Derecho Procesal Penal III William Herrera

Derecho Procesal El proceso penal boliviano

William Herrera Á ñ ez

Derecho Procesal El proceso penal boliviano

Primera Edición, 2007 Segunda Edición,2010 Tercera Edición,2015 Cuarta Edición, 2020 Derecho Procesal III El proceso penal boliviano © Grupo Editorial Kipus Calle Hamiraya Nº 127 casi Heroínas, Cochabamba – Bolivia. Telfs./Fax.: (591– 4) 4731074 – 4582716 E-mail: [email protected] Página web: www.editorialkipus.com © Autor: William Herrera Áñez Depósito Legal: xxx xxxx xxx ISBN: xxx xxxx xxx Queda rigurosamente prohibida, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático sin autorización escrita del titular del Copyright, bajo las sanciones previstas por las leyes. Diagramación: xxx xxxx xxx (G.E.K.) Diseño Tapa: xxx xxxx xxx (G.E.K.) Impreso en Grupo Editorial “Kipus” Telfs.: 4116196 – 4237448, Cochabamba. Printed in Bolivia

ÍNDICE Abreviaturas........................................................................................................................ xix Presentació n........................................................................................................................ xxi INTRODUCCIÓN Capítulo 1 La constitución, la convención interamericana y el proceso penal (I) 1.

La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano...........................3 1.1 El principio de legalidad..................................................................................6 1.2 El principio de irretroactividad de la ley penal......................................8 2. La Convenció n americana sobre derechos humanos y el debido proceso. ............................................................................................................................................ 10 2.1 Convenció n americana sobre derechos humanos...................................10 2.2 El debido proceso..................................................................................................... 13 Capítulo 2 La constitución, la convención interamericana y el proceso penal (II) 3. El proceso penal.............................................................................................................. 21 3.1 El rol del fiscal.................................................................................26 3.2 La víctima........................................................................................................... 29 3.3 Garantías del imputado................................................................................34 3.4 Estructura del proceso...................................................................................... 37 PRIMERA PARTE PRESUPUESTOS PROCESALES Capítulo 3 Órgano jurisdiccional 1. Jurisdicció n y competencia........................................................................................ 45 2. El orden jurisdiccional penal..................................................................................... 47 2.1 Límites objetivos.................................................................................................. 47 2.2 Límites territoriales............................................................................................... 48 El principio de territorialidad........................................................................48 i

La extraterritorialidad de la Ley penal......................................................49 2.3 Límites subjetivos................................................................................................ 50 3. Los tribunales y jueces penales...............................................................................51 4. La competencia material............................................................................................ 53 La gravedad del delito........................................................................................... 53 La clase de delito..................................................................................................... 54 La persona imputada............................................................................................. 54 5. La competencia territorial......................................................................................... 55 6. Examen de oficio....................................................................................56 7. Conflictos de competencia.......................................................................56 8. Excusa y recusació n.......................................................................................................... 59 CAPÍTULO 4 Personas que intervienen 1. Consideraciones generales........................................................................................ 63 2. Clasificació n procesal de las personas.................................................65 2.1 Personas acusadoras......................................................................................... 65 El ministerio pú blico......................................................................................... 66 El acusador particular...................................................................................... 68 El acusador privado.....................................................................................69 El actor civil.......................................................................................................... 70 2.2 Personas acusadas............................................................................................. 71 El imputado..................................................................................................... 71 El civilmente responsable...............................................................................72 La responsabilidad civil subsidiaria del estado...............................74 3.

Pluralidad de partes............................................................................................... 75

CAPÍTULO 5 Objeto del proceso penal 1.

El hecho punible...................................................................................................... 77

2.

Configuració n del objeto.......................................................................79 2.1 La identidad de la persona........................................................................79 2.2 La identidad del hecho...............................................................................79 Indivisibilidad del objeto..........................................................................81 Pluralidad de objetos........................................................................................ 82

ii

3.

4.

2.3 La petició n....................................................................................................... 83 Funciones del objeto procesal..................................................................................84

3.1 La litispendencia........................................................................................... 85 3.2 Delimita la investigació n............................................................................86 3.3 Determina la cosa juzgada.........................................................................87 Acció n civil en el orden jurisdiccional penal................................................89 SEGUNDA PARTE ETAPA PREPARATORIA

Capítulo 6 Etapa preparatoria (I) 1.

Fundamento y naturaleza jurídica....................................................................95 1.1 La fuerza especial de lucha contra el crimen..........................................97

2.

1.2 El instituto de investigaciones forenses.................................................99 Iniciació n de la etapa.............................................................................................. 100

3.

De oficio.......................................................................................................100 La denuncia................................................................................................................. 101 La querella........................................................................................................................ 102 La admisió n................................................................................................................ 103 La objeció n........................................................................................................................ 104 Sujetos que intervienen.............................................................................................. 104

El fiscal.........................................................................................................104 La víctima.................................................................................................................... 105 El imputado................................................................................................................ 105 El juez instructor (cautelar)......................................................................................107 4. Estructura de la etapa preparatoria.....................................................................109 La investigació n preliminar.................................................................................109 Inicio y duració n de esta etapa...........................................................................111 CAPÍTULO 7 Etapa preparatoria (II) 1. La bú squeda y aseguramiento de las fuentes de prueba...........................113 1.1 Diferencias entre actos de investigació n y actos de prueba...........117 1.2 El anticipo de prueba y la prueba preconstituida...............................118 2. La ilicitud de las fuentes de prueba....................................................................120 3. La doctrina de los frutos del á rbol envenenado y sus excepciones......122 iii

3.1 El registro de buena fe...................................................................................... 127 3.2 La teoría del nexo causal o vínculo atenuado.......................................130 3.3 Fuente independiente......................................................................................... 132 3.4 La teoría del hallazgo casual........................................................................134 Capítulo 8 Etapa preparatoria (III) 1. Clases de actos de investigació n...........................................................................137 1.1 Los actos de investigació n que no limitan derechos fundamentales........................................................................................................... 137 1.1.1 La declaració n del imputado y sus garantías.............................138 El interrogatorio del imputado y los métodos prohibidos.....141 El deber de comparecer......................................................................143 1.1.2 La declaració n informativa del testigo............................................144 La obligació n de comparecer................................................................145 La obligació n de prestar declaració n y sus exenciones.........146 La obligació n de jurar y formas de la declaració n...................147 La protecció n de testigos...................................................................148 1.1.3 Los informes periciales...........................................................................150 Deberes del perito...................................................................................... 151 El procedimiento de la prueba pericial........................................152 1.1.4 Los consultores técnicos.........................................................................152 1.1.5 El careo........................................................................................................... 153 1.1.6 La inspecció n y reconstrucció n...........................................................154 La inspecció n...........................................................................................155 La reconstrucció n..................................................................................157 1.1.7 La requisa personal................................................................................... 158 1.1.8 El test de alcoholemia..........................................................................160 1.1.9 Filmaciones de lugares pú blicos.........................................................163 1.1.10 Determinació n del delito, sus circunstancias y del imputado................................................................................................... 164 1.1.11 El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito................164 Recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con los hechos. ............................................................................................................................. 166 Aná lisis de laboratorio..............................................................................167 Levantamiento del cadá ver................................................................168 1.1.12 Identificació n y reconocimiento del imputado......................170 iv

El reconocimiento fotográ fico....................................................171 Identificació n por la voz..........................................................172 Identificació n dactiloscó pica......................................................173 Aná lisis de ADN......................................................................................173 Capítulo 9 Etapa preparatoria (IV) 1. Los actos de investigació n que limitan derechos fundamentales...........177 1.1 El allanamiento de domicilio...............................................................177 1.1.1 Derechos fundamentales afectados......................................................178 1.1.2 Concepto de domicilio.............................................................................178 1.1.3 Lugares asimilables al domicilio.........................................................180 1.1.4 Lugares excluidos de la protecció n domiciliaria..........................180 1.1.5 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio................................181 El consentimiento del titular....................................................................182 El delito flagrante..........................................................................183 1.1.6 Presupuestos.................................................................................................... 184 Resolució n judicial motivada...............................................................185 El principio de proporcionalidad.......................................................186 1.1.7 El procedimiento............................................................................................ 189 1.1.8 Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro. .190 1.1.9 Registro ilícito y sus efectos.....................................................................192 2. La interceptació n de correspondencia y papeles privados...........................192 2.1 Derechos fundamentales afectados..................................................................193 2.2 Concepto de correspondencia.............................................................................194 2.3 Normativa legal..................................................................................................... 196 2.4 El consentimiento como excepció n a la inviolabilidad de la correspondencia 198 2.5 Presupuestos................................................................................................................ 199 Resolució n judicial motivada..........................................................................199 El principio de proporcionalidad..................................................................200 3. El procedimiento............................................................................................................... 201 Interceptació n ilícita y sus efectos...................................................................201 Capítulo 10 Etapa Preparatoria (V) 1. Intervenciones corporales............................................................................................. 203 1.1 Los derechos fundamentales afectados.......................................................205 v

Derecho a la integridad física..........................................................................206 Derecho a la intimidad personal y corporal..............................................207 Derecho a la libertad................................................................................................ 209 Derecho a no declarar contra sí mismo y a la presunció n de inocencia ...................................................................................................................................... 210 1.2 Presupuestos................................................................................................................ 212 Resolució n judicial motivada........................................................................212 El principio de proporcionalidad......................................................214 1.3 El procedimiento........................................................................................................ 217 2. El agente encubierto........................................................................................................ 218 2.1 Derechos fundamentales afectados..................................................................219 2.2 Presupuestos............................................................................................................... 221 Resolució n judicial motivada........................................................................221 El principio de proporcionalidad................................................................222 2.3 El procedimiento....................................................................................................... 224 3. Entrega vigilada de sustancias controladas...........................................................224 3.1 Derechos fundamentales afectados..................................................................225 3.2 Presupuestos............................................................................................................... 226 Resolució n judicial motivada.........................................................................221 El principio de proporcionalidad................................................................227 3.3 El procedimiento.................................................................................................. 228 Capítulo 11 etapa Preparatoria (VI) 1. La intervenció n de las comunicaciones..........................................................231 2. El concepto de comunicació n..............................................................................233 3. Concepto de secreto y su protecció n constitucional.................................234 4. Concepto de intervenció n telefó nica......................................................................237 5 . Titulares del derecho.................................................................................................... 238 6 . Excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones...........................239 7 . Presupuestos para adoptar la intervenció n telefó nica............................242 8 . El procedimiento..................................................................................................... 249 9 . Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro................250 10 . Registro ilícito y sus efectos...............................................................................251 Capítulo 12 Etapa Preparatoria(VII) vi

1. Los actos de imputació n.......................................................................................253 1.1 Imputació n genérica............................................................................................. 253 Imputació n genérica mediante la denuncia........................................254 Imputació n genérica mediante la querella..........................................255 Imputació n genérica de oficio.......................................................256 1.2 Imputació n formal...........................................................................................256 2. Las medidas cautelares............................................................................................... 257 2.1 Sus características.................................................................................................... 261 La instrumentalidad........................................................................................... 261 La provisionalidad...............................................................................................262 La temporalidad................................................................................................... 262 La variabilidad...................................................................................................... 263 La proporcionalidad...........................................................................................263 2.2 Presupuestos procesales.......................................................................................... 266 El fumus boni iuris....................................................................................266 El periculum in mora................................................................................267 El test de razonabilidad....................................................................................268 Capítulo 13 Etapa Preparatoria (VIII) 3. La reforma penal y las medidas cautelares.............................................................271 3.1. Carga probatoria................................................................................................. 274 3.2. Las remozadas medidas cautelares..................................................................275

3.3 En el derecho comparado...............................................................................277 Capítulo 14 Etapa Preparatoria (IX) 4. La prisió n o detenció n preventiva........................................................................291 4.1 Principios, está ndares fundamentales y contenidos............................293 4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad...............297 4.3 Plazos má ximos legales....................................................................................300 4.4 Improcedencia de la detenció n preventiva..............................................302 Capítulo 15 Etapa Preparatoria (X) 5. Presupuestos materiales................................................................................................ 307 Existencia del hecho y participació n del imputado (fumus boni iuris)...308 vii

Peligro de fuga y obstaculizació n (periculum in mora)..............................310 Niñ os, niñ as y adolescentes.......................................................................................... 319 6. Presupuestos formales.................................................................................................... 321 Cesació n de las medidas cautelares personales...................................................324 Causales de revocació n............................................................................................ 329 Impugnació n................................................................................................................. 330 Reparació n por aplicació n indebida de la prisió n preventiva................331 Capítulo 16 Etapa Preparatoria (XI) 1. Los actos conclusivos................................................................................................ 333 1.1 El sobreseimiento..................................................................................................... 333 Presupuestos materiales....................................................................................... 334 Presupuestos formales........................................................................................... 335 Resolució n fundamentada..............................................................................335 La valoració n de los elementos de prueba es atribució n privativa del MP.................................................................................................................... 336 1.2 La impugnació n..................................................................................................... 337 Efectos........................................................................................................................... 338 1.3 Las salidas alternativas............................................................................................ 339 Criterio de oportunidad reglada...................................................................340 Suspensió n condicional del proceso...........................................................342 La conciliació n............................................................................................................ 344 El procedimiento abreviado................................................................................. 346 1.4 La acusació n................................................................................................................. 349 Acusació n fiscal..................................................................................349 Acusació n particular.......................................................................................... 350 TERCERA PARTE MEDIOS DE DEFENSA Capítulo 17 Medios de defensa 1. Fundamento......................................................................................................................... 355 2. Incidentes procesales....................................................................................................... 356 Los defectos absolutos.................................................................................................... 358 viii

Los defectos relativos...................................................................................................... 360 La correcció n procesal..................................................................................................... 361 3. Las excepciones................................................................................................................. 361 3.1 Excepciones que obstaculizan la acció n.....................................................362 Incompetencia del juez o tribunal.....................................................................362 Competencia territorial.......................................................................................... 363 Conflictos de competencia.................................................................365 Competencia por conexió n...........................................................................365 Modificació n de la competencia por conexió n....................................366 Efectos......................................................................................................................... 367 Falta de acció n.......................................................................................................... 367 Prejudicialidad......................................................................................................... 368 Litispendencia.......................................................................................................... 371 3.2 Excepciones que extinguen la acció n..............................................................372 Prescripció n del delito.......................................................................................... 372 Extinció n de la acció n penal por el transcurso má ximo del proceso........................................................................................................................ 376 Cosa juzgada....................................................................................................... 380 Casos de la justicia comunitaria.................................................................381 Otras extinciones..................................................................................................... 382 3.3 Resoluciones de incidentes y excepciones.............................................382 3.4 Apelació n incidental.........................................................................................384 CUARTA PARTE JUICIO ORAL Y PÚBLICO Capítulo 18 Juicio oral y público (I) 1. Concepto y fundamento........................................................................................... 385 1.1 Estructura y principios constitucionales......................................................386 Principio acusatorio................................................................................................ 388 El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado...............390 Principio de igualdad de armas....................................................................391 1.2 Principios instrumentales....................................................................................393 ix

Oralidad.................................................................................................................. 393 Inmediació n................................................................................................................ 394 Publicidad.............................................................................................................. 395 Continuidad.......................................................................................................... 396 Contradicció n............................................................................................................. 397 1.3 Presupuestos procesales...................................................................................... 398 Auto de apertura del juicio.................................................................................. 398 Rebeldía del imputado...................................................................................399 Fundamentació n de la acusació n..............................................................400 Incidentes y excepciones.................................................................................... 401 La declaració n del imputado o su abstenció n......................................402 2. El debate............................................................................................................................. 404 2.1 Concepto y objeto de la prueba..................................................................405 2.2 Los actos de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral...........407 2.3 Procedimiento probatorio.................................................................................. 408 La proposició n......................................................................................................... 408 La admisió n........................................................................................................ 409 La producció n.................................................................................................... 409 2.4 Sistema de valoració n........................................................................................... 411 Capítulo 19 Juicio oral y público (II) 2.5 Actos de prueba............................................................................................................ 415 2.5.1 Prueba testifical................................................................................416 El deber de comparecer y sus exenciones..............................................417 El deber de declarar......................................................................................... 418 Exenciones al deber de declarar.................................................................418 Forma, contenido e interrogatorio............................................................420 2.5.2 Pericial................................................................................................................... 422 Derechos y deberes.......................................................................................... 423 Procedimiento.................................................................................................... 424 2.5.3 Consultores técnicos........................................................................................ 424 2.5.4 Documental......................................................................................................... 425 x

2.5.5 Careo...................................................................................................................... 426 2.5.6 Inspecció n y reconstrucció n........................................................................427 2.5.7 Otros medios...................................................................................................... 428 3. Cierre del debate y conclusiones....................................................................429 a) Conclusiones del fiscal......................................................................430 Conclusiones de la víctima..................................................................................430 Conclusiones del imputado..................................................................................430 Derecho a la ú ltima palabra.................................................................................431 3.1 Deliberació n y sentencia................................................................................431 3.1.1 Estructura externa....................................................................................... 434 Encabezamiento............................................................................................. 434 Motivació n fá ctica o de hecho............................................................434 Motivació n jurídica.................................................................................434 Parte dispositiva............................................................................................ 436 3.1.2 Redacció n, lectura y registro............................................................437 3.1.3 Congruencia entre la acusació n y la sentencia..........................438 3.2 Clases de sentencia............................................................................................... 439 Absolutoria............................................................................................................... 439 Condenatoria........................................................................................................... 440 QUINTA PARTE PROCESOS ESPECIALES Capítulo 20 Proceso por delitos privados y de acción pública de menor gravedad 1. Fundamento....................................................................................................................... 445 1.1 Presupuestos procesales...................................................................................... 447 1.1.1 Los delitos de acció n privada...............................................................447 1.1.2 Los delitos de acció n pú blica cuya pena no exceda de cuatro añ os 448 1.1.3 La Conversió n de acciones.................................................................450 La querella y su desestimació n........................................................452 Admisió n, objeció n y abandono......................................................453 xi

Conciliació n................................................................................................... 455 Retractació n en los delitos formales..................................................455 Desistimiento................................................................................................ 456 Medidas cautelares.................................................................................... 458 Auto de apertura del juicio....................................................................459 1.2 El juicio oral y pú blico.....................................................................................460 Fundamentació n de la querella..................................................................460 Declaració n, abstenció n y defensa............................................................461 Ampliació n de la acusació n................................................................................ 461 1.2.1 Debate.............................................................................................................. 462 1.2.2 La sentencia................................................................................................... 463 Absolutoria..................................................................................................... 463 Condenatoria................................................................................................. 463 Capítulo 21 Proceso rápido por hechos flagrantes 1. Fundamento....................................................................................................................... 465 1.1 Naturaleza jurídica............................................................................................ 466 Delito flagrante......................................................................................466 Imputació n formal............................................................................................ 467 Resolució n.................................................................................................................. 468 Acusació n.............................................................................................................. 469 1.2 Juicio oral y pú blico..........................................................................................470 Actos preliminares................................................................................................. 470 Debate.......................................................................................................................... 470 Cierre del debate..................................................................................................... 470 Sentencia..................................................................................................................... 471 Absolutoria................................................................................................................. 471 Condenatoria............................................................................................................. 471 Capitulo 22 Proceso de responsabilidades contra el presidente y vicepresidente del estado 1. Juicio político-penal........................................................................................................ 473 xii

1.1 Presupuestos procesales........................................................................................ 476 Investidura del imputado.................................................................................476 Proposició n acusatoria............................................................................................ 476 Autorizació n de la asamblea legislativa......................................................477 1.1.1 Etapa preparatoria......................................................................................... 478 Actos iniciales.................................................................................................. 478 Comienzo formal de la etapa...............................................................479 Conclusió n................................................................................................... 480 El sobreseimiento.......................................................................................... 480 La acusació n..................................................................................................... 481 1.1.2 Juicio oral y pú blico.................................................................................481 Auto de apertura del juicio........................................................................481 Incidentes y excepciones............................................................................482 Declaració n del imputado, su abstenció n y defensa..................482 Debate................................................................................................................. 482 Cierre y conclusiones................................................................................... 483 Deliberació n y sentencia.......................................................................483 a’) Sentencia absolutoria..........................................................................484 b’) Sentencia condenatoria.....................................................................484 Capítulo 23 Proceso disciplinario contra las principales autoridades del órgano judicial 1. Naturaleza jurídico-política....................................................................................... 485 1.1 Etapa preparatoria.................................................................................................. 485 Inicio de la etapa preparatoria.........................................................................486 Informe en conclusiones, debate y votació n..........................................488 1.2 Juicio oral y pú blico.......................................................................................... 489 El debate...................................................................................................................... 490 Cierre del debate y conclusiones..................................................................491 Deliberació n y/o renuncia..............................................................................491 Sentencia sancionatoria......................................................................................... 492 Sentencia absolutoria............................................................................................. 492 1.3 Recursos....................................................................................................................... 492 xiii

Apelació n incidental.......................................................................................... 492 Apelació n restringida........................................................................................ 493 Revisió n extraordinaria......................................................................................... 493 Capítulo 24 Proceso penal para adolescentes 1. Fundamento y características..................................................................................... 495 1.1 La etapa preparatoria............................................................................................ 497 Inicio de la acció n.................................................................................................... 497 Imputació n y medidas cautelares................................................................498 Conclusió n de la investigació n......................................................................500 1.2 Juicio oral y pú blico............................................................................................ 500 1.3 Sentencia...................................................................................................................... 502 Absolutoria................................................................................................................. 502 Condenatoria.............................................................................................................. 502 1.3 Recursos...................................................................................................................... 503 Reposició n................................................................................................................... 503 Apelació n incidental..........................................................................................503 Apelació n de sentencia.......................................................................................... 504 SEXTA PARTE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Capítulo 25 Medios de impugnación (I) 1. Concepto y naturaleza jurídica.............................................................................509 2. El recurso es un derecho fundamental.............................................................511 Principio pro actione.....................................................................................512 Recursos penales............................................................................................................. 512 Principio de igualdad y ampliació n del recurso............................................513 El interés determina el derecho................................................................................514 3. Legitimidad para recurrir........................................................................................... 514 Fiscal..................................................................................................................................... 515 Acusador particular........................................................................................................ 515

xiv

Acusador privado...................................................................................................... 516 Actor civil............................................................................................................................ 517 Civilmente responsable................................................................................................ 517 Imputado............................................................................................................................. 518 Tercero interesado......................................................................................................... 519 4. Tribunal competente y requisitos formales.........................................................520 Tribunal competente..................................................................................................... 520 Plazo perentorio.............................................................................................................. 521 Fundamentació n del recurso...............................................................................521 Admisibilidad............................................................................................................. 523 Interpretació n má s favorable.................................................................................... 524 Proporcionalidad............................................................................................................. 524 Subsanació n..................................................................................................................... 525 5. Desistimiento.................................................................................................................... 526 6. “reformatio in peius.”....................................................................................................... 526 7. Efectos.................................................................................................................................. 527 Devolutivo................................................................................................................... 527 Suspensivo......................................................................................................................... 528 Extensivo........................................................................................................................... 529 Capítulo 26 Medios de impugnación (II) 8. Reposició n.......................................................................................................................... 531 Objeto y forma........................................................................................................... 531 Efectos................................................................................................................................. 532 9. Apelaciones incidentales.......................................................................................532 Presupuestos materiales.............................................................................................. 533 Presupuestos formales................................................................................................ 533 Escrito y fundamentado......................................................................................... 533 Plazo perentorio.............................................................................................................. 534 Resolució n fundamentada.................................................................................... 535 Efectos................................................................................................................................. 536 10. Apelació n restringida de sentencia........................................................................536 Presupuestos materiales.............................................................................................. 537 xv

Presupuestos formales................................................................................................. 540 Escrito y fundamentado......................................................................................... 540 Plazo perentorio.............................................................................................................. 541 Recurso de puro derecho............................................................................................. 541 La resolució n y sus formas...................................................................................542 Rechazo in limine..................................................................................................... 544 Improcedente.................................................................................................................... 544 Procedente......................................................................................................................... 545 Nueva sentencia............................................................................................................... 546 Juicio de reenvío.............................................................................................................. 547 Capítulo 27 Medios de impugnación (III) 11. Recurso de casació n................................................................................................... 549 11.1 Presupuestos materiales................................................................................551 Precedente contradictorio.............................................................................552 Apelació n restringida................................................................................553 Acció n u omisió n que vulnera derechos fundamentales............554 11.2 Presupuestos formales.................................................................................... 555 Plazo perentorio................................................................................................ 555 Escrito y fundamentado...........................................................................556 11.3 La resolució n y sus formas......................................................................557 Rechazo in limine..............................................................................558 Inadmisió n. 559 Infundado. 560 Doctrina legal 560 Efectos................................................................................................................... 562 12. Recurso de revisió n.................................................................................................... 562 Tribunal competente y legitimidad activa.......................................................564 Presupuestos materiales.......................................................................................... 564 Presupuestos formales............................................................................................. 566 Escrito y fundamentado.....................................................................................566 No tiene plazo............................................................................................................... 567 xvi

La resolució n y sus formas...............................................................................567 Inadmisible.................................................................................................................... 567 Improcedente............................................................................................................... 568

xvii

Anula la sentencia impugnada..............................................................................568 Efectos............................................................................................................................. 569 Capítulo 28 Ejecución penal 1. Fundamento y características..................................................................................573 2. Título de ejecució n y juez competente..................................................................575 3. Las partes........................................................................................................................... 576 4. Clases de penas y su cumplimiento..................................................................577 4.1 Privativas de libertad.....................................................................................577 4.2 No privativas de libertad..............................................................................579 Prestació n de trabajo........................................................................................... 579 Días - multa........................................................................................................ 579 5. Sanciones restrictivas de otros derechos.............................................................580 Inhabilitació n especial................................................................................................. 580 Medidas de seguridad............................................................................................ 581 6. Conclusió n de la ejecució n......................................................................................... 581 7. Beneficios postcondenatorios....................................................................582 7.1 Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia.......................583 Suspensió n condicional de la pena..........................................................583 Perdó n judicial........................................................................................................ 584 Ejecució n diferida.................................................................................................. 584 7.2 Beneficios que otorga el juez de ejecució n penal..............................585 Libertad condicional........................................................................................... 585 Detenció n domiciliaria....................................................................................... 586 Extramuro............................................................................................................... 587 Redenció n de penas......................................................................................589 7.3 Beneficios administrativos...................................................................589 8. Registro y cancelació n de antecedentes................................................................591 Capítulo 29 Ejecución civil emergente del delito 1. Fundamento de la responsabilidad civil..........................................................593 2. Objeto civil del proceso penal...................................................................................594 xviii

2.1 Requisitos subjetivos........................................................................................... 594 2.2 Requisitos objetivos.............................................................................................. 596 2.3 Demanda............................................................................................................. 597 Petició n y control de admisibilidad.........................................................598 Conciliació n.............................................................................................................. 598 Pluralidad de responsables...............................................................................598 Límite de la pretensió n....................................................................................... 600 3. Resolució n.......................................................................................................................... 600 4. Apelació n y caducidad............................................................................................ 602 Bibliografía......................................................................................................603

xix

ABREVIATURAS

Art.

Artículo

AV

Auto de vista

AS

Auto supremo

AC

Auto

constitucional AA.VV. CC

Autores varios Có digo civil

CPP

Có digo de procedimiento penal

CPE

Constitució n política del

estado CPC Có digo de procedimiento civil CP DS

Có digo penal Decreto supremo

DC

Declaració n constitucional

Ed.

Editorial

FGE

Fiscal general del estado

FELCC

Fuerza especial de lucha contra el crimen

FELCN

Fuerza especial de lucha contra el narcotrá fico

GTZ

Cooperació n técnica alemana

LPRA

Có digo penal del estado libre asociado de Puerto

Rico LOMP Ley orgá nica del ministerio pú blico LOJ

Ley del ó rgano ludicial

LECrim

Ley de enjuiciamiento

criminal LEPS

Ley de ejecució n penal y supervisió n

MF

Ministerio fiscal

MP

Ministerio pú blico

STS

Sentencia del tribunal supremo

SC SAFCO

Sentencia constitucional Ley del sistema de administració n, fiscalizació n y control Gubernamental

TC

Tribunal constitucional, hasta 2009.

xx

TCP

Tribunal constitucional plurinacional, desde 2009.

xxi

Presentación

Presentación

E

sta obra se ocupa de sistematizar, fundamentalmente, las instituciones que conforman el proceso penal boliviano y sus reformas hasta la Ley Nº 1176 de 8 de mayo de 2019. La publicació n conserva, no obstante, la misma estructura y contenido original, y se ha buscado su actualizació n legal, jurisprudencial, constitucional y convencional. El ordenamiento procesal ha tenido frenéticos cambios y todos buscaban combatir la retardació n de justicia, la corrupció n, entre otros; sin embargo, seguimos teniendo un sistema judicial prácticamente colapsado y lejos de los está ndares internacionales. Y es que las reformas parciales por sí solas no resuelven los problemas del sistema penal, pues el cambio para que impacte tiene que ser sisté mico e integral, que incluya aspectos políticos, econó micos e institucionales. El colapso judicial, la corrupció n, el descré dito y la insuficiencia del presupuesto judicial, entre otros factores, siempre constituirán un muro infranqueable para cualquier reforma del sistema judicial; es decir, nadie en su sano juicio quisiera que la reforma se convierta en una “puerta giratoria” para la delincuencia, de modo que los imputados entren por un lado y salgan por el otro y entonces el remedio sería peor que la enfermedad. El éxito de una reforma (de cualquier reforma) depende entonces no só lo de su diseñ o normativo sino fundamentalmente de que haya voluntad política y el Ó rgano Judicial y la sociedad civil asuman el compromiso de revertir este cuadro adverso que degrada sistemáticamente al sistema judicial y al Estado Constitucional de Derecho. La pró xima reforma debe simplificar aú n má s la etapa preparatoria, convertida en el actual cuello de botella, restituir a los jueces ciudadanos para devolverle la confianza al sistema judicial e imponer la oralidad y las técnicas de litigació n oral. En lo institucional resulta imprescindible no só lo la independencia sino fundamentalmente el fortalecimiento del poder judicial y sus ó rganos satélites: El Ministerio Pú blico, la policía boliviana y el sistema carcelario. A grandes problemas, grandes soluciones…

xxiii

Introducción

CAPÍTULO 1

LA CONSTITUCIÓN, LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA Y EL PROCESO PENAL (I) 1. La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano. 1.1 El principio de legalidad. 1.2 El principio de irretroactividad de la ley penal. 2. La Convenció n americana sobre derechos humanos y el debido proceso. 1.

La constitución fundamenta el sistema penal boliviano

La Constitució n se ocupa no só lo de la organizació n fundamental del Estado, y establece los límites y alcances de cada uno de sus ó rganos sino también reconoce derechos, principios y valores. Es la norma suprema que establece la separació n y limitació n de los poderes pú blicos ─que se sintetizan en el Estado Constitucional de Derecho─ y el principio democrá tico. El fundamento y funciones de la Constitució n, ha evolucionado y revolucionado desde una perspectiva jurídico-formal y positiva, a un concepto má s materialgarantista que implica una previa fundamentació n de los valores y principios que caracterizan a los modernos sistemas constitucionales. Y como tiene una fundamentació n histó rica es difícil entender este fenó meno jurídico-político, desconociendo los casi 200 añ os de vigencia de la Constitució n boliviana (con sus luces y sombras). La tesis de la “unidad de la Constitució n” significa que desde que se fundó la repú blica no hay ni ha habido sino una Constitució n, la misma que sancionada en Chuquisaca el 6 de noviembre de 1826 y promulgada en 19 de noviembre del mismo mes y añ o por el Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre, ha pasado por varias revisiones sin variar su estructura esencial. El fundamento axioló gico ú ltimo gira en torno a la dignidad de la persona, condició n sine que non para lograr la igualdad y la libertad así como los derechos humanos. La organizació n y estructura del Estado pone el acento en la divisió n de poderes y el principio democrá tico. La separació n de los poderes es la vía para garantizar la libertad y, por tanto, no es un fin sino un medio al servicio de los mismos derechos. Y el principio democrá tico es, en suma, una consecuencia de los derechos de participació n política que permiten a todo ciudadano ser sujeto protagonista en la conformació n del Estado.

3

William Herrera Á ñ ez

Como sostiene Sartori,1 las constituciones son, en primer lugar y ante todo, instrumentos de gobiernos que limitan, restringen y permiten el control del ejercicio del poder político; son “formas” que estructuran y disciplinan los procesos de toma de decisiones de los Estados. Y son, ante todo, procedimientos, vías, caminos, medios, cuya intenció n es la de asegurar un ejercicio controlado del poder. Para Díaz Revorio,2 no cualquier Estado “con derecho” es un Estado Constitucional de Derecho, ya que este ú ltimo solo existe allí donde el derecho es realmente un instrumento de limitació n del poder para la defensa de los derechos fundamentales (Cuba por ejemplo es un Estado con derechos pero no un Estado Constitucional de Derecho, y tiene elecciones generales pero no un Estado democrá tico). Es conocida la expresió n del artículo 16 de la Declaració n de Derechos de Hombre y del Ciudadano: “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separació n poderes, no tiene Constitució n”. Se trata de la expresió n más sintética y cabal de lo que se puede denominar “concepto garantista” de Constitució n. En el Estado Constitucional de Derecho, la Ley Fundamental es una norma jurídica directamente aplicable por los jueces y tribunales, que son los garantes primarios de la Constitució n. A diferencia del antiguo Estado de Derecho donde la Constitució n era considerada un mero documento político o conjunto de directrices programá ticas dirigidas al legislador, la Constitució n ahora busca convertirse en una auténtica norma jurídica con eficacia directa, que irradia principios, valores, derechos y deberes a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo los valores han cambiado con el paso del tiempo, ya que la evolució n durante má s de dos siglos ha planteado nuevas exigencias y necesidades surgidas de los procesos histó ricos como fruto de las luchas y las conquistas sociales del siglo XIX y XX. En estos “momentos constitucionales”, se ha pasado de un reconocimiento casi exclusivo de los derechos de libertad, que eran los que en el sistema imperante má s interesaban a la burguesía ─que ademá s venía a ser en la práctica la exclusiva titular de los derechos políticos─, a la plasmació n de derechos sociales y econó micos, que son universales y, por tanto, predicables de todos pero particularmente favorecen a las clases trabajadoras y a las má s necesitadas. Muy pronto incluyeron derechos destinados exclusivamente 1 SARTORI, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2016, pp. 227-234. 2 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Fundamentos actuales para una teoría de la Constitución, México, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018, pp. 15-20.

4

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

a los sectores más vulnerables, como la infancia, tercera edad, mujeres, personas con incapacidad. Sin olvidar las nuevas generaciones que incluyen derechos de titularidad genérica o difusa, como el medioambiente u otros en relació n con los posibles excesos de la informática o de los avances y descubrimientos científicos. Este proceso de extensió n y universalizació n de los derechos, plantea no obstante varios problemas y desafíos: “no puede haber Constitució n sin democracia, ni democracia sin Constitució n”. Compartimos con Díaz Revorio, en el sentido de que parafraseando la declaració n de 1789, podríamos decir que “toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de todos los derechos que responden a las necesidades actuales del hombre, ni determinada la separació n de poderes, ni esté gobernada de acuerdo con las exigencias del principio democrá tico, no tiene Constitució n”. La Constitució n es el parámetro de validez formal y material del ordenamiento jurídico nacional, y configura los alcances del quehacer político, econó mico, social y cultural. La Constitució n tiene que ser entendida, en este sentido, como disciplina del “supremo poder constituido”, “norma fundamental” o “superley” que consagra la divisió n de poderes para asegurar la libertad y la dignidad de la persona. Para el Tribunal Constitucional boliviano (TC o TCP)3 la Constitució n constituye la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico, incluyendo el sistema penal, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se estructura la convivencia en un Estado Constitucional de Derecho. La Constitució n fundamenta el sistema penal, y reconoce el principio de legalidad exigiendo que “cualquier sanció n debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, de modo que nadie puede ser penado ni sometido a medida de seguridad por un hecho “que no esté expresamente previsto como delito por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió , ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella” (art. 116.II CPE y 4 CP). Para la Corte IDH, el vocablo leyes cobra todo su sentido ló gico e histó rico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitació n a la interferencia del poder pú blico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana.4 Y concluía que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convenció n significa norma jurídica de cará cter general, ceñ ida al bien comú n, emanada de los ó rganos legislativos constitucionalmente previstos y 3

SSCC 85/2006 de 20 de octubre y la 862/2010-R de 10 de agosto.

5

4

William Herrera Á ñ ez

Opinión Consultiva 6/86 de 9 de mayo de 1986, párr. 27.

6

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

democrá ticamente elegidos, y elaborada segú n el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados para la formació n de las leyes. Y excluye por tanto la posibilidad de que el ejecutivo expidas normas penales. Compartimos con Montiel, en el sentido de que toda esta normativa cristaliza diá fanamente la idea central de que solamente el poder legislativo será quien determine qué conductas pueden ser consideradas delictivas y qué tipo de consecuencia jurídica (pena o de medida de seguridad) se correlaciona con cada delito.5 Nullum crimen nulla poena sine lege. No obstante esa idea trae consigo otra que solamente aparece implícitamente en las regulaciones anteriormente comentadas: el juez solamente puede castigar aquellas conductas consideradas delictivas por la ley y aplicar ú nicamente las penas o medidas de seguridad previstas por el legislador. Así, el á mbito de discrecionalidad del juez penal queda acotado a los límites impuestos por el legislador. 1.1 El principio de legalidad La Constitució n reconoce que cualquier sanció n debe fundarse en una ley anterior al hecho punible (art. 116.II CPE). Y el Có digo Penal (art. 70) establece que nadie será condenado a sanció n alguna, sin haber sido oído y juzgado conforme al Có digo de procedimiento penal. En consecuencia no puede ejecutarse ninguna sanció n sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquella. No hay que confundir la legalidad procesal con la legalidad material o sustantiva, ú nica fuente creadora de delitos y penas.6 El principio de legalidad o legalidad sustantiva, segú n Rodríguez Devesa,7 “tiene su origen en el anhelo de seguridad que ha llevado a los pueblos a una lucha multisecular con los detentadores del poder para excluir la arbitrariedad en el derecho punitivo, que toca a los bienes má s preciados de los hombres: la libertad personal, el patrimonio y, allí donde se reconoce la pena capital, la propia vida”. 5

MONTIEL, Juan Pablo, El principio de legalidad en el derecho penal boliviano, en AAVV El nuevo sistema penal boliviano, Homenaje al doctor Willman Durán Ribera, Cochabamba, Ed. Kipus, 2017.

6

La Constitución (art. 225.II) proclama la legalidad procesal cuando establece que el MP “defenderá la legalidad…”, de donde cualquier actuación de MP, desplegada en el ejercicio de sus competencias, se ajustará a este principio constitucional. El MP actuará, entonces, con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico, ejerciendo las acciones que sean procedentes o, en su caso, oponiéndose (con la misma intensidad) a las indebidamente promovidas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan.

7

RODRIGUEZ DEVESA, J.M. Derecho Penal Español, Parte General, Décima Edición, Madrid, Ed.,

7

William Herrera Á ñ ez Dykinson, 1986, p. 173.

8

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

Este principio supone las siguientes consecuencias implícitas: 1) No hay delito sin ley (nullum crimen sine lege): garantía criminal que supone, a su vez: a) No hay delito sin que la ley especifique (tipifique) en qué consiste la conducta delictiva. Una ley que declarase ser delito lo que un magistrado tuviera a bien considerar como tal en cada caso, constituiría la más sangrienta burla del principio de legalidad; b) No hay delicta iuris naturales. Para el derecho punitivo no hay má s delito que los que consagra la ley, por muy inmoral y perversa que sea una conducta; c) Los tribunales carecen de facultades para considerar como delitos hechos distintos a los que se consignan en la ley. El juez que olvida esta regla invade la competencia del legislativo; 2) No hay pena sin ley (nulla poena sine lege): garantía penal. Las derivaciones son también aquí importantes: a) La ley tiene que determinar claramente la clase de pena que debe imponer a cada delito. Una ley que dispusiera que un delito haya de ser castigado con pena arbitraria, quebrantaría este principio; b) No pueden imponerse penas absolutamente indeterminadas en su duració n, porque supondrían un retorno a las penas arbitrarias; c) Los tribunales no tienen facultades para imponer penas distintas de las que señ ala la ley; d) No pueden variarse las circunstancias de ejecució n de las penas: garantía en la ejecució n o administrativa; 3) No hay pena sin juicio legal (nulla poena sine legali iudicio): garantía judicial. El autor advierte ademá s que el poder “corrompe” y que la autolimitació n del Estado por sus propias leyes precisa del complemento indispensable del control jurisdiccional. La legalidad constituye, en efecto, un límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetració n de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisió n. En la interpretació n de la extinta Corte Suprema de Justicia, 8 el principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuació n punitiva del Estado, y aclaraba que este principio no se agota en la clá sica formulació n elaborada por Feuerbach: ‘Nullum crimen, nulla poena sine previa lege, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulació n del principio, dotá ndoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de taxatividad, tipicidad, lex escripta y especifi cidad. Este principio se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente ―valga la redundancia― a la taxatividad de la norma penal, e implica la suficiente predeterminació n normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminació n supone una deslegalizació n material encubierta; por otra parte se encuentra 9

8

William Herrera Á ñ ez

AS Nº 21 de 26 de enero de 2007.

1 0

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege; se entiende como la obligació n de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificació n erró nea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicació n de la norma má s favorable al imputado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. CPE vigente que establece: durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado. En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no esté descrita ni penada por la ley, sancionada por el poder legislativo, cimentándose una doble garantía: por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado má s que por las acciones legalmente descritas y só lo con la pena correspondiente. 1.2 El principio de irretroactividad de la ley La Constitució n establece que la ley só lo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia penal y laboral. Y se fundamenta, segú n el TC, en la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulació n, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situació n pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuació n entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.9 Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos, pues dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa segú n la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservació n del orden pú blico y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecució n del bien comú n, de manera 9

El TCP (SCP 0770/2012 de 13 de agosto, la 1081/2019-S4 de 18 de diciembre, entre otras) dejaba establecido que una interpretación “desde la Constitución” de la disposición final primera de la Ley 004, declaraba la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo siempre y cuando sea en el marco del principio de favorabilidad al imputado.

11

William Herrera Á ñ ez

concurrente. Ente principio se encuentra consagrado en el Có digo penal (art. 4) cuando establece que si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo, se aplicará siempre la má s favorable; además, si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley má s benigna, será ésta la que se aplique. Con estos argumentos el TCP llegaba a la conclusió n de que las acciones de investigació n y juzgamiento de delitos permanentes de corrupció n establecidos en el artículo 25, numerales 2) y 3) de la presente Ley, deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del artículo 123 de la Constitució n; es decir, la ley só lo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, a menos que favorezca al imputado. Aunque no ha tenido la claridad deseada, el TCP ha enmendado el despropó sito jurídico previsto en la Ley Nº 004 del 31 de marzo de 2010, que intentaba cargarse uno de los principios fundamentales del derecho penal como es la irretroactividad de la Ley penal. El Tribunal rechazaba que una garantía de los imputados se les aplique retroactivamente y en sentido desfavorable. También recordaba que la aplicació n del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, la Declaració n Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segú n el derecho nacional o internacional” y tampoco se impondrá pena má s grave que la aplicable en el momento de la comisió n del delito. La Convenció n Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segú n el derecho aplicable”. Tampoco se puede imponer pena má s grave que la aplicable en el momento de la comisió n del delito. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, igualmente, consagra en su art. 15.1 que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segú n el derecho nacional o internacional. La Constitució n (art. 256.I) establece que “los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos má s favorables a los contenidos en la Constitució n, se aplicará n de manera preferente sobre ésta” y el art. 13.IV determina que “los derechos y deberes consagrados en esta Constitució n se interpretará n de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.

1 2

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

2.

La Convención americana sobre derechos humanos y el debido proceso

La Convenció n americana sobre derechos humanos (CADH), homologada mediante la Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, exige que el Estado boliviano tenga que respetar los derechos y libertades reconocidas en la convenció n a toda persona que esté sujeta a su jurisdicció n, sin discriminació n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religió n, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posició n econó mica, nacimiento o cualquier otra condició n social. 1

Convención americana sobre derechos humanos

La convenció n o pacto de San José de Costa Rica está constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la primera, conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la tercera referente a la parte orgá nica. Y precisamente siguiendo un criterio de interpretació n constitucional “sistémico”, la jurisprudencia de la Corte IDH forma parte también del bloque de constitucionalidad. Esto es así por dos razones jurídicas concretas: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicació n de la doctrina del efecto ú til de las sentencias que versan sobre derechos humanos. Y como la Corte IDH es el ú ltimo y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los derechos humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del “Estado Constitucional de Derecho”, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los derechos humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las sentencias emanadas de este ó rgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuació n de los agentes pú blicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente. El cumplimiento de estas obligaciones internacionales responde a un principio esencial que sustenta el propio sistema interamericano de protecció n de derechos humanos, que es el de “buena fe”, llamado también “pacta sunt servanda”, en virtud del cual los Estados deben honrar sus obligaciones pactadas para evitarse responsabilidades internacionales. Las sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitució n Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía

13

William Herrera Á ñ ez

constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de protecció n a derechos humanos. El bloque de constitucionalidad exige que para efectuar el test de constitucionalidad existen los criterios de interpretació n contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE que introducen dos principios que guían la interpretació n de los derechos fundamentales: la interpretació n pro persona (pro homine) y la interpretació n conforme a los pactos internacionales sobre derechos humanos. En virtud al primero, los jueces y tribunales tienen el deber de aplicar aquella norma que sea má s favorable para la protecció n del derecho en cuestió n ─ya sea que esté contenida en la Constitució n o en las normas del bloque de constitucionalidad─ y de adoptar la interpretació n que sea má s favorable y extensiva y, en virtud a la segunda (interpretació n conforme a los pactos internacionales sobre derechos humanos), tienen el deber de ─ejerciendo el control de convencionalidad─ interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando declaren derechos má s favorables a los contenidos en la Constitució n Política del Estado. El razonamiento del TCP responde al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos que, con el reconocimiento del bloque de constitucionalidad, promovió la recomposició n del ordenamiento jurídico interno y con ello de los tratados y convenios en materia de derechos humanos como normas de rango constitucional y de aplicació n preferente ─inclusive sobre la norma suprema─ cuando garanticen de mejor manera la vigencia de los derechos humanos, y constituyen una pauta de interpretació n cuando prevean normas má s favorables que las dispuestas en la Constitució n Política del Estado. De ahí que todos los ó rganos del poder pú blico, particularmente las autoridades que imparten justicia, tienen el mandato imperativo de proteger los derechos fundamentales a travé s del control de constitucionalidad y convencionalidad; con mayor razó n los jueces constitucionales y en especial los magistrados del Tribunal Constitucional, que se encuentran obligados a realizar el control de convencionalidad en las causas sometidas a su conocimiento; inclusive frente a antinomias o colisió n entre preceptos constitucionales, emergentes de simples redacciones discordantes en las

1 4

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

que pudo haber incurrido el constituyente o bien el desfase en el tiempo de algunas normas constitucionales, correspondiendo en ese caso al TC efectuar el control de constitucionalidad respectivo. En consecuencia el texto constitucional adopta una simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la dimensió n de una “constitució n convencionalizada”, y el TCP se ve constreñ ido a argumentar los casos en base a las fuentes constitucionales y convencionales. Y asume que las sentencias de las cortes supranacionales se suman a la naturaleza de cosa juzgada, con efectos inter partes, cuya interpretació n tiene efectos “erga omnes”, es decir, que resulta obligatoria y aplicable para los Estados. Los ó rganos estatales y en especial las autoridades que administran justicia están obligadas a seguir las decisiones de las Cortes supranacionales, interpretando la normativa en materia de derechos humanos del modo convencionalmente correcto, como una actividad hermené utica dentro del control de legalidad y convencionalidad, puesto que las sentencias de la jurisdicció n supranacional, definen al interior de los Estados el contenido legal de los derechos y de las garantías tuteladas por el ordenamiento jurídico; por lo tanto, configuran un instrumento de actualizació n del significado de los derechos en el orden internacional y armonizan los métodos y criterios interpretativos a ser asumidos por los Estados a momento de interpretar los derechos y garantías que tutelan. En la interpretació n del TCP, el sistema interamericano de derechos humanos es un conjunto de herramientas normativas y jurisdiccionales cuyo diseñ o cohesiona armoniosamente la dogmática y esencia de derechos considerados inherentes al ser humano por su naturaleza ó ptica, con instituciones cuya activació n garantizan un respeto efectivo de estos derechos.10 De ahí que su sistematicidad hace que las decisiones emanadas de sus mecanismos institucionales, se enraícen de tal manera en el orden interno de los países miembros, que sus postulados no solamente forman parte de este precepto sino que se constituyen en informadores del régimen interno, el cual se sujeta y subordina en cuanto a su contenido a éste, armonizándose de esta manera el orden nacional con el orden supranacional de los derechos humanos, siendo por tanto esta “sistematicidad” el fundamento y la razó n de ser de esta ingeniería supranacional destinada a la protecció n real y efectiva de derechos humanos. La Corte Interamericana aclara que “el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos 15

2

1 6

William Herrera Á ñ ez

SCP 0024/2018 de 27 de junio.

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”11 En palabras del TCP, esto comprende: 1) Los tratados que contienen disposiciones vinculantes para los Estados que los han suscrito; y, 2) Las resoluciones, declaraciones y otros instrumentos adoptados o reconocidos por ó rganos internacionales cuya utilizació n resulta imprescindible en la labor interpretativa de los tribunales internacionales y nacionales, es decir, que por su uso como costumbre internacional adquieren fuerza vinculante.12 Entre ese conjunto de instrumentos internacionales figura de modo particular la Convenció n Americana de Derechos Humanos, cuya atracció n singular deriva de la doctrina del “control de convencionalidad”, enunciada de modo enfá tico como obligatoria para los jueces nacionales por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta línea, el constituyente boliviano de 2009 (art. 13.IV) ha proclamado que los derechos consagrados en esta Constitució n “se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia”, con lo cual estos instrumentos supranacionales tienen que dejar de ser “poesía constitucional” para convertirse en normas positivas que pueden ser invocadas y tuteladas como cualquier otra normativa. 3

El debido proceso

Aunque el debido proceso nació en Inglaterra con la Carta Magna de 15 de junio de 1215 y de ahí traspasará las fronteras con la finalidad de garantizar el derecho a la libertad, el sistema interamericano se ha encargado de revalorizar y enriquecer esta garantía y exige el cumplimiento de unos determinados principios o está ndares bá sicos que proclaman la Constitució n, los Pactos y Convenios internacionales. Todos estos “está ndares bá sicos” se encuentran reconocidos en la Constitució n boliviana (arts. 115-120), cuando establece con carácter general que “toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y que el “Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”; además, “las partes en conflicto gozará n de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan. Entre estos presupuestos que exige 4

Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párr. 115.

5

El TCP (SCP 0846/2012 de 20 de agosto) sostenía que el corpus iuris del Derecho Internacional de los

17

William Herrera Á ñ ez

Derechos Humanos debe ser entendido de manera integral y formar parte del bloque de constitucionalidad.

1 8

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

el debido proceso, la Constitució n establece igualmente que toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial…” y a ser juzgada en su idioma. El proceso justo, que es una garantía bá sica para todo tipo de proceso, abarca en realidad varios elementos como la necesidad de que el juicio concluya dentro de un plazo razonable, la independencia e imparcialidad de los jueces, el acceso directo a los tribunales, el derecho a ofrecer y producir pruebas, la motivació n de las resoluciones, etc. En esta línea desde un principio el TC ha proclamado que el debido proceso es el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situació n similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estimen convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada fase procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.13 En realidad dada la trascendencia de los bienes jurídicos que protege la ley penal, así como los derechos y garantías constitucionales que pueden resultar afectados por la acció n punitiva, el proceso penal es no só lo el má s minuciosamente reglado de los procesos sino aquel en el que má s garantías constitucionales deben hacerse efectivas al acusado. De ahí porqué las garantías que componen el debido proceso deben ser adecuadas y suficientemente má s amplias cuando se afecta a la libertad individual, a la seguridad jurídica, a la eficacia del sistema de justicia y a la convivencia ciudadana. En general el debido proceso debe asegurar a las partes ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnació n consagrados por ley. A la luz de esta doctrina y línea evolutiva, e interpretació n sistemá tica, axioló gica y teleoló gica de los artículos 115.II, 117.I.II, y 180, en relació n al 13 CPE, el TCP14 proclama que el debido proceso es la mayor garantía constitucional de la administració n de justicia, y lleva inmerso en su nú cleo una gran cantidad de derechos, que se tienen que desarrollar para tener un panorama completo de esta garantía constitucional. 6

El TC (SCP 0425/2012 del 22 de junio) aclara que esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica, etc.

7

SSCCPP 467/2015-S2 de 7 de mayo, la 1330/2012 de 19 de septiembre, la 0448/2011-R de 18 de abril, entre otras.

19

William Herrera Á ñ ez

El derecho al debido proceso es de aplicació n inmediata, vincula a las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal previsto por el constituyente, para proteger derechos a la tutela judicial efectiva, a la garantía de certeza e intangibilidad de resoluciones judiciales a la debida fundamentació n de las resoluciones judiciales, a una justicia en igualdad de condiciones y oportunidades, a la defensa, al principio de la seguridad jurídica, entre otros. Se trata en realidad de una garantía jurisdiccional, y un derecho humano previsto en los artículos 8 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las fases procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitució n así como los Convenios y Pactos Internacionales. El debido proceso se constituye así en un derecho fundamental, un principio procesal y una garantía de la administració n de justicia. Y como derecho fundamental autó nomo, protege y les permite a las partes hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y busca salvaguardar los derechos fundamentales consagrados en la Constitució n, los Convenios y Pactos Internacionales. La Constitució n (art. 180) proclama que este derecho rige a la administració n de justicia ordinaria; sin embargo, no podemos apartarnos de su verdadera esencia que se trasunta en la obligatoriedad impuesta a los administradores de justicia de asegurar y garantizar la emisió n de decisiones correctas, razonables e imparciales que, enmarcadas dentro de los cá nones legales, materialicen el mayor fin del Estado: construir una sociedad justa y armoniosa para vivir bien (arts. 8.II y 9.I CPE). El TC concluye que el debido proceso, constituido en la mayor garantía constitucional de la administració n de justicia, lleva inmerso en su nú cleo una gran cantidad de derechos como: a) A la defensa; b) Al juez natural; c) A la presunció n de inocencia; d) A ser asistido por un traductor o intérprete; e) A un proceso pú blico; f) A la conclusió n del proceso dentro de un plazo razonable; g) A recurrir; h) A la legalidad de la prueba; i) A la igualdad procesal de las partes; j) A no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) A la congruencia entre acusació n y condena, de donde se desprende el derecho a una debida fundamentació n y motivació n de los fallos judiciales; l) Al non bis in ídem; ll) A la valoració n razonable de la prueba; m) A la comunicació n previa de la acusació n; n) A la concesió n al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; o) A la comunicació n privada con su defensor; y, p) A que el Estado le otorgue un defensor cuando el imputado no tuviere medios o 2 0

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

no nombrare un defensor particular.

21

William Herrera Á ñ ez

Sin embargo este elenco de derechos es enunciativo por cuanto puede ser ampliado a través de la tarea tuitiva de la jurisdicció n constitucional, y no limitativo del á mbito de protecció n del debido proceso, habida cuenta que esta garantía busca salvaguardar los derechos fundamentales y las garantías procesales cuando se afectan en un proceso judicial o administrativo. Las garantías procesales, en este sentido, buscan la limitació n del poder punitivo del Estado, y asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigació n y juzgamiento de los hechos punibles. Hay que recordar que desde que está prohibido hacerse justicia por mano propia, las personas buscan al proceso (cualquier proceso) para que se les garantice sus derechos fundamentales; por tanto, cuando el proceso deja de honrar esa finalidad y se utiliza para vulnerar derechos fundamentales del ciudadano (en el gobierno de Evo Morales se lo utilizaba para perseguir a los opositores político como los casos “terrorismo”,15 “la Calancha”,16 la toma de Pando,17 etc.), pierde legitimidad y razó n de ser como medio civilizado de resolució n de conflictos. Muy por el contrario el debido proceso penal es una garantía procesal establecida por la Constitució n, los Convenios y Pactos Internacionales para proteger los derechos humanos, y evitar los abusos del Estado. Tal como sostiene Llobet Rodríguez, a las garantías procesales establecidas en la Constitució n hay que añ adir hoy día las establecidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado.18 Y las garantías establecidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tienen un cará cter supraconstitucional, cuando se establecen mayores garantías que las previstas en la Constitució n, de acuerdo con el principio pro 8

La masacre en el Hotel Las Américas de Santa Cruz de la madrugada del 16 de abril de 2009, donde perdieron la vida Eduardo Rozsa Flores, Arpad Magyorosi y Michael Martín Dwyer, no fue un hecho aislado o simplemente policial, sino un complot contra Santa Cruz y la “Media Luna” y se procesó a 39 ciudadanos sin que hayan cometido delito alguno hasta que fueron liberados en el 2020 inmediatamente cambió el gobierno de Evo Morales. En este sentido puede consultarse HERRERA ÁÑEZ, William, El proceso del terror, Cochabamba, Ed. Kipus, 2014.

9

Con este nombre se conocen los hechos violentos suscitados en Sucre entre el 23 y 26 de noviembre de 2007, cuando se manifestaron en contra de la Asamblea Constituyente por la determinación de retirar de la agenda de debates el tema del traslado de poderes a Sucre, y perdió la vida Gonzalo Durán Carazani; entre los heridos graves se tenía a Néstor Guardia con fractura de cráneo; mientras que en estado de coma estaban Ricardo Aponte, Álvaro Valet y César Leaños, así también se reportan setenta y siete (77) heridos, según tiene registrado la prensa boliviana.

10 El 11 de septiembre de 2008, al menos dieciséis campesinos simpatizantes del presidente Evo Morales, resultaron muertos en la zona de El Porvenir, a 30 kilómetros de Cobija, hecho atribuido a un grupo de civiles armados no identificados. Estos hechos le sirvieron al gobierno de Evo Morales para derrocar al entonces prefecto de Pando, Leopoldo Fernández, y estuvo detenido en La Paz mientras duró ese gobierno. Ibídem. 11 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso Penal y Constitución, Libro en Memoria del Dr. Luis Paulino Mora Mora,

2 2

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

Corte Suprema de Justicia, Asociación de Ciencias Penales y Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, San José, Ed. Artes Gráficas, 2013, p. 611.

23

William Herrera Á ñ ez

hómine. Esto implica una mayor amplitud del régimen de garantías procesales que el establecido en la propia Constitució n. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha venido insistiendo que las autoridades administrativas y jurisdiccionales de los Estados parte del sistema interamericano de protecció n de los derechos humanos, deben realizar un control de convencionalidad con respecto a la normativa de sus respectivos Estados, para lo cual deben considerar no solamente la normativa de la Convenció n Americana de Derechos Humanos, sino ademá s la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En cualquier caso estos Convenios y Tratados Internacionales ratificados por nuestro país no só lo que son vinculantes y de cumplimiento obligatorio, sino que tienen prevalencia en materia de derechos humanos en relació n a la Constitució n boliviana, y deben interpretarse bajo los principios de favorabilidad de modo de materializar de la mejor manera posible los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitució n y en los Tratados Internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. A propó sito del carácter vinculante de la jurisprudencia del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dejó establecido lo siguiente: Los jueces y tribunales internos está n sujetos al imperio de la ley, y por ello está n obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.19 Pero cuando un Estado ha ratificado un Tratado Internacional como la Convenció n Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convenció n no se vean mermadas por la aplicació n de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la interpretació n que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ú ltima de la Convenció n Americana. En la interpretació n del TCP, la Constitució n se integra por normas de carácter formal contenidas en el texto de la Constitució n y otras normas de 12

Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006.

2 4

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido —normas que por su valor axioló gico o principista como los Derechos Humanos deben considerarse como constitucionales—.20 Y cuando la segunda parte del art. 410.II CPE, establece que “la aplicació n de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1) Constitució n Política del Estado; 2) Los tratados internacionales…” debe entenderse bajo una interpretació n pro homine, sistemá tica e histó rica que el concepto de Constitució n Política del Estado implica e incluye a los Tratados de Derechos Humanos, que tienen aplicació n preferente al resto de Tratados Internacionales. Con posterioridad el mismo Tribunal advertía que la protecció n de los derechos fundamentales solamente estará garantizada en tanto y cuanto el orden interno asuma como propias las normas y decisiones del Sistema Interamericano de Protecció n de Derechos Humanos.21 Y resumía que el bloque de constitucionalidad está compuesto en efecto por: 1) La Constitució n como norma positiva; 2) Los Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos; y 3) Las normas comunitarias; sin embargo, en el marco de una interpretació n progresiva, acorde al principio de unidad constitucional y enmarcada en las directrices principistas del Estado, debe establecerse ademá s que los valores plurales supremos, como ser el vivir bien, la solidaridad, la justicia, la igualdad material, entre otros, forman parte igualmente del bloque de constitucionalidad y están amparados por el principio de supremacía constitucional. Con esta interpretació n del TCP, se ha revalorizado el bloque de constitucionalidad, el Estado Constitucional de Derecho y sus nuevos elementos como el pluralismo, la interculturalidad, entre otros. A todo esto se suma que el TC ha hecho una interpretació n constitucional diná mica, aplicando los principios y las normas nacionales e internacionales sobre los Derechos Humanos, tales como: a) El principio de la dignidad humana; b) El principio de la buena fe; c) El principio pro hómine; d) El principio de favorabilidad; e) El principio de la fuerza expansiva, de universalidad, e indivisibilidad de los Derechos Humanos. 13

El TC (SSCC 1662/2003-R de 17 de noviembre, la 1420/2004-R de 6 de septiembre) dejaba establecido que los Tratados, Convenciones o Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad, cuyos derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución, tienen carácter normativo y son de aplicación directa como parte del debido proceso.

14

SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, la DC 0003/2013 de 25 de abril, entre otras.

25

William Herrera Á ñ ez

Los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales en cuanto han sido debidamente homologados por el Estado boliviano, de acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitució n, pasan a formar parte e integrarse al ordenamiento jurídico nacional. Aquí la creació n del Tribunal Constitucional supuso un cambio transcendental para el ordenamiento jurídico boliviano porque no só lo comienza a revalorizarse la supremacía de la Constitució n y las garantías constitucionales, sino ademá s que los derechos y garantías fundamentales se interpretará n, de conformidad con las normas previstas en los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.22 Entre estos instrumentos internacionales se puede citar a la Declaració n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789; la Declaració n Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos de 1969, entre otros. En particular, la Declaració n y Programa de Acció n de Viena, aprobada el 25 de julio de 1993, viene a recordar que “el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinció n alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos”. Con base en el bloque de constitucionalidad, el constituyente (art. 13) reconoce que los derechos fundamentales son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. Y que los derechos y las libertades fundamentales no se constituyen en estancos separados los unos de los otros y que la restricció n al nú cleo esencial de un derecho puede afectar negativamente a los demá s. A todo esto se suma que el TC ha hecho una interpretació n constitucional diná mica, aplicando los principios y las normas nacionales e internacionales sobre los Derechos Humanos, tales como: a) El principio de la dignidad humana; b) El principio de la buena fe; c) El principio pro hómine; d) El principio de favorabilidad; e) El principio de la fuerza expansiva, de universalidad, e indivisibilidad de los Derechos Humanos. Entre estos principios, la dignidad entrañ a ineludiblemente la libre autodeterminació n de toda persona para actuar en el mundo que le rodea. Es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano, que está asegurada y garantizada por el orden jurídico nacional e internacional, y no desaparece por má s bajo y vil 15

El TCP (SSCCPP 0044/2010-R de 20 de abril, la 0110/2010-R de 10 de mayo, la 0038/2012 de 26 de marzo,

la 1250/2012 de fecha 20 de septiembre, la DC 0003/2013 de fecha 25 de abril, entre otras), ha establecido que las decisiones, opiniones consultivas u otros lineamientos del sistema interamericano son vinculantes para Bolivia,

2 6

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

cuya normativa está constituida por la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento que por su naturaleza y en el marco del mandato inserto en el art. 410 CPE forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro país.

27

William Herrera Á ñ ez

que sea la conducta y sus actos de la persona. Por ello, el constitucionalismo occidental europeo ha venido a consagrar, primero y el latinoamericano después, que la dignidad constituye un valor material central de la Ley Fundamental, derivando del mismo un amplísimo reconocimiento de los derechos de la persona y una multiplicidad de mecanismos de garantía. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos agrega un “plus” al contenido normativo de los derechos configurados en el derecho interno y viceversa. Así las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas inexcusablemente por los tribunales nacionales. Y el Tribunal Constitucional proclama ademá s la vocació n axioló gica y finalista de la Constitució n de 2009, y sostiene que su labor será vivificadora de los valores, y principios éticos morales. El Tribunal Constitucional recuerda a las autoridades judiciales la obligació n que tienen de asumir una actitud comprometida con la vigencia real de la Constitució n, y les exige eliminar los formalismos procesales o requisitos intrascendentes, injustificados e innecesarios que terminan obligando a renunciar a sus pretensiones a quienes buscan la protecció n a sus derechos. Sin embargo la necesidad de promocionar los derechos fundamentales exige del TCP no só lo impulsar, y desarrollar iniciativas que permitan incrementar la vigencia material de esos derechos mediante acciones positivas, sino igualmente una actividad militante en la defensa real del sistema constitucional, que debe prevalecer en todo Estado Constitucional de Derecho.

2 8

CAPÍTULO 2

LA CONSTITUCIÓN, LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA Y EL PROCESO PENAL (2)

3. El proceso penal. 3.1 El rol del fiscal. 3.2 La víctima. 3.3 Garantías del imputado. 3.4 Estructura del proceso.

3. El proceso penal El proceso penal es el instrumento que tiene el Estado para la aplicació n de la ley penal, cuya finalidad no só lo será resolver los diversos conflictos jurídico-penales sino ademá s concretar las garantías del debido proceso y la defensa de los derechos fundamentales. El estudio y análisis pormenorizado de la teoría del delito (acció n, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que configuran la parte central del derecho penal sustantivo só lo se pueden materializar en el proceso penal. El derecho penal sustantivo establece los elementos de la acció n punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad) que está n conectadas a la comisió n del hecho penal. El derecho al juez natural, legal o predeterminado por ley, la acció n y la defensa conjuntamente con las demá s garantías constitucionales (jurisdicció n, acció n y defensa), se materializan igualmente en el proceso penal. El proceso está para la solució n definitiva, a través del derecho objetivo, de los conflictos intersubjetivos que en él se planteen y só lo dentro del proceso se tiene que resolver (civilizadamente) cualquier conflicto penal. Y como está prohibido hacerse justicia por mano propia, el proceso es el subrogante de la guerra, un modo de domesticarla, en el que todavía se advierte su contenido bélico porque se habla de vencer o perder y se recurre al juez para no tener que recurrir a las armas. La primera idea del proceso es la de presentarlo como un conjunto de actos, en serie, cantidad o sucesió n de hechos y acontecimientos que no han de ser aisladamente considerados, ni simplemente acumulados o amontonados, sino que deben estar recíprocamente concatenados entre sí, y coordinados unos con otros y todos buscan una misma y ú nica finalidad: la solución del conflicto jurídico-penal. A diferencia del conflicto civil donde las partes afectadas son dueñ as de solucionar cualquier disputa directamente sin tener que acudir necesariamente 21

William Herrera Á ñ ez

al proceso, el conflicto penal (generado por el delito) só lo puede ser resuelto dentro del proceso penal. La diferencia esencial es que el proceso civil tutela intereses privados (el cumplimiento de los contratos, la propiedad, etc.), y está regido por el principio dispositivo; el proceso penal, en cambio, tutela intereses pú blicos considerados imprescindibles para la convivencia social (un hecho delictivo conmociona los sentimientos colectivos y pone a prueba la seguridad ciudadana). En el primer caso, los particulares pueden acudir, por ejemplo, al arbitraje para resolver sus diferencias; en el segundo, el Estado monopoliza el ius puniendi o derecho de establecer qué comportamientos merecen la reprochabilidad y son objeto de sanció n la que só lo puede imponer el juez o tribunal. Con la finalidad de materializar el derecho penal, segú n Roxin,1 era necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una acció n punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sanció n prevista en la ley. Y aclaraba que la expresió n proceso “jurídicamente regulado”, comprendía tres ideas fundamentales: sus prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir a la realizació n del derecho penal material, de acuerdo con la forma que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, deben trazar los límites fijados al derecho de intervenció n del individuo; y, finalmente, deben adoptar una decisió n definitiva que permita restablecer la paz jurídica quebrantada. El derecho procesal penal representa la síntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin y que, en el caso boliviano, se encuentran contenidas en la Ley N° 1970 de 25 de marzo de 1999 y sus reformas (Có digo procesal, en adelante). El proceso penal se estructura en etapas y fases que está n bien delimitadas y cada una cumple una funció n importante hasta llegar a establecer la responsabilidad penal del imputado o su absolució n. Sin embargo dado que el derecho penal tutela valores, imprescindibles para la convivencia pacífica (y la libertad es el principal de ellos), la Constitució n pone límites a la actuació n del Estado y el poder no puede ir un á pice má s allá de donde le permite la norma que lo crea. La necesidad del procedimiento viene a ser una consecuencia ló gica de la prohibició n estatal de hacerse justicia por mano propia o antigua venganza privada, que tiene consecuencias muy benéficas para la libertad y seguridad del individuo. Bien es verdad que el fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la protecció n del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisió n. 1

22

ROXIN, C. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, editores del Puerto, 2000, p. 1.

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

Toda esta doctrina la recoge la Constitució n boliviana (art. 117.I.II), cuando establece que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”; ademá s, “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. El desarrollo de este mandato constitucional se encuentra en el Có digo procesal (art. 1), en el sentido de que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones y tratados internacionales vigentes y este Có digo”. El precepto alude a la garantía del debido proceso que, segú n el TCP, le asiste a toda persona individual o colectiva involucrada en un determinado proceso, cuya finalidad es lograr que el fallo sea justo y equitativo, permitiendo que los justiciables sean oídos por las autoridades encargadas de impartir justicia y a proponer sus pretensiones, convirtiéndose así en la máxima expresió n de las garantías reconocidas a favor de todo justiciable.2 El debido proceso adquiere una triple dimensió n: como un derecho fundamental de los justiciables, como un principio procesal y como una garantía de la administració n de justicia. Comprende en efecto el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de lograr un proceso en el que los derechos de las personas se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situació n similar y que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales. El proceso penal así no só lo está para la aplicació n del derecho penal, sino fundamentalmente para materializar los derechos y garantías fundamentales de las personas. La Constitució n boliviana (art. 117.I) y el Có digo procesal (art. 1), proclaman que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, celebrado por la autoridad judicial competente e imparcial, conforme a la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes. El proceso penal no só lo tiene que iniciarse, desarrollarse y concluirse conforme con la Constitució n (norma procesal por excelencia, cuyos principios proclaman el debido proceso), sino que permite ademá s vislumbrar las características y los elementos autoritarios o democrá ticos que pueda tener el sistema procesal penal. De ahí porqué en un Estado autoritario o totalitario el proceso penal también 2

SSCC 1092/2014 de 14 de junio, la 1057/2011-R de 1 de julio, la 1093/2012 de 5 de septiembre, la 0160/2010-R de 17 de mayo, entre otras.

23

William Herrera Á ñ ez

será autoritario o totalitario; y a la inversa, un Estado democrá tico tendrá igualmente un proceso penal democrá tico donde el ius puniendi será ejercido a plenitud dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico y el momento histó rico. Para Roxin,3 el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución, y el proceso penal tiene una actualidad política, la cual significa que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificació n de la estructura del Estado) conduce igualmente a transformar el procedimiento penal. En el antiguo Estado absolutista, tenían supremacía incondicional los intereses colectivos; todo el poder penal residía en el monarca que podía intervenir en la justicia sin ningú n tipo de control. Y como una derivació n del absolutismo, en el Estado antidemocrá tico los jueces actuaban al servicio del gobierno, y el imputado no podía ejercer a plenitud sus derechos, por cuanto los procedimientos violentos, se volvían comunes con el pretexto de la “seguridad nacional”, “los intereses de las mayorías”, “los movimiento sociales,” etc. A diferencia del Estado absolutista, el Estado liberal consagró la clá sica división de poderes y, como consecuencia de esta teoría (en lo formal), nació la independencia de los jueces, que debieron ser colocados en una situació n de equilibrio imparcial entre el beneficio colectivo y los intereses individuales, y el encargo de la persecució n penal a una autoridad judicial nueva, creada para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales: la fiscalía. Asimismo, el reconocimiento de los derechos fundamentales convirtió al imputado en sujeto del proceso y se le dotó de derechos autó nomos siendo los má s importantes el respeto a la dignidad humana, a la defensa y a la presunció n de inocencia, entre otros. La ley debía establecer los presupuestos, contenidos y límites de esas intervenciones con la debida precisió n como fuera posible y, con ello, tornaría previsible para el ciudadano las acciones del Estado. Es cierto que el liberalismo político ha logrado introducir los principios democrá ticos en el proceso penal. Así, como una conquista del liberalismo político se impuso la participació n del pueblo (el jurado) en la justicia penal y se introdujo la publicidad del proceso, que posibilita el control social de la administració n de justicia y con ello se buscar evitar además el abuso del sistema penal. Y como los eventuales detentadores del poder político viven obsesionados por volver a las perversas prácticas del Estado autoritario, el desafío permanente ha sido (y será ) diseñ ar el proceso penal del Estado Constitucional 24

3

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 10.

25

William Herrera Á ñ ez

de Derecho. En palabras de Durá n Ribera, en este tipo de Estado impera la ley, rige formalmente el principio de legalidad y protege la dignidad humana.4 También vincula el poder estatal a los derechos fundamentales, garantiza la divisió n de poderes, y el sometimiento de los mismos al orden constitucional y a las leyes, exigencias formales en la creació n de las leyes y otros instrumentos normativos, así como la independencia de los jueces y el debido proceso. El proceso penal no puede llevarse a cabo echando por la borda los valores constitucionales. El reconocimiento, por ejemplo, de la prueba ilícita ha revolucionado el proceso penal. Tal como sostenían Díaz Cabiale y Martín Morales,5 la prohibició n de que una prueba traída al proceso, mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite má s expreso a la bú squeda de la verdad material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el cará cter acusatorio del proceso penal y convertirlo, cada vez má s, en un proceso garantista y defensor de los derechos fundamentales. La configuració n de la prueba ilícita y sus consecuencias, directa e indirecta de valoració n, tiene la finalidad de que los operadores jurídicos no vulneren los derechos ni las garantías constitucionales y cualquier medio probatorio obtenido en sentido contrario, no só lo que es ilegal sino que carece de relevancia jurídica para fundar una resolució n judicial. Lo que ha dejado claramente establecido el legislador es que la averiguació n de un hecho delictivo, no puede vulnerar la Constitució n, ni los principios y valores del sistema democrá tico. En palabras de Martínez García,6 “la verdad material no puede obtenerse a cualquier precio, lo que supone que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba queda limitado por los propios derechos y libertades fundamentales”. Con este propó sito la Constitució n boliviana (art. 114), prohíbe “toda forma de tortura, desaparició n, confinamiento, coacció n, exacció n o cualquier forma 4

DURÁN RIBERA, W.R., Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz de la Sierra, Ed. El País, 2005, p. 50. En la interpretación del TC (SC 101/2004 de 14 de septiembre), el Estado de Derecho responde a una determinada concepción filosófica del hombre y de la comunidad política ―el Estado como ente racional al servicio del individuo― que se constituye en un sistema de vida en libertad, que se configura bajo la idea de: a) separación de los poderes estatales; b) sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes; c) sujeción de la administración a la ley y control judicial; d) reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos, libertades y garantías fundamentales. El Estado de Derecho no sólo se caracterizaba por la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos al ordenamiento jurídico vigente, sino también por su vinculación a un ordenamiento superior en que se consagran y garantizan unos valores (derechos y libertades públicas) que, desde el punto moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana y la consecución de la paz social.

5

DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 20.

6

MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2010, p. 18.

24

William Herrera Á ñ ez

de violencia física o moral”; además, “las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas mediante el empleo de torturas, coacció n, exacció n o cualquier forma de violencia, son nulas de pleno derecho”. El Có digo procesal advierte al juez y al fiscal que só lo se admiten los elementos lícitos de convicció n, por cuanto “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (art. 13, 171172). La precisió n en relació n a los efectos viene a ser una consecuencia de que la prueba ilícita atenta contra la dignidad de las personas, cuyo derecho es inviolable por mandato del artículo 22 de la Constitució n. Todo lo mencionado se debe a que los derechos constitucionales son consustanciales y fundamentan el Estado Constitucional de Derecho, y éste se desarrolla y enriquece en la medida en que se van desarrollando y consolidando los derechos fundamentales. La interpretació n de ambos permite un flujo y reflujo permanente: los derechos fundamentales son interpretados a la luz de los principios del Estado Constitucional de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho se nutre de la interpretación de los derechos fundamentales. El Estado Constitucional de Derecho proclama unos valores superiores que constituyen la base del ordenamiento jurídico y, a la vez, presiden su interpretació n y aplicació n.7 En suma, el proceso penal está regulado por la Constitució n ―más que por el Có digo procesal―, que reconoce el debido proceso (como una garantía nuclear, fundamental y fundamentadora), que está integrado bá sicamente por los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitució n, los convenios y pactos internacionales. 3.1 El rol del fiscal El fiscal como defensor de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, debe combatir prá cticamente a la delincuencia (art. 225 CPE).8 Y como director de la etapa preparatoria debe diseñ ar una estrategia en cada 7

Para el TC (SC 282/2005-R de 4 de abril) los valores superiores poseen una triple dimensión: a) fundamentadora del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto, al que se proyectan sus normas, principios y valores, lo que determina que tengan una significación de núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico político; b) orientadora del orden jurídico hacia fines predeterminados, que hacen ilegítimas las normas que persiguen fines distintos o que obstaculicen la consecución de los valores que enuncia la Constitución; y, c) crítica, pues sirve de parámetro para la valoración de conductas, posibilitando el control jurisdiccional de las restantes normas del ordenamiento jurídico para determinar si están conformes o infringen los valores constitucionales.

8

A efectos de ampliar y profundizar sobre este tema, remito al lector a mi libro: “El Ministerio Público y sus Atribuciones en la Etapa Preparatoria del Juicio”, Tesis doctoral, Cochabamba, Ed. Kipus, 2012, pp. 17 y ss.

26

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

caso e intervenir en todas las diligencias que sean necesarias para preparar el juicio oral y la defensa del imputado. Puede impartir ó rdenes e instrucciones generales en cada caso, así como ejecutar cuantas diligencias lícitas, ú tiles y pertinentes fuesen necesarias para el esclarecimiento del hecho delictivo. Y debe atender a las víctimas e informarles acerca de sus derechos, y disponer de manera fundamentada la imputació n formal, el rechazo de la denuncia o querella y dictar el requerimiento conclusivo de sobreseimiento. En el juicio, sustentan la acusació n aportando todos los medios de prueba e informan al imputado sobre los derechos y garantías constitucionales que le asisten. La direcció n funcional debe responder a una determinada “estrategia de investigació n”, que le permita al fiscal encarar y culminar exitosamente no só lo la etapa preparatoria, sino, fundamentalmente, el juicio oral y pú blico. La investigació n exige una adecuada planificació n sobre las diligencias y actuaciones a realizar, las posiciones y los acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso del proceso penal. La necesidad de tener una determinada estrategia en cada caso, obedece a que no es lo mismo reprimir delitos ecoló gicos, que delitos contra la vida, delitos contra la propiedad, delitos econó micos, tributarios, financieros, etc. El Có digo procesal (art. 277) prevé una serie de mecanismos que el fiscal tendrá que evaluar en cada caso, como el rechazo de la denuncia o querella, ampliació n de la investigació n, acusació n, sobreseimiento, salidas alternativas al juicio, etc. Toda esta responsabilidad queda en manos del fiscal, quien, como director funcional, actuará con el auxilio de la policía nacional y del instituto de investigaciones forenses. Las garantías de la investigació n vienen a ser los controles cruzados que ha diseñ ado el sistema: la actividad de la policía la controla el fiscal, el trabajo del fiscal lo controla el juez instructor, y la actividad jurisdiccional del juez viene a ser controlada por la ciudadanía, ú ltima destinataria del servicio de justicia. Para la Organizació n de las Naciones Unidas, los fiscales desempeñ arán un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciació n del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la prá ctica local, en la investigació n de delitos, la supervisió n de la legalidad de esas investigaciones, la supervisió n de la ejecució n de fallos judiciales y el ejercicio de otras funciones como representantes del interés pú blico.9 Y deberá n cumplir sus funciones con objetividad, firmeza y prontitud, debiendo respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa 9

Las directrices sobre la función de los fiscales fueron aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

27

William Herrera Á ñ ez

manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: 

Protegerá n el interés pú blico, actuará n con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situació n del sospechoso y de la víctima, y prestará n atenció n a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso;



Mantendrá n el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia;



Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurará n que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la declaració n sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder.

Los fiscales prestarán la debida atenció n al enjuiciamiento de los funcionarios pú blicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupció n, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a la prá ctica local, a la investigació n de esos delitos. Y cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violació n grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se negará n a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo informará n a los tribunales, y adoptará n todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables de la utilizació n de dichos métodos comparezcan ante la justicia. El fiscal tiene la potestad de ordenar, ademá s, en caso necesario la aprehensió n de las personas que legalmente notificadas, se resistan de comparecer ante la fiscalía o realizar algú n acto ordenado en la investigació n. El Có digo procesal (art. 226) establece que el fiscal podrá ordenar la aprehensió n del imputado, cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acció n pú blica sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos añ os y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguació n de la verdad. 28

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

Sin embargo, el fiscal puede prescindir del ejercicio de la acció n penal cuando el hecho penal sea de escasa relevancia social o delitos menores, inutilidad de la pena o cuando el imputado haya sufrido una pena natural, etc. En estos casos el fiscal buscará prioritariamente la solució n del conflicto penal, prescindiendo la persecució n penal, cuando sea permitido legalmente y no exista afectació n grave al interés de la sociedad, mediante la aplicació n de las salidas alternativas al juicio oral que son: criterio de oportunidad reglada; suspensió n condicional el proceso, la conciliació n y el procedimiento abreviado. La ley establece que en aquellos casos en que sea procedente la aplicació n de las salidas alternativas al juicio oral, previstas en el Có digo de procedimiento penal, las y los fiscales deben solicitarlas sin demora y bajo responsabilidad, buscando prioritariamente la solució n del conflicto penal. Y en delitos flagrantes la o el fiscal del caso debe observar el procedimiento específico cumpliendo el plazo establecido bajo responsabilidad. En particular cuando el MP persiga delitos patrimoniales o culposos, el fiscal de oficio o a petició n de parte, debe buscar que las partes lleguen a una conciliació n, salvo que el hecho tenga por resultado la muerte, que exista un interés pú blico gravemente comprometido, vulneren derechos constitucionales, se trate de reincidentes o delincuentes habituales o afecte al patrimonio del Estado (arts. 62-64 LOMP). Lo evidente es que todo sistema represivo se ve en la necesidad de buscar salidas alternativas o mecanismos de descomprensió n para una administració n más eficiente de la carga procesal que recibe, que pueden venir establecidos en la ley o crearse de una manera informal por el propio sistema. No obstante el fiscal no tiene una libertad absoluta para decidir si ejercita o no la acció n penal, sino que su decisió n (por má s flexible que parezca) siempre estará encuadrada dentro de los pará metros establecidos en la ley. 3.2

La víctima

El proceso penal tiene que proteger y salvaguardar los derechos de la víctima y no limitarse como establece la Constitució n, a “intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisió n judicial” (art. 121.II). El fiscal debe “aliarse” con la víctima (comparten el mismo interés) con miras al esclarecimiento del hecho delictivo y, en su caso, imponer una sanció n al imputado. La víctima tiene que ser tratada con el cuidado, respeto y consideració n que se merece; incluso, tiene el derecho de solicitar el reemplazo del fiscal encargado de la investigació n cuando considere que no ejerce correctamente sus funciones. 29

William Herrera Á ñ ez

La victima tiene derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, que busca garantizar el ejercicio y disfrute de todos los derechos y garantías fundamentales. La Constitució n proclama que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; ademá s, toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional, competente, independiente e imparcial (arts. 115-120). A partir del derecho que tienen las personas de hacer peticiones a los jueces y tribunales, se ha creado y desarrollado el derecho a la tutela judicial efectiva. Segú n el TC10 comprende el acceso de toda persona, independientemente de su condició n econó mica, social, cultural o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los ó rganos de administració n de justicia para formular peticiones o asumir defensa y lograr el pronunciamiento de una resolució n que tutele sus derechos como bien jurídico protegido; obteniendo el pronunciamiento de la autoridad sea judicial, administrativa o fiscal, que debe responder a esa petició n de acceso a la justicia, no simplemente recibiendo la denuncia o querella, sino materializando una investigació n eficiente y no cargándola de la responsabilidad de proveer o recolectar pruebas. En síntesis, el derecho a la tutela judicial efectiva permite la defensa jurídica de todos los demá s derechos mediante un proceso que se desarrolle con todas las garantías constitucionales. Queda claro, entonces, que el acceso a la justicia se ha configurado como un auténtico derecho fundamental, que debe ser salvaguardado con la obtenció n de una resolució n judicial, favorable o no al actor, que habrá de recaer sobre el fondo si concurren los presupuestos procesales para ello, extendiéndose a su efectivo cumplimiento. Para Gimeno Sendra,11 la acció n penal consiste en ostentar “el libre acceso a los ó rganos de la jurisdicció n penal a fin de obtener de ellos una resolució n motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensió n penal y, a ser posible de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura del juicio oral, bien actú e el ius puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participació n en él del acusado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a su libertad”.

10 SC 797/2010-R de 2 de agosto. 11 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal, Parte General, Proceso Civil (con MORENO CATENA, V.,

30

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

ALMAGRO NOSETE, J. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 1991, p. 167.

31

William Herrera Á ñ ez

A tiempo de señ alar que la acció n se constituye en la energía que anima el proceso en todo momento, el TC12 aclara que no se tiene jurisdicció n sin acció n, tampoco se tendría ésta sin aquélla, y sin ella, el proceso. Aquí la acció n adquiere importancia trascendental, al cumplir una funció n instrumental imprescindible de la jurisdicció n para la operatividad y efectividad de los derechos. Y nace cuando se produce un hecho delictivo que puede ser de dos ó rdenes: uno pú blico y otro privado. El primero, es el que sufre la sociedad y por consiguiente el Estado, como producto del acto antisocial del hombre que viola la ley penal; el segundo, es el que recae sobre el sujeto pasivo del delito, como resultado del hecho ejecutado por el agente activo, dañ o que origina un derecho a favor de la víctima o sus herederos para pedir la indemnizació n de los perjuicios causados por el delito. El Có digo procesal (art. 14) concretiza lo anterior cuando establece que “de la comisió n de todo delito nacen la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes. La acció n penal se materializa en un proceso que debe realizarse con todas las garantías que consagran la Constitució n, los Convenios y Tratados y el Có digo procesal. Para la Organizació n de las Naciones Unidas víctima es toda persona que haya sufrido dañ os, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas econó micas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violació n manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violació n grave del derecho internacional humanitario.13 Tambié n comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido dañ os al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimizació n. Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicoló gico y su intimidad, así como los de sus familias. El Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas 12 SC 712/2006-R 21 de julio. 13 La Organización de las Naciones Unidas aprobó los principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, según resolución

32

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

60/147 de la Asamblea General del 16 de diciembre de 2005.

33

William Herrera Á ñ ez

gocen de una consideració n y atenció n especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparació n no den lugar a un nuevo trauma. Para la ONU entre los recursos contra las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima: a) Acceso igual y efectivo a la justicia; b) Reparació n adecuada, efectiva y rá pida del dañ o sufrido; c) Acceso a informació n pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparació n. Los Estados tienen el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos; de investigar seriamente, con los medios a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del á mbito de su jurisdicció n a fin de identificar a los responsables, así como de imponer las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparació n. No obstante, si la violació n queda impune y no se restablece a la víctima la plenitud de sus derechos (en cuanto sea posible), puede afirmarse que el Estado ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio de las personas sujetas a su jurisdicció n. Lo mismo es vá lido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actú en libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la propia Convenció n. Aunque en ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigació n de hechos que atenten contra derechos de las personas, la Corte IDH14 aclara que la de investigar es, como la de prevenir, una obligació n de medio o comportamiento que no es incumplido por el solo hecho de que la investigació n no produzca un resultado satisfactorio. La misma debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa; debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestió n de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportació n privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pú blica busque efectivamente la verdad. Esta apreciació n es vá lida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violació n, aun los particulares, ya que si los hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder pú blico, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigació n seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinació n de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y 14 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, párr. 174.

34

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando estén o puedan estar involucrados agentes estatales. En todo caso el Estado debe reparar a las víctimas de acuerdo con los está ndares que al efecto se han establecido en el derecho internacional de los derechos humanos. Esta reparació n es un principio de derecho internacional, de modo que toda obligació n internacional que haya producido un dañ o comporta el deber de repararlo adecuadamente. La reparació n del dañ o ocasionado por la infracció n de una obligació n internacional consiste en la plena restitució n a la situació n anterior, incluyendo la reparació n de las consecuencias que la infracció n produjo y el pago de una indemnizació n como compensació n por los dañ os patrimoniales y extrapatrimoniales como el dañ o moral. Con base en el artículo 63.1 de la Convenció n Americana,15 la Corte IDH aclara que toda violació n de una obligació n internacional que haya producido dañ o comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposició n recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron. Por lo tanto, la Corte IDH16 ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparació n, a fin de resarcir los dañ os de manera integral por lo que, ademá s de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitució n, rehabilitació n, satisfacció n y garantías de no repetició n tienen especial relevancia por los dañ os ocasionados. Las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los dañ os acreditados, así como las medidas solicitadas para reparar los dañ os respectivos. La Corte IDH17 debe observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente, debiendo incluir un análisis que contemple no só lo el derecho de la víctima a obtener una 15 El artículo 63.1 de la Convención dispone que “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. 16 Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C N° 88, párrs. 79 a 81, y Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 214. 17 Caso Ticona Estrada Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191, párr. 110, y Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 211.

35

William Herrera Á ñ ez

reparació n, sino que además incorpore una perspectiva de género, tanto en su formulació n como en su implementació n. Y como han interpretado Ferrer Mac-Gregor y Pelayo Mö ller,18 el Tribunal Interamericano tiene competencia para ordenar tres distintos tipos de reparaciones a saber: i) garantizar el goce de los derechos y libertades previsto en el corpus iuris interamericano; ii) reparar las consecuencias de las violaciones cometidas por agentes privados o estatales; y iii) ordenar el pago de una indemnizació n justa. Lo anterior ha dado lugar a una gama muy importante de reparaciones, que incluyen la restitució n, la compensació n (donde también aparecen las costas judiciales), la rehabilitació n, la satisfacció n y las garantías de no repetició n; lo que con justa razó n el ex Presidente de la Corte IDH Cancado Trindade ha denominado “una jurisprudencia verdaderamente ejemplar en materia de reparaciones” y que tiene “hoy el reconocimiento internacional por su pionerismo y creatividad”. El concepto “reparació n integral”, implica el restablecimiento a la situació n anterior y la eliminació n de los efectos que la violació n produjo, debiendo la Corte IDH tomar en cuenta situaciones en donde resulta necesario ir má s allá de esa simple restitució n. Esto se dio, por ejemplo, en el Caso Gonzáles y Otras vs. México,19 en donde la discriminació n estructural en la que se enmarcan los hechos del asunto requiere que las reparaciones tengan una vocació n transformadora de dicha situació n, de tal forma que las mismas tengan un efecto no só lo restitutivo sino también correctivo, al no resultar ló gica la restitució n a la misma situació n estructural de violencia y discriminació n. 3.3

Garantías del imputado

El proceso penal tiene que generar y concretar una serie de garantías igualmente para el imputado. El derecho al juez natural, independiente e imparcial, constituye una de las principales garantías del debido proceso, tiene cará cter absoluto por cuanto está al margen de cualquier acuerdo de voluntades. La Constitució n (art. 120) proclama que “toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”. El precepto prohíbe los tribunales de excepción, que son aquellos constituidos mediante ley especial, con posterioridad al hecho, que conocerían y juzgarían; y, terminado el proceso, desaparecen. Los caracteriza la temporalidad, y está n totalmente prohibidos en la actualidad. 18 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y PELAYO MÖLLER, Carlos María: Parte I – Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, en AAVV Convención Americana sobre Derechos Humanos…Ob. Cit., p. 53. 19 Caso Gonzáles y Otras vs. México, párr. 450.

36

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

El Có digo procesal (arts. 2-3) desarrolla el precepto estableciendo que “nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros ó rganos jurisdiccionales que los constituidos, conforme a la Constitució n y a la ley, con anterioridad al hecho de la causa”, y “los jueces será n imparciales e independientes, sometidos ú nicamente a la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y a las leyes...” En opinió n de Gimeno Sendra,20 el derecho al juez natural “asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un ó rgano jurisdiccional, creado mediante Ley orgá nica y perteneciente a la jurisdicció n penal ordinaria respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisió n a la ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas”. El juez legal no só lo ha de ser formalmente creado mediante Ley orgá nica, sino que ha de quedar encuadrado dentro de la jurisdicció n ordinaria y tener el monopolio o exclusividad jurisdiccional (art. 181 CPE). En defensa de la legalidad, la misma Constitució n (art. 122) prevé que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. El Có digo procesal (arts. 42-44) es terminante: “corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones...” La jurisdicció n penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el Có digo y “la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su ley orgánica y por las de este Có digo”. Y aclara que el juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas. La separació n de poderes, autonomía e independencia está garantizada por el Consejo de la Magistratura (art. 193 CPE), y la exclusividad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, esto es, só lo los jueces, en nombre del pueblo, pueden administrar justicia. La inamovilidad del juez significa que una vez nombrado el ó rgano jurisdiccional, conforme lo establecen la Constitució n y la Ley del Ó rgano Judicial, no puede ser removido del cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas y previamente determinadas. É sta es una garantía de la independencia, pues no existe independencia sin inamovilidad (art. 178.II CPE). La garantía de sumisió n al imperio de la ley consiste en el deber inexcusable que tienen los jueces y tribunales de resolver 20 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 2005, p. 66.

37

William Herrera Á ñ ez

todos los asuntos que conozcan conforme a la Constitució n, ya que “es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposició n normativa”; además, “nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban” (arts. 14.IV y 410.II CPE). La Constitució n (art. 120) y el Có digo procesal, ponen de manifiesto que toda persona tiene el derecho a ser oída y juzgada, con las debidas garantías por un juez regular predeterminado, competente, independiente e imparcial, en la substanciació n de cualquier acusació n penal o disciplinaria, o para la determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, familiar o de cualquier otro cará cter. En la interpretació n del TC,21 el derecho al juez predeterminado por ley, exige la concurrencia de las siguientes condiciones: i) que el ó rgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal; ii) el ó rgano judicial esté investido de jurisdicció n y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial o disciplinario; iii) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisió n especial; iv) la composició n del ó rgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y, v) en cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la designació n de los miembros que han de constituir el ó rgano respectivo. La Convenció n interamericana de derechos humanos (art. 8.2), reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciació n de cualquier acusació n penal formulada contra ella, o para la determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro cará cter. Y a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, y a las siguientes garantías mínimas: a) de ser asistido gratuitamente por el traductor o inté rprete; b) comunicació n previa y detallada al inculpado de la acusació n formulada; c) concesió n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparació n de su defensa; d) a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecció n; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; f) interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y h) a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 38

21

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

SC 74/2005-R de 10 de octubre.

39

William Herrera Á ñ ez

El imputado tiene derecho una adecuada defensa, que le permita proteger su libertad y opera como factor de legitimidad de la acció n y posterior sanció n penal. La Constitució n (art.119.II) proclama que “toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”, que se traduce en una serie de derechos instrumentales también de rango constitucional, como el derecho a conocer el contenido de la denuncia o querella, a ser asistido por un defensor, a guardar silencio, a ser oído antes de ser juzgado, a contrainterrogar a los testigos de cargo, a la utilizació n de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a un juicio justo con todas las garantías fundamentales. El derecho a la defensa se ejerce a lo largo de todo el proceso penal. Segú n el Có digo procesal (art. 5), el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Có digo le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n. En realidad ningú n derecho es má s natural y sagrado que el de la defensa, y así se encuentra reconocido en los Có digos procesales, y en las constituciones y declaraciones y convenios sobre derechos y libertades humanas. En esta permanente evolució n, ahora se habla del derecho a la defensa en sus dos formas: material y técnica (arts. 8-9 CPP). La primera, llamada también autodefensa, es aquella que realiza directamente el imputado cuando está sometido a la acció n penal, y consiste en sus propias declaraciones, como en las intervenciones personales (inspecció n, reconstrucció n, careo, etc.) que pueda hacer a lo largo del proceso penal. En cambio la defensa técnica se exterioriza en el ejercicio técnico-jurídico que hace el abogado de todos los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico al imputado. El progreso del derecho a la defensa ha sido considerable en los ú ltimos tiempos, reconociéndose, incluso, como parte del mismo, el derecho al silencio o abstenerse de prestar declaració n alguna a lo largo del proceso. El fundamento de este derecho constitucional es la necesidad de proteger la dignidad de la persona, que está reconocida en el art. 22 de la misma Constitució n: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables” y “respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”. 3.4

Estructura del proceso

La Constitució n constituye la norma fundamental y fundamentadora del proceso penal. En general el proceso sirve al derecho y el derecho sirve al proceso. Y como advertía Carnelutti,22 si no estuviese el proceso, no podría hacerse el derecho; pero tampoco podría hacerse el proceso, si no estuviese 22 CARNELUTTI, F. Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,

40

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

traducción de Santiago Sentís Melendo, 1961, p. 27.

41

William Herrera Á ñ ez

el derecho. A diferencia del proceso que sirve al derecho, el proceso penal sirve para defender la Constitució n y la Constitució n sirve para defender al debido proceso. Aquí la Constitució n no só lo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita; además, es la norma que coadyuva a su conformació n prá ctica en la medida que como norma fundamental se incorpora a la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma pará metro. Sin embargo, si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso.23 El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento se reduce a ser una coordinació n de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (por ejemplo, procedimiento incidental o impugnativo). Así, mientras la noció n de proceso es esencialmente teleoló gica, la de procedimiento es de índole formal. El proceso penal tiene que estar al servicio de los derechos fundamentales; éstos no podrían existir sin aqué l, no tiene un fin en sí mismo, y de ahí su cará cter instrumental: de nada servirían los derechos sin el proceso para hacerlos valer. Mientras el procedimiento (constitucional, civil, penal, laboral, agroambiental, etc.) viene a ser la parte mecá nica, ritual y sin mayor trascendencia ni rigor académico, el proceso es un mé todo científico para la defensa de la Constitució n y la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano y la resolució n pacífica en nuestro caso de los conflictos jurídicos- constitucionales. A través del proceso se busca concretar el mandato constitucional de que “toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y que el “Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”; ademá s, las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan. En estos términos la Constitució n reconoce al debido proceso que exige, entre otras garantías, que toda persona sea oída por una autoridad 23 En el ámbito del derecho administrativo, el TC (SC 0009/2004 de 28 de enero) interpretaba que el procedimiento era el conjunto de actos realizados ante la autoridad administrativa, por parte del administrado, tendientes a obtener el dictado de un acto administrativo. En cambio el proceso es el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí, conforme a reglas preestablecidas, que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio), por una autoridad

42

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

imparcial e independiente (juez) mediante una decisión o sentencia con fuerza legal (cosa juzgada).

43

William Herrera Á ñ ez

jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y a ser juzgada en su idioma (arts. 115-120 y 180.I).24 Tal como recuerda Gimeno Sendra,25 el procedimiento comprende un “conjunto de actos procesales del juez y de las partes que han de realizarse a fin de que el objeto procesal reciba del ó rgano jurisdiccional plena satisfacció n”. Y graficaba “que el procedimiento es al proceso lo que las vías del tren son a su locomotora y convoy; el procedimiento es el camino que ha de seguir la pretensió n y su resistencia hasta llegar a la sentencia definitiva y cuyo resultado suele quedar plasmado por escrito, en lo que, en la práctica forense, se denominan los autos o resoluciones”. Los procedimientos obligan al Estado a resolver los conflictos jurídicopenales en esa forma (que se encuentra preestablecida en el Có digo procesal), hecho éste que evita arbitrariedades, pues le impone actuar del modo preestablecido para cada situació n procesal, de manera que no puede prescribir conductas formales para las partes distintas de las señ aladas en la norma, ni sancionar a quienes han actuado conforme a ella. A través del estudio de las normas procesales podemos describir las características esenciales del sistema procesal, al propio tiempo que, debido a esa funció n que asumen de termómetros de los elementos autoritarios o democráticos del sistema procesal, podemos descubrir también la funcionalidad o disfuncionalidad del ordenamiento procesal con la Constitució n y los valores sociopolíticos e, incluso, econó micos imperantes. En cualquier caso el proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio por cuanto el proceso por el proceso no existe. Tal como sostiene Asencio Mellado,26 el proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado por el cual la jurisdicció n, en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales surgidos en el seno de la comunidad, entendiendo por conflictos toda suerte de situació n que fundamente la deducció n de una pretensió n o petició n de naturaleza jurídica. En opinió n de Gimeno Sendra,27 el proceso es el “conjunto de derechos de naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la acció n y cuya 24 El TC (SCP 0425/2012 del 22 de junio), aclaraba que esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica, etc. 25

GIMENO SENDRA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 204.

26

ASENCIO MELLADO, J.M. Introducción al Derecho Procesal, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch 1997, p. 195.

27

GIMENO SENDRA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 204.

44

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

realizació n, ante el ó rgano jurisdiccional, origina la aparició n de sucesivas situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradicció n examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacció n definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias”. Mientras el procedimiento penal viene a ser la parte mecá nica, y ritual, el proceso es un método científico para la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano y la resolució n pacífica de los conflictos jurídico-penales. Con la finalidad que el lector tenga, de entrada, una visió n general del proceso penal, el Có digo procesal lo ha estructurado en cuatro fases que se encuentran bien delimitadas: etapa preparatoria del juicio, juicio oral y pú blico, recursos y ejecució n penal. La etapa preparatoria El proceso penal comienza con la etapa preparatoria que, segú n el Có digo procesal (art. 277), tendrá por finalidad preparar el juicio oral y pú blico mediante la recolecció n de todos los elementos que permitan fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado. La finalidad de esta etapa es doble: preparar el juicio oral y, al mismo tiempo, la defensa del imputado. La primera fase del proceso penal busca establecer si se han producido unos hechos punibles, realizados por personas concretas que sean merecedoras de un enjuiciamiento penal. Con esta finalidad, las partes pueden realizar todas las diligencias e investigaciones que sean necesarias y no requieran autorizació n del juez instructor. A lo largo de esta etapa se realizan actos que suponen restricció n de los derechos fundamentales de las personas, que tienden a asegurar el desarrollo del proceso, como las medidas cautelares (especialmente la detenció n preventiva del imputado), que buscan garantizar el derecho de acusar y, cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales. El fiscal puede exigir informes a cualesquiera de los funcionarios pú blicos, quienes deben colaborar con la investigació n; de igual forma, puede disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios en los que se investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparició n o destrucció n de rastros, evidencias y otros elementos materiales. El juicio oral y público Esta etapa constituye el momento cumbre del proceso, y significa que el fiscal no só lo ha tenido que agotar la investigació n y esclarecer el hecho denunciado como delictivo, e identificado al autor o autores, sino que será 45

William Herrera Á ñ ez

enjuiciada la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia. El Có digo procesal (art. 329) pone de relieve que “el juicio es la fase esencial del proceso” y que se realizará sobre la base de la acusació n, en forma contradictoria, oral, pú blica y continua para la comprobació n del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicció n. El fiscal tiene que fundamentar su acusació n, señ alando los elementos de convicció n que tenga respecto a la comisió n del delito, la calificació n legal de los hechos que motivan su pretensió n, y que le inducen a afirmar que el imputado sería el autor del hecho delictivo y, por tanto, tiene que sufrir las consecuencias jurídico-penales. En consecuencia, la acusació n fiscal establece los alcances del juicio oral y pú blico, así como el á mbito de acció n del juez o tribunal y de las partes. El juicio oral y pú blico tiene como una de sus principales características, la contradicció n entre la acusació n y la defensa para que, en aplicació n de la ley y con imparcialidad, el juez o tribunal resuelva la contienda jurídica. Lo esencial en esta fase viene a ser el debate que se produce con la recepció n de la prueba ofrecida, y los principios que informan su desarrollo (oral, pú blico, continuado, contradictorio, inmediació n), sobre cuyo resultado y valoració n, el juez o tribunal tiene que resolver la situació n jurídica del imputado: lo absuelve o lo condena. Los recursos En general los recursos son instrumentos jurídicos de naturaleza procesal que la Ley concede a las partes para impugnar resoluciones judiciales consideradas erró neas o injustas. El juez o tribunal puede equivocarse a la hora de cumplir su misió n constitucional de juzgar o, en su caso, ejecutar lo juzgado y la parte afectada tiene que hacer uso de los recursos para buscar la correcció n de errores, fá cticos o jurídicos, que hubieran podido ser cometidos en el desarrollo del proceso penal. Los medios de impugnació n que la ley concede a las partes buscan la reposició n, modificació n, revisió n o anulació n de la resolució n judicial. Y como el ó rgano jurisdiccional o fiscal puede equivocarse (son falibles) ya sea en la aplicació n del derecho, ya sea en la valoració n de la prueba o en cualquier otra decisió n que adopten, era necesario que se establezcan controles de los propios ó rganos del poder judicial. Tal como sostiene Couture,28 la parte agraviada por el acto o resolució n tiene, dentro de los límites que la ley le confiera, poderes de impugnació n 28

COUTURE, E., Fundamentos del Derecho Civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, pp. 339-340.

46

La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal

destinados a promover la revisió n del acto y su eventual modificació n. Así, recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida, y supone un recorrer, o correr de nuevo el camino ya recorrido. Y concibe a la impugnació n como la acció n y efecto de atacar, tachar o refutar un acto judicial con el objeto de obtener su revocació n o invalidació n. La ejecución penal El proceso penal concluye con la ejecució n penal, que se encuentra precisamente en el ú ltimo Libro de la segunda parte del Có digo procesal. La ubicació n se debe a que la potestad jurisdiccional no termina con la sentencia condenatoria, pues comprende también la ejecució n de lo juzgado. El Có digo procesal (art. 428) prevé que “las sentencias condenatorias será n ejecutadas por el juez de ejecució n penal, quien tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecució n”. Y la Ley Nº 2298 de 20 de diciembre de 2001 (Ley de Ejecució n Penal y Supervisió n) establece que “el condenado, durante la ejecució n de la condena, tendrá los derechos y garantías que le otorgan la Constitució n, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes” (art. 429 CPP). Como el derecho de imponer sanciones es monopolio del Estado, el juez de ejecució n penal asume todos los poderes existentes en la ejecució n, quedando las partes reducidas, prácticamente, a meras espectadoras de la actividad judicial. A tiempo de descartar cualquier sanció n privativa de libertad administrativa o civil, Moreno Catena29 sostiene que “el proceso penal era el instrumento jurídico establecido para enjuiciar hechos que las partes acusadoras presentan ante el tribunal como delictivos, imponiendo la sanció n penal que corresponda y haciéndola cumplir, sin perjuicio de declarar, en su caso, las responsabilidades civiles que de los hechos delictivos pudieran derivar”.

29

MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 876-877.

47

William Herrera Á ñ ez

Primera parte Los presupuestos procesales

48

CAPÍTULO 3

ÓRGANO JURISDICCIONAL 1. Jurisdicció n y competencia. 2. El orden jurisdiccional penal. 2.1 Límites objetivos. Límites territoriales. El principio de territorialidad. La extraterritorialidad de la Ley penal. 2.2 Límites subjetivos. 3. Los tribunales y jueces penales. 4. La competencia material. En funció n de la gravedad del delito. En razó n de la clase de delito. En razó n de la persona imputada. 5. La competencia territorial. 6. Examen de oficio. 7. Conflictos de competencia. 8. Excusa y recusació n. 1.

Jurisdicción y competencia

En general debemos dejar establecido que el ó rgano jurisdiccional (juez natural), las partes (acció n y defensa) y el objeto procesal (hecho penal), constituyen los presupuestos imprescindibles para se configure el proceso penal. El juez natural se constituye en una moderna y efectiva garantía ya que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejerzan jurisdicció n o potestad que no emane de la ley” (art. 122 CPE). La jurisdicció n se ejerce por los jueces y tribunales, que son independientes, inamovibles, responsables y sometidos ú nicamente al imperio de la Constitució n y de la Ley. La unidad jurisdiccional caracteriza a este conjunto de ó rganos, y se prohíbe los tribunales de excepció n. La Constitució n prevé que la jurisdicció n ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales Departamentales de Justicia, los Tribunales de sentencia y los jueces…” (art. 179.1). Esta funció n del Estado debe ser analizada, igualmente, como presupuesto de validez del proceso, pues aunque todos los jueces y tribunales tienen jurisdicció n, só lo pueden ejercerla en los casos en que les sea específicamente atribuida, de tal modo que si falta la jurisdicció n en el ó rgano, los actos judiciales serían nulos de pleno derecho. Lo anterior no es má s que una manifestació n de la exclusividad de la jurisdicció n y só lo los jueces y tribunales pueden aplicar el ius puniendi del Estado: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. No obstante la proclamació n de esta unidad jurisdiccional, hay que distinguir la jurisdicció n ordinaria de la jurisdicció n especial. El Có digo procesal (art. 48) establece que en caso de duda sobre la jurisdicció n aplicable, 45

William Herrera Á ñ ez

por razones de concurrencia o conexitud entre la jurisdicció n especial y la ordinaria, corresponde el conocimiento de los delitos a la ordinaria; ademá s, en ningú n caso, los civiles serán sometidos a la jurisdicció n militar.1 La unidad jurisdiccional no significa, sin embargo, que haya un tribunal ú nico, sino que la jurisdicció n como potencia está delegada exclusivamente al Ó rgano Judicial (art. 179.I CPE). Má s precisa es la Constitució n españ ola (art. 117.3), cuando establece que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segú n las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Lo que ambos mandatos constitucionales recogen no es má s que la potestad jurisdiccional que, segú n Almagro Nosete,2 era “aquella cualidad del mando inherente a un ó rgano estatal para originar, desarrollar y cumplir legítimamente las actividades que generan sus atribuciones”, y que “expresa en este orden, una posició n de superioridad frente a la posició n subordinada de quienes está n sujetos a la misma”. Así, la potestad jurisdiccional se traduce en el poder-deber de carácter pú blico que corresponde exclusivamente al Estado, y se ejerce por medio de los jueces y tribunales determinados por ley. La Ley del Ó rgano Judicial (art. 11) prevé que la jurisdicció n “es la potestad que tiene el Estado Plurinacional de administrar justicia; emana del pueblo boliviano y se ejerce por medio de las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial”. La jurisdicció n no debe confundirse con la competencia. La determinació n de la competencia supone atribuir a unos determinados ó rganos jurisdiccionales el conocimiento de una cierta clase de asuntos de forma prevalente a otros ó rganos jurisdiccionales. Tal como sostenía Gimeno Sendra, 3 tanto la jurisdicció n como la competencia, constituyen materia vedada al poder de libre disposició n de las partes procesales, las cuales no son dueñ as 1

46

El TC (SC 664/2004-R de 6 de mayo) ha establecido que si bien los supuestos delitos imputados fueron cometidos en los acontecimientos de febrero de 2003 (típica conmoción política), empero, no es posible afirmar que fueron realizados en ocasión del servicio, y menos concluir que en virtud a ello, su tipificación corresponde a la codificación militar y que están sometidos a la jurisdicción y competencia de la justicia militar, por cuanto ni la Constitución ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, bajo ninguna circunstancia, tienden a convalidar la vulneración de derechos y garantías constitucionales en mérito a la defensa de la seguridad y el mantenimiento del orden público. Además solo pueden ser considerados delitos militares aquellos que afecten bienes jurídicos militares y en el caso presente, los militares fueron imputados por la comisión de delitos comunes, como son los delitos de homicidio, lesiones gravísimas y daño calificado, cuyos bienes jurídicos protegidos son la vida, la integridad corporal y la propiedad de personas, reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución Política del Estado y las normas internacionales sobre derechos humanos, que por expresa disposición de la Ley Fundamental, deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria. En este sentido, caso Quispialaya Vilcapoma vs Perú, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) sentencia de 23 de noviembre de 2015, párrs 145-

147. 2

ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 52.

3

GIMENO SENDRA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 114.

Ó rgano jurisdiccional

47

Ó rgano jurisdiccional

en absoluto de deducir su controversia ante el orden jurisdiccional o ante el juzgado o tribunal que les parezca oportuno, sino, ú nica y exclusivamente, ante el ó rgano jurisdiccional que ostente jurisdicció n y competencia. La Ley (art. 12) define a la competencia como “la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una juez o un juez, o una autoridad indígena campesina para ejercer la jurisdicció n en un determinado asunto”. Y el Có digo procesal (art. 44) sienta el principio de que la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley orgá nica y por las de este Có digo. Aquí el juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas. La competencia viene a ser la medida de la jurisdicció n o, como sostenía Moreno Catena,4 “el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicció n o, desde otra perspectiva, la determinació n del tribunal que viene obligado, con exclusió n de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto”. En cambio la jurisdicción ―justamente con la competencia― constituye el primer presupuesto del proceso penal, que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha de someterse el Estado para la actuació n del ius puniendi, y el imputado para hacer prevalecer sus derechos. Así la garantía jurisdiccional establece que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, en el que se respeten las garantías del debido proceso. 2.

El orden jurisdiccional penal

El orden jurisdiccional penal se determina atendiendo a tres criterios diferentes: a) el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicció n penal (límites objetivos); b) el ámbito internacional (límites territoriales); y, c) los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que gozan determinadas personas (límites subjetivos). 2.1 Límites objetivos El Có digo procesal (art. 42) reconoce los límites objetivos al establecer que corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones. Y aclara que la jurisdicció n penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el Có digo, y que los ó rganos judiciales integrantes del orden penal extienden 47

William Herrera Á ñ ez

su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el 4

MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 114.

48

Ó rgano jurisdiccional

enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como delito en el Có digo penal y leyes penales especiales. La aplicació n del derecho penal tiene que hacerse conforme a la Constitució n boliviana (art. 117.I), ya que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”; ademá s, “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y só lo se aplicará n las leyes posteriores cuando sean má s favorables al encausado. Por su parte, el Có digo procesal (art. 1) prevé que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo”. 2.2 Límites territoriales En la aplicació n de la Ley penal concurren los siguientes límites territoriales: Principio de territorialidad. Este principio busca la aplicació n de la Ley penal a todos los delitos cometidos en el territorio nacional o hasta donde pudiera alcanzar objetivamente la soberanía del Estado boliviano. En este orden es decisivo el lugar donde el delito se cometió , ya que éste determina la aplicabilidad de la ley penal; es decir, el concepto jurídico de territorio delimita el á mbito de aplicació n de la ley penal de un determinado Estado. Así la ley penal se impone a todos los delitos cometidos en el territorio nacional, sin atender a la nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurídico lesionado. El Có digo penal (art. 1.1) establece que el mismo se aplica “a los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicció n”. Este principio viene a ser una manifestació n del poder de imperium que tiene el Estado en el orden penal y, al mismo tiempo, excluye a los delitos perpetrados fuera del territorio nacional. En realidad el sistema penal que se compone del Có digo penal, el Có digo procesal penal y la Ley de ejecució n de penas y medidas de seguridad, se impone a todos los ciudadanos ―nacionales o extranjeros― que hayan cometido un delito dentro de los límites territoriales hasta donde ejerce la potestad jurisdiccional penal el Estado boliviano.

49

William Herrera Á ñ ez

La extraterritorialidad de la Ley penal La extraterritorialidad de la Ley penal viene determinada por la nacionalidad del autor del hecho delictivo, la naturaleza del bien jurídico protegido y la justicia universal. a) El principio de nacionalidad significa que los tribunales del orden penal deben conocer de los hechos previstos en las leyes penales cometidos por bolivianos fuera del territorio nacional. El criterio determinante es la nacionalidad del imputado y se funda en que el ciudadano se halla siempre sometido a la ley de su país y le debe obediencia, incluso en el extranjero. Este principio busca que el Có digo penal (art. 1.3-6), se aplique “a los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió ”, así como “a los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la nació n en el desempeñ o de su cargo o comisió n”. b) El principio real o de protección atribuye a la jurisdicció n penal el conocimiento de los hechos cometidos por bolivianos o extranjeros fuera del territorio nacional, siempre y cuando se trate de los delitos previstos en el Có digo penal (art. 1.4) contra la seguridad del Estado, la fe pú blica y la economía nacional. Este principio considera que el Estado tiene la obligació n de defender todos sus bienes jurídicos, internos, pú blicos y privados. Por eso se designa, también, con el nombre de principio de protecció n. La doctrina españ ola incluye en este principio la falsificació n de moneda, así como cualquier otra falsificació n que perjudique directamente el crédito o interés del Estado. c) El principio de la justicia universal atribuye a los tribunales de todos los Estados vocació n represiva para conocer de un delito cometido por un individuo de cualquier nacionalidad y en cualquier Estado. La idea es que cada Estado, como parte de la comunidad internacional civilizada, debe ejercer la justicia represiva contra los crímenes calificados de lesa humanidad, independientemente del lugar de su perpetració n. El Có digo penal (art. 1.7) recoge este principio al proclamar su aplicació n “a los delitos que por Tratado o Convenció n de la Repú blica se hayan obligado a reprimir, aun cuando no fueren cometidos en su territorio”. Este principio se basa en la universalidad de determinados bienes jurídicos, y pretende sancionar el delito en cualquier Estado, cualquiera sea la nacionalidad del imputado y el lugar de su comisió n. 50

Ó rgano jurisdiccional

El legislador boliviano ha venido incorporando al ordenamiento interno el principio de justicia universal, de tal forma que se permita la persecució n de los crímenes denominados de lesa humanidad, previstos en Tratados y Convenios Internacionales. Así por ejemplo, en la reforma parcial del Có digo penal de 1997 (arts. 185 bis y ter), se ha incorporado la figura de legitimació n de ganancias ilícitas provenientes de delitos vinculados al trá fico de drogas o de cualquier otra organizació n criminal. En este plano la Corte Penal Internacional representa, sin duda alguna, el mayor esfuerzo de la Comunidad Internacional por hacer realidad este principio de la jurisdiccional penal universal y constituye uno de los mayores desafíos para terminar con la impunidad de determinados delitos que trascienden los intereses nacionales.5 Tal como sostenía Albarracín Sá nchez,6 una Corte Penal Internacional, permanente e independiente de los centros de decisió n política, tanto internos como externos, resulta mejor alternativa para sancionar las má s graves afectaciones a los derechos humanos y de este modo dotarlos de un adecuado sistema de garantía internacional. 2.3 Límites subjetivos La proclamació n que hace la ley penal en el sentido de que no reconoce ningú n fuero ni privilegio personal, admite excepciones en atenció n a la inmunidad de la que gozan determinadas personas tanto nacionales, como extranjeras. En efecto existen disposiciones contenidas en el Derecho internacional pú blico o en el Derecho pú blico interno, Tratados y Convenios, que excluyen, con cará cter absoluto o relativo, a determinadas personas de la aplicació n de la ley penal y procesal en atenció n a la naturaleza de la funció n y del cargo u oficio pú blico que desempeñ an. a) En el ámbito del Derecho internacional público, los Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomáticos (embajadores, encargados de negocios y miembros del personal diplomático de la misió n) y los miembros de su familia, así como el personal administrativo y técnico y sus respectivas familias, gozan de exenciones absolutas y, por tanto, no pueden someterse a la jurisdicció n penal del Estado receptor. De la 5

6

La Ley N° 2398 de 24 de mayo de 2002, reconoce y ratifica como Ley de la República, la firma suscrita el 17 de julio de 1998, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en sus 128 artículos. Este reconocimiento supone uno de los mayores desafíos para el legislador boliviano porque tiene que incorporar en su normativa interna una serie de disposiciones que permitan no sólo materializar el principio de complementariedad, sino también compatibilizar el sistema penal a los nuevos cambios que se vienen consumando en la Comunidad Internacional. ALBARRACÍN SÁNCHEZ, W. En Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia, La Paz, Impreso por Prisa Ltda., 2006, p. 193.

51

William Herrera Á ñ ez

misma forma, previo acuerdos especiales, gozan de estas exenciones algunos representantes de organismos e instituciones internacionales; por ejemplo, los representantes del Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, los agentes de la DEA norteamericana, etc. b) En el ámbito del Derecho público interno, gozan de exenciones relativas los diputados y senadores ya que la Constitució n prevé que “gozarán de inviolabilidad personal durante el tiempo de su mandato y con posterioridad a éste, por las opiniones, comunicaciones, representa- ciones, requerimientos, interpelaciones, denuncias, propuestas, expre- siones o cualquier acto de legislació n, informació n o fiscalizació n que formulen o realicen en el desempeñ o de sus funciones no podrán ser procesados penalmente”. En cambio si cometen algú n delito se someten a la justicia ordinaria como cualquier ciudadano, aunque no se le impondrá la detenció n preventiva, salvo que se trate de un delito flagrante (arts. 151-152 CPE). 3.

Tribunales y jueces penales

El Có digo procesal (art. 43) reconoce unos ó rganos jurisdiccionales penales unipersonales, a los que denomina jueces (de instrucció n, de sentencia, y de ejecució n penal) y otros de cará cter colegiado (tribunales de sentencia, las cortes departamentales, y el Tribunal Supremo de Justicia, en sus salas penales). Todos estos jueces y tribunales tienen competencia exclusiva para el conocimiento de todos los procesos penales comunes, y conocen de todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones. La especificació n de los tribunales no es má s que una manifestació n de la exclusividad e integridad de la jurisdicció n penal, que no pueden ejercer má s funciones que las estrictamente jurisdiccionales, reconocidas en la Constitució n (art. 179.1) y el Có digo procesal (arts. 50-55), y se distribuyen de la siguiente forma: a) Los jueces de instrucción, será n competentes para: 1) El control de la investigació n; 2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria, y de la aplicació n de criterios de oportunidad; 3) La sustanciació n y resolució n del proceso abreviado; 4) Resolver la aplicació n del procedimiento inmediato para delitos flagrantes; 5) Dirigir la audiencia de preparació n de juicio y resolver sobre las cuestiones e incidentes planteados en la misma; 6) Decidir la suspensió n del proceso a prueba; 7) Homologar la conciliació n; 8) Resolver las solicitudes de cooperació n judicial 52

Ó rgano jurisdiccional

internacional; 9) Conocer y resolver sobre la incautació n de bienes y sus

53

William Herrera Á ñ ez

incidentes; 10) Conocer y resolver la acció n de libertad, si no existieran jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional; y 11) Disponer, ratificar o modificar medidas de protecció n en favor de la víctima e imponer las sanciones ante su incumplimiento (art. 54 CPP). b) Los jueces de sentencia, son competentes para conocer: 1) Los juicios por delitos de acció n privada; 2) Los juicios por delitos de acció n pú blica sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad, cuyo máximo legal sea de cuatro o menos añ os; 3) Los juicios por delitos de acció n pú blica flagrantes; 4) Disponer, ratificar o modificar medidas de protecció n en favor de la víctima e imponer las sanciones ante su incumplimiento. 5. El procedimiento para la reparació n del dañ o; y 6) La acció n de libertad (arts. 53 CPP y 75 LOJ). c) Los tribunales de sentencia, integrados por tres (3) jueces técnicos, son competentes para conocer la sustanciació n y resolució n del juicio en todos los delitos de acció n pú blica, con las excepciones encomendadas a los jueces de sentencia (art. 52 CPP). d) Los jueces de ejecución penal, son competentes para conocer y resolver: 1) El control de la ejecució n de las sentencias y de las condiciones impuestas en la suspensió n condicional del proceso, del control de la suspensió n condicional de la pena y del respeto de los derechos de los condenados; 2) La sustanciació n y resolució n de la libertad condicional, y de todos los incidentes que se produzcan durante la etapa de ejecució n; y, 3) La revisió n de todas las sanciones impuestas durante la ejecució n de la condena, que inequívocamente resulten contrarias a las finalidades de enmienda y readaptació n de los condenados (art. 55 CPP). e) Las cortes departamentales de justicia (salas penales), son competentes para conocer: 1) La sustanciació n y resolució n del recurso de apelació n incidental; 2) La sustanciació n y resolució n del recurso de apelació n restringida interpuesto contra las sentencias; 3) Las excusas o recusaciones contra los jueces unipersonales de primera instancia y de los jueces de ejecució n penal; ademá s, resolver las recusaciones formuladas contra sus vocales; y, 4) Los conflictos de competencia (arts. 51 CPP y 58 LOJ). f) El Tribunal Supremo de Justicia (salas penales), es competente para conocer y resolver: 1) Los recursos de casació n; 2) Los recursos de revisió n de sentencias condenatorias ejecutoriadas; 3) Las solicitudes 54

Ó rgano jurisdiccional

de extradició n; 4) Conocer y resolver las excusas y recusaciones de uno

55

William Herrera Á ñ ez

o más miembros de la Sala; y, 5) Sentar y uniformar la jurisprudencia (arts. 50 CPP y 42 LOJ). 4.

La competencia material

Mientras la jurisdicció n es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los ó rganos del poder judicial, la competencia es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicció n en un determinado asunto. El Có digo procesal (art. 44) prevé que la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley orgánica y por las del propio Có digo procesal. Así el juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas. La norma alude a la competencia material que viene a ser, segú n Roxin,7 la distribució n de los asuntos judiciales, segú n su clase o su gravedad, entre los distintos ó rganos de decisió n judiciales penales. Sin embargo, la doctrina españ ola8 habla de competencia objetiva y la define como el conjunto de normas procesales que delimitan, entre los diversos ó rganos judiciales del orden jurisdiccional, cuá l es el competente para el conocimiento de un proceso penal. La finalidad de tener un régimen de competencia legal consiste en que para cada hecho punible esté previsto un ó rgano de decisió n judicial determinado legalmente, con lo cual no queda posibilidad alguna para que la persona del juez que decide sea elegida arbitrariamente. La determinació n del ó rgano competente en Bolivia exige atender a tres criterios: a) la gravedad del delito, que dependerá del má ximo de la pena que lleva aparejada en el Có digo penal; b) la clase del delito cometido (pú blico o privado); y, c) la cualidad del imputado. La gravedad del delito es la regla general de atribució n de la competencia material, mientras que las dos restantes, como especiales que son, tienen aplicació n preferente: en primer lugar, se toma en cuenta la calidad del sujeto pasivo, y en segundo lugar, si el delito es de acció n pú blica o de acció n privada. La gravedad del delito La regla general para determinar la competencia entre los diferentes ó rganos judiciales depende de la gravedad del hecho punible, y su respectiva sanció n. El Có digo procesal (arts. 51-52) establece que los jueces 7

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 29.

56

8

Por todos, GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 121.

Ó rgano jurisdiccional

57

William Herrera Á ñ ez

de sentencia son competentes para conocer los juicios por delitos de acció n pú blica sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad, cuyo máximo legal sea de cuatro o menos añ os. En cambio los tribunales de sentencia son competentes para conocer todos los otros delitos de acció n pú blica, que no correspondan a los jueces de sentencia. En ambos casos, se toma en cuenta la pena en abstracto para establecer, en concreto, la competencia material del juez o tribunal de sentencia. La clase de delito Una primera excepció n a la regla general que atiende a la gravedad del delito, viene determinada en razó n de la clase de delito objeto del proceso penal. Y los jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciació n y resolució n del juicio en todos los delitos de acció n privada, que son: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios (arts. 20, 51 y 52 CPP). A diferencia de los jueces de sentencia, los tribunales de sentencia son competentes para conocer todos los delitos de acció n pú blica, que por exclusió n no correspondan a los jueces de sentencia. En todos estos casos, la competencia material se determina dependiendo de la clase del delito, segú n la clasificació n que establecen el Có digo penal y el Có digo procesal. Los jueces de sentencia son también ― excepcionalmente― competentes para conocer los delitos de acció n pú blica flagrantes y de contenido patrimonial cuando se haya convertido la acció n, segú n lo establece el artículo 26 del Có digo procesal donde la víctima adquiere la titularidad de la acció n penal. Las personas imputadas La segunda excepció n a la aplicació n de la regla general de distribució n de la competencia, viene constituida por la calidad del imputado, criterio que ademá s se aplica preferentemente sobre las restantes. Este criterio alude al presidente y al vicepresidente del Estado, que gozan de fuero especial o privilegio constitucional en el juzgamiento, siempre que se trate de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, conforme establecen la Constitució n, el Có digo procesal (art. 393), y la ley N° 044 de 08 de octubre de 2010. 58

Ó rgano jurisdiccional

Este privilegio constitucional pretende evitar la judicialización de la vida política, la gobernabilidad del Estado y en los hechos se convierte en arma de doble filo: por un lado, termina siendo juicio político, cuyo resultado depende de la correlació n de fuerzas en la Asamblea Legislativa y, por otro, el imputado pierde su derecho a los recursos ordinarios. 5.

La competencia territorial

El otro criterio para determinar la competencia, entre los distintos jueces y tribunales del mismo tipo, se conoce como competencia territorial, y se establece especialmente por el lugar de la comisió n del delito. Lo que fundamenta la competencia territorial es que nadie má s que el juez o tribunal del lugar de la comisió n del delito está en condiciones de conocer y juzgar el hecho y, ademá s, el imputado tiene la posibilidad real de ejercer sus derechos fundamentales que informan el debido proceso. Tal como sostenía Gimeno Sendra,9 la existencia de un criterio territorial de determinació n de la competencia encuentra su justificació n en la existencia de una pluralidad de ó rganos de la misma clase, que actú an la potestad jurisdiccional a lo largo de todo el territorio nacional. Las normas sobre competencia territorial ―al igual que la material ― tampoco pueden modificarse por la voluntad de las partes por cuanto son improrrogables. El Có digo procesal (art. 49) establece que las reglas de la competencia territorial, se definen por: 1) el lugar de la comisió n del delito; 2) la residencia del imputado o en el lugar en que éste sea habido; 3) el lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho; 4) cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en territorio boliviano, conocerá el juez del lugar donde se hayan producido los efectos o el que hubiere prevenido; 5) el caso de tentativa será el del lugar donde se realizó el comienzo de la ejecució n o donde debía producirse el resultado; y, 6) cuando concurran dos o má s jueces, igualmente competentes, conocerá el que primero haya prevenido. Con la finalidad de salvar las diligencias realizadas y evitar la virtual fuga del imputado, los actos del juez incompetente, por razó n del territorio, mantendrán validez, sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente. En la interpretació n del TC,10 la Ley ha previsto diferentes posibilidades para determinar la competencia territorial de los jueces en materia penal, todas ellas vá lidas en la medida en que el caso concreto se adecue a uno de los supuestos determinados en la norma. Los jueces que cumplan con cualquiera 9

GIMENO SENDRA, V. y otros, Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 141.

10

SC 610/2004-R de 22 de abril.

55

William Herrera Á ñ ez

de las alternativas señ aladas en el artículo 49 CPP, será n competentes en razó n del territorio, no siendo evidente que las mismas tengan que ser aplicadas por su orden ni que tengan carácter excluyente entre sí, dado que el mismo artículo ha establecido la posibilidad de que concurran dos o má s jueces igualmente competentes cuando precisamente se presenten dos o má s de los supuestos contemplados en él, o cuando presentá ndose uno solo, las características de la acció n delictiva determinen la concurrencia de los jueces. En la eventualidad de que haya algú n conflicto de competencia territorial, el Có digo procesal (art. 49.6) establece que “conocerá el que haya prevenido”. 6. Examen de oficio Las normas sobre competencia en materia penal tienen carácter absoluto y, por tanto, está n al margen de cualquier acuerdo de voluntades. El Có digo procesal (arts. 42-44) aclara que “corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones...”, y “la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su ley orgá nica y por las de este Có digo”. Así, todos los ó rganos jurisdiccionales penales, de oficio o a instancia de parte, deben promover y sostener su competencia, o inhibirse del conocimiento del caso, cuando consideren que no les corresponde. Las normas procesales son de orden pú blico y de cumplimiento obligatorio; por tanto, el ó rgano jurisdiccional tiene que examinar o controlar de oficio, bajo sanció n de nulidad, su propia competencia y, cuando corresponda, tiene que separarse del conocimiento de la causa. El Có digo procesal (art. 46) establece que “la incompetencia por razó n de materia será declarada, aú n de oficio, en cualquier estado del proceso...”, y advierte que la inobservancia de esta regla, producirá nulidad del acto. La incompetencia en razó n de la materia se configura cuando ha ingresado al sistema penal un hecho que no era delictivo y, si bien en el fondo era un conflicto jurídico, corresponde acudir a otros jueces o tribunales para buscarle solució n. Los preceptos anteriores coinciden con el mandato constitucional (art. 122), en el sentido de que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejerzan jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. Un caso típico de incompetencia en razó n de la materia sería cuando, por ejemplo, se ha pactado en un contrato una clá usula compromisoria, estableciendo que, en caso de alguna controversia relacionada con lo acordado, primero tiene que agotarse la vía arbitral y después la jurisdicció n penal. 56

Ó rgano jurisdiccional

El TCP11 ha establecido que la Ley de Arbitraje y Conciliació n es aplicable en materia penal, cuando las partes voluntariamente suscriben contratos incluyendo una clá usula de sometimiento a dicha ley para los casos en los que surjan controversias, casos en los cuales la inclusió n de esta clá usula implica la renuncia a acudir a la justicia ordinaria en tanto se agote la vía conciliatoria y arbitral. En consecuencia, cuando se incluye la referida clá usula en un contrato, el juez en materia penal resulta incompetente, tomando en cuenta que las partes reconocen en forma expresa la existencia del contrato y cuá l el procedimiento a seguirse ante el tribunal arbitral, al que le corresponde su conocimiento, y no a la justicia ordinaria penal. 7. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia tienen lugar cuando dos jueces o tribunales pretenden conocer un mismo asunto o se niegan a ello, por entender ambos que no son competentes. En el primer caso, cuando los dos jueces pretenden conocer la causa, se conoce como una cuestió n de competencia positiva; y en el segundo, cuando ambos se niegan a conocer el caso, se trata de un conflicto de competencia negativa. Y como existe la necesidad del esclarecimiento del delito y evitar con ello la impunidad de su autor, la ley prevé que “los actos del juez incompetente por razó n del territorio mantendrá n validez, sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente”. Que los actos del juez incompetente en razó n del territorio mantengan validez permite, ademá s, precautelar las diligencias consumadas. Con el propó sito de resolver el conflicto de competencia, el Có digo procesal (art. 310) prevé la inhibitoria y la declinatoria, pero no ha establecido el procedimiento para ambos incidentes. Sin embargo en ausencia de la normativa expresa, el Có digo procesal civil (arts. 17-22), establece: a) La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quién se considere competente, pidiéndole dirija oficio al que se estime incompetente para que se inhiba y le remita el proceso. En caso de que haya planteado la inhibitoria y la autoridad judicial se declare competente, se dirigirá a la jueza o juez o tribunal tenida o tenido por incompetente, acompañ ando fotocopia legalizada del memorial en que se hubiere planteado la inhibitoria, como de la resolució n correspondiente y demá s recaudos sobre los que hubiere fundado su competencia; asimismo, solicitará a la autoridad judicial su inhibitoria, la remisió n del expediente o, en su defecto, el envío de éste al tribunal superior llamado por Ley para dirimir el conflicto. 11

SCP 1337/2012-R de fecha 19 de septiembre.

57

William Herrera Á ñ ez

La autoridad requerida previa notificació n, se pronunciará en el plazo de cuarenta y ocho horas aceptando o negando la inhibitoria. Y si la autoridad requerida acepta la inhibitoria, remite la causa ante el juzgado o tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante este ú ltimo, cuya resolució n será inapelable. Si la autoridad requerida negare la inhibitoria y se declarare competente, en el término de cuarenta y ocho horas enviará las actuaciones sin otra sustanciació n al tribunal superior para dirimir el conflicto, comunicando al mismo tiempo a la o el requirente para que remita las suyas en igual plazo si las o los jueces se encontraren en el mismo asiento judicial o, en el de seis días si lo estuvieren en asientos diferentes. El procedimiento en caso de conflicto de competencia en el tribunal dirimidor es el siguiente: dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambas autoridades judiciales o a los quince días de remitidas aquellas só lo por la autoridad requerida, el tribunal superior resolverá el conflicto sin otra sustanciació n ni ulterior recurso, declarando: 1) La competencia de la autoridad judicial que conoció en su origen la demanda principal; 2) La incompetencia de la autoridad judicial de origen, en cuyo caso dispondrá la remisió n de obrados a la autoridad considerada competente; 3) La incompetencia de ambas, en cuyo caso dispondrá la remisió n de antecedentes al juzgado o tribunal que considere competente para conocer el asunto. b) La declinatoria se planteará ante el juzgado o tribunal que se considere incompetente, pidiéndole se separe del conocimiento de la causa y remita el proceso a la autoridad tenida por competente. Y cuando dos o má s jueces se declaren simultá nea y contradictoriamente competentes o incompetentes, el conflicto será resuelto por el tribunal departamental de justicia, del juez o tribunal que haya prevenido, sin recurso ulterior. En cambio cuando el conflicto de competencia sea entre tribunales departamentales, será resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia. El tribunal competente resolverá el incidente dentro de los tres días siguientes; y si se requiere la producció n de prueba, se convocará a una audiencia oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo acto. 58

Ó rgano jurisdiccional

La competencia o determinació n definitiva de la competencia del ó rgano jurisdiccional no queda resuelta atendiendo só lo a los criterios examinados y a las modificaciones que pudieran tener lugar por causa de la conexió n entre distintas infracciones penales. Y pueden existir, como de hecho existen, varios juzgados penales en una misma corte departamental; incluso, existen distintas salas penales en una misma corte. En estos supuestos, hay que acudir a las normas del reparto y distribució n de causas. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley o derecho al juez natural no se agota, con todo, en lo que se acaba de sostener, ya que este derecho fundamental exige, además, una regulació n precisa y un conocimiento previo por los justiciables acerca de las personas físicas que vayan a ejercer la funció n de juzgar. En todos estos casos, deben tenerse presentes las normas que determinan la designació n de los jueces, las suplencias, así como la excusa y recusació n de los mismos. 8.

Excusa y recusación

Las excusas y recusaciones buscan garantizar la imparcialidad del juez o tribunal, que es la base de la administració n de justicia. Ni la excusa ni la recusació n afectan al ó rgano jurisdiccional sino a la persona que tiene la autoridad jurisdiccional. Lascausalesde excusa yde recusació n de los jueces, son: 1) haber intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario, denunciante, querellante, perito o testigo; 2) haber manifestado extrajudicialmente su opinió n sobre el proceso, que conste documentalmente; 3) ser có nyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o por adopció n, de algú n interesado o de las partes; 4) ser tutor o curador o haber estado bajo tutela de alguno de los interesados o de las partes; 5) tener interés en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados; 6) tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados, con alguno de los interesados o de las partes, iniciado con anterioridad al proceso penal; 7) ser socio o sus parientes, en los grados preindicados, de alguno de los interesados o de las partes, salvo que se trate de sociedades anó nimas; 8) ser acreedor, deudor o fiador, o sus padres o hijos y otra persona que viva a su cargo, de alguno de los interesados, salvo que se trate de entidades bancarias y financieras; 9) haber intervenido como denunciante o acusador de alguno de los interesados o de las partes, o haber sido denunciado o acusado por ellos, antes del inicio del proceso; 10) haber recibido beneficios, su có nyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que viven a su cargo; y, 11) tener amistad íntima, que se exteriorice por frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados 59

William Herrera Á ñ ez

o de las partes. En ningú n caso

60

Ó rgano jurisdiccional

procede la separació n por ataques u ofensas inferidas al juez después de que haya comenzado a conocer el proceso (arts. 316-321 CPP). El juez comprendido en alguna de las referidas causales, debe excusarse y apartarse del conocimiento del proceso. Lo que implica que toda autoridad judicial a tiempo de asumir el conocimiento de una causa debe excusarse espontá neamente, siempre y cuando considere que se encuentra comprendida en uno de los motivos legales de excusa. En caso de no hacerlo y que alguna de las partes considere que efectivamente concurre alguna razó n para apartar al juez de la causa, debe interponer la recusació n, concebida como la facultad procesal que tienen las partes litigantes de pedir que un juez se abstenga de administrar justicia en un proceso por considerar que tiene interés en el mismo, cuestioná ndose su imparcialidad por las causales expresamente señ aladas por la ley. La o el juez comprendido en alguna de las referidas causales, debe excusarse en el término de veinticuatro (24) horas mediante resolució n fundamentada, apartándose de forma inmediata del conocimiento del proceso, y remitirá en el día la resolució n a la oficina gestora de procesos, que efectuará el sorteo en el sistema informá tico de gestió n de causas de forma inmediata y comunicará a la autoridad judicial que remita el proceso a la jueza o juez asignado, quien asumirá conocimiento del proceso inmediatamente y proseguirá su curso sin interrupció n de actuaciones y audiencias. Asimismo remitirá en el día los antecedentes pertinentes a la o el vocal de la sala penal de turno asignado por sorteo, quien debe pronunciarse sin necesidad de audiencia en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas de recibidos los actuados; resolució n que no admite recurso ulterior. Las excusas de los integrantes de los tribunales de sentencia, deben ser planteadas hasta las cuarenta y ocho (48) horas de presentadas las pruebas de descargo de la parte acusada. La jueza o el juez que se excuse solicitará la separació n del conocimiento del proceso; el tribunal se pronunciará sobre la aceptació n o rechazo de la excusa en el plazo de veinticuatro (24) horas de recepcionada la solicitud. En caso de ser aceptada, se remitirá n los antecedentes de la excusa a la o el vocal de la sala penal de turno asignado por sorteo, quien se pronunciará en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas desde su recepció n, bajo responsabilidad, sin recurso ulterior. El trá mite de la excusa suspenderá el inicio del juicio oral, ú nicamente por los términos señ alados para su resolució n, y será resuelto sin necesidad de audiencia. 61

William Herrera Á ñ ez

Y cuando el nú mero de excusas impida la conformació n del tribunal, la o el presidente del tribunal remitirá en el día de recepcionado el auto de vista, los antecedentes de la excusa a la oficina gestora de procesos, que efectuará un nuevo sorteo a travé s del sistema informá tico de gestió n de causas de forma inmediata y comunicará a la autoridad judicial que remita el proceso al tribunal asignado, que asumirá conocimiento del proceso inmediatamente y proseguirá su curso sin interrupció n de actuaciones y audiencias. La recusació n puede interponerse por una sola vez, de manera fundamentada y acreditada, señ alando las causales de recusació n de la autoridad que conoce la causa, pudiendo, además, recusar en el mismo actuado hasta un má ximo de dos (2) autoridades judiciales que podrían conocer la causa. La recusació n debe ser planteada: 1) En la etapa preparatoria, dentro de los tres (3) días de haber asumido la o el juez, conocimiento de la causa; 2) En la etapa del juicio, dentro del término establecido para los actos preparatorios de la audiencia; y, 3) En los recursos, dentro del plazo para expresar o contestar agravios. Y cuando la recusació n se funde en una causal sobreviniente, podrá plantearse dentro de los tres (3) días de conocida la causal, acompañ ando la prueba pertinente, indicando de manera expresa la fecha y circunstancias del conocimiento de la causal invocada, hasta antes de la clausura del debate o resolució n del recurso. En ningú n caso la recusació n podrá recaer sobre má s de la mitad de una sala plena. No obstante las excusas y recusaciones deben ser rechazadas in límine cuando: 1) No sea causal sobreviniente; 2) Sea manifiestamente improcedente; 3) Se presente sin prueba; o 4) Habiendo sido rechazada, sea reiterada en los mismos términos. Las excusas rechazadas deben ser puestas en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente; si se rechaza la recusació n in límine, se impondrá multa equivalente a tres (3) días de haber mensual de una o un juez técnico; en caso de recusaciones rechazadas consecutivamente, la multa deberá ser progresiva en tres (3) días de haber mensual de una o un juez técnico. La tramitació n de la excusa o la recusació n suspenderá en su caso los plazos de la prescripció n, de la duració n de la etapa preparatoria y de la duració n má xima del proceso. En caso de rechazo de una recusació n que hubiere sido declarada manifiestamente infundada, temeraria o abiertamente dilatoria, se interrumpirá n los plazos de la prescripció n de la acció n penal, de la 62

duració n

Ó rgano jurisdiccional

63

William Herrera Á ñ ez

de la etapa preparatoria y de duració n má xima del proceso, computá ndose nuevamente los plazos. Consecuentemente la o el juez o Tribunal, previa advertencia en uso de su poder coercitivo y moderador, impondrá a la o el abogado una sanció n pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Ó rgano Judicial. En caso de continuar con la actitud dilatoria, la o el juez o Tribunal apartará a la o el abogado de la actuació n del proceso en particular, designando a un defensor pú blico o de oficio. La recusació n de los vocales de las cortes departamentales y de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, se la formula ante la misma corte departamental, o sala de la que depende el vocal. Sin embargo, cuando la excusa o recusació n sea contra los magistrados, se interpondrá ante el mismo Tribunal Supremo de Justicia, con la aclaració n de que en ningú n caso la demanda podrá recaer sobre má s de la mitad de una sala plena, de una sala o tribunal de sentencia, ni se podrá recusar a más de tres jueces sucesivamente, segú n el artículo 28 de la Ley del Ó rgano Judicial. En todo caso, cuando no pueda constituirse la sala plena o salas, por ausencia temporal o definitiva, recusació n o excusa y vacaciones de una o un magistrado, la presidenta o el presidente del Tribunal Supremo de Justicia convocarán al nú mero necesario de suplentes, y a falta de éstos se convocará a uno de los restantes candidatos de las listas antes señ aladas, respetando el orden de prelació n y alternancia entre mujeres y hombres. Y los magistrados suplentes tendrá n la obligació n de concurrir a las reuniones plenarias del tribunal correspondiente y de sus salas especializadas, a convocatoria expresa de la presidenta o el presidente, y percibirá n una remuneració n equivalente a los días de haber del titular, segú n corresponda (arts. 25-26 LOJ).

64

CAPÍTULO 4

PERSONAS QUE INTERVIENEN

1. Consideraciones generales. 2. Clasificació n procesal de las personas. 2.1 Personas acusadoras. El Ministerio Pú blico. El acusador particular. El acusador privado. El actor civil. 2.2 Personas acusadas. El imputado. El civilmente responsable. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado. 3. Pluralidad de partes. 1.

Consideraciones generales

El proceso penal boliviano parece haberse convertido (al igual que el proceso civil) en un proceso de parte, entre quiénes ejercitan la acció n penal y quienes se defienden o se oponen a ella. La intervenció n de estas personas (identificadas por la doctrina como partes), constituye un auténtico presupuesto del proceso penal: el fiscal y el imputado, son titulares del procedimiento con iguales derechos, y el juez o tribunal se limita a resolver la contienda jurídica entre ambos oponentes.1 El modelo acusatorio impide juzgar a una persona sin que previamente exista acusació n, así como al ó rgano jurisdiccional pronunciarse sobre hechos y en contra de personas distintas de las acusadas. El Có digo procesal (arts. 279-342) prevé que “los fiscales no podrá n realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigació n que comprometan su imparcialidad” y “en ningú n caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n...” Y el TC2 ha dejado claramente establecido que el principio acusatorio implica la diferencia de la funció n que tienen los jueces de juzgar, quienes ya no realizan actos de investigació n, con la funció n que realizan los fiscales que es la de acusar e investigar, quienes ya no efectú an actos jurisdiccionales, caso contrario el juez atentaría contra el principio ne procedart judex ex oficio y nemo iudex sine actore. 1

En los últimos tiempos dos sistemas de proceso penal, en principio enfrentados, han venido rivalizando por imponerse como modelo hegemónico en las sociedades industrializadas: el angloamericano y el continental europeo. El primero representa el paradigma del proceso de partes (adversary system), tomado de la época germánica. En este modelo, la fiscalía por un lado y, por otro, el acusado y su defensor son dueños del procedimiento con iguales derechos; mientras, el tribunal participa como espectador de la discusión procesal y finalmente decide, absolviendo o condenando, sobre la imputación de culpabilidad. DE DIEGO DIEZ, L. A. Justicia Criminal Consensuada (Algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU. Italia y Portugal), Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 1999, p. 23.

2

SC 168/02-R de 27 de febrero.

63

William Herrera Á ñ ez

Lo que caracteriza a este proceso de parte de origen inglés, segú n Roxin,3 era que las personas ejercen el dominio del procedimiento y pueden también disponer del objeto del proceso por medio del desistimiento de la acusació n o de la declaració n de culpabilidad por parte del acusado. Que en Bolivia el fiscal pueda retirar su acusació n en cualquier momento del juicio hasta antes de la deliberació n del tribunal y el imputado declararse culpable mediante el procedimiento abreviado, pone de manifiesto el proceso de parte. En este tipo de proceso, el juez o tribunal no investiga, só lo dirige el juicio como á rbitro imparcial, y al final dicta sentencia junto con los jueces ciudadanos sobre la base de las pruebas de cargo y de descargo proporcionadas por las partes. La configuració n del sistema procesal penal, segú n Armenta Deu,4 exigía que haya una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolució n la tome un ó rgano que se coloca por encina de ambas; es decir, que las partes tienen que estar separadas de la funció n de juzgar. La diferencia entre las tres funciones procesales: la acusació n propuesta y sostenida por personas distintas del juez; la defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador; y la decisió n por un ó rgano judicial independiente e imparcial, conlleva la necesidad de que alguien (el MP) sostenga la acció n para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio. Y la Organizació n de las Naciones Unidas5 recomendaba que “las funciones investigadora y de persecució n estará n estrictamente separadas de la funció n juzgadora...” Tal como aclaraba Montero Aroca,6 “no puede haber proceso si no hay acusació n y ésta ha de ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar” y que tampoco existe un verdadero proceso “si se confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta elemental consideració n es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal, de modo que, por un lado, actú a como acusador, (MP) y, por otro, como decisor (juez o tribunal)...” En la misma línea el Tribunal supremo españ ol,7 consideraba que el principio acusatorio significa que los ó rganos jurisdiccionales: a) no pueden penar un delito má s grave que el que ha sido objeto de acusació n; b) tampoco 3

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 122.

4

ARMENTA DEU, T., Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 90.

5

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, “Reglas de Mallorca”, sesiones de trabajo que tuvieron lugar los días 23, 24, y 25 de noviembre de 1990; los días 3, 4 y 5 de mayo de 1991; los días 5, 6, 7, y 8 de septiembre de 1991; y los días 14, 15 y 16 de febrero de 1992, reuniones realizadas por invitación de la Cancillería Adjunta a la presidencia del Gobierno Balear y con la cooperación de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia penal de la oficina de Naciones Unidas en Viena.

6

MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., 2001, p. 22.

7

SSTS de 7 de marzo y 1 de abril de 1991; 25 de enero de 1993 y 12 de abril de 1995, entre otras.

64

Personas que intervienen

pueden castigar infracciones que no hayan sido objeto de acusació n; c) ni penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusació n, aunque la pena de una y otra infracció n sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de acusació n, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad; d) tampoco puede apreciar circunstancias agravantes o sub-tipos agravados que no han sido invocados por la acusació n. A tiempo de poner de manifiesto la complejidad del concepto “parte”, Moreno Catena8 sostenía que en el proceso penal, necesariamente, han de existir dos sujetos que mantengan posiciones contrapuestas, de modo que cuando no se dé contradicció n (porque el fiscal inste el sobreseimiento o la absolució n), no se llegará a abrir o finalizará el proceso. Mientras la parte activa o acusador ejercita la acció n penal y pide la condena por entender que el imputado ha cometido un hecho delictivo, la pasiva o imputado ejerce su derecho fundamental a la defensa en procura de obtener su absolució n o una condena má s benévola. 2. Clasificación procesal de las personas Dada la posició n que ocupan en el proceso penal, segú n Muerza Esparza,9 tenemos dos criterios para clasificar a las personas que intervienen en el proceso penal: a) las personas que tienen el rol de acusadoras que, en nuestro caso, vendrían a ser el MP, el acusador particular, el acusador privado y el actor civil; y personas acusadas que vienen a ser el imputado y el civilmente responsable; y, b) segú n la exigencia o no de su presencia en el proceso, existen las personas que intervienen necesariamente (el MP en los delitos de acció n pú blica, el acusador privado en los delitos privados y el imputado) y las personas llamadas contingentes por su intervenció n como vienen a ser el acusador particular, el actor civil y el responsable civil. Las personas acusadoras se encargan de ejercer la acció n penal y las acusadas o pasivas, en cambio, son aquellas contra las que se dirige la acció n penal o pretensió n resarcitoria, que puede o no coincidir con la persona del imputado. 2.1 Personas acusadoras La configuració n del proceso penal acusatorio, exige la intervenció n del ministerio pú blico o fiscal como parte acusadora, quien tiene que promover de oficio la acció n penal en los delitos de acció n pú blica. 8

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit.

9

MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA, A., ARAGONÉS MARTÍNEZ, S., HINOJOSA SEGOVIA, R. y TOMÉ GARCÍA, L.A.) Madrid, Ed. Universitaria Ramón Areces, 2004, p. 143.

65

William Herrera Á ñ ez

El ministerio público La legitimació n activa del MP para ejercer la acció n penal se encuentra en la Constitució n (art. 225.I), y la Ley N° 260, de 11 de julio de 2012 (art. 70) cuando proclaman que esta institució n está para “defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, a través del ejercicio de la acció n penal pú blica…” El MP dirigirá “la investigació n de los delitos y promoverá la acció n penal pú blica ante los ó rganos jurisdiccionales”, debiendo realizar todos los actos necesarios para la acusació n y participar en el proceso. Sin embargo en los llamados delitos semipúblicos10 o a instancia de parte, se precisa denuncia previa de la persona ofendida o de su representante legal. Una vez producida esta exigencia, el fiscal debe intervenir como si se tratase de un delito perseguible de oficio. En cambio los delitos privados son perseguibles só lo a instancia del ofendido o de su representante legal, y no interviene el MP. La LOMP, que desarrolla el mandato constitucional, reconoce que el MP debe promover la acció n penal, conforme al principio de legalidad que viene a ser el nú cleo central de todos los principios. Sanchis Crespo 11 aclara que los principios de unidad y dependencia jerárquica pueden considerarse principios orgá nicos debido a su principal incidencia en la organizació n de la institució n y los de legalidad y objetividad principios de actuació n del MP. El principio de unidad pone de manifiesto que el MP boliviano siempre ha sido ú nico e indivisible y se vincula estrechamente con el principio de dependencia jerá rquica, al extremo que no sería viable el uno sin el otro. La unidad orgánica define al MP como un instituto ú nico e indivisible, independientemente de sus miembros que lo conforman como parte de la institució n. En cambio la unidad funcional lo ú nico que implica es la exclusividad en la funció n encomendada, de manera que só lo el MP está facultado legalmente para ejecutar la misió n encomendada por la Constitució n y las Leyes. La unificació n de criterios del MP se realiza en dos niveles: uno nacional, mediante el Fiscal General y el Consejo Nacional del MP; y otro regional, con la potestad legal que tiene el fiscal departamental de convocar por lo menos 10

66

El Código procesal (art. 19) establece que los delitos semipúblicos o a instancia de parte son los siguientes: abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada, violación, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupción de mayores, violencia y acoso político.

11

SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit., p. 52.

Personas que intervienen

67

William Herrera Á ñ ez

una vez cada seis meses a una junta general de los fiscales a su cargo, para mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones respecto a la funció n de los fiscales. El principio de dependencia jerárquica es una consecuencia ló gica del principio de unidad, y constituye, en gran medida, la herramienta fundamental para lograr la unidad de criterios en el funcionamiento del MP. Este principio se traduce en que cada superior jerá rquico controla el desempeñ o de quienes lo secundan, y por ende, es responsable de esas gestiones. A su vez, estos subordinados deben obedecer las instrucciones de su superior, conforme al esquema descrito en la propia ley. La LOMP (art. 5.6) prevé que el MP es ú nico e indivisible en todo el territorio nacional y se organiza jerá rquicamente. A efectos de garantizar el buen funcionamiento vertical del MP, el artículo 49 de la Ley establece que, con el objeto de establecer criterios para la aplicació n de la leyes y de establecer la unidad de acció n del MP, la o el Fiscal General del Estado y las o los fiscales departamentales, “impartirán a las o los fiscales a su cargo las instrucciones inherentes al ejercicio de sus funciones”. Estas instrucciones podrá n ser de cará cter general o particular y que el fiscal que reciba de su superior una instrucció n concerniente al ejercicio de sus funciones deberá cumplirla, sin perjuicio de manifestar su posició n o de objetarla de manera fundada. El principio de legalidad, como se ha dicho, representa el nú cleo central de los principios rectores del MP; significa que su actuació n debe llevarse a cabo con sujeció n a la Constitució n, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico, ejerciendo las acciones que sean procedentes o, en su caso, oponiéndose a las indebidamente promovidas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan. El MP tiene, en consecuencia, una decisiva intervenció n en el proceso penal en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Asimismo, el MP debe ejercer obligatoriamente la acció n civil, juntamente con la penal (art. 41), “cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos”. En cambio no puede intervenir cuando se trata de los juicios contra Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Constitucional, y Consejeros de la Magistratura. En todos estos casos, la cámara de diputados hace la etapa preparatoria y el senado hace de tribunal disciplinario y juzga en ú nica instancia.

68

Personas que intervienen

A la par del MP pueden intervenir como coadyuvantes la Procuraduría General del Estado, en aquellas causas penales por delitos que afecten a los intereses del Estado, sin necesidad de constituirse en parte querellante, pudiendo plantear y/o solicitar cuanta diligencia y/o recurso franqueé la Ley. De la misma forma pueden intervenir los diferentes ministerios del poder ejecutivo y la Procuraduría General del Estado, en causas por delitos de corrupció n y/o vinculados, aun sin constituirse en parte querellante, pudiendo plantear cuanta diligencia, acció n y/o recurso franqueé la Ley. El acusador particular El acusador particular es la “víctima”, que para hacer prevalecer sus derechos, tiene que constituirse en querellante. El Có digo procesal (art. 79) prevé que la víctima, o su representante legal, pueden provocar la persecució n penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitució n, en el Có digo y en las leyes especiales. La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trá mite. Aun cuando la víctima no se haya constituido formalmente en el proceso, igualmente puede: a) intervenir en el proceso penal; b) ser informada de los resultados de las investigaciones y el proceso; c) ser escuchada antes de cada decisió n que implique la extinció n o suspensió n de la acció n penal; y, d) en su caso, impugnar decisiones que impliquen la extinció n o suspensió n de la acció n penal. La víctima no só lo viene a ser la persona directamente ofendida por el delito, sino también el có nyuge o conviviente, los parientes, incluso los socios de las asociaciones jurídicas o de hecho y las fundaciones reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos. La participació n de la víctima es conjunta con el MP y puede haber pluralidad de querellantes. El Có digo procesal (art. 81) prevé la creació n de instituciones de protecció n o ayuda a las víctimas. En la eventualidad de que la víctima no hubiera intervenido en el proceso, debe ser informada por el fiscal sobre sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso. En opinió n de Moreno Catena,12 el Estado efectivamente no podía inhibirse de la persecució n de los delitos, abandonando el ejercicio de la acció n penal en manos de los particulares, pero tampoco resulta conveniente excluir a los 12

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 171.

69

William Herrera Á ñ ez

ciudadanos o impedir su participació n activa en el proceso penal, como si la punició n de los delitos no le afectara de manera directa. Esta posibilidad permite conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento penal y la misma protecció n de la sociedad, corresponsabilizando en alguna medida a todos sus componentes y sirviendo de control a la actuació n del Estado. En este sentido, la Organizació n de las Naciones Unidas considera “víctima”, a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido dañ os, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislació n penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. También son “víctimas” los familiares o personas a cargo que tengan relació n inmediata con la víctima directa y las personas que hayan sufrido dañ os al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimizació n. El acusador privado A diferencia del acusador particular que tiene una intervenció n secundaria, el acusador privado es imprescindible pero en los delitos de acció n privada, por cuanto queda excluida la intervenció n del MP. Tal como sostenía Rubianes,13 era un sujeto esencial en estos delitos, ya que la ley le otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas acciones, con prescindencia de la intervenció n del fiscal. Y procesalmente interviene en forma de querella y de ahí que también se lo denomine querellante exclusivo para destacar que en los referidos procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino que es el ú nico titular del ejercicio de la acció n penal privada. Los delitos de acció n privada (art. 20 CPP), cuya querella constituye un verdadero presupuesto procesal, son los siguientes: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios. En todos estos casos, el acusador privado ostenta la titularidad de la pretensió n penal, obligando al juez a ser congruente con ella y pudiendo disponer, a través del perdó n del ofendido, de la acció n penal y de la pena. Tal 13

RUBIANES, C. Derecho Procesal Penal, tomo II, Buenos Aires, 1983, p. 64.

70

Personas que intervienen

como aclaraba Moreno Catena,14 la condició n de acusador privado se pierde por renuncia a la acció n penal ejercida, acto procesal que pone fin al proceso en razó n del poder de disposició n que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de su representante legal; ademá s, cuando hubiera abandonado la querella o desistido de la acció n penal. El actor civil El actor civil só lo persigue el ejercicio de la acció n civil para la reparació n de los dañ os emergentes del delito, pero sin descuidar la acció n penal, puesto que sin ésta no puede haber en el orden jurisdiccional penal la pretendida reparació n de los dañ os causados, salvo que se prefiera utilizar, por cuerda separada, el proceso civil. El fundamento legal de la responsabilidad civil se encuentra tanto en el Có digo penal (art. 87), como en el Có digo procesal (art. 14), pues “de la comisió n de todo delito nacen la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes” de la comisió n del delito. El ejercicio de la acció n civil o reparació n de los dañ os causados es disponible por su titular, que no es otro que quien hubiera resultado perjudicado, sea o no sujeto pasivo del delito. El acreedor puede renunciar excluyéndose del proceso penal el objeto civil o reservar su ejercicio para un proceso civil. El Có digo procesal (arts.36-37) establece que “la acció n civil podrá ser ejercida en el proceso penal conforme a las reglas especiales previstas en este Có digo, o intentarse ante los tribunales civiles, pero no se podrá promover simultá neamente en ambas jurisdicciones”; ademá s, “só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”. El Có digo procesal (art. 41) establece que el fiscal ejercerá obligatoriamente la acció n civil “cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos”. En los delitos a instancia de parte, su titular puede constituirse también en parte procesal, pero a los solos efectos de obtener la tutela judicial respecto del contenido patrimonial, dejando en manos del MP o de otros acusadores particulares las actuaciones relativas al objeto penal. En palabras de Rubianes,15 el actor civil era quien se presenta en el proceso penal, ejerciendo acció n civil, como parte actora, con su contenido 14

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 176.

71

William Herrera Á ñ ez

15

72

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 124.

Personas que intervienen

de pretensió n resarcitoria, en cuanto a la indemnizació n del dañ o material y moral y a la restitució n de la cosa obtenida por el delito o el eventual pago de su precio o estimació n si no lo tuviere. 2.2 Personas acusadas En contraposició n de la parte acusadora, están las personas acusadas contra quienes se ejercita la acció n penal en los delitos de acció n penal y, en su caso, la pretensió n civil, emergente del hecho punible y son: El imputado El imputado es la persona contra quien se ejercita la acció n penal y, por tanto, absolutamente necesaria, de tal suerte que de no existir no habría a quién imputar, ni se podría entrar ni desarrollar el proceso, menos todavía dictarse alguna sentencia. El Có digo procesal considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal, y podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo le reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n (art. 5). La condició n de imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o desde que haya cualquier sindicació n judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito; y se pierde cuando finaliza el proceso con la sentencia, o también puede extinguirse la acció n penal con una excepció n y, por ende, terminar la actuació n del ius puniendi o derecho sancionador del Estado. Tal como sostenía Moreno Catena,16 el imputado era la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, al atribuírsele la comisió n de hechos delictivos que conllevan la posible imposició n de una sanció n penal en el momento de la sentencia. En la misma línea Roxin,17 considera que el imputado es objeto de la coacció n estatal en tanto debe soportar el procedimiento penal y, dado el caso, también debe tolerar intervenciones enérgicas, contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad personal (como la detenció n preventiva, etc.) y se abre paso paulatinamente la idea de que debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autó nomos en el proceso. 16

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 180.

17

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 124.

73

William Herrera Á ñ ez

Ahora el imputado ha dejado de ser un mero objeto probatorio para convertirse en un sujeto procesal con derechos y obligaciones. El Có digo procesal (arts. 83-84) establece que “desde el primer acto del proceso, será identificado por su nombre, datos personales y señ as particulares”, y “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado conozca los derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen”; ademá s, “desde el inicio de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor”. La capacidad para ser parte e intervenir en el procedimiento como imputado, la ostentan las personas físicas que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusació n que se les pueda formular y ejercer el derecho a la defensa. El Có digo penal (art. 5) aclara que “la ley penal no reconoce ningú n fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicará n a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de catorce (14) añ os”. Sin embargo, la responsabilidad penal de adolescentes de catorce (14) añ os y menores de dieciocho (18) añ os, estará sujeta al régimen especial establecido por el Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente. El Có digo procesal (art. 85), en todo caso, só lo se ha limitado a reconocer que “si el imputado es menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad o su tutor podrá n intervenir en el proceso asumiendo su defensa”, y cuando el menor no tenga representació n legal será obligatoria, bajo sanció n de nulidad, la intervenció n de un representante estatal de protecció n al menor. Aun cuando la Constitució n (art. 116.I), proclama que el imputado tiene reconocida la garantía de la presunció n de inocencia y, por tanto, debería esperar pasivamente que el acusador le demuestre su culpabilidad, debe igualmente articular su estrategia defensiva, buscando neutralizar, desvirtuar o atenuar su virtual responsabilidad penal. El civilmente responsable El Có digo procesal (art. 36) prevé que la acció n civil “só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los partícipes del delito, y en su caso, contra el civilmente responsable”. En este sentido cuando el civilmente responsable sea el imputado, no presenta mayores problemas; sin embargo, tratá ndose de una tercera persona y a falta de norma expresa, tendrá que incluírsela mediante resolució n del juez y permitirle ejercer todos sus derechos en el proceso. La responsabilidad civil derivada de los dañ os o perjuicios que hubieren causado los hechos delictivos, recae de forma directa en el que resulte 74

Personas que intervienen

responsable penalmente. El Có digo penal establece que “toda persona responsable penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito”; sin embargo, quedan exento de esta responsabilidad los que se hallan amparados por una causa de justificació n, excepto el causante del estado de necesidad, y cuando no se determina el causante, “estarán obligadas a la responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de ellas, y subsidiariamente, el Estado” (arts. 87-89). Tratá ndose de los hechos delictivos cometidos por inimputables (enajenados mentales, etc.), no se extingue la pretensió n de resarcimiento, ya que, en estos casos, la responsabilidad civil recae también sobre las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera culpa o negligencia, debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que deban responder cada uno de los sujetos. En caso de que el imputado haya obrado impulsado por un miedo insuperable o alguna otra circunstancia eximente de responsabilidad penal, habrán de responder principalmente de la pretensió n civil los causantes del miedo y/o las circunstancias y, en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. Aunque todavía no está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico-penal, igualmente son responsables civiles directos, solidariamente con los que lo sean criminalmente y hasta el límite de la indemnizació n legalmente establecida o convencionalmente pactada, las compañ ías aseguradoras18 que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotació n de cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho delictivo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, salvá ndose en estos casos el derecho de repetició n del asegurador contra quien corresponda. En todo caso, el Có digo civil establece algunas disposiciones que podrían aplicarse en el proceso penal. En este sentido reconoce “quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un dañ o injusto, queda obligado al resarcimiento”. Reglamenta también la responsabilidad civil en los casos de legítima defensa, en los estados de necesidad, y en los dañ os causados por personas inimputables por parte de los padres o tutores, de los maestros y de los que enseñ an un oficio, incluso de los patronos y comitentes. Y establece que si son varios los responsables, todos están obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el dañ o (arts. 984-999 CC).

18 En el anteproyecto del Código de tránsito se reglamenta, en mejores condiciones, no sólo la posibilidad de que las compañías aseguradoras asuman la responsabilidad civil pactada, sino también la obligatoriedad de

75

William Herrera Á ñ ez

contratar un seguro que pague los eventuales daños y perjuicios.

76

Personas que intervienen

En opinió n de Rubianes, la acció n civil puede ser dirigida contra el imputado, como presunto responsable civil directo; o bien contra otra persona que es responsable indirecto, conforme a las leyes civiles, en virtud de alguna relació n jurídica con el imputado. Tó mese en cuenta que demandado civil es el sujeto procesal en contra de quié n se deduce la acció n resarcitoria, porque se da la posibilidad de que responda, segú n las leyes civiles, por el dañ o que ha ocasionado el imputado, a título de responsable indirecto. 19

La doctrina españ ola llama responsable civil a la persona contra quien se dirige la pretensió n de restitució n, de resarcimiento o de indemnizació n. Para Moreno Catena,20 la restitució n debe hacerse del mismo bien, si fuere posible, con abono de los deterioros o menoscabos que hubiera sufrido, y aunque la cosa se hallara en poder de un tercero que la adquiera por medio legal y de buena fe, salvo que resulte irreivindicable. La reparació n podrá consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, que se establecerán atendiendo a la naturaleza del dañ o y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si debe cumplirla éste o pueden hacerse a su costa. La indemnizació n de los perjuicios materiales y morales comprenderá los irrogados al agraviado, a su familia o a un tercero. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado La Constitució n reconoce la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, y aclara que en este caso, debe interponerse la acció n de repetició n contra la autoridad o servidor pú blico responsable de la acció n u omisió n que provocó el dañ o (art. 113.II). En la misma línea, el Có digo penal (art. 89) prevé que “en los casos en que no se determine el causante, estará n obligadas a la responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de ellas, y subsidiariamente, el Estado”. Aunque en Bolivia se tiene la previsió n legal en el sentido de que “si el juicio se hubiere seguido de oficio o por acusació n fiscal o por intervenció n de cualquier otro funcionario pú blico, la indemnizació n se hará por el juez, fiscal y funcionarios que hubieren causado u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o culposamente”, son muy pocos los casos en los que el Estado o los funcionarios pú blicos que hayan actuado dolosamente, hubieran indemnizado o pagado alguna responsabilidad civil (art. 95 CP).21 19

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., P.124.

20 21

MORENO CATENA V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 184. Uno de los pocos casos se dio en el juicio de responsabilidades contra el ex-presidente de facto Luis García Meza, donde también fue acusado el suboficial del Ejército Raúl Solano Medina, que fue declarado inocente en la sentencia de fecha 15 de abril de 1993; entonces, la ex Corte Suprema ordenó al MP el pago de $us. 50.000 y como hubo resistencia al principio, el perjudicado se declaró en huelga de hambre, que obligó al pago de los daños causados.

77

William Herrera Á ñ ez

En el ordenamiento jurídico españ ol, la responsabilidad subsidiaria de los entes pú blicos por hechos delictivos surge cuando éstos son cometidos por una persona con el cará cter de autoridad, agentes o contratados de la misma o funcionarios pú blicos, siempre que se den dos presupuestos: de una parte, que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo pú blico que desempeñ en y, de otra parte, que la lesió n sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pú blicos que les estuvieren confiados. A tiempo de recordar que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se genera por las culpas in eligendo, in vigilando e in educando, Moreno Catena22 sostenía que es menester que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relació n jurídica o de hecho, por un vínculo, en virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o, al menos, la tarea, actividad, misió n, servicio o funció n que realiza cuenten con beneplá cito; y, 2) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o á mbito de actuació n. 3.

Pluralidad de partes

En el proceso penal pueden intervenir varias personas, ocupando diferentes posiciones como activas y pasivas. Y puede constituirse como parte activa o querellante en los delitos de acció n pú blica el ofendido o víctima; salvo en el caso de los delitos de acció n privada en los que ú nicamente podrá intervenir el ofendido. El Có digo procesal (art. 80) no obstante aclara que “cuando actú en varios querellantes con un interés comú n y siempre que haya compatibilidad en la acció n, el juez o tribunal, de oficio o a petició n de parte, les intimará a unificar su representació n”. En la posició n pasiva pueden existir también pluralidad de imputados, bien cuando hayan distintos autores y partícipes en un solo hecho delictivo, que han de ser enjuiciados en un ú nico proceso, bien porque, siendo distintos los hechos, deba resolverse sobre ellos en una misma sentencia por razó n de la conexidad de la acció n penal. Y en cuanto a la pretensió n civil ejercitada en el orden jurisdiccional penal, puede haber pluralidad de sujetos, distintos incluso de los acusadores y acusados, como cuando varios perjudicados se constituyen exclusivamente en actores civiles, o se dirige la restitució n, reparació n o indemnizació n contra responsables diferentes del imputado. 78

22

MORENO CATENA V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 188.

Personas que intervienen

79

William Herrera Á ñ ez

76

CAPÍTULO 5

OBJETO DEL PROCESO PENAL 1. El hecho punible. 2. Configuració n del objeto. 2.1 La identidad de la persona. 2.2 La identidad del hecho. Indivisibilidad del objeto. Pluralidad de objetos. 2.3 La petició n. 3. Funciones del objeto procesal. 3.1 La litispendencia. 3.2 Delimita la investigació n. 3.3 Determina la cosa juzgada. 4. Acció n civil en el orden jurisdiccional penal. 1.

El hecho punible

El hecho punible, que viene a ser el objeto del proceso, constituye un auténtico presupuesto del proceso penal, de modo que sin un hecho punible no podría configurarse en principio el proceso penal. Al sistema penal en realidad no podrían ingresar hechos que no sean punibles, segú n la teoría del delito. En la interpretació n del TC,1 el objeto del proceso son los hechos fá cticos acusados como punibles, que son inmutables o inmodificables, vale decir, que si en la acusació n se formularon unos hechos punibles, en el proceso (juicio oral y pú blico) debe comprobarse la existencia de esos mismos hechos, sí el procesado es el autor, sí son punibles y si constituyen delito, de manera que en sentencia no debería condenarse al imputado por otros hechos fá cticos que no sean los denunciados en la acusació n. Tal como sostenía De la Oliva,2 el proceso penal tiene sentido o tiene objeto, como respuesta jurídica ante un hecho concreto (conducta humana) de apariencia delictiva y debe iniciarse a causa de un acontecimiento o suceso o de un conjunto de hechos que funden en juicio de probabilidad acerca de la comisió n de al menos una infracció n criminal. En sentido amplio segú n Roxin, 3 el objeto del procedimiento penal es la cuestió n acerca de si el imputado ha cometido acciones punibles y, dado el caso, qué consecuencias jurídicas le deben ser impuestas. En cambio en un sentido técnico, “objeto del proceso” tiene un significado má s restringido, y se refiere ú nicamente al hecho descrito en la acusació n, que será , a su vez, objeto del juicio oral y pú blico. El objeto del proceso penal comprende el llamado iter criminis, esto es, todo el camino del crimen, desde que comienza el propó sito delictivo hasta la perpetració n total del hecho punible. El proceso tiene que abarcar 1

SC 218/2006-R de 7 de marzo.

2

DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 194.

3

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 159.

77

William Herrera Á ñ ez

ese hecho en su totalidad desde todos los puntos de vista jurídicos posibles. La determinació n del objeto resulta fundamental, segú n Gó mez Colomer,4 para la mejor comprensió n de varias instituciones procesales penales. Así, extrapolando la doctrina españ ola al ordenamiento jurídico-penal boliviano, se tiene que el hecho criminal sirve para determinar la extensió n y límites de la jurisdicció n (límites territoriales) y fijar la competencia penal. La naturaleza del hecho criminal y la calidad de la persona imputada sirven para determinar, igualmente, la competencia material del juez o tribunal, y la clase del proceso, esto es, si cabe el objeto en un proceso ordinario o especial. El hecho criminal y su conexió n con otros hechos punibles, bajo determinados presupuestos, permite la acumulació n de procesos penales. Toda esta doctrina de que el hecho punible constituye el objeto del proceso la recoge el Có digo procesal en dos sentido: a) en sentido negativo, el fiscal puede rechazar la denuncia, querella o actuaciones policiales, dictar sobreseimiento, cuando resulte evidente que el hecho no existió ; incluso, el juez o tribunal dictará sentencia absolutoria, cuando “se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él”; y, b) en sentido positivo, si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n mediante resolució n fundamentada que deberá contener la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional (arts. 302, 304.1, 323.3, 341.2, 342 y 363.3). La existencia de un hecho punible es el primer presupuesto para ordenar la detenció n preventiva; es decir, procede esta medida radical cuando hay elementos de convicció n suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible. En la acusació n el fiscal debe realizar una relació n precisa y circunstanciada del delito (hecho punible) atribuido y, en ningú n caso, el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe una acusació n. También uno de los requisitos de la sentencia viene a ser “la enunciació n del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”. El proceso penal queda condicionado a que se promueva una acció n penal por parte del MP o acusador particular y el juez o tribunal tiene que ser congruente en su sentencia con esos hechos que han sido motivo de la acusació n. El Có digo procesal (art. 14) aclara que de la comisió n de todo delito nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad, y la acció n civil para la 78

4

Objeto el proceso

GÓMEZ COLOMER J.L. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 100. penal

79

Objeto el proceso penal

reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes”. En la pretensió n, el MP o querellante tiene que efectuar una relació n precisa y circunstanciada del delito atribuido (hecho punible), y solicitar una sentencia de condena y/o medida de seguridad fundada en la comisió n del delito. 2. Configuración del objeto La configuració n del objeto del proceso tiene un componente personal o subjetivo, uno material u objetivo y uno formal o de petició n: 2.1 La identidad de la persona La persona, debidamente identificada, se constituye en el elemento subjetivo del objeto procesal penal; es decir, tiene que existir un imputado o parte pasiva contra el que se dirige la pretensió n penal. La identidad de la persona a quien se le atribuye la comisió n del hecho delictivo, objeto del proceso, no se puede cambiar; por ejemplo, no se puede poner en el banquillo en lugar del imputado a un testigo vehementemente sospechoso del hecho. Es necesario que haya un imputado a quien “se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal”, y se adquiere esta condició n desde el primer acto del proceso o desde que haya “cualquier sindicació n judicial o administrativa” como presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito. En cambio se pierde la condició n de imputado cuando en la investigació n se desvirtú an las sindicaciones existentes, vía incidental, con una excepció n que extinga la acció n penal o cuando finaliza el proceso con una sentencia ejecutoriada poniendo punto final a la actuació n del ius puniendi del Estado. Tal como recuerda el TC,5 la condició n de imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o desde que haya cualquier sindicació n judicial o administrativa, como presunto autor o partícipe de un delito, que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusació n formulada y ejercer el derecho de defensa. La determinació n del imputado ha de suceder necesariamente en la fase preliminar, pues una de las funciones de la policía judicial consiste precisamente en “recabar los datos que sirvan para la identificació n del imputado” a lo largo del proceso (art. 294.4 CPP). 2.2 La identidad del hecho La pretensió n penal viene determinada por la atribució n al imputado de la comisió n de un hecho punible, que será el objeto del juicio oral y pú blico. 5

SC 366/2005-R de 14 de abril.

79

William Herrera Á ñ ez

Tal como sostenía Roxin,6 el concepto procesal de hecho, es independiente, en gran parte, del derecho material. Y forman parte de “un hecho”, en primer lugar, independientemente de toda calificació n jurídica, todos los acontecimientos fá cticos inseparables y pertenecientes a é l; pero, por ello, también acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del derecho material, cuando ellos son comparables en su contenido de injusto y se hallan en una relació n temporal y especial estrecha uno con otro. A diferencia del hecho punible que no cambia, su calificació n legal es susceptible de modificaciones a lo largo del proceso; por ejemplo, puede denunciarse un determinado hecho punible que, en la medida en que avanzan las investigaciones puede cambiar de tipificació n (violació n a estupro, hurto a robo, asesinato a homicidio o viceversa). Es comú n que cambien las circunstancias, agravantes o atenuantes del hecho que será n determinantes no só lo para el hecho mismo, sino también para su calificació n legal y la imposició n de la pena. En este sentido, el Có digo penal (art. 37) establece que compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1) tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso; y, 2) determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales. También se pueden encontrar contradicciones sobre un mismo hecho, entre la acusació n del fiscal y la acusació n particular. Sin embargo, el Có digo procesal (art. 342) ha solucionado este problema introduciendo el principio de unidad del hecho, cuando sostiene que el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante; y cuando ambas sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. Tal como aclaraba Roxin,7 el concepto procesal de hecho debe ser diferenciado de los conceptos de derecho material de la unidad de hecho, de la pluralidad de hechos y del delito plurisubsistente. Y cuando existe un concurso ideal de derecho material, en general, existe también un hecho procesal. Cosa distinta es si desde el punto de vista del derecho material concurren realmente varios delitos, existirán también, en general, varios hechos procesales. Lo relevante para determinar el hecho es el acontecimiento histó rico en su totalidad, incluyendo el tiempo, las circunstancias, etc. 6

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 160.

7

Ibídem, p. 161.

80

Objeto el proceso penal

En sentido procesal existen dos hechos, por ejemplo, cuando una tentativa de aborto conduce al nacimiento de un niñ o con vida y, a continuació n, la madre lo mata. En este supuesto a la imputada se puede ampliar la acusació n en el juicio o antes por el otro hecho (infanticidio). Segú n el Có digo procesal (art. 348), “el fiscal o el querellante, podrá n ampliar la acusació n por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas en la acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la pena”. Otros criterios para determinar la identidad del hecho toman en cuenta el bien jurídico protegido o elementos todos ellos proporcionados por factores que el Có digo penal toma en consideració n a efectos de reproche y de sanció n. En todos estos casos, segú n De la Oliva,8 se recurre al criterio del bien jurídico lesionado, de modo que si un mismo bien está presente en comportamientos naturalmente distintos, permite relacionarlos a efectos del objeto procesal. No obstante para determinar el bien jurídico protegido se debe fijar en el elemento material y cabe tratar unitariamente la autoría en sus diversas formas y la complicidad, porque tanto el autor como el có mplice lesionan el mismo bien jurídico. En el fondo, la configuració n o identificació n del hecho punible se hace con arreglo a distintos elementos de juicio proporcionados por el derecho penal, aplicá ndose unos u otros criterios, segú n los casos en particular. Indivisibilidad del objeto del proceso El proceso penal comprende al hecho en su totalidad e incluye todas las acciones u omisiones que tengan relació n con la preparació n, planificació n, ejecució n, concomitantes y posteriores bajo todos los puntos de vista jurídicos. Segú n el Có digo procesal (art. 45) por un mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos aunque los imputados sean distintos, salvo las excepciones previstas en este Có digo. En el concurso real de delitos no debe ofrecer dificultad, pues a la pluralidad de acciones delictuosas corresponde la configuració n de cada una de ellas como objetos procesales diferentes que se pueden resolver en un mismo proceso o en procesos diferentes. El Có digo penal (art. 45) prevé “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o má s delitos, será sancionado con la pena del má s grave, pudiendo el juez aumentar el má ximo hasta la mitad”. En el caso del concurso ideal, la ú nica acció n material permite, la unidad del objeto procesal, que es la solució n razonable y equitativa a efectos de 8

DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 206.

81

William Herrera Á ñ ez

litispendencia y de cosa juzgada. El Có digo penal (art. 44) establece “el que con una sola acció n u omisió n violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte”. Al unificar los objetos procesales o hechos punibles, en ambos concursos (ideal y real), el juez o tribunal puede aumentar la pena. En palabras De la Oliva,9 en los delitos continuados se trata de un hecho o conducta punible, aunque exista una pluralidad de acciones; la reducció n de esa pluralidad de acciones a una sola unidad es operació n que corresponde realizar al juez o tribunal, que empleará para ella criterios jurídico-penales: dosimetría de la pena, unidad de sujeto, momento temporal de realizació n de los diversos actos, identidad del bien jurídico lesionado, etc. Los mismos criterios se deben utilizar en los delitos permanentes, donde la acció n es ú nica y el delito se consuma con ella. No obstante no ha de olvidarse que la identificació n o determinació n de la identidad del hecho punible no se hace in abstracto y al margen del proceso, sino que siempre se hace en el tiempo marcado por un proceso concreto y todo lo delictivo posterior al proceso concreto respecto del cual importa la identidad del hecho, só lo tiene interés en la medida en que se piense en otro proceso diferente. El carácter temporal lo pone de manifiesto el Có digo procesal (art. 362) cuando establece que “el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusació n o su ampliació n”. El juez o tribunal, sin embargo, puede tomar en cuenta en la sentencia circunstancias agravantes o atenuantes que aparecieron en el juicio oral, incluso, como hemos visto, puede cambiar la calificació n legal. El TC10 ha dejado claramente establecido que el objeto del proceso son los hechos fá cticos acusados como punibles, cuya calificació n legal es provisional en la etapa preparatoria y que el juez o tribunal del proceso tiene un margen de libertad para efectuar la calificació n legal de los hechos fácticos acusados y probados en el juzgamiento. Pluralidad de objetos procesales El principio de la indivisibilidad del juzgamiento busca que en un mismo proceso sea tratada una pluralidad de objetos procesales, aunque sean hechos independientes. El juez o tribunal puede tratar conjuntamente varias causas penales en caso de similitud o delitos conexos; causas similares vendrían a 9

82

Ídem.

10

SC 218/2006-R de 7 de marzo.

Objeto el proceso penal

81

Objeto el proceso penal

ser, por ejemplo, los delitos contra la propiedad, la vida, la funció n pú blica, corrupció n, etc.11 En opinió n de Roxin,12 la unió n presupone ú nicamente una mera conexió n entre los distintos hechos. En caso de que no existan los presupuestos estrictos ella es admisible pero, naturalmente, só lo cuando el tribunal que realiza la unió n sea competente por razó n de la materia y territorialmente para cada causa penal en particular. Así se llevan a un solo proceso los hechos punibles conexos para no dividir la continencia de la causa, por razones de economía procesal y poder cumplir con el principio de la indivisibilidad del proceso. La unió n de causas penales con conexió n entre sí tiene la ventaja de que se debe practicar prueba só lo una vez sobre el suceso total y, con ello, se garantiza la mayor economía procesal posible. La conexió n de causas es posible en la medida en que haya elementos comunes en relació n con los imputados o los hechos delictivos. El Có digo procesal (art. 67) establece que habrá lugar a la conexitud de procesos: 1) si los hechos imputados han sido cometidos simultá neamente por varias personas reunidas, o por varias personas en distintos lugares o tiempos, cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas; 2) cuando los hechos imputados sean cometidos para proporcionarse los medios de cometer otros, o para facilitar la ejecució n de éstos o asegurar su impunidad; y, 3) cuando los hechos imputados hayan sido cometidos recíprocamente. El apartado primero del precepto recoge la conexitud subjetiva, es decir, lo que determina la acumulació n es que los imputados hubieran acordado la comisió n de los hechos en forma simultá nea y por varias personas reunidas, incluso, en distintos lugares o tiempos. Los otros dos casos está n en funció n de los hechos y recogen la conexitud material u objetiva. 2.3 La petición La petició n constituye el componente formal del objeto del proceso, habida cuenta que el modelo acusatorio exige que haya una persona distinta del juez o tribunal (MP o acusador particular o privado, dependiendo del delito), que 11 Como ejemplo de una pluralidad de objetos procesales, el TC (SC 1180/2006-R de 24 de noviembre) estableció que el MP acusó por la comisión de los delitos de estafa, estelionato, falsedad ideológica y material de instrumento público, y uso de instrumento falsificado, identificando los siguientes hechos: a) la suscripción de un contrato privado de reconocimiento y cumplimiento de obligación económica con garantía real otorgada por la recurrente y su representado; b) el ingreso irregular a Derechos Reales de la escritura pública 378/02, respecto a la cancelación del gravamen, por la cual se acreditaría el pago de la deuda, situación negada por la querellante; c) la falta de correspondencia de los sellos y firmas de la referida escritura, con relación a los de la Notaría…; y, d) la suscripción por parte de los imputados de un contrato de anticresis y la transferencia efectuada el 3 de noviembre de 2000 de dos tiendas del inmueble en cuestión. 12

ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 164.

83

William Herrera Á ñ ez

se encargue de ejercer la acció n penal. Las dos clases de acusació n (fiscal y particular), amén de quién la formule, los distintos efectos en cada caso y las especificidades de la querella, tienen en comú n el contenido o elementos necesarios para deducir la pretensión punitiva. El Có digo procesal (art. 342) es terminante: “el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante…” En la interpretació n del TC,13 la petició n significa que si bien el desarrollo del proceso penal constituye una exigencia a efectos de que el Estado imponga una sanció n al autor de un delito, ese proceso penal no puede ser concebido, y menos desarrollarse sin el ejercicio de la acció n penal, que se constituye en un requisito procesal al ser considerada como la energía que anima al proceso en todo momento. El mismo Tribunal aclara que no se tiene jurisdicció n sin acció n, tampoco se tendría ésta sin aquélla, y sin ella, el proceso. El Có digo procesal (art. 14) establece que de la comisió n de todo delito nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad, y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes”. En tal sentido, del presunto hecho delictivo nace el derecho de acció n o de acceso al proceso, para poder obtener, dentro de él, una resolució n fundada, motivada y congruente sobre las peticiones que en él se deduzcan, las cuales son la acció n penal, que es principal y necesaria, y la civil, eventual y voluntaria. A tiempo de advertir sobre las complejidades de los elementos esenciales de la pretensió n, Gimeno Sendra14 la definía como “la declaració n de voluntad dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado o tribunal de lo penal una sentencia de condena, el cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisió n por aqué l de un hecho punible. En todo caso, la acusació n debe contener, segú n el artículo 341 del Có digo procesal:1) Los datos que sirvan para identificar a la o el imputado y la víctima, su domicilio procesal y real, adjuntando croquis de este ú ltimo; 2) La relació n precisa y circunstanciada del hecho; 3) La fundamentació n de la acusació n, con la expresió n de los elementos de prueba que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba con señ alamiento general de su pertinencia y utilidad. Toda acusació n debe contener, como elementos materiales, la relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si 84

13 SC 712/2006-R 21 de julio.

Objeto el proceso penal

14 GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 208.

85

William Herrera Á ñ ez

fuera posible, la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos, el detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra. La fundamentació n jurídica viene a ser una consecuencia ló gica de haberse establecido que se ha consumado un hecho delictivo concreto y consiste en subsumir la conducta del imputado en un determinado tipo previsto en el Có digo penal. 3.

Funciones del objeto procesal

La determinació n del objeto procesal, segú n Roxin,15 cumple tres funciones fundamentales: a) designa el objeto de la litispendencia; b) demarca los límites de la investigació n y de la sentencia; y, c) define la extensió n de la cosa juzgada. 3.1 La litispendencia La litispendencia supone la existencia de dos procesos penales por el mismo hecho punible, cuya acumulació n se fundamenta en razones de economía procesal, y evita que haya dos futuras sentencias contradictorias contra el imputado por el mismo hecho punible. Los requisitos o identidades del objeto procesal para que se configure la litispendencia penal vienen a ser la identidad del imputado y la del hecho punible, con excepció n en los delitos de acció n privada que exige además identidad en la parte acusadora. La acumulació n que pretende la litispendencia implica unificar ambas causas, para que reciban un solo tratamiento procesal. La acumulació n en sentido general y en cualquier materia, segú n el TC, 16 significa que las mismas se constituyen en una sola causa y por lo mismo ninguna de ellas podrá tener efecto por separado respecto al imputado. La litispendencia penal produce dos efectos: uno positivo de consolidar la competencia del ó rgano jurisdiccional, y otro negativo de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y en contra del mismo imputado. Lo má s relevante del efecto negativo es que ningú n otro fiscal puede disponer la apertura de juicio alguno contra el mismo imputado; y si así sucediera, tendrá el segundo juez que inhibirse en favor del primero o suscitarse una cuestió n de competencia (declinatoria e inhibitoria) o, directamente, se debe interponer la excepció n o incidente que debe resolverse, como de previo y especial pronunciamiento. 15 ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 160. 16 SC 696/2003-R de 22 de mayo.

86

Objeto el proceso penal

Asimismo, existe en favor del imputado el principio non bis in idem, recogido en el Có digo procesal (art. 4), en el sentido de que “nadie será procesado ni condenado má s de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificació n o se aleguen nuevas circunstancias”; ademá s, “la sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales, producirá efecto de cosa juzgada”. 3.2 Delimita la investigación La determinació n del objeto procesal sirve también para establecer los límites de la investigació n y de la sentencia. El legislador (art. 285) ha previsto como formalidades y contenido de la denuncia que, en lo posible, contendrá la relació n circunstanciada del hecho, con indicació n de los autores y partícipes, víctimas, damnificados, testigos y demá s elementos que puedan conducir a su comprobació n y su tipificació n. La idea es que por más genérica que sea la imputació n inicial debe consignar y especificar los hechos, que fundamentan una denuncia, querella o investigació n de oficio para poder activar el sistema penal. La especificació n del hecho o hechos evitará que haya una inquisició n general y abierta contra un ciudadano. A tiempo de aclarar que la imputació n consiste en atribuir a una persona determinada participació n criminal en unos hechos concretos que presentan los caracteres de delito, Moreno Catena17 sostenía que el proceso só lo se puede iniciar ante la afirmació n de que se han producido unos hechos concretos con apariencia delictiva. La imputació n inicial tiene la virtud de identificar el procedimiento e impide la simultánea tramitació n de lo que ya se está sustanciando, y sirve como garantía al imputado porque le permite conocer las razones de su apertura y curso y ejercitar su derecho a la defensa. El hecho de atribuir la condició n de parte pasiva al imputado y de delimitar el objeto del proceso penal, conforman bá sicamente el concepto de la imputació n penal, que debe realizarse, ló gicamente, al inicio de la etapa preparatoria del juicio. El Có digo procesal (art. 5) considera imputado a toda persona a quien se atribuya un delito y tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano. Como una ló gica consecuencia y efecto má s trascendente, el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Có digo le reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n. También el artículo 84 CPP prevé que “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará que el imputado conozca los derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este 87

William Herrera Á ñ ez

17 MORENO CATENA, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 339.

88

Objeto el proceso penal

Có digo le reconocen...”; además, “desde el inicio de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor”. A tiempo de señ alar que la imputació n formal es condició n esencial para la actuació n del ius puniendi del Estado, el TC18 sostiene que no puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe una imputació n, la que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de defensa, marcando el límite de la investigació n que se realiza en la etapa preparatoria sobre cuya base se desarrollará el proceso penal y que imprescindiblemente debe ser de conocimiento del imputado, para que éste ejerza todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el mismo Có digo, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n. El Tribunal19 aclaraba que “la imputació n formal ya no es la simple atribució n de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado en el mismo, en alguno de los grados de participació n criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participació n en el hecho que se le imputa”. En todo caso, si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n formal mediante resolució n fundamentada, que deberá contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la víctima, o su individualizació n má s precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede. A diferencia de la imputació n gené rica, la formal debe examinar y adecuar los hechos a los tipos penales, señ alando claramente cada uno de ellos. En suma, especificar los hechos, individualizar el grado de participació n y tipificar racional y adecuadamente la conducta del imputado, ya que “no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n”, constituyen garantías fundamentales del moderno proceso penal. 3.3 Determina la cosa juzgada El hecho punible identificado expresamente por el juez o tribunal en la parte dispositiva de la sentencia, cuando ha resuelto la cuestión criminal, 18

SC 1168/2005-R de 26 de septiembre.

19

SC 760/2003-R de 4 de junio.

87

William Herrera Á ñ ez

constituye y define la extensió n de la cosa juzgada. La parte resolutiva debe, igualmente, resolver o fallar cuantos hechos se hayan atribuido al imputado y si son varios los sentenciados deberá quedar plasmada la situació n jurídica de cada uno de ellos. Tal como sostenía Gimeno Sendra,20 en el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en cuya premisa menor determinan los hechos, en la mayor, el derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto. La sentencia debe ser congruente y correlativa o adecuada entre la acusació n del fiscal y la parte resolutiva. El Có digo procesal (arts. 342 y 362) aclara que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusació n o su ampliació n; y que en ningú n caso el juez o tribunal, podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe una acusació n. Lo que vienen a establecer ambos preceptos es la obligació n que tiene el juez o tribunal con la congruencia, que es correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a obtener una resolució n congruente. Con esta finalidad, el Có digo procesal (art. 341.2) exige que la acusació n debe efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido el delito atribuido (hecho punible) al imputado; esto es, relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho delictivo, objeto del juicio oral y pú blico. Para Gó mez Colomer,21 la correlació n se expresa en el fallo de la sentencia, y recoge las posiciones jurídicas de las partes acusadoras y acusadas, aunque la posició n jurídica de la defensa no sea vinculante para el juez o tribunal. En el caso boliviano, hay que analizar la acusació n porque en ella se tiene que poner de relieve el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal. No deja ninguna duda el Có digo procesal (art. 362), al establecer que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n. El TC22 aclara que son los hechos, y no la calificació n del tipo, el objeto del juicio oral, extremo que tiene asidero, tomando en cuenta que de acuerdo al 20

GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 677.

21

GÓMEZ COLOMER, J.L., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 345.

22

SC 1180/2006-R de 24 de noviembre.

88

Objeto el proceso penal

artículo 342 CPP son el hecho o los hechos atribuidos al imputado, que deben ser considerados bajo un doble aspecto: por un lado, del hecho en sí mismo, para determinar si es real y si configura delito; y, por otro, de la persona a la que se le imputa el hecho, a efecto de establecer si es responsable o no y merecedora de una sanció n. Con esta finalidad, el juez o tribunal analizará, a la conclusió n del juicio oral y pú blico, el conjunto de la prueba producida en el debate para contrastarla con los hechos punibles acusados, y sobre esa base podrá condenar o absolver al imputado. A contrario sensu, si falta el hecho o no estuviera debidamente establecido en la sentencia, el imputado puede interponer el recurso de apelació n restringida de sentencia. El Có digo procesal (art. 370.3) establece, como un defecto absoluto de la sentencia, que falte la enunciació n del hecho, objeto del juicio o su determinació n circunstanciada. Este precepto viene a reiterar que sin hecho punible no puede haber proceso penal, menos juicio oral y pú blico, salvo que se eche por la borda todo el sistema de garantías que reconoce el modelo acusatorio. 4.

La acción civil en el orden jurisdiccional penal

Aunque el Có digo procesal sienta el principio que de todo delito nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os emergentes”, no existe una verdadera acumulació n de la acció n civil al proceso penal, sino que la acció n civil, concluida la penal, se puede promover en el orden jurisdiccional penal. Lo que nace del delito es una pretensió n civil, la cual puede reclamarse en un procedimiento penal o separarse de él y reservarse para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez que haya finalizado el proceso penal, ya que la norma procesal prohíbe “promover simultá neamente en ambas jurisdicciones” (art. 14-37). La parte que deduce la pretensió n civil y la que se opone a la misma, se denominan actor y civilmente responsable en quienes han de concurrir los presupuestos procesales específicos del proceso civil, como la capacidad para ser parte, la legitimació n activa y pasiva, y la postulació n procesal. Los perjudicados por el dañ o producido por la acció n delictuosa tienen legitimació n activa, mientras los causantes de aquellos dañ os, sea a título de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria, tienen legitimació n pasiva. Como requisitos objetivos tenemos la existencia de un delito o acto ilícito que haya producido una lesió n al patrimonio del actor civil; y no es imprescindible que haya responsabilidad penal, sino la existencia de un dañ o injusto, segú n establece el art. 984 del Có digo civil. Lo que quiere decir es que, 89

William Herrera Á ñ ez

para la deducció n de la pretensió n civil, es irrelevante que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna causa de justificació n o cualquier otra previsió n legal, ya que la extinció n de dicha responsabilidad no impide que la acció n típica, antijurídica, y culpable haya existido, por ejemplo, en el caso de los inimputables, etc. La pretensió n civil dimanante de delito la tienen que conocer los jueces de sentencia del orden jurisdiccional penal. El Có digo procesal (art. 53.3) establece que los jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciació n y resolució n, entre otras cosas, de la reparació n del dañ o, cuando se haya dictado sentencia condenatoria. El artículo 382 aclara, sin embargo, que “ejecutoriada la sentencia de condena o la que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad o semi imputabilidad, el querellante o el fiscal, podrá n solicitar al juez de sentencia que ordene la reparació n del dañ o causado o la indemnizació n correspondiente”. Para Gimeno Sendra,23 lo decisivo a los efectos de la fundamentació n de la pretensió n civil es la existencia de un acto ilícito que, revistiendo las características de un delito o falta, provoque la apertura de un proceso penal, aun cuando en dicho proceso pueda declararse la inexistencia del hecho punible, siempre que quede probada la existencia de dicho acto antijurídico que ocasione la obligació n de indemnizar, sea a título de culpa civil o incluso de responsabilidad civil objetiva. Y aclaraba que la pretensió n civil era la declaració n de voluntad, planteada ante el juez o tribunal de lo penal, pero dirigida contra el acusado o el responsable civil y sustanciada en la comisió n por él de un acto antijurídico que haya podido producir determinados dañ os en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aqué l a la restitució n de la cosa, la reparació n del dañ o o la indemnizació n de perjuicios. La pretensió n civil se puede ejercer, igualmente, contra el Estado, pues la Constitució n (art. 113.II) y el Có digo penal (art. 89), reconocen la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. A diferencia de la pretensió n penal que es indivisible e indisponible, la acció n civil está sometida al principio dispositivo, propio del derecho civil; es decir, el actor es dueñ o de su formalizació n o renuncia. El Có digo procesal (art. 36) aclara que “só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”. También el MP (art. 41), puede ejercer la pretensió n 23

90

GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., 230.

Objeto el proceso penal

civil, “cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos” como, por ejemplo, los delitos ecoló gicos, etc. La responsabilidad civil (art. 91 CP) comprende: 1) la restitució n de los bienes del ofendido, que le serán entregados, aunque sea por un tercer poseedor; 2) la reparació n del dañ o causado; y 3) la indemnizació n de todo perjuicio causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez, en defecto de plena prueba, y comprenderá “siempre los gastos ocasionados a la víctima, para su curació n, restablecimiento y reeducació n”. La demanda debe contener: 1) los datos de identidad del demandante o su representante legal y su domicilio procesal; 2) la identidad del demandado y el domicilio donde deba ser citado; 3) la expresió n concreta y detallada de los dañ os sufridos y su relació n directa con el hecho ilícito comprobado; 4) el fundamento del derecho que invoca; y, 5) la petició n concreta de la reparació n que busca o el importe de la indemnizació n pretendida. A la petició n se acompañ a una copia autenticada de la sentencia de condena o de la que impone la medida de seguridad. En caso de desconocerse la identificació n del demandado o si se ignora el contenido del contrato por el cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar al juez diligencias previas a fin de preparar la demanda. En caso de que no haya observaciones formales, será admitida la demanda y el juez citará a las partes a una audiencia oral que se realizará dentro de los cinco días siguientes a su notificació n, disponiendo, en su caso, pericias técnicas para determinar la relació n de causalidad y evaluar los dañ os y las medidas cautelares reales que considere convenientes. Con estas formalidades, el juez procurará la conciliació n de las partes y homologará los acuerdos celebrados; caso contrario, dispondrá la producció n de la prueba ofrecida só lo con referencia a la legitimació n de las partes, la evaluació n del dañ o y su relació n directa con el hecho. Así, producida la prueba y escuchadas las partes, el juez, en la misma audiencia, dictará resolució n de rechazo de demanda o de reparació n de dañ os, con la descripció n concreta y detallada y el importe exacto de la indemnizació n. La resolució n del juez de sentencia, segú n el artículo 387 CPP, será apelable en efecto devolutivo, sin recurso ulterior, y el demandante estará eximido de prestar fianza de resultas; y su ejecució n será con sujeció n a las normas del Có digo de procedimiento civil. Y aclaraba que la acció n para

91

William Herrera Á ñ ez

demandar la reparació n o indemnizació n del dañ o, caducará a los dos años de ejecutoriada la sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad.

92

Segunda parte La etapa preparatoria

CAPÍTULO 6

ETAPA PREPARATORIA (I)

1. Fundamento y naturaleza jurídica. 1.1 La fuerza especial de lucha contra el crimen. 1.2 El instituto de investigaciones forenses. 2. Iniciació n de la etapa. De oficio. La denuncia. La querella. La admisió n. La objeció n. 3. Sujetos que intervienen. El fiscal. La víctima. El imputado. El juez instructor (cautelar). 4. estructura de la etapa preparatoria. La investigació n preliminar. Inicio y duració n de esta etapa.

1. Fundamento y naturaleza jurídica La etapa preparatoria tiene por finalidad la preparació n del juicio oral y pú blico, mediante la recolecció n de todos los elementos que permitan fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (art. 277 CPP). La finalidad de esta etapa es doble: preparar el juicio oral y permitir al imputado ejercer su derecho a la defensa. Con el propó sito de cumplir ambas finalidades, las partes pueden realizar todas las diligencias e investigaciones que no requieran autorizació n jurisdiccional. En particular los fiscales tienen la responsabilidad de la investigació n y los jueces instructores só lo de vigilar y controlar esa investigació n (art. 279 CPP). Y como parte de la investigació n, el fiscal puede exigir informes a cualquier funcionario pú blico, quien deberá colaborar con la investigació n; de igual forma, puede disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios en los que se investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparició n o destrucció n de rastros, evidencias y otros elementos materiales. En lo esencial, esta etapa se caracteriza por ser una fase eminentemente investigativa, que tiene que realizarse de manera creativa, sin formalismos ni dilaciones indebidas. Binder1 identifica cuatro tareas que son fundamentales: 1) actividades puras de investigació n; 2) decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento; 3) anticipos de prueba; y, 4) decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales. Y advierte que los fiscales deben tener en cada caso una “estrategia de investigació n”, para encarar y lograr eficientemente la preparació n de la acusació n. En esta etapa igualmente las partes deben tomar decisiones; por ejemplo, plantear incidentes y 95

excepciones que tienen

1

BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ed. Gráfica, 2000, p. 236.

96

Etapa preparatoria

que ser resueltas, cuyo resultado puede incidir directamente en la finalidad de la etapa preparatoria del juicio. En opinió n de Gonzáles Á lvarez,2 el MP debe tener diseñ ada y bien definida una determinada política general en todas y cada una de las materias de su competencia. La criminalidad es un fenó meno muy variable, se sustenta en motivaciones diversas y es realizada por diferentes sectores de la població n. En este sentido, no pueden asimilarse los esfuerzos para prevenirla y reprimirla, puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas, con mecanismos muy distintos y respuestas también diversificadas. La necesidad de tener estrategias diferentes se fundamenta en que no es lo mismo prevenir o reprimir delitos ecoló gicos, que delitos contra la vida, o delitos contra la propiedad, que delitos econó micos, tributarios, financieros, etc. Los mecanismos para prevenir los diferentes tipos de criminalidad y las respuestas del sistema penal no pueden ser idénticos. Lo anterior exige que el MP planifique adecuadamente las posibles respuestas, como responsable de la ejecució n de la política criminal del país, tomando en consideració n una serie de factores sociales, econó micos, humanos, jurídicos y circunstanciales. Con el propó sito de uniformar criterios de persecució n penal, no es posible pretender que cada fiscal, en cualquier lugar del territorio nacional, adopte la política que segú n su criterio sea la má s adecuada frente a cierto tipo de criminalidad, sino que haya toda una política general definida por el Fiscal General del Estado, de comú n acuerdo con los fiscales y con el resto de los operadores del sistema penal, en relació n con determinados casos que de ninguna manera será definitiva e inmutable, sino que tendrá que transformarse y adecuarse con los cambios sociales. La referida política general implica una adecuada planificació n sobre las formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las alianzas y los acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso de la investigació n, y el desarrollo de todo el proceso penal. Toda esta doctrina ha sido reconocida y promovida, incluso, por las Naciones Unidas,3 en el sentido de que “cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerá n en la ley o reglamento publicado directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios que adopten para acusar, ejercer la acció n penal o renunciar al enjuiciamiento” (A.3).

2

GONZÁLES ÁLVAREZ, D. Reflexiones al Nuevo Código Costaricense, San José, Costa Rica, 1999, p. 8.

3

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, Reglas de Mallorca.

97

Etapa preparatoria

Lo cierto es que el legislador ha puesto a disposició n del fiscal una serie de mecanismos que tendrá que evaluar en cada caso, como el rechazo de la denuncia o querella, la imputació n, el sobreseimiento, las salidas alternativas al juicio, la acusació n, etc. Toda esta responsabilidad queda en manos del fiscal, como director funcional de todos los delitos de acció n pú blica; ademá s, actuará con el auxilio de la Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses. La LOMP entiende por direcció n funcional, la direcció n legal y estratégica de la investigació n, así como exigir el cumplimiento obligatorio por parte de los funcionarios policiales de todas las ó rdenes relativas a la investigació n del delito emitidas por la fiscalía o los jueces; ademá s, puede separar de la investigació n al funcionario policial asignado, cuando no cumpla una orden judicial o fiscal, actú e negligentemente o no sea eficiente en el desempeñ o de sus funciones. Esta direcció n funcional del fiscal igualmente le faculta separar al policía y solicitar a la autoridad policial competente, a través de la fiscalía superior, la aplicació n de sanciones disciplinarias para los funcionarios policiales separados de la investigació n (art. 78). En consecuencia el fiscal está facultado para impartir las ó rdenes e instrucciones acordes y pertinentes a cada caso concreto, entre ellas a ordenar la aprehensió n de personas, previa concurrencia de los requisitos establecidos por ley, sin que exista norma legal alguna que establezca un tiempo límite en cuanto a la validez o vigencia de los mandamientos de aprehensió n que pueda emitir, entendiéndose que toda orden de esa naturaleza subsiste durante la etapa preparatoria, en tanto no sea dejada sin efecto, en forma expresa, por la autoridad que la emitió o ipso facto, en los casos en que ya se hubiera cumplido el cometido para el que fue expedido. 1.1 La fuerza especial de lucha contra el crimen La policía judicial se constituye en el brazo armado del MP para realizar la investigació n y ejecutar las políticas generales y criminales que resuelva el fiscal dentro de la etapa preparatoria del juicio. La Constitució n prevé que la policía nacional, como fuerza pú blica, tiene la misió n específica de la defensa de la sociedad y la conservació n del orden pú blico y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano (art.251.I). La direcció n y control de la investigació n de la policía, se encuentra a cargo del fiscal por dos razones fundamentales: a) porque garantiza los derechos constitucionales y procesales de las partes; y, b) el MP tiene la carga de la prueba. 97

William Herrera Á ñ ez

El Có digo procesal (art. 74) prevé que los organismos policiales que ejerzan funciones de policía judicial en la investigació n de los delitos, se encargará n de la identificació n y aprehensió n de los presuntos responsables, de la identificació n y auxilio de las víctimas, de la acumulació n, aná lisis y seguridad de las pruebas y de toda actuació n dispuesta por el fiscal que dirige la investigació n. Los miembros pertenecientes a organismos que ejerzan actividad de policía judicial, deberán desempeñ ar sus funciones bajo la direcció n funcional del fiscal o fiscales asignados al caso. Como auxiliar directa del fiscal, la policía judicial está facultada para realizar investigaciones preliminares, debiendo informar al fiscal dentro de las ocho horas siguientes de su primera intervenció n. Y en casos de hechos delictivos complejos, el fiscal puede conformar grupos de trabajo, ordenando a la autoridad policial correspondiente la asignació n directa y obligatoria de funcionarios policiales. La autoridad administrativa policial no podrá apartarlos de la investigació n ni encomendarles otras funciones que les impidan el ejercicio de su comisió n especial sin autorizació n del fiscal. Las diligencias preliminares que realiza la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC), han sido reglamentadas para evitar actuaciones ilegales o los tradicionales abusos de sus miembros.4 El TC, también, se ha ocupado de precisar en qué consiste la investigació n preliminar y la define como las actuaciones autó nomas que debe cumplir la policía cuando recibe una denuncia o por alguna circunstancia toma conocimiento de un hecho delictivo.5 Los principios bá sicos que deben prevalecer en toda aprehensió n policial, son los siguientes: 1) Hacer uso de la fuerza só lo cuando sea estrictamente 4

5

98

El Código procesal (art. 295) establece que la policía tiene las siguientes atribuciones específicas: 1) recibir las denuncias levantando acta de las verbales, así como las declaraciones de los denunciantes; 2) recibir declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos e identificarlos; 3) practicar las diligencias orientadas a la individualización de los presuntos autores y partícipes del delito; 4) recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado; 5) aprehender a los presuntos autores y partícipes del delito; 6) practicar el registro de personas, objetos y lugares; 7) prestar el auxilio que requieran las víctimas y proteger a los testigos; 8) vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito; 9) levantar planos, tomar fotografías y realizar grabaciones en video; 10) recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito; 11) secuestrar, con autorización del fiscal, documentos, libros contables, fotografías y todo elemento material que pueda servir a la investigación; y, 12) custodiar, bajo inventario, los objetos secuestrados. El TC (SC 1036/2002 de 29 de agosto), recuerda que la policía está facultada para recibir denuncias del público, prestar auxilio a la víctima, aprehender al imputado en situación de flagrancia, resguardar el sitio del suceso, identificar testigos y consignar declaraciones que se presten en forma voluntaria, a cuya conclusión, los funcionarios policiales están obligados a informar al fiscal de haber dado inicio a la investigación y hacerle entrega de todos los antecedentes recopilados con el fin de que dicha autoridad tome las decisiones pertinentes, debiendo, cuando los datos de la investigación preliminar son insuficientes, disponer la complementación de las diligencias policiales, resultando obvio que para tomar esta determinación deberá considerar varios elementos a fin de fijar el plazo prudencial para complementar las diligencias, de acuerdo a las circunstancias que se den en cada caso particular. El juez instructor, examinado los antecedentes deberá avalar el plazo, modificarlo o conminar al fiscal para que presente su imputación o en su caso, fijar el plazo complementario.

Etapa preparatoria

necesario; 2) No utilizar armas, excepto cuando: a) haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas; y, b) en caso de fuga o resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la aprehensió n del imputado, previa advertencia sobre su utilizació n; 3) No infringir, instigar o tolerar ningú n acto de vejació n, tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la aprehensió n como durante el tiempo de la detenció n; 4) No permitir que los detenidos sean presentados a ningú n medio de comunicació n social sin su expreso consentimiento; 5) Identificarse, a través de su credencial, en el momento de la aprehensió n, como autoridad policial indicando su nombre y apellido y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes proceda; 6) Informar a la persona, en el momento de la aprehensió n, el motivo de ésta, y que tiene derecho a guardar silencio sin que ello le perjudique, y a designar un abogado defensor; 7) Comunicar la detenció n y el establecimiento donde será conducido a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado; y, 8) Consignar en un registro inalterable el lugar, día y hora de la detenció n (arts. 295-296 CPP). En general y como parte de la direcció n funcional y una buena estrategia investigativa, el fiscal debe orientar, asesorar y controlar la labor policial. La ley advierte que la inobservancia de las normas que establecen las atribuciones policiales, dará lugar a la responsabilidad administrativa y penal. La LOMP (art. 81) aclara que los funcionarios que ejerzan funciones de policía judicial, será n responsables penal, civil y administrativamente, por el mal desempeñ o en el ejercicio de sus funciones. 1.2 El instituto de investigaciones forenses El Instituto de investigaciones forenses viene a ser el otro brazo operativo que tiene el fiscal para llevar a cabo la investigació n de los hechos delictivos, tales como agresiones sexuales, delitos contra la vida, la integridad corporal, la salud, entre otros. La LOMP le encarga realizar los estudios científicos técnicos laboratoriales requeridos para la investigació n de los delitos por el MP (art. 83). Con la misma finalidad igualmente existe el instituto de investigaciones técnico científico de la Universidad Policial – IITCUP, dependiente de la policía boliviana. Y el MP requerirá indistintamente la realizació n de estudios científico - técnicos al Instituto de Investigaciones Forenses –IDIF o al instituto de investigaciones técnico científicas de la Universidad Policial– IITCUP, para la investigació n de delitos o la comprobació n de otros hechos mediante orden judicial. Las directoras o los directores y demás personal de ambos institutos será n 99

William Herrera Á ñ ez

designados mediante concurso pú blico de méritos y antecedentes. Y cuando la designació n recaiga en personal activo de la policía boliviana, éstos serán declarados en comisió n de servicio sin afectar su carrera policial. El juramento prestado por los peritos a tiempo de ser posesionados en ambos institutos, se tendrá como vá lido y suficiente para el desempeñ o en los casos concretos en los que sean designados. Sin embargo, el hecho de que ambos institutos de investigaciones forenses dependan administrativa y financieramente de la Fiscalía General del Estado, puede llegar a poner en duda, de alguna manera, los resultados que emita, por la falta de independencia e imparcialidad. 2. Iniciación de la etapa En el ordenamiento jurídico boliviano, la iniciació n de la etapa preparatoria puede darse de oficio, mediante denuncia o querella. De oficio La investigació n de oficio ocurre cuando el policía o el fiscal toman conocimiento de la comisió n de un hecho presuntamente delictivo y el fiscal ordena las diligencias que estime convenientes para determinar si se debe abrir o no una investigació n contra una determinada persona. En “cuando el fiscal tenga conocimiento de la comisió n de un delito promoverá y dirigirá su investigació n…” (art. 278 CPP). En palabras de Binder,6 el modo normal de iniciar el proceso penal se da cuando los ó rganos de persecució n penal toman noticia directa de un supuesto hecho delictivo. El conocimiento directo se puede adquirir, segú n Montó n Redondo,7 de tres formas: 1) por voz pú blica, al existir un rumor en la població n sobre la comisió n de un delito; 2) por notoriedad, ante la admisió n generalizada en el lugar de la certeza de su comisió n; y, 3) por flagrancia, al haber conocido los hechos directamente. La iniciació n de oficio, por lo general, ocurre cuando el fiscal toma conocimiento de algú n hecho delictivo registrado en los medios de comunicació n social. En algunas reparticiones policiales, especialmente en la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotrá fico, es comú n que reciban denuncias anó nimas y se inicie de oficio la investigació n. El TC8 recuerda que en los delitos perseguibles de oficio la acció n penal pú blica será ejercida por el MP, sin perjuicio de que la víctima o persona 6

BINDER, A. Introducción al derecho…Ob. Cit. p. 235.

7

MONTÓN REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 151.

8

SC 1850/2003-R de 12 de diciembre.

10 0

Etapa preparatoria

directamente ofendida, durante la etapa preparatoria y a los fines del inicio y conclusió n de la investigació n, presente su querella promoviendo la acció n penal o sometiéndose al estado en que se encuentre el trá mite. Con este propó sito, el fiscal realizará todos los actos necesarios que demande la etapa preparatoria. Este seguimiento se encuentra recogido en algunas leyes especiales, por ejemplo, el artículo 183 del Có digo tributario establece que la acció n penal tributaria es de orden pú blico y será ejercida de oficio por el MP, con la participació n de la administració n tributaria acreedora de la deuda tributaria en calidad de víctima, que podrá constituirse en querellante. En todos estos casos, la consecuencia ló gica es que el fiscal ordene a la policía la investigació n preliminar y consiguiente apertura de la etapa preparatoria. La denuncia La denuncia consiste en poner en conocimiento de la policía o del fiscal la comisió n de un hecho que reviste los caracteres de delito y constituye uno de los medios má s tradicionales de iniciació n de la etapa preparatoria. El Có digo procesal (art. 284) establece que “toda persona que tenga conocimiento de la comisió n de un delito de acció n pú blica, podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía nacional...” Y aclara que en las localidades donde no exista fiscalía o policía, la denuncia se presentará ante el subprefecto o corregidor, los que deberá n ponerla en conocimiento del fiscal más pró ximo en el término de veinticuatro horas. En los delitos de acció n pú blica puede ser denunciante cualquier persona física o jurídica. Tal como sostenía Binder,9 el denunciante podrá ser alguien que, de algú n modo, se halle involucrado en el conflicto (víctima o familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que haya conocido el hecho (testigo presencial, por referencias, etc.). La norma boliviana no establece ninguna limitació n; antes al contrario, prevé “toda persona...” que tenga conocimiento del hecho penal podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía. Y aclaraba que estos canales a través de los cuales ingresa la primera informació n (y que por eso mismo se los puede considerar como los que dan nacimiento al proceso penal), se denominan “actos iniciales del proceso” y pueden ser de distinta clase. En los delitos perseguibles a instancia de parte, en cambio, el denunciante o querellante ha de cumplir con los requisitos de capacidad y legitimació n activa. Aunque el Có digo procesal (art. 17), se limite a señ alar que “cuando el ejercicio de la acció n penal pú blica requiera de instancia de parte, la fiscalía 9

BINDER, A. Introducción al derecho…Ob. Cit. p. 233.

101

William Herrera Á ñ ez

la ejercerá una vez que ella se produzca…” el denunciante en esta categoría de delitos, habrá de ostentar además la legitimació n activa que le permita activar el proceso penal. El denunciante no será parte en el proceso y no incurrirá en responsabilidad alguna, salvo cuando las imputaciones sean falsas o la denuncia haya sido temeraria. Sin embargo, cuando se califique la denuncia como falsa o temeraria, se impondrá al denunciante el pago de las costas, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente. En opinió n de Binder,10 los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligació n, sería un Estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del orden: tal sociedad totalitaria no es recomendable ni respondería a los principios republicanos de la Constitució n. La facultad de denunciar que tiene en principio “toda persona”, sin embargo, se torna en una obligació n cualificada para los funcionarios y empleados pú blicos cuando toman conocimiento del hecho en ocasió n de sus funciones o los médicos cuando conozcan el hecho como consecuencia del ejercicio de su profesió n, etc. El Có digo procesal (art. 286) establece que tendrá n obligació n de denunciar los delitos de acció n pú blica: 1) los funcionarios y empleados pú blicos que conozcan el hecho en el ejercicio de sus funciones; y, 2) los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demá s personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas, siempre que conozcan el hecho en el ejercicio de su profesió n u oficio. La omisió n de denunciar, en todos estos casos, configura precisamente el tipo penal de omisió n de denuncia sancionado con reclusió n de tres meses a un añ o o multa de sesenta a doscientos cuarenta días, a menos que pruebe que su omisió n provino de un motivo insuperable.11 Tal como aclaraba Sanchis Crespo,12 “la denuncia dejará de ser obligatoria si diera lugar a la persecució n penal propia del có nyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopció n o segundo de afinidad o cuando los hechos fueran conocidos bajo secreto profesional” La querella Mientras la denuncia se limita a poner en conocimiento del MP o la policía la comisió n de un hecho presumiblemente delictivo, la querella es un 10

Ídem.

11 El art. 178 del Código penal establece: “El servidor o servidora pública que en razón de su cargo, teniendo la obligación de promover la denuncia de delitos y delincuentes, dejare de hacerlo, recibirá una pena privativa de libertad de uno a tres años.”. El art. 166 del Código penal, por su parte, tipifica la denuncia falsa.

10 2

12

SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit. p. 88.

Etapa preparatoria

103

William Herrera Á ñ ez

acto de postulació n de la acció n penal mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del proceso. A tiempo de valorar la denuncia, Sanchís Crespo13 sostenía que la querella tiene un significado mucho más decisivo, pues implica que la persona que la interpone está dispuesta a ser parte acusadora en el proceso penal que eventualmente se abra, a proponer pruebas, a pedir condena concreta y, si la sentencia que se dicte no fuera acorde a su pretensió n, a impugnarla. El querellante viene a ser el ofendido o víctima que tiene el derecho de postular ante el MP o la policía la iniciació n de la acció n penal, y que puede ejercer todos los derechos que el sistema penal boliviano reconoce a las partes. El Có digo procesal (art. 78) establece que la víctima podrá promover la acció n penal mediante querella, sea en los casos de acció n pú blica o privada. No obstante, los menores de edad, los interdictos declarados y las personas jurídicas podrá n formular querella por medio de sus representantes legales. El querellante o acusador particular es la persona, física o jurídica, que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo y se constituye en parte activa en el proceso penal, instando al castigo del responsable. El acusador particular viene a ser la “víctima” en los delitos de acció n pú blica que, aunque no se haya constituido formalmente en el proceso, puede hacer prevalecer sus derechos como cualquier querellante. La participació n de la víctima es conjunta con el MP y puede haber pluralidad de querellantes. El Có digo procesal exige, como requisitos formales, que la querella se presente por escrito, con el nombre y apellido del querellante y su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio y el nombre de su representante legal. Los requisitos formales evitan las querellas anó nimas y facilitan posibles acciones recriminatorias. La querella debe contener, como elementos materiales: a) la relació n circunstanciada del hecho; b) sus antecedentes o consecuencias conocidas si fuera posible; c) la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; d) el detalle de los datos o elementos de prueba; y, e) la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra (art. 290). En caso de que puedan faltar algunos de los requisitos formales y materiales, la querella se puede convertir o tener el valor de una simple denuncia. La admisión Formalizada la querella, el fiscal la admitirá siempre y cuando cumpla todos los requisitos formales y de fondo previstos en el artículo 290 del Có digo procesal. Y como formalidades, la querella se presentará por escrito, 104

13

Ibídem. p. 92.

Etapa preparatoria

103

William Herrera Á ñ ez

con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio y el nombre de su representante legal; y, como elementos materiales, deberá contener la relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra. No obstante, si faltasen algunos de los requisitos formales y materiales, la querella se puede convertir, o tener el valor de una simple denuncia. En todo caso, como el querellante tendrá plena intervenció n en el proceso con la sola presentació n de la querella, el fiscal ordenará que la misma se ponga en conocimiento del imputado. La objeción A partir de la notificació n con la querella, el fiscal o el imputado podrán objetar su admisibilidad só lo por cuestiones formales y la personería del querellante. El artículo 291 del Có digo procesal establece que la objeció n se formulará ante el juez en el plazo de tres días computables a partir de su notificació n. El juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de los tres días de presentada la objeció n y la resolverá en audiencia. En caso de que haya la omisió n de los requisitos formales, el juez ordenará su correcció n en el plazo de tres días; caso contrario, se la tendrá por no presentada. Sin embargo, el rechazo de la querella no impedirá continuar con la investigació n cuando se trate de delitos de acció n pú blica. La objeció n de querella entonces es una facultad que la Ley le confiere al imputado para que observe la admisibilidad de la misma y la personería del querellante; y debe ser resuelta antes de su admisió n y antes de cualquier otro actuado procesal, sin que pueda ser suplida con otros recursos como la interposició n de excepciones. 3. Sujetos que intervienen En la etapa preparatoria del juicio intervienen: el fiscal, el juez instructor, y el imputado; aunque tambié n puede intervenir la víctima, la policía y cualquier otro sujeto que acredite tener legitimació n activa o pasiva. El fiscal El fiscal como director de la etapa preparatoria, tiene que promover de oficio la acció n penal pú blica, defender la legalidad, y los intereses generales de la sociedad. En esta fase, el fiscal está facultado a impartir las ó rdenes e instrucciones acordes y pertinentes a cada caso concreto, entre otras, a 104

Etapa preparatoria

ordenar la aprehensió n de personas, previa concurrencia de los requisitos establecidos por ley. El Có digo procesal (art. 16), prevé que “la acció n penal pú blica será ejercida por la fiscalía en todos los delitos perseguidos de oficio, sin perjuicio de la participació n que este Có digo reconoce a la víctima…” Y realizará todos los actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su ley orgá nica. La actuació n del fiscal se rige por los principios de objetividad y probidad, esto es, tiene que ser conforme a la Constitució n, las leyes y las demás normas del ordenamiento jurídico. En el ejercicio de la acció n penal, el fiscal tomará en cuenta no só lo las circunstancias que permitan probar la acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. El fiscal goza de autonomía funcional suficiente para hacer valer en el proceso el principio de objetividad, pudiendo, incluso, retirar la acusació n cuando estuviese convencido de la inocencia del imputado. En razó n de este principio, el fiscal habrá de instar al castigo del culpable formulando la acusació n, o debe asumir la defensa buscando la absolució n del inocente. La víctima La Constitució n prevé que la víctima “podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisió n judicial” (art. 121.II). El fiscal tiene que proteger, en primer lugar, a la víctima, y debe ser capaz de “aliarse” (comparten el mismo interés) y buscar la forma de desarrollar en esta etapa una unió n estratégica con miras al esclarecimiento del hecho delictivo y la sanció n. Algo que algunos fiscales pasan por alto es que la víctima tiene que ser tratada con el cuidado, respeto y consideració n que se merece; incluso, tiene el derecho de solicitar el reemplazo del fiscal encargado de la investigació n cuando considere que no ejerce correctamente sus funciones. La etapa preparatoria no só lo tiene la finalidad de preparar el juicio y la defensa del imputado, sino también permitir el acceso y la intervenció n directa de la víctima o de cualquier otro sujeto procesal que tenga la necesidad de hacer prevalecer algú n derecho en la investigació n que dirige el fiscal. El Có digo procesal (art. 79) prevé que la víctima, querellante o su representante legal, podrá n provocar la persecució n penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía con todos los derechos y facultades previstos en la Constitució n, el Có digo y en las leyes especiales. La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en 105

William Herrera Á ñ ez

que se encuentre, sin retrotraer el trá mite.

106

Etapa preparatoria

Por su parte, la LOMP establece que el MP atenderá los intereses de la víctima y le informará sobre sus derechos y obligaciones en el proceso penal y sobre el resultado de las investigaciones, aunque no se haya constituido en querellante, precautelará el derecho que tiene a ser oída antes de cada decisió n Fiscal y Judicial, y requerirá se le asigne Abogado o Abogada, defensora o defensor estatal a la víctima carente de recursos econó micos, traductora o traductor o intérprete, y personal especializado con el objeto de evitar la victimizació n secundaria, siempre que lo solicite. Lo má s relevante es que la víctima será tratada con el cuidado, respeto y consideració n; incluso, se dispondrá de un programa permanente de atenció n integral a las víctimas y a sus familiares, en coordinació n con los Ó rganos del Estado e instituciones pú blicas o privadas afines. La víctima igualmente podrá solicitar al fiscal jerárquico el reemplazo de la o el fiscal encargada o encargado de la investigació n cuando concurran causas justificadas, no haya actividad investigativa necesaria de acuerdo a la naturaleza del hecho, no haya directrices a la investigació n, exista incumplimiento de plazos procesales, o no se pronuncie sobre la proposició n de diligencias. La resolució n del fiscal jerárquico será fundamentada y resuelta dentro del plazo perentorio de tres días, bajo responsabilidad. En caso de determinar indicios de responsabilidad se dispondrá el procesamiento disciplinario. El imputado El imputado es la persona contra quien se ejercita la acció n penal y puede, por tanto, ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo le reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n. La condició n de imputado se adquiere desde que haya cualquier sindicació n judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito. El Có digo procesal prevé no só lo que “desde el primer acto del proceso, será identificado por su nombre, datos personales y señ as particulares”, sino también que “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado conozca los derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen” (arts. 83-84). En palabras de Moreno Catena,14 “el imputado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la Revolución francesa el gran protagonista, pues en torno a su papel en el proceso se ha ido construyendo el actual modelo 14

MORENO CATENA, V., y otros, Lecciones de Derecho…ob. cit. p. 129

107

William Herrera Á ñ ez

punitivo que permite imponer sanciones penales con la menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del imputado y, cuando resulte imprescindible, rodeando la intromisió n de todas las garantías.” En realidad, el imputado ha pasado de ser un mero objeto del proceso penal a convertirse en el sujeto fundamental, ocupando una posició n inexpugnable para el ejercicio de sus derechos fundamentales. La capacidad para ser parte e intervenir en el proceso como imputado la ostentan las personas físicas que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusació n que se les pueda formular y ejercer el derecho a la defensa.15 El Có digo procesal (art. 85), sin embargo, só lo se ha limitado a reconocer que “si el imputado es menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad o su tutor podrá n intervenir en el proceso asumiendo su defensa”, y cuando el menor no tenga representació n legal será obligatoria, bajo sanció n de nulidad, la intervenció n de un representante estatal de protecció n al menor. Es importante que el imputado tenga la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el proceso penal. El mismo Có digo (art. 86) advierte que si “el imputado padece de alguna enfermedad mental que le impida comprender los actos del proceso, el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a petició n de parte, su reconocimiento psiquiá trico”, y “comprobado este extremo ordenará , por resolució n, la suspensió n del proceso hasta que desaparezca su incapacidad”, sin perjuicio de continuar el proceso con respecto a los coimputados. El juez instructor (cautelar) El juez de instrucció n cumple un rol trascendental en la etapa preparatoria. Esta autoridad judicial debe tener el control jurisdiccional de la investigació n y, con ello, garantizar los derechos del imputado, así como proteger el legítimo ejercicio de la persecució n penal del fiscal. Así el juez de instrucció n viene a constituirse en el garante de los derechos de las partes y tiene que resolver los conflictos jurisdiccionales que puedan presentarse durante la investigació n. El juez instructor tiene competencia para: 1) Controlar la investigació n; 2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria, y de la aplicació n de criterios de oportunidad; 3) La sustanciació n y resolució n del proceso abreviado; 4) Resolver la aplicació n del procedimiento inmediato para delitos flagrantes; 5) Dirigir la audiencia de 15 Aunque el Código penal (art. 13 ter), permita ejercer la acción penal contra una persona jurídica, lo cierto es que siempre se termina reconduciendo la acción hacia una persona física que viene a ser, como lo señala la norma, “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro…”

108

Etapa preparatoria

preparació n de juicio y resolver sobre las cuestiones e incidentes planteados en la misma; 6) Decidir la suspensió n del proceso a prueba; 7) Homologar la conciliació n; 8) Resolver las solicitudes de cooperació n judicial internacional; 9) Conocer y resolver sobre la incautació n de bienes y sus incidentes; y, 10) Conocer y resolver la acció n de libertad, si no existieran jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional (art. 54 CPP). El hecho de que el Có digo le hubiera facultado al juez a “emitir las resoluciones jurisdiccionales que corresponda durante la etapa preparatoria...” no só lo le faculta a conocer y resolver los casos especificados en el artículo 54, sino también cualquier incidente, excepció n o planteamiento que se genere dentro de la investigació n. El Có digo procesal aclara que la fiscalía y la policía actuará n siempre bajo control jurisdiccional y recoge el principio de que los fiscales no podrá n realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigació n que comprometan su imparcialidad (art. 279). La idea es que no haya má s un juez instructor (con poderes de investigació n), sino un juez encargado de controlar la legalidad de la investigació n y de autorizar medidas limitativas de derechos fundamentales. Tal como sostiene el TC,16 la actuació n del juez de garantías está establecida con el fin de resolver todos aquellos conflictos que puedan presentarse entre los diversos intervinientes del proceso durante el período de la investigació n. Para poder resolver estas cuestiones, de modo general, el juez deberá habitualmente ponderar, por una parte, el legítimo interés estatal en llevar adelante la persecució n penal de manera eficaz, por lo que debe permitirse al fiscal ejercer su funció n razonablemente. El juez de garantías también debe considerar al sujeto afectado como un ciudadano que goza de todos los derechos que la Constitució n establece en su favor, los cuales, en principio, no debieran ser afectados de modo alguno por la mera existencia de una denuncia y/o imputació n en su contra, por lo que en todo caso le corresponderá limitar al má ximo cualquier perturbació n, restricció n o privació n de los derechos del imputado, dado que só lo al final del proceso se establecerá si existe o no base legítima para establecer esos efectos por medio de la pena. Con esta jurisprudencia, el TC ha clarificado el rol del juez instructor y los alcances que tiene el control jurisdiccional: ni el fiscal ni, menos, el policía, pueden realizar actos de investigació n al margen del aludido control, bajo sanció n de nulidad. 16 El TC (SC 0396/2006-R de 25 de abril), ha establecido que el fiscal no puede realizar su investigación sin control jurisdiccional y que cuando se suspenda la competencia del juez instructor, promovida por una recusación, como es el caso en cuestión, desde ese momento la competencia de dicha autoridad quedaba suspendida, estando impedido el fiscal de realizar actos de investigación en el proceso, bajo sanción de nulidad.

109

William Herrera Á ñ ez

4. Estructura de la etapa preparatoria En la interpretació n desde un principio del TC, 17 la etapa preparatoria se divide, bá sicamente, en tres grandes fases: 1) actos iniciales o investigació n preliminar; 2) desarrollo de la etapa preparatoria; y, 3) conclusió n de la etapa preparatoria. La investigación preliminar La investigació n preliminar a cargo de la policía debe limitarse a verificar si el hecho denunciado como delictivo es típico e identificar quién, presumiblemente, puede ser el autor o autores. El Có digo procesal (art. 293) prevé que los funcionarios y agentes de la policía, dentro de las ocho horas de tomar conocimiento del hecho punible, le informarán al fiscal y bajo su direcció n, practicará n las diligencias preliminares para reunir o asegurar los elementos de convicció n y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos. Estas diligencias se caracterizan por ser: a) Obligatorias, porque constituye un deber practicar todos los actos que sean necesarios para evitar cualquier pérdida o puesta en peligro de los elementos o fuentes de prueba; b) Preliminar, en la medida en que está pre ordenada a proporcionar al fiscal el resultado de la investigació n; c) Temporal, porque se realizan en forma inmediata; incluso, antes de que se formalice una denuncia o querella se puede intervenir de oficio; d) Auxiliar del fiscal, porque realizan la investigació n en régimen de dependencia y bajo la directa orientació n y direcció n funcional del fiscal (art. 295 CPP). Las investigaciones deben concluir en el plazo má ximo de veinte (20) días, a partir del informe de inicio de la investigació n al juez de instrucció n en lo Penal. Y se dispone que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, la policía remite al fiscal asignado los antecedentes y objetos secuestrados. Sin embargo en caso de incumplimiento del plazo máximo de veinte (20) días, el juez de instrucció n conminará a la o el fiscal del caso, a través de la o el fiscal departamental, para que en el plazo de cinco (5) días, emita resolució n conclusiva de la investigació n preliminar, conforme al artículo 301 CPP, bajo responsabilidad. En todo caso, recibidas las actuaciones policiales, la o el fiscal analizará su contenido para: a) Imputarformalmenteelhechoatribuidocalificá ndoloprovisionalmente, si se encuentran reunidos los requisitos legales; b) 17

Ordenar de manera fundamentada la complementació n de las diligencias policiales, fijando plazo al efecto no mayor a sesenta SC 1036/2002 de fecha 29 de agosto.

110

Etapa preparatoria

(60) días, en investigaciones complejas o hechos que se encuentran vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales o existan pericias pendientes, la pró rroga del plazo no excederá a ochenta (80) días; y en casos donde exista cooperació n internacional o investigació n financiera, a ciento veinte (120) días; siendo obligatoria la comunicació n de la pró rroga a la o el juez de instrucció n, quien, una vez vencido el término, conminará a la o el Fiscal del caso, a través de la o el Fiscal Departamental, para que en el plazo de cinco (5) días emita resolució n conclusiva de la investigació n preliminar; c) Disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y en consecuencia su archivo; y, d) Solicitar a la o el juez de instrucció n, la suspensió n condicional del proceso, la aplicació n de un criterio de oportunidad, la sustanciació n del procedimiento abreviado o la conciliació n. Dado el colapso en el que encuentra el Ó rgano Judicial y el MP, estos plazos máximos y perentorios que reitera y proclama la ú ltima reforma (Ley 1173, de 03 de mayo de 2019) no se vienen cumpliendo en la realidad porque existen investigaciones abiertas que han sobrepasado el tiempo total de la etapa preparatoria. Si bien es cierto que tratá ndose de hechos complejos, estos plazos pueden resultar insuficiente, no es menos cierto que tampoco se debe pasar al otro extremo, que una modesta investigació n primaria (porque no es más que eso, amén que no tiene valor probatorio) se eternice, vulnerando así la garantía del debido proceso. En los hechos, todo ese tiempo el imputado se encuentra sometido a una investigació n “general” y pone en riesgo sus derechos fundamentales. Es hora de que los fiscales cumplan sus propias políticas de persecució n penal y el juez instructor deberá ejercer un control real de los plazos procesales y, en su caso, conminar a los fiscales para que concluyan la investigació n preliminar dentro de un tiempo razonable, que en ningú n caso debería exceder de los 60 días.18 18 El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, tenía el propósito de uniformar criterios, y plazos administrativos que deben observar y cumplir los fiscales en sus diferentes actuaciones procesales; busca eficiencia y eficacia en la atención a las víctimas, el sistema de notificaciones, archivos, resguardo de evidencias, etc. El procedimiento, en cada caso, será: 1) Recibida la causa para investigación, el fiscal de inmediato o dentro de las 24 horas siguientes debe convocar al investigador para elaborar la estrategia de la investigación, confeccionando el acta correspondiente; 2) El fiscal de la Unidad de Solución Temprana debe resolver sus casos en el plazo de 20 días. Este plazo podrá ampliarse 10 días más, mediante solicitud fundamentada en la que indique cuáles son las actuaciones que pretende realizar, presentada ante el fiscal departamental o ante el coordinador o coordinadora a quien este último haya delegado esta función. crea las unidades especializadas, que serán las encargadas de recibir, procesar y concluir el tratamiento de las denuncias. Recibida la causa, el fiscal de inmediato o dentro de las 24 horas siguientes debe convocar al investigador para diseñar la estrategia de la investigación, elaborándose el acta correspondiente que servirá para la supervisión y seguimiento de la dirección funcional. Lo más relevante es que cuando se evidencie incumplimiento de los plazos, el fiscal departamental informará al Escalafón de la Carrera Fiscal, para que procedan según sus competencias.

111

William Herrera Á ñ ez

Inicio y duración de esta etapa La etapa preparatoria comienza con la notificació n de la imputació n formal al encausado, que realiza el juez instructor y deberá finalizar en el plazo má ximo de seis meses. El plazo establecido en el artículo 134 del presente Có digo, comenzará a correr desde la ú ltima notificació n de la o el juez con la imputació n al o los imputados. Sin embargo, estos seis meses pueden ampliarse cuando la investigació n sea compleja y se trate de hechos vinculados a organizaciones criminales. En estos casos, el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucció n la ampliació n de la etapa preparatoria hasta un plazo má ximo de dieciocho meses, sin que ello implique modificar el plazo má ximo de duració n del proceso. En caso de que el juez haya ampliado el referido plazo, el fiscal le informará cada tres meses sobre el desarrollo de la investigació n. En cambio si el fiscal deja vencer el plazo y no presenta su requerimiento conclusivo, el juez conminará al fiscal departamental para que lo haga en el plazo de cinco días. Y transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por parte de la fiscalía, el juez declarará extinguida la acció n penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuació n del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del fiscal departamental. Los seis meses previstos resultan razonables y suficientes para que el fiscal haya procedido a la “recolecció n de todos los elementos que permitan fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”, y asegurar su presencia y los actos procesales con la finalidad de determinar si se abre o no el juicio oral y pú blico. En todo caso, vencidos los seis meses sin que el fiscal haya presentado su requerimiento conclusivo, previa conminatoria al fiscal departamental para que lo haga en el plazo de cinco días, y siempre que no haya respuesta del MP, el juez debe declarar extinguida la acció n penal (art. 134 CPP). No obstante en ningú n caso procede la extinció n de la acció n penal ipso facto, sino bajo parámetros objetivos y verificables en el mismo proceso. Con la finalidad de evitar que la víctima (incluyendo al Estado) quede desprotegida, corresponde establecer en cada caso las causales exactas de la mora judicial o del MP, establecer responsabilidades e imponer las sanciones legales. Y como la etapa investigativa se la puede hacer estirar, puede llegar a durar fá cilmente un promedio de diez meses en total, tiempo que conspira

112

Etapa preparatoria

contra los tres años que establece el Có digo (art. 133) como duració n má xima del proceso penal.19 La pró xima reforma del sistema procesal penal boliviano debe buscar como simplificar aú n más toda esta pesada y burocrá tica etapa investigativa, porque en los hechos no só lo que no se investiga a fondo, ni se esclarecen los delitos, convirtiéndose así en un verdadero cuello de botella, sino que ademá s en muchos casos sirve para que abogados chicaneros y demás operadores bloqueen la conclusió n de la misma en un plazo razonable y con ello consiguen la impunidad del delito.

19

Las SC 0101/2004 de 14 de septiembre y el AC 0079/2004 ECA de 29 de septiembre, establecen que cuando las dilaciones correspondan al imputado no puede haber la extinción del proceso penal, aunque hubiera sobrepasado la duración máxima del plazo de los tres años.

113

CAPÍTULO 7

ETAPA PREPARATORIA (II)

1. La bú squeda y aseguramiento de las fuentes de prueba. 1.1 Diferencias entre actos de investigació n y actos de prueba. 1.2 El anticipo de prueba y la prueba preconstituida. 2. La ilicitud de las fuentes de prueba. 3. La doctrina de los frutos del á rbol envenenado.

1. La búsqueda y aseguramiento de las fuentes de prueba Con la finalidad de preparar el juicio oral y pú blico o, en su caso, llegar a evitarlo, el fiscal realizará una bú squeda y recojo de fuentes de pruebas, que se traducen en diligencias y averiguaciones que se conocen como actos de investigació n. Todos estos actos buscan establecer la existencia del hecho (que el hecho tenga contenido penal), con todas las circunstancias relevantes para la ley penal, y quienes son sus autores o partícipes, y la recolecció n de todos los elementos de convicció n que permitan fundar la acusació n o, en su caso, decantarse por una opció n diferente al juicio oral y pú blico. La bú squeda de fuentes de prueba se materializa en la etapa preparatoria y, por tanto, está n destinadas a cumplir la misma finalidad que se asigna a ésta; es decir, la preparació n del juicio oral y pú blico y la defensa del imputado. Esta etapa cumple también importantes funciones cautelares contra el imputado y sus bienes. La investigació n penal por la misma materia sobre la que recae ―los hechos delictivos― así como por las medidas de aseguramiento que reclama, no puede ser dejada en manos de los particulares, sino que debe ser asumida directamente por el MP y la policía. El Fiscal y, en su caso, el juez instructor deben garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las personas que pueden verse limitados durante el transcurso de los actos de investigació n. En todo caso, la verdad material no puede obtenerse “a cualquier precio”, lo que supone que el derecho a utilizar las fuentes de prueba pertinentes queda limitado por los propios derechos y libertades fundamentales que reconoce el orden constitucional.1 1

El TC (SC 1168/2005-R de 26 de septiembre), ha sido uniforme al señalar que desde una interpretación sistemática, se extrae que las garantías consagradas en el art. 16.II y IV de la Constitución de 1967, tienden a garantizar que la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se desarrollen revestidos de las garantías del debido proceso; y dentro de ello, que el amplio e irrestricto derecho a la defensa no se constituya en un enunciado formal, sino que tenga plena eficacia material, lo que no podría darse si la comunicación procesal no cumple su finalidad; esto es, que las partes tengan conocimiento del actuado procesal en cuestión.

113

William Herrera Á ñ ez

Los actos del fiscal está n destinados a buscar los elementos sobre la existencia del hecho delictivo y la participació n del imputado, que permitan fundamentar la acusació n en el juicio oral y pú blico. En realidad, vienen a ser todas las diligencias necesarias, lícitas, ú tiles y pertinentes que se realizan con el propó sito de decidir si se debe abrir o no, el juicio oral y pú blico contra una determinada persona. En cambio los actos de la defensa del imputado está n dirigidos a demostrar la inexistencia del hecho, la falta de tipicidad, la no participació n del imputado o la concurrencia de alguna causa de extinció n de la responsabilidad penal, así como de cualquier excepció n, incidente o planteamiento que pueda acreditarse en la etapa preparatoria del juicio. Como una manifestació n de su sagrado derecho a la defensa material, previsto en la Constitució n (art. 115.II), el imputado puede solicitar la realizació n de cuantas diligencias le puedan favorecer, incluso, intervenir directamente en las mismas. La investigació n del fiscal no se encamina a la producció n de prueba, sino a la bú squeda, localizació n y, en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba. El Có digo procesal prevé que “las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrá n valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado…” (art. 280). El TC aclaraba que la primera parte del proceso no es probatoria, sino preparatoria, cuyo objetivo es la recolecció n de todos los elementos que permitan una acusació n para ingresar al juicio, donde tendrá que comprobarse el delito y la responsabilidad del imputado.2 En consecuencia, todos los actos a desarrollarse en esta etapa só lo tienen un valor informativo para quienes llevan adelante la persecució n penal. Por cierto cuando hemos averiguado utilizando en forma idó nea las fuentes de pruebas, podemos afirmar; y só lo lo que afirmamos puede constituir actos de prueba. Por ejemplo, no es lo mismo poner en marcha una má quina para saber si funciona bien, que ponerla en marcha para acreditar que funciona bien. En el primer caso, estamos averiguando si funciona bien; en el segundo, estamos verificando que funciona bien; en el primero estamos realizando una actividad de averiguació n; en el segundo, por el contrario, una actividad esencialmente probatoria. 2 El TC (SSCC 543/2005-R de 19 de mayo, y la 406/2007-R de 16 de mayo, entre otras), se encarga de matizar que la etapa preparatoria es esencialmente investigativa, y la fiscalía, la parte querellante y el imputado, pueden proponer y desarrollar una serie de diligencias encaminadas a obtener elementos que sólo tienen un valor informativo que en su momento, puedan servir de fundamento de la acusación y, en su caso, de la propia defensa; lo que implica que esta etapa investigativa no es probatoria..

114

Etapa preparatoria

Y como en la primera fase se deben encontrar las fuentes de prueba embrionarias, segú n Guzmá n Fluja,3 la etapa preparatoria se convierte en un arsenal “probatorio” o depó sito de fuentes de pruebas que cobran su sentido pleno cuando se llega al juicio oral y pú blico. Y aclaraba que la formació n de la prueba en el juicio oral se logra mediante la conjunció n de dos elementos procesales: la fuente de prueba y el medio de prueba. La fuente de prueba debe estar disponible antes del juicio oral porque sobre la base de la misma el fiscal y el imputado pueden formular sus respectivas hipó tesis. El medio de prueba, en cambio, es el mecanismo a través del cual se produce el ingreso de las fuentes de pruebas al juicio oral para confirmar o desvirtuar lo acertado de las hipó tesis, traídas de la etapa preparatoria. La fuente es un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, aclaraba Sanchis Crespo,4 que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extrañ a al proceso; mientras que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso. Aquí se buscan primero las fuentes y cuando se las tiene y estamos seguros de su utilidad, licitud y pertinencia, proponemos los medios para incorporarlas al juicio oral y pú blico. El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicció n que puedan conducir al conocimiento de la verdad histó rica del hecho; ademá s, un medio será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigació n y sea ú til para el descubrimiento de la verdad (art. 171 CPP). A contrario sensu, el juez limitará o rechazará esos medios cuando sean excesivos, inú tiles, impertinentes o ilícitos. Las fuentes de pruebas son ilimitadas, tienen naturaleza extra-procesal y, por ende, no están sujetas a garantías específicas. Los medios de prueba, en cambio, son taxativos y se encuentran reglamentados en el Có digo procesal.5 La diferencia fundamental entre las fuentes y los medios es que los medios de prueba está n presididos por los principios rectores del juicio oral y pú blico: oralidad, contradicció n, publicidad, continuidad e inmediació n y tienen que producirse imprescindiblemente en el debate oral. 3

GUZMÁN FLUJA, V. Anticipación y Preconstitución de la Prueba en el Proceso Penal, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 301.

4

SANCHIS CRESPO C. La prueba por soportes informáticos, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 1999, pp. 68-71.

5

El Código procesal reconoce como medios de prueba, los siguientes: la declaración testifical (arts. 193 a 203), la pericial (arts. 204 a 215), los Consultores Técnicos (art. 207), la documental (arts. 216-217), el careo (art. 220), la inspección y reconstrucción (art. 179), y el reconocimiento del imputado (art. 219).

115

William Herrera Á ñ ez

En la prueba documental, el papel escrito es la fuente, y el medio la realizació n de la actividad procesal necesaria para incorporarlo al proceso. En la prueba testifical, el testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente y su declaració n en el proceso es el medio. En la prueba pericial la fuente es la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el medio es la actividad que lleva a cabo el perito en el proceso. En la inspecció n, la fuente de prueba es el lugar, cosa o persona reconocida, mientras que el medio es la actividad del reconocimiento. Los adelantos tecnoló gicos han revolucionado la bú squeda y obtenció n de huellas y vestigios, que eran impensables hace apenas unos añ os. En la misma línea, la criminalística proporciona té cnicas y mé todos de aná lisis de sustancias controladas, que permiten la obtenció n de informació n en tiempo récord. A falta de procedimientos en el Có digo procesal para el recojo y conservació n de las fuentes de prueba, el Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre,6 había definido que la cadena de custodia era el conjunto de procedimientos de protecció n, que garantizaban la autenticidad (identidad e integridad) del elemento material a utilizar como prueba en el juicio, permitiéndole al tribunal, mediante la reconstrucció n de todos sus pasos, a travé s de los registros y de las declaraciones de todas las personas que participaron de la misma, alcanzar la certeza de que: 1) Los objetos, sustancias o documentos utilizados como prueba durante el juicio son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos; 2) Los restos, objetos, elementos físicos o bioló gicos, sustancias o materiales en general que se presentaron al laboratorio o a los peritos y sobre los cuá les ellos emitieron su dictamen en el juicio, eran los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos (identidad) y estuvieron, gracias a su correcto manejo, libres de toda contaminació n, alteració n, disminució n o falsificació n (integridad). El referido instructivo del MP, aclaraba que la cadena de custodia comprendía: a) La protecció n del sitio del suceso para evitar que fenó menos naturales o la acció n de las personas (e incluso animales tratá ndose de sitios abiertos) varíe la distancia, el lugar de las cosas entre sí o agreguen nuevos elementos; b) El ingreso apropiado a la escena por parte de la policía, los peritos y los fiscales para evitar que se constituyan en agentes contaminadores de los rastros, vestigios o restos localizados en el lugar de los hechos; c) La documentació n completa describiendo todos los elementos, ambientes o circunstancias particulares del sitio del suceso, incluyendo el reportaje grá fico mediante fotografía o vídeo; d) Debe indicarse el método utilizado para 6

El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, establecía algunos criterios y procedimientos que debían realizarse por parte del MP, la policía y los peritos en la búsqueda y recojo de evidencias.

116

Etapa preparatoria

la revisió n del sitio y todo aquello que haya podido alterarlo, modificarlo o destruirlo; los hallazgos realizados, las diligencias realizadas, la descripció n e identificació n de cada elemento y las personas que intervinieron en las diligencias; e) El levantamiento de los restos, rastros, vestigios y objetos conforme a los procedimientos técnicos particulares para cada uno de ellos; f) La numeració n de los elementos recolectados de manera secuencial segú n el orden en que fueron encontrados; g) La identificació n del embalaje para cada elemento recolectado mediante la anotació n en él, o en una tarjeta adherida, del nú mero de caso, delito, víctima, cantidad, peso, medida, estado y valor si lo tiene; h) El transporte adecuado que garantice que durante el mismo no sea posible la contaminació n o alteració n de las muestras; i) Si las muestras deben mantenerse a cierta temperatura deberá realizarse el transporte, cuidando que la temperatura se mantenga en todo el trayecto; j) Si no deben exponerse las muestras a la luz solar conforme a las reglas técnicas de recolecció n, se tomarán las medidas pertinentes en el transporte para que eso no ocurra; k) El registro del ingreso al laboratorio, consignando toda la informació n necesaria para asegurar que no ha sufrido ninguna alteració n o modificació n, describiendo la forma y estado en que se recibe, quien lo entrega, quien lo recibe y para qué lo recibe. 1.1 Diferencias entre actos de investigación y actos de prueba Dada la finalidad y el momento procesal en que se producen las fuentes de prueba y los medios de prueba, no se las debe confundir, y reciben diferentes tratamientos en el Có digo procesal. Los actos de investigació n no se convierten por sí solos en actos de prueba, que permitan posteriormente al juez o tribunal fundar en ellos una sentencia de condena o absolutoria. Las fuentes de prueba que se traducen en actos de investigació n, sirven a la parte acusadora para fundar su acusació n y, correlativamente, al imputado para ejercer su defensa; pero, en ningú n momento por sí solas pueden llegar a suplantar la actividad probatoria que se realiza ante el juez o tribunal de sentencia. Los actos de prueba presuponen, en cambio, la entrada de los hechos y tienden a formar la certeza o evidencia suficiente para lograr la convicció n del tribunal sobre la preexistencia de los hechos y participació n en ellos del imputado. Los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos fundamentales: uno objetivo, consistente en la contradicció n, y otro subjetivo, que se los practique ante un juez o tribunal. El fiscal, menos el policía, que realizan los actos de investigació n, no ofrecen ninguno de estos dos presupuestos que permitan establecer algú n atisbo de actividad probatoria. 117

William Herrera Á ñ ez

Tal como sostiene Barona Vilar,7 los actos de prueba se practican en el juicio oral, celebrado con todas las garantías constitucionales y legales ― contradicció n, oralidad, inmediació n y publicidad― y con el debido respeto a los derechos fundamentales del inculpado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, alcanzá ndose la convicció n del tribunal sobre los hechos por el contacto directo con los medios aportados al debate contradictorio. El Có digo procesal boliviano (art. 342) prohíbe, no obstante, al juez o tribunal “producir prueba de oficio”, pues la actividad probatoria incumbe exclusivamente a las partes y tiene la finalidad esencial de formar la íntima convicció n del juez o tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participació n de su autor, con todas sus circunstancias. 1.2 El anticipo de prueba y la prueba preconstituida Aunque los actos de prueba en principio solo se practican en el juicio oral y pú blico, existen algunas excepciones que se pueden producir en la etapa preparatoria como el anticipo de prueba y la prueba preconstituida (arts. 307 y 333.3 CPP). El Có digo procesal permite excepcionalmente que determinados documentos, informes y actas de reconocimientos de personas, registros e inspecciones, entre otros, generados en la etapa preparatoria, puedan introducirse al juicio oral y pú blico a través de su lectura. Estas excepciones vienen a preconstituir las fuentes de prueba, y el medio de prueba que es el instrumento, conjunto de operaciones o actuaciones necesarias para que una fuente de prueba ingrese en el juicio oral y tome cuerpo en el debate con las condiciones de inmediació n, oralidad, contradicció n y publicidad. Al aclarar que la prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a efectos de su utilizació n futura, de la existencia o có mo existió un hecho, acto, negocio o relació n jurídica, Guzmán Fluja8 sostenía que la esencia de la prueba preconstituida viene dada por su aptitud para dar a conocer con precisió n algo que pertenece al pasado. Y como todas estas fuentes de prueba son recogidas en la etapa preparatoria, tendrá n un valor probatorio relativo. Esta relatividad viene a ser una consecuencia de que ninguna fuente de prueba puede suplantar a las verdaderas pruebas que se ofrecen y producen en el debate oral, pú blico, contradictorio, bajo la inmediació n del juez o tribunal que dictará sentencia. El cará cter excepcional del anticipo de prueba y la preconstitució n de la prueba, contrasta con la esencia del sistema acusatorio adoptado por el legislador

118

Etapa preparatoria

7

BARONA VILAR, S. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 293.

8

GUZMÁN FLUJA, V. Anticipación y Preconstitución de la Prueba…Ob. Cit., p. 294.

119

William Herrera Á ñ ez

boliviano, porque abre la posibilidad de que las fuentes de prueba terminen disfrazadas como medios de prueba. El contraste tambié n se debe a que el modelo boliviano busca no só lo reconocer que las ú nicas y auténticas pruebas son las que se producen en el debate, sino revalorar el juicio oral y pú blico. Así, el anticipo de prueba, y la prueba preconstituida que se introduzcan en el juicio oral y pú blico, vienen a complementar y enriquecer la actividad probatoria realizada; pero no pueden sustituir, menos tener valor probatorio igual que los medios de prueba que se ofrecen y se producen en el debate. Con la finalidad de evitar cualquier contaminació n y, por ende, expulsió n del proceso de las fuentes de prueba, el instructivo Nº 112/2006 ha reglamentado la cadena de custodia. Este procedimiento permite establecer una relació n directa de la fuente de prueba con la escena del crimen o el momento en que la prueba es aprehendida; y garantiza la fidelidad e idoneidad de la fuente de prueba y su utilidad en la investigació n. En el caso específico de la preconstitució n de la prueba pericial, la ley exige citar al perito personalmente para que las partes le puedan formular preguntas y poder disipar las dudas. La idea es que siempre se tiene que permitir la contradicció n a efectos de depurar la prueba y cumplir los principios rectores del juicio oral y pú blico. Como recordaba el TC, 9 el nuevo sistema de investigació n no tiene carácter probatorio, esto es, todos los actos que durante él se desarrollen, y que de algú n modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, só lo tienen un valor informativo para quienes llevan adelante la persecució n. En relació n a la fuente de prueba documental, el legislador boliviano, sienta, como principio general, que se admitirá toda prueba documental, lícitamente obtenida y que el imputado no podrá ser obligado a reconocer documentos privados que obren en su contra (arts. 216-217 CPP). Los documentos, objetos y otros elementos de convicció n incorporados al proceso podrá n ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos. Los que tengan cará cter reservado, será n examinados privadamente por el juez o tribunal y, si son ú tiles para la averiguació n de la verdad, los incorporarán al proceso. En todos estos casos, debe tomarse en cuenta el mandato constitucional de que nadie puede declarar contra sí mismo, ni se lo podrá obligar a reconocer documentos privados que obren en su contra (arts. 25 y 121). 9

SC 103/2004-R de 21 de enero.

118

William Herrera Á ñ ez

Lo evidente es que cualquier acto de investigació n, per se, no só lo que no constituye acto de prueba, y está prohibido por mandato legal, sino que pone en riesgo la esencia del debate, esto es, recepcionar los medios de prueba respetando los principios de contradicció n e inmediació n del tribunal con las partes (art. 280 CPP). Y como advertía Gimeno Sendra,10 no cabe extraer la erró nea conclusió n de que el tribunal pueda fundar su sentencia en cualesquiera documentos elaborados en la instrucció n, porque si así fuera el juicio oral no serviría para nada, convirtiéndose en un mero apé ndice de la etapa preparatoria. 2. La ilicitud de las fuentes de prueba En un Estado Constitucional de Derecho, como el que proclama la Constitució n boliviana (art. 1), el MP tiene que ser consciente de que la verdad material no puede obtenerse a cualquier precio, ni todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. El problema del proceso penal no es só lo conocer la verdad material, sino también que esa verdad sea el resultado de un procedimiento legítimo, con lo cual la utilizació n de las fuentes y los medios de prueba queda limitada por los propios derechos y garantías fundamentales. Al mismo tiempo representa probablemente el principal campo de tensió n entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. La tensió n entre el interés por una administració n de justicia funcional y eficaz en que se cumpla el fin de esclarecer hechos delictivos, por una parte, y la garantía de los derechos fundamentales del imputado, por otra, lleva a complejas decisiones que pocas veces dejan completamente satisfechas a las partes; es decir, a la persecució n del fiscal y a la defensa del imputado. La prueba ilícita se fundamenta en la defensa de los principios, derechos y garantías, que reconoce la Ley Fundamental. Así, por ejemplo, la Constitució n boliviana (art. 114) garantiza la autodeterminació n de las personas, y prohíbe “toda forma de torturas, desaparició n, confinamiento, coacció n, exacció n o cualquier forma de violencia física o moral…” El precepto aclara que las “declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas mediante el empleo de tortura, coacció n, exacció n o cualquier forma de violencia física o moral, son nulas de pleno derecho”. La Ley fundamental, tambié n, reconoce lo que Díaz Cabiale y Martín Morales11 identifican como derechos fundamentales procesales, que se pueden 10 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 665. 11 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 53.

120

Etapa preparatoria

o se van lesionando inmediata y sucesivamente a lo largo del proceso. Estos derechos proclaman que “ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado”. El constituyente igualmente “garantiza la presunció n de inocencia”, que viene a ser uno de los derechos fundamentales que ha revolucionado el derecho procesal, especialmente el derecho a la prueba (arts. 114-122). La Constitució n reconoce, asimismo, que “toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”; tiene “derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. Y “toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”; ademá s, “toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”. El Có digo procesal establece que “no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañ os o violació n de los derechos fundamentales de las personas...” y, por tanto, “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (arts. 13, 171-172). Toda esta regulació n legal de la actividad probatoria y sus medios, deviene también aplicable a las fuentes de prueba y, por tanto, tampoco tendrá n eficacia probatoria cuando sean incorporadas al proceso sin observar las formalidades legales.12 Con este reconocimiento, el Có digo procesal se pone a la vanguardia de esta teoría y ha puesto a disposició n de los jueces normas transcendentales para revalorizar la Constitución (norma procesal por excelencia), los tratados y convenios internacionales en materia penal. La fuente de prueba ilícita, y sus consecuencias directa e indirecta de valoració n, busca por todos los medios que los operadores jurídicos no 12 El Código procesal no reglamenta (ningún Código procesal lo hace) las fuentes de prueba; sin embargo, sus preceptos son aplicables en lo pertinente para llegar a establecer cuándo una fuente de prueba se convierte en ilícita, ilegal o irregular.

121

William Herrera Á ñ ez

vulneren los derechos fundamentales ni las garantías constitucionales. Tal como advertía Roxin,13 la valoració n es absolutamente imposible cuando ella lesiona el nú cleo esencial e intangible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana. La averiguació n de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas del Estado Constitucional de Derecho. A la luz de esta doctrina, el mandato del legislador boliviano es terminante: prohibido hacer “trampa” con las fuentes y los medios de prueba en el proceso penal, y cualquier procedimiento que vulnere algú n derecho o garantía constitucional, no só lo que es ilegal, sino que carece de relevancia jurídica para fundamentar una resolució n judicial de condena. En los ú ltimos tiempos, por ejemplo, a nadie se le ocurre legitimar la tortura como medio de obtener la confesió n, por estar en contra de los valores esenciales de la civilizació n. Con la misma contundencia habrá que rechazar métodos modernos como el “polígrafo de Keeler”, “sueros de la verdad”, etc. que de forma má s o menos sofisticada, conllevan infracció n de esos valores y encuentran su fundamento en las mismas razones que se argumentan para erradicar la tortura. Tal como aclaraba Asencio Mellado,14 la verdad material no era un valor absoluto y “los medios utilizados a los fines de la represió n penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizació n”. 3. La doctrina de los frutos del árbol envenenado Aunque la Constitució n boliviana siempre ha reconocido un elenco de derechos fundamentales procesales, hasta 1999 ni se sospechaba de la teoría de los frutos del á rbol envenenado. El Có digo procesal sentó , como principio rector, que “no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañ os o violació n de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito...” y, por tanto, carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales (arts. 13, 171172).15 Todas las fuentes y medios de prueba que nazcan o sean frutos del 13 ROXIN, C., Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 191 y 203. 14 ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba Prohibida… Ob. Cit., p. 76. 15 El TC boliviano (SC 362/2001-R de 23 de abril) invalidó una prueba obtenida ilícitamente; se trataba de una grabación magnetofónica obtenida sin consentimiento del imputado, a quien no se convocó en momento alguno para el reconocimiento de las voces allí registradas, sin embargo, fueron admitidas y validadas por el juez instructor, pese a que fueron obtenidas de forma ilícita, conculcando así la garantía del debido proceso que exige que nadie sea privado judicial o administrativamente, de sus derechos fundamentales sin que se cumplan ciertos procedimientos establecidos por Ley.

122

Etapa preparatoria

“á rbol envenenado”, en principio, está n contaminados, y les alcanza su efecto invalidante y excluyente del proceso. El TC desde un principio ha reconocido expresamente esta doctrina, pues ante la utilizació n en una medida cautelar de documentos secuestrados en un procedimiento ilícito, estableció que se habían lesionado los derechos y garantías invocados, y ordenó que se reparen los defectos legales, y que se observen los derechos y garantías consagrados por la Constitució n y las Leyes.16 La doctrina de los frutos del á rbol envenenado, creada y desarrollada en los EE.UU., fue “exportada” a otros ordenamientos jurídicos. La IV Enmienda de la Constitució n americana, que desarrolla toda esta teoría establece: “el derecho de la población a la seguridad en sus personas, sus casas, documentos y efectos, contra incautaciones y cateos (registros) arbitrarios no deberá ser violado, y no habrán de expedirse las órdenes correspondientes si no existe una causa probable, apoyada por juramento o declaración solemne, que describa en particular el lugar que habrá de ser inspeccionado y las personas o cosas que serán objeto de detención o decomiso”. La exclusió n de las fuentes de pruebas ilícitas en EE.UU. busca asegurar que la conducta policial respete los derechos de los ciudadanos, y que las resoluciones judiciales se basen en elementos probatorios obtenidos por medios lícitos. La regla ha evolucionado desde que fue inicialmente establecida a principios del siglo pasado. La referida Enmienda excluye la prueba que se haya obtenido gracias a la lesió n directa o indirecta de un derecho fundamental y viene a ser, segú n Díaz Cambiale,17 un imperativo de la propia naturaleza de los derechos fundamentales e integra el contenido de un derecho fundamental de naturaleza procesal, que busca prevenir conductas policiales que puedan lesionar los derechos fundamentales.

16 El procedimiento ilícito, según la SC 362/2001-R de 23 de abril, fue que el fiscal ingresó a una habitación de un Hotel, solamente con la autorización de su administrador, sin recabar la respectiva orden de allanamiento del juez cautelar; luego procedió a la requisa y secuestro de varios objetos y documentos, que el juez utilizó para fundamentar su decisión de detención preventiva; es decir, esta autoridad adoptó la medida en mérito a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro al no haber existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilícita, ya que si bien la valoración de las pruebas corresponde a los jueces que eventualmente tramiten el respectivo juicio, no es menos cierto que en virtud del art. 54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y por ello, para la adopción de medidas cautelares, los indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las normas procesales penales respetando los derechos y garantías constitucionales. 17 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión…Ob. Cit. p. 74.

123

William Herrera Á ñ ez

Esta regla de exclusió n se aplicó el añ o 1914 por primera vez en el caso Weeks vs. United States.18 Sin embargo Martínez García,19 considera que esta doctrina surge por primera vez en el caso Silversthorne Lumber Co vs. United States en 1920, pero no se acuñ a esta expresió n hasta la sentencia Nardone vs United States en 1939. Con Byars vs. United States, la Corte Suprema americana extiende la Regla de exclusió n con relació n a evidencia ilegalmente obtenida por actuació n conjunta de funcionarios estatales y federales. En Mapp vs. Ohio, la Corte Suprema revocó una convicció n (sentencia condenatoria) por posesió n de material obsceno que la policía había incautado mediante un registro ilegal. La IV Enmienda de la Constitució n de EE.UU. busca la razonabilidad de la actuació n del Estado, o lo que es lo mismo, la protecció n contra actuaciones irrazonables y, con ello, proteger el derecho a la intimidad de los ciudadanos. Este derecho consiste en que el Gobierno deje tranquilo al ciudadano, salvo orden judicial basada en causa probable o que de otra manera sea razonable intervenir al ciudadano y sus pertenencias. El derecho a la intimidad se fundamenta en la necesidad de: a) proteger la intimidad y dignidad de los ciudadanos; b) ampara sus documentos y otras pertenencias similares; e, c) interpone la figura de un juez entre la policía y la ciudadanía para ofrecer mayor garantía de razonabilidad a la limitació n de sus derechos. La regla de exclusió n, en general, pretende: a) disuadir o desalentar a los funcionarios del orden pú blico para que no violen la protecció n constitucional; b) integridad judicial, significa que las Cortes no deben ser có mplices de la desobediencia a la Constitució n, recibiendo evidencia ilegalmente obtenida; e, c) impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales. Esta regla naturalmente tiene grandes partidarios y firmes opositores. Los partidarios sostienen que la defensa directa o indirecta de la Constitució n (y de sus Enmiendas), segú n Velasco Nú ñ ez,20 trasciende la necesidad de hacer 18 En el caso Weeks, un policía federal realizó un allanamiento del domicilio del acusado sin orden judicial previa en violación de la Cuarta Enmienda constitucional. Weeks fue acusado de juego ilícito, basándose la acusación en los papeles y documentos que la policía sustrajo de su domicilio. En respuesta a las actuaciones anteriores, Weeks interpuso recurso solicitando la restitución de los bienes que ilegítimamente le habían sido embargados por la policía. El juez ordenó la devolución de la documentación con excepción de aquellas pruebas relacionadas con la acusación de juego ilícito. En la apelación, la Corte Suprema dispuso la restitución de todos los bienes confiscados en vulneración de sus derechos reconocidos en la Cuarta Enmienda. Al ordenar la devolución, la Corte Suprema reconoció un recurso con la finalidad de reparar el daño causado por la acción ilegal, situando a las partes en la misma posición en que se encontraban con anterioridad a la comisión del acto ilícito. Este pronunciamiento es comúnmente conocido como el que da origen a la regla de exclusión y parcialmente se basa en el poder que tiene la Corte Suprema de supervisar a los tribunales inferiores y en su deber de respaldar la

124

Etapa preparatoria

integridad del órgano judicial. Vid. CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia, Editorial Fórum, 1991, p. 287 y ss. 19 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 73. 20

VELASCO NÚÑEZ, E. Doctrina y limitaciones a la teoría del fruto…Ob. Cit., p. 10151.

125

William Herrera Á ñ ez

respetar la Ley Fundamental y se residencia exclusivamente en lo que se ha llamado el “efecto disuasorio”. Lo que se busca no es otra cosa que disuadir a los agentes policiales de usar métodos anticonstitucionales de obtener prueba, en la convicció n de que si lo hacen, y son descubiertos, todos sus esfuerzos serán condenados al fracaso. La prueba ilícita no surtirá efecto e igualmente será inú til cualquier otra que, de alguna forma, derive, se base o provenga de aquélla. En esta perspectiva, la regla de exclusió n viene a tener una funció n profilá ctica y pretende que el policía no se ponga al mismo nivel que el infractor ni que el delito sea el medio para obtener la prueba y condena del delito inicialmente perseguido. El fundamento constitucional de la regla de exclusió n probatoria, segú n Díaz Cabiale y Martín Morales21 lo constituye la propia naturaleza de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. No es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega su extensió n a la prueba refleja, porque la prohibició n del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia má s de la posició n preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condició n de inviolables. En el mismo sentido se pronuncia Chiesa Aponte,22 cuando considera que el uso permisible de la evidencia ilegalmente obtenida, demuestra que el fundamento de la regla es el efecto disuasivo sobre los funcionarios del orden pú blico, pues la justificació n de cierto uso de la evidencia ilegalmente obtenida es que el fin disuasivo queda suficientemente alcanzado con la extensió n de la regla de exclusió n. Toda esta doctrina prá cticamente se encuentra “globalizada” y asumida por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluyendo a Bolivia (arts. 13, 171-172 CPP). Estos mandatos legales han incorporado la doctrina de los frutos del á rbol envenenado, que permiten la nulidad y exclusió n de la fuente probatoria y las modalidades concretas de infracció n en la obtenció n: la directa y la indirecta o refleja. Lo que ambas modalidades comparten es la labor profilá ctica impuesta por la jurisprudencia americana y el hecho obvio de que, al investigarse un delito, el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes... ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido.23 -La consecuencia esencial que provoca la obtenció n de una fuente de prueba ilícita es su inutilidad a los efectos de fundar una resolució n o 21

DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional…Ob. Cit., p. 74.

22

CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia, editorial Forum, 1991, p. 285.

23

VELASCO NÚÑEZ, E. Doctrina y limitaciones a la teoría del fruto del árbol envenenado en la prueba ilícita (EEUU y España), Revista General de Derecho, Valencia, Ed. Lex, 1996, p. 10152.

126

Etapa preparatoria

sentencia del signo que sea. El Có digo procesal no ha dejado ninguna duda al disponer que “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes...” (art. 172). En un Estado Constitucional “los derechos reconocidos por esta Constitució n son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos” y el “Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”, ya que la protecció n del debido proceso no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica (arts. 1 y 13 CPE). El proceso penal, que se fundamenta en estos valores democrá ticos, está regulado primero por la Constitució n, los convenios y tratados internacionales y, después, por la normativa procesal. Este proceso no só lo tiene que iniciarse, desarrollarse y concluirse conforme con la Constitució n, sino que permite medir las características y los elementos autoritarios o democrá ticos que pueda tener el sistema procesal penal. y como ponía de relieve Roxin, el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución y el proceso penal tiene una actualidad política, la cual significa que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificació n de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal. Los derechos fundamentales, que han sido proclamados en las principales declaraciones de derechos, comenzando por la de Virginia, de 12 de junio de 1776, así como la del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789, se fundamentan en la necesidad de proteger la dignidad de las personas. Con el transcurso del tiempo, todas esas declaraciones y tratados cuando son homologados pasan a formar parte del bloque de constitucionalidad, se reconocen en el derecho interno y son tutelables como cualquier otro derecho fundamental.24 Lo que repugna en la actividad probatoria y valoració n de las fuentes de pruebas, segú n Martínez García,25 no era có mo se puede estar practicando una prueba, sino có mo se obtuvo esa fuente que puede ser extra-procesal o a lo largo del proceso. Y aclaraba que mientras una incorrecta prá ctica atenta contra normas procesales ordinarias, la obtenció n se refiere a la violació n de normas constitucionales por tratarse de la limitació n de un derecho fundamental. La prohibició n de que ingrese al proceso una prueba cuya obtenció n ha vulnerado un derecho fundamental, segú n Díaz Cambiale y 24 SC 1662/2003-R de 17 de noviembre. 25 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso…Ob. Cit. p. 25.

127

William Herrera Á ñ ez

Martín Morales,26 constituye el límite má s expreso a la bú squeda de la verdad material como fin del proceso penal. Sin embargo, como la regla de exclusió n no es un derecho constitucional implícito en la Cuarta Enmienda sino un mecanismo procesal para prevenir futuras violaciones a la Constitució n, la Corte Suprema norteamericana ha creado una serie de excepciones a dicha regla, como hemos sostenido en otra publicació n,27 debiendo balancear en cada caso los costos sociales que resultan de la exclusió n versus el efecto disuasivo de la aplicació n de la misma. 3.1 El registro de buena fe Esta primera excepció n, tanto en EE.UU. como en Puerto Rico, establece que cuando un registro (allanamiento de domicilio en el ordenamiento boliviano), ha sido en el fondo ilegal pero ejecutado de buena fe, no puede articularse la regla de exclusió n de la fuente probatoria. En este supuesto prevalece la buena fe, habida cuenta que la policía desconocía que su actuació n provocaba lesió n alguna de derecho fundamental, que es el objetivo principal de la regla de exclusió n. El registro de buena fe, como excepció n a la regla de exclusió n de la fuente de prueba (salvando obviamente las distancias), podría configurarse en Bolivia con el allanamiento de domicilio, diligencia que ha de estar rodeada de unas determinadas garantías generales o especiales, segú n el lugar ― cerrado― en el que haya de invadirse o entrarse. Para la ejecució n del acto y como presupuestos generales se exige que el fiscal tenga los suficientes indicios dentro de una investigació n de que en el domicilio a ser allanado se encuentra el imputado o hay instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento y esclarecimiento del hecho. La ejecució n del allanamiento incumpliendo los aludidos presupuestos generales se aprecia a menudo en la etapa preparatoria. Es comú n que sobre la base de informació n policial deficiente, incompleta, y muchas veces falsa, el fiscal solicita una orden de allanamiento y el juez instructor, termina autorizando el allanamiento. Otro tanto ocurre cuando el fiscal muchas veces no tiene lo que la doctrina americana denomina “causa probable”, o indicios suficientes dentro de una investigació n de que en el domicilio a ser allanado se encuentra el imputado o hay los instrumentos o efectos del delito. En la práctica judicial boliviana (que está muy lejos de la perfecció n), son

26 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión…Ob. Cit. p. 19. 27 HERRERA ÁÑEZ, William, El Ministerio Público y sus atribuciones en la etapa preparatória del juicio, Tesis doctoral,

128

Cochabamba, Ed. Kipus. 2012, pp. 288-302.

Etapa preparatoria

129

William Herrera Á ñ ez

comunes los allanamientos frustrados, que constituyen un claro ejemplo de irregularidades o errores procesales en los que podría invocarse la regla de exclusió n de fuente de prueba. Los presupuestos especiales para ordenar el allanamiento vienen determinados en funció n del lugar y hay que distinguir entre edificios o lugares pú blicos, oficiales, no oficiales, de particulares y asimilables, religiosos y cualificados por alguna normativa internacional. Estos presupuestos presentan un abanico de posibilidades de allanamientos ilegales, generalmente de buena fe, má xime si falta una normativa expresa y desarrollo jurisprudencial, que identifique cuá ndo estamos frente a un edificio, lugar pú blico, domicilio, etc. El TC,28 ha interpretado que el allanamiento de domicilio, consiste en el ingreso de la autoridad pú blica a determinados lugares que gozan de protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de pruebas, o el control de una perturbació n. Al recordar los presupuestos legales (art. 180 CPP), para efectuar el registro de un domicilio, el TC llega a la conclusió n de que son dos las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio: a) la decisió n judicial motivada en derecho; y, b) la orden materializada en un mandamiento de allanamiento. A la luz de los presupuestos que exige el Tribunal y la Ley para esta diligencia, se tienen varias posibilidades de que al realizarse este acto de investigació n se vulneren, en unos casos, las formalidades legales, y, en otros, el contenido esencial del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. El Có digo procesal (art. 180), exige como presupuesto formal para ordenar el allanamiento “resolució n fundada del juez…” En la práctica forense existen muchos allanamientos que no cumplen esta exigencia legal de tener siempre resolució n fundada del juez. El precepto exige, igualmente, que se ejecute en horas há biles del día, y con la presencia del fiscal, formalidades que no siempre se concretan en la prá ctica. Aunque el precepto legal y la jurisprudencia constitucional buscan la má xima protecció n del domicilio, en la dinámica diaria existen diligencias que pueden contaminarse, dando lugar a la excepció n de exclusió n probatoria. Todos estos “frutos envenenados”, sin embargo, pueden salvarse siempre y cuando se pueda establecer que en el operador jurídico no ha habido la 28

130

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

Etapa preparatoria

intenció n deliberada de vulnerar el ordenamiento jurídico, o como sostiene la doctrina americana, ha existido buena fe. Para apreciar buena fe importa confiar razonablemente en la actuació n del funcionario pú blico que ha intervenido de cualquier manera en el allanamiento de domicilio. En todo caso, corresponderá al ó rgano jurisdiccional (juez instructor o tribunal de sentencia), establecer la gravedad de la lesió n y, sobre todo, el tipo de derecho vulnerado para hacer la diferencia si se trata de defectos absolutos reglamentados en el artículo 169 o defectos relativos, previstos en el artículo 170, ambos del Có digo procesal. Llegar a establecer la diferencia es muy importante porque si bien ambos son defectos (irregularidades procesales), no tienen el mismo tratamiento ni las mismas consecuencias jurídicas. El TC, sin embargo, en una verdadera aproximació n a la excepció n de la regla de exclusió n probatoria, al estilo americano, se ha decantado porque los defectos absolutos, siempre que sea posible, el juez o tribunal “deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido…”29 Los defectos relativos previstos en el artículo 170 CPP, en cambio, se pueden convalidar cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tá citamente, los efectos del mismo o el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados. El legislador boliviano marca la diferencia entre los actos que vulneran un derecho fundamental, conocidos como defectos absolutos, que son nulos y se los debe excluir del proceso, y los que quebrantan la legalidad ordinaria, llamados defectos relativos, y que se pueden convalidar. A propó sito de los defectos absolutos, Martínez García30 considera que una fuente de prueba ilícita y sus derivados no deben entrar en el proceso no só lo por quebrantar aspectos formales o procesales, sino porque vulneran la propia esencia o diseñ o del modelo constitucional de proceso penal, que no permite una limitació n arbitraria de los derechos fundamentales. Sin embargo, Díaz Cabiale y Martín Morales31 consideran que si la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se declara inconstitucional, es obvio que la policía no sabía que su actuació n provocaba lesió n alguna de derecho fundamental, por lo que la exclusió n de la prueba 29 Esta postura ambivalente quedaba de manifiesto en la SC 537/2006-R de 5 de junio, cuando reconocía que al imputado le han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso; sin embargo, la jueza cautelar continuó con las irregularidades al no observar, por ejemplo, que el imputado jamás prestó declaración con su abogado antes de la imputación, que no le hicieron conocer las supuestas pruebas existentes en su contra ni se le previno de sus derechos constitucionales, no se le notificó con la querella, etc.

131

William Herrera Á ñ ez

30 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 40. 31 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional…Ob. Cit., p. 74.

132

Etapa preparatoria

obtenida no va a prevenir en el futuro conductas policiales, má ximo objetivo de la regla de exclusió n probatoria. Esta excepció n ha tenido una expansió n muy grande al extremo que Martínez García,32 matiza que la jurisprudencia ha adoptado una nueva perspectiva, de modo que lo realmente novedoso es encontrar sentencias en las que las pruebas ilícitamente obtenidas no son tenidas en cuenta por el juez o tribunal juzgador. La excepció n a la regla de exclusió n de la Enmienda Cuarta, segú n Chiesa Aponte,33 se crea con el caso United States vs. Leon en el que la Corte Suprema de USA permite el uso de evidencia ilegal obtenida por funcionarios gubernamentales que actuaron al confiar de buena fe en una orden de registro expedida por un juez, aunque luego se determinó que la orden fue expedida sin causa probable. El funcionario tenía ante sí una orden expedida por el juez, sin que surja vicio alguno y como lo que se persigue es que los agentes no registren o arresten sin orden judicial, salvo circunstancias muy especiales, no tendría que excluirse los frutos del registro con esa orden judicial de la cual no surgía ninguna anormalidad. En todo caso, la regla de exclusió n debe determinarse, previo balance, entre el costo social y su propó sito disuasivo. 3.2 La teoría del nexo causal o vínculo atenuado Entre las exclusiones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado se tiene la teoría del nexo causal o vínculo atenuado. Esta teoría se encuentra a medio camino entre la buena fe y la teoría de la fuente independiente. En el proceso penal boliviano se ha erradicado la confesió n, como medio de prueba y, por tanto, el reconocimiento de culpabilidad del imputado no tiene la misma virtualidad ni relevancia jurídica, que puede llegar a tener en el ordenamiento jurídico españ ol, menos en el sistema americano donde si el acusado decide voluntariamente declarar (después de haber sido advertido que tiene derecho a guardar silencio), lo hace como si se tratase de un testigo, de modo que lo que diga en este supuesto puede utilizarse en su contra. En Bolivia no existe, por ahora, algú n caso registrado en el que se haya aplicado y reconocido la teoría del nexo causal atenuado o vínculo atenuado. Sin embargo, el hecho de que no se haya recogido judicialmente algú n caso en particular no significa que no hubiera ocurrido en la realidad. En los delitos de narcotrá fico, por ejemplo, muchas veces la policía puede lesionar un derecho fundamental ―el allanamiento ilegal de domicilio― y, como consecuencia de ello, conseguir en el acto y por supuesto de manera ilegal (sin abogado defensor ni advertido de su derecho a guardar silencio) 133

William Herrera Á ñ ez

32 MARTÍNEZ GARCÍA, E. en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 70. 33 CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal…Ob. Cit., p. 304.

134

Etapa preparatoria

la declaració n incriminatoria del imputado, que luego puede utilizar en el proceso investigativo. El sentido de esta teoría es llegar a establecer que, aunque inicialmente se haya cometido un acto ilegal, el vínculo entre la ilegalidad primaria y el “fruto envenenado” (segundo o tercer acto ilegal) es tan atenuado que el nexo causal se pierde y, también, el efecto disuasivo, que viene a ser el fundamento de la regla de exclusió n y, por tanto, la detenció n y, en su caso, la declaració n incriminatoria del imputado ya no sería ilegal. En el ordenamiento jurídico españ ol, la “confesió n voluntaria del inculpado”, ha llevado a enervar la presunció n de inocencia, al no existir conexió n de antijuridicidad con el acto ilegal. El TS34 ha resumido que en relació n a la prueba de confesió n del inculpado ésta puede operar como una prueba autó noma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaració n se efectuó : a) previa informació n de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar; b) encontrarse en el momento de la declaració n asistido de su letrado; y, c) tratarse de una declaració n voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaració n el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensió n. Al resolver el caso Nardone vs. United Status, la Corte Suprema norteamericana ha sostenido que hay un punto en que el vínculo entre la ilegalidad primaria y el fruto contaminado es tan atenuado que se pierde el efecto disuasivo que pretende la regla de exclusió n. Esta teoría se consolida en el caso Wong Sun vs. U.S., cuando se produce una entrada ilegal que conlleva la detenció n de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Luego se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, que es consecuentemente detenido fruto de la ilegalidad inicial. Al final, C confesó su culpabilidad voluntariamente ante los policías que lo interrogaban. La Corte norteamericana rechazó todas las pruebas, salvo la ú ltima confesió n o reconocimiento de culpabilidad, aunque admitió que se había lesionado inicialmente su derecho fundamental a la privacidad del imputado. Lo que ponía de relieve la Corte Suprema era que, aunque la confesió n muy probablemente no se habría producido, recalcaba que la voluntariedad de su declaració n y que le hubieran advertido de sus derechos, introducía un acto independiente que rompía la cadena de la lesió n inicial. 34

STS 1636/2005, de 31 de marzo, entre otras.

135

William Herrera Á ñ ez

Tal como sostiene Martínez García,35 se exige que el hecho por el que se reputa la culpabilidad nazca de manera autó noma y espontá nea, existiendo bien un lapso entre el vicio de origen y la prueba derivada, bien la intervenció n de un tercero, bien la confesió n espontá nea. Lo que caracteriza a esta excepció n es que los elementos incriminatorios está n en cierta medida conectados, pero que surgen de manera natural y automá tica. A diferencia de la fuente independiente, razonan Díaz Cabiale y Martín Morales,36 la prueba no se habría obtenido de no haberse producido la lesió n del derecho fundamental inicial y tiene que haber una cierta diferenciació n entre la lesió n del derecho original y la obtenció n de la prueba derivada. 3.3 Fuente independiente Esta excepció n proclama, en esencia, que no hay frutos envenenados y que sí hay prueba vá lida independiente, en cuanto el nexo causal del hecho ilegal inicial se rompe y la prueba puede obtenerse de igual modo. Lo que caracteriza a esta excepció n es que el descubrimiento de la fuente de prueba ha sido de forma autó noma o independiente (de la obtenida en forma ilícita), que viene a ser la condició n para que pueda ser admitida y valorada en el proceso. Tiene que haber una relació n causal temporal entre las dos actuaciones concretas, esto es, la ilicitud inicial y la fuente de prueba obtenida lícitamente, y mientras mayor sea el lapso entre ambas, má s independiente será el acto ilícito. Esta excepció n exige para su configuració n legal que haya un tiempo entre la ilicitud inicial y la actividad de la policía en la bú squeda y recolecció n de las fuentes de prueba obtenidas lícitamente; tiempo entre ambas acciones que viene a debilitar el nexo causal entre la actuació n ilegal y la legal. Es relevante que transcurra un determinado lapso entre ambos actos ―ilegal y legal― porque será ese tiempo el que se encargue de configurar si estamos frente a una excepció n de fuente independiente, o ante un hallazgo casual. En la medida en que se pueda establecer que ha existido un tiempo ―mientras má s largo mejor―, cabe introducir y valorar las fuentes de prueba en el proceso. Para determinar cuá ndo se rompe ese nexo causal o, como mínimo, cuá ndo nos encontramos suficientemente alejados del acto ilícito inicial, la jurisprudencia americana estableció los siguientes criterios: a) El factor tiempo transcurrido entre la ilicitud originaria y la nueva fuente; b) La intencionalidad del agente y el efecto disuasorio que sobre él podría tener 35

MARTÍNEZ GARCÍA, E. en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 93.

36

DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional…Ob. Cit., p. 83.

132

Etapa preparatoria

el rechazo de la prueba ilícita; y, c) La magnitud o resultado derivado de la ilicitud.37 La Corte Suprema de USA en Silverthorne llegó a reconocer la “fuente independiente” de la evidencia, como fuera del alcance de la regla de exclusió n, y después se aplicó en el caso Segura vs. United Status. La Corte Suprema no discutía el hecho de que los agentes hubieran entrado ilegalmente al apartamento, sino la admisibilidad del elemento probatorio ― la droga― que los agentes hallaron por primera vez al diligenciarse la orden vá lida de registro. La Corte resolvió que la evidencia era admisible por tener su origen en fuente independiente, toda vez que la orden de registro no estuvo basada, en modo alguno, en la previa entrada ilegal al apartamento. La autorizació n judicial se logró gracias a los datos existentes antes del registro, por lo que só lo se excluyó , como fuente de prueba ilícita, aquello que se había encontrado en la entrada inicial, y se admitía lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada vá lido. Es evidente que esta limitació n a la doctrina de los frutos del á rbol envenenado, se basa en la desconexió n causal entre la lesió n del derecho fundamental y la prueba que se aporta. No hay problema para afirmar que, si la prueba que se presenta no es consecuencia de la lesió n del derecho fundamental, debe ser admitida y valorada en el proceso. Esta excepció n busca justificar, en lo fundamental, la independencia causal entre dos pruebas aparentemente derivada la una de la otra, pues la existencia de una desconexió n causal entre los hechos que son el origen de la ilicitud y las pruebas encontradas deviene como razó n suficiente para que el juez pase a ponderarlas y puedan constituirse como prueba de cargo, ya que ellas en sí mismas consideradas carecen de ilicitud alguna. En la misma línea, parte de la doctrina españ ola considera que esta excepció n limita la eficacia de la valoració n de la prueba y reduce sustancialmente el garantismo de la prueba prohibida, pues si existe una prueba independiente de aquéllos resultados probatorios ilegalmente obtenidos, se permite valorar los hechos y si es de cargo, resulta suficiente para destruir la presunció n de inocencia.38 Lo que defiende esta excepció n es que no todo el proceso queda contaminado, sino muy al contrario, só lo será contaminada la prueba ilegal y las demá s se someten al juicio valorativo que corresponda. 37 En la sentencia Wong Sun vs. United Status, 1963, se estableció que tras un arresto ilegal se produjo días después una confesión voluntaria del acusado que llevó hasta la droga. 38 GÓMEZ COLOMER, J.L. La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más duro reduccionismo. Una meditación sobre su derecho futuro inmediato, en AAVV Prueba y Proceso Penal…Ob. Ci., p. 121.

133

William Herrera Á ñ ez

3.4 La teoría del hallazgo casual La excepció n o teoría del hallazgo casual nace en los EE.UU con el caso Nix vs. Williams, segú n Chiesa Aponte,39 en el que, como consecuencia de una confesió n obtenida ilegalmente, el imputado reveló el paradero de la víctima y la policía encontró su cadá ver. Con esta informació n ilegal los agentes dieron con el cuerpo de la víctima y la Corte Suprema admitió que la evidencia era admisible porque inevitablemente se iba a llegar al mismo resultado, toda vez que un grupo de 200 voluntarios estaban ya en la bú squeda, que incluía buscar en el lugar donde apareció efectivamente el cuerpo de la víctima. Luego la Corte Suprema caracterizó a la doctrina “descubrimiento inevitable”, como una modalidad o extrapolació n de la fuente independiente. El fundamento de esta excepció n es que no cabe la exclusió n de la fuente de prueba si la misma ha sido descubierta en forma inevitable por una conducta policial respetuosa de los derechos fundamentales y es independiente de la lesió n inicial. Así, este descubrimiento es un perfeccionamiento de la excepció n de la prueba independiente, configurándose también como una excepció n a la regla de la eficacia de la prueba ilícita. Lo determinante es el resultado inevitable por un lado, y establecer que de cualquier manera iba a obtenerse la fuente de prueba por el otro. Su fundamento radica en que es posible llegar vá lidamente a una conclusió n probatoria, aunque se haya conocido ese mismo hecho por la prueba ilícita o por la prueba derivada que también es ilícita, siempre que la prueba vá lida sea independiente, es decir, sin conexió n causal con la prueba ilícita. Aun cuando en Bolivia no se conocen casos concretos registrados judicialmente, podríamos citar como ejemplo que la policía encargada de la lucha contra el crimen, al ejecutar un allanamiento de domicilio, ha encontrado droga, cuya incautació n no estaba consignada expresamente en la orden judicial. En estos casos, la policía puede limitarse a denunciar la existencia de la droga ante su par especializada en la lucha contra el narcotráfico, quién debería custodiar el lugar y tramitar rá pida y eficientemente la autorizació n judicial y ejecutar el respectivo allanamiento legal y recoger las fuentes de prueba existentes. Ahora bien, el fiscal siempre debe tener presente que frente a cualquier fuente o elemento probatorio ilícito, en cuanto sea detectado, puede originar un incidente y excluirse del proceso. Corresponde al juez instructor (arts. 54.1 y 279 CPP), el control de la investigació n que realiza la fiscalía, así como 134

Etapa preparatoria 39 CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal…Ob. Cit., p. 322.

135

William Herrera Á ñ ez

conocer y resolver cualquier incidente que interpongan las partes dentro de esta etapa. Tal como exige el TC,40 el juez cautelar al tomar conocimiento de la investigació n tiene que precautelar que se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las normas del Có digo procesal. Toda persona que esté sometida a una investigació n y considere la existencia de una acció n u omisió n que le vulnera algú n derecho fundamental, debe acudir ante el juez de instrucció n en lo penal para que esta autoridad sin demora se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de cualquier acto realizado por el fiscal. También se puede reclamar a través del recurso de apelació n restringida, y só lo cuando se hayan agotado los recursos ordinarios, se puede recurrir a la jurisdicció n constitucional para conocer y resolver los actos u omisiones que impliquen lesió n de los derechos y garantías constitucionales. Esta teoría para Martínez García,41 pretende romper la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la ilícita, bajo el argumento de que esa “inevitabilidad” justifica su admisió n, y no produce ningú n efecto disuasorio sobre la policía o los jueces. Tarde o temprano se hubiera llegado al mismo resultado de forma lícita y ello es lo que legitima su admisió n. Algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipotético, que permite seguir la investigació n hasta la fuente independiente por encontrarse una investigació n en curso y, siempre que la policía hubiera actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio propio de la admisió n de estas pruebas derivadas. La excepció n a la teoría de los frutos del á rbol envenenado denominada “hallazgo casual”, equivaldría en el ordenamiento jurídico boliviano a un delito flagrante, en donde puede prescindirse de las garantías previstas en la Constitució n y el Có digo procesal. Una de las características del delito flagrante viene a ser la necesidad urgente de que la policía pueda intervenir inmediatamente, con el doble propó sito de poner término a la situació n existente y de conseguir la detenció n del autor de los hechos. El hallazgo casual elimina la conexió n de antijuridicidad y, por tanto, convierte a la prueba descubierta casual o inevitablemente, en prueba de cargo vá lida para resolver la situació n jurídica del imputado.

40 SC 0865/2003-R de 25 de junio. 41 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 90.

134

William Herrera Á ñ ez

136

Etapa preparatoria

135

CAPÍTULO 8

ETAPA PREPARATORIA (III) 1. Clases de actos de investigació n. 1.1 Los actos de investigació n que no limitan derechos fundamentales. 1.1.1 La declaració n del imputado y sus garantías. El interrogatorio del imputado y los mé todos prohibidos. El deber de comparecer. 1.1.2 La declaració n informativa del testigo. La obligació n de comparecer. La obligació n de prestar declaració n y sus exenciones. La obligació n de jurar y formas de la declaració n. La protecció n de testigos. 1.1.3 Los informes periciales. Deberes del perito. El procedimiento de la prueba pericial. 1.1.4 Los consultores té cnicos. 1.1.5 El careo. 1.1.6 La inspecció n y reconstrucció n. La inspecció n. La reconstrucció n. 1.1.7 La requisa personal. 1.1.8 El test de alcoholemia. 1.1.9 Filmaciones de lugares pú blicos. 1.1.10 Determinació n del delito, sus circunstancias y del imputado. 1.1.11 El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito. Recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con los hechos. Aná lisis de laboratorio. Levantamiento del cadá ver. 1.1.12 Identificació n y reconocimiento del imputado. El reconocimiento fotográ fico. Identificació n por la voz. Identificació n dactiloscó pica. Aná lisis de ADN. La cobertura legal.

1. Clases de actos de investigación Con la finalidad de asegurar los elementos de convicció n necesarios para fundar la acusació n del fiscal o, en su caso, decantarse por alguna opció n diferente al juicio oral y pú blico, el MP tiene que realizar un conjunto de actos investigativos que, segú n Gó mez Colomer,1 se clasifican entre los que limitan y entre los que no limitan derechos fundamentales. 1.1 Los actos de investigación que no limitan derechos fundamentales Entre los actos de investigació n que no limitan derechos fundamentales, se tienen la declaració n del imputado; la declaració n informativa de los testigos; los informes periciales; los consultores técnicos; el careo; la inspecció n y reconstrucció n; la requisa personal; el test de alcoholemia; las filmaciones de lugares pú blicos; y la determinació n del delito, sus circunstancias y presunto autor.

1

GÓMEZ COLOMER, J.L., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 157 y ss.

137

William Herrera Á ñ ez

1.1.1

La declaración del imputado y sus garantías

La declaració n del imputado ante el fiscal constituye un típico acto de investigació n, que debe practicarse respetando escrupulosamente susderechos fundamentales y las formalidades legales. El fiscal debe tomar en cuenta que los derechos fundamentales procesales, que han revolucionado el proceso penal, se encuentran plasmados en la Constitució n boliviana (arts. 114-121). Así, el imputado tiene derecho a la defensa, a la presunció n de inocencia, al debido proceso, a un tribunal imparcial, no está obligado a declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes consanguíneos, etc. Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal y desde el inicio de la investigació n o persecució n penal, puede ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo procesal le reconocen (art. 5). Todos estos derechos só lo se podrá n ejercer a plenitud en la medida en que el imputado tome conocimiento de forma inmediata y detallada del hecho delictivo que se le atribuye en la denuncia, querella o las diligencias preliminares. En este contexto el proceso penal no constituye un mero conjunto de reglas procedimentales, sino que presenta un claro trasfondo cultural y político, fuera de cuyo escenario no son explicables determinadas categorías, principios, garantías y derechos de contenido procesal. Tal como ponía de relieve Revilla Gonzá les, la ideología a la que se encuentra sometido el proceso en los ordenamientos procesales de la Europa continental de la Edad Media marca su estructura inquisitiva, donde el fin justificaba los medios, y donde el hallazgo de la verdad predominaba sobre los derechos de la persona.2 En el denominado proceso inquisitivo, el imputado constituía un simple objeto de prueba y era contemplado desde los puros intereses del poder pú blico; tenía el deber de responder al interrogatorio, y se admitía el legítimo uso de cualquier medio coercitivo que conduzca a la “confesió n” como prueba plena de culpabilidad. El sospechoso era tratado como “reo” y, por tanto, culpable hasta el final del proceso. La transformació n del proceso penal desde un modelo puramente inquisitivo, en el que el interrogatorio era el instrumento principal en la bú squeda de una prueba directa de culpabilidad, hacia un modelo acusatorio, inmerso en un pensamiento jurídico en el que el individuo cobra una nueva dimensió n, conduce a un cambio significativo en su posició n dentro del

138

2

Etapa preparatoria

REVILLA GONZÁLES, J.A. El Interrogatorio del imputado, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 13.

139

William Herrera Á ñ ez

proceso. La desmedida importancia que tenía el interrogatorio en el proceso inquisitivo medioeval, y el abuso de medios coercitivos para lograr la “confesió n”, aclaraba Revilla Gonzá les,3 produce una reacció n doctrinal en cuanto a la naturaleza y funció n que en el proceso debe cumplir el mismo. Este fenó meno procesal conlleva un gran debate sobre la antigua naturaleza jurídica y el hecho de que el interrogatorio constituye un medio de defensa. Todo este estado de cosas, vino impuesto también por un conjunto de instrumentos internacionales como la Declaració n Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 (arts. 3 y 5); el Convenio Europeo para la Protecció n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (arts. 2-3); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (arts. 6-7); la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de1969 (arts.4-5); la Convenció n de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles de 1984, entre otros. Los cambios han buscado la forma relativamente amplia, pero no completa, de proteger al imputado frente a una auto-incriminació n por parte del Estado, situació n que ha generado el reconocimiento de un elenco de derechos y garantías, como la presunció n de inocencia, el derecho a ser informado de la imputació n, el derecho al silencio, entre otros. La doctrina de los Pactos Internacionales y las reformas procesales han hecho que la declaració n del imputado y su interrogatorio hayan dejado de ser un instrumento privilegiado de obtenció n de prueba de cargo para convertirse en un verdadero medio de defensa. La Constitució n boliviana (art. 114) aclara que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma en materia penal, incluso, contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo. A partir de este reconocimiento constitucional se derivan otros derechos fundamentales que se ocupará n de imponer una nueva configuració n a la declaració n del imputado. Que hubiera desaparecido el elevado valor probatorio que tenía la “confesió n” en el llamado sistema inquisitivo, ha permitido que la declaració n cambie de naturaleza jurídica, y se constituya en un medio de defensa. Y como el nuevo sistema procesal acusatorio prohíbe toda presunció n de culpabilidad y ha expulsado del ordenamiento jurídico a la confesió n (otrora reina de las pruebas), la declaració n del imputado se debe limitar só lo a aquello que crea conveniente en favor de su defensa. Así el Có digo procesal

140

3

Ibídem, p. 15.

Etapa preparatoria

139

William Herrera Á ñ ez

(art. 95) establece que “el imputado podrá declarar todo cuanto considere ú til para su defensa...” que viene a ser una consecuencia de que la Constitució n lo protege de cualquier auto-incriminació n en el proceso penal. La declaració n tiene que ser completamente libre, y el fiscal tendrá que asegurarse de que el imputado esté consciente e informado al detalle de todo el hecho delictivo y sus circunstancias que comenzará imputándole, y cualquier desconocimiento de sus derechos y garantías tiene que denunciar ante el juez instructor.4 La declaració n libre y pura viene a ser una de las grandes conquistas de las reformas procesales del pasado siglo, que ha erradicado muchas de las oprobiosas estructuras del modelo inquisitivo. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, comenzando por el alemá n segú n Roxin,5 la Ley prohíbe expresamente los malos tratos, los ataques corporales, el suministro de drogas, la tortura, el engañ o, la hipnosis, las coacciones, la promesa de sentencias ilegales y la alteració n de la memoria o la capacidad de comprensió n del imputado. El fiscal ha de ser consciente de que el imputado no está obligado a cooperar en la comprobació n de su propia culpabilidad, razó n por la cual el Có digo procesal (art. 95) prohíbe, por ejemplo, las preguntas capciosas, sugestivas o de cualquier otra forma que violenten la libertad de la declaració n. Las preguntas del fiscal estará n dirigidas a la averiguació n de los hechos denunciados y a la participació n en ellos del imputado y, en su caso, de las demá s personas que hubiesen podido participar en el delito. Y debe tener presente que el imputado es sujeto activo y no objeto del proceso y que la verdad no puede “obtenerse a cualquier precio”. El imputado igualmente puede pedir al fiscal que le reciba una nueva declaració n o ampliar la existente, solicitud que será atendida siempre que no sea solo una forma de dilatar innecesariamente el procedimiento. La declaració n se hará de forma oral, que se va transcribiendo en un acta y pasa a formar parte el cuaderno procesal. Con el objeto de materializar sus derechos procesales, antes de iniciarse cualquier diligencia y que sea citado a declarar, el imputado puede presentarse voluntariamente ante el fiscal encargado de la investigació n y pedirle que le reciba su declaració n, mantenga su libertad o se manifieste sobre la aplicació n de una medida cautelar (art.223 CPP). La disposició n prevé que si el fiscal 4

El TC (SC 972/2005-R de 18 de agosto), estableció con carácter general que las ilegalidades en que hayan incurrido, incluyendo las que se produzcan en su declaración, sea por parte de la policía o del fiscal, deberán ser denunciadas oportunamente ante el juez cautelar, para que dicha autoridad judicial adopte la resolución correspondiente ajustada a derecho, y podrá hacerlo en cualquier momento de la investigación mientras el juez cautelar ejerce el control de la investigación.

5

ROXIN, C. La Evolución de la Política Criminal…Ob. Cit. p. 132.

140

Etapa preparatoria

no se pronuncia dentro de las cuarenta y ocho horas desde que se le hizo el pedido, el imputado acudirá ante el juez de la instrucció n para que resuelva sobre la procedencia de su libertad o de alguna de las medidas cautelares. Con todas las garantías puestas de relieve y só lo en la medida en que el imputado no haga uso del derecho al silencio, el Có digo procesal ha previsto su declaración donde podrá alegar todo cuanto considere ú til para su defensa, además, de haber sido identificado: 1) por su nombre, apellido, edad, estado civil, profesió n, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, domicilio real y procesal; 2) si ha sido perseguido penalmente y, en su caso, por qué causa, ante qué tribunal, qué sentencia recibió y si ella fue cumplida; y, 3) si el imputado decide declarar, la norma prohíbe las preguntas capciosas o sugestivas. Las declaraciones del imputado en la etapa preparatoria se registrará n digitalmente, excepcionalmente en lugares que no tengan acceso a la ciudadanía digital, mediante la transcripció n u otro medio que reproduzca del modo má s fidedigno su realizació n, garantizando su individualizació n, fidelidad, inalterabilidad y conservació n. Y concluida la declaració n, se firmará un acta sucinta con el ú nico objeto de dejar constancia de la realizació n del acto y se entregará al imputado o a su abogado defensor un duplicado del registro realizado. Si el imputado se abstiene de declarar, se hará constar en acta, que será firmada por las partes intervinientes. Si se rehú sa o no puede suscribirla, se consignará el motivo (arts. 95-98 CPP). Las preguntas que le formule el fiscal buscará n la identificació n, determinació n y concreció n de todos aquellos datos personales, familiares, profesionales, etc. del imputado, de modo tal que quede perfectamente identificado en el cuaderno procesal. El legislador ha querido que la declaració n del imputado sea limpia y pura, y cualquier “confesió n”, al estilo del denominado modelo inquisitivo, será inú til y puede excluirse del proceso. Muy por el contrario el imputado ú nicamente es medio de prueba en sentido técnico, por ejemplo, cuando se toman radiografías o huellas digitales, se practica aná lisis de ADN o test de alcoholemia, el reconocimiento en rueda, inspecció n y reconstrucció n. El interrogatorio del imputado y los métodos prohibidos Las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitució n boliviana buscan que las declaraciones emitidas por el imputado se produzcan en total y absoluta libertad y espontaneidad, por lo que prohíbe el empleo de toda fó rmula que directa o indirectamente constriñ a o fuerce la voluntad del deponente. La Constitució n, reconoce no só lo que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, sino también que “el derecho de guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad” (art. 141

William Herrera Á ñ ez

121.I).

142

Etapa preparatoria

El Có digo procesal (art. 93) advierte al fiscal que “en ningú n caso se exigirá juramento al imputado, ni será sometido a ninguna clase de coacció n, amenaza o promesa, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o instigarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará n cargos tendentes a obtener su confesió n...” La norma busca una declaració n pura; es más, si por la duració n del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaració n debe suspenderse hasta que ellos desaparezcan; además, la declaració n se llevará a cabo en un lugar adecuado. Tal como aclaraba Asencio Mellado, si se coaccionara a éste con la intenció n de hacerlo declarar o de que lo hiciera en un sentido determinado o, incluso, se utilizaran ciertos métodos que eliminasen su libertad consciente o inconscientemente aú n con su aquiescencia, pasaría el imputado a convertirse en un simple objeto procesal de manera muy similar a lo que ya fue en el procedimiento inquisitivo por vía de burlar su derecho a la defensa elevando el interés general en la persecució n delictiva sobre cualquier otro digno de protecció n.6 El interrogatorio sirve, en principio, ú nicamente para la comprobació n de la identidad del imputado. El Có digo procesal aclara que la policía só lo podrá interrogar al imputado, con la presencia del fiscal y su abogado defensor, excepto para constatar su identidad (art. 92). En la prá ctica, el imputado só lo está obligado a declarar en lo referente a sus datos personales (nombre completo, estado civil, domicilio real y procesal, etc.), mientras que puede callar o guardar silencio sobre todas las circunstancias concernientes al hecho. A la luz de todas estas disposiciones legales y constitucionales, el interrogatorio tiene una doble funció n, pues tiene por objeto tanto la averiguació n de la verdad, como satisfacer el derecho del imputado a ser oído conforme a la ley. La Constitució n establece que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso (art. 117). A tiempo de ser interrogado sobre el hecho, también se interroga sobre todos los datos personales que van má s allá de las meras señ as individuales, como viene a ser la situació n familiar, laboral y patrimonial, grado de instrucció n, formació n profesional, y su relació n con los coimputados. Al imputado se le debe advertir que haga, en principio, una exposició n coherente, antes de que le sean dirigidas determinadas preguntas individuales. Al mismo tiempo, el fiscal tiene que darle la oportunidad de eliminar los motivos de sospecha que existen en su contra y de hacer valer los hechos que lo favorecen. Las 143

6

William Herrera Á ñ ez

144

ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba Prohibida…Ob. Cit. p. 128.

Etapa preparatoria

respuestas al interrogatorio suponen hacer uso del derecho a la defensa material o defenderse por sí mismo, como prevé el artículo 8 del Có digo procesal. El deber de comparecer A la par de todos estos derechos y garantías que la Constitució n, los Convenios Internacionales y el Có digo procesal reconocen en favor del imputado, existen deberes procesales que debe cumplir inexcusablemente a lo largo del proceso penal. Uno de los primeros deberes impuesto desde el primer momento de la imputació n genérica del MP, viene a ser la de comparecer ante el fiscal, aunque luego no preste su declaració n informativa. La comparecencia del imputado tiene que estar precedida de una citació n personal y formal, es decir, el fiscal tiene que asegurarse que la notificació n haya llegado realmente al destinatario, porque en cualquier otro supuesto puede generar indefensió n.7 En caso de que el imputado sea notificado formalmente y se resista de comparecer, sin justificació n alguna, el fiscal debe puede librar mandamiento de aprehensió n a efectos de que aquel se someta ante su autoridad y la investigació n. El Có digo procesal prevé que si el imputado ha sido detenido, la policía informará al fiscal dentro de las ocho horas siguientes, para que reciba su declaració n en el plazo má ximo de doce horas, a computarse desde el momento de la recepció n del informe (art. 97). Y advierte a la policía que el incumplimiento de estas obligaciones se sancionará como delito de incumplimiento de deberes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias.8 El Có digo procesal prevé, igualmente, la posibilidad de que el fiscal pueda ordenar la aprehensió n del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acció n 7

Con la finalidad de erradicar los abusos e irregularidades en las notificaciones por parte de la policía, el MP y los funcionarios judiciales, el TC (SC 1168/2005-R de 26 de septiembre) ha consolidado una copiosa jurisprudencia en el sentido de que en la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se deben desarrollar revestidos de las garantías del debido proceso; y dentro de ello, que el amplio e irrestricto derecho a la defensa no se constituya en un enunciado formal sino que tenga plena eficacia material, lo que no podría darse si la comunicación procesal no cumple su finalidad; esto es, que las partes tengan conocimiento del actuado procesal en cuestión. En este orden de cosas, los emplazamientos, citaciones y notificaciones (notificaciones en sentido genérico), que son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a las partes o terceros interesados las providencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o administrativos, para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario. El TC concluye que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en la tramitación y resolución en toda clase de procesos; pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión.

8

El Código penal (art. 154) establece que el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o

145

William Herrera Á ñ ez

retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de uno a cuatro años.

146

Etapa preparatoria

pú blica sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos añ os y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguació n de la verdad (art. 226). La persona aprehendida será puesta a disposició n del juez, en el plazo de veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la aplicació n de alguna de las medidas cautelares previstas en este Có digo o decrete su libertad.9 1.1.2

La declaración informativa del testigo

La declaració n testifical constituye una diligencia que puede proporcionar al fiscal elementos de convicció n para fundar, primero, la imputació n y, en su caso, la imposició n de medidas cautelares y, desp Después, la acusació n y, al imputado, ejercer su sagrado derecho a la defensa. Sin embargo dado que las actuaciones registradas en el cuaderno procesal no tendrá n valor probatorio, este acto de investigació n tradicional se ha reducido a una simple declaració n informativa en la etapa preparatoria (art. 280). Las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la investigació n están pre ordenadas a la averiguació n de los hechos, a la determinació n de las personas responsables y a la ordenació n de otras diligencias que se requieran dentro de la investigació n. Lo que siempre ha caracterizado al testigo ha sido su posició n ajena a las partes y sus derechos que se ventilan pues con excepció n de la víctima o acusador particular, el imputado o coimputados, el fiscal y el juez, no pueden admitirse como testigos.10 Así el Có digo procesal termina con el carácter poco menos que neutral del tradicional testimonio, al reconocer como testigos a la víctima y al policía que haya realizado la investigació n, que vienen a ser los testigos “oficiales” del actual sistema procesal penal (arts. 82-194). En principio, toda persona será capaz de atestiguar, así como los funcionarios policiales respecto de sus actuaciones; también los menores de edad pueden ser testigos y declarar, del mismo modo que los parientes o allegados del imputado (có nyuge, etc.), o que dependan de él econó micamente 9

El Código procesal (art. 227), ha previsto que la policía pueda aprehender a toda persona en los siguientes casos: 1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia; 2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; 3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; 4) Cuando se haya fugado estando legalmente detenida. En todos estos casos, la policía debe comunicar la aprehensión y poner al detenido a disposición de la fiscalía en el plazo máximo de ocho horas.

10 Aun cuando no existe una disposición expresa que prohíba la declaración como testigo en su propia causa del imputado, coimputado, fiscal y juez, no pueden ser testigos por exclusión del art. 82 del Código procesal y los roles que cumplen en el proceso. El juez igualmente no puede ser testigo del caso que está conociendo porque dejaría

147

William Herrera Á ñ ez

de ser el órgano jurisdiccional y estaría imposibilitado de seguir controlando el desarrollo de la investigación y salvaguardando las garantías de la acusación y de la defensa.

148

Etapa preparatoria

como sus dependientes. Así, su objetivo-compromiso del testigo es decir la verdad y nada más que la verdad de todo cuanto tenga conocimiento. La declaració n testifical constituye un deber inexcusable de prestar auxilio a la jJusticia y supone para el testigo tres obligaciones concretas: de comparecer, de prestar declaració n y de prestar juramento. La obligación de comparecer La cualidad de testigo, entendida como posició n jurídica, creada y determinada por el ordenamiento y con trascendencia tanto a efectos procesales como penales, se adquiere só lo y desde la citació n fiscal con las formalidades prescritas en la ley. En principio, toda persona que está subordinada a la jurisdicció n boliviana ―incluyendo al extranjero que se encuentre en el país―, al ser citada correctamente, tiene la obligació n de comparecer ante el MP. Tal como aclara el Có digo procesal “toda persona que sea citada como testigo tendrá la obligació n de comparecer ante el juez o tribunal para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones establecidas por ley...” (art. 193). La comparecencia es la primera obligació n del testigo, que habrá de cumplir, salvo cuando se encontrara físicamente impedido, en cuyo caso deberá constituirse el fiscal en el domicilio u hospital de aquél para recibirle su declaració n. En caso de que el testigo se resista de comparecer, luego de la primera citació n, el fiscal librará mandamiento de aprehensió n, sin perjuicio de su enjuiciamiento (art. 198). No obstante, si después de comparecer se niega a declarar, se dispondrá su arresto, hasta por veinticuatro horas, al término de las cuales, si persiste en su negativa, se le iniciará la acció n penal respectiva.11 Muy por el contrario está n exentos de comparecer ante el fiscal y la policía las siguientes autoridades nacionales: el presidente y el vice-presidente de la repú blica, los presidentes de las cá maras legislativas, el presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el presidente del Tribunal Constitucional, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo y los representantes de misiones diplomá ticas, quienes declarará n en el lugar donde cumplen sus funciones o en sus domicilios. Todas estas personas, debido a que son autoridades que está n en el ejercicio de sus funciones nacionales, se someten a un interrogatorio escrito que le remite el fiscal y tienen el privilegio de 11

El Código penal (art. 179) prevé “el que emplazado, citado o notificado legalmente por la autoridad judicial competente en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete, se abstuviere de comparecer, sin justa causa, y el que hallándose presente rehusare prestar su declaración, incurrirá en prestación de trabajo de uno a tres meses o multa de veinte a sesenta días”.

149

William Herrera Á ñ ez

prestar sus declaraciones desde sus domicilios o lugares donde se encuentren (art. 195 CPP). La obligación de prestar declaración y sus exenciones El testigo tiene la obligació n de prestar su declaració n informativa ante el fiscal de todo cuanto tenga conocimiento de un modo directo o de referencia, que emite voluntaria y conscientemente, previo cumplimiento de las formalidades legales. Aunque en principio toda persona será capaz de atestiguar, incluso, los funcionarios policiales respecto a sus actuaciones, existen diversos casos en que se puede eximir al testigo del deber de declarar y son: para evitar su propia inculpación, por razón de parentesco, y por causa de secreto profesional o de Estado (arts. 193-194 CPP). Lo anterior tiene su fundamento en la Constitució n ya que “en materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo” (art. 121). El Có digo procesal (art. 196) establece que “podrá n abstenerse de testificar contra el imputado, su có nyuge o conviviente, sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o por adopció n y por afinidad hasta el segundo...” El precepto abre la posibilidad de que el có nyuge o conviviente, y los parientes consanguíneos y por afinidad, puedan testificar, hecho que contrasta con el antiguo secreto familiar, que se fundamentaba en los vínculos de solidaridad existentes entre quienes componen un mismo nú cleo familiar. Llegar a testificar en estas condiciones, atenta contra la pureza de la declaració n, debido al conflicto entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad y protecció n para con su entorno familiar. Las personas deben abstenerse de declarar, igualmente, sobre hechos que hayan llegado a su conocimiento en razó n de su oficio o profesió n, y se relacionen a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos. Sin embargo, estas personas no podrá n negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. En caso de que el fiscal considere que el testigo invoca erró neamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, ordenará por resolució n fundada su declaració n (art. 197 CPP). El precepto alude a los siguientes tipos de secretos: a) En razó n de la profesión y se basa en la necesaria confianza y colaboració n que debe existir, por ejemplo, entre el imputado y su abogado, por lo demá s imprescindible para ejercer su defensa. En esta relació n ha de existir en el imputado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de que su defensor no 150

Etapa preparatoria

podrá ser obligado a revelar lo que se le confía, salvo que el abogado tenga que pasar de defensor, a delator de su patrocinado. 12 b) El secreto religioso, consiste en el derecho que tiene el testigo de no revelar los hechos que hubiera conocido en el ejercicio de sus funciones, como ministro de algú n culto o de alguna religió n reconocida. c) El secreto de los funcionarios públicos (civiles o militares) viene a preservar los secretos que éstos conozcan en razó n de sus cargos, y pueden ser secretos de Estado o de particulares, concernientes a la seguridad del Estado o a los medios de defensa o a las relaciones exteriores. La declaració n testifical en estos supuestos no só lo que está prohibida, sino que puede generar responsabilidad penal.13 La obligación de jurar y formas de la declaración Todo testigo tiene la obligació n de prestar juramento o promesa de decir la verdad antes de su declaració n ante el fiscal o, en su caso, ante el juez instructor si se tratara de un anticipo de prueba. El Có digo procesal (art. 200) establece que al inicio de la declaració n el testigo será informado de sus obligaciones, de la responsabilidad por su incumplimiento y segú n su creencia prestará juramento o promesa de decir la verdad. Cada testigo será interrogado por separado sobre su nombre, apellidos y demá s datos personales, vínculo de parentesco y de interés con las partes y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar su veracidad. Cumplidas todas estas formalidades, recié n se le interrogará sobre el hecho. La disposició n advierte que si el testigo teme por su integridad física o de otra persona ú nicamente podrá indicar su domicilio en forma reservada. El testigo debe ser exhortado a decir la verdad y debe ser instruido sobre el significado del “juramento”, la posibilidad de elegir entre el juramento religioso y el no religioso, así como sobre las consecuencias jurídico-penales de una declaració n falsa. Debe ser interrogado separadamente y en ausencia de los testigos que será n examinados con posterioridad. El declarante tiene el derecho de hacer una exposició n completa y coherente de todo cuanto tenga conocimiento y sea interrogado, ademá s, a un trato leal que implica el derecho a la protecció n de la policía contra agresiones indebidas. Con el propó sito de salvaguardar las garantías constitucionales en la etapa preparatoria, só lo el fiscal puede interrogar al testigo, aunque en la práctica pueden llegar a intervenir los abogados de las partes pidiendo aclaraciones 12 La Ley 387 de 9 delio de 2013 (Ley de la Abogacía) establece en su artículo 3, inciso 6 la confidencialidad con el cliente o derecho de guardar el secreto profesional. 13 El Código penal (art. 115) establece que el que revelare secretos de carácter político o militar concernientes a la seguridad del Estado, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores incurrirá en privación de libertad de uno a seis años. No obstante, la sanción será elevada en un tercio, si el agente perpetrare este delito abusando de la función, empleo o comisión conferidos por la autoridad pública.

151

William Herrera Á ñ ez

y complementaciones. En caso de que el testigo no pueda concurrir hasta la oficina del fiscal o policía por estar físicamente impedido, será interrogado en su domicilio o en el lugar donde se encuentre. No obstante cuando deba recibirse testimonio de personas agredidas sexualmente, o de menores de dieciséis añ os, el fiscal dispondrá su recepció n en privado con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas, para garantizar el respeto a las condiciones inherentes al declarante. En la práctica, primero se comprueba la identidad del testigo y se le pregunta sus “generales de ley”: nombre y apellidos, edad, estado civil y profesió n, si conoce al imputado y a las demá s partes. El interrogatorio inicial incluye si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier clase, si ha sido enjuiciado y, de ser así, la pena que se le impuso (estas preguntas buscan elementos para valorar la cualidad del testimonio a prestarse). Una vez sea interrogado sobre el hecho, el fiscal dejará al testigo que relate, sin interrumpir su declaració n, y só lo le pedirá las explicaciones necesarias para aclarar los conceptos oscuros o contradictorios. En la declaració n no se permite al testigo la lectura de papeles ni consultar apuntes, salvo que sean datos difíciles de recordar. La protección de testigos El MP tiene la obligació n legal de proteger a los testigos, peritos, víctima o a cualquier otra persona que tenga que comparecer y prestar informació n considerada valiosa para la investigació n del hecho. Aunque se trata de una figura institucionalizada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, especialmente de los Estados Unidos, el Có digo procesal ha sido poco afortunado porque en los hechos siguen desprotegidos los testigos. De forma muy tímida, solo consigna que “si el testigo teme por su integridad física o de otra persona ú nicamente podrá indicar su domicilio en forma reservada...”, y entre las facultades de la policía está “proteger a los testigos...”, sin haber establecido concretamente có mo ni en qué condiciones (arts. 200 y 295.7). El MP protegerá a las personas que por colaborar con la administració n de justicia corran peligro de sufrir algú n dañ o, y dispondrá de un programa permanente de protecció n a testigos, denunciantes, peritos, víctimas y a sus propios funcionarios, especialmente cuando se trate de delitos vinculados a la criminalidad organizada, al abuso de poder o a la violació n de derechos humanos (art. 11). El MP boliviano tiene que hacer todos los esfuerzos que sean necesarios con tal de conseguir la necesaria protecció n real de los testigos, los peritos, las víctimas y las personas que pueden intervenir circunstancialmente dentro 152

Etapa preparatoria

de una investigació n. La ciudadanía tiene, a su vez, el deber de colaborar con el fiscal para el esclarecimiento del hecho delictivo y, en su caso, sancionar al imputado. La lucha contra la delincuencia tiene que ser compartida (en el mejor sentido del término), con la sociedad en su conjunto. En el ordenamiento jurídico españ ol existe una ley de protecció n a testigos y peritos que busca garantizar la seguridad personal, su trabajo y la de su familia de quienes puedan ser convocados en un proceso penal.14 Tal como sostenía Moreno Catena,15 “cuando la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo que solicita el amparo de esta ley, o de su có nyuge, o de quien estuviera unido a él por aná loga relació n de afectividad, o de sus ascendientes, descendientes o hermanos, podrá ordenar un conjunto de medidas de prevenció n, cuyo fin es la protecció n del testigo amenazado”. Entre las medidas de protecció n, el fiscal puede ordenar mantener oculta la identidad del testigo, obviando sus datos personales de identificació n: nombre, apellidos, domicilio, profesió n, lugar de trabajo, etc. Si alguna de las partes solicita, motivadamente, la identidad del testigo, y siempre que se considere pertinente su testimonio en el juicio oral y pú blico, se deberá facilitar el nombre y los apellidos, pero tendrá que utilizarse cualquier medio que imposibilite su identificació n visual y se cuidará , ademá s, de que no se tomen imá genes del testigo. En segundo lugar, puede recibir protección policial, incluso cuando finaliza el proceso, si se mantuvieran las circunstancias de peligro grave, así como obtener una nueva identidad y recursos econó micos para cambiar de residencia o lugar de trabajo. 14 La Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales establece: Artículo 1. 1. Las medidas de protección previstas en esta Ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales. 2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Artículo 2. Apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones: a. que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. b. que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c. que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. Artículo 3. 1. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados. 2. A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el artículo 1.2 de esta Ley se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial.

153

15

William Herrera Á ñ ez

MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal… Ob. Cit. p. 407.

154

Etapa preparatoria

1.1.3

Los informes periciales

En la investigació n de determinados hechos delictivos, el fiscal tiene que recurrir a personas con conocimientos especializados que le permitan esclarecer situaciones fácticas o despejar dudas relacionadas con el delito. La gravedad de una lesió n o có mo determinar las causas de la muerte de una persona, suponen conocimientos profundos de medicina; establecer las causas del derrumbe de un edificio, exige el conocimiento y la aplicació n de reglas propias de la ingeniería; en materia de envenenamiento, el fiscal debería ser experto en toxicología; en materia de falsedad, debería ser grafó logo, etc., y como todo esto es prá cticamente imposible, se tiene que recurrir al perito. Tal como aclara el Có digo procesal (art. 204), “se ordenará una pericia, cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Tomando en cuenta los aportes científicos que hace el perito en el proceso penal, juega un papel cada vez má s relevante en la prá ctica forense. En muchos casos, la ausencia de esos conocimientos especializados sobre cuestiones que no son jurídicas, impide el esclarecimiento del hecho y conlleva la impunidad de su autor o autores. Los peritos será n designados entre quienes acrediten idoneidad en la materia (art. 205 CPP). La norma advierte que si la ciencia, arte o técnica no está reglamentada o si no es posible contar con un perito en el lugar del proceso, se designará a una persona de idoneidad manifiesta. El artículo 209 CPP permite a las partes proponer peritos, quienes será n designados por el fiscal durante la etapa preparatoria, debiendo fijar con precisió n los puntos de la pericia y el plazo para la presentació n de los dictámenes. En todo caso, las partes podrá n proponer u objetar los puntos de la pericia. Los peritos pueden ser personas físicas o jurídicas, pú blicas o privadas. En la prá ctica es bastante frecuente requerir al Instituto de Investigaciones Forenses (art. 83 LOMP), para que realice los estudios científicos técnicos, y las investigaciones forenses que el fiscal o el imputado estimen convenientes. El instituto se puede convertir en una “fá brica” de elementos de convicció n ―siempre y cuando se haga un uso idó neo de las técnicas de investigació n y la cadena de custodia―, determinante para el esclarecimiento del hecho y, en su caso, establecer las responsabilidades jurídico-penales del imputado o su absolució n. El Có digo procesal (art. 206) prevé que el fiscal ordenará la realizació n de exámenes médico forenses del imputado o de la víctima, cuando éstos sean necesarios para la investigació n del hecho denunciado, los que se llevará n a cabo preservando la salud y el pudor del 155

William Herrera Á ñ ez

examinado.

156

Etapa preparatoria

El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, establecía los siguientes lineamientos para el anticipo de pruebas y pericias: 1) Cuando el éxito de un proceso dependa de una pericia o la necesidad de un anticipo de prueba se debe cuidar el cumplimiento de las formalidades legales para que ésta sea vá lida; 2) En aplicació n del principio acusatorio el fiscal es el llamado a valorar la utilidad y pertinencia de las pericias como parte de la investigació n; 3) En el caso de autopsia o necropsia se deberá n cumplir las formalidades legales establecidas en el artículo 178 del Có digo procesal, autorizando al médico forense disponer que se realicen los exámenes complementarios que sean necesarios; 4) En aplicació n del principio de objetividad y protecció n del derecho de defensa al nombrarse peritos de conformidad con el artículo 209 del Có digo de Procedimiento Penal, el fiscal está en la obligació n de notificar a las partes con el nombramiento y aceptació n de perito, comunicá ndole: a) El objeto de la pericia; b) Que proponga u objete los temas de la pericia, c) Que indique si considera necesaria la conservació n de muestras para la realizació n de una nueva pericia, en el caso de las que sean reproducibles, bajo advertencia de que si no se pronuncia sobre este ú ltimo aspecto se procederá a la destrucció n de las muestras; y, e) Que cuenta con el término de tres días para que se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos establecidos. Deberes del perito Los peritos tienen el deber de comparecer y desempeñ ar fielmente el cargo para el cual fueron designados, emitiendo el informe sobre el objeto de la pericia y guardar reserva de todo cuanto conozcan con motivo de su actuació n. En caso de que no sean idó neos o tengan algú n impedimento, tienen la obligació n de hacerlo conocer al fiscal al momento de comparecer. Los peritos habrá n de ser oportunamente citados para que comparezcan ante el fiscal y, en caso de negativa, se expedirá mandamiento de aprehensió n. Ante el fiscal deben prestar el juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus dictá menes, y de no proponerse otro fin má s que el de practicar el reconocimiento especializado y prestar el informe correspondiente, detallando el objeto de la pericia. La ley (art. 208) aclara que “no será n designados peritos los que hayan sido testigos del hecho, objeto del proceso, y quienes deban o puedan abstenerse de declarar como testigos”. En opinió n de Montó n Redondo,16 el ser perito no só lo comporta obligaciones, sino que genera derechos entre los que se encuentran esencialmente los econó micos, traducidos en la percepció n de los honorarios que estime justos o los reglamentados para la profesió n de que se trate. El 157

William Herrera Á ñ ez 16

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 192.

158

Etapa preparatoria

perito también tiene el derecho de excusarse y las partes de recusarlo por los mismos motivos establecidos para los jueces. El procedimiento de la prueba pericial Los peritos presentará n su informe al fiscal y contendrá de manera clara y precisa la relació n detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto a cada punto pericial en el plazo establecido. Los peritos pueden dictaminar por separado cuando exista diversidad de opiniones entre ellos; y cuando los dictá menes sean ambiguos, insuficientes o contradictorios, se ordenará la realizació n de una nueva pericia por los mismos peritos o por otros distintos (arts. 213-214). El fiscal y las partes pueden, ademá s, hacer las preguntas que estimen pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias, cuyas contestaciones será n consideradas como parte del dictamen. Los dictá menes practicados en la etapa preparatoria, pueden incorporarse por su lectura al juicio oral y pú blico, sin perjuicio de que las partes exijan la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas, observaciones que planteen las partes, como parte de los principios de contradicció n e inmediació n que caracterizan a la producció n de la prueba en el juicio oral y pú blico (art. 333.2 CPP). 1.1.4

Los consultores técnicos

Con la finalidad de que el fiscal pueda realizar investigaciones complejas o altamente sofisticadas, puede designar consultores técnicos o asesores permanentes. El Có digo procesal (art. 207) establece que el consultor técnico podrá presenciar la pericia y hacer observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen. A diferencia de los peritos, éstos se convierten a lo largo del proceso en “asesores permanentes” de la parte a la que asisten. Con má s claridad el Có digo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, México (art. 153), establece que si por las particularidades del caso, alguna de las partes considera necesaria la asistencia de un especialista en una ciencia, arte o técnica, así lo planteará a la autoridad judicial. En cuanto a su intervenció n, con carácter general, “el consultor técnico podrá acompañ ar en las audiencias a la parte con quien colabora, para apoyarla técnicamente en los contrainterrogatorios a los expertos ofrecidos por las otras partes en el proceso”. En el ordenamiento jurídico boliviano, la fiscalía nombrará a sus consultores técnicos directamente, sin necesidad de designació n judicial y a partir de esa designació n se convierten en asesores permanentes del 159

William Herrera Á ñ ez

fiscal en los temas o puntos que requieran de peritos. Tienen la facultad de contrastar los dictámenes periciales e intervenir aportando sus conocimientos en las actuaciones procesales. En los delitos medioambientales, por ejemplo, podrían intervenir consultores altamente especializados, que permitan introducir otros elementos de juicio más específicos para el conocimiento del fiscal y esclarecimiento del hecho. Lo propio puede ocurrir también con la delincuencia econó mico-financiera, donde se requieren conocimientos altamente calificados, que sobrepasen la simple pericia técnica. Y cuando el imputado sea miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina, y se lo deba procesar en la jurisdicció n ordinaria, el fiscal será asistido por un perito especializado en cuestiones indígenas y, antes de dictarse sentencia, elaborará un dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal (art. 391 CPP). 1.1.5

El careo

El careo es un acto de investigació n excepcional que puede realizar el fiscal dentro de una determinada investigació n y consiste en el “enfrentamiento” (cara a cara) entre dos personas, para aclarar contradicciones en que hayan incurrido en sus respectivas declaraciones y, en su caso, establecer la verdad (aproximada) de los hechos. Tal como aclara el Có digo procesal boliviano (art. 220), “cuando exista contradicció n en las declaraciones de los testigos, se podrá confrontar a las personas que las emitieron, a quienes se les llamará la atenció n sobre las contradicciones advertidas...” Y advierte que “regirá n, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaració n del imputado”. El manual de actuaciones del fiscal y la policía establece que la orden del careo deberá ser escrita y contendrá : 1) La contradicció n en las declaraciones del imputado y los testigos, contradicció n en las declaraciones entre los imputados; 2) Día y hora de su realizació n, 3) Las personas o partes que intervendrá n en el caso; y, 4) Lugar, fecha y firma.17 El careo deberá realizarse 17

La Resolución conjunta de la Fiscalía General de la República y el Comando General de la Policía Nacional Nº 001, 2007, de 22 de febrero, aprobó el nuevo “Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales, Policías y Peritos”, que consta de tres módulos: el Módulo I Procedimientos Jurídicos; el Módulo II Metodologías de Investigación Operativa, y el Módulo III Metodologías Técnico Científicas; contenidos que han sido validados por Fiscales de Distrito y Fiscales de Materia, Directores de Órganos de Investigación Policial y Policías Investigadores, así como Peritos del Instituto de Investigaciones Forenses y Policía Técnica Científica de la FELCC. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales, Policías y Peritos, Ministerio Público y Policía Nacional, Sucre, Imprenta Tupac Katari, 2007. A todo esto se suma el hecho de que existen formularios impresos para la mayoría de las actuaciones del fiscal, que son obligatorios en todas las investigaciones desde del 1 de junio de 2006, según Resolución Conjunta del FGE y Comandante General de la Policía Nacional de 4 de mayo de 2006; el instructivo Nº 205/2007, de 18 de abril, Fiscalía General de la República e instructivo Nº

160

Etapa preparatoria

02/2007, de 11 de junio, de la Dirección Nacional de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen.

161

William Herrera Á ñ ez

observando las reglas establecidas para las declaraciones de los imputados; y se hará constar en un acta la aceptació n voluntaria del acto y las partes que intervienen. En este marco jurídico, el careo es un acto de investigació n que tiene cará cter subsidiario y excepcional, ya que só lo se debe practicar cuando no haya otro medio de establecer la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias o la identificació n del imputado. Este acto exige como presupuestos: a) la existencia previa de declaraciones contradictorias; y, b) que el hecho o las circunstancias que se trata de esclarecer sean de interés para el proceso. Con la finalidad de salvaguardar las aludidas garantías, y su cará cter excepcional, el careo se lo debe realizar entre dos personas a la vez, incluso, con el imputado só lo en la etapa preparatoria (art. 99 CPP). La diligencia debe traducirse en un acta que el fiscal puede introducir al juicio oral y pú blico, como elemento de convicció n. Esta diligencia es fá cilmente incriminatoria y de alto riesgo para el imputado. No obstante, cuando la Ley advierte que “regirá n, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaració n del imputado”, significa que se trata de un acto voluntario (tiene derecho al silencio), que debe realizarse con todas las garantías constitucionales y procesales. El careo en realidad no es propiamente un medio de prueba autó noma e independiente, sino una diligencia complementaria o medio extraordinario de comprobació n de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones o manifestaciones de los imputados y los testigos, que tiene por objeto contrastar y aclarar las contradicciones o discordancias que entre ellas puedan existir. En opinió n de Moreno Catena,18 etimoló gicamente, el careo “significa colocar frente a frente o cara a cara a dos o más personas para la finalidad que sea, y constituye un medio de prueba consistente en la confrontació n de las declaraciones de los testigos o de los imputados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algú n hecho o de alguna circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones prestadas con anterioridad fueron discordantes”. 1.1.6

La inspección y la reconstrucción

La inspecció n y la reconstrucció n son diligencias que debe practicar el fiscal como parte de la investigació n en determinados hechos delictivos. El Có digo procesal (art. 179) establece que el fiscal podrá ordenar la inspecció n ocular 162

Etapa preparatoria 18

MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 415.

163

William Herrera Á ñ ez

y/o la reconstrucció n del hecho, de acuerdo con las declaraciones recibidas y otros elementos de convicció n, para comprobar si el hecho se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado. Tal como establece el precepto, el fiscal puede ordenar una diligencia o realizar ambas simultá neamente, dependiendo de las circunstancias del caso y la necesidad y valoració n que establezca el director funcional de la investigació n. La inspección Esta diligencia tiene por objeto el reconocimiento del lugar del hecho, y sirve para que el fiscal examine y observe, en forma directa, las cosas y lugares, los rastros, vestigios, huellas y otros efectos materiales que se relacionen con el delito. Pese a su denominació n legal (inspecció n ocular), el fiscal no se vale só lo del sentido de la vista. Es, en realidad, un típico acto de investigació n que le sirve al fiscal para visualizar el lugar y verificar en el escenario del delito, las circunstancias concurrentes y posibles objetos o huellas, que siempre quedan en el lugar y se convierten en testigos mudos de lo que aconteció . El manual de actuaciones del MP y la policía, establece que el fiscal dispondrá la inspecció n ocular sobre: 1) El lugar del hecho; 2) Cosas, objetos, sistemas o libros de registros; 3) comprobació n de afirmaciones realizadas por las partes o de los testigos, con la finalidad de establecer de manera má s clara los hechos suscitados.19 La orden para la inspecció n deberá ser escrita y contendrá: 1) Identificació n del caso; 2) Señ alamiento del objeto; 3) Señ alamiento del día y hora de su realizació n; 4) Especificació n de las personas o partes que intervendrá n en el acto; y, 5) Lugar, fecha y firma. Los llamados testigos mudos pueden ser determinantes para establecer ciertos extremos que no pueden apreciarse, con la objetividad necesaria, desde el escritorio del fiscal. Para cumplir todos estos cometidos y evitar que desaparezcan del lugar las huellas e indicios, el fiscal y su equipo de policías, médicos forenses, etc. deben tomar todos los recaudos para concurrir a realizar la inspecció n a la brevedad posible. Esta diligencia está dirigida a apreciar esencialmente: 1) El lugar en que se sitú a la comisió n de los hechos debiendo indicarse todas sus particularidades 19

El procedimiento establecido en el referido manual sería el siguiente: 1) El fiscal dirigirá la inspección, asistido por un secretario, quién llenará el acta respectiva. Podrán estar presentes la partes con sus abogados defensores e inclusive los testigos y los peritos; 2) En caso que durante la inspección se logren ubicar nuevos elementos probatorios se procederá a su levantamiento y registro correspondiente, según el art. 174 CPP; 3) Se concederá el uso de la palabra a las partes para que formulen algunas observaciones o aclaraciones y los investigadores especiales o asignados al caso para que formulen aclaraciones. La inspección concluye con un acta que firmarán las partes presentes, que se puede introducir como elemento de convicción al juicio por medio de su lectura. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit. pp. 48-49.

164

Etapa preparatoria

(geográ ficas, ambiente, etc.); 2) Las circunstancias concurrentes en la perpetració n del hecho delictivo; y, 3) Observar y conservar los objetos o elementos materiales que pudieran hallarse relacionados con éste. La realizació n de una inspecció n, segú n Roxin, 20 puede tener lugar a través de todos los sentidos: a travé s de la vista (observació n del lugar del hecho, de la situació n del cadá ver, de las heridas y manchas de sangre, huellas digitales, rastros de pisadas), por medio del oído (alboroto de un aparato musical), a través del olfato (alimentos en mal estado, estiércol apilado al aire libre), por el tacto (el filo del cuchillo). A la inspecció n están sujetas todas las cosas pero también las personas con vida y los cadá veres, en cuanto pueden influir sobre el convencimiento de la autoridad a través de su existencia, situació n o naturaleza. Aquí nada puede quedar al margen de la observació n del fiscal y el equipo de expertos que ejecuten la diligencia en el lugar de los hechos. El objeto fundamental de la inspecció n, segú n Prieto Ruiz,21 sería: 1) La bú squeda, recogida o señ alamiento de todos los elementos que puedan ser probatorios o esclarecedores de los hechos, tanto sea en el estado en que se encuentren o mediante estudio y aná lisis posteriores; 2) Una descripció n detalladísima del escenario de los hechos, víctimas y elementos encontrados con croquis, fotografías e incluso con filmació n en vídeo del lugar; y, 3) Un informe preliminar sobre la inspecció n ocular, siempre que existan elementos de juicio suficientes para realizarlo. En la misma línea Montó n Redondo,22 consideraba que si era necesario se levantará un plano de situació n y, en su caso, se fotografiará a la víctima y los instrumentos utilizados en los hechos de lo que, también, podrá hacerse copia o diseñ o. Cabría recibir declaració n a quienes estuvieran en el lugar o proximidades y solicitar informe pericial sobre la manera, instrumentos, medios o tiempo de ejecució n de los hechos; y deberá describirse toda huella o vestigio, recogiéndose y conservá ndose si fueran tangibles, con especial cuidado si su aná lisis bioló gico pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos. 20

ROXIN, C., Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 245. Como hemos visto, llamar inspección ocular a esta diligencia resulta inapropiado porque no es la vista el único sentido humano que interviene en el acto; lo correcto es llamar inspección o reconocimiento del lugar, algo totalmente acorde con lo que se practica cada vez que se acude a esta diligencia, siendo en donde cobra mayor interés el juego de otros sentido distintos a la vista.

21

PRIETO RUIZ, M. Visión Policial del Levantamiento del Cadáver, en AAVV Inspección Ocular, Identificación y levantamiento de cadáver, publicación del Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Judiciales, Colección Cursos volumen 7, 1991, p. 108.

22

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 192.

165

William Herrera Á ñ ez

La reconstrucción Esta diligencia consiste en una reproducción artificial del hecho, una suerte de representació n teatral o cinematográ fica, sobre los momentos en que se cometió el delito, o sobre algunas circunstancias vinculadas; se produce, en lo posible, con las mismas personas protagonistas del hecho. La reconstrucció n tiene la finalidad de contrastar circunstancias y declaraciones de testigos o del imputado o de la víctima, que permitan establecer si pudo cometerse el hecho de un modo determinado y, por ende, contribuye a clarificar o desvirtuar las afirmaciones fácticas realizadas por las partes. La diligencia comprende una recreació n de los hechos supuestamente cometidos, en la forma y circunstancias más cercanas a lo que realmente aconteció ; debe ordenarse y realizarse con el nú mero de personas supuestamente partícipes del hecho, en el mismo lugar donde se cometió el ilícito, la misma hora y en lo posible con las mismas condiciones climá ticas y atmosféricas del día del hecho. No obstante el manual de actuaciones de los fiscales y policías aclara que la orden para la reconstrucció n del hecho debe ser escrita y contendrá : 1) Encabezamiento con especificació n del cargo que detenta; 2) Identificació n del caso; 3) Señ alamiento del día y hora de su realizació n; 4) Especificació n de las personas o partes que intervendrá n; y, 5) Lugar, fecha y firma.23 Lo que caracteriza a la reconstrucció n del hecho es su objeto, que consiste, precisamente, en el desarrollo efectivo de una acció n, de un acontecimiento o de un episodio, y se basa en los siguientes presupuestos: a) Permite confirmar o desvirtuar otros actos como por ejemplo declaraciones testificales que ya se han realizado. b) La reconstrucció n puede realizarse ú nicamente con el fin de comprobar si un hecho ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera y no con fines distintos; es decir, sirve para verificar una modalidad del hecho, no el hecho en sí mismo. c) Como es un acto de investigació n complejo y de ejecució n difícil (incluso no se debería ordenar por indigno, por ejemplo, en las agresiones sexuales) se lo debe realizar ú nicamente cuando sea imprescindible su resultado. Aun cuando la mayoría de los hechos delictivos podrían ser reconstruidos, queda librado a la prudencia del fiscal el ordenar o desautorizar el acto, que supone siempre la penetració n en lo que se llama ambiente del delito. En 23 El referido manual establece que se realizarán las actividades que conduzcan a cumplir los objetivos propuestos; el investigador especial realizará las fotográficas, grabaciones magnetofónicas o en vídeo; y la policía proveerá la seguridad necesaria que garantice la realización del acto. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales… Ob. Cit. p. 49.

166

Etapa preparatoria

cualquier caso, debe practicarse de forma tal que no ofenda o ponga en peligro la integridad de las personas o la seguridad pú blica, cuya acta también se puede introducir como elemento de convicció n al juicio oral y pú blico. 1.1.7

La requisa personal

La requisa personal es un acto de investigació n que puede ordenar el fiscal y consiste en verificar en el cuerpo y sus pertenencias personales la existencia de objetos relacionados con un hecho delictivo. Como parte de la funció n preventiva que realiza la policía, puede practicar el examen corporal de una persona y sus pertenencias (p. ej., cacheo de vehículos en busca de armas o droga) para verificar si lleva adherida a su cuerpo o entre sus bienes, instrumentos u objetos materiales del delito. A los efectos de salvaguardar los derechos fundamentales a la privacidad, la intimidad, la honra, el honor y la dignidad, previstos en el artículo 21.2 de la Constitució n, la requisa personal se practicará por personas del mismo sexo y respetando el pudor del requisado. El Có digo procesal establece que el fiscal podrá disponer requisas personales, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una o má s personas ocultan entre sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adheridos a él, objetos relacionados con el delito (art. 175). Antes de proceder a la requisa, se debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, conminá ndola a exhibirlo. También se puede requisar un vehículo siempre que existan motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, siguiendo el procedimiento para la requisa personal. En ambos casos, el precepto exige la requisa “siempre que hayan motivos suficientes para presumir que una o má s personas ocultan entre sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adherido a él, objetos relacionados con el delito”, con lo cual ha quedado condicionada la competencia del fiscal a que existan esos “motivos suficientes”. Los referidos “motivos suficientes” tienen que estar plasmados en una resolució n del fiscal que, con carácter general segú n el TC, 24 era imprescindible que sea suficientemente motivada y exponga con claridad las razones y fundamentos legales que la sustenta. En la medida que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que la decisió n adoptada es justa. En relació n con los requisitos exigidos por el TC, el registro o requisa personal por regla general y en delitos comunes, exige el cumplimiento de 24 SC 582/2005-R de 31 de mayo.

167

William Herrera Á ñ ez

las formalidades legales, a saber: la orden motivada del fiscal y la presencia de un testigo, la advertencia a la persona a registrarse acerca de la sospecha y del objeto buscado, el resguardo del pudor del requisado. Sin embargo, se ha previsto una excepció n a la regla para los casos relativos a delitos de narcotrá fico, en los que se permite que la FELCN excepcionalmente realice de oficio la requisa sin la exigencia del requerimiento fiscal o la presencia del testigo de actuació n, pero deberá elaborar necesariamente un acta indicando los motivos del porqué prescindió de las referidas formalidades; só lo así podrá tenerse como legal una requisa y lo obtenido en ella.25 La requisa personal, en principio, ha de entenderse que no afecta al derecho fundamental de la intimidad personal, ya que ningú n derecho es absoluto o ilimitado, y cualquier restricció n debe ceder ante la sospecha o existencia de un hecho delictivo y el interés pú blico de la persecució n penal. Este acto de investigació n se ha hecho comú n en los aeropuertos donde la policía antinarcó ticos, por ejemplo, obtiene radiografías en busca de sustancias controladas.26 En algunos casos, incluso, la requisa personal se ha convertido en intervenció n corporal, pues se hacen exá menes anales y vaginales para establecer la existencia de la droga. Como formalidades para la ejecució n del acto, la requisa se realizará en presencia de un testigo há bil y se hará constar en acta suscrita por el funcionario interviniente, el requisado y el testigo. En caso de que el requisado no firme, se hará constar la causa y só lo bajo estas formalidades el acta podrá 25

El TC (SC 1669/2004-R de 14 de octubre), estableció que los funcionarios policiales desconocieron las formalidades legales; pues no obstante que reconocieron que los recurrentes portaban sus documentos legales, procedieron a requisarlos sin tener en principio sospecha de que transportaban sustancias controladas, por una parte; y, por otra, el oficial recurrido ni los co-recurridos han presentado como prueba de descargo haber realizado el acta de la requisa que es un requisito inexcusable para otorgarle validez legal a la misma. En consecuencia, el registro o requisa personal a los recurrentes que realizaron los efectivos de la FELCN resulta indebido, por lo mismo los resultados obtenidos en la requisa, como la incautación de los documentos, resultan ser ilegales, constituyéndose en la causa directa para la restricción ilegal del derecho a la libertad física de los recurrentes, toda vez que a consecuencia de la ilegal requisa e incautación de documentos éstos fueron aprehendidos y, utilizando esa documentación incautada, el Fiscal co-recurrido imputó contra los recurrentes la comisión de los delitos asociación delictuosa, falsedad material, uso de instrumento falsificado, sustentando la imputación en la supuesta ilegalidad de los documentos incautados de manera ilegal, lo que derivó en la detención preventiva de los recurrentes lo que constituye una restricción indebida del derecho a la libertad física. 26 El TS español (SSTS 1917/1999, de 5 de diciembre y 2036/2000, de 31 de octubre), ha establecido que el examen y las exploraciones radiológicas a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta necesariamente que previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza voluntariamente, a instancia de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es también la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la

168

lícita realización de la comprobación perseguida.

Etapa preparatoria

169

William Herrera Á ñ ez

ser incorporada al juicio por lectura, salvo en los delitos de narcotrá fico, en los que se puede prescindir del testigo de actuació n, dejando constancia en acta de los motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el requerimiento fiscal. El TC27 ha dejado sentado sin embargo que los artículos 174, 175, 176, 184 del Có digo procesal, establecen la posibilidad de que los fiscales y policías realicen el registro del lugar del hecho, la requisa personal, de vehículos y el secuestro, sin que exista orden judicial, entendiéndose que el procedimiento allí señ alado, só lo puede ser comprendido dentro de los alcances del artículo 293 CPP. Toda esta diligencia se practicará bajo la direcció n del fiscal encargado de la investigació n, y tiene la finalidad de reunir o asegurar elementos de convicció n. El Có digo procesal (art. 333.3) le permite al fiscal introducir al juicio oral y pú blico, el acta de la requisa personal, siempre y cuando se hayan cumplido las formalidades legales. 1.1.8

El test de alcoholemia

El fiscal o la policía pueden ordenar y, en su caso, realizar esta diligencia, que puede ser de dos clases: a) mediante el control del aire espirado; o, b) mediante los aná lisis sanguíneos o de orina (art. 14, DS N° 0420, de 3 de febrero de 2010). El Có digo boliviano de Trá nsito de 2 de abril de 1973, no reglamenta este acto de investigació n en forma expresa; sin embargo, prohíbe en el artículo 97 conducir vehículos bajo el efecto de drogas u otros intoxicantes, en estado de embriaguez o cuando las condiciones de salud físicomentales no permitan la normal y segura conducció n.28 El test constituye una intervenció n corporal coactiva de carácter leve, que si bien afecta al derecho a la integridad física no parece vulnerar su contenido esencial, como tampoco puede equipararse a obligar a declarar contra sí mismo, prohibida constitucionalmente (art. 121.I CPE). El sometimiento del conductor a estas pruebas constituye un deber y su negativa puede ser sancionada como falta de primer grado; incluso, la policía puede retener el vehículo y la autorizació n de conducir. 27

SC 880/2005-R de 29 de julio que, a su vez, se remite a la SC 391/2004-R de 17 de marzo

28 El proyecto de Código de Tránsito recoge esta diligencia y establece que los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrían someter a: 1) cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, presuntamente responsable de un accidente de tránsito; 2) quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas; 3) los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a la Ley General de Tránsito y Seguridad Vial; y, 4) los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por los Agentes de Tránsito dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. La normativa proyectada recoge este acto de investigación muy necesario; además, tiene previsto establecer el cómo, quién y cuándo practicar esta diligencia, que, dado su carácter de difícil repetición, se constituye en una típica prueba preconstituida.

170

Etapa preparatoria

La obligació n de someterse al control de alcoholemia nace no só lo de la evidente legitimació n que tienen los poderes pú blicos de indagar la comisió n de delitos, sino también del deber de supervisió n que tiene el Estado, en el sentido de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco del riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la ó ptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisió n del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagació n y control, y de colaborar con su práctica dentro, naturalmente, del espacio que demarcan sus garantías procedimentales esenciales. El control de alcoholemia constituye una verdadera obligació n legal, que se complementa con el tipo penal del artículo 380 del Có digo penal españ ol, que sanciona la negativa al sometimiento.29 Por su parte, Aragoneses Martínez sintetiza la doctrina del TC españ ol, en los siguientes puntos: 1) Ni la investigació n mediante aparatos de detecció n alcohó lica de aire espirado, ni aú n el examen de sangre constituyen una injerencia prohibida por el artículo 15 de la Constitució n. 2) El principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 no implica la exclusió n del test alcoholomé trico. 3) La privació n de libertad mientras se realiza el test no es equiparable a una detenció n. 4) La realizació n del aná lisis no entrañ a declaració n autoincriminatoria del afectado ya que no se le obliga a exteriorizar un contenido admitiendo su culpabilidad. 5) El respeto al derecho de defensa exige que el interesado tenga conocimiento de cuanto pueda contribuir a que la prueba en cuestió n se verifique con las má ximas garantías. 6) Las pruebas alcoholométricas no son contrarias a la presunció n de inocencia del sujeto.30 Con lo cual en ambos ordenamientos ―boliviano y españ ol―, el test de alcoholemia tiene la misma naturaleza jurídica; es decir, constituye una típica prueba preconstituida que lo ú nico que acredita es un determinado grado de concentració n de alcohol, pero no es esta circunstancia la que configura el tipo delictivo de conducció n peligrosa sino su significativa afectació n a las

29 El art. 380 del CP español establece: “El conductor que, requerido por agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos, en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave previsto en el art. 556 de este Código”. 30 La misma autora cita las SSTC 103 y 107 de 1985, de 4 y 7 de octubre. Vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y otros, Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 387-388.

171

William Herrera Á ñ ez

facultades del conductor y, además, que derive o se ponga en peligro efectivo la seguridad del trá fico, que es lo que se protege. Sin embargo, para que pueda adquirir la condició n de prueba preconstituida se precisa: a) La preservació n del derecho de defensa esencialmente informando al interesado de su derecho a un aná lisis médico de sangre u orina. b) Que se haya practicado con los adecuados instrumentos y formalidades, cumpliéndose por los agentes todas las informaciones y constancias que legalmente se exigen. En realidad, esta diligencia resulta imprescindible para prevenir accidentes de tránsito. Tal como advertía Ló pez Barja de Quiroga, la conducció n de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la població n españ ola; de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulta plenamente justificable que los poderes pú blicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esa actividad al cumplimiento de severos requisitos y sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Pú blicas y se anuden a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger.31 A tiempo de aclarar que esta diligencia deviene asimilable a los aná lisis químicos, Montó n Redondo,32 recordaba que en el derecho españ ol el grado má ximo de impregnació n alcohó lica permitido no podrá superar los 0,5 gramos por litro de sangre y de 0,25 miligramos en aire espirado, de utilizarse un etiló metro. Estas tasas se reducirá n a los 0,30 gramos y 0,15 miligramos, respectivamente: a) durante los dos añ os siguientes a la fecha de obtenció n del permiso para conducir, con independencia del tipo de vehículo y el servicio a que estuviera destinado. b) tratá ndose de vehículos destinados al servicio pú blico o de urgencias, en general, y, en particular, al transporte de má s de nueve pasajeros, escolar o de menores; o de mercancías de carácter especial, peligroso o con un peso má ximo autorizado de 3.500 Kgs. Las pruebas de detecció n de alcohol u otras sustancias estupefacientes tienen como objetivo el de comprobar si los conductores cumplen las normas 31 En cuanto a la utilización del acusado como objeto de prueba, recuerda que el TC español considera que no incide sobre el derecho a no incriminarse, pues, en tales casos no se le solicita ninguna declaración. Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a guardar silencio y a no incriminarse, en AAVV Derechos Procesales Fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación Continuada, Madrid, Imprime Lerko Print, 2005, pp. 618-620. 32

172

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 206.

Etapa preparatoria

de policía establecidas para garantizar la seguridad del trá fico y en ningú n caso supone una autoincriminació n en relació n con el delito contra la seguridad en el trá fico. 1.1.9

Filmaciones de lugares públicos

Esta diligencia, que busca proteger la seguridad ciudadana, comienza a desarrollarse en Bolivia. El Có digo procesal (art. 219) permite utilizar no só lo las fotografías, sino también otros medios para el reconocimiento e identificació n del imputado, lo cual significa que es vá lido acudir a los adelantos tecnoló gicos. Aunque hace tiempo se tenía proyectada la instalació n de videocá maras en las principales avenidas para controlar el trá fico vehicular (e ingresar a las principales cá rceles nacionales), só lo el sistema bancario y algunas empresas financieras utilizan equipos de filmació n al pú blico. Las grabaciones han sido efectivas no só lo para averiguar el modus operandi en que se ha ejecutado el hecho delictivo y sus circunstancias, sino ademá s y principalmente para identificar a sus autores. La utilizació n de videocá maras o de cualquier otro aparato análogo debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, en su doble versió n de idoneidad y de intervenció n mínima. En caso de que la grabació n concreta de imagen y sonido, muestre apariencia de delito, debe tomar conocimiento e intervenir el fiscal, quien ordenará registrar la filmació n y el soporte original para iniciar la investigació n, cuya acta y los técnicos o funcionarios a cargo de los aparatos pueden ofrecerse como peritos o testigos de la filmació n en el juicio oral y pú blico. El Có digo procesal permite al fiscal introducir el registro de las filmaciones al juicio oral y pú blico (art. 333.3). En Españ a la LO 4/1997 de 4 de agosto (art. 1), regula “la utilizació n por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocá maras para grabar imá genes y sonidos en lugares pú blicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicació n de la violencia y la utilizació n pacífica de las vías y espacios pú blicos, así como de prevenir la comisió n de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pú blica”. La Ley, conocida como de videovigilancia, regula la utilizació n de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y permite la grabació n de imá genes y sonidos en lugares pú blicos, abiertos o cerrados, a través de videocámaras mó viles o fijas. El artículo 2 de la referida Ley aclara que la captació n, reproducció n y tratamiento de imá genes y sonidos, en los términos previstos en la Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerará n 173

William Herrera Á ñ ez

intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 1.1.10

Determinación del delito, sus circunstancias y del imputado

Los actos de investigació n sobre los hechos delictivos alcanzan también a los objetos o elementos utilizados o relacionados con ellos y sus consecuencias, y a la determinació n del imputado. El fiscal puede ordenar o realizar diferentes diligencias que, en el ordenamiento jurídico-procesal boliviano, serían las siguientes: a) El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito; e, b) Identificació n y reconocimiento del imputado. 1.1.11

El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito

El lugar del hecho, má s conocido como el “escenario del crimen”, viene a ser el espacio que le permite al fiscal y a la policía no só lo conocer las circunstancias de có mo ocurrió el hecho, sino también recoger un conjunto de elementos materiales y tangibles, utilizados directa o indirectamente para la comisió n de los hechos delictivos o relacionados con ellos. El Có digo procesal no hace ninguna referencia expresa y directa al cuerpo del delito, salvo la necesidad de comprobar “mediante el registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito...” (art. 174). Entre las formalidades legales para el registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito, que está a cargo del fiscal “se convocará a un testigo há bil para que presencie el registro y firme el acta...” No obstante, excepcionalmente, se podrá prescindir del testigo, incluso del fiscal, en caso de urgencia, debiendo hacerse constar expresamente en el acta que, además, se puede introducir como elemento de convicció n al juicio oral y pú blico. El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios ú tiles, dejando constancia. Y si el hecho produjo efectos materiales, se describirá el estado actual de los objetos, procurando consignar el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparició n o alteració n y los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Todos estos actos de investigació n, que describe la ley, está n destinados a conservar aquellos elementos materiales que pueden haber configurado la manera de ser o de llevarse a cabo el delito. El examen de la escena del hecho debe ser completo, metó dico, total, sin que nada pase desapercibido, siguiendo un orden científico preestablecido y documentado. El concepto de cuerpo del delito, en principio, se relaciona con la existencia 174

Etapa preparatoria

de un hecho punible y se deduce de un conjunto de materialidades, de algo externo, físico, tangible. Es la realizació n de la acció n, o la conducta típica de comisió n u omisió n, segú n lo describa en cada caso el Có digo penal; por ejemplo, el cuerpo de la víctima, el arma que causó la herida, la sangre que manchó las ropas usadas por otra persona, etc., entran en el concepto de elementos materiales, lo que supone decir que ni el cuerpo ni el arma ni la sangre pueden considerarse, aislados o exclusivamente, como cuerpo del delito. En la perspectiva de Rubianes, forman parte del cuerpo del delito:33 a) los medios materiales que sirvieron para preparar o cometer el delito; b) las cosas sobre las cuales se lo cometió ; c) las huellas dejadas por el delito o por el delincuente; d) las cosas cuya detentació n, fabricació n o venta, o cuya portació n o uso constituye delito; e) las cosas que representan el precio o el provecho del delito; f) las cosas que son el producto del delito, aú n indirecto; y, g) cualquier otra cosa en relació n a la cual se haya ejercido la actividad delictuosa, o que haya sufrido las inmediatas consecuencias. Al registro del lugar debe concurrir el equipo completo que trabaja en investigaciones que, segú n Nú ñ ez de Arco, debe estar conformado por las siguientes personas: a) El director de la investigació n: fiscal y fiscal asistente, b) Policías para la protecció n de la escena; c) Policías investigadores; d) Narrador y manejo de lista de testigos; e) Médico forense criminalista; f) Planimetrista; g) fotó grafo; h) Balística, i) Huelló grafo; j) Encargado de laboratorio clínico-bioló gico; y, k) Encargado de archivo de evidencias. 34 El registro del lugar del hecho concluirá ―siempre que existiesen― con el aseguramiento o secuestro de los objetos, instrumentos y demás piezas de convicció n existentes. En caso de que sea imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos, incluso, puede ordenar su destrucció n. El TC35 aclaraba que el secuestro se regirá por el procedimiento previsto para el registro, y los objetos secuestrados será n inventariados y puestos bajo segura custodia en los depó sitos de la Fiscalía o en los lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad del fiscal. Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor será n entregados a sus propietarios o a quienes acrediten la posesió n legítima, en calidad 33 RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 221. 34 Todo el trabajo que realice el equipo de investigaciones debe ajustarse a los principios básicos que supone la cadena de custodia. Vid. NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística, Sucre, Ed. Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, 2007, pp. 270-271 y 325. 35 SC 872/2005-R de 28 de julio.

175

William Herrera Á ñ ez

de depositarios, después de realizadas las diligencias de comprobació n y descripció n. El artículo 186 del Có digo procesal, prevé que los objetos secuestrados serán inventariados y pasarán a los depó sitos de la fiscalía. Y aclara que si los objetos secuestrados corren riesgo de alterarse, desaparecer, sean de difícil conservació n o perecederos, se ordenará n reproducciones, copias o certificaciones sobre su estado y será n devueltos a sus propietarios. Transcurridos seis meses sin reclamo ni identificació n del dueñ o o poseedor, los objetos podrá n ser entregados en depó sito a un establecimiento asistencial o a una entidad pú blica para que cumplan una funció n social. El trabajo investigativo en el lugar del hecho incluye, con carácter general, las siguientes fases: 1) Protecció n de la escena de los hechos; 2) Inspecció n ocular; 3) Fijació n, narració n, fotos y dibujos de croquis; planimetría, señ alizació n de evidencias; 4) Rastreo de evidencias; 5) Reconocimiento del cadá ver; 6) Primera hipó tesis criminalística; 7) Colecta y embalaje de evidencias; 8) Cadena de custodia de evidencias; 9) Levantamiento del cadá ver; 10) La autopsia; 11) Pericias y trabajos en laboratorio; 12) Informes periciales; 13) Segunda hipó tesis criminalística; 14) Reconstrucció n de la escena; y, 15) La necropsia.36 Recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con los hechos El registro del “escenario del crimen” no só lo significa realizar un inventario de los elementos materiales que hubieran quedado como resultado del hecho delictivo, sino que hay que recoger armas, instrumentos o efectos, debiendo distinguirse entre los que hayan sido utilizados para cometer o hayan constituido su objeto. La recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con los hechos delictivos, tiene que realizarse de tal forma que se garantice la integridad, conservació n e inalterabilidad del material colectado, siguiendo la técnica de la cadena de custodia.37 36 El estudio de los indicios o evidencias genera las bases científicas para encaminar la investigación y logra fundamentalmente: 1) La identificación del o los autores; 2) Las pruebas de comisión del hecho; y, 3) La reconstrucción del mecanismo del hecho. Por tanto, el conocer el proceso de colectar evidencias en la escena del hecho se constituye en un eslabón fundamental de la investigación forense. Vid. CARVAJAL, H, ROCABADO, O., NÚÑEZ DE ARCO, J., y TÓRRES BALANZA, A. El Médico Forense en la Escena de los Hechos, en Identidad Jurídica, Revista del Ministerio Público de Bolivia, 2005, p. 244. 37 La cadena de custodia debe cumplir, según el manual de actuaciones del fiscal y la policías, las siguientes reglas: 1) Garantizar la autenticidad de las evidencias físicas colectadas y examinadas, es decir, que correspondan al caso investigado, sin lugar a confusión, adulteración, ni sustracción alguna; 2) Todo funcionario que colecte, reciba o analice evidencias y/o muestras en cualquier etapa del proceso, es componente ineludible de la cadena de custodia y debe velar por su seguridad, integridad y preservación; 3) Se inicia con el funcionario que colecta la evidencia, y finaliza con la entrega al juez de la causa; 4) Los procedimientos de custodia, deben obligatoriamente aplicarse a todas las evidencias y/o muestras obtenidas, incluso, el cadáver y los documentos e informes respecto de ellos. El manual describe la importancia de la protección y valoración del lugar del hecho, establece que el manejo tiene que hacerse por personal especializado, la responsabilidad de la aplicación del sistema de cadena de custodia, la individualización y codificación, las medidas de seguridad durante la colección; en fin, define las fases y pasos o eslabones de la cadena de custodia. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit. p. 149 y sgtes.

176

Etapa preparatoria

Las armas recogidas será n sometidas a una serie de estudios periciales para establecer: La identificació n por cotejo de proyectiles o vainas; determinar el tipo de arma; determinar el nú mero, marca y calibre; estado de funcionamiento y conservació n; determinar el nú mero y sentido del rayado helicoidal; determinar si el arma ha sido disparada; y el cotejo microscó pico con muestras de testigos o de archivo. De la misma forma, se tendrá que hacer el estudio en casquillos para establecer a qué tipo de arma pertenece, determinació n del calibre, la marca e industria. Lo propio tendrá que hacerse con cualquier otro elemento o efecto relacionado con el delito que se encuentre en el lugar del hecho; todo indicio que pueda recogerse será sometido a estudio pericial en alguna de las distintas divisiones nacionales del Instituto de Investigaciones Forenses. El resultado del estudio se plasmará en un acta, y podrá convertirse en un elemento de convicció n e introducirse al juicio oral y pú blico para su valoració n en la sentencia. Análisis de laboratorio Los objetos, muestras y residuos que pudieran ser encontrados en el “escenario del crimen”, será n oportunamente remitidos, estudiados y analizados por el instituto de investigaciones forenses. El manual de actuaciones de los fiscales y de la policía, exige que para la remisió n de evidencias y muestras a los laboratorios, o de cualquier estudio pericial, se deben cumplir los siguientes requisitos legales: a) El requerimiento fiscal u orden judicial, en el que deberá estar claramente establecido el o los puntos de pericia; b) El acta de toma de muestras y/o colecta de evidencias.38 El manual aclara que el envío de muestras y evidencias hasta el laboratorio se debe realizar bajo un control y cumplimiento estricto de la cadena de custodia, de forma inmediata a la colecció n, con el correcto etiquetado y embalado. La forma correcta de recoger una muestra es enviarla íntegra al laboratorio, en el soporte en el que se halle. Cualquier manipulació n es negativa y puede representar una fuente de error potencial. Así, por ejemplo, las manchas no deberían ser tocadas hasta llegar al laboratorio de biología forense. En los 38 En el manual se describen cómo se debe recoger y analizar la presencia de espermatozoides y semen en la investigación de delitos de agresión sexual; cómo hacer el estudio comparativo de pelos; las pruebas de inmunohematología; igualmente cómo determinar la presencia de amilasa salival; cómo realizar un análisis de paternidad o maternidad a través de ADN. Por ejemplo, tratándose de manchas de sangre, semen u otros fluidos biológicos, se debe recoger la mancha con un hisopo estéril ligeramente mojado con agua destilada o solución fisiológica. Hay que limpiar todo el área presionando suavemente y si es posible con un solo hisopo. Los hisopos, correctamente identificados, deben dejarse secar a temperatura ambiente en un lugar protegido del sol. Es fundamental no introducirlos en las fundas hasta que no estén totalmente secos. Una vez secos, introducir en un sobre de papel nuevo y remitir hasta el laboratorio. Las muestras que se colecten de la cavidad

177

William Herrera Á ñ ez

vaginal se deben realizar con hisopos secos (por lo menos tres hisopados por región) y posteriormente secarlos antes de su embalaje. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit. p. 173 y ss.

178

Etapa preparatoria

casos en que se precise su extracció n, ésta debería hacerse por raspado (si está en una superficie no absorbente) o por absorció n.39 Las investigaciones en una mancha segú n Osuna Carrillo de Albornoz, van destinadas a establecer: a) El diagnó stico genérico (naturaleza sanguínea de la mancha); b) El diagnó stico específico (especie animal de la que se trata); c) El diagnó stico individual; d) El diagnó stico del sexo; y, e) Data o antigü edad de la mancha.40 El envío al laboratorio de todos los vestigios, muestras, manchas, etc. que se hubieran recogido, debe ser realizado con la má xima urgencia y seguridad, de modo que la evidencia tenga pleno valor judicial, conforme a la cadena de custodia. Así, el instituto no só lo viene a cumplir el papel fundamental de realizar todos los aná lisis y estudios científicos que sean necesarios y ordenados dentro de la investigació n, sino que sus técnicos y especialistas también se pueden convertir en peritos de las partes en el juicio oral y pú blico. Sin embargo, el Có digo procesal permite incorporar al juicio oral y pú blico, los dictá menes practicados en la etapa preparatoria, sin perjuicio de que las partes exijan la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas, hacer observaciones como parte de los principios de contradicció n e inmediació n que caracterizan la producció n de la prueba en el juicio oral y pú blico. Levantamiento del cadáver Esta diligencia tiene por objeto el examen del cuerpo en el lugar del hecho para comprobar la realidad del fallecimiento, identificar al difunto, determinar la causa de la muerte, precisar su manera (natural, accidental, suicida, homicida), establecer el agente causante de la muerte (arma blanca, venero, etc.), precisar la hora del fallecimiento y, cuando sea posible, descubrir a la persona responsable del hecho. Al tomar conocimiento de una muerte sospechosa, la policía realizará la inspecció n corporal preliminar y la descripció n de la situació n o posició n del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas. El Có digo procesal establece que la policía procederá a levantar el cadá ver, disponiendo su 39 El cuidado es muy importante para no contaminar la mancha, usando, en el caso del raspado, guantes y una hoja de bisturí estéril e introduciendo las costras o raspaduras en un envoltorio también estéril, y para absorción, un hilo de algodón (0,5 cm.) humedecido con agua destilada y unas pinzas. Las manchas deben ser empaquetadas en envoltorios de papel separados (nunca en plástico), perfectamente identificadas y cerradas. 40 El autor aclara que toda investigación pericial debe reunir las siguientes características: a) Organización (teniendo en cuenta que a veces el elevado número de personas puede interferir); b) Minuciosidad; c) Precaución. Vid. OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, E.J., Nuevas Perspectivas en la Recogida e Investigación de los indicios Hallados en el Acto de Inspección Ocular y Levantamiento del Cadáver, en AAVV Inspección Ocular, Identificación… Ob. Cit. p. 63.

179

William Herrera Á ñ ez

traslado a los gabinetes médicos forenses o al lugar en el que se practicará la autopsia, a su identificació n final y a la entrega a sus familiares (art. 177). Aunque el precepto no lo establezca expresamente, resulta fundamental la intervenció n del médico forense desde el primer momento, ya que el éxito de la moderna investigació n integra a toda la escena del hecho, sus antecedentes, las evidencias dejadas en aquella, las valoraciones y el seguimiento ulterior a lo largo de todo el proceso. El fiscal dispondrá el traslado del cadá ver a los gabinetes médicos forenses o al lugar en que se practicará la autopsia, o conjunto de operaciones quirú rgicas efectuadas sobre un cadá ver con el fin de establecer la causa, mecanismo y data de la muerte.41 La autopsia médico- legal supone la apertura de las cavidades craneal, torá cica y addominal. Con cará cter previo al levantamiento del cadá ver, la policía debe acordonar la zona, alejar a los curiosos, no tocar ni mover nada y en el supuesto de que sea necesario hacerlo, comunicarlo con detalle al encargado de la inspecció n. La existencia del cadá ver determina la intervenció n de un equipo de investigació n para la bú squeda meticulosa y ordenada de signos en el cuerpo y sus inmediaciones que se realiza en el sitio del hallazgo o lugar del hecho, con el objeto de encontrar evidencias físicas que conduzcan a esclarecer las circunstancias de la muerte. En todos estos casos, el fiscal ordenará la autopsia o necropsia conforme a las reglas de la pericia y bajo esas formalidades podrá ser introducida al juicio para su lectura. No obstante, si el fiscal no ha ordenado la realizació n de la autopsia o necropsia, las partes podrá n solicitar al juez instructor que ordene este acto de investigació n, que deberá quedar documentado y registrado para los fines de la persecució n penal. 41 El referido manual establece que cuando se haya procedido al levantamiento de algún cadáver, cuya muerte sea sospechosa, o tenga indicios de violencia, el fiscal debe emitir la orden escrita y conforme a las reglas de la pericia para la autopsia y establecer las causas de la muerte, fijando con precisión: 1) Los temas de la pericia, los que deben ser notificados a las partes para que en su caso asistan a la misma a objeto de precisar algunos puntos de pericia, dejando constancia de esta imposibilidad cuando no se tiene identificado al autor; 2) El plazo para la presentación del dictamen que deberá ser fundamentado y contendrá de manera clara y precisa la relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados que se presentarán por escrito, a objeto de poder ser introducido al juicio por su lectura. La necropsia consiste, en cambio, en la exhumación del cadáver para determinar, la causa, mecanismo y data de la muerte. A falta de autopsia se ordenará esta diligencia, cuyo requerimiento deberá expedirse de oficio o a solicitud de parte, deberá ser escrito y contener mínimamente: 1) Una breve fundamentación, clara y precisa sobre la necesidad de descubrir o valorar un elemento de prueba, determinar la causa o mecanismos de la muerte; 2) Conforme a las reglas de la pericia y fijando con precisión los temas de la pericia; 3) Las personas autorizadas a realizar la exhumación del cadáver; y, 4) Debe señalar un plazo para la presentación del dictamen. La necropsia deberá realizarse en ambientes con las mínimas condiciones de bioseguridad y preservación de la salud pública, como la morgue oficial, una clínica, un hospital o el propio cementerio autorizado al efecto. La orden deberá notificarse a los policías investigadores especiales y asignados al caso, al médico forense y a las partes con la debida anticipación. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales… Ob. Cit. pp. 45-47.

180

Etapa preparatoria

El manual de actuaciones del fiscal y la policía establece que el levantamiento e identificació n del cadá ver se realizará conjuntamente con el médico forense aplicando la metodología de la inspecció n técnica ocular, debiendo realizar: 1) Un examen externo del cadá ver; 2) La descripció n de la posició n del cuerpo, de las ropas y de las lesiones; 3) Se elaborará un acta, en el mismo lugar del hecho, donde deberá constar: a) El estado de las cosas; b) La colecció n y conservació n de los elementos probatorios; c) La presencia de un testigo há bil y la presencia del fiscal quien también deberá suscribir dicha acta; y, d) De ser posible procederá a su identificació n a través de testigos, documentos, la toma de huellas dactilares y otros. 1.1.12

Identificación y reconocimiento del imputado

El fiscal debe tener siempre identificado al imputado, así como aclarados sus datos personales: edad, estado civil, domicilio, profesió n, lugar de trabajo, etc. Con la denominació n de reconocimiento de persona, el Có digo procesal reglamenta esta diligencia que tiene la finalidad de establecer si, entre varias personas con características similares, puede individualizarse al imputado (art. 219). Se ordenará el reconocimiento de la siguiente manera: 1) quien lleva a cabo el reconocimiento describirá a la persona mencionada y dirá si después del hecho la vio nuevamente, en qué lugar, por qué motivo y con qué objeto; 2) se ubicará a la persona sometida a reconocimiento junto a otras de aspecto físico semejante; 3) se preguntará , a quien lleva a cabo el reconocimiento, si entre las personas presentes se encuentra la que mencionó y, en caso afirmativo, se le invitará para que la señ ale con precisió n; y, 4) cuando la haya reconocido, expresará las diferencias y semejanzas que observa entre el estado de la persona señ alada y el que tenía en la é poca a que alude su declaració n anterior. El reconocimiento procederá aú n sin el consentimiento del imputado y se tomará n las previsiones para que no se desfigure. Así, cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Cuando no pueda ser habido el imputado, se podrá utilizar fotografías u otros medios para su reconocimiento. En esta diligencia y para el control del acto, el imputado será asistido por su defensor y se levantará acta circunstanciada, la que será incorporada al juicio por su lectura. El reconocimiento de persona debe complementarse con la identificació n total del imputado, esto es, saber con certeza su nombre completo, nacionalidad, domicilio, familia, antecedentes, edad, estado de salud, señ as particulares, etc.

181

William Herrera Á ñ ez

El TC42 había establecido que el reconocimiento de personas se encuentra sujeto a determinadas formalidades que deben ser observadas, vinculadas a la informació n que debe brindar la persona que intervenga en ese reconocimiento. Entre las formalidades de la referida técnica se exige la presencia del defensor y en el caso de que el imputado no pueda ser habido se podrá utilizar fotografías y otros medios para su reconocimiento, observando las mismas reglas, esto supone el cumplimiento de las referidas formalidades y la presencia del defensor; de modo que si éste no interviene en la actuació n, se incurre en un defecto absoluto en los términos previstos por el art. 169.2 CPP. En opinió n de Barona Vilar,43 el reconocimiento supone siempre que un testigo manifiesta que la persona que se le presenta entre otras, ha sido por é l vista, oída, olida, y, en suma sentida, en un momento anterior, que será normalmente el de la comisió n del delito. El testigo del reconocimiento no fija las circunstancias de identidad del reconocido sino que só lo dice que él ya lo había visto en un momento anterior. El reconocimiento fotográfico El reconocimiento fotográ fico es un método de investigació n policial de uso frecuente que puede ordenar y utilizar el fiscal para la identificació n del imputado. La policía confecciona y cuenta en sus archivos con muestrarios fotográ ficos de las personas que tienen antecedentes penales o sospechosos que permite a la víctima ayudar a identificar al autor del hecho delictivo. La exhibició n de fotografías de un sospechoso sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía, que no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificació n que se practique con posterioridad. El Có digo procesal (art. 219) prevé que cuando el imputado no pueda ser habido se podrá utilizar fotografías u otros medios para su reconocimiento e identificació n. Y advierte que se levantará acta circunstanciada del reconocimiento con las formalidades previstas por este Có digo, la que será incorporada al juicio por su lectura. En muchas ocasiones, esta diligencia suele complementarse con el posterior reconocimiento en rueda, por lo que se plantea el problema, en estos supuestos, de la influencia que el previo reconocimiento fotográ fico tiene respecto de la diligencia posterior. Aunque se trata de una cuestió n debatida 42 43

SC 287/07 de 19 de abril. BARONA VILAR, S. Valor probatorio de la diligencia de reconocimiento en rueda: Doctrina constitucional. En AAVV Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, imprime Solana e hijos 1995, pp. 8-9.

182

Etapa preparatoria

parece fuera de toda duda que este acto previo no invalida los sucesivos reconocimientos que puedan hacerse, y muy por el contrario, proporciona mayor grado de fiabilidad y certeza. Identificación por la voz Aunque no tiene la misma relevancia ni frecuencia que el reconocimiento fotográ fico, esta técnica de identificació n del imputado también puede utilizar el MP, y tiene la cobertura del Có digo procesal penal, cuando permite la utilizació n de “otros medios para su reconocimiento”, debiendo levantarse acta circunstanciada con las formalidades legales, que puede ser incorporada al juicio por su lectura (art. 219). El timbre de voz tiene modulaciones peculiares que distinguen unas tonalidades de otras y presenta tal variedad que puede ser utilizado como elemento identificador. En opinió n de Montañ és Pardo,44 la identificació n de una voz no pasa, necesaria y exclusivamente, por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. El reconocimiento de voz no supone una intervenció n corporal propiamente dicha, ya que para practicarla no es necesario realizar una invasió n de derechos propios de la persona, como la intimidad personal o la integridad física. Y desde el punto de vista de su agresividad corporal, se trata de una acció n totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. Tampoco su prá ctica afecta al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, pues, al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, facilitar la voz para que sea grabada y sometida a contraste con otras que constan incorporadas a sistemas magnéticos para comprobar su autenticidad o identidad, no es igual que obligar al interesado a emitir una declaració n reconociendo su culpabilidad, ya que se trata de prestar el consentimiento para que se haga a la persona objeto de “una especial modalidad de pericia”, exigiéndole una colaboració n no equiparable a la declaració n comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitució n españ ola. Identificación dactiloscópica Las huellas dactilares permiten igualmente identificar al imputado, cuya precisió n técnica es tal que só lo hay una posibilidad entre 17 mil millones 44

MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA ÁÑEZ, W. La Constitucionalización de la prueba en materia penal,

183

William Herrera Á ñ ez

Santa Cruz, Ed. Universitaria, 2000,. p. 266.

184

Etapa preparatoria

de encontrar dos huellas dactilares que incluyan 17 puntos de similitud. Tal como sostenía Nú ñ ez de Arco,45 las huellas son las impresiones dejadas por el pulpejo del dedo manchado con tinta, sudor, unto sebá ceo u otros líquidos sobre una superficie plana mediante el dibujo de líneas elevadas y deprimidas (dermatoglifos) que forman multitud de imá genes, siempre diferentes, lo que permite su uso con fines identificadores. El flujo de las crestas sufre una serie de puntos singulares, tales como terminaciones y/o bifurcaciones. A estos puntos singulares se les denomina minucias, y mediante su tipo, localizació n y orientació n, se puede llegar a identificar a una persona. Tales características han convertido a la dactiloscopia, en un medio de uso frecuente, por la seguridad que ofrece para la correcta identificació n personal. Los dibujos de la epidermis tienen las siguientes características: a) Son inmutables en cada persona a lo largo de su vida; aparecen en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen con la putrefacció n cadavérica; b) No son modificables, ni patoló gicamente ni por la propia voluntad del sujeto portador. c) Jamás son idénticos en dos individuos. Este tipo de identificació n no tiene carácter directo sino de prueba indiciaria; acreditada la existencia de huellas en un lugar u objeto, la técnica dactiloscó pica lo ú nico que prueba es que la persona identificada estuvo en el lugar o tocó el objeto, pero no es prueba directa de la participació n en el hecho delictivo. La cobertura legal se encuentra en el Có digo procesal, cuando permite utilizar no só lo las fotografías sino otros medios para el reconocimiento e identificació n del imputado (art. 219). Análisis de ADN La Ley Nº 3934 de 18 de septiembre de 2008, ha consagrado la gratuidad de las pruebas de ADN, realizadas por el instituto de investigaciones forenses, en los procesos penales por delitos de violació n, abuso deshonesto y estupro, cuando las víctimas sean niñ as, niñ os y adolescentes. Aunque la Ley, en principio, limita los alcances de estas pruebas a los referidos delitos y menores de edad, no excluye la utilizació n de esta técnica científica por parte del fiscal para identificar al imputado. El desarrollo científico y tecnoló gico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la identificació n personal. En lo específico segú n Carracedo Á lvarez, el polimorfismo del ADN ha revolucionado toda la biología forense por su enorme capacidad de resolució n que puede ser aplicada a cualquier problema de identificació n, y aunque su uso habitual 45

NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística…Ob. Cit. p. 330.

185

William Herrera Á ñ ez

es en la investigació n bioló gica de la paternidad o en el análisis de vestigios bioló gicos de interés criminal, no hay que olvidar otras posibles aplicaciones en problemas de identificació n de restos y huellas dejadas en el escenario del hecho.46 El polimorfismo del ADN es un método que ofrece una posibilidad de aná lisis de vestigios criminales nunca soñ ada, pero que exige peritos cualificados y equipos adecuados; su uso policial es bá sico pues puede paliar la criminalidad en muchos delitos, especialmente los que atentan contra la libertad sexual. Todos tenemos un có digo genético, individual, diferente a los demá s, los padres tienen una similitud de có digo, pero no son iguales. Se denomina huella genética al perfil genético (genotipo) de un individuo. La huella genética es ú nica y permanece invariable a lo largo de la vida de las personas, por lo que sirve para identificar individuos de una manera mucho má s fiable que la huella dactilar. En palabras de Nú ñ ez de Arco,47 hemos ido pasando desde el nivel má s superficial el bertillonaje (medició n antropométrica), la fotografía, las huellas dactilares, los grupos sanguíneos, hasta el nivel génico o molecular, donde el estudio del ADN (á cido desoxirribonucleico) nos aporta una serie de características que estadísticamente permiten identificar al individuo con una probabilidad prá ctica del 100%. La técnica de ADN ha supuesto una verdadera revolució n dentro de la criminalística convirtiéndose en una herramienta indispensable para el esclarecimiento de hechos delictivos, especialmente homicidios y agresiones sexuales. El ADN ha permitido a la medicina legal ampliar su campo de estudio: a) sobre determinadas muestras tomadas del cadá ver reciente, con el fin de realizar estudios complementarios (víctimas de desastres colectivos); b) Permitiendo la identificació n de restos cadavéricos, esqueléticos, personas desaparecidas; c) Por otra parte, desplazándolo hacia cualquier indicio presente en el lugar de los hechos: sangre, pelo, saliva, esperma, piel, etc.; d) Y hacia la investigació n de paternidad: impugnació n por parte del supuesto padre o reclamació n por parte de la madre y/o hijo.48 46 El desarrollo tecnológico ha sido tal que en cuanto al tiempo de antigüedad con el que en un vestigio se puede determinar su patrón de ADN claramente, la mancha de sangre más antigua analizada positivamente fue de 2 años y 6 meses; la mancha de esperma más antigua fue de 4 años y 6 meses. El tiempo máximo después de un acto sexual en el que se ha recogido esperma de cavidad vaginal fue de 30 horas y en saliva tras una violación oral fue de 4 horas. Vid. CARRACEDO ÁLVAREZ, A. Análisis de vestigios biológicos en el Laboratorio de Biología Forense. El Polimorfismo del ADN, en AAVV Inspección Ocular, Identificación… Ob. Cit. p. 35 y Sgtes. 47 NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística… Ob. Cit. p. 353. 48 La Ley Nº 3934 de 18 de septiembre de 2008 (art. 1), establece también la gratuidad de las pruebas de ADN dentro de los procesos de declaración judicial de paternidad y maternidad.

186

Etapa preparatoria

La pericia de ADN tendría el mismo tratamiento y procedimiento que la alcoholemia, cuya prá ctica debe ser ordenada por el fiscal, respetando el principio de proporcionalidad. Tampoco su práctica afecta al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, pues prestarse a facilitar una muestra para el estudio pericial viene impuesto por la referida Ley Nº 3934 de 18 de septiembre de 2008, el Có digo procesal y la LOMP.

187

William Herrera Á ñ ez

176

CAPÍTULO 9

ETAPA PREPARATORIA (IV) 1. Los actos de investigació n que limitan derechos fundamentales. 1.1 El allanamiento de domicilio. 1.1.1 Concepto de domicilio. 1.1.2 Lugares asimilables al domicilio. 1.1.3 Lugares excluidos de la protecció n domiciliaria. 1.1.4 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio. El consentimiento del titular. El delito flagrante. 1.1.5 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 1.1.6 El procedimiento. 1.1.7 Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro. 1.1.8 Registro ilícito y sus efectos. 2. La interceptació n de correspondencia y papeles privados. 2.1 Derechos fundamentales afectados. 2.2 Concepto de correspondencia. 2.3 Normativa legal. 2.4 El consentimiento como excepció n a la inviolabilidad de la correspondencia. 2.5 Presupuestos. La resolució n judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 2.6 El procedimiento. 2.7 Interceptació n ilícita y sus efectos.

1. Los actos de investigación que limitan derechos fundamentales Entre los actos de investigació n limitantes de derechos fundamentales, se tienen: el allanamiento de domicilio; interceptació n de correspondencia y papeles privados; intervenciones corporales; agente encubierto; y entrega vigilada de sustancias controladas; intervenciones de las comunicaciones. 1.1 El allanamiento de domicilio La inviolabilidad del domicilio es un derecho bá sico constitucional, e implica que no puede efectuarse ninguna entrada en aquél sin consentimiento del titular o resolució n judicial, salvo en caso de delito flagrante (art. 25.I CPE). Este derecho no só lo está reconocido en la Constitució n y el Có digo procesal sino tambié n en los Tratados y Convenios Internaciones sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo la Declaració n Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948, proclama en el artículo 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, y su domicilio”, y “toda persona tiene derecho a la protecció n de la ley contra tales injerencias o ataques”. Con similar fó rmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966. La Convenció n de salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), dispone en su artículo 8.1, que 177

William Herrera Á ñ ez

toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. En el apartado 2, establece que no puede haber injerencia de la autoridad pú blica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrá tica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pú blica, el bienestar econó mico del país, la defensa del orden y la prevenció n de las infracciones penales, la protecció n de la salud o de la moral, o la protecció n de los derechos y las libertades de los demás. Toda esta normativa hace que el nivel de exigencia de protecció n del domicilio sea elevado; ademá s, cualquier acto de investigació n que realice el fiscal o la policía, al margen de lo que establecen la Constitució n y el Có digo procesal, constituye delito, previsto y sancionado en el Có digo penal boliviano.1 1.1.1

Derechos fundamentales afectados

La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad. El TC españ ol aclaraba que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, es la facultad del titular de excluir a otros de ese á mbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pú blica para la práctica de un registro.2 1.1.2

Concepto de domicilio

La noció n constitucional de domicilio tiene perfiles propios que la hacen diferente del concepto tradicional de domicilio en el campo civil. En palabras de Montañ és,3 el domicilio es aquél espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. El concepto de domicilio no puede ceñ irse estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo, como ocurre en el Derecho privado, sino que ha de entenderse de modo amplio y flexible. El domicilio no só lo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras 1

El Código penal (art. 298) establece: “El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrirá en la pena de privación de libertad de tres meses a dos años y multa de treinta a cien días”. Se agravará la sanción en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en las cosas o violencia en las personas, o con armas, o por varias personas reunidas”. Y el artículo 299 dispone que “El funcionario público o agente de la autoridad, que con abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por ley cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años”.

178

Etapa preparatoria

2

STC 22/2003, de 10 de febrero.

3

MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA AÑEZ, W. La Constitucionalización de la prueba…Ob. Cit., p. 374.

179

Etapa preparatoria

actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado elegido por una persona con objeto de desarrollar en é l alguna actividad privada. Tal concepto de domicilio y su correlativa garantía constitucional no son extensibles a los lugares cerrados que, por su afectació n ―como ocurre con los almacenes, las fá bricas, las oficinas y los locales comerciales― tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad. Para el TC boliviano,4 el concepto de domicilio (casa) no concuerda con los alcances del concepto de domicilio del Có digo civil (residencia o actividad principal, establecida así a los efectos del cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos) sino que, en coherencia con el sentido garantista del precepto constitucional, abarca al espacio o á mbito físico en el que la persona desarrolla su vida íntima; por lo que desde tal perspectiva, comprende también al lugar de trabajo o los lugares de permanencia accidental. Aunque el TC5 no llegó a especificar los lugares que gozan de la referida protecció n constitucional, consideró que debe entenderse como domicilio, por exclusió n, toda habitació n, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual no hay libre acceso para el pú blico. El carácter domiciliario de un recinto viene dado por el hecho de que en su interior una o má s personas desarrollan actividades pertenecientes a la esfera de la vida privada, a ese á mbito de la existencia de cada hombre donde los otros no pueden introducirse. La protecció n constitucional del domicilio es de cará cter instrumental y defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas. En opinió n de Rives Seva,6 existe un nexo de unió n indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio y la que impone la defensa y garantía del á mbito de privacidad, lo cual obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo. Lo que caracteriza al domicilio es la aptitud para desarrollar en él vida privada y el destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Muy por el contrario no pueden considerarse domicilio aquellos espacios en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; y los espacios abiertos que, por sus propias características nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada. 4

SC 562/2004-R de 13 de abril.

5

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

179

6

William Herrera Á ñ ez

RIVES SEVA, A.P. La diligencia de Entrada y Registro Domiciliario, Barcelona, editorial Bosch, 2004, p. 23.

180

Etapa preparatoria

1.1.3

Lugares asimilables al domicilio

Esta cuestió n en Bolivia carece de una reglamentació n expresa en la Ley y también de desarrollo jurisprudencial. En cambio la doctrina españ ola7 consigna, sin ánimo de exhaustividad, que tienen la consideració n de domicilio a efectos de la garantía constitucional de la inviolabilidad, los siguientes lugares: – Las viviendas, entendiendo por tales todas las dependencias de una casa habitada que están al servicio de sus moradores, con independencia de su sencillez o modestia, estado de conservació n y nú mero de enseres que en ellas se encuentren. – Las viviendas accidentales o segundas residencias, como las residencias de verano o los pisos alquilados no ocupados de forma permanente, puesto que domicilio no só lo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el á mbito cerrado elegido por una persona con el objeto de desarrollar en él alguna actividad privada. – Los domicilios mó viles remolcados (roulottes) o auto-transportados (autocaravanas), en lo que se refiere a la parte habitable de los mismos, con independencia de que estén o no en movimiento y de que el domicilio tenga carácter provisional. – Las tiendas de campañ a, siempre que tengan unas condiciones mínimas que sirvan de habitació n. El artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma de 1950 y el artículo 17 del Pacto Internacional de Nueva York, sirve para cobijar el concepto de domicilio cualquier local por humilde y precaria que sea la construcció n en donde viva la persona, o la familia, incluso, en concepto de residencia temporal, tienda de campañ a o la chabola, hasta el mayor de los palacios. – Los despachos profesionales no abiertos al pú blico habida cuenta que en ellos se desarrollan ciertas actividades relacionadas con los derechos de la personalidad, esto es, sobre la base de entender que la protecció n dispensada al derecho al trabajo constituye un instrumento más de protecció n del derecho al libre desarrollo de la personalidad. 1.1.4

Lugares excluidos de la protección domiciliaria

Los espacios excluidos de la protecció n domiciliaria por ser lugares pú blicos segú n Montañ és Pardo,8 son los siguientes: – Las casas deshabitadas o en ruinas sin el mobiliario imprescindible 7

MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA AÑEZ, W., La Constitucionalización de la prueba…Ob. Cit., pp. 381-384.

8

Ídem.

181

William Herrera Á ñ ez

para poder servir de morada. Tampoco son domicilio los denominados zulos, canales o puentes destinados al escondite de personas o cosas. – Los almacenes, barracones o casetas, cobertizos, cocheras y garajes, escaleras y portales, ascensores, trastiendas, tendederos exteriores, patios y corrales. – Las fincas, solares, parcelas y jardines, aunque sean colindantes a la vivienda. – Los automó viles, pues só lo tienen la consideració n de objetos destinados esencialmente a una finalidad de transporte. Tampoco tiene la consideració n de domicilio la cabina de un camió n, aunque en ella se duerma ocasionalmente. – Los departamentos de literas de los trenes, debido a la transitoriedad de la ocupació n y naturaleza de mero transporte con cará cter pasivo y colectivo porque no permite desarrollar una actividad íntima, ni el viajero posee la facultad de excluir a terceros del á mbito que ocupa, porque viene obligado a compartirlo con los compañ eros de viaje, ni puede vetar la entrada de los funcionarios de la compañ ía transportadora. – Los dormitorios comunes de los establecimientos militares. – Las celdas penitenciarias, porque en estos lugares es imposible mantener la privacidad; ademá s, para la conservació n de la seguridad y la disciplina, se prevén cacheos, requisas, recuentos y la posibilidad de que los internos no estén en celdas individuales. – Y como todos estos espacios no tienen la protecció n constitucional consagrada al domicilio, no se requiere ninguna autorizació n judicial ni el consentimiento del poseedor para acceder a los mismos a los fines de la averiguació n, descubrimiento y aseguramiento del imputado o para recoger los efectos, instrumentos o elementos de prueba. 1.1.5 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no parece un derecho absoluto; puede ceder ante la presencia de valores o intereses superiores en conflicto con aquellos que, en general, representan al bien comú n y que, por ello, deben prevalecer sobre el interés particular. Los supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable segú n la Constitució n boliviana, el Có digo procesal y la jurisprudencia del TC,9 son los siguientes: a) el consentimiento del titular; y, b) el delito flagrante. 182

Etapa preparatoria 9

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

183

William Herrera Á ñ ez

El consentimiento del titular Las garantías previstas en la Constitució n y el Có digo procesal pueden prescindirse, si existe el consentimiento del propietario o detentador del inmueble para su ingreso. La autorizació n o el consentimiento voluntario se constituye, por tanto, en una de las causas justificadoras de la intromisió n en el domicilio ajeno, de acuerdo con los artículos 12 de la Declaració n Universal de Derechos Humanos, y 17 del Pacto Internacional de Nueva York, aplicables por imperio de la Constitució n, en el sentido que “los derechos y deberes consagrados en esta Constitució n se interpretará n de conformidad con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia” (arts. 13.IV, 256 y 410.II.2). En la perspectiva del TC, la inviolabilidad del domicilio significa que nadie puede introducirse o ingresar en él sin el consentimiento del propietario o habitante, excepto en los casos expresamente previstos por la Constitució n o la Ley.10 La autorizació n para que la policía ingrese y registre el domicilio de una persona debe ser libre y espontá nea. El consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidació n o engañ o, pues si tales exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha má s severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental. El consentimiento o autorizació n puede otorgar un tercero o morador, aunque no sea el propietario del inmueble. Tal como aclaraba Sanchis Crespo,11 el consentimiento debe prestarse por el titular, término no equivalente a dueñ o del domicilio. Con lo cual, el titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio será la persona o personas que efectivamente ostenten el uso y disfrute de la morada con independencia de que sean o no sus dueñ os. En el supuesto de que en el domicilio exista una pluralidad de moradores todos ellos son titulares del derecho, estando por tanto legitimados, si son mayores de edad, para autorizar la entrada al domicilio. Sin embargo, la autorizació n de uno solo, sin negativa del resto, excluirá la violació n. Al contrario, la negativa de uno só lo, sin concurrir ningú n supuesto excepcionante, hará la entrada ilegítima. El consentimiento no necesita ser expreso. Los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar el consentimiento, segú n esta autora, son los siguientes: i) que sea otorgado por persona capaz de 10 SC 1420/2004-R de 6 de septiembre. En contra de lo sostenido en favor del consentimiento, y en una virtual incoherencia jurisprudencial, el mismo TC (SC 562/2004-R de 13 de abril), estableció que para ejecutar el allanamiento, imprescindiblemente, debe contarse con el respectivo mandamiento judicial librado por la autoridad judicial competente, no siendo suficiente la autorización del propietario del local o su administrador para proceder al allanamiento y posterior requisa y secuestro de los bienes u objetos que puedan encontrarse. 11 SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Granada, editorial Comares, 1995, p. 74.

184

Etapa preparatoria

obrar, esto es, mayor de edad;12 ii) que sea otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidació n de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuació n policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede vá lidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. El delito flagrante Las garantías previstas en la Constitució n boliviana y el Có digo procesal para el allanamiento de domicilio, pueden prescindirse también tratá ndose de un delito flagrante. El TC recuerda que nadie puede ser detenido, arrestado, ni puesto en prisió n, sino en los casos y segú n las formas establecidas por ley, requirié ndose para la ejecució n del respectivo mandamiento que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito.13 La excepció n a esta exigencia está prevista en el artículo 23.IV de la Constitució n, cuando establece que “toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aú n sin mandamiento”, con el ú nico objeto de ser conducida ante la autoridad competente, quien deberá resolver su situació n jurídica en el plazo má ximo de veinticuatro horas. El Có digo procesal (art. 230) considera que hay flagrancia “cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”. En relació n con los alcances de este precepto, el TC precisó que la detenció n de un imputado ―reconocido por la víctima― cuando la policía se constituye en el lugar del hecho, es correcta habida cuenta que se trataba de un delito flagrante.14 12 El Código civil boliviano (art. 5), establece que son incapaces de obrar los menores de edad, y los interdictos declarados. 13 l TC (SC 957/2004-R de 17 de junio), ha interpretado que en desarrollo del art. 10 CPE de 1967, los arts. 227.1 y 229 CPP, se tiene que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución y en el Código de procedimiento penal. 14 El TC (SC 473/2006-R de 16 de mayo), estableció que el actor fue encontrado en una de las circunstancias estipuladas en las normas previstas por el art. 230 CPP, ya que el hecho denunciado ocurrió a horas 11:00 del 29 de enero de 2006, momento en el cual la víctima procedió a perseguir a los presuntos responsables del hecho, siendo desviada por un sujeto, razón por la cual ésta no pudo dar alcance a los autores del hecho. En ese sentido, la víctima a horas 13:00 se personó a la policía a presentar denuncia verbal, lo que determinó la intervención inmediata de un funcionario policial quien después de constituirse en el lugar de los hechos, procedió a la aprehensión del actor al haber sido identificado por la víctima, situación que se subsume dentro de uno de los presupuestos jurídicos del delito flagrante, pues también se toma como delito flagrante, cuando cometido el delito el autor es inmediatamente perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho. En este caso, se está frente a un delito cuasi-flagrante, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre el hecho y la captura, lo que implica que su aprehensión no constituyó un acto ilegal al estar previsto en el art. 10 CPE de 1967 y 230 CPP.

183

William Herrera Á ñ ez

A tiempo de aclarar el TC que la flagrancia proviene del término latino “flagrare”, que significa arder, resplandecer, sostiene que el delito flagrante es el cometido pú blicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente, tres supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisió n del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecució n del delito, por la fuerza pú blica u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatez, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunció n de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente despué s de cometido el delito y de cesada la persecució n, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso só lo existe una presunció n.15 En opinió n de Sanchis Crespo,16 la flagrancia no era un elemento configurador del tipo de ningú n delito. No influye en la gravedad del acto, ni en la culpabilidad de su autor, ni en la pena del hecho cometido, simplemente afecta al modo de proceder contra el delito; esto es, só lo tiene relevancia procesal. Las características del delito flagrante vienen a ser las siguientes: a) que haya inmediatez temporal, es decir, que el imputado sea sorprendido en el momento de intentar cometer el hecho delictivo; b) la inmediatez personal, que consiste en que el imputado se encuentre en el momento de cometer el hecho con las “manos en la masa”; y, c) la necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situació n existente impidiendo en todo lo posible la propagació n del mal que la infracció n penal acarrea y de conseguir la detenció n del autor de los hechos. 1.1.6 Presupuestos El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el artículo 25.I de la Constitució n boliviana, supone, salvo que su titular preste su consentimiento o en el caso de delito flagrante, que no podrá efectuarse ninguna entrada o allanamiento en el mismo sin resolució n judicial, donde se plasme ademá s el principio de proporcionalidad. Resolución judicial motivada El allanamiento de domicilio requiere siempre resolució n fundada del juez instructor y la participació n obligatoria del fiscal; ademá s, su ejecució n está prohibida en horas de la noche, salvo en el caso de delito flagrante. Estas

15

184

SC 413/2006-R de 28 de abril.

16

SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal…Ob. Cit. p. 76.

Etapa preparatoria

CPE de 1967 y 230 CPP.

185

Etapa preparatoria

exigencias vienen a ser una consecuencia del mandato constitucional (art. 25.I) en el sentido de que “toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio… salvo autorizació n judicial”. Con la finalidad de evitar abusos en el acto del allanamiento, la autorizació n no só lo tendrá que especificar las diligencias a realizar, sino también su duració n que, como má ximo, será de noventa y seis horas, después de las cuales caduca, salvo que haya sido expedida por tiempo menor, entonces caducará antes. Sin embargo, no toda autorizació n judicial será instrumento suficiente para legitimar el allanamiento de domicilio, sino que tiene que ser una resolució n motivada de la autoridad jurisdiccional, que exprese debidamente las razones jurídicas en que basa su convicció n determinativa. Tal como sostiene el TC,17 la autoridad judicial debe ordenar el allanamiento partiendo de una adecuada valoració n de los antecedentes fá cticos, compuestos por la solicitud o requerimiento escrito y motivado del funcionario pú blico que pretende se realice el allanamiento, los indicios o pruebas referidas o acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, las que deberán ser suficientes como para limitar el derecho fundamental y aplicar la medida del allanamiento, a partir de una adecuada compulsa de los presupuestos jurídicos y los elementos de convicció n existentes. Tambié n debe explicar la finalidad de la medida y los alcances de las actuaciones procesales que serán realizadas con ocasió n del allanamiento. En tal sentido, la autorizació n deberá exponer su determinació n en términos claros y concretos, delimitando con precisió n los alcances del allanamiento y las actuaciones procesales a realizarse; es decir, si se procederá a la captura de alguna persona, al registro, requisició n y consiguiente secuestro de bienes u objetos, en cuyo caso deberá detallar con precisió n qué objetos serán secuestrados. La resolució n judicial que autoriza la entrada y el registro, tiene que plasmarse en un mandamiento que contendrá segú n el artículo 182 CPP, los siguientes requisitos: 1) El nombre y cargo del juez o tribunal que ordena el allanamiento y una breve identificació n del proceso; 2) La indicació n precisa del lugar o lugares que será n allanados; 3) La autoridad designada para el allanamiento; 4) El motivo específico del allanamiento, su respectiva fundamentació n, las diligencias por practicar y, en lo posible, la individualizació n de las personas u objetos buscados, y, 5) La fecha y la firma del juez.

17

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

185

William Herrera Á ñ ez

Esta resolució n no só lo debe circunscribirse al relato expuesto por las partes, sino ademá s citar las pruebas que se aportaron, con exposició n del valor asignado a las mismas luego del contraste y valoració n que hagan de ellas dando aplicació n a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver. El principio de proporcionalidad El fiscal ha de tener en cuenta que la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada cuando se tiene que restringir derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad contiene un límite no escrito para cada intervenció n en un derecho fundamental; también es definido como un límite de los límites a los derechos fundamentales, y só lo puede acordarse por un juez, con fines de investigació n y darse dentro de un proceso penal. En lo específico, el TC18 ha previsto las formas y condiciones en las que se podrá producir la restricció n legal a la inviolabilidad de domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose por éste la forma legal mediante la cual la autoridad pú blica ingresa a determinados lugares que gozan de protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de pruebas, o el control de una perturbació n. El artículo 180 del Có digo procesal establece que para efectuar el registro en un domicilio se requerirá resolució n fundada del juez y la participació n obligatoria del fiscal, acció n que por mandato constitucional podrá ser ejecutada só lo en horas há biles, salvo el caso de delito flagrante. De las normas previstas por la Constitució n y el Có digo procesal, se infiere que son dos las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio; la primera, la decisió n judicial motivada en derecho y, la segunda, la orden expresada en un mandamiento de allanamiento. El TC boliviano19 ha subrayado que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, era necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si, ademá s, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida má s moderada para la consecució n de tal propó sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella má s beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre 18

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

19 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la sentencia española 207/1996, de 16 de diciembre.

186

Etapa preparatoria

otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Así, las medidas restrictivas de derechos fundamentales no só lo que se aplicará n e interpretará n restrictivamente, sino que será n autorizadas por resolució n judicial fundamentada y durará n mientras subsista la necesidad de su aplicació n. El TC20 interpretando desde y conforme a la Constitució n estableció que cualquier restricció n de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho ―que sustenta el derecho a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico de la Nació n (art. 1.II de la CPE de 1967)―, exige efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la restricció n de tal derecho esencial y la eficacia que exige la funció n de defensa social que la misma Constitució n encomienda al MP. Y la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los medios escogidos para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilizació n de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y, 3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente má s importantes.21 Lo anterior implica que no se debe buscar la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricció n total de otro; es decir, debe realizarse una ponderació n de cada uno de los bienes jurídicos en conflicto, y propender su armonizació n en la situació n concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquizació n de una norma constitucional sobre otra. En este proceso de armonizació n concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no 20

SC 106/2006-R de 25 de enero.

21 El TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), ha establecido que la delimitació n proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonizació n en la situació n concreta, se hace necesaria cuando se considera la finalidad social del Estado de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitució n, y se pretende impedir que, por la vía de la restricció n injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos. Dicho de otro modo, la restricció n o limitació n en la que se traduce la medida legal a adoptarse por la autoridad competente, debe guardar una relació n equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricció n irrazonable, excesiva o inadecuada. Por consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de proporcionalidad, se podrá llegar al principio de justicia material. El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicació n formal y mecánica de la ley en la definició n de una determinada situació n jurídica. Exige, por el contrario, una preocupació n por las consecuencias

187

William Herrera Á ñ ez

mismas de la decisió n y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreció n de los principios, valores y derechos constitucionales.

188

William Herrera Á ñ ez

deben ir má s allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. En términos generales segú n Moreno Catena,22 una medida era idó nea cuando era ú til para satisfacer la finalidad perseguida, necesaria, si tal finalidad no puede alcanzarse mediante la adopció n de medidas menos gravosas, y proporcionada en tanto que el interés que trata de salvaguardarse mediante su ejecució n sea preponderante en relació n con los derechos e intereses particulares afectados. La proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo razonable en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como medio de protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la intervenció n estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecució n del fin pretendido. Por su parte, González Beilfuss aclaraba que los presupuestos que deben concurrir para legitimar cualquier restricció n de los derechos fundamentales, son tres: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la medida objeto de control.23 Así, este principio se articula necesariamente en torno a una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente entre una medida y la finalidad perseguida con la misma. La idoneidad no es más que la aptitud o adecuació n de la medida para conseguir la finalidad perseguida y es evidente que presenta muchas menos dificultades que los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En ú ltima instancia, la absoluta inidoneidad de una medida constituye un hecho poco probable en la práctica, pues implica una vulneració n del mandado de interdicció n de la arbitrariedad, e impide cualquier explicació n racional de la misma. El segundo elemento que integra el test alemá n de proporcionalidad es el de la necesidad de la medida, y se entiende como ausencia de alternativas más moderadas (o menos gravosas) para la consecució n, con igual eficacia, de la finalidad perseguida; se trata de un requisito que ha centrado en muchas ocasiones el control de proporcionalidad. El ú ltimo requisito de la medida es la llamada proporcionalidad en sentido 22

MORENO CATENA V. y otros, El Proceso Penal…Ob. Cit., p. 1280.

23

GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal

188

Constitucional, Navarra, Ed. Aranzadi, 2003, pp. 67 y ss.

Etapa preparatoria

189

William Herrera Á ñ ez

estricto, y pretende que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas que el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos. El citado autor consideraba que junto a la definició n que tiene este requisito también pueden encontrarse referencias a la ponderació n entre la finalidad perseguida, el medio aflictivo y el derecho afectado o, en el ámbito penal, a la comparació n entre la entidad del delito y la entidad de la pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de la sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir ―y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone ―y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales―. En todos estos casos, la característica má s destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter relacional, pues la proporcionalidad no es predicable de un régimen jurídico o de una medida concreta aisladamente considerada, sino de la relació n entre dicha medida y su finalidad. 1.1.7

El procedimiento

El fiscal es el encargado de ejecutar el mandamiento de allanamiento de domicilio y debe tomar todas las medidas necesarias para que no se frustre el acto; es decir, evitar la fuga de la persona o la sustracció n de los objetos que se buscan (arts. 180-183 CPP). Y puede ordenar que durante el acto no se ausenten las personas encontradas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Sin embargo, los que desobedezcan será n compelidos por la fuerza pú blica; incluso, el fiscal puede restringir la libertad por un má ximo de ocho horas, así como cualquier otra medida que permita garantizar la realizació n del allanamiento. La resolució n que disponga el allanamiento será puesta en conocimiento del que habite o se encuentre en posesió n o custodia del lugar, que sea mayor de catorce añ os de edad, para que presencie el registro entregá ndole una copia del mandamiento. En ausencia de estas personas, se fijará copia del mandamiento en la puerta del inmueble allanado. También establece que practicado el registro se consignará en el acta su resultado, cuidando que el lugar quede cerrado y resguardado de otras personas, si hay razones fundadas para ello. El acta debe recoger todo lo que haya ocurrido en el acto, incluyendo virtuales incidentes, y será firmada por todos los intervinientes en el registro. Todas estas formalidades son determinantes para que el acta tenga valor probatorio en el juicio oral y pú blico.

190

Etapa preparatoria

1.1.8 Aseguramiento de los elementos de convicción o secuestro El allanamiento de domicilio debe culminar ―siempre que existiesen― con el aseguramiento o secuestro de los objetos, instrumentos y demá s piezas de convicció n que estén vinculadas con el hecho delictivo que se investiga. Tal como sostenía Sanchis Crespo,24 la finalidad de la entrada y registro es la de buscar y recoger fuentes de prueba e investigació n y también ejecutar una medida cautelar personal contra el imputado. Así la afectació n del derecho a la inviolabilidad del domicilio será legítima, siempre y cuando la restricció n del derecho resulte justificada. Las diligencias de allanamiento de domicilio, secuestro, requisas, y registro de lugares pú blicos, pueden realizarse en forma independiente o conjuntamente, dependiendo de la propia necesidad, utilidad y pertinencia de cada acto, segú n la valoració n que haga el fiscal. En realidad, no son actos excluyentes, sino complementarios y su ejecució n en forma conjunta o separada, dependerá también de la estrategia que tenga el fiscal. En palabras de Roxin,25 el secuestro consiste en la incautació n (en caso necesario por la fuerza) o en ordenar una limitació n del derecho de disposició n, lo que también es posible cuando se trata de terrenos y de inmuebles (a través de una faja oficial de clausura y de la prohibició n de ingreso). La orden se dirige, en primer lugar, contra el imputado y en determinadas circunstancias también puede afectar a terceras personas no sospechosas, pero en cuyo poder se encontraren las cosas o bienes, que hayan sido objeto del delito. El Có digo procesal (art. 184) prevé que los objetos, instrumentos y demá s piezas de convicció n existentes serán recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal para su retenció n y conservació n, dejá ndose constancia de este hecho en el acta. En caso de que sea imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos, incluso, puede ordenar su destrucció n. Y advierte que todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos relacionados con el delito, estará obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrá ser compelido por la fuerza pú blica, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda. El TC26 recuerda que el secuestro se regirá por el procedimiento previsto para el registro, y los objetos secuestrados será n inventariados y puestos bajo segura custodia en los depó sitos de la Fiscalía o en los lugares 24

SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit. p. 72.

25

ROXIN, C., Derecho Procesal...Ob. Cit. p. 301.

191

William Herrera Á ñ ez

26

192

SC 872/2005-R de 28 de julio.

Etapa preparatoria

especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad del fiscal. Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán entregados a sus propietarios o a quienes acrediten la posesió n o tenencia legítima, en calidad de depositarios judiciales después de realizadas las diligencias de comprobació n y descripció n. Se ordenará hacer copias o se entregarán certificados sobre el estado de conservació n de los objetos secuestrados que corran riesgo de alterarse o desaparecer, o que sean de difícil conservació n o perecederos; después será n devueltos a sus propietarios. Los objetos secuestrados podrá n ser entregados en depó sito a un establecimiento asistencial o a una entidad pú blica, y só lo podrán ser utilizados, en caso de que hayan transcurridos seis meses sin reclamo ni identificació n del dueñ o o poseedor, para cumplir un servicio pú blico. La policía nacional y otros organismos de seguridad del Estado só lo será n depositarios de aquéllos bienes que por su naturaleza puedan ser utilizados, exclusivamente, en labores de la investigació n. Muy por el contrario no podrá n secuestrarse los exá menes o diagnó sticos médicos, relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor (art. 185 CPP). 1.1.9 Registro ilícito y sus efectos A tiempo de autorizar el allanamiento, el juez instructor tiene que asegurarse que la diligencia sea estrictamente lícita, necesaria, idó nea y proporcionada. En cualquier otro caso, la entrada y registro no só lo que puede devenir arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP). El TC ha reconocido la teoría indirecta o refleja de la ilicitud de la prueba y ordenó la exclusió n de una prueba ilícita.27 Así, la sentencia estableció que el fiscal ingresó a la habitació n de un hotel, sin recabar la respectiva orden de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a la requisa y posterior secuestro de varios objetos y documentos, que le sirvieron al juez para fundamentar su decisió n de detenció n preventiva. En tal sentido, el Tribunal concluyó que el juez, había lesionado los derechos y garantías invocados, y en efecto otorgó la tutela establecida por el artículo 18 CPE de 1967; ordenando, asimismo, que se excluyera de toda valoració n dichas pruebas. 27 El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril), estableció que la autoridad judicial adoptó la medida cautelar en mérito a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro, al no haber existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilícita, ya que en virtud del art. 54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y los indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las

193

William Herrera Á ñ ez

normas procesales penales y los derechos y las garantías constitucionales.

194

William Herrera Á ñ ez

2. La interceptación de correspondencia y papeles privados Entre las diligencias limitativas de derechos fundamentales, el fiscal también puede solicitar, y el juez instructor ordenar, la interceptació n de correspondencia y papeles privados, siempre que sea ú til para la averiguació n de la verdad histó rica del hecho investigado. La Constitució n boliviana no só lo proclama la inviolabilidad de la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, sino que ademá s establece que no podrá n ser incautados salvo en los casos determinados por la ley para la investigació n penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad judicial competente (art. 25.II). El desarrollo constitucional se encuentra en el Có digo procesal (arts. 190191): “siempre que sea ú til para la averiguació n de la verdad, el juez instructor ordenará , por resolució n fundada, bajo pena de nulidad, la incautació n de correspondencia, documentos y papeles privados o pú blicos”. En lo formal, el juez procederá a su apertura y examen del material incautado, y só lo en la medida en que guarde relació n con el proceso, ordenará el secuestro; caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega al destinatario, remitente o a su propietario. El origen constitucional del derecho al secreto de la correspondencia se encuentra en la proclamació n de la Asamblea Nacional francesa de 1790: El secreto de las cartas es inviolable. El cará cter inviolable implica que toda persona tiene el derecho de mantenerlas en reserva y alcanza a toda forma de comunicació n: escrita, audiovisual, fotografías, vídeos, entre otros. 2.1 Derechos fundamentales afectados La interceptació n de correspondencia y papeles privados, afecta a la privacidad o intimidad, que tiene toda persona de mantener en reserva determinadas facetas de su personalidad. El derecho al secreto de las comunicaciones se cifra en la facultad de comunicar libremente el pensamiento y ademá s de forma reservada, con relació n a destinatarios específicos. Este derecho comprende no só lo el contenido de lo comunicado sino también la existencia misma de la comunicació n, su clase, la direcció n puesta en el sobre, el nú mero de las comunicaciones e incluso cualquier otra circunstancia exterior del objeto que se remite por correo. La limitació n no tiene por qué ser siempre máxima, esto es, comprender el contenido, pues ha de poder acordarse una limitació n que suponga una injerencia menos grave en dicho derecho.

192

Etapa preparatoria

Tal como sostenía Montero Aroca,28 la inviolabilidad de la correspondencia postal y telegrá fica, tiene una larga tradició n constitucional, y correlativamente con la misma puede hablarse de su protecció n penal y de la limitació n del derecho al secreto en el proceso penal. La palabra interceptar implica impedir que una cosa continú e su camino, apoderarse de esa cosa antes de que llegue al lugar o a la persona a la que se destina, y puede aplicarse con plenitud de sentido a la correspondencia postal. Las cartas, existiendo resolució n judicial, se detienen en su curso por los funcionarios de correos o de la policía judicial, quienes deben proceder a entregarlas al juez de instrucció n de la causa, que procederá a su apertura y, en su caso, las conservará en su poder con lo que no llegan a su destinatario. La correspondencia postal y los papeles privados, y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, por tanto, se pueden detener o incautar. En la misma línea, Moreno Catena29 consideraba que la interceptació n de correspondencia “consiste en la aprehensió n física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicació n (carta, paquete), bien mediante la transmisió n por vía telegrá fica de un mensaje”. Sin embargo para Montero Aroca:30 1) La vieja doctrina que atendió al supuesto de detenció n y apertura de la correspondencia postal, se entiende escrita, ha perdido su utilidad; 2) La nueva doctrina ha prestado muy escasa atenció n al supuesto de la detenció n y apertura de los paquetes postales, siendo un lugar comú n en la jurisprudencia esa falta de atenció n; 3) El Tribunal Supremo no ha llegado a percatarse de la diferencia existente entre correspondencia y paquete, y está aplicando a éste la garantía constitucional y su desarrollo legal previsto para aquélla; 4) Esa aplicació n se está haciendo siempre en delitos relativos al trá fico de drogas, declarando, bien que no surte efecto en juicio, bien que carece de valor probatorio, la detenció n y apertura de paquetes postales realizadas por la Aduana, aunque ésta ha actuado con plena sujeció n a las normas vigentes; y, 5) La detenció n y apertura de paquetes tiene una manifestació n muy concreta en la entrega vigilada de drogas, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los paquetes ha conducido a la ineficacia, hasta el extremo de que ha sido necesario reformar la norma correspondiente. 28 MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia y de los Paquetes Postales en el Proceso Penal, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2000, p. 13. 29

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 458.

30

MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia…Ob. Cit., pp. 14-15.

193

William Herrera Á ñ ez

No obstante, debido a los adelantos tecnoló gicos y la liberalizació n de los servicios postales, este acto de investigació n ha venido perdiendo virtualidad práctica. 2.2 Concepto de correspondencia y papeles privados El concepto de correspondencia y papeles privados no se reduce al á mbito de la carta postal escrita, sino que alcanza a cualquier medio de comunicació n privada de las personas. La Ley Nº 164 de 8 de agosto de 2011 (Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Informació n y Comunicació n), incluye a las cartas, tarjetas postales, extractos de cuentas, recibos de toda clase, impresos, envíos publicitarios, libros, catá logos, diarios, publicaciones perió dicas, encomiendas, paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial. En todo caso, la comunicació n supone la existencia de una distancia entre dos personas, un remitente y un destinatario, de un soporte físico en el que se materializa un mensaje, que el primero dirige al segundo y de un tercero que realiza el traslado de dicho soporte físico. Tal como establece la Constitució n boliviana (art. 25.II) no só lo son inviolables la correspondencia y los papeles privados, sino también las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte. La garantía constitucional de la inviolabilidad comprende el secreto del escrito o soporte físico entregado por una persona a otra pero no directamente, sino a la distancia y por un medio oficial (Correos y los servicios análogos), y tiene que haber un tercero como elemento determinante de la existencia misma de la comunicació n postal. En los ú ltimos tiempos, segú n Montero Aroca:311) El soporte físico puede ser algo distinto del papel, como un disquete o un CD, una cinta o cassete o un vídeo o película; 2) el mensaje no tiene necesariamente que expresarse por escrito, pues puede ser también oral o visual; 3) Quien efectú a el traslado ya no tiene forzosamente que ser una Administració n Pú blica de Correos, dada la liberalizació n de los servicios postales. Por su parte, el TS españ ol32 ha incluido en el concepto de correspondencia postal todo envío o paquete que se remita a través de los servicios oficiales de correos o de empresas privadas dedicadas a servicios análogos (mensajería y transporte), por entender que en tales paquetes pueden contenerse cartas o datos íntimos (como fotografías o vídeos), por lo que la intervenció n y apertura de paquetes y envíos ha de llevarse a cabo por el mismo procedimiento que el establecido en la LECrim para la detenció n y apertura de la correspondencia. 31

194

Ibídem, p. 73.

Etapa preparatoria

32 SSTS de 26 de abril, 9 de mayo, 3 de junio, 13 de julio y 10 de noviembre, todas de 1995 y de 20 de marzo de 1996.

195

William Herrera Á ñ ez

Con posterioridad se estableció que los paquetes postales a que aluden la Constitució n y la Ley procesal son todos los envíos que se efectú an por el Correo y, por extensió n, de cualquier entidad privada que ofrezca similares servicios. Lo que caracteriza a estos envíos es que se encuentren bajo la protecció n del derecho a la intimidad de la correspondencia, e incluyan no só lo a las cartas o correspondencia personal, sino a cualquier género de correspondencia postal ya que a través del mismo se pueden enviar mensajes de cará cter personal cuyo soporte físico no tiene necesariamente que ser epistolar. Para el TS españ ol: a) Bajo la protecció n del derecho a la intimidad, se encuentran no só lo las cartas, sino todo género de correspondencia postal, entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; b) La detenció n y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula; y, c) El reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuá ntos ostenten etiqueta verde.33 En relació n a los envíos de paquetes con etiqueta verde, en el caso españ ol, conviene tener presentes el XX Congreso de la Unió n Postal Universal de Washington de 14 de diciembre de 1989 y su reglamento, que fueron ratificados por Españ a el 1 de junio de 1992 (BOE de 30 de septiembre de 1992). En el art. 20 del citado acuerdo, se prohíbe incluir en los paquetes de toda clase, documentos que contengan el cará cter de correspondencia personal, advirtiéndose en el mismo la exoneració n de responsabilidad de la Administració n del Estado por las decisiones de los servicios de aduanas al efectuar la verificació n de los envíos sujetos a control aduanero, estableciéndose en el art. 117 del citado convenio, que los paquetes que deban someterse a control aduanero deberá n llevar etiqueta verde. En suma, una vez que se acepta el envío bajo etiqueta verde se está n aceptando implícitamente todas sus consecuencias, y al estar entre ellas el control aduanero de su contenido, se está renunciando a la intimidad y secreto de su contenido. 2.3 Normativa legal Las normas aplicables referidas a la correspondencia, los papeles privados y los paquetes postales, son de cará cter nacional e internacional. La Ley fundamental proclama que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitució n reconoce, se interpretará n de conformidad con la Declaració n Universal de Derechos Humanos y con 33

Esta resolución fue adoptada en la Sala 2° del TS, de 4 de abril de 1995.

196

Etapa preparatoria

los Tratados y Convenios Internacionales en estas materias ratificados por Bolivia (13.IV, 256 y 410.II). La Declaració n Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 12), establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputació n”. Toda persona tiene derecho a la protecció n de la ley contra tales injerencias o ataques. En el mismo sentido y alcance, lo recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 17): 1) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputació n. 2) Toda persona tiene derecho a la protecció n de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Bolivia forma parte de la Unió n Postal Universal, suscrita en Viena (Austria), el 10 de julio de 1964, que busca “un solo territorio postal para el cambio recíproco de envío de correspondencia” y que la libertad de tránsito está garantizada en todo el territorio de la Unión. Todas estas normas reconocen el derecho al secreto de lo que normalmente ha sido conocido como correspondencia y papeles privados y, por tanto, podemos concluir que la comunicació n postal, a que alude la Constitució n boliviana, es la correspondencia y los paquetes postales portadores de mensajes personales de carácter confidencial. También la Constitució n (art. 25.II) y el Có digo civil boliviano (art. 19), prevén que “las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las leyes con orden escrita de la autoridad competente”. En consecuencia, “no surten ningú n efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas”. La protecció n de la “correspondencia y los papeles privados” no só lo se encuentra en la Constitució n y la Ley Nº 164, de 8 de agosto de 2011 (Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Informació n y Comunicació n), sino también en el Derecho penal.34 El legislador penal ademá s se ha encargado de 34

El Código Penal (art. 300-301) establece: “El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una comunicación telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigido a otra persona… será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días...” Y advierte que “se elevará el máximo de la sanción a dos años, cuando el autor de tales hechos divulgare el contenido de la correspondencia y despachos...” De la misma forma, “será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año, el que grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, o el que hiciere lo mismo con papeles privados o con una correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieren sido dirigidos, siempre que el

197

William Herrera Á ñ ez

hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año”.

198

Etapa preparatoria

especificar el alcance y contenido de la comunicació n postal: “una carta, un pliego cerrado o una comunicació n telegrá fica, radiotelegrá fica o telefó nica, dirigidos a otra persona, o el que, sin abrir la correspondencia, por medios técnicos se impusiere de su contenido...” Por su parte, el artículo 133.c de la Ley Nº 1990, de 28 de julio de 1999 (Ley de Aduanas), establece que “los envíos o paquetes postales, la correspondencia, las cartas, tarjetas, impresos, clasificados por la Unió n Postal Universal, será n despachados en forma preferente y su control se limitará a asegurar el cumplimiento de las normas aduaneras…” La normativa prevé que se autorizará la exportació n de mercancías en envíos postales, ya sea las que se encuentren en libre circulació n, así como las que se encuentren beneficiadas de otro régimen aduanero, siempre que se cumplan las formalidades exigidas en la presente ley, normas postales vigentes en el país y las establecidas por la Unió n Postal Universal. La Empresa de Correos de Bolivia (Ley Nº 1424, de 29 de enero de 1993), establece sin embargo que se reserva la admisió n, transporte y entrega de: a) Las comunicaciones manuscritas, impresos, grabados o realizadas por cualquier otro procedimiento técnico, expedidas en sobre abierto o cerrado o al descubierto, que tenga para el expedidor y el destinatario, o para uno de ellos, el carácter de correspondencia actual y personal; b) Todo otro pliego o sobre cerrado, provisto de direcció n, cualquiera fuere su contenido. Así, la normativa nacional permite interceptar la correspondencia postal, y sus equivalentes; es decir, toda comunicació n escrita, cuyo traslado monopoliza el Estado (servicio de Correos). Tal como aclaraba Montero Aroca,35 el servicio postal universal comprende las cartas y las tarjetas postales (en las que el mensaje se plasma por escrito y en cualquier tipo de soporte, y con un peso no superior a dos kilos), y los paquetes postales (los cuales no pueden exceder de diez kilos de peso), de modo que los envíos de paquetes de peso superior a diez kilos quedan excluidos del servicio postal universal. En Bolivia, en cambio, se permite el envío postal cuyo peso unitario no debe exceder los veinte kilogramos segú n la Ley Nº 164, de fecha 8 de agosto de 2011. En cualquier otro caso, como las maletas, bolsas o equipajes de viaje, quedan excluidos de la protecció n constitucional y, por tanto, como sucede en la realidad, está n sujetos al control de la policía en los aeropuertos o terminales de trenes y autobuses o, lo que es lo mismo, tienen control administrativo.

197

35

William Herrera Á ñ ez

MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia…Ob. Cit. p. 29.

198

Etapa preparatoria

2.4 El consentimiento como excepción a la inviolabilidad de la correspondencia El derecho constitucional al secreto de la correspondencia y papeles privados, no es un derecho absoluto y como tal puede ceder ante la presencia de valores o intereses superiores como el ius puniendi del Estado. El artículo 25 de la Constitució n boliviana y el Có digo procesal (arts. 190-191), no se refieren al posible consentimiento del titular del derecho al secreto de la comunicació n postal como causa de justificació n de la autolimitació n del mismo, pero parece claro que estamos ante un derecho que puede ser renunciado, a pesar de su condició n de fundamental. Lo cuestionable no es la existencia del consentimiento, sino, como aclara Montero Aroca,36 las condiciones en que éste debe prestarse para que se entienda vá lido. Este autor es partidario en primer lugar, de que el consentimiento debe prestarse estando el detenido asistido de su abogado defensor, de modo que en caso contrario se entiende viciado. En segundo lugar, si el detenido está asistido de su abogado el consentimiento puede ser incluso tá cito. El consentimiento debe prestarse por una persona capaz y cuando el titular sea un menor o incapacitado, por los padres o tutores. También debe ser consciente y libre, pues faltando estas condiciones estaría viciado por error, dolo o intimidació n. En principio, ha de entenderse que el consentimiento prestado por una persona mayor de edad y capaz ha de presumirse vá lido y los posibles vicios del mismo habrá n de examinarse caso a caso, para establecer si en el supuesto concreto se han dado o no las condiciones invalidantes o si éste ha sido correctamente emitido. 2.5 Presupuestos El derecho fundamental a la inviolabilidad de la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones contenidas en cualquier soporte, se pueden limitar siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Resolución judicial motivada El fiscal puede pedir pero só lo el juez instructor puede ordenar la interceptació n de correspondencia y papeles privados; por tanto, en Bolivia en ningú n caso se admiten limitaciones del derecho al secreto que provengan de la autoridad administrativa (arts. 54.9 y 190-191 CPP). La Constitució n advierte que no se podrá interceptar la correspondencia salvo en los casos determinados por la ley para la investigació n penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad judicial competente. 36

Ibídem, p. 119.

197

Etapa preparatoria

La resolució n judicial que autoriza retener la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte físico, debe ser lo suficientemente motivada y tiene que plasmarse en un mandamiento que contendrá, segú n el Có digo procesal (arts. 124 y 128), los siguientes requisitos: 1) El nombre y cargo de la autoridad que lo expide; 2) Indicació n del funcionario o comisionado encargado de la ejecució n; 3) Nombre completo de la persona contra quien se dirija; 4) Objeto de la diligencia y lugar donde deba cumplirse; 5) Proceso en que se expide; 6) Requerimiento de la fuerza pú blica, para que preste el auxilio necesario; 7) Lugar y la fecha en que se expide; y, 8) La firma del juez. Esta resolució n será necesariamente fundamentada y expresará los motivos de hecho y de derecho en que basa su decisió n y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentació n no podrá ser reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes. En lo fundamental, tanto los fiscales como los jueces que conozcan el proceso, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones, con la debida justificació n; es decir, cumpliendo las exigencias de la estructura de forma y contenido. En la perspectiva del TC españ ol, “cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitució n el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalizació n y el hecho o conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó ”.37 De este modo, la motivació n no es só lo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos, y resulta claro que toda resolució n que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada de forma tal que la decisió n determinante pueda ser conocida por el afectado. El principio de proporcionalidad La interceptació n de correspondencia, de los papeles privados y de las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte físico, tiene como presupuesto constitucional indispensable los principios de exclusividad jurisdiccional, proporcionalidad y razonabilidad. Habrá que reiterar igualmente que la limitació n del derecho só lo puede acordarse por un juez con fines de investigació n, y darse dentro de un proceso penal. 37 La motivación resulta necesaria porque sólo a través de ella se preserva el derecho de defensa y se puede hacer el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece, según las SSTC españolas 85/1994, de 14 de marzo y 50/1995, de 23 de febrero, entre otras.

199

William Herrera Á ñ ez

Aun cuando los derechos fundamentales no son absolutos, su salvaguarda prima sobre otros fines legítimos, incluida la investigació n penal o, dicho de otro modo, para que la ley permita el uso de medios de investigació n criminal o la adopció n de medidas cautelares en caso de que supongan la agresió n de un derecho fundamental, deberá n cumplirse ciertos presupuestos o elementos que integran el test alemán de proporcionalidad, recogidos por el TC españ ol.38 En cualquier caso, para legitimar las injerencias en la esfera de los derechos fundamentales, resulta imprescindible que existan indicios coherentes, ló gicos y precisos de que los hechos se produjeron, estando vedada, por ende, cualquier limitació n en investigaciones preliminares o prospectivas que pueda realizar la policía. La inviolabilidad de la correspondencia, de los papeles privados y de las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte físico, no se puede restringir, salvo que el hecho sea de tal gravedad o haya un interés superior de por medio como el ius puniendi del Estado que justifique la medida. La gravedad resulta determinante, actuará como pará metro de razonabilidad y justificará el interés del Estado en la persecució n de un determinado delito. El juez instructor debe ordenar la diligencia partiendo de una adecuada valoració n de los antecedentes fá cticos, compuestos por la solicitud o requerimiento escrito y motivado del fiscal, los indicios o pruebas referidas o acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, los que deberán ser suficientes como para limitar el derecho fundamental y aplicar la medida invocada, a partir de una adecuada compulsa de los presupuestos jurídicos y los elementos de convicció n existentes. 3. El procedimiento En atenció n a la solicitud del fiscal, el juez instructor comenzará ordenando mediante resolució n motivada, bajo pena de nulidad, la incautació n de correspondencia, documentos y papeles privados o pú blicos, y después procederá a su apertura (arts. 190-191 CPP). Estos preceptos legales suponen necesariamente dosoperacionesconcretas: a) la incautació n o aprehensió n material del soporte de la comunicació n (carta o telegrama); y, b) el examen para conocer su contenido. En caso de que el contenido guarde relació n con el proceso, el juez ordenará el secuestro de todo el soporte físico, esto es, será recogido, asegurado y sellado por la policía 38 En efecto, desde la STC 66/1995, de 8 de mayo, han sido varias las sentencias que, sin aludir a su origen alemán, han hecho referencia explícita a los tres requisitos que conforman el test de proporcionalidad alemán (idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto), contribuyendo con ello de forma decisiva al auge que en los últimos años ha experimentado este principio.

200

Etapa preparatoria

o el fiscal para su retenció n y conservació n, haciéndose constar este hecho en acta. El Có digo procesal (art. 184) establece, con cará cter general, que si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos. La interceptació n de correspondencia o paquetes postales realizada conforme a los presupuestos legales y constitucionales, se plasmará en un acta, y el fiscal la podrá introducir al juicio oral y pú blico, a los efectos de la valoració n en sentencia (art. 333.3 CPP). Interceptación ilícita y sus efectos La Constitució n boliviana advierte que “la informació n y prueba obtenidas con violació n de correspondencia y comunicaciones en cualquiera de sus formas, no producirá n efecto legal” (art. 25.IV). Ciertamente que el juez admitirá como medios de prueba só lo los elementos lícitos de convicció n, que puedan conducir al conocimiento de la verdad histó rica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado (art. 171 CPP). Todo esto supone que el derecho a la prueba puede ser limitado, fundamentalmente, por tres causas que no cabe confundir: 1) Cuando la prueba que la parte intenta aportar al proceso sea impertinente, esto es, no se refiera a los hechos objeto del proceso; 2) Cuando la prueba sea inútil, es decir, que no tenga “relevancia”, o sea, inconveniente a los efectos de que el juez pueda alcanzar la convicció n sobre los hechos; 3) Cuando la prueba sea tachada de ilícita, o sea, que en su obtenció n, dentro o fuera del proceso, se hayan violado derechos fundamentales. A tiempo de autorizar la interceptació n de correspondencia y los papeles privados, el juez instructor tiene que asegurarse que la diligencia sea estrictamente lícita, necesaria, idónea y proporcionada. En cualquier otro caso, la referida diligencia no só lo que puede devenir arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP).39

39

El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril) estableció que el juez, al haber utilizado los documentos secuestrados en un procedimiento ilícito, no sólo debía excluirlos de toda valoración judicial, sino del proceso mismo.

201

C A P Í T U L O 10

ETAPA PREPARATORIA (V) 1. Intervenciones corporales. 1.1 Los derechos fundamentales afectados. Derecho a la integridad física. Derecho a la intimidad personal y corporal. Derecho a la libertad. Derecho a no declarar contra sí mismo y a la presunció n de inocencia. 1.2 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 1.3 El procedimiento 2. El agente encubierto. 2.1 Derechos fundamentales afectados. 2.2 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 2.3 El procedimiento. 3. Entrega vigilada de sustancias controladas. 3.1 Derechos fundamentales afectados. 3.2 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 3.3 El procedimiento.

1. Intervenciones corporales A los efectos de las intervenciones corporales directas y coercitivas en el cuerpo del imputado, tendiente al esclarecimiento del hecho delictivo y sus circunstancias, el fiscal solicitará y el juez instructor ordenará la realizació n de estas diligencias mediante el profesional idó neo. El Có digo procesal (arts. 54.2y 75) y la LOMP (art. 83), prevén que se pueden ordenar no só lo “todos los estudios científico-técnicos requeridos para la investigació n de los delitos…”, sino también practicar el aná lisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñ as, cabellos, piel, etc.). A diferencia de la requisa personal y los denominados cacheos en Españ a, que suponen un examen externo en el cuerpo del imputado, estas diligencias tienen lugar en el marco de la investigació n e implican una injerencia en el á mbito de los derechos fundamentales del imputado. Las intervenciones corporales tienen la particularidad de que es el propio cuerpo del imputado el objeto de tales diligencias, y en la mayoría de las ocasiones, con una pretensió n claramente incriminadora, al tratar de encontrar en el cuerpo del sujeto pasivo objetos escondidos constitutivos del cuerpo del delito. También se pueden encontrar vestigios bioló gicos que sirvan de elementos de comparació n, una vez sometidos al correspondiente aná lisis pericial, con las huellas y vestigios encontrados en el lugar de los hechos.

203

William Herrera Á ñ ez

Y como hay que tratar de evitar a toda costa que el hombre se convierta en una cosa, segú n Iglesias Canle,1 debe encontrarse un adecuado equilibrio entre el interés del ius puniendi y los derechos constitucionales del imputado, de manera que la restricció n responda a intereses y valores superiores, reconocidos constitucionalmente, tales como la realizació n de la justicia o de la libertad, sin que la dignidad de la persona sufra en modo alguno, al tratarse de un límite infranqueable en todo Estado Constitucional de Derecho. A diferencia de Españ a, las intervenciones coercitivas en el cuerpo del imputado, como hemos visto, se encuentran, de alguna manera, reguladas legalmente. Tales diligencias resultan controvertidas tanto en su concepto como en su naturaleza, por la afecció n de importantes derechos fundamentales, por su fuerza incriminadora y porque suponen y permiten la utilizació n de los avances científicos y técnicos hasta hace poco tiempo impensables. El polimorfismo del ADN se puede aplicar a cualquier problema de identificació n, y a nadie se le escapan las consecuencias que para la Criminalística, en general y, para el proceso penal, en particular, se derivan de las intervenciones corporales. La dificultad de esta diligencia se debe al hecho de que el imputado (sin perder su cualidad de sujeto del proceso), es el que adquiere, al mismo tiempo, la cualidad de instrumento de la actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad pretenden extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de la comprobació n del delito. Gimeno Sendra2 entiende por inspecciones “todo acto de coerció n sobre el cuerpo del imputado por el que se extraen de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados aná lisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participació n en él del imputado”. En cambio la intervenció n corporal consiste en examinar el cuerpo mismo del imputado y se diferencia del registro corporal, en el que se buscan objetos en la superficie corporal. El TC3 españ ol distingue entre intervenciones corporales leves y graves, y aclara que serán “leves cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de extracció n de elementos externos del cuerpo (como el pelo o las uñ as) o incluso de algunos internos (como los análisis de 1

IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano y Prueba Científica, Madrid, editorial Colex, 2003, p. 11.

204

2

GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 468.

3

STC 207/1996 de 16 de diciembre.

Etapa preparatoria

205

Etapa preparatoria

sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracció n de líquido cefalorraquídeo, etc.). En la misma línea, Gimeno Sendra4 clasificaba las intervenciones corporales en leves o banales y graves: a) merecen la primera calificació n las extracciones de elementos externos del cuerpo humano, tales como pelos o uñ as e incluso algunos internos como la extracció n de sangre siempre que, por las características del destinatario (así, por ejemplo, que no sea hemofílico), no corra peligro su salud; y, b) son intervenciones graves las que, por el contrario, pueden poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a su destinatario (vgr: una punció n lumbar o extracció n de líquido cefalorraquídeo). Por su parte, Montó n Redondo5 distinguía entre los actos que sirven para la obtenció n de datos o vestigios sobre el propio cuerpo de personas sospechosas, con la finalidad de determinar si aquél sirve como instrumento para la comisió n de un delito (por ej. transporte de estupefacientes) o si pudiera haberse cometido en el propio cuerpo (por ej. interrupció n voluntaria del embarazo) que precisaría un reconocimiento médico para ello, o si de é l pudieran conseguirse datos relevantes a efectos del proceso (por ej. corte de pelo para determinar la adicció n al consumo de estupefacientes). Las intervenciones corporales tienen el propó sito de buscar determinados elementos incriminatorios y, por exclusió n, quedan al margen de las mismas, cualesquiera actuaciones sobre el cuerpo humano que no tengan por finalidad descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso en relació n con las condiciones físicas o psíquicas del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. 1.1 Derechos fundamentales afectados A tiempo de solicitar la intervenció n corporal, el fiscal ha de ser consciente de que el imputado goza de todos los derechos y garantías que proclama el orden constitucional y que la verdad material no puede obtenerse a cualquier precio. Y debe tener en cuenta que la Constitució n boliviana proclama que “toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica y sexual”; ademá s, “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes”. De la misma forma, todas las personas tienen derecho a la salud “a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad” (arts. 15.I y 21.II CPE). 4

GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 468.

5

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 204.

205

William Herrera Á ñ ez

Los derechos fundamentales principalmente afectados por las intervenciones corporales, segú n el TC españ ol,6 son los derechosa la integridad física y moral y, en un segundo plano, el derecho a la intimidad corporal. Sin embargo, no se agota con ello el elenco de derechos fundamentales a que puede afectar toda intervenció n corporal. Tal como aclaraba Iglesias Canle,7 el derecho a la libertad personal, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable y, obviamente, la presunció n de inocencia, también pueden considerarse afectados, porque la finalidad de estas diligencias puede suponer una incriminació n que, dadas las bases científicas de la pericia practicada, parece difícilmente rebatible. Sin embargo las intervenciones corporales resultan siempre controvertidas por la importancia y entidad de los derechos fundamentales implicados y que pueden resultar afectados. Este tipo de medidas tensiona el conflicto que tiene lugar en el proceso penal entre los derechos de los ciudadanos, de un lado, y la defensa o interés de la sociedad, de otro, a través del ejercicio del ius puniendi del Estado. La tensió n aumenta en la medida en que los derechos fundamentales tienden a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de las personas no só lo frente al Poder, sino también frente a los demás miembros del cuerpo social, y la necesidad de investigar en el proceso penal la realidad de los hechos y la identificació n de los imputados. En opinió n de Gil Hernández, 8 es frecuente que en el curso de dicha averiguació n de la verdad se exija la restricció n de algú n derecho fundamental, por lo que se produce una tensió n entre el deber de los poderes pú blicos de realizar una eficaz represió n de las conductas punibles y la correlativa protecció n de aquéllos que dichos Poderes deben igualmente procurar. Derecho a la integridad física En toda intervenció n corporal por má s banal que parezca, la integridad física es el principal derecho afectado. El reconocimiento del derecho fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la persona, no só lo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervenció n en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. El constituyente ha reconocido que “toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica y sexual”, y “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes” (art. 15.I CPE). 6

STC 207/1996, de 16 de diciembre.

7

IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 34.

8

GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995, pp. 33-34.

206

Etapa preparatoria

Y como los derechos fundamentales no pueden erigirse en un obstá culo infranqueable frente a la bú squeda de la verdad material que no puede ser obtenida de otro modo, su limitació n debe realizarse con observancia de los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, razonaba Gil Hernández,9 no era má s que la ponderació n entre los intereses en juego para que la limitació n de los derechos no tenga cabida en todo caso, sino só lo frente a adecuadas exigencias del interés estatal y, en todo caso, siempre que se hayan intentado, o no quepan, otros medios que impliquen evitar una lesió n en los derechos del individuo, así como que la medida por la que se produce la limitació n de aquéllos sea también adecuada. En palabras de Iglesias Canle,10 la observancia del principio de proporcionalidad y de razonabilidad es una constante cuando de limitar derechos fundamentales se trata, ysupone el cumplimientode los subprincipios de necesidad, del subprincipio de idoneidad y del de proporcionalidad en sentido estricto. A propó sito del subprincipio de necesidad, el TC españ ol,11 concedió tutela por vía del recurso de amparo constitucional y dejó sin efecto una orden de un juez instructor que dispuso que el imputado fuera sometido a una intervenció n corporal y su consiguiente prueba pericial (corte de pelo y vello axilar) para determinar si era o no consumidor de drogas. El tribunal llegó a la conclusió n de que la prueba ordenada (intervenció n corporal) no era necesaria, en primer lugar “porque ya existen en el proceso testimonios incriminatorios que evidencian que la verdad material se puede obtener sin necesidad de intromisió n en la intimidad del recurrente, lo que hace inaplicable la regla de proporcionalidad del sacrificio...” En segundo lugar, la prueba pericial que se pretende sobre el recurrente “no arrojará ninguna luz sobre la comisió n de los delitos que se le imputan (cohecho y contra la salud pú blica), toda vez que el consumo de estupefacientes no es ningú n delito, sino un acto impune que cae dentro del sagrado reducto de intimidad preciso para una convivencia libre...” Derecho a la intimidad personal y corporal El derecho a la intimidad personal y corporal se garantiza en la Constitució n boliviana (art. 15.I), con una declaració n general en el sentido de que “toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica y sexual”; ademá s, “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes”. 9

Ibídem, p. 61.

10

IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 23.

11

STC 207/1996, de 16 de diciembre.

207

William Herrera Á ñ ez

La intimidad personal se ha descrito como el espacio reservado a los asuntos del sujeto frente a interferencias ajenas; en el lenguaje comú n ha sido definido como ese derecho a ser “dejado en paz”. El honor y la intimidad, como derechos de la personalidad, siempre han sido bienes esenciales del hombre, imprescindibles para su vida en sociedad y, por tanto, han merecido protecció n jurídica. En un primer momento fueron las Declaraciones y Pactos Internacionales los que recogieron esos derechos y se encargaron de hacerlos evolucionar hasta convertirlos en derechos fundamentales. Así, la Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), establece que “Toda persona tiene derecho a la protecció n de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputació n y a su vida privada y familiar”. Por su parte, la Declaració n Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (art. 12), establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputació n”. Lo propio ha hecho la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, má s conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (art. 11), cuando establece: 1) “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; y, 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor o reputació n”. De todas estas Declaraciones y Pactos Internaciones, los derechos al honor y a la intimidad pasaron al Derecho Civil, y a la mayoría de las Constituciones, incluyendo a la boliviana (arts. 15.I, 21.II y 22). El Có digo civil (art. 18) establece que “nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una persona”. Se trata de que ese á mbito de la vida privada y familiar quede excluido de las intromisiones de los demá s, salvo autorizació n del interesado. Esta protecció n civil de la intimidad, concuerda con la doctrina españ ola en el sentido de que la esfera de la intimidad personal está determinada por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona, por sus propios actos, mantenga al respecto y determine con sus pautas de comportamiento. En el ordenamiento jurídico españ ol, el art. 1.1 LO 1/1982 de 5 de mayo, comienza estableciendo que “el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitució n (españ ola), será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgá nica”. 208

Etapa preparatoria

En todo caso, se puede limitar el derecho fundamental a la intimidad personalycorporal, siempreycuandoconcurranlosrequisitosderazonabilidad y proporcionalidad, y los subprincipios de necesidad, de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto. A propó sito del subprincipio de necesidad, el TC españ ol12 estableció que esta exigencia debe presidir la adopció n de medidas limitativas de derechos fundamentales, y supone que su adopció n se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento de un bien o interés constitucionalmente relevante, lo que trasladado al á mbito particular del proceso penal, ha de habilitar a la autoridad judicial a decretar tales medidas ú nicamente cuando su adopció n sea indispensable para asegurar “la defensa del interés pú blico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi”. En suma, una medida restrictiva de los derechos fundamentales habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan só lo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigació n y, desde el subjetivo, la participació n del imputado en los mismos. En la misma línea, la jurisprudencia puertorriqueñ a encontró desproporcionado e irrazonable un registro al desnudo de una persona que tenía que ingresar a un centro penitenciario.13 La infortunada visitante, no obstante que entregó la pequeñ a porció n de droga que pretendía ingresar al penal, fue obligada a desnudarse, incluyendo su ropa interior, y a ser requisada, sin orden judicial, en un bañ o abierto y en presencia de tres guardias. Entre los razonamientos condenatorios, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sostuvo que “el registro al desnudo ha sido descrito como una experiencia humillante, embarazosa y que atenta contra la dignidad de las personas...” y que “la protecció n constitucional contra registros irrazonables tiene como objetivo bá sico proteger la intimidad y la dignidad del ser humano...” Si bien es cierto que el registro personal está previsto en los reglamentos penitenciarios, lo censurable fue la forma en que se ejecutó la medida. Derecho a la libertad El derecho a la libertad personal, proclamado en el art. 22 de la Constitució n, es otro de los derechos que se verá necesariamente afectado por una intervenció n corporal. La afectació n de este derecho fundamental 12

STC 207/1996, de 16 diciembre.

13

Sentencia CC-1998-0609, de fecha 7 de octubre de 1999: El pueblo de Puerto Rico versus Katia Bonilla Bonilla.

209

William Herrera Á ñ ez

es evidente si tomamos en cuenta que, segú n el TC14 es la capacidad de autodeterminarse en el espacio, el tiempo y la estructura social-política, sin restricciones o limitaciones que no provengan de una causa justa y estén determinadas en una ley. En cualquier caso la ejecució n de una medida de intervenció n corporal entrañ a siempre una necesaria privació n de libertad. La obligatoriedad de las intervenciones corporales, previa autorizació n judicial, requiere una detenció n o si se prefiere, una privació n de su libertad por el tiempo estrictamente necesario para que se decrete y realice por parte del personal médico cualificado, ú nico medio posible de asegurar el derecho a la salud de la persona afectada. Sin embargo la libertad, entendida como medio esencial para lograr la conservació n de la vida, cuyo resultado es la seguridad, tampoco es un derecho absoluto, de modo que el propio precepto constitucional contempla la posibilidad de su limitació n en los casos y formas previstos en la ley. Así, la Constitució n (art. 73) establece que toda persona sometida a cualquier forma de privació n de libertad será tratada con el debido respeto a la dignidad humana, y tiene derecho a comunicarse libremente con su defensor, inté rprete, familiares y personas allegadas. El artículo 23 de la Constitució n consagra que “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal” y “la libertad personal só lo podrá ser restringida en los límites señ alados por la Ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histó rica en la actuació n de las instancias jurisdiccionales”. Así, salvo la vida humana, todos los derechos fundamentales son susceptibles de limitació n en el curso de un proceso penal. Derecho a no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia La intervenció n corporal ―coactiva― que solicite el fiscal puede llegar a vulnerar las garantías constitucionales de no declarar contra sí mismo y a la presunció n de inocencia que tiene el imputado; por tanto, cualquier diligencia en este sentido debe practicarse respetando escrupulosamente sus derechos fundamentales y las formalidades legales. Todos estos derechos, que han revolucionado el proceso penal, se encuentran plasmados en la Constitució n boliviana (arts. 114-121). El Có digo procesal (art. 5) “considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal” y sienta como principio rector que, desde el inicio de 14

210

SC 51/2005 de 18 de agosto.

Etapa preparatoria

la investigació n o persecució n penal, “podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen…” Los referidos derechos reconocidos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales, y el Có digo procesal, tienen que precautelarse a lo largo del proceso penal. En este sentido, por ejemplo, la declaració n del imputado ha dejado de ser un instrumento privilegiado de incriminació n para convertirse en un verdadero medio de defensa. De la misma forma, el derecho a la presunció n de inocencia vendrá a revolucionar el proceso penal, que implica, en esencia, segú n Montero Aroca,15 lo siguiente: 1) Todo imputado es inocente mientras no se declare lo contrario en sentencia condenatoria, lo que impone que a lo largo del proceso debe ser tratado y considerado inocente; 2) Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificació n de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos; 3) Esa garantía procesal, ya en el momento final del proceso, es decir, en la sentencia, no se refiere a la forma o requisitos de la misma, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sentencia; 4) La garantía, comprende todos los elementos del hecho por los que puede condenarse en la sentencia, elementos que son objetivos, en cuanto la prueba ha de referirse necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los elementos subjetivos o animi. El derecho a no declarar contra sí mismo viene a ser una consecuencia ló gica de la presunció n de inocencia, que encarna todo el ordenamiento procesal penal de corte liberal, centrado en las garantías del inculpado frente a la actuació n punitiva estatal. Así la intervenció n corporal no se puede equiparar a una “declaració n”, que exteriorice o admita culpabilidad alguna, sino que esta diligencia se limita a tolerar que se le haga objeto de una peculiar modalidad de pericia, exigiéndole al efecto una colaboració n que, en buena técnica, nunca podrá equipararse a la “declaració n” que alude la Constitució n boliviana (art. 212). A propó sito de los métodos alcoholométricos, Gimeno Sendra 16 consideraba que una intervenció n tan insignificante como la de un aná lisis sanguíneo no puede suponer la conculcació n de ninguna norma constitucional, máxime 15 MONTERO AROCA, J. Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político, en AAVV Prueba y Proceso Penal…Ob. Cit. pp. 48-51.

211

William Herrera Á ñ ez

16 GIMENO SENDRA, V. Constitución…Ob. Cit. p. 127.

212

Etapa preparatoria

si se piensa que dicha intervenció n corporal se realiza precisamente para garantizar el derecho a la vida e integridad física de los demá s conductores, distintos a los que presumiblemente, y mediante la ingestió n de alcohol, ponen en peligro la seguridad del trá fico. También Gil Hernández17 consideraba que la utilizació n de su propio cuerpo o determinados métodos de cará cter científico, no supone una auténtica declaració n de culpabilidad en el sentido de los derechos constitucionales. Con respecto a la prueba de alcoholemia, el autor aclara que no se obliga al detectado a emitir una declaració n que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima colaboració n, en absoluto equiparable a la declaració n comprendida en aquélla, doctrina plenamente aplicable a cualquier otra medida de intervenció n corporal legalmente adoptada, en cuanto no se trataría de un acto de inculpació n, sino de un medio de prueba que puede ser tanto favorable como desfavorable. 1.2 Presupuestos Toda intervenció n corporal exige el cumplimiento inexcusable de la necesaria solicitud fundamentada del fiscal y la autorizació n expresa y motivada del juez instructor en lo penal, donde se dispongan ademá s las formalidades que estime conveniente la autoridad jurisdiccional para su ejecució n y prá ctica. Resolución judicial motivada La intervenció n corporal debe acordarse mediante resolució n judicial motivada en la que se determine expresamente, en cuanto sea posible, el objeto de la diligencia, el lugar, el personal idó neo encargado de su ejecució n, etc. La resolució n debe explicitar, con el mayor detalle posible, las razones, condiciones y presupuestos que han llevado y legitiman la medida. Y como el fiscal es el encargado de solicitar fundadamente y bajo su responsabilidad la intervenció n corporal, será obviamente el encargado de acreditar la existencia de los indicios de la comisió n del delito y el cumplimiento de los requisitos de la proporcionalidad. La autorizació n judicial, debidamente motivada, que ponga de manifiesto la observancia del principio de proporcionalidad, es de obligado cumplimiento cuando se encuentran implicados derechos fundamentales de la persona. El sacrificio de estos derechos, segú n Iglesias Canle,18 se justificaba ú nicamente por la existencia de un interés superior, como puede ser el ejercicio 17 GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones Corporales…Ob. Cit., p. 54. 18 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 65.

213

William Herrera Á ñ ez

del ius puniendi por parte del Estado y la averiguació n y persecució n de los delitos, que impone restricciones a tales derechos de corte constitucional. En todo caso, no pueden ser restricciones indiscriminadas sino que debe respetarse el contenido esencial de tales derechos y que además deben venir impuestas por el legislador, que es el ú nico legitimado para reglamentar la limitació n de los derechos y libertades de los demá s, en los términos que aconsejen la Constitució n y el interé s general de la sociedad. El TC,19 desde su inicio, estableció que cualquier restricció n a los derechos fundamentales consagrados en la Constitució n, só lo puede ser dispuesta mediante Ley de la Repú blica (art. 109.II CPE), disposició n constitucional que es concordante con el art. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Econó micos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, y el art. 30 de la Convenció n Americana de Derechos Humanos. Entre estas garantías se sitú a el necesario control judicial, y queda expresamente establecido que só lo el juez de instrucció n es el ú nico legitimado para restringir los derechos fundamentales y las libertades pú blicas (art. 54.2 CPP). El TC20 señ aló que en Bolivia la Constitució n consagra los derechos fundamentales, pero a la vez establece límites a su ejercicio a través de sus propias normas y, en su caso, remitiendo a las disposiciones legales ordinarias. Con fundamento en la norma prevista por el artículo 28 de la Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el TC también aclaraba que los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demá s, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad pú blicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en funció n al interé s social. El juez cautelar es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigació n y específicamente de los actos del MP y de los funcionarios policiales, conforme prescriben los artículos 54.1 y 279 CPP. Sin embargo, todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesió n de un derecho fundamental, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el ó rgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigació n, desde los actos iníciales hasta la conclusió n de la etapa preparatoria. 19 SSCC 17/99 de 6 de diciembre, y la 6/2000 de 21 de diciembre. 20 SC 4/2001 de 5 de enero.

214

Etapa preparatoria

En todo caso, la intervenció n corporal para ser legítima exige los siguientes requisitos: a) cobertura legal; b) indicios de la comisió n de un hecho delictivo; c) autorizació n judicial motivada; d) cumplimiento del principio de proporcionalidad: proporcionalidad de la medida con la gravedad del delito; necesariedad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto; e) que la ejecució n se lleve a cabo por profesional idó neo y que no comporte en ningú n caso riesgo para la salud del sujeto que será intervenido. Todos estos requisitos se deben poner de relieve, segú n el TC,21 en la motivació n, que no puede ser reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de los elementos de convicció n concurrentes. A tiempo de autorizar la intervenció n corporal, el juez instructor tiene que asegurarse de que la medida sea estrictamente necesaria, idónea y proporcional a los fines de la investigación. En cualquier otro caso, la diligencia no só lo que puede devenir en arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP). Al igual que en Bolivia, en el ordenamiento jurídico españ ol segú n Iglesias Canle,22 no se precisa intervenció n judicial cuando corriese peligro la vida de una persona, por ejemplo, en el caso de intoxicació n por la rotura de la bolsa o envoltorio de la droga en el interior del cuerpo del sospechoso que pueda poner en peligro su vida; o en el supuesto en que a un accidentado de trá fico inconsciente se le practica una prueba analítica para saber el grado de alcohol en la sangre. En tales casos, si no fuere posible esperar la autorizació n judicial, el personal médico o sanitario intervendría, sin necesidad de que prestase su consentimiento el sujeto objeto de la diligencia, siempre y cuando su vida corriese peligro. El principio de proporcionalidad Al igual que en Españ a, este principio ha sido reconocido y desarrollado por el TC boliviano sentando como premisa que “en cualquier caso que intervenga el Estado (en la limitació n de algú n derecho fundamental) debe hacerlo de modo tal que su injerencia sea limitada, previsible, calculable, y acorde a los intereses de la colectividad.23 21 SC 1141/2003-R de 12 de agosto. 22 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 70. 23 La SC 74/2006 de 5 de septiembre, fue una de las primeras en pronunciarse expresamente sobre el principio de proporcionalidad, y que debe regir cualquier limitación de algún derecho fundamental.

215

William Herrera Á ñ ez

Así, la proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo razonable en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como medio de protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la intervenció n estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los derechos fundamentales de los individuos y grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecució n del fin pretendido. La actuació n del Estado, segú n Iglesias Canle,24 debe sopesarse desde el criterio o perspectiva de lo razonable, y, aunque intereses vitales para la convivencia pacífica de los ciudadanos estén en juego, el sacrificio de los derechos fundamentales y libertades pú blicas, debe ponderarse, medirse y evitar restricciones innecesarias por ineficaces o, simplemente, por excesivas. En todo caso, resulta difícil dilucidar una situació n en la que se contraponen el interés particular y el interés general, por cuanto si bien este ú ltimo debe ser resguardado antes que aquél, tampoco puede llegarse a un extremo cerrado de impedir totalmente el ejercicio de derechos individuales a título de proteger los de la colectividad, dado que debe existir un baremo para determinar hasta dó nde se puede llegar con una restricció n de derechos particulares en beneficio de los generales, debiendo tomarse en cuenta en estos supuestos el principio de proporcionalidad, y los tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Con la finalidad de encontrar, en una intervenció n corporal, una justificació n constitucional objetiva y razonable, el TC25 españ ol recuerda los requisitos que conforman la doctrina sobre la proporcionalidad, y que pueden resumirse en los siguientes aspectos: 1) que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley; 2) que sea adoptada mediante resolució n judicial especialmente motivada; y, 3) que sea idó nea, necesaria y proporcional en relació n con un fin constitucionalmente legítimo. La intervenció n tiene que encomendarse a personal médico, evitarse todo riesgo para la salud, así como el trato inhumano o degradante. Asimismo, la gravedad de los hechos, que tendrá que demostrar el fiscal, actuará como pará metro de razonabilidad y justificará el interés del Estado en la persecució n de un determinado delito. La transcendencia de esta cuestió n no se refiere ú nicamente a la aplicació n del principio de proporcionalidad al caso concreto, tema en el que no hay discusió n, sino que está íntimamente 216

Etapa preparatoria 24 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 96. 25 STC 207/1996, de 16 de diciembre.

215

William Herrera Á ñ ez

relacionada con la conveniencia o no del establecimiento de un catá logo de delitos de la suficiente entidad para acordar, en cada caso, la intervenció n corporal adecuada. En opinió n de Asencio Mellado,26 la fuerza de la sospecha base de la imputació n habrá de ser proporcionalmente mayor en tanto que la intervenció n a efectuar en el á mbito protegido por el derecho lo sea de una también mayor gravedad. En cualquier caso, no só lo hay que atender a la conducta propia del sujeto, es decir, a los indicios objetivos que sobre él recaen, sino también a la expresa finalidad perseguida por la intromisió n o, lo que es lo mismo, a su imprescindibilidad en relació n con la situació n probatoria, esto es, si la medida busca ú nicamente la confirmació n de extremos ya conocidos o si, por el contrario, es esencial al descubrimiento del hecho. Y resultaría conveniente que el legislador recogiera de la manera má s oportuna un listado escalonado y en relació n a cada uno de los delitos que, en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de intervenciones corporales, y estableciera un orden de prelació n de dichas medidas en atenció n a su cará cter má s o menos grave. La gravedad como pará metro de actuació n, puede desplegar su eficacia en el campo de la posible imposició n coactiva de las medidas de intervenció n corporal. En palabras de Iglesias Canle,27 só lo en relació n a supuestos especialmente graves y en los que haya bienes jurídicos de especial relevancia se justifica la imposició n coactiva de una medida de intervenció n corporal; gravedad delictiva que no debe cifrarse exclusivamente en la entidad de la pena a imponer, sino también en la propia entidad del ilícito penal y de los bienes jurídicos a los que sirve, y, en definitiva, al cará cter absolutamente imprescindible de la intervenció n corporal para el esclarecimiento de los hechos. Y como la intensidad de la medida es tal tampoco se puede ordenar ninguna intervenció n corporal, salvo que existan indicios serios y racionales contra un imputado debidamente identificado. Los indicios serios y racionales y las sospechas fundadas de la atribució n de un hecho delictivo son otras de las bases sobre la que opera esta diligencia. En tal sentido, debe conectarse esta exigencia, de una parte, con la proporcionalidad de la injerencia, y, de otra, la existencia de un proceso penal en marcha, lo que impide su adopció n al margen de ambos requisitos.

26 ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba Prohibida…Ob. Cit. p. 148. 27 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 91.

216

Etapa preparatoria

1.3 El procedimiento Aun cuando no lo establezca expresamente el Có digo procesal boliviano, ni la LOMP la ejecució n de las intervenciones corporales tiene que realizarse por personal médico especializado. La intervenció n de un facultativo, que debe hacerla ademá s en un lugar adecuado, resulta exigible con independencia de la gravedad o intensidad de la intervenció n corporal de que se trate. Lo fundamental es que en la realizació n de estas investigaciones corporales se respete la lex artis, o reglas propias de la profesió n médica. El sistema procesal penal tiene que garantizar la dignidad y la salud de la persona que sufre la medida. En opinió n de Iglesias Canle,28 la decisió n de la intervenció n corporal má s conveniente dependerá en gran medida de las condiciones particulares del sujeto pasivo de la diligencia. De ahí que resulte esencial la actuació n de un médico que con su especial formació n en Medicina esté en condiciones de asegurar que una intervenció n corporal determinada (la que el juez haya autorizado) no resulte lesiva, ni con cará cter general, ni tampoco en el caso particular en relació n al sujeto pasivo objeto de esa diligencia. El principio de proporcionalidad, exige que el juez, en estos supuestos, ordene previamente el respectivo dictamen pericial. Y como está en juego la salud de la persona, esta diligencia no podría practicarse ni siquiera con el consentimiento del sujeto pasivo, al igual que si la misma resulta degradante contra la dignidad de la persona humana. La citada autora recuerda que debe prestarse especial atenció n a las prevenciones o normas que deben observarse para la realizació n de determinadas intervenciones corporales consistentes en la extracció n y recogida de muestras, tejidos o fluidos corporales para su posterior aná lisis y contraste con el resultado del análisis pericial de las muestras dubitativas. Además una adecuada identificació n, recogida y remisió n al laboratorio de muestras indubitadas, deviene en esencial para que los resultados resulten fiables y sean tomados en cuenta y valorados por el fiscal y, en su caso, por el juez o tribunal, respectivamente. Las víctimas tambié n pueden ser destinatarias de las intervenciones corporales, en el ámbito de los delitos contra la integridad física y la libertad sexual, donde su reconocimiento por parte de personal mé dico resulta fundamental para la bú squeda y adecuada recogida de vestigios bioló gicos provenientes del autor de los hechos (semen, saliva, pelos, etc.), esenciales 217

28

William Herrera Á ñ ez

Ibídem, p. 77.

218

Etapa preparatoria

para la determinació n e identificació n del imputado. La bú squeda de huellas del delito en su cuerpo y ropas debe respetar en todo caso la intimidad de la víctima, sin que sea sometida en modo alguno a trato inhumano o degradante. Tal como aclaraba Asencio Mellado,29 toda intervenció n corporal resulta acotada en su realizació n por dos requisitos irrenunciables aú n en el caso de que el inculpado muestre su conformidad: de una parte, el respeto a la salud y la dignidad personal de forma que no está n permitidos en ninguna situació n los tratos inhumanos o degradantes; de otra parte, que la intromisió n sea conducente o instrumental a una investigació n penal respecto de la cual la medida ha de ser proporcionada. En suma, la simple probabilidad del peligro en la salud del imputado debería excluir la intervenció n corporal. Las intervenciones corporales deben considerarse una obligació n procesal que, agotadas las vías de coerció n jurídica, no puede dejarse a la voluntad del sujeto pasivo al que se dirige su cumplimiento. La coerció n deberá ser física, previo cumplimiento estricto de los criterios y pará metros que integran el principio de proporcionalidad. La falta de coerció n física (en caso de negativa), segú n Asencio Mellado,30 haría ineficaz el proceso penal y dejaría indefensas a las víctimas de delito frente a cualquier infractor del Có digo penal. En todo caso, si tal obligació n de soportar negativamente diligencias en su persona o bienes no se impusiera, el imputado no habría, si no quisiera, de someterse a una simple toma de huellas dactilares, a fotografías para los archivos policiales, a formar parte de una rueda de reconocimiento e, incluso, en este mismo orden de ideas, podría negarse a que contra é l se efectuara un registro domiciliario o una intervenció n de sus comunicaciones ya que el fundamento, si se atiende a los derechos a no declarar o no hacerlo contra uno mismo, es idéntico en todos estos casos. 2. El agente encubierto El legislador ha creado y puesto a disposició n del fiscal la figura del agente encubierto, denominado comú nmente “infiltrado”. El Có digo procesal (art. 282) establece que el agente encubierto intervendrá só lo en las investigaciones de delitos vinculados al trá fico ilícito de sustancias controladas y en ausencia o insuficiencia de medios de prueba. El fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez de instrucció n, autorizació n para la intervenció n de miembros de la policía nacional, altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, y que presten su consentimiento al efecto, debiendo mantener en reserva su identidad. El policía designado deberá informar 219

William Herrera Á ñ ez

29

ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba Prohibida…Ob. Cit. p. 151.

30

Ídem

218

Etapa preparatoria

al fiscal sobre las actividades realizadas y por realizarse en el curso de la investigació n. El agente tiene que ser un policía, altamente calificado, que preste además su consentimiento para poder infiltrarse en una organizació n criminal. La reacció n eficaz contra este tipo de delincuencia organizada aconsejaba la adopció n de medios de investigació n ocultos que pudieran hacer frente a la clandestinidad con la que actú an las grandes redes del narcotráfico. La forma altamente organizada de este tipo de delincuencia, ha terminado imponiendo respuestas legales poco “convencionales” para combatirla y así obtener elementos de convicció n que permitan sancionar a sus autores o responsables. 2.1

Derechos fundamentales afectados

La intervenció n del agente encubierto afecta a los derechos fundamentales a la privacidad y la intimidad, previstos en la Constitució n (art. 21.II). El agente que de forma voluntaria asume la tarea de infiltrarse en una organizació n, ha de actuar bajo una identidad falsa, que le permita forjar relaciones personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engañ o, no só lo al conocimiento de delitos cometidos o en vías de preparació n, sino también a todo tipo de datos privados sobre las personas investigadas y sus allegados, con una “grave” restricció n de los derechos a la privacidad y a la intimidad. Tal como aclaraba Gó mez de Liañ o Fonseca-Herrero, 31 el solo hecho de la infiltració n afecta a la intimidad “latu” y llegado el caso “strictu sensu”, ya que aun cuando el agente encubierto ú nicamente busca informació n referente a ilícitos accede, sin pretenderlo, a datos de carácter reservado sobre la esfera privada, e incluso íntima, del investigado y de las personas de su entorno ajenas a las indagaciones, toda vez que observa y escucha aquello que, bien acontece en su presencia o bien le cuentan. Así, el agente infiltrado en una organizació n criminal puede actuar como si fuera uno má s del grupo y así se le permita conocer y, en su caso, investigar desde adentro todo el movimiento delictivo por el tiempo que determine el juez de instrucció n. La intervenció n del policía infiltrado constituye un típico acto de investigació n, por cuanto el testimonio del agente encubierto no será suficiente para fundar una condena si no se cuenta con prueba adicional incorporada vá lidamente al juicio oral y pú blico. Y aunque el legislador no lo haya previsto expresamente, el agente debería gozar, como cualquier otro testigo que pone en peligro su vida, de la protecció n del MP y de la policía. 31 GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M. Infiltración policial y proceso penal, en AAVV Investigación

221

William Herrera Á ñ ez

y Prueba…Ob. Cit. p. 207.

218

Etapa preparatoria

La autorizació n judicial del agente consignará la identidad supuesta del mismo, que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado que contendrá , ademá s, la identidad verdadera del agente. El agente encubierto no está exento de la responsabilidad, si en el curso de la investigació n realiza actos distintos a los específicamente encomendados o con evidente exceso o desproporcionalidad, en relació n a las necesidades o finalidades de la averiguació n. La utilizació n del agente só lo se permite en los delitos de narcotrá fico (Ley Nº 913 de 16 de marzo de 2017, Ley de Lucha contra el Trá fico Ilícito de Sustancias controladas), y como cualquier otro policía que interviene en una investigació n, a los efectos de la valoració n probatoria, debe declarar en el juicio oral y pú blico. A diferencia del agente encubierto, cuya intervenció n se encuentra debidamente reglamentada, el legislador boliviano (art. 200) también reconoce a los denominados “confidentes” o “informantes” de la policía. Por lo general, estos colaboradores directos de la policía, son personas que pertenecen a los propios círculos delictivos que, a cambio de obtener “ciertos beneficios econó micos”, terminan brindando informació n a las diferentes unidades policiales. La utilizació n de “confidentes” por parte de la policía constituye una práctica comú n, especialmente para combatir a las grandes organizaciones criminales. Para Gimeno Sendra,32 su mayor problema reside en la ocultació n de la identidad del confidente a fin de evitar, no só lo posibles atentados vengativos contra su persona, sino también para no “quemar”, mediante la revelació n de su identidad, una fuente de informació n policial futura. Y dadas las características que rodean al “confidente”, el Có digo procesal boliviano (art. 202) se ha limitado a reconocer que “las informaciones dadas por los informantes de la policía no podrá n ser recibidas ni utilizadas, salvo cuando sean interrogados como testigos”. El precepto pone de manifiesto la necesidad que tiene el sistema penal de proteger a los informantes, habida cuenta que, en muchos casos, proporcionan informació n valiosa para el esclarecimiento policial de determinados hechos criminales. La diferencia entre el “confidente” o “informante” y el “agente encubierto” radica, fundamentalmente, en que el primero puede no ser oficial de policía y actú a en el anonimato, a pedido directamente de la policía y sus informaciones no podrá n ser recibidas ni utilizadas en el proceso. Muy por 32

GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 474.

221

William Herrera Á ñ ez

el contrario, la intervenció n del agente encubierto, como se dijo, supone no só lo estar autorizada por el juez instructor, sino también exige una serie de formalidades y responsabilidades de las que carece el “confidente”. Como en Bolivia los “informantes”, prácticamente, está n al servicio exclusivo de la policía pero en el anonimato, no se los puede identificar, menos hacer comparecer oficialmente al proceso, aunque el legislador haya previsto que pueden ser “interrogados como testigos”. 3.2 Presupuestos La intervenció n del agente encubierto só lo se legitima en la medida en que el fiscal, como responsable de la investigació n, demuestre la existencia de indicios racionales de que el imputado se encuentra vinculado a los delitos previstos y sancionados en la Ley; y el cará cter excepcional de la medida queda de manifiesto cuando se aclara “en caso de ausencia o insuficiencia de prueba…” Así pues el agente, gracias a la confianza que se ganará dentro del grupo criminal, podrá acceder a todo un cú mulo de elementos de convicció n, mediante el engañ o y la identidad falsa, proporcionada por el Estado a los funcionarios policiales que voluntariamente asuman la condició n de infiltrados. Resolución judicial motivada La autorizació n judicial para que intervenga el agente encubierto compete en forma exclusiva al juez instructor por mandato expreso del artículo 282 del Có digo procesal. La reserva jurisdiccional de la medida busca garantizar la observancia del principio de proporcionalidad, de obligado cumplimiento cuando se encuentran implicados derechos fundamentales de la persona. La resolució n tiene que ser lo suficientemente motivada no só lo para persuadir y convencer sobre la correcció n y necesidad de la medida, sino también para permitir el control de la actividad jurisdiccional. Sin embargo, el principio de legalidad como presupuesto formal del principio de proporcionalidad constituye el primer requisito que ha de cumplir toda actuació n limitativa de derechos fundamentales. La Constitució n (art. 109.II), prevé que toda intromisió n estatal en el ámbito de los derechos que incida en su desarrollo o limitació n, precisa de una habilitació n legal. La Ley Nº 1970 reconoce al agente encubierto en las investigaciones de delitos vinculados al trá fico ilícito de sustancias controladas, en ausencia o insuficiencia de medios de prueba (art. 282). El fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez de instrucció n, autorizació n 220

Etapa preparatoria

para la intervenció n del agente encubierto, debiendo mantener en reserva su identidad. Aquí la autorizació n expresa y fundada del juez instructor está llamada a legitimar, exclusivamente, la restricció n del derecho a la intimidad que conlleva la intervenció n de un agente encubierto, que tiene que hacerse ademá s respetando el principio de proporcionalidad. Tal como recuerda el TC,33 toda decisió n emitida dentro de un proceso penal, que no implique cuestió n de mero trá mite sino que concierna al fondo de lo que se investiga, debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal como los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura tanto de forma como de contenido. La resolució n del juez instructor autorizando la medida, consignará la identidad supuesta del policía, que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado que contendrá asimismo la identidad verdadera del agente. Tambié n el juez instructor tiene que asegurarse de que la medida sea estrictamente necesaria, idó nea y utilizable só lo en delitos vinculados al trá fico ilícito de sustancias controladas y, ademá s, en ausencia o insuficiencia de medios de prueba. En cualquier otro caso, la diligencia no só lo que puede devenir en arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP). El principio de proporcionalidad En la intervenció n del agente encubierto también deben concurrir los presupuestos legitimadores de cualquier restricció n de los derechos fundamentales ―como se ha venido exponiendo―, que son: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la medida objeto de control. En realidad, tiene que existir una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente entre una medida y la finalidad perseguida con la misma. Así, la intervenció n del agente encubierto habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan só lo acontecerá cuando su puesta en prá ctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos 223

William Herrera Á ñ ez 33 SC Nº 1523/2004-R, de 28 de septiembre.

222

Etapa preparatoria

constitutivos del tipo delictivo objeto de investigació n y, desde el subjetivo, la participació n del imputado en los mismos. Es verdad que se trata de una medida “extraordinaria”, y habrá que abogar por su utilizació n limitada a la averiguació n de delitos graves como puede ser la fabricació n (art. 47), el trá fico (arts. 33.m y 48), la administració n (art. 50), el suministro (art. 51), el transporte de sustancias controladas (art. 55), cuyas penas fluctú an entre los cinco a veinticinco añ os de presidio. En verdad nadie duda de su utilidad para combatir la narcodelincuencia nacional y transnacional, pero puede resultar excesiva y desproporcionada para sancionar a los denominados “pisa coca”, “mulas” o “tragones”, que se encargan de transportar la droga en pequeñ as cantidades de un lugar a otro o, incluso, de un país a otro. 2.3 El procedimiento La actividad del agente encubierto consiste, fundamentalmente, en tener la capacidad de infiltrarse en una organizació n criminal dedicada a la actividad del narcotrá fico, de tal forma que le permita forjar relaciones personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engañ o, no só lo al conocimiento en detalle del delito cometido o en vías de preparació n, sino tambié n de todas las personas involucradas y los elementos de convicció n necesarios para la investigació n encomendada. El policía que hubiera de desempeñ ar esta misió n será designado entre voluntarios quedando, a partir de ese momento, sometido a las siguientes prerrogativas y condicionamientos: a) Se le proporcionará una identidad supuesta, que mantendrá durante todo el tiempo que actú e como agente encubierto; b) Quedará legitimado para desarrollar las actuaciones que estime necesarias para la investigació n que le hubiera sido encomendada; c) La informació n obtenida deberá ponerse, a la mayor brevedad posible, en conocimiento del fiscal encargado de la investigació n. Aunque el Có digo procesal no establezca de manera expresa el tiempo de vigencia de esta medida, pero como no puede realizarse al margen de la etapa preparatoria, se infiere que la autorizació n no debería exceder de los seis meses, tiempo promedio que debe durar la investigació n del fiscal. No obstante corresponde al juez instructor fijar en la autorizació n, el tiempo de vigencia de la investigació n bajo cobertura, así como decretar la pró rroga cuando la investigació n no haya arrojado los resultados deseados, o acordar la suspensió n de la medida, sin pró rroga alguna, cuando la diligencia haya satisfecho las pretensiones investigativas

223

William Herrera Á ñ ez

3. Entrega vigilada de sustancias controladas Con el propó sito de complementar el trabajo del agente encubierto y, al mismo tiempo, honrar Convenios Internacionales, el legislador boliviano ha puesto a disposició n del fiscal la diligencia de entrega vigilada de sustancias controladas. Lo cierto es que la preocupació n por combatir con eficacia el crimen transnacional se ha hecho sentir desde distintos foros internacionales, y no son pocos los Convenios de este cará cter celebrados hasta la fecha en busca de una respuesta judicial “globalizada” a un fenó meno que, en los ú ltimos tiempos, ha adquirido extraordinarias dimensiones. La Convenció n de Naciones Unidas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1998 (art. 11), ratificada por Bolivia, establece, entre otras medidas, que las “partes adoptará n las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la té cnica de entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el pá rrafo 1 del artículo 3 y de entablar acciones legales contra ellas.” Y como el narcotrá fico ha sido calificado como un delito transnacional de “lesa humanidad” y contrario al derecho internacional, el Estado boliviano debe coordinar acciones con entidades pú blicas y privadas extranjeras, así como con gobiernos y Organismos Internacionales para combatir el narcotrá fico. Tal como aclara el Có digo procesal (art. 283), se entenderá por entrega vigilada, la técnica consistente en permitir que remesas de sustancias controladas circulen por territorio nacional, entren o salgan fuera de él sin interferencia de la autoridad competente y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a las autoridades extranjeras para estos mismos fines. Se trata de un acto de investigació n de cará cter subsidiario, puesto que su adopció n, segú n la Ley, só lo podrá acordarse en caso de ausencia o insuficiencia de medios de prueba. Ello supone decir que el fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez de la instrucció n, autorizació n para que miembros de la policía nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, que presten su consentimiento al efecto, participen en entregas vigiladas, sobre las que se pueda realizar una vigilancia y seguimiento efectivos.

222

Etapa preparatoria

3.1 Derechos fundamentales afectados Al igual que con la diligencia del agente encubierto, el hecho de permitir que remesas de sustancias controladas circulen, entren o salgan del territorio nacional, afecta igualmente a los derechos fundamentales a la privacidad y la intimidad, que se encuentran consagrados en la Constitució n boliviana (art. 21.II). Dado que el agente infiltrado en una organizació n, ha de actuar bajo una identidad falsa, que le permite ganarse la confianza del grupo y acceder mediante el engañ o, no só lo al conocimiento de hechos delictivos cometidos o en vías de planificació n, sino también a conocer datos privados sobre los imputados y sus allegados, supone una grave intromisió n en la privacidad y la intimidad del involucrado y de terceras personas. De hecho toda infiltració n afecta a la intimidad por cuanto aunque el agente ú nicamente busca informació n referente a sustancias controladas llega a tener conocimiento, incluso sin proponérselo, sobre aspectos de la esfera privada e íntima del imputado y de su entorno que muchas veces son personas ajenas a las indagaciones, habida cuenta que observa y escucha todo aquello que acontece en su actividad investigativa. De ahí por qué la resolució n del juez de la instrucció n que autorice la entrega vigilada será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado. Los agentes policiales que intervengan, mantendrá n informado al fiscal a cargo de la investigació n, sobre las actividades realizadas y por realizarse en el curso de la misma y sobre la informació n que vayan obteniendo. El propó sito del legislador boliviano, al igual que en Españ a segú n Montó n Redondo,34 es legitimar el seguimiento policial controlado de tales sustancias, elementos u objetos, para localizar su origen y destino y, con ello, a los responsables de las redes de producció n, trá fico y distribució n. El mismo autor encuentra que sus características esenciales en el Derecho españ ol, son las siguientes: 1) Se condiciona a la importancia del delito, sus específicas circunstancias y las posibilidades reales de vigilancia y control; 2) Consiste, esencialmente, en permitir que remesas de drogas, productos con los que se sustituyan o cualquiera de los objetos o elementos procedentes de las actividades antedichas circulen, sin interferencia policial pero bajo su directo conocimiento y control o se entreguen por la propia policía a los mismos efectos; 3) Podrá acordarse por el juez instructor, el fiscal y los jefes o mandos superiores de las Unidades Orgá nicas de la Policía Judicial, aun cuando en este ú ltimo caso habrá de dar cuenta al fiscal y, si hubiera proceso abierto, al 34

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 209.

223

William Herrera Á ñ ez

ó rgano judicial. Y éste es el que tiene que autorizar su utilizació n con tales fines, si se tratara de objetos, instrumentos o sustancias que hubieran sido decomisadas y depositadas judicialmente; 4) En cualquier caso, la adopció n de esta medida habrá de hacerse por resolució n fundada especificativa, en lo posible, de su objeto y para el caso de las drogas su tipo y las cantidades que pueden entregarse o ponerse en circulació n. 3.2

Presupuestos

Al margen de la exigencia de legalidad y una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional, el presupuesto habilitante de una operació n de entrega no es otro que la existencia de indicios racionales de criminalidad, de un determinado envío o remesa de sustancias controladas. Esta diligencia busca descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a las autoridades extranjeras para estos mismos fines. Resolución judicial motivada Esta diligencia que solicitará el fiscal, será ordenada exclusivamente por el juez instructor (arts. 54.2 y 283 CPP). La autoridad jurisdiccional debe tener el control de la investigació n y, con ello, garantizar los derechos del imputado, y proteger el legítimo ejercicio de la persecució n penal del fiscal. La medida debe acordarse mediante resolució n fundada en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de la autorizació n o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia. Esta resolució n ha de ser individualizada o, si se prefiere, dictada “caso por caso”, y evitarse autorizaciones genéricas o indiscriminadas que habiliten el desarrollo de entregas vigiladas para todo tipo de operació n de trá fico ilegal o toda actividad de esta naturaleza llevada a cabo por una determinada organizació n criminal. La resolució n del juez instructor se impone ante la necesidad de determinar, con el mayor detalle posible, el paquete o envío cuya circulació n vigilada autoriza, y la identificació n de los autores de la entrega o personas a cuyo nombre se expida. En todo caso, ha de tratarse de una resolució n fundada, que plasme la concurrencia de las condiciones y presupuestos que han llevado y legitiman la articulació n de la medida. El TC35 ha venido reiterando que la actuació n del juez de garantías está establecida con el fin de resolver todos aquellos conflictos que puedan presentarse entre los diversos sujetos intervinientes del proceso durante el período de la investigació n. La referida normativa y la jurisprudencia 35

SC 396/2006-R de 25 de abril.

222

Etapa preparatoria

del TC, no han dejado ninguna duda de la reserva jurisdiccional de la medida y los preceptos han de cohonestarse con la necesidad de observar, escrupulosamente, el cuadro de garantías establecidas por la norma y que impone la observancia del principio de proporcionalidad, inexcusable en toda materia en la que puedan verse implicados derechos de la persona consagrados como fundamentales. El TC36 ha dejado establecido que la fundamentació n como garantía bá sica del debido proceso, es má s relevante y de mayor exigibilidad en autos y resoluciones definitivas. En todas estas resoluciones es imprescindible que sean suficientemente motivadas y se expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinació n sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoració n de las pruebas. En la medida que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que la decisió n adoptada es justa; por lo que no le está permitido a un juez o tribunal, reemplazar la fundamentació n por la relació n de antecedentes, la menció n de los requerimientos de las partes o hacer alusió n de que el juez obró conforme a derecho. La falta de fundamentació n segú n el mismo Tribunal,37 vulnera el derecho a la seguridad jurídica, que viene a ser la condició n esencial para la vida y el desenvolvimiento de los individuos que la integran; implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales y fiscales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n. En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n Ló pez Yagü es,38 la autorizació n para el desarrollo de esta primera operació n y la posterior puesta en circulació n de la sustancia bajo estricta vigilancia, ha de proceder de una autoridad investida de potestad jurisdiccional y ser llevada a cabo con su intervenció n. El principio de proporcionalidad En ningú n caso el fiscal debería solicitar, y muchos menos el juez instructor ordenar la entrega vigilada de sustancias controladas, si se advierte que esta diligencia deviene en desproporcionada e innecesaria. Aun cuando existen Convenios Internacionales que exigen su vigencia, ambas autoridades deben

36 SC 582/2005-R de 31 de mayo. 37

SC 537/2004-R de 14 de abril.

38 LÓPEZ YAGÜES, V. Circulación o Entrega Vigilada de Drogas u otros efectos, en AAVV Investigación y

223

William Herrera Á ñ ez

Prueba… Ob. Cit. pp. 236-237.

222

Etapa preparatoria

tener, en cada caso, la prudencia necesaria para evitar abusos en la autorizació n y ejecució n de esta medida. Asimismo, deben tener en cuenta que se trata de un acto de investigació n de cará cter subsidiario, cuya autorizació n só lo podrá acordarse en caso de ausencia o insuficiencia de medios de prueba. El alto valor de los bienes e intereses en juego hace inevitable una inclinació n de la balanza del lado favorable a su consideració n como medida “extraordinaria” en el sentido de su reserva para la averiguació n de conductas de enorme capacidad lesiva, como las que llevan a cabo las grandes organizaciones criminales vinculadas al narcotrá fico. Tambié n habrá que abogar por su utilidad para combatir la “narcodelincuencia” en gran escala y a nivel transnacional, pero puede resultar excesiva y desproporcionada su utilizació n para hechos de escasa relevancia como ocurre, por ejemplo, con los delitos que cometen los denominados “pisa coca”, cuya infracció n penal no tiene el mismo impacto social. 3.3

El procedimiento

Esta diligencia consiste en permitir que remesas de sustancias controladas circulen por territorio nacional, entren o salgan fuera de él sin interferencia de la autoridad competente y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a las autoridades extranjeras para estos mismos fines. En realidad, busca descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito o delitos vinculados al narcotrá fico. La resolució n del juez de instrucció n, que siempre tiene que ser fundada, debe ser explícita en cuanto al objeto de la autorizació n o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia controlada. En cualquier caso, se deben evitar las autorizaciones genéricas o indiscriminadas que permitan el desarrollo de entregas vigiladas para todo tipo de trá fico ilegal llevado a cabo por una determinada organizació n criminal. Sin embargo, dado que el fiscal es el encargado de solicitar fundadamente y bajo su responsabilidad al juez la autorizació n para la entrega vigilada, será esta autoridad la encargada de determinar la existencia y, con precisió n, los indicios de la comisió n de un delito relacionado con el trá fico ilícito de drogas. Como parte de la motivació n, el juez establecerá la obligació n que tienen los agentes policiales de mantener informado al fiscal sobre las actividades realizadas y por realizarse en el curso de la misma y sobre la informació n que se vaya obteniendo. 223

William Herrera Á ñ ez

Tambié n la autorizació n judicial debe contener, con el mayor detalle posible, el paquete o envío autorizado, y la identificació n de los autores de la entrega o personas a cuyo nombre se expida. En todo caso, ha de tratarse de una resolució n fundada, que plasme la concurrencia de las condiciones y presupuestos que legitiman la articulació n de la medida. Esta resolució n judicial ademá s será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado. Una vez sentada como premisa que la medida arbitrada por el artículo 283 del Có digo procesal sirve a una inmediata funció n investigadora y, de modo mediato, a una funció n de cará cter probatorio, conviene señ alar brevemente las consecuencias de orden procesal que se derivan de una eventual operació n de entrega o circulació n vigilada lesiva del derecho fundamental que acoge el artículo 21.2 de la Constitució n. El fiscal siempre debe tener presente que “no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañ os o violació n de los derechos fundamentales de las personas...” y, por tanto, “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (arts. 13-172 CPP). Tal como razonaba Ló pez Yagü es,39 la utilizació n de la técnica de entregas vigiladas exige un doble presupuesto; de un lado, la licitud o legitimidad de la actividad de la obtenció n y custodia de la fuente de prueba y, de otro, la lícita incorporació n de esta ú ltima al proceso. La inobservancia de uno y otro presupuesto no puede sino traducirse en la ineficacia procesal de los resultados obtenidos y, de ese modo, en la inexistencia de un elemento de convicció n a los efectos de determinar la responsabilidad jurídico penal del imputado.

39 LÓPEZ YAGÜES, V. Circulación o Entrega Vigilada de Drogas u otros efectos, en AAVV Investigación y Prueba… Ob. Cit. p. 242.

222

222

CAPÍTULO

XI

ETAPA PREPARATORIA (VI)

1. La intervenció n de las comunicaciones 2. El concepto de comunicació n 3. Concepto de secreto y su protecció n constitucional 4. Concepto de intervenció n telefó nica 5. Titulares del derecho 6. Excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones 7. Presupuestos para adoptar la intervenció n telefó nica 8. El procedimiento 9. Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro 10. Registro ilícito y sus efectos

1. La intervención de las comunicaciones La Constitució n boliviana de 2009 (art. 25.1) proclama que toda persona tiene derecho “al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorizació n judicial”, con lo cual el histó rico “secretismo” de las comunicaciones ha dejado de ser absoluto. Sin embargo, el Constituyente ha cometido el despropó sito de reiterar, en el apartado tercero del referido artículo, que “ni la autoridad pú blica, ni persona y organismo alguno podrá n interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalació n que las controle o centralice”. Y como no existe una explicació n satisfactoria del constituyente al respecto, este despropó sito se podría atribuir al apresuramiento con el que fue sancionada la Constitució n vigente (en una noche en Oruro), de modo que pareciera que no tuvieron el tiempo ni el cuidado de eliminar el referido apartado y quedó en la flamante Constitució n como un testigo mudo de los momentos traumá ticos que supuso su tratamiento legislativo. En cualquier caso, seguir con esta prohibició n absoluta era contraproducente ante la necesidad de utilizar este medio probatorio, y una falta de sinceramiento del legislador y, sobre todo, un desconocimiento de la realidad ya que los “pinchazos” se practican desde siempre. Lo evidente es ningú n derecho fundamental es “absoluto”, ni siquiera el derecho a la vida ya que está exento de responsabilidad penal el que llegase a quitar la vida a una persona en legítima defensa.1 El Có digo Civil boliviano (art. 19) establece que “las comunicaciones, la correspondencia epistolar y 1 Sin embargo, las únicas garantías fundamentales ilimitables serían: a) El derecho a guardar silencio que tiene el imputado, menos a declarar contra sí mismo o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo con el cómputo civil; y b) La inocencia del imputado que conserva mientras no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada (art. 116 de la Constitución boliviana).

223

otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente”. Y cuando la ley sostiene que las comunicaciones y otros papeles “no pueden ser ocupados, sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente”, estaba permitiendo las intervenciones telefó nicas. Sin embargo prohibir las intervenciones telefó nicas siempre contrastaba con la necesidad de proteger a la sociedad y al propio Estado, pues una investigació n podía frustrarse, y echarse por la borda el interés colectivo de sancionar un hecho delictivo. En rigor de verdad era irracional que la misma Constitució n boliviana, permita medidas mucho más radicales contra el imputado, como su detenció n preventiva, el allanamiento de domicilio, y no permitiera la injerencia en sus comunicaciones. Toda esta doctrina se fundamenta en el Convenio para la Protecció n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950 (art. 8.2), que permite limitar un derecho fundamental “en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, sea una medida necesaria en una sociedad democrá tica para la seguridad nacional, la seguridad pú blica, el bienestar econó mico del país, la defensa, el orden y la prevenció n de los delitos, la protecció n de la salud o de la moral, o la protecció n de los derechos y libertades de los demá s”. Con base a esta doctrina, la Corte Constitucional de Colombia2 reconoce que los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos; encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad, moralidad y salubridad pú blicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales. En esta línea, el Tribunal Constitucional boliviano3 sostenía que “los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demá s, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad pú blicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en funció n al interés social...” Y aclaraba que la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas está referida a que ninguna autoridad pú blica, persona u organismo puede interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalació n que las 2

Sentencia Constitucional N° 228/94.

222

3

SC 004/2001 de 5 de enero.

223

controle o centralice, por lo que la protecció n constitucional que se brinda en este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones:4 a) Que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate de comunicació n o conversació n a distancia efectuada entre personas por cualquier sistema de comunicació n sin necesidad de trasladarse del lugar donde se encuentran; y, b) Que sea un tercero ajeno a esa comunicació n o conversació n el que intercepte o penetre su contenido por cualquier medio. De ahí la protecció n constitucional de las comunicaciones privadas no puede ser invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos que participa en la comunicació n. El TC resumía que la inviolabilidad de las comunicaciones establecida histó ricamente en la Constitució n boliviana, se restringía a aquellos casos en los que las telecomunicaciones eran interceptadas o centralizadas en su contenido por cualquier medio por un tercero, y que en este caso la grabació n se había efectuado de manera voluntaria, aspecto que la jueza demandada no valoró correctamente. A esta interpretació n del TCP, se suma por primera vez la cobertura legal prevista en la Ley de lucha contra el trá fico ilícito de sustancias controladas de 2017 (art. 11), aunque en principio limitada ú nica y exclusivamente a la lucha contra el narcotrá fico. Sin embargo, tiene que ampliarse esta cobertura a otros hechos que revistan gravedad, debiendo excluirse los delitos privados y las faltas.5 En cualquier caso, tó mese en cuenta la libertad probatoria que reconoce el orden jurídico-penal, de modo que el juez puede admitir como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicció n que puedan conducir al conocimiento de la verdad histó rica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado. 2. El concepto de comunicación La Constitució n no define qué debemos entender por comunicació n pero implícitamente deben estar incluidos todos los medios modernos de comunicació n que existen en el mercado y que pueden ir apareciendo con 4 5

El TCP (SCP 0523/2011-R de 25 de abril) sostiene que el denunciante MGM se presentó ante el fiscal y le entregó voluntariamente un disco compacto, que contenía la grabación de tres conversaciones que sostuvo con el imputado. El Código procesal italiano (art. 266) ha previsto, por ejemplo, que procede la restricción del secreto de las comunicaciones en los casos siguientes: a) delitos no culposos para los que se encuentre prevista la pena de prisión perpetua o de reclusión superior en el máximo a cinco años, determinada de conformidad con el artículo 4; b) delitos contra la administración pública para los que se encuentre prevista pena de reclusión no inferior en el máximo a cinco años; c) delitos relacionados con sustancias estupefacientes o sicotrópicas; d) delitos relacionados con armas y sustancias explosivas; e) delitos de contrabando; f) delitos de injuria, amenaza, molestia o turbación a las personas a través de teléfono.

222

la revolució n tecnoló gica. Caben aquí las comunicaciones efectuadas a través de telé fonos tradicionales, mó viles, los sonidos o señ ales emitidos en la transmisió n de los faxes, teletipos o videoconferencias o en el correo electró nico de internet. En principio no existe un “numerus clausus” respecto de los medios de comunicació n que pueden ser objeto de vigilancia, lo cual es positivo habida cuenta que se permite la interceptació n de comunicaciones no telefó nicas también protegidas por el secreto constitucional. Tal como sostiene Marco Urgell, existe un criterio uná nime en el derecho españ ol que considera requisito indispensable para que haya “comunicació n” en los términos del mandato constitucional, que exista una infraestructura o artificio comunicativo, que no tiene que ser sofisticado, y una distancia real entre los comunicantes.6 A diferencia de las comunicaciones que se realizan por canal abierto destinadas a tener la mayor difusió n posible, como ocurre con una entrevista por radio o televisió n, la comunicació n protegida constitucionalmente es aquella que se practica mediante canal cerrado y que busca la expectativa del secreto. La exigencia de canal cerrado tiene una considerable relevancia respecto de los usuarios de las formas comunicativas no telefó nicas de reciente implantació n, puesto que estos usuarios también tienen una expectativa de que se garantice el secreto de sus comunicaciones. En esta línea, la telecomunicació n es “cualquier sistema de comunicació n a distancia y sin necesidad de trasladarse las personas, como el telé fono, el telé grafo, la radio telefonía, la televisió n y otros similares.”7 Compartimos con la autora Marco Urgell, en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones se aplicará al correo electró nico, a las videoconferencias, al envío de mensajes a través de Internet, al uso del chat cuando se emplea la opció n que limita la comunicació n a dos interlocutores (vis-à-vis) o a las comunicaciones telefó nicas que tienen lugar en la Red (a través de google talk o skype), mientras que a otras formas de comunicació n que se realicen por canal abierto en Internet (tales como radio o chat entre varios interlocutores), no le será de aplicació n la protecció n de la Constitució n. 3. Concepto de secreto y su protección constitucional El Diccionario de la Real Academia Españ ola entiende por “secreto”: “cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”. En el ámbito jurídico-penal, 6

MARCO URGELL, Anna, La intervención de las comunicaciones telefónicas: grabación de las conversaciones propias, hallazgos casuales y consecuencias jurídicas derivadas de la ilicitud de la injerencia, Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Políticas y de Derecho Público, Universitat Autónoma de Barcelona, Bellaterra, octubre 2010, pp. 9 y ss.

7

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, Ed. Heliasta 28a edición, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 26.

223

parece que la reserva a un determinado nú mero de personas y el ocultamiento a otro, es la característica esencial del secreto. Así podemos afirmar que el secreto presenta una naturaleza formal al estar vinculado ú nicamente a la idea de comunicació n y desvinculado de cualquier tipo de contenido de la misma. En la interpretació n del Tribunal Constitucional españ ol,8 el secreto se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicació n misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De ahí que no toda comunicació n es necesariamente íntima pero sí secreta y que la protecció n constitucional se extiende al propio proceso de comunicació n. A propó sito de la pregunta si hay o no secreto entre el emisor y el receptor, se tiene que aclarar que entre ambos no hay secreto, puesto que de lo que se trata en el art. 18.3 CE es de no permitir la entrada o acceso de un tercero en dicho proceso comunicativo. Al no existir entre las partes un deber de reserva de lo comunicado, nada impide que uno de los interlocutores pueda retener (grabar) el contenido de una conversació n, e incluso mostrarla a un tercero. Este fue el razonamiento del TCP9 boliviano, cuando dejaba establecido que la protecció n constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, se restringe a aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas por un tercero; por tanto, se puede difundir una comunicació n cuando una de las personas consiente o autoriza que se grabe el contenido de una conversació n, y en este supuesto el autor estaría exento de responsabilidad. Y aunque la Constitució n boliviana (art. 25.I) reconoce el secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, lo que la Ley Fundamental garantiza en realidad no es el secreto sino la libertad de las comunicaciones, ya que el bien constitucionalmente protegido es la libertad de las comunicaciones, que se protege imponiendo el secreto de las mismas. El secreto de las comunicaciones constituye una garantía del derecho a la privacidad y a la intimidad personal, que constituye su nú cleo esencial. El Tribunal Constitucional españ ol10 ha establecido que la intervenció n de las comunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la intimidad personal, constitucionalmente reconocida; cualquier intromisió n ha de estar sometida al principio de legalidad y al de proporcionalidad. 8

En este sentido se pronunciaron la STC 34/1996, 2a (RTC 1996/34), en su F.J. 4º así como la STC 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002/70), F.J. 9º, entre otras.

9

SCP 0523/2011-R de 25 de abril.

10 STC español 85/1994.

222

Este derecho al secreto de las comunicaciones, presenta una doble dimensió n: la libertad de poder comunicarse con otros sujetos sin interrupció n o limitació n alguna y el secreto del mensaje, entendido é ste como el derecho a que terceros no conozcan el contenido de la comunicació n. El secreto se configura, entonces, como una garantía formal que protege la reserva o privacidad de la comunicació n, sea cual sea el contenido de la misma. Aunque el tenor de una conversació n o el contenido de la correspondencia sea intranscendente y no se exteriorice en ella ningú n dato que afecte a la vida privada de quienes se comunican, la captació n de la comunicació n por un tercero constituiría una vulneració n al secreto de las comunicaciones. En el derecho españ ol,11 el secreto que aparece en el artículo 18.3 de su Constitució n no só lo cubre el contenido de la comunicació n sino también otros aspectos como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicació n, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pú blicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicació n. Sin embargo, la Constitució n boliviana habla genéricamente de las comunicaciones privadas en todas sus formas, pero no ha restringido ni eliminado la protecció n a otras formas existentes (fax, e-mail, chat, etc.) ni a las que puedan desarrollarse en el futuro con los adelantos científicos y la tecnología de punta. La protecció n de las comunicaciones no só lo se encuentra en la Constitució n sino ademá s en el Có digo penal, 12 cuyo alcance y contenido del secreto comprende “una comunicació n telegrá fica, radiotelegrá fica o telefó nica, dirigidos a otra persona...” y el que grabare palabras de otro no destinadas al pú blico o el que, mediante procedimientos técnicos, escuchare comunicaciones privadas, etc., siempre que pueda causar algú n perjuicio. Este criterio interpretativo, segú n Montañ és Pardo13 es el que ha generado la doctrina del TEDH al analizar el alcance y extensió n del art. 8 del convenio, incluyendo dentro de la garantía a todo tipo de medios que permitan una comunicació n privada. Y aclaraba que la doctrina del Tribunal Supremo españ ol era extendido a la protecció n del secreto de las comunicaciones a todo tipo de correspondencia, a los efectos postales cerrados y a los envíos realizados a través del servicio pú blico de correos que llevan a cabo empresas privadas que ofrezcan servicios análogos. 11

STC español 114/1984.

12

Véase los artículos 300 y 301 del Código penal boliviano.

13

HERRERA AÑEZ, William y MONTAÑES PARDO, Miguel Ángel, La Constitucionalización de la prueba

223

en materia penal, análisis doctrinal, jurisprudencial y comparado, Santa Cruz, 2000, p. 341.

222

4. Concepto de intervención telefónica En principio la normativa boliviana no define qué debemos entender por intervenció n o escuchas telefó nica. Sin embargo en el derecho españ ol, concretamente el Tribunal Supremo 14 ha establecido lo siguiente: “Las intervenciones telefó nicas (vulgarmente denominadas escuchas telefó nicas) implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricció n del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones…, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales é ste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigació n de concretos delitos y para la aportació n en su caso, de determinados elementos probatorios”. En palabras de Marco Urgell,15 las escuchas telefó nicas pueden ser definidas como una medio o instrumento para obtener o descubrir los secretos transmitidos a través de cualquier dispositivo de comunicació n interpersonal que, atendida su naturaleza, cumplen una doble funció n: por un lado desempeñ an una importante faceta investigadora (medio lícito de investigació n), y por otro lado, pueden ser entendidas como medio de prueba en sí. En relació n a su naturaleza jurídica de la intervenció n telefó nica, hay una clara distinció n entre las dos funciones que la referida medida cumple en el ordenamiento jurídico españ ol, en el sentido de que por un lado desempeñ an una importante funció n investigadora como elementos de convicció n, y por otro lado, pueden ser entendidas como medio de prueba en sí (actualmente equiparada como prueba documental). La intervenció n telefó nica puede tener en efecto una doble naturaleza en el proceso penal boliviano, ya que puede servir de fuente de investigació n de delitos, o puede ella misma utilizarse como medio de prueba, en cuyo caso ha de reunir las condiciones de certeza y credibilidad que só lo queda garantizado con el respeto a la ley de sustancias controladas, siendo especialmente importante el proceso de introducció n de las intervenciones en la causa penal y su conversió n en prueba de cargo. 14 Dicho concepto ha sido reiterado por las SSTS, 2a, de 20.02.1995 (RJ 1995/1201) y 19.10.1996 (RJ 1996/7834); de 04.02.1997 (RJ 1997/1275); 08.02.1997 (RJ 1997/888); 26.05.1997 (RJ 1997/4133); 02.12.1997 (RJ 1997/8762) y 22.04.1998 (RJ 1998/3811). 15

MARCO URGELL, Anna, La intervención de las comunicaciones telefónicas…Ob. Cit. p. 2.

223

La Ley de sustancias controladas en efecto recoge esta doctrina cuando prevé que el fiscal puede pedir y el juez autorizar la intervenció n de telecomunicaciones con la finalidad de obtener mayores elementos de convicció n respecto a personas que tengan vinculació n en el hecho ilícito objeto de la investigació n y así se puede convertir en prueba de cargo en el juicio oral y pú blico. 5. Titulares del derecho La protecció n constitucional del secreto de las comunicaciones comprende tanto a las personas físicas (nacionales y extranjeras) como a las jurídicas. La Ley de lucha contra el trá fico ilícito de sustancias controladas (art. 3) prevé su aplicació n: a) A personas nacionales o extranjeras; b) Instituciones estatales en el área de control, fiscalizació n, interdicció n, investigació n y prevenció n integral del trá fico ilícito de sustancias controladas; c) Instituciones pú blicas y privadas que desarrollan actividades de prevenció n integral, tratamiento, rehabilitació n y reintegració n de personas con adicciones y su entorno; d) Personas cuyos bienes, acciones y derechos sean de procedencia ilícita vinculados a actividades de trá fico ilícito de sustancias controladas. En el derecho españ ol, segú n Montañ éz Pardo, 16 son titulares las personas físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad; porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricció n se produce en un sentido de control y observació n, no propiamente de impedimento, a las comunicaciones, y se extiende tanto al conocimiento del contenido como a la identidad de los interlocutores. Los ciudadanos que se encuentren en un centro penitenciario también gozan de la titularidad de la protecció n constitucional como parte de la inviolabilidad de la defensa, pues el interno “tendrá derecho a entrevistarse con su defensor, sin sujeció n a horario establecido ni ninguna otra limitació n”, con excepció n —claro está — de las que puede imponer el fallo condenatorio, el sentido de la pena y los reglamentos penitenciarios. En todo caso, la tecnología de punta ha generado nuevas técnicas de injerencia en los derechos fundamentales de las personas y los particulares —piénsese por ejemplo en los servicios privados de telecomunicaciones—, en muchas ocasiones disponen de medios má s sofisticados que los poderes pú blicos. El secreto de las comunicaciones en general necesita dotarse de garantías frente a virtuales intromisiones de los sujetos privados —por 16 HERRERA AÑEZ, William y MONTAÑES PARDO, Miguel Ángel, La Constitucionalización de la prueba…Ob.

222

Cit., p. 341.

223

ejemplo los hackers o piratas informá ticos en el caso de la intervenció n de las comunicaciones en Internet—. 6. Excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones tienen igual jerarquía y ubicació n en la Constitució n (art. 25.I), por tanto, deben tener el mismo tratamiento jurídico y cauce procesal cuando tenga que practicarse un allanamiento de domicilio o una intervenció n telefó nica. La Constitució n boliviana (art. 25), la Ley de Sustancias Controladas y la jurisprudencia del TC,17 recogen los supuestos en los que el domicilio y las comunicaciones dejan de ser inviolables y son: a) El consentimiento del titular; y b) Tratándose del delito flagrante. El consentimiento del titular Las garantías previstas en la Constitució n y la Ley pueden prescindirse, si existe el consentimiento del propietario o detentador del inmueble para su ingreso, así como cuando una de las personas involucradas en la comunicació n autoriza la intervenció n o difusió n del mensaje. El consentimiento voluntario se constituye, por tanto, en una de las causas justificadoras de la intromisió n en el domicilio y la injerencia en la comunicació n. El TS españ ol18 precisa que el consentimiento o conformidad implica un estado de á nimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situació n también concreta que las circunstancias le presentan, accede a la medida porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente, que el acto tenga lugar. Se trata de una aprobació n, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental. Para el Tribunal Constitucional españ ol, la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicació n, era indispensable para configurar el ilícito constitucional.19 Y aclaraba que no hay “secreto” para aquél a quien la comunicació n se dirige, ni implica contravenció n de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitució n la retenció n, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retenció n (la grabació n, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fá ctico para la comunicació n a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista 17

SSCC 1420/2004-R de 6 de septiembre y la 0523/2011-R de 25 de abril.

18

SSTS de 20 de enero de 1995, 24 de enero de 1995, 18 de octubre de 1996, 4 de marzo de 1999, entre otras.

19 El TC español aclaraba, entre otras cosas, que rectamente entendido el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. Vid. STC 114/1984 de 29 de noviembre.

223

puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. El Tribunal aclaraba que quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversació n telefó nica un aparato amplificador de la voz y permite captar aquella conversació n a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones. Otro tanto cabe decir, respecto de la grabació n por uno de los interlocutores de la conversació n telefó nica. Este acto no conculca secreto alguno. Quien graba una conversació n de otros atenta, independientemente de toda otra consideració n, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitució n; por el contrario, quien graba una conversació n con otro no incurre, por este só lo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Los resultados prá cticos a que podría llevar tal imposició n indiscriminada de una obligació n de silencio al interlocutor son del todo irrazonables y contradictorios. Con la transcripció n de estos razonamientos de su par españ ol, el TC boliviano concluye que en la legislació n nacional la protecció n constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones se restringe a aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su contenido por cualquier medio por un tercero ajeno a ellas. Los requisitos en general para otorgar el consentimiento tanto en el allanamiento de domicilio como en la intervenció n de las comunicaciones deberían ser los mismos, a saber: a) Que sea otorgado por persona capaz de obrar y mayor de edad. b) Que sea otorgado consciente y libremente, lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidació n de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuació n policial, del signo que sean. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. En todo caso, el consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos. El delito flagrante Las garantías previstas en la Constitució n boliviana y la Ley para el allanamiento de domicilio y la intervenció n telefó nica, pueden prescindirse tratá ndose de un delito flagrante. El TC recuerda que nadie puede ser detenido, arrestado, ni puesto en prisió n, sino en los casos y segú n las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecució n del respectivo 222

mandamiento que é ste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito.20 Tal como sostenemos en otra publicació n,21 la excepció n a esta exigencia está prevista en el artículo 23.IV de la Constitució n, cuando establece que “toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento”, con el ú nico objeto de ser conducida ante la autoridad competente, quien deberá resolver su situació n jurídica en el plazo má ximo de veinticuatro horas. El Có digo procesal (art. 230) considera que hay flagrancia “cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”. En relació n con los alcances de este precepto, el TC precisó que la detenció n de un imputado ―reconocido por la víctima― cuando la policía se constituye en el lugar del hecho, era correcta habida cuenta que se trataba de un delito flagrante.22 A tiempo de aclarar el TC que la flagrancia proviene del término latino “flagrare”, que significa arder, resplandecer, sostiene que el delito flagrante es el cometido pú blicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente, tres supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisió n del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecució n del delito, por la fuerza pú blica u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatez, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunció n de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente 20

El TC (SC 957/2004-R de 17 de junio), ha interpretado que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución y en el Código de procedimiento penal.

21

HERRERA ÁÑEZ, William, El Ministerio Público y sus atribuciones en la etapa preparatoria del juicio, Tesis doctoral, Cochabamba, Ed. Kipus, 2012, pp. 341 y ss.

22 El TC (SC 473/2006-R de 16 de mayo), estableció que el actor fue encontrado en una de las circunstancias estipuladas en las normas previstas por el art. 230 CPP, ya que el hecho denunciado ocurrió a horas 11:00 del 29 de enero de 2006, momento en el cual la víctima procedió a perseguir a los presuntos responsables del hecho, siendo desviada por un sujeto, razón por la cual ésta no pudo dar alcance a los autores del hecho. En ese sentido, la víctima a horas 13:00 se personó a la policía a presentar denuncia verbal, lo que determinó la intervención inmediata de un funcionario policial quien después de constituirse en el lugar de los hechos, procedió a la aprehensión del actor al haber sido identificado por la víctima, situación que se subsume dentro de uno de los presupuestos jurídicos del delito flagrante, pues también se toma como delito flagrante, cuando cometido el delito el autor es inmediatamente perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho. En este caso, se está frente a un delito cuasi-flagrante, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre el hecho y la captura, lo que implica que su aprehensión no constituyó un acto ilegal al estar previsto en el art. 10 CPE de 1967 y 230 CPP.

223

después de cometido el delito y de cesada la persecució n, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso só lo existe una presunció n.23 En opinió n de Sanchis Crespo,24 la flagrancia no era un elemento configurador del tipo de ningú n delito. No influye en la gravedad del acto, ni en la culpabilidad de su autor, ni en la pena del hecho cometido, simplemente afecta al modo de proceder contra el delito; esto es, só lo tiene relevancia procesal. Las características del delito flagrante son las siguientes: a) que haya inmediatez temporal, es decir, que el imputado sea sorprendido en el momento de intentar cometer el hecho delictivo; b) la inmediatez personal, que consiste en que el imputado se encuentre en el momento de cometer el hecho con las “manos en la masa”; y, c) la necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situació n existente impidiendo en todo lo posible la propagació n del mal que la infracció n penal acarrea y de conseguir la detenció n del autor de los hechos. 7. Presupuestos para adoptar la intervención telefónica El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, proclamado en el artículo 25.I de la Constitució n boliviana, supone, salvo que su titular preste su consentimiento o en el caso de delito flagrante, que no podrá efectuarse ningú n allanamiento o intervenció n, sin resolució n judicial, donde se plasme ademá s el principio de proporcionalidad. Resolución judicial motivada Tratá ndose de ambas diligencias (allanamiento de domicilio e intervenció n telefó nica) siempre se requiere resolució n fundada del juez instructor y la participació n obligatoria del fiscal. Estas exigencias vienen a ser una consecuencia del mandato constitucional (art. 25.I) en el sentido de que “toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorizació n judicial”. Sin embargo, no toda autorizació n judicial será instrumento suficiente para legitimar ambos elementos de convicció n, sino que tiene que ser una resolució n motivada de la autoridad jurisdiccional, que exprese debidamente las razones jurídicas en que basa su convicció n determinativa. Tal como 23 SC 413/2006-R de 28 de abril. En el mismo sentido, la STS español de 29 de marzo de 1990, aclaraba que el concepto de delito flagrante debe ser objeto de interpretación restrictiva. 24

SANCHIS CRESPO, Carolina, El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Granada,

222

Ed. Comares, 1995, p. 76.

223

sostiene el TC,25 la autoridad judicial debe ordenar la diligencia, partiendo de una adecuada valoració n de los antecedentes fá cticos, compuestos por la solicitud o requerimiento escrito y motivado del funcionario pú blico que pretende se realice el acto procesal, los indicios o pruebas referidas o acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, las que deberá n ser suficientes como para limitar el derecho fundamental y aplicar la medida del allanamiento o intervenció n, a partir de una adecuada compulsa de los presupuestos jurídicos y los elementos de convicció n existentes. Tambié n debe explicar la finalidad de la medida y los alcances de las actuaciones procesales que será n realizadas con ocasió n del allanamiento o la intervenció n telefó nica. La autorizació n en efecto debe exponer su determinació n en términos claros y concretos, delimitando con precisió n los alcances de las actuaciones procesales a realizarse; es decir, si se procederá a la captura de alguna persona, al registro, requisició n y consiguiente secuestro de bienes u objetos, en cuyo caso deberá detallar con precisió n qué objetos serán secuestrados. A tiempo de pedir al juez la intervenció n de las telecomunicaciones, segú n la Ley de sustancias controladas (arts. 12-13), el fiscal debe acreditar lo siguiente: 1) La identificació n de la persona cuyas telecomunicaciones será n objeto de intervenció n y la descripció n del hecho investigado, su calificació n legal, las actividades que se investigan y las diligencias que la sustentan. 2) La identificació n e individualizació n precisa del servicio de telecomunicació n a ser intervenido y la descripció n de los dispositivos y métodos a ser empleados. 3) El plazo de duració n de la intervenció n. 4) La designació n del fiscal responsable de la intervenció n y de los investigadores que ejecutará n el acto investigativo. La normativa aclara que la o el juez examinará el cumplimiento de los requisitos formales y la razonabilidad de los motivos que fundan el pedido del fiscal, y expedirá la resolució n escrita que debe contener mínimamente: 1) La indicació n detallada de la o las personas y los medios de telecomunicaciones que será n objeto de intervenció n; el motivo especifico de la intervenció n; las diligencias a practicar y, en lo posible, la individualizació n de la informació n que se espera encontrar; 25

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

222

2) El plazo autorizado para la intervenció n, mismo que no podrá superar de tres (3) meses; 3) La identificació n del fiscal autorizado para la intervenció n y el o los investigadores que ejecutará n la actividad investigativa. No obstante si vencido el plazo autorizado no se encuentran elementos de convicció n, la o el fiscal puede solicitar al juez por una ú nica vez y de manera fundamentada un plazo adicional de hasta tres (3) meses. Sin embargo, compartimos las puntualizaciones de Muñ oz de Morales Romero, 26 sobre los requisitos que debería tener la resolució n que otorga la intervenció n telefó nica que son: 1) El juez, mediante resolució n judicial motivada, podrá acordar la intervenció n de las comunicaciones telefó nicas y de otras formas de intervenció n siempre y cuando la medida sea proporcionada en relació n a la finalidad que se persigue con la intervenció n y ésta no pueda ser alcanzada de otra forma. 2) La resolució n judicial adoptará la forma de auto y en él se detallarán los siguientes extremos: a) El nombre y domicilio de la persona o personas investigadas. b) El nú mero o nú meros de teléfono sometidos a control c) Los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito. d) La infracció n o infracciones que justifican la medida. e) La persona o personas encargadas de llevar a efecto la intervenció n. f) La duració n de la medida. g) La extensió n y el grado de la medida. Y só lo se podrá proceder a la intervenció n de las comunicaciones telefó nicas de las siguientes personas: a) Del imputado si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobació n de algú n hecho o circunstancia importante de la causa. b) De las personas sobre las que existan indicios racionales de responsabilidad criminal. 26 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta, La intervención de las comunicaciones telefónica en España, publicación del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha, ubicado en http://www.cienciaspenales.net.

222

Tó mese en cuenta que hay indicios racionales de criminalidad cuando existan datos fá cticos de que una persona intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracció n grave. En cambio no se interceptarán las comunicaciones telefó nicas para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos. En el acto del juicio oral podrá presentarse una trascripció n parcial o íntegra de las conversaciones intervenidas o bien se podrá n reproducir las cintas grabadas, debiendo asegurarse la fidelidad de las mismas, sin perjuicio del derecho que tienen las partes de contrastar la medida. No obstante se excluye de este supuesto aquellas conversaciones protegidas por el secreto profesional. El principio de proporcionalidad El fiscal y el juez instructor deben tener en cuenta que la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada cuando se tienen que restringir derechos fundamentales. Este principio experimentó su gran expansió n tras la Segunda Guerra Mundial, cuando los derechos fundamentales dejaron de ser meras declaraciones programá ticas para convertirse en realidades, esto es, en espacios mínimos de actuació n humana a respetar por todos, incluyendo particularmente al Estado. El principio de proporcionalidad contiene un límite no escrito para cada intervenció n en un derecho fundamental; también es definido como un límite de los límites a los derechos fundamentales, y só lo puede acordarse por un juez, con fines de investigació n y darse dentro de un proceso penal. En lo específico, el TC27 ha previsto las formas y condiciones en las que se podrá producir la restricció n legal a la inviolabilidad de domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendié ndose por éste la forma legal mediante la cual la autoridad pú blica ingresa a determinados lugares que gozan de protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de pruebas, o el control de una perturbació n. En el caso particular de las intervenciones telefó nicas en Bolivia, la Ley de sustancias controladas (art. 13) prevé que la o el juez examinará el cumplimiento de los requisitos formales y la razonabilidad de los motivos que fundan el pedido del fiscal antes de emitir la orden escrita, con lo cual en lo formal satisface el principio de proporcionalidad. Por tanto dos las condiciones de validez legal para limitar un derecho fundamental; la primera, la decisió n judicial motivada en derecho y, la segunda, un mandamiento expreso para cada diligencia. 27

SC 1420/2004-R de 6 de septiembre.

223

El TC boliviano28 ha subrayado que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si, ademá s, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecució n de tal propó sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella má s beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Las medidas restrictivas de derechos fundamentales no só lo que se aplicará n restrictivamente, sino que será n autorizadas por resolució n judicial fundamentada y durarán mientras subsista la necesidad de su aplicació n. Y desde un principio el TC29 dejaba establecido que cualquier restricció n de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho ―que sustenta el derecho a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico de la Nació n (art. 22 CPE)―, exige efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la restricció n de tal derecho esencial y la eficacia que exige la funció n de defensa social que la misma Constitució n encomienda al MP. En suma, la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los medios escogidos para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilizació n de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y, 3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente má s importantes.30 28 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la STC español 207/1996 de 16 de diciembre. 29 SC 106/2006-R de 25 de enero. 30 El TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), ha establecido que la delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se considera la finalidad social del Estado de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos. Dicho de otro modo, la restricción o limitación en la que se traduce la medida legal a adoptarse por la autoridad competente, debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. Por consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de proporcionalidad, se podrá llegar al principio de justicia material. El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los

222

principios, valores y derechos constitucionales.

223

Lo anterior implica que no se debe buscar la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricció n total de otro; es decir, debe realizarse una ponderació n de cada uno de los bienes jurídicos en conflicto, y propender su armonizació n en la situació n concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquizació n de una norma constitucional sobre otra. En este proceso de armonizació n concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir má s allá de lo indispensable para permitir la má xima efectividad de los derechos en pugna. En términos generales, segú n Moreno Catena, una medida es idó nea cuando es ú til para satisfacer la finalidad perseguida, necesaria, si tal finalidad no puede alcanzarse mediante la adopció n de medidas menos gravosas, y proporcionada en tanto que el interés que trata de salvaguardarse mediante su ejecució n sea preponderante en relació n con los derechos e intereses particulares afectados.31 La proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo razonable en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como medio de protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la intervenció n estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecució n del fin pretendido. Por su parte, González Beilfuss aclaraba que los presupuestos que deben concurrir para legitimar cualquier restricció n de los derechos fundamentales, son tres: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la medida objeto de control.32 Así, este principio se articula necesariamente en torno a una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente entre una medida y la finalidad perseguida con la misma. 31 La motivación sirve al control de tal proporcionalidad. Vid. MORENO CATENA V. (con COQUILLAT VICENTE A., DE DIEGO DÍEZ A., JUANES PECES A., FLORES PRADA, I., y DE LLERA SUÁREZ BARCENA, E.), El Proceso Penal “Doctrina, Jurisprudencia y formularios”, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 1280. 32 GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Ed. Aranzadi, 2003, pp. 67 y ss.

223

La idoneidad no es más que la aptitud o adecuació n de la medida para conseguir la finalidad perseguida y es evidente que presenta muchas menos dificultades que los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En ú ltima instancia, la absoluta inidoneidad de una medida constituye un hecho poco probable en la práctica, pues implica una vulneració n del mandado de interdicció n de la arbitrariedad, e impide cualquier explicació n racional de la misma. El segundo elemento que integra el test alemá n de proporcionalidad es el de la necesidad de la medida, y se entiende como ausencia de alternativas más moderadas (o menos gravosas) para la consecució n, con igual eficacia, de la finalidad perseguida; se trata de un requisito que ha centrado en muchas ocasiones el control de proporcionalidad. El ú ltimo requisito de la medida es la llamada proporcionalidad en sentido estricto, y pretende que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas que el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos. El citado autor considera que junto a la definició n que tiene este requisito también pueden encontrarse referencias a la ponderació n entre la finalidad perseguida, el medio aflictivo y el derecho afectado o, en el ámbito penal, a la comparació n entre la entidad del delito y la entidad de la pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de la sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir ―y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone ―y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales―. En todos estos casos, la característica má s destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter relacional, pues la proporcionalidad no es predicable de un ré gimen jurídico o de una medida concreta aisladamente considerada, sino de la relació n entre dicha medida y su finalidad. Para el TS españ ol33 hay que tener en cuenta que se trata de una diligencia no posterior al descubrimiento del delito, sino anterior y destinada a la averiguació n y descubrimiento, exigiendo el requisito del periculum in mora, o riesgo del retardo, bastando con una sospecha objetivada de datos conducentes para considerar como fundada la resolució n habilitante. El indicio o indicios del delito, que aporte el fiscal al juez instructor, es algo más que la expresió n de una convicció n subjetiva de la existencia de un delito. Se necesita que la sospecha sea “fundada”, es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar 222

33 La STS de 4 de diciembre de 1995, aclara que la solicitud únicamente ha de rechazarse si no se apoya en sospechas fundadas.

223

sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. En cualquier otro caso, el juez instructor se encontraría impedido de fundamentar la autorizació n judicial, ya que la misma exige una serie de datos, obtenidos en el curso de una investigació n policial previa, que justifiquen la autorizació n de la medida. 8. El procedimiento El fiscal es el encargado de ejecutar el mandamiento de allanamiento de domicilio así como de las intervenciones telefó nicas, a través de las empresas pú blicas o privadas que prestan el servicio o equipos utilizados en la comunicació n, y debe tomar todas las medidas necesarias para que no se frustre el acto. A diferencia de la resolució n del allanamiento que será puesta en conocimiento del que habite o se encuentre en posesió n o custodia del lugar, la orden de la intervenció n telefó nica debe realizarse con la reserva del caso para evitar la frustració n de la medida. En concreto la Ley (art. 14) reglamenta que esta diligencia contendrá :  El registro fidedigno y sin ediciones de las telecomunicaciones intervenidas se guardará preservando la integridad de la informació n obtenida. La copia y transcripció n de la informació n contendrá no só lo los hechos y circunstancias de cargo sino también los que sirvan para descargo de la persona imputada.  Concluida la intervenció n se consignará en acta su resultado, la cual será firmada por todos los intervinientes. Una copia de los registros obtenidos será remitida en sobre lacrado al juez de control de garantías, para que los ponga en conocimiento de la persona titular del medio intervenido, en el plazo má ximo de veinticuatro (24) horas.  En caso de no ser titular del medio intervenido o de que la informació n no se haya obtenido conforme a las reglas previstas, la misma no podrá ser utilizada en proceso penal por carecer de eficacia probatoria.  Las telecomunicaciones que se realicen en idioma que no fuere el castellano deberá n ser traducidas aplicá ndose las reglas de peritaje establecidas en el procedimiento penal.  Si durante la intervenció n se obtiene informació n sobre otro delito diferente al que motivó la autorizació n, se pondrá en conocimiento del Juez que autorizó la intervenció n y el fiscal remitirá antecedentes al Fiscal Departamental para su correspondiente investigació n, salvo el caso de delitos conexos.

222

Todas estas formalidades deben constar en un acta, y son determinantes para que la diligencia tenga valor probatorio en el juicio oral y pú blico. 9. Aseguramiento de los elementos de convicción o secuestro El allanamiento de domicilio y la intervenció n telefó nica deben culminar ―siempre que existiesen― con el aseguramiento o secuestro de los objetos, instrumentos y demá s piezas de convicció n que estén vinculadas con el hecho delictivo que se investiga. La orden se dirige, en primer lugar, contra el imputado y en determinadas circunstancias también puede afectar a terceras personas no sospechosas, pero en cuyo poder se encontraren las cosas o bienes, que hayan sido objeto del delito. La ley aclara que la orden escrita debe indicar la persona o las personas y los medios de telecomunicaciones que será n objeto de intervenció n; el motivo especifico de la intervenció n; las diligencias a practicar y, en lo posible, la individualizació n de la informació n que se espera encontrar (art. 13). El Có digo procesal (art. 184) establece que los objetos, instrumentos y demá s piezas de convicció n existentes será n recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal para su retenció n y conservació n, dejá ndose constancia de este hecho en el acta. En caso de que sea imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispone la mejor manera de conservarlos, incluso, puede ordenar su destrucció n.34 Y advierte que todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos relacionados con el delito, estará obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrá ser compelido por la fuerza pú blica, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda. El TC35 recuerda que el secuestro se regirá por el procedimiento previsto para el registro, y los objetos secuestrados será n inventariados y puestos bajo segura custodia en los depó sitos de la fiscalía o en los lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad del fiscal. Los objetos secuestrados podrá n ser entregados en depó sito a un establecimiento asistencial o a una entidad pú blica, y só lo podrá n ser utilizados, en caso de que no haya reclamo ni identificació n del dueñ o o poseedor, para cumplir un servicio pú blico. La policía nacional y otros organismos de seguridad del Estado só lo será n depositarios de aquéllos bienes que por su naturaleza puedan ser utilizados, exclusivamente, en labores de la investigació n. Muy por el contrario, no podrá n secuestrarse los exá menes o diagnó sticos médicos, 34 Este es el caso de las sustancias controladas secuestradas, que serán destruidas previa orden del fiscal encargado de la investigación.

223

35

SC 872/2005-R de 28 de julio.

222

relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor. 10.

Registro ilícito y sus efectos

La intervenció n de las comunicaciones afecta a la vida privada y a la intimidad personal, que constituye su nú cleo esencial. El artículo 25.I de la Constitució n boliviana, en realidad, presenta una doble dimensió n: la libertad de poder comunicarse con otros sujetos sin interrupció n o limitació n alguna y el secreto del mensaje, entendido éste como el derecho a que terceros no conozcan el contenido de la comunicació n mientras se produce. Este derecho se configura como una garantía formal que protege la reserva o privacidad de la comunicació n, sea cual fuese el contenido de la misma. Aunque el tenor de una conversació n sea intranscendente y no se exteriorice en ella ningú n dato que afecte a la vida privada de quienes se comunican, la captació n de la comunicació n por un tercero constituiría una vulneració n al secreto de las comunicaciones. Con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales, a tiempo de autorizar la diligencia el juez instructor tiene que asegurarse que la medida sea estrictamente lícita, necesaria, idó nea y proporcionada. En cualquier otro caso, la entrada, registro e injerencia en las telecomunicaciones no só lo que puede devenir arbitraria e ilegal sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP). El TC ha reconocido la teoría indirecta o refleja de la ilicitud de la prueba cuando ordenó la exclusió n de una prueba ilícita.36 La sentencia estableció que el fiscal ingresó a la habitació n de un hotel, sin recabar la respectiva orden de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a la requisa y posterior secuestro de varios objetos y documentos, que le sirvieron al juez para fundamentar su decisió n de detenció n preventiva. Y el Tribunal concluyó que el juez había lesionado los derechos y garantías invocados, y en efecto otorgó la tutela y ordenó que se excluyera de toda valoració n dichas pruebas. En el mismo sentido, el TC españ ol ha venido reiterando que cuando el registro del domicilio vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del mismo, conduce a la imposibilidad constitucional, desde la perspectiva 36 El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril) estableció que la autoridad judicial adoptó la medida cautelar en mérito a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro, al no haber existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilícita, ya que en virtud del art. 54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y los indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las normas procesales penales y los derechos y las garantías constitucionales.

223

del derecho a la presunció n de inocencia, de hacer la valoració n judicial probatoria de todo elemento que se deba a dicha irregular actividad. 37 Esta jurisprudencia ha establecido también una prohibició n absoluta de valoració n de las pruebas obtenidas con vulneració n de derechos fundamentales, de modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violació n de derechos fundamentales.

37

Para el TC español, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso (art. 24.2 CE), implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 CE), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. Vid. SSTC 114/1984 de 29 de noviembre y la 107/1985 de 7 de octubre, entre otras.

222

C A P Í T U L O 12

ETAPA PREPARATORIA (VII)

1. Los actos de imputació n. 1.1 Imputació n gené rica. Imputació n gené rica mediante la denuncia. Imputació n genérica mediante la querella. Imputació n gené rica de oficio. 1.2 Imputació n formal. 2. Las medidas cautelares. 2.1 Sus características. La instrumentalidad. La provisionalidad. La temporalidad. La variabilidad. La proporcionalidad. 2.2 Presupuestos procesales. El fumus boni iuris. El periculum in mora. El test de razonabilidad. 1.

Los actos de imputación

La persecució n penal só lo es posible en la medida en que haya una imputació n que permita la actuació n del ius puniendi del Estado. Tal como aclara el TC,1 no puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe una imputació n, la que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de defensa, marcando el límite de la investigació n que se realiza en la etapa preparatoria y que imprescindiblemente debe ser de conocimiento del imputado, para que éste ejerza todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal. La imputació n formal del fiscal ademá s constituye un presupuesto para la imposició n de medidas cautelares de cará cter personal. 1.1

Imputación genérica

La imputació n atribuye a una persona la comisió n de un hecho delictivo ante los ó rganos de persecució n penal. Esta atribució n delictiva tiene que consignar y especificar el hecho o los hechos, que fundamentan la denuncia, querella o investigació n de oficio para poder activar el sistema penal. Tal como aclara Moreno Catena,2 el proceso penal só lo se puede iniciar ante la afirmació n de que se han producido esos hechos concretos con apariencia delictiva. La imputació n activa el derecho a la defensa de tal forma que el presunto autor será tratado “con el debido respeto a su dignidad de ser humano”, y puede ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal le reconocen. Y toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el 1

SC 1168/2005-R de 26 de septiembre.

2

MORENO CATENA, V. y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 163.

223

imputado conozca sus derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen; ademá s, desde el inicio de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor.3 Y el TC4 aclaraba que desde que se comunica la admisió n de una querella, denuncia o informació n fehaciente de la comisió n de un delito, la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado (queda claro que no se puede considerar imputado al destinatario de una burda atribució n de un supuesto delito, que ló gicamente no va a ameritar el inicio de investigació n alguna). El Có digo procesal adopta dos clases de imputació n: a) La imputación genérica o amplia, que permite poner en conocimiento de la autoridad competente (MP o la policía) la comisió n de un hecho con apariencia delictiva, y se configura con la denuncia, la querella o de oficio; y, b) La imputación formal del fiscal, que supone la existencia de indicios racionales y suficientes de que una persona ha cometido un hecho delictivo y marca el inicio de la etapa preparatoria del juicio (arts. 5, 284-289, 290, 293, 301 y 302). Imputación genérica mediante denuncia La denuncia constituye uno de los medios má s tradicionales de imputació n genérica y consiste en poner en conocimiento de la policía o del fiscal la comisió n de un hecho que reviste los caracteres de delito. Esta imputació n inicial tiene la virtud de identificar el procedimiento e impide la simultánea tramitació n de lo que ya se está sustanciando, y sirve también como garantía al sujeto pasivo porque le permite conocer las razones de su apertura y curso y en efecto ejercitar su derecho a la defensa. El hecho de atribuir la condició n de parte pasiva al imputado y de delimitar el objeto del proceso penal, conforman bá sicamente el concepto de la imputació n penal, que debe realizarse, ló gicamente, al inicio de la etapa preparatoria del juicio. Ycomo la denuncia no tiene otra finalidad que no sea poner en conocimiento de la autoridad la comisió n de un hecho penal, y el cará cter antiformalista que la debe presidir, cualquier persona, incluyendo a los menores de edad e incapaces, pueden ser denunciantes. El Có digo procesal (art. 284) prevé que 3

El TC boliviano (SC 1842/2003-R de 12 de diciembre), aclaraba que el derecho a la defensa tiene dos connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio.

222

4

SC 760/2003-R de 4 de junio.

223

“toda persona que tenga conocimiento de la comisió n de un delito de acció n pú blica, podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía nacional...” En los delitos de acció n pú blica puede ser denunciante cualquier persona física o jurídica. Tal como sostiene Binder,5 denunciante podrá ser alguien que de algú n modo se halla involucrado en el conflicto (víctima o familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que haya conocido el hecho (testigo presencial, por referencias, etc.). Sin embargo la facultad de denunciar que tiene en principio “toda persona”, se torna en una obligació n cualificada para los funcionarios y empleados pú blicos, cuando toman conocimiento del hecho en ocasió n de sus funciones o los mé dicos cuando conozcan el hecho como consecuencia del ejercicio de su profesió n, etc. Así, tendrán obligació n de denunciar los delitos de acció n pú blica: 1) los funcionarios y empleados pú blicos que conozcan el hecho en el ejercicio de sus funciones; y, 2) los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demá s personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas, siempre que conozcan el hecho en el ejercicio de su profesió n u oficio (art. 286 CPP). Imputación genérica mediante querella La querella es otro medio de imputació n gené rica y consiste en poner en conocimiento del MP la comisió n de un hecho aparentemente delictivo. Mientras la denuncia se limita a poner en conocimiento del MP o la policía la comisió n de un hecho presumiblemente delictivo, la querella es un acto de postulació n de la acció n penal que convierte al querellante en acusador a lo largo del proceso. Segú n Sanchis Crespo,6 la querella tiene un significado mucho más decisivo, pues implica que la persona que la interpone, está dispuesta a ser parte acusadora en el proceso penal que eventualmente se abra, a proponer pruebas, a pedir condena concreta y si la sentencia que se dicte no fuera acorde a su pretensió n, a impugnarla. El Có digo procesal prevé que la víctima podrá promover la acció n penal mediante querella, sea en los casos de acció n pú blica o privada. Los menores de edad, los interdictos declarados y las personas jurídicas, podrá n formular querella por medio de sus representantes legales (art. 78). La participació n de la víctima es conjunta con el MP y puede haber pluralidad de querellantes, como instituciones de protecció n o ayuda a las víctimas (art. 81). Y como requisitos formales, la querella se presentará por escrito, con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio 5

BINDER, A. Introducción al derecho…Ob. Cit. p. 233.

6

SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit., p. 92.

222

y el nombre de su representante legal. En cambio los elementos materiales vienen a ser la relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra (art. 290). Imputación genérica de oficio La imputació n genérica igualmente se configura cuando el fiscal toma conocimiento directo de la comisió n de un hecho presuntamente delictivo, e instruye la investigació n de los delitos y promueve la acció n penal pú blica ante los ó rganos jurisdiccionales (art. 70). Con este propó sito realizará todos los actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su Ley Orgánica. Este tipo de imputació n gené rica se materializa, en su mayoría, cuando el fiscal toma conocimiento, a través de los medios de comunicació n social, de algú n hecho delictivo con un alto impacto social en la població n. En algunas reparticiones policiales, especialmente en la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotrá fico, también es comú n que reciban denuncias anó nimas y las encaucen por la vía del inicio de oficio. 1.2

Imputación formal

La imputació n formal, en cambio, exige suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, en algunos de los grados de participació n establecidos por la ley penal sustantiva. El Có digo procesal prevé que si el fiscal estima que concurren suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n, que deberá contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la víctima, o su individualizació n má s precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302). Con las diligencias policiales en la mano y dependiendo de que existan suficientes indicios, el fiscal puede imputar o, en su caso, ordenar la complementació n de las diligencias que le permitan fundamentar la imputació n formal o el rechazo de la acció n penal. A diferencia de la imputació n genérica, la formal tiene que superar, con creces, la probabilidad de la existencia del hecho y la participació n del imputado, y debe tener la 223

suficiente fundamentació n.7 Este requisito resulta exigible ante la necesidad de que el imputado a tiempo de tomar conocimiento de la imputació n formal, conozca los fundamentos que tiene el fiscal, incluyendo el pedido de alguna medida cautelar. Tal como aclaraba el TC, la imputació n formal debe especificar los hechos, individualizar el grado de participació n y tipificar racional y adecuadamente la conducta del imputado.8 La inobservancia de estas exigencias bá sicas y esenciales del debido proceso de ley, conlleva la violació n de los derechos y garantías del imputado, especialmente la garantía de certeza en la imputació n, que es la que circunscribe en forma provisional el objeto del proceso, situació n que restringe gravemente el derecho a la defensa (amplia e irrestricta), como proclama el orden constitucional. El fiscal debe tener presente que lo que se le imputa al encausado no son figuras abstractas, sino hechos concretos acaecidos en el mundo exterior, que se subsumen en una o más de las figuras abstractas descritas como punibles por el legislador. Es cierto que la ley le otorga al fiscal un amplio margen de discrecionalidad; sin embargo, la misma encuentra su límite en la exigencia de fundamentació n, dado que discrecionalidad no supone arbitrariedad y mucho menos ausencia de control. La imputació n formal tiene como efectos jurídicos determinar el inicio de la etapa preparatoria, y, en su caso, la imposició n de medidas cautelares de cará cter personal, como la detenció n preventiva, arraigo, etc. 2.

Las medidas cautelares

Las medidas cautelares, que se imponen en el proceso penal, buscan garantizar la investigació n de la verdad histó rica del hecho, el desarrollo efectivo del proceso, la presencia del imputado y el cumplimiento real de una eventual sentencia condenatoria. Este concepto confiere a las medidas cautelares la nota de instrumentalidad, en cuanto son “medios” para alcanzar el normal desarrollo del proceso y la eficaz aplicació n del ius puniendi, que se decretan por el juez o Tribunal en ciertos casos, a instancia de parte y en contra del imputado en cualquier momento del proceso. 7

Según el TC (SC 731/2007-R de 20 de agosto, entre otras), la fundamentación de la imputación formal no sólo se limita a los indicios relativos a la existencia del hecho y la participación del imputado, sino también a uno de los efectos que puede derivar, esto es, a la adopción de medidas cautelares sobre el imputado y sus bienes, porque entre la imputación y la adopción de medidas cautelares, sean personales o reales, existe una clara relación de causalidad, conforme lo determinó la SC 0760/2003-R de 4 de junio.

8

El TC (SC 760/2003-R de 4 de junio) estableció que la fiscal imputó a la recurrente de complicidad en el delito de tráfico; sin embargo, en la parte de la imputación formal no especificó cuáles eran los hechos que determinaban que se le atribuyera su participación en el delito en grado de cooperación (complicidad); tampoco especificó en cuál de las 14 modalidades típicas previstas en Ley 1008 se subsumía el hecho principal en el que la imputada prestó su cooperación.

223

El Có digo procesal establece que las medidas cautelares de cará cter personal, se aplicará n con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados (art. 222). Estas medidas no deben ser vistas como un castigo anticipado, sino como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente en todo el proceso. La Ley N° 1173 de 3 de mayo de 2019 advierte que “cuando existan suficientes elementos de convicció n que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y ademá s existan en su contra suficientes elementos de convicció n que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, ú nicamente a petició n del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o má s de las medidas cautelares personales…” (art. 231 bis.). En la interpretació n del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), las medidas cautelares en el proceso penal, especialmente la detenció n preventiva, pretenden garantizar: a) La comparecencia del imputado en el desarrollo del proceso hasta su conclusió n; b) El desarrollo de la investigació n; c) Garantizar la protecció n de la víctima; d) La protecció n de los testigos, peritos y/o interpretes; y, e) La protecció n de la comunidad.9 Y cuando la imposició n de cualquier medida cuartelar se aparte de estas finalidades, ciertamente se torna en arbitraria e ilegal; y las autoridades jurisdiccionales tienen la obligació n de establecer con claridad las razones y finalidades que persigue dicha decisió n judicial. Gimeno Sendra las definía como las resoluciones motivadas del ó rgano jurisdiccional, que pueden “adoptarse contra el presunto responsable de la acció n delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y de otro, de la fundada probabilidad de su ocultació n personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposició n de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia”.10 La imposició n de medidas cautelares ha generado posiciones antagó nicas entre la necesidad de proteger, por un lado, a la sociedad, la víctima o el ofendido del delito y la obligació n que tiene el Estado, por otro lado, de respetar los derechos y garantías del imputado. En el desarrollo del proceso penal se puede distinguir claramente la intervenció n estatal a través de los instrumentos má s poderosos de coerció n, por consiguiente, al haberse 222

9

En este sentido, la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre.

10 GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 2004, p. 481.

223

concebido la persecució n penal estatal también se ha visto la necesidad de implementar límites tendientes a impedir el abuso de poder, considerando que, los ú nicos facultados para imponer cierto tipo de medidas son los jueces. Sin embargo, la imposició n de medidas cautelares deben ser plenamente equilibradas con las posturas y exigencias de todo Estado Constitucional de Derecho. Tal como advertía Barona Vilar, las medidas cautelares só lo se deben imponer para garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia, y para dar el cumplimiento efectivo a tal finalidad, es necesario que se pueda llegar a dictar sentencia, lo que comporta una garantía de efectividad del desarrollo del proceso mismo.11 Es precisamente esa pendencia del proceso lo que genera unos riesgos que fundamentan la adopció n de las medidas cautelares, pero que muchas veces exceden del verdadero fundamento cautelar. Estos otros objetivos vienen a ser la satisfacció n de un sentimiento colectivo de indignació n, venganza o inseguridad (siendo, en tales casos, reales medidas de prevenció n general, en el sentido de pretender dar ejemplo para tranquilizar a la sociedad o amedrentar a los posibles delincuentes), o de prevenció n de posibles futuros delitos cometidos por el inculpado (una funció n evidente de prevenció n especial). Estas funciones no cautelares vienen cubiertas por preceptos legales, como la alarma social que causa el hecho cometido, la frecuencia con que se cometen estos hechos, la reincidencia. En cualquier caso, la medida que no revista los caracteres de la instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad no es una medida cautelar, ademá s del proclamado cará cter restrictivo que debe regir la adopció n de la tutela cautelar personal en el proceso penal. Toda esta doctrina la recoge el Có digo procesal cuando introduce como principio rector, que las medidas cautelares se adoptará n con cará cter excepcional y cuando exista duda en la aplicació n de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, debe estarse a lo que sea má s favorable a éste (arts. 7, 221-222). En consecuencia los derechos y garantías reconocidos a toda persona “sólo podrán ser restringidos cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley...” Y las medidas de cará cter personal, “se aplicará n con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados”. 11 BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales, nuevo proceso penal boliviano, Santa Cruz de la Sierra, Ed. El País, 2002, pp. 36-37 y 43.

222

En concreto só lo se podrá n imponer medidas cautelares de cará cter personal cuando el fiscal, en la imputación formal, haya demostrado con indicios racionales que el imputado es, con probabilidad, el autor del hecho delictivo, y que existe peligro de fuga u obstaculizació n de la justicia (art. 302). Segú n el voto razonado del ex juez interamericano Sergio García Ramírez,12 las medidas cautelares penales, como cualesquiera restricciones de derechos fundamentales, debieran ser: a) excepcionales y no ordinarias, rutinarias, sistemá ticas; b) justificadas dentro de un marco preciso de razones y condiciones que les confieran legitimidad y racionalidad; b) acordadas por autoridad jurisdiccional independiente, imparcial y competente, que las resuelva con formalidad y exprese los motivos y los fundamentos en que apoya el mandamiento; d) indispensables para alcanzar el fin legítimo que con ellas se pretende; e) proporcionales a éste y a las circunstancias en que se emiten; f) limitadas, tanto como sea factible, en intensidad y duració n; g) revisables perió dicamente: por mandato de la ley y por instancia de las partes, revisió n que debe contar con las garantías inherentes a un verdadero régimen impugnativo (independencia, eficacia y celeridad); h) revocables o sustituibles cuando se ha rebasado el tiempo razonable de vigencia, tomando en cuenta sus características. La doctrina interamericana, aplicable al sistema general de medidas cautelares penales, pone el acento en la má s severa de aquéllas: la privació n cautelar de la libertad. La Constitució n boliviana (art. 22) proclama que la dignidad y la libertad son inviolables y el Estado tiene el deber de respetarlas y protegerlas como valores superiores del ordenamiento jurídico boliviano. Con lo cual siempre estuvo muy claro (en el plano normativo) que la libertad tiene que ser, definitivamente, la regla y la detenció n preventiva la excepció n. Todas estas consideraciones de excepcionalidad, de cará cter restrictivo, de ultima ratio de las medidas cautelares personales en el proceso penal son claramente coherentes con los presupuestos que se han atribuido por el legislador para la adopció n de las medidas cautelares. Las medidas cautelares han sufrido, sin embargo, reformas y contra-reformas.13 12

Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

13 Así, por ejemplo, la Ley sistema nacional de seguridad ciudadana Nº 2494 de 4 de agosto de 2003, introdujo la causal de “reincidencia” y el juez podía aplicar medidas cautelares más gravosas que las solicitadas por el fiscal y/o querellante. La Ley Nº 004 de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, de 31 de marzo de 2010, introdujo la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, el establecimiento de agravantes a las penas impuestas en los delitos vinculados; y la retroactividad de la Ley en esta categoría de delitos. La Ley Nº 007 de Modificaciones al Sistema Normativo Penal, de 18 de mayo de 2010, ampliaba las circunstancias para determinar el peligro de fuga y de obstrucción al proceso. Todas estas reformas tampoco resolvieron la retardación de justicia.

223

2.1 Sus características Las características de las medidas cautelares, que se pueden adoptar en contra del imputado en el proceso penal boliviano, segú n la pionera en este campo Barona Vilar, son:14 La instrumentalidad Las medidas cautelares se caracterizan en general por ser esencialmente instrumentales y estar supeditadas o vinculadas a un proceso penal en curso y, ló gicamente, finalizará n con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformá ndose en medidas definitivas. El Có digo procesal (art. 221) prevé que “la libertad personal y los demá s derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo, só lo podrá n ser restringidos cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicació n de la ley”. El TC,15 desde un principio, estableció que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental y está n dirigidas a lograr la eficacia de la coerció n penal estatal, al intentar asegurar con su aplicació n: 1) la averiguació n de la verdad; 2) el desarrollo del proceso penal; y, 3) el cumplimiento de la ley (ejecució n de la sentencia); todo ello bajo la idea de que sin su adopció n, la labor de defensa social del Estado, expresada en la persecució n penal, no sería de modo alguno eficaz. El cará cter instrumental supone que se extinguen con la finalizació n del proceso; por ejemplo, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria conllevan como efecto directo la cancelació n de las medidas cautelares impuestas (arts. 324 y 364 CPP). Estas medidas só lo se pueden adoptar dentro de un proceso penal, y tienen como presupuesto la existencia de la imputación formal que, a diferencia de la genérica, supone la existencia de indicios racionales y suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, en algunos de los grados de participació n establecidos por la ley penal sustantiva, extremos que só lo se pueden acreditar en el proceso penal. En palabras de Barona Vilar,16 el proceso penal secaracteriza, esencialmente, por la interrelació n que debe existir entre el instrumento jurídico que se adopta para garantizar el proceso penal y el hecho, las circunstancias que 14 BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 39 y ss. 15 SC 12/2006-R de 4 de enero. 16

BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 40.

222

confluyen, los presupuestos de cada una de ellas, y las consecuencias jurídicopenales derivadas de la posible condena que, obviamente, juegan un papel esencial en la delimitació n del presupuesto del peligro y que, en cualquier caso, van a incidir en la aplicació n del principio de proporcionalidad en la adopció n de la medida cautelar má s adecuada y pertinente. De ahí por qué el Có digo procesal (art. 221) y la Constitució n (art. 117.III), advierten que “no se impondrá sanció n privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos por ley”. A tiempo de asumir las referidas características de las medidas cautelares, el TCP insiste en su naturaleza y cará cter netamente instrumental porque su objetivo es el de efectivizar la presencia del imputado durante toda la tramitació n del proceso y en su caso efectivizar una sanció n penal y por ello mismo el art. 250 CPP, prescribe que “el auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aun de oficio”.17 De ahí deriva que la resolució n por la que se impone una medida cautelar no causa estado, precisamente, porque durante la tramitació n de la causa es posible que el condicionamiento fá ctico concluya o se modifique y por tanto, extinga el sustento de su imposició n, o bien, la viabilice. En consecuencia, las medidas cautelares por su cará cter instrumental deben tramitarse y aplicarse de manera flexible, sin rigorismos procesales justamente por la finalidad que persiguen, así un sospechoso de la comisió n de un delito puede modificar sucesivamente su situació n jurídica con la urgencia que requiere el caso, ello impide tener una concepció n rígida de las tramitació n y aplicació n de las medidas cautelares. La provisionalidad El Có digo procesal (art. 221) prevé que las medidas cautelares “durarán mientras subsista la necesidad de su aplicació n”; son siempre provisionales y, como má ximo, han de durar el tiempo que permanezca pendiente el proceso principal; no tienen vocació n de convertirse en definitiva, pues de lo contrario se desnaturalizaría la esencia misma de su naturaleza cautelar. La medida que se adopte para garantizar la efectividad del proceso deja de ser necesaria, bien por cumplimiento efectivo de la sentencia, o bien porque sea inú til su vigencia o desaparezca la motivació n de su existencia como medida cautelar. La temporalidad En ningú n caso estas medidas pueden ser definitivas; siempre tienen una vocació n de temporalidad o duració n limitada, dado que, por su propia 17

En este sentido, la SCP 0010/2018-S de 1 de marzo y la 1126/2013 del 17 de julio, entre otras.

223

naturaleza, se extinguen al desaparecer las causas que las motivaron. La provisionalidad está directamente relacionada con su cará cter temporal. Dada la supremacía de los derechos fundamentales y la necesidad de su protecció n, el legislador pone límites a las medidas cautelares. El Có digo procesal establece, por ejemplo, que la detenció n preventiva cesará: 1) Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; 4) Cuando su duració n de la detenció n preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusació n o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupció n, seguridad del Estado, feminicidio, trata y trá fico de personas, asesinato, violació n a niñ a, niñ o, adolescente e infanticidio (art. 239.2.3). La variabilidad Las medidas cautelares pueden ser modificadas, cuando se altera la situació n de hecho que dio lugar a su adopció n. El Có digo procesal (art. 250) establece que “el auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aú n de oficio”. Dado que son fundamentalmente instrumentales y se aplicarán “para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de la ley”, las medidas cautelares pueden modificarse o variar, esto es, pueden cambiarse, agravarse o suavizarse. Así, por ejemplo, una medida puede agravare en aquellos supuestos en que se incumplen cualesquiera de las obligaciones impuestas al imputado. Aquí se producirá la revocació n de la medida, dando lugar a la detenció n preventiva inmediata en aquellos supuestos en que esta medida sea procedente. A los efectos del cumplimiento de las condiciones de una medida cautelar, el juez concede un plazo cuya reticencia conlleva dejar sin efecto la misma y, al mismo tiempo, ordenará la detenció n preventiva del imputado. En el desarrollo del proceso también se pueden cambiar las medidas impuestas, dependiendo del comportamiento del imputado y su vocació n de colaboració n u obstrucció n que tenga en el desarrollo del proceso. La proporcionalidad Las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad con los fines pretendidos, y ello exige una delimitació n legal de cuá les deban ser estos fines cautelares. El Có digo procesal (art. 221) aclara que “la libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y ese Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del 222

procedimiento y la aplicación de la ley”.

223

Esa finalidad de aseguramiento es la que habrá que conjugar a los efectos de determinar la proporcionalidad de la medida; corresponde al juez de instrucció n o Tribunal, en cada caso, realizar un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, potenciándose una menor gravosidad para el imputado que debe soportarla. La imposició n de una medida cautelar restrictiva de la libertad, debe tomar en cuenta el principio de la presunción de inocencia, en el sentido de que “todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada” (art. 116.I CPE y 6 CPP). Ademá s toda medida cautelar será impuesta mediante resolució n fundamentada, que ponga de manifiesto la proporcionalidad y el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancia que puedan concurrir en el caso concreto; una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un cará cter punitivo, contrario a la presunció n de inocencia. Tal como aclaraba el TC, la imposició n de las medidas cautelares exige, en un modelo de Estado como el nuestro ―que sustenta el derecho a la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico―, efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la restricció n de tal derecho esencial y la eficacia que exige la funció n de defensa social que la misma Constitució n encomienda al MP.18 Y razonaba que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad era necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida má s moderada para la consecució n de tal propó sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella má s beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). En cualquier caso la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los medios escogidos para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilizació n de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y 3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, 18 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la sentencia española 207/1996,

222

de 16 de diciembre.

223

que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente má s importantes.19 En esta bú squeda de armonizació n de los derechos, el principio de proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir má s allá de lo indispensable para permitir la má xima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo razonable en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como medio de protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la intervenció n estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecució n del fin pretendido. Para Gonzá lez Beilfuss, los presupuestos que deben concurrir para legitimar cualquier restricció n de los derechos fundamentales, son tres: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la medida objeto de control.20 Así, este principio se articula necesariamente en torno a una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente entre una medida y la finalidad perseguida con la misma. La idoneidad no es más que la aptitud o adecuació n de la medida para conseguir la finalidad perseguida y es evidente que presenta muchas menos dificultades que los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En ú ltima instancia, la absoluta inidoneidad de una medida constituye un hecho poco probable en la práctica, pues implica una vulneració n del mandado de interdicció n de la arbitrariedad, e impide cualquier explicació n racional de la misma. El segundo elemento que integra el test alemá n 19 El primer TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), dejó establecido que la delimitació n proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, debe guardar una relació n equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricció n irrazonable, excesiva o inadecuada. Por consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de proporcionalidad, se podrá llegar al principio de justicia material, que se opone a la aplicació n formal y mecá nica de la ley en la definició n de una determinada situació n jurídica. 20 GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Ed. Aranzadi, 2003, pp. 67 y ss.

222

de proporcionalidad es el de la necesidad de la medida, y se entiende como ausencia de alternativas má s moderadas (o menos gravosas) para la consecució n, con igual eficacia, de la finalidad perseguida; se trata de un requisito que ha centrado en muchas ocasiones el control de proporcionalidad. El ú ltimo requisito de la medida es la llamada proporcionalidad en sentido estricto, y pretende que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma má s beneficios o ventajas que el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos. También pueden hacerse una comparació n entre la entidad del delito y la entidad de la pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de la sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir ―y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone ―y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales―. En todos estos casos, la característica má s destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter relacional, pues la proporcionalidad no es predicable de un régimen jurídico o de una medida concreta aisladamente considerada, sino de la relació n entre dicha medida y su finalidad. 2.2 Presupuestos procesales Estos presupuestos, que la doctrina procesal los ha consagrado como fundamentos esenciales, tienen que concurrir y acreditarse por parte del fiscal o de la víctima para que se adopten las medidas cautelares y se denominan el fumus boni iuris y el periculum in mora o mora procesal. El fumus boni iuris El primer presupuesto comporta una probabilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad y que el sujeto pasivo de la misma medida debe ser el posible autor; consiste en la apariencia y justificació n del derecho subjetivo, que se exige como consecuencia de la comisió n de un delito, y estriba precisamente en la razonada atribució n del hecho punible a una persona determinada. Se trata de una situació n intermedia donde el accionante no tiene que probar la existencia del derecho subjetivo alegado, pero tampoco debe adoptarse la medida cautelar por el solo hecho de que sea pedida esta medida. Esta situació n intermedia, segú n Barona Vilar,21 conlleva a la acreditació n de ciertos indicios de probabilidad, de verosimilitud, o sea, lo que se conoce como de buen derecho. 21

BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales…Ob. Cit. pp. 58-59.

222

Este presupuesto siempre estuvo plasmado en el Có digo procesal penal, en el sentido de que “cuando existan suficientes elementos de convicció n que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y ademá s existan en su contra suficientes elementos de convicció n que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, ú nicamente a petició n del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o má s de las medidas cautelares personales…” (art. 231 bis.). La normativa exige indicios objetivos y claros acerca de la probable comisió n del hecho delictivo y que el autor del mismo sea el sujeto respecto a quien se impone la medida cautelar. Sin embargo estos mismos indicios objetivos no suponen la acreditació n de prueba que genere la convicció n en el juez sobre la existencia del hecho delictivo y su comisió n por parte el imputado, pues la medida cautelar no tiene la finalidad de comprobar la culpabilidad del imputado, sino simplemente acreditar de manera probable que el imputado ha cometido el delito y debe garantizarse su presencia en el proceso para determinar si existió el hecho y cuá l será su grado de participació n y responsabilidad penal en el proceso. El periculum in mora El segundo presupuesto que debe concurrir para disponer la medida cautelar de cará cter personal es el peligro o, en su caso, los peligros, que llevan a fundar la injerencia en la esfera jurídica personal del sujeto pasivo de la medida cautelar. Los elementos integrantes de este presupuesto son el retraso, la duració n del proceso mismo y el dañ o marginal que produce precisamente la duració n del proceso. Estos riesgos o peligros se acrecientan en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponerse sea má s grave. El periculum in mora se encuentra debidamente reglamentado como presupuesto para la imposició n de la detenció n preventiva, de modo que el juez debe hacer una valoració n integral de todas las circunstancias y condiciones a los efectos de conceder o negar la medida cautelar. El periculum in mora o mora procesal se fundamenta en aquellos actos maliciosos que realiza el imputado, que impiden la tutela del derecho invocado y pueden llegar a constituir una amenaza y riesgo procesal para garantizar su presencia, el desarrollo normal del proceso y la ejecució n de la sentencia condenatoria. En realidad ambos presupuestos, fumus boni iuris y el periculum in mora, deben acreditarse de forma provisional, máxime si se trata de la detenció n preventiva que atenta contra el derecho fundamental a 223

la libertad del imputado, y a quién la Constitució n declara inocente mientras no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada. El test de razonabilidad Los jueces y tribunales deben tomar en cuenta el test de razonabilidad al momento de imponer las medidas cautelares, principio que parte por reconocer que los derechos fundamentales no son absolutos, de cuyo fundamento se desprende la posibilidad convencional, constitucional y legal de realizar limitaciones condicionadas a la razonabilidad, y que obedezcan al principio de sometimiento pleno a la Constitució n y la ley.22 En palabras de Durá n Ribera,23 la protecció n de los derechos fundamentales no es absoluta; por lo tanto, es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitació n se halle razonablemente justificada y tener apoyo explícito en la Constitució n o bien pueda extraerse implícitamente de ésta, en cuanto responde a la necesidad de proteger o preservar no só lo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. La facultad soberana de los Estados de incluir en sus legislaciones limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos se encuentra en la clá usula interpretativa de la Declaració n Universal de los Derechos Humanos contenida en su artículo 29, que establece: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. En el ámbito Interamericano el artículo 30 CADH establece la posibilidad, alcance y requisitos para el establecimiento de limitaciones y/o restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas, las cuales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propó sito para el cual han sido establecidas. En concreto la Corte IDH estableció que “La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno…”; y la “...proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse 22

En este sentido, la SCP 0019/2018-S4 de 28 de febrero.

222

23 DURAN RIBERA, Willman Ruperto, Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz de la Sierra, Ed. El País, 2005, pp. 109-110.

223

según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido….”24 La Corte IDH recuerda que para que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 22 de la Convenció n Americana, no es suficiente que la medida restrictiva de la libertad se encuentre expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, sino, por el contrario, resulta además necesario que, en el momento de la decisió n, las autoridades judiciales justifiquen: a) que la finalidad de las medidas que restringen el derecho sea compatible con la Convenció n, esto es, el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acció n de la justicia; b) la necesidad de su imposició n en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto; y c) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricció n del derecho no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricció n y el cumplimiento de la finalidad perseguida.25 Y advierte que a la hora de analizar la imposició n de las medidas cautelares, las autoridades judiciales deben basar sus decisiones en elementos objetivos que puedan indicar que se puedan materializar efectivamente los peligros procesales que se buscan precaver. Asimismo, al igual que para las medidas cautelares privativas de la libertad, la pertinencia de su manutenció n debe ser revisada perió dicamente por las autoridades judiciales correspondientes a los efectos de determinar la persistencia del riesgo así como la necesidad y la proporcionalidad de las medidas, y la consecuente pertinencia de mantenerlas vigentes. En la interpretació n del TCP, los está ndares internacionales para practicar una limitació n razonable a los derechos y, en su caso, imponer medidas cautelares, son: i) La legalidad, cual existencia indefectible deriva de una norma jurídica adoptada por un ó rgano competente; ii) La razonabilidad o proporcionalidad, la prohibició n de la discrecionalidad y en consecuencia la afectació n directa y desproporcionada de un derecho; iii) La objetividad, una limitació n razonable y proporcional, debe al mismo tiempo contar en su texto con la claridad necesaria que identifique tanto los sujetos como a los supuestos de la restricció n, a fin de guardar la objetividad necesaria que evite la discrecionalidad de sujetos y temporalidad, (entre otros); y finalmente 24

Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 6 de agosto de 2008, párr. 174.

222

25

Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, sentencia de 1 de diciembre de 2016, párrs. 146-148.

223

una, iv) Finalidad legítima coherente con la naturaleza propia de cada Constitució n, y en procura de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pú blico y del bienestar general en una sociedad democrá tica.26 Con base en esta jurisprudencia nacional e internacional, el juez o tribunal al momento de resolver el pedido de medidas cautelares, debe hacerlo, conforme a estos estándares internacionales que se exigen para practicar una limitació n razonable a los derechos, máxime si toda decisió n cautelar importa una resolució n basada en posibilidades y no en certeza. Aquí las ventajas que se obtengan mediante la intervenció n en el derecho fundamental compensará n los sacrificios que esto conlleva para los titulares y la sociedad en general.

26

El TCP (SCP 0019/2018-S4 de 28 de febrero, que cita a la SC 1152/2005-R de 26 de septiembre), recuerda que la primera condición de validez legal para la restricción o supresión del derecho a la libertad física o derecho de locomoción es que sólo podrá efectuarse en los casos y según las formas previstas por ley, conforme al ordenamiento jurídico vigente; la segunda, que sea ordenada por una autoridad competente; y la tercera que sea ordenada de manera expresa y motivada, debiendo intimarse por escrito y expedirse el respectivo mandamiento. En consecuencia cuando estas tres condiciones de validez no concurren, la restricción al derecho a la libertad física será considerada ilegal, cuando: a) fuese dispuesta en los casos que no estén previstos en la ley; b) sea dispuesta por una autoridad o funcionario público que no tenga atribución para ello, salvo el caso de delito flagrante; c) habiéndose dispuesto legalmente la restricción, la medida se prolongue más allá del plazo previsto por ley; d) sea dispuesta sin que concurran los supuestos o requisitos previstos por ley; y e) sea dispuesta sin haberse cumplido con las condiciones de validez legal para la aplicación de la medida restrictiva.

222

C A P Í T U L O 13

ETAPA PREPARATORIA (VIII)

3. La reforma penal y las medidas cautelares. 3.1 Carga probatoria. 3.2 Las remozadas medidas cautelares. 3.3 En el derecho comparado. 3.

La reforma penal y las medidas cautelares

La Ley N° 1173 de 3 de mayo de 2019 (Ley de abreviació n procesal penal y de fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñ as, niñ os, adolescentes y mujeres) tiene por objeto procurar la pronta y oportuna resolució n de los conflictos penales, adoptando al efecto, medidas indispensables para profundizar la oralidad, fortalecer la lucha contra la violencia a niñ as, niñ os, adolescentes y mujeres, evitar el retardo procesal y el abuso de la detenció n preventiva y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas, mediante la modificació n de la Ley N° 1970 de 25 de marzo de 1999, “Có digo de Procedimiento Penal”, y disposiciones conexas. El legislador ha puesto a disposició n del sistema judicial un conjunto de medidas para someter al imputado al proceso al margen de la detenció n preventiva. Aquí entra en juego, por un lado, la disyuntiva legal que oscila entre el derecho de la sociedad al orden y, en su caso, al castigo del culpable y, por otro, el derecho del individuo a la libertad y a la presunció n de inocencia, evitá ndose por ello privaciones innecesarias, en tanto en cuanto no exista condena que ponga fin al proceso. Tal como advertía en su momento Barona Vilar,1 la proclamació n de excepcionalidad y del cará cter restrictivo que efectú a el Có digo procesal de la detenció n preventiva no queda como una mera declaració n programática sino, antes al contrario, lleva pareja una decisió n legal de que así sea. Las antiguas medidas sustitutivas, convertidas ahora en simples medidas cautelares, son menos gravosas pero sirven igualmente para garantizar el desarrollo normal del proceso, la presencia del imputado y el cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria. Con el “objeto de procurar la pronta y oportuna resolució n de los conflictos penales…” y só lo “cuando existan suficientes elementos de convicció n que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de 1

BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit., p. 169.

223

un hecho punible y ademá s existan en su contra suficientes elementos de convicció n que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, ú nicamente a petició n del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o má s de las medidas cautelares personales siguientes”:  Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigació n;  Obligació n de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;  Obligació n de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institució n determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o tribunal;  Prohibició n de concurrir a determinados lugares;  Prohibició n de comunicarse con personas determinadas;  Fianza personal o econó mica. La fianza econó mica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depó sito de dinero, valores, o constitució n de prenda o hipoteca;  Vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicació n física, sin costo para éste;  Prohibició n de salir del país o del á mbito territorial que se determine, sin autorizació n judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a las autoridades competentes;  Detenció n domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades econó micas o a las de su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral; y,  Detenció n preventiva ú nicamente en los casos permitidos por este Có digo. El legislador igualmente advierte que siempre que el peligro de fuga o de obstaculizació n pueda ser evitado razonablemente por la aplicació n de otra medida menos gravosa que la detenció n preventiva, la jueza, el juez o tribunal debe imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del pará grafo precedente. Y cuando el imputado se encuentre en libertad y en la audiencia se determine la aplicació n de una medida cautelar que no sea 222

la detenció n preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situació n procesal y le otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar. A tiempo de disponerse la aplicació n de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 231 bis CPP, la jueza, el juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que debe cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisió n de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitució n por otra más grave, incluso la detenció n preventiva, cuando é sta sea permitida por este Có digo. En esta línea, la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos exhorta que en funció n del contenido y alcances del derecho a la libertad personal los Estados “deberá n incorporar, por disposició n de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privació n de libertad, en cuya aplicació n se deberá n tomar en cuenta los está ndares internacionales sobre derechos humanos en esta materia.”2 É sta Comisió n propone el siguiente catá logo de medidas alternativas: (a) la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigació n; (b) la obligació n de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institució n determinada, en las condiciones que se le fijen; (c) la obligació n de presentarse perió dicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; (d) la prohibició n de salir sin autorizació n previa del ámbito territorial que se determine; (e) la retenció n de documentos de viaje; (f) la prohibició n de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares, de acercarse o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; (g) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; (h) la prestació n por sí o por un tercero de una fianza o caució n pecuniaria; (i) la vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de rastreo o posicionamiento de su ubicació n física; y (j) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga. El organismo internacional considera que siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigació n pueda ser evitado razonablemente mediante la aplicació n de una medida menos gravosa para el imputado que la requerida por el fiscal, el juzgador debe optar por la aplicació n de aquella, sea en forma individual o combinada. 2

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 46/13 de 30 de diciembre 2013, párrs. 222, 224, 225, 240, 242.

223

Y considera fundamental la creació n de mecanismos adecuados de evaluació n del peligro procesal y de supervisió n de la aplicació n de las medidas cautelares no privativas de la libertad, como los llamados servicios de evaluación y supervisión previos al juicio u oficinas de medidas alternativas y sustitutivas. Estas unidades tienen por regla general dos funciones: por un lado, recabar y verificar informació n relativa al imputado por distintos medios, y presentarla al tribunal como insumo bá sico para la evaluació n de la procedencia y necesidad de una determinada medida cautelar; y por otro, se encargan de monitorear el cumplimiento de las medidas cautelares no privativas de la libertad. El empleo de este mecanismo genera confianza, tanto en el juzgador que se sentirá má s respaldado al aplicarlas, como en la sociedad que recibirá el mensaje de que la libertad que obtiene el procesado no es sinó nimo de impunidad. Incluso, se han realizado estudios que documentan los beneficios econó micos que representaría para la Administració n Pú blica el establecimiento de estos servicios previos al juicio La Comisió n aclara que el uso racional de las medidas cautelares no privativas de la libertad, de acuerdo con criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, no riñ e en modo alguno con los derechos de las víctimas, ni constituye una forma de impunidad. Afirmar lo contrario, supone un desconocimiento de la naturaleza y propó sitos de la detenció n preventiva en una sociedad democrá tica. Por ello, es importante que desde los distintos poderes del Estado se apoye institucionalmente el empleo de este tipo de medidas cautelares, en lugar de desincentivar su uso o socavar la confianza en las mismas. Si no se construye confianza en el empleo de las medidas alternativas no privativas de la libertad, se corre el riesgo que éstas entren en desuso con grave detrimento de la dignidad humana, la libertad personal y la presunció n de inocencia, pilares bá sicos de una sociedad democrá tica. 3.1 Carga probatoria La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculizació n corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar que no se fugará ni obstaculizará la averiguació n de la verdad (art. 231.V bis. CPP). En la cesació n a la detenció n preventiva, en cambio, la carga probatoria le asiste a la parte acusada, quien tiene la obligació n de desvirtuar todos los peligros procesales que fundaron su detenció n preventiva, debiendo presentar cuantas pruebas estime necesarias para acceder a dicho beneficio. En la interpretació n del TCP, corresponde al acusador o víctima demostrar la existencia de los riesgos; es decir, que el acusador en audiencia 222

debe explicar (y demostrar) cuá l es el riesgo procesal que se presenta, y si es

223

má s de uno, debe identificar cuá les son ellos, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y finalmente, indicar porqué la medida cautelar de detenció n preventiva que solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal. 3 El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposició n legal; el Ministerio Pú blico debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad. Así, por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la informació n que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y luego argumentar có mo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, no basta señ alar que no tiene domicilio, es necesario justificar có mo esa circunstancia implica el peligro de fuga. En la misma línea, la comisió n interamericana de derechos humanos exige de los fiscales: a) acreditar que existen elementos de convicció n suficientes para sostener la probabilidad de la existencia del hecho y la participació n del imputado; b) justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias del caso y a los elementos subjetivos del procesado la posibilidad de que éste no se someterá al proceso u obstaculizará la investigació n o la realizació n de algú n acto concreto del proceso; y c) indicar el plazo de duració n que estime necesario para la aplicació n de la medida. En los casos en los que solicite la aplicació n de la medida cautelar de la prisió n preventiva, el fiscal debe sustentar el por qué no sería viable la aplicació n de otra medida menos gravosa. 3.2 Las remozadas medidas cautelares Con el propó sito expreso de evitar el abuso de la detenció n preventiva, el legislador boliviano ha redefinido y establecido que, ú nicamente a petició n del fiscal o del querellante, el juez o Tribunal podrá imponer al imputado, una o más de las medidas cautelares personales siguientes: Fianza juratoria El legislador ha revalorizado la antigua fianza juratoria (ley N° 1685 de 14 de marzo de 1996), que consiste en el juramento judicial o juramento de palabra que presta el imputado, comprometiéndose a someterse al proceso, y a colaborar con la justicia. Esta medida procede cuando sea previsible que el imputado fuere beneficiado con la suspensió n condicional de la pena, del perdó n judicial o cuando demuestre estado de pobreza que le imposibilite constituir fianza real o personal, bajo las siguientes condiciones: 1) comparecer 3

SCP 276/2018-S2 de 25 de junio.

222

ante el fiscal o la autoridad judicial las veces que sea requerido; 2) concurrir a toda actuació n procesal que corresponda; 3) no cambiar el domicilio señ alado a este efecto, para lo cual el imputado está obligado a presentar perió dicamente el certificado de registro domiciliario expedido por autoridad competente, ni ausentarse del país sin previa autorizació n del juez o tribunal de la causa, quien dispondrá el arraigo correspondiente (art. 242 CPP). La libertad bajo fianza juratoria será otorgada por el juez cuando los medios de prueba producidos por el imputado acrediten su estado de pobreza, que le imposibiliten constituir otro tipo de fianza o medidas cautelares. Obligación de presentarse ante la autoridad que se designe Esta medida cautelar consiste en la obligació n que asume el imputado de presentarse generalmente cada 15, 20 o 30 días ante el fiscal encargado de la etapa preparatoria o la autoridad que designe el juez o Tribunal de la causa. Se trata de una medida que no tiene mayores complicaciones y de fá cil cumplimiento, salvo que el imputado tenga que desplazarse a lugares distantes y de forma perió dica por razones de trabajo. En todo caso, las medidas cautelares de cará cter personal, “se aplicará n con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados”. Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución A diferencia de la referida simple presentació n cada determinado tiempo, aquí el imputado se somete al cuidado o vigilancia de una persona o institució n determinada, siempre que esa persona o institució n acepta el compromiso de forma voluntaria. Esta medida parece destinada a salvar de la detenció n preventiva a los menores de 18 añ os, interná ndolos en centros especiales de acogida, internados educativos, religiosos, culturales, que ofrezcan las condiciones bá sicas que supongan la rehabilitació n del imputado y quieran asumir el compromiso de custodiar y hacerse cargo del imputado. La vigilancia puede estar a cargo de un familiar o persona que ofrezca ciertas condiciones de seguridad y que merezca confianza; sin embargo, ¿queda obligado a responder el familiar, persona o la institució n por la fuga del imputado? En realidad ¿puede imponerse alguna responsabilidad econó mica al custodio, que no cumplió eficazmente su cometido? Si este fuera el caso, ¿cuá l la diferencia con la fianza personal? A falta de una exposició n de motivos de la reforma, que aclare cuá l sería la responsabilidad de la persona, familiar e institució n que se haga cargo de la custodia del imputado, la jurisprudencia tiene que resolver esta cuestió n, debiendo buscar 223

un equilibrio entre la necesidad de encontrar un custodio voluntario y su virtual responsabilidad. Prohibición de concurrir a determinados lugares y de comunicarse con personas determinadas Ambas medidas buscan la protecció n de la víctima, tratá ndose de hechos delictivos que vulneren su integridad física, lesiones graves y gravísimas, agresiones sexuales, amenazas, etc. Se busca proteger igualmente a los testigos, peritos, funcionarios judiciales, y evitar cualquier tipo de presió n u obstaculizació n de la justicia. Ademá s de las medidas de protecció n previstas en el Có digo niñ a, niñ o y adolescente, y en la Ley N° 348, la jueza o el juez, de oficio o a pedido de parte, de la víctima o de su representante, sin necesidad de que se constituya en querellante, puede aplicar al imputado las siguientes medidas de protecció n especial: En beneficio de las niñas, niños o adolescentes:  Salida o desocupació n del domicilio donde habita la víctima, independientemente de la titularidad del bien inmueble;  Prohibició n de ingreso al domicilio de la víctima, aunque se trate del domicilio familiar;  Prohibició n de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima;  Prohibició n de intimidar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima, así como a cualquier integrante de su familia;  Suspensió n temporal del régimen de visitas, guarda o custodia y convivencia con la víctima; medida que se mantendrá hasta tanto se resuelva en la jurisdicció n correspondiente.  Prohibició n de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educació n de la víctima;  Devolució n inmediata de objetos y documentos personales de la víctima;  Prohibició n de acercarse, en el radio de distancia que determine la jueza o el juez, al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la víctima;  Prohibició n de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima;

222

 Prohibició n de concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio o esparcimiento a los que concurra la víctima;  Someterse a programas de tratamiento reflexivos, educativos o psicoló gicos tendientes a la modificació n de conductas violentas y delictuales;  Fijació n provisional de la asistencia familiar, cuando la persona imputada sea el progenitor; y,  Fijació n provisional de la guarda, debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñ ez y adolescencia, y a la Defensoría de la Niñ ez y Adolescencia; en caso de delito de feminicidio cometido por el có nyuge o conviviente, la guarda provisional de la niñ a, niñ o o adolescente, se otorgará en favor de los abuelos u otro familiar cercano por línea materna, con el acompañ amiento de la Defensoría de la Niñ ez y Adolescencia, debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñ ez y adolescencia, y ordenar que toda la familia ingrese al sistema de protecció n de víctimas y testigos del Ministerio Pú blico. La fijació n provisional dispuesta, se mantendrá hasta tanto el juez de la niñ ez y adolescencia resuelva. En beneficio de las Mujeres:  Ordenar la salida, desocupació n, restricció n al agresor del domicilio conyugal o donde habite la mujer en situació n de violencia, independientemente de la acreditació n de propiedad o posesió n del inmueble, y ordenar que el agresor se someta a una terapia psicoló gica en un servicio de rehabilitació n;  Prohibir al agresor enajenar, hipotecar, prendar, disponer o cambiar la titularidad del derecho propietario de bienes muebles o inmuebles comunes;  Disponer la asistencia familiar a favor de hijas, hijos y la mujer;  Prohibir al agresor acercarse, concurrir o ingresar al domicilio, lugar de trabajo o de estudios, domicilio de las y los ascendientes o descendientes, o a cualquier otro espacio que frecuente la mujer que se encuentra en situació n de violencia;  Prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas, a la mujer que se encuentra en situació n de violencia, así como a cualquier integrante de su familia;  Prohibir acciones de intimidació n, amenazas o coacció n a los testigos de los hechos de violencia; 223

 Suspender temporalmente al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus hijas e hijos;  Realizar el inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad comú n o de posesió n legítima;  Disponer la entrega inmediata de objetos y documentos personales de la mujer y de sus hijas e hijos o dependientes;  La retenció n de documentos de propiedad de bienes muebles o inmuebles, mientras se decide la reparació n del dañ o;  Ordenar la anotació n preventiva de los bienes sujetos a registro del agresor, así como el congelamiento de cuentas bancarias para garantizar las obligaciones de asistencia familiar;  Restringir, en caso de acoso sexual, todo contacto del agresor con la mujer, sin que se vean afectados los derechos laborales de la mujer;  Prohibició n de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educació n de los hijos;  Prohibició n de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima; y,  Someterse a programas de tratamientos reflexivos, educativos o psicoló gicos tendientes a la modificació n de conductas violentas y delictuales. Constituirá también medida de protecció n especial, en favor de niñ as, niñ os, adolescentes o mujeres la restitució n de la víctima al domicilio que habría abandonado o del cual habría sido expulsada a consecuencia del hecho de violencia, garantizando su vida, seguridad e integridad. Se podrá imponer una sola de las medidas señ aladas o varias de ellas, segú n resulte más adecuado al caso concreto y con la debida fundamentació n para cada una de ellas; son de cumplimiento inmediato y obligatorio pudiendo recurrirse al auxilio de la fuerza pú blica para su ejecució n. En los casos de muerte de la víctima, la jueza, el juez o tribunal podrá ademá s prohibir al imputado comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio, por sí o mediante terceras personas, a la familia de la víctima. En casos de urgencia, las referidas medidas podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atenció n a mujeres en situació n de violencia y para la defensa de los derechos de la niñ ez y adolescencia que tomen conocimiento del hecho.

222

Sin embargo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de impuesta la medida, la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o la autoridad no jurisdiccional que la dispuso, comunicará a la jueza o juez de instrucció n, a objeto del control de legalidad y su consiguiente ratificació n, modificació n o revocatoria. La jueza o el juez podrá resolver la cuestió n en audiencia pú blica siguiendo el procedimiento para la aplicació n de medidas cautelares, o podrá resolverla sin audiencia, en cuyo caso dictará la resolució n dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicació n. Las medidas de protecció n durarán en tanto subsistan los motivos que fundaron su aplicació n, independientemente de la etapa del proceso, y en caso de incumplimiento de las medidas de protecció n especial, impuestas por la jueza o el juez, a efecto de hacer efectivo el resguardo de los derechos de la vida, integridad física o psicoló gica de las víctimas, de oficio o a solicitud del fiscal, la víctima, representante legal, querellante o la instancia de defensa de los derechos de la niñ ez y adolescencia o de las mujeres, en audiencia, la autoridad jurisdiccional dispondrá detención preventiva del infractor de un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, segú n la gravedad (arts. 389 ter. 389 quater. 389 quinquies. CPP). La jueza, el juez o fiscal dispondrá que los testimonios o declaraciones que deba prestar la víctima, sean realizados por una sola vez y con cará cter privado, con el auxilio de familiares o peritos especializados, utilizando medios especiales y tecnoló gicos apropiados para garantizar que la declaració n sea vá lida en todas las etapas del proceso, en el marco del respeto a las condiciones inherentes al declarante o evitar su revictimizació n. Y cuando deba realizarse diferentes pruebas periciales a la víctima, se concentrará la actividad de los peritos ordenando que actú en conjunta e interdisciplinariamente observando con rigor las reglas especiales de protecció n, preservando la salud y la intimidad de la víctima y evitar su revictimizació n. Al acto podrá asistir una persona de confianza de la persona examinada. Los certificados médicos que acrediten el estado físico de la víctima niñ a, niñ o, adolescente o mujer, que hubiere sufrido una agresió n física o sexual, deben extenderse de forma inmediata y obligatoria por cualquier profesional de la salud perteneciente a institució n pú blica que hubiera efectuado el primer reconocimiento de la víctima, de acuerdo al protocolo ú nico de salud integrado al formulario ú nico y sin mayor formalidad se constituirá n en indicio. En casos de violencia sexual, el personal del sistema público de salud, podrá recolectar evidencias, sin necesidad de requerimiento fiscal, las cuales 223

serán entregadas inmediatamente a la autoridad competente en el marco del protocolo de cadena de custodia, para luego ser entregados al IDIF o en su caso al IITCUP. En caso de violencia sexual, especialmente tratá ndose de la circunstancia contemplada en el inciso k) del artículo 310 del Có digo Penal, el personal de salud aplicará normas y protocolos vigentes de atenció n integral a víctimas de violencia sexual del ministerio de salud. En cualquier caso, debe respetarse la cadena de custodia para garantizar la autenticidad del elemento de convicció n. Fianza personal o económica Mientras la fianza personal consiste en la obligació n que asumen una o más personas solvente con patrimonios independientes, de presentar al imputado ante el juez del proceso las veces que sea requerido; la fianza econó mica puede ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depó sito de dinero, valores, o constitució n de prenda o hipoteca. Y como la fianza (personal o econó mica) busca garantizar, en principio, la presencia del imputado para el desarrollo normal del proceso, en caso de incomparecencia del imputado, el fiador pagará la suma que a este efecto determine el juez, la que será suficiente para satisfacer los gastos de captura y las costas procesales. Y cuando existan varios fiadores, asumirá n la obligació n solidariamente. Sin embargo, los fiadores no podrán presentar fianza personal a ningú n otro imputado, mientras dure la fianza ofrecida y aceptada. Y como las medidas cautelares son instrumentales, variables y provisionales, el juez, a petició n del fiador, podrá aceptar su sustitució n e imponer otro tipo de medida. Para la Corte IDH, la fianza como medida cautelar en el marco de un proceso penal constituye una garantía que tiene por finalidad asegurar que el procesado cumpla efectivamente con las obligaciones procesales que pesan sobre él.4 Y cuando ésta se refiere al pago de una suma de dinero o de una garantía real, para determinar la cuantía del monto, debe prestarse especial atenció n a la intensidad de los riesgos, de modo tal que se establezca entre ellos una relació n de proporció n: a mayor riesgo procesal, mayor caució n o fianza, atendiendo a la particular situació n patrimonial del imputado procurando que en ningú n caso se convierta de imposible cumplimiento. De lo contrario, en caso de avaluarse la fijació n de una fianza por encima de la capacidad econó mica real del acusado, se torna ilusorio el goce de la libertad caucionada y se podría estar vulnerando el derecho de igualdad ante la ley. A tiempo de advertir que no existen criterios precisos para fijar el monto de la caució n real o fianza personal, el mismo Tribunal reconoce que en el 222

4

Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, sentencia de 1 de diciembre de 2016, párrs. 114-115.

223

derecho comparado se ofrecen pautas orientadoras que, sin eliminar por completo el margen de discrecionalidad de la autoridad judicial competente, permiten establecer ciertos parámetros con pretensió n de objetividad. Entre estos criterios, se destacan los siguientes: a) las circunstancias personales, profesió n, situació n familiar y social del procesado; b) las características del hecho, y el quantum de la pena en expectativa (mientras mayor sea, má s debe ser la caució n ya que existirá mayor interés del procesado en eludir la acció n de la justicia); c) los antecedentes del procesado; d) si el procesado tiene domicilio conocido o lugar de residencia; e) si el mismo tiene procesos pendientes o paralelos, y f) si estuvo pró fugo o si registra rebeldías entre otros. La fianza real se constituye con bienes inmuebles o muebles, valores o dinero, debiendo acreditarse, cuando se trate de bienes inmuebles, propios o de un tercero, título de propiedad, avalú o catastral y certificado del registro correspondiente para acreditar que no pesa sobre ellos ningú n gravamen, o que estando gravado constituye suficiente garantía. Tratá ndose de bienes muebles o joyas, se acreditará su valor mediante pericia. El juez o tribunal verificará la autenticidad y veracidad de esta operació n y designará el depositario correspondiente. Tratándose de bienes sujetos a registro el gravamen debe inscribirse en el registro correspondiente, debiendo los funcionarios encargados dar prelació n a la inscripció n, efectuándola a la presentació n del documento, bajo su responsabilidad dentro del término de veinticuatro horas. El dinero se depositará en una cuenta bancaria a la orden del juez o tribunal con mantenimiento de valor y generació n de intereses. En todo caso, se levantará acta, en la cual constará: 1) La especificació n de las obligaciones que deba cumplir el imputado y la advertencia sobre las consecuencias de su incumplimiento; 2) La identificació n de las personas que intervengan en la ejecució n de la medida y la aceptació n de la obligació n que les ha sido impuesta; y 3) El domicilio real que señ alen todos ellos. En caso de rebeldía o cuando el imputado se sustraiga a la ejecució n de la pena, se notificará al fiador advirtiéndole que si el imputado no comparece dentro de los diez días siguientes a la notificació n, la fianza se ejecutará al vencimiento de este plazo. Vencido el plazo, el juez o tribunal dispondrá la venta, por subasta pú blica, de los bienes que integran la fianza. Las sumas líquidas se depositará n en una cuenta bancaria que genere intereses a la orden del juez o tribunal que ejecutó la fianza a los efectos de la responsabilidad civil que se declare en el proceso penal. Si dentro de los tres meses de ejecutoriada 222

la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad, no se demanda ante el juez de sentencia penal la responsabilidad civil, estas sumas se transferirá n al Fondo de Indemnizaciones (arts. 243, 244, 246, 248 y 249 CPP). La fianza será cancelada y devueltos los bienes afectados a la garantía, má s los intereses, siempre que no haya sido ejecutada con anterioridad, cuando: 1) se revoque la decisió n de constituir fianza; 2) se absuelva o se sobresea al imputado o se archiven las actuaciones, por resolució n firme; y, 3) se someta a la ejecució n de la pena o ella no deba ejecutarse. El primer TC dejaba establecido que la fianza tiene como exclusiva finalidad asegurar que el imputado cumplirá con las obligaciones que se le impongan, teniendo en cuenta la situació n patrimonial del solicitante, debiendo al efecto presentar las evidencias que permitan al juez o tribunal tener informació n clara y real sobre su situació n patrimonial, para fijar la fianza acorde con dicha situació n patrimonial.5 En ese sentido, la fianza econó mica tiene una finalidad estrictamente procesal, su objeto es asegurar la presencia del imputado y el cumplimiento de las obligaciones que le imponga el juez o tribunal mientras dure el proceso; de ninguna manera sirve para garantizar el cumplimiento de la responsabilidad civil emergente del hecho punible; por consiguiente, la fianza debe fijarse teniendo en cuenta la situació n patrimonial del imputado. El TC6 había establecido que los tipos de fianzas (juratoria, personal y real), son excluyentes y no pueden ser aplicadas de manera conjunta, pues la esencia y fin de las tres fianzas, tienen el mismo sentido, de modo que cuando el juez decide aplicar dicha medida debía optar ya sea por la juratoria, la personal o la econó mica. Dispositivo electrónico de vigilancia y rastreo Esta medida cautelar es nueva en nuestro ordenamiento jurídico y consiste en ponerle al imputado (sin costo alguno), un dispositivo electró nico de vigilancia y rastreo, que permita hacer el monitoreo, seguimiento y control procesal de modo que se pueda saber exactamente el lugar donde se encuentra. Tiene distintos nombres como “manilla electró nica”, “brazalete”, “control remoto”, precisamente porque permite tener perfectamente vigilado al imputado y controlar todos sus movimientos y recorridos que haga; por ejemplo, asistir a su fuente de trabajo, la universidad, etc., debiendo el juez 5

El TCP (SCP 0011/2019 de 11 de marzo, y la 1495/2004-R de 17 de septiembre) recuerda que la libertad bajo fianza juratoria será otorgada por el juez cuando los medios de prueba producidos por el imputado acrediten su estado de pobreza; por consiguiente, es obligación ineludible de la parte demostrar con prueba concluyente su situación patrimonial para que la autoridad jurisdiccional disponga esta medida a favor suyo.

6

SC 899/2002-R de 29 de julio.

223

o Tribunal hacer la advertencia de que cualquier incumplimiento puede conllevar el agravamiento de su situació n personal. El dispositivo está en contacto con la estació n base que, a su vez, se comunica con las autoridades o la persona encargada de la vigilancia. Si la comunicació n entre ambos no se produce, significa que o bien el dispositivo no funciona o el sujeto ya no está dentro del alcance del sistema, por lo que salta una alerta. Hay muchos tipos de dispositivos, marcas, características, nivel de seguridad, etc. Compartimos con Rodríguez Kennedy,7 en el sentido de que el monitoreo electró nico de infractores ha sido introducido en diversas legislaciones a partir de los añ os 80, formando parte del cuadro punitivo del cual disponen los Estados para hacer frente a los hechos delictivos. Lo que intentaron lograr los países que han implementado este sistema es desde luego disminuir la població n carcelaria, disminuir los costos que ello acarrea y reducir las penas privativas de libertad, procurando evitar los efectos adverso del encierro y ofrece mejores posibilidades para la reinserció n. La utilizació n de brazalete electró nico se fundamenta en la tendencia a nivel mundial de aplicar medidas sustitutivas a la prisió n, esto se encuentra plasmado en varios instrumentos internacionales, como el Pacto de San José de Costa Rica, la Convenció n Americana de Derechos Humanos, las reglas de Tokio entre otras. Este dispositivo se coloca en el tobillo o muñeca, y su finalidad es supervisar constantemente la presencia de reclusos en espacios definidos previamente y transmitir su posició n a una unidad de control. Las té cnicas de supervisió n son las siguientes: a) Monitoreo de presencia, consiste en la supervisió n remota dentro del domicilio o localidad. b) Rastreo en tiempo real. Consiste en monitorear la localizació n y el rastro de un individuo por medio de un sistema de posicionamiento satelital y/o tecnologías de localizació n terrestres, pudiendo consistir en un sistema STAR (Sistema de seguimiento satelital y generació n de reportes), má s allá de los límites geográ ficos inicialmente definidos. Este sistema provee una alta fiabilidad en la localizació n de las personas, permitiendo verificar las actividades del detenido, generándose reportes de los movimientos del recluso, mapearlos, ubicar la entrada en zonas de restricció n y de su localizació n en tiempo real, y guardá ndose en la memoria de la Unidad de registro los datos reportados. Además dispone de una serie de antenas ante 7

RODRÍGUEZ KENNEDY, Oscar, El Brazalete Electrónico, en https://www.pj.gov.py/ebook/.../Oscar-RodriguezKennedy-Brazalete-Electronico.pdf (consulta 12/08/2019.

222

localizaciones en zonas no autorizadas, tales como acercamientos a zonas prohibidas (zonas de inclusió n), manipulació n de las baterías o de las señ ales de transmisió n. c)

TRACK (Sistema de rastreo en un solo componente). Se basa también en un sistema de informació n geográ fica, pero aplicado a internos.

Dos de las aplicaciones más exitosas del brazalete son el sistema de disuasió n de violencia doméstica, que emite una alerta de presencia del agresor a 500 metros de distancia, y el rastreo de presos en el centro de cumplimiento de condena o sus alrededores. La gestió n del monitoreo electró nico a distancia requiere de la organizació n de un centro de monitoreo, que dará seguimiento a los sujetos a vigilancia, el cual se organiza en funció n de la regionalizació n de un país, o por delitos especializados (agencias). Cada agencia puede monitorear entre 300 a 400 reclusos, por tres funcionarios, que realizan turnos de 8 horas las 24 horas del día, toda la semana. El software de vigilancia permite la identificació n individual de cada uno de los internos que portan el brazalete, fijando la direcció n del domicilio en el que se encuentra, los nú meros telefó nicos a los que se puede llamar en caso de alguna inconsistencia, datos de los familiares delito y pena impuesta. La instalació n del brazalete se realiza por funcionarios y técnicos del sistema penitenciario, llenando un formato que vincula los có digos del equipo con los datos personales del recluso y su có digo penitenciario, firmando el recluso un acta de compromiso de cumplimiento de las obligaciones que contrae desde el momento de su instalació n y sobretodo evitar infracciones por el desconocimiento del funcionamiento té cnico de los equipos y las reglas de conducta que este debe cumplir. De igual forma, se capacita al recluso en el uso del sistema. El uso del brazalete electró nico requiere de la combinació n de los factores humanos y tecnoló gicos. En primer lugar, el imputado debe aceptar portar el brazalete y habituarse a sentirse controlado las veinticuatro horas del día en su desplazamiento cotidiano por parte de la autoridad policial, de forma que es una desventaja vital que está dispuesto a soportar a cambio de no tener que encontrarse recluido preventivamente en un centro de detenció n. En caso de que exista alguna violació n, debe emitir las justificaciones necesarias para considerar que no ha transgredido intencionalmente las reglas de conducta establecidas por el juez. En segundo lugar, el Estado debe disponer de la tecnología apropiada y del personal de vigilancia y seguimiento a sindicados en funció n de agendar u otorgar un rango de movilidad autorizados y con la capacidad de dar respuesta inmediata a cualquier incidente que pudiera suscitarse. 223

El arraigo Esta medida cautelar de cará cter personal constituye una restricció n o limitació n al ejercicio del derecho fundamental, que tiene toda persona de poder mantenerse, circular, transitar, o salir de su residencia establecida. En palabras del TCP, la figura del arraigo puede corresponder o no al lugar donde se halle el domicilio del arraigado, pues de lo que se trata no es simplemente de mantenerlo en dicho domicilio, sino má s bien, de que no salga del á rea dispuesta como ─demarcació n o zona geográ fica─ temporalmente.8 El trá mite del arraigo al estar vinculado al derecho fundamental de locomoció n de la persona, debe concluir en un plazo razonable, incluyendo la certificació n expedida por el responsable de Migració n, cuyo procedimiento regulado por el DS 24423, debe realizarse en el menor tiempo posible, de manera que, una vez practicado el arraigo en el registro nacional, el plazo para expedir el correspondiente certificado de arraigo no debe exceder de las veinticuatro horas, por depender del mismo la materializació n de la libertad física de la persona interesada. A propó sito del arraigo, la Corte IDH recuerda que el artículo 22.1 de la Convenció n establece que “[t]oda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeció n a las disposiciones legales” mientras que el artículo 22.2 dispone que “[t]oda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio”, y el artículo 22.3 dispone que: “el ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrá tica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pú blicos, la moral o la salud pú blicas o los derechos y libertades de los demá s”. Al respecto, la Corte IDH ha establecido que el derecho de circulació n y residencia, incluido el derecho a salir del país, puede ser objeto de restricciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22.3 y 30 de la Convenció n.9 La Corte ha señ alado que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulació n del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunció n de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la pena 8

SCP SCP 0026/2019 de 1 de abril, que a su vez cita a la 0732 /2014 de 10 de abril, la SCP 0527/2014 de 10 de marzo.

9

Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, sentencia de 1 de diciembre de 2016, párrs. 140-141.

222

privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se continú an aplicando cuando han dejado de existir los riesgos procesales que se buscan prevenir. De lo contrario, la aplicació n de una medida cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de circulació n del procesado sería equivalente a anticipar una sanció n con anterioridad a la emisió n de la sentencia, lo cual contradice principios generales de derecho universalmente reconocidos. La detención domiciliaria La detenció n domiciliaria puede ordenarse en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal; además, si el imputado no puede proveer a sus necesidades econó micas o a las de su familia se puede autorizar que se ausente durante la jornada laboral. La detenció n domiciliaria se configura en la segunda medida cautelar má s gravosa en nuestro ordenamiento jurídico ya que, al igual que la detenció n preventiva, limita el derecho a la libertad personal del imputado, consecuentemente, materializa la facultad restrictiva estatal al derecho primario de la libertad, aspecto diferenciador de las demá s medidas cautelares personales o de cará cter real. Esta medida busca que el imputado pueda desarrollar sus actividades con el menor grado posible de menoscabo en el ejercicio de sus demás derechos, de ahí que la norma prevé el cumplimiento de la detenció n domiciliaria sin vigilancia alguna o incluso con permiso para ausentarse durante la jornada laboral, previsiones que no han sido incorporadas de forma casual, toda vez que guardan coherencia con la finalidad de esta medida cautelar que só lo es de cará cter precautorio ante la existencia de riesgos procesales. En la interpretació n del TCP,10 la detenció n domiciliaria responde al principio de presunció n de inocencia y a la doctrina del derecho penal de última ratio, por cuanto al ser un instrumento jurídico, excepcional y transitorio durante la tramitació n del proceso, el imputado no necesariamente debe estar detenido en un recinto penitenciario, sino también en un domicilio propio o ajeno, con vigilancia o sin ella, e inclusive con la posibilidad de poder ausentarse a su fuente laboral; es decir, la detenció n domiciliaria busca materializar la facultad punitiva del Estado, por cuanto só lo se da en los casos en que no procede la detenció n preventiva del imputado. También el detenido, al margen de coadyuvar al desarrollo del proceso, debe conservar 10

En este sentido, la SCP 1664/2014 de 29 de agosto, que a su vez cita la 0289/2011 de 29 de marzo.

223

su entorno familiar o doméstico, inclusive el vínculo laboral, en algunos casos. Las medidas cautelares en cualquier momento pueden cambiarse, modificarse, o revocarse cuando: 1) El imputado incumpla cualesquiera de las obligaciones impuestas; 2) Se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de obstaculizació n en la averiguació n de la verdad; y 3) Se inicie en contra del imputado un nuevo proceso penal por la comisió n de otro delito. La revocació n dará lugar a la detenció n preventiva en los casos en que esta medida cautelar sea procedente (art. 247 CPP). 3.3 En el derecho comparado En el derecho puertorriqueñ o,11 la fianza es un derecho constitucional que tiene toda persona arrestada por la supuesta comisió n de un delito a permanecer en libertad hasta que se dicte sentencia, mediante el pago de una suma de dinero o garantizando dicho pago con una propiedad o por mediació n de una compañ ía de fianzas. Este derecho se fundamenta en la presunció n de inocencia, y tiene como ú nico propó sito el garantizar que una persona arrestada por la supuesta comisió n de un delito comparezca al Tribunal cada vez que se le cite. No se puede utilizar para castigar a quien no se le ha probado que ha cometido un delito. El derecho a la fianza só lo aplica cuando el delito que se imputa es grave o, en ciertos casos especiales de naturaleza menos grave, si se determina causa probable para pensar que efectivamente la persona ha cometido un delito. El monto de ésta depende de una serie de circunstancias que el Tribunal debe considerar. Determinada la existencia de causa probable y fijada la fianza, la persona queda de inmediato bajo la custodia de los alguaciles del sistema, lista para ser encarcelada si no presta la fianza. El Tribunal puede imponer a la persona una serie de condiciones que debe cumplir, dependiendo de cada caso en particular y se puede prestar esta garantía de distintas formas: a) En dinero efectivo de la propia persona o cualquier otra persona que desee ayudarle, puede depositar en la secretaría del Tribunal el monto total de la fianza; y finalizado el proceso judicial la persona que prestó la fianza puede que se le devuelva; b) El pago en efectivo de % más una obligació n personal por la parte no pagada. El Tribunal puede imponer una fianza que obligue al pago 11 Guía básica sobre la fianza- Apoyo legal Puerto Rico, en https://ayudalegalpr.org/resource/gua-bsica-sobre-la-fianza (consulta 12/08/2019).

222

inmediato de só lo una parte o porcentaje (%) del total. En ese caso hay que depositar de inmediato, en la secretaría, la cantidad requerida y una persona, que no sea la persona imputada, debe firmar ante el Tribunal un documento en el que se compromete a pagar el resto de la fianza fijada si la persona imputada no comparece al Tribunal en la fecha para la que se le cite; c) Fianza hipotecaria, que se presta ofreciendo en garantía del pago alguna propiedad cuyo valor descontados los gravámenes sea suficiente para cubrir el monto de la fianza. En este caso, si la persona imputada, o cualquiera otra qué desee ayudarla, posee una o má s propiedades cuyo valor sea mayor que el monto de la fianza, puede ofrecerla en garantía del pago de ésta. Para ello se requiere, que las propiedades estén libres de gravá menes que se puedan afectar el cobro de la fianza por el Estado. A diferencia del sistema judicial boliviano, en Puerto Rico existen compañ ías de seguros autorizadas para prestar fianzas a la que se le paga una prima, generalmente un 10% del monto de la fianza. Debe destacarse que la prima que se les paga a estas compañ ías no está sujeta a devolució n, como ocurre con la fianza en efectivo, si la persona comparece a juicio siempre que es citada; dicha prima es el pago por el servicio que la compañ ía presta.

223

William Herrera Á ñ ez

290

C A P Í T U L O 14

ETAPA PREPARATORIA (IX) 4. La prisió n o detenció n preventiva. 4.1 Principios, está ndares fundamentales y contenidos. 4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. 4.3 Plazos má ximos legales. 4.4 Improcedencia de la detenció n preventiva. 4. La prisión o detención preventiva

La prisió n o detenció n preventiva ha sido histó ricamente la reina de las medidas cautelares de cará cter personal, y supone una privació n de libertad del sujeto que la padece, siendo su funció n la de evitar el riesgo de fuga del imputado u obstrucció n de la justicia, la efectividad del desarrollo del proceso y, en su caso, la ejecució n de la sentencia condenatoria. Esta medida consiste en privar al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario durante la sustanciació n del proceso penal. La Constitució n (art. 23.I) sienta el principio rector de que “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad” y “la libertad personal sólo podrá ser restringida, en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”. Sin embargo desde ningú n punto de vista esta medida tiene la funció n de anticipar la pena o la prevención especial; es decir, evitar la comisió n de delitos por la persona a la que se priva de libertad o la de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aú n no se ha determinado quién es el responsable. La prisió n o detenció n preventiva genera una suerte de conflicto entre los derechos fundamentales del imputado a la libertad, a la presunció n de inocencia, etc. y el deber estatal de perseguir el delito. En tal sentido urge una ponderació n de los intereses en juego, segú n Barona Vilar, que son el derecho a la libertad de todo ciudadano y a su presunció n de inocencia, constitucionalmente reconocidos, y el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad para la convivencia pacífica, convirtiéndose así en el termó metro que mide la ideología de cada período histó rico, segú n el cual uno

223

u otro de los derechos delimitados (con preferencia en el interés individual del imputado o en los derechos de la sociedad) ha tenido primacía; de ahí que las restricciones a los derechos constitucionales de libertad y de proceso con todas las garantías, así como a la presunció n de inocencia, deben ser excepciones y, en todo caso, condicionadas a la justificació n de las mismas.1 La autora aclaraba que si la libertad del ciudadano es un derecho universalmente reconocido, y si mundialmente se establece que existen supuestos en que será posible la restricció n de la libertad, estos supuestos deben estar preestablecidos al momento en que se pretenda su limitació n, restricció n o privació n, de modo que la misma debe estar: 1) predeterminada por ley; 2) justificada en la ley el fin de la privació n; 3) predeterminados legalmente los presupuestos, condiciones y elementos necesarios que deben concurrir para que pueda producirse la citada privació n. En el plano normativo no hay duda de que la privació n de la libertad só lo puede justificarse en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos, y no hayan otros mecanismos menos radicales para tal funció n; por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario o indispensable para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicació n de la ley. Compartimos con Moreno Catena,2 en el sentido de que la prisió n o detenció n preventiva “es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, y representa hoy la má s grave intromisió n que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique”. Esta detenció n ha ejercido histó ricamente un papel fundamental en el proceso penal, debido a que ha sido la má s efectiva para asegurar el desarrollo del proceso. Con el propó sito de racionalizar el uso de esta medida, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevenció n del Delito y Tratamiento del Delincuente, aprobó una serie de principios que limitan el uso de la detenció n preventiva y deben ser tomados en cuenta por los países miembros 1

La misma autora destaca que la detenció n preventiva ha sido una de las instituciones que má s ha preocupado en el á mbito de la protecció n de los derechos humanos. Vid. BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. pp. 109-110.

2

MORENO CATENA, Víctor, y otros Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 1996, p. 524.

de este organismo internacional.3 Al reglamentar la detenció n preventiva, el legislador boliviano ha sido consecuente con esos principios y demá s instrumentos jurídicos internacionales que son vinculantes para Bolivia. El primer TC4 dejaba establecido que la aplicació n de medidas cautelares se halla sujeta a la forma de potestad reglada, al establecer la norma procesal los supuestos de improcedencia y procedencia de la detenció n preventiva y la aplicació n de medidas sustitutivas. En sujeció n a la política criminal diseñ ada por la Constitució n, el régimen de las medidas cautelares de naturaleza personal busca evitar decisiones subjetivas que importen arbitrariedad; también el legislador ha reglamentado los límites objetivos en la ley, tanto para la determinació n de la detenció n preventiva como para la adopció n de las medidas sustitutivas. 4.1 Principios, estándares fundamentales y contenidos La Comisió n IDH recuerda que el principio de la presunción de inocencia, es el punto de partida para cualquier aná lisis de los derechos y el tratamiento otorgado a las personas que se encuentran bajo prisió n preventiva.5 Este derecho fundamental implica, entre otras cosas, que en el caso de resultar necesaria la privació n de libertad durante el transcurso de un proceso, la 3

4 5

Este Congreso, realizado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, aprobó los siguientes principios rectores: a) Toda persona que presuntamente haya cometido algún delito y haya sido privada de su libertad deberá ser presentada a la brevedad ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales quien, luego de haberla oído, fallará sin demora respecto de la prisión preventiva; b) Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se las deja en libertad; c) Antes de adoptar una decisión respecto de la prisión preventiva, se tomarán en consideración las circunstancias de cada caso, en particular la índole y gravedad del presunto delito, la idoneidad de las pruebas, la pena que cabría aplicar, así como la conducta y la situación personal y social del acusado, incluidos sus vínculos con la comunidad. d) No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista; e) De ser posible, se evitará la prisión preventiva recurriendo a medidas sustitutorias como la libertad bajo fianza o la caución personal, o también, cuando se trate de menores, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, a un establecimiento educativo o a un hogar; se darán razones si la aplicación de tales medidas sustitutorias no procede; f) Si no es posible evitar la prisión preventiva de menores, se dará a éstos la atención, protección y toda la asistencia individual necesaria que puedan requerir en razón de su edad; g) Se informará de sus derechos a toda persona a quien se imponga la prisión preventiva, en particular, de los siguientes: i) el derecho a recibir asistencia de un abogado; ii) el derecho a solicitar asistencia jurídica; iii) el derecho a que se determine la validez de la detención mediante el recurso de habeas corpus, amparo u otros medios, y a ser puesta en libertad si la detención no fuese legal; iv) el derecho a ser visitada por miembros de su familia y a mantener correspondencia con ellos, sujeto a las condiciones y limitaciones razonables especificadas por la ley o los reglamentos; h) La prisión preventiva se someterá a examen judicial a intervalos razonablemente cortos y no durará más de lo necesario a la luz de los principios antes mencionados. i) Todos los procedimientos relativos a las personas detenidas se realizarán con la mayor rapidez posible con miras a reducir a un mínimo el período de prisión preventiva; y, j) Al determinar la sentencia, el período de prisión preventiva se descontará de la sentencia total o se tendrá en cuenta a fin de acortar la duración de la pena. SC 70/2007-R de 9 de febrero que, a su vez, se remite a la SC 12/2006-R de 4 de enero. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas…Ob. Cit. párrs.16-24.

223

posició n jurídica del imputado sigue siendo la de un inocente. De todas las garantías judiciales propias del á mbito penal la má s elemental es quizá s la presunció n de inocencia, expresamente reconocida sin salvedad ni excepció n alguna por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaració n Universal de Derechos Humanos (Art. 11.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaració n Americana (Art. XXVI) y la Convenció n Americana (art. 8.2). La Comisió n, como ocurre en el Informe sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, proclama estos tres principios:

(a) El principio del trato humano: segú n el cual, toda persona privada de

libertad será tratada con respeto irrestricto de su dignidad inherente y sus derechos fundamentales. Es decir, que la reclusió n de una persona no debe conllevar restricciones o sufrimientos que vayan má s allá de aquellos que sean inherentes a la privació n de libertad. “[E]l principio del trato humano de las personas privadas de libertad es el punto de partida para cualquier examen de las condiciones de reclusió n y para el diseñ o de los regímenes penitenciarios”. Este principio del trato humano está relacionado con todos los aspectos del tratamiento que da el Estado a las personas bajo su custodia, particularmente con las condiciones de reclusió n y la seguridad.

(b)El principio de la posición de garante del Estado: segú n el cual, el Estado asume una posició n de garante de los derechos fundamentales. Lo que implica que el ejercicio del poder de custodia lleva consigo la responsabilidad especial de asegurar que la privació n de la libertad sirva a su propó sito y que no conduzca a la violació n de otros derechos bá sicos. En este sentido, es fundamental la satisfacció n de las necesidades bá sicas de la població n interna, relacionadas, por ejemplo, con los servicios médicos, alimentació n, provisió n de agua potable, y sobre todo de condiciones bá sicas de seguridad interna en los penales. Este principio está estrechamente relacionado con el principio del trato humano.

(c) El principio de la compatibilidad entre el respeto de los derechos

fundamentales de las personas privadas de libertad y el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana: esto significa que el respeto de los derechos humanos de las personas privadas de libertad no está en conflicto con los fines de la seguridad ciudadana, sino que por el contrario es un elemento esencial para su realizació n. La seguridad ciudadana es una de las dimensiones de la seguridad humana, y por lo

tanto, del desarrollo humano, e involucra la interrelació n de mú ltiples actores, condiciones y factores. La Comisió n IDH reitera que las políticas pú blicas sobre seguridad ciudadana que implementen los Estados de la regió n deben contemplar, de manera prioritaria, acciones de prevenció n de la violencia y el delito en tres dimensiones: 1) prevenció n primaria: programas de salud pú blica, educació n, empleo, formació n para el respeto de los derechos humanos y construcció n de ciudadanía democrá tica; 2) prevenció n secundaria: medidas destinadas a personas o grupos en situació n de mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y, 3) prevenció n terciaria: acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya involucradas en conductas delictivas. En general el incremento del uso de la prisió n preventiva y de las penas privativas de la libertad, no son la vía idó nea para el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana. La Comisió n Interamericana no ha encontrado informació n empírica alguna que demuestre que un incremento en el uso de la prisió n preventiva contribuya a disminuir los niveles de delincuencia o de violencia. Es cierto que las reformas penales y procesales introducidas en Bolivia desde la década de los 90, han buscado privilegiar la detenció n preventiva y endurecer las penas privativas de libertad y no só lo que no bajaron los índices de inseguridad ciudadana ni la violencia en general sino todo lo contrario: La inseguridad ciudadana ha crecido exponencialmente. Segú n el ministerio de gobierno de Bolivia al menos 4 de cada 10 hogares fueron víctimas de algú n tipo de delito, y 3 de cada 10 hogares fueron víctimas del algú n tipo de delito en más de una ocasió n.6 Y los recintos carcelarios del país cuentan con una població n de 11.516 personas privadas de libertad, de las cuales 9.626 (84%) se encuentran recluidas a la espera de una sentencia.7 La naturaleza excepcional de la aplicació n de la prisió n preventiva, de acuerdo con criterios de necesidad y proporcionalidad, es un elemento que necesariamente debe estar presente en toda política criminal que tome en consideració n los está ndares del sistema interamericano.8 Así, la Convenció n Americana establece un orden jurídico segú n el cual “nadie puede ser sometido a detenció n o encarcelamiento arbitrario” (artículo 7.3); y toda 6

PRISIÓN PREVENTIVA Y DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA, INFORME BOLIVIA, Fundación Construir, Fundación La Paz, Pastoral Social Cáritas Boliviana, Pastoral Penitenciaria Católica de Bolivia, Bolivia, octubre de 2014, p. 12.

7

REFORMA PROCESAL PENAL Y DETENCION PREVENTIVA EN BOLIVIA, Fundación Construir, Centro de Estudios en Justicia de las Américas (CEJA), Oficina en Bolivia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012, p. 128.

8

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva

223

en las Américas…Ob. Cit. párrs.158-174.

persona “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continú e el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” (artículo 7.5). Igualmente, la Declaració n Americana dispone que “[…] [t] odo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a […] ser juzgado sin dilació n injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad” (art. XXV). Es decir, el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es un derecho del acusado, y como tal só lo puede ser restringido de manera excepcional y con estricto apego a las normas establecidas en los instrumentos internacionales que lo establecen. No se trata pues de una prerrogativa o un beneficio, sino de un derecho establecido para proteger bienes jurídicos tan fundamentales como la libertad, e incluso, la integridad personal. En cualquier caso el sistema interamericano sobre derechos humanos, ha reconocido los siguientes está ndares internacionales: (i)

La detenció n preventiva debe ser la excepció n y no la regla;

(ii)

los fines legítimos y permisibles de la detenció n preventiva deben tener cará cter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculizació n del proceso;

(iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razó n suficiente para decretar la detenció n preventiva de una persona; (iv) aun existiendo fines procesales, se requiere que la detenció n preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad personal; (v)

todos los aspectos anteriores requieren una motivació n individualizada que no puede tener como sustento presunciones;

(vi) la detenció n preventiva debe decretarse por el tiempo estrictamente necesario para cumplir el fin procesal, lo que implica una revisió n perió dica de los elementos que dieron lugar a su procedencia; (vii) el mantenimiento de la detenció n preventiva por un plazo irrazonable equivale a adelantar la pena; y, (viii) en el caso de niñ os, niñ as y adolescentes los criterios de procedencia de la detenció n preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares o el 223

juzgamiento en libertad; y cuando sea procedente deberá aplicarse durante el plazo más breve posible. 4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad A tiempo de reafirmar la necesidad de que los jueces y Tribunales deben observar el cumplimiento de estos está ndares internacionales, la Comisió n Interamericana concluye que para imponer la prisió n o detenció n preventiva no só lo se debe exigir de que hayan indicios razonables que vinculen al imputado con el hecho investigado y que exista un fin legítimo que la justifique, sino también deben concurrir los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad vigentes en una sociedad democrá tica, a saber: Necesidad La prisió n preventiva só lo procederá cuando sea el ú nico medio que permita asegurar los fines del proceso, tras demostrarse que otras medidas cautelares menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitució n por una medida cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. El juez tiene la obligació n de disponer la libertad, cuando hayan cesado los motivos que originaron la detenció n preventiva. En atenció n a su naturaleza cautelar la misma só lo puede estar vigente durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto. La detenció n preventiva de una persona no debe prolongarse por un periodo má s allá del cual el Estado pueda dar una justificació n adecuada de la necesidad de la misma, de lo contrario la privació n de libertad se torna arbitraria. Por tanto, el criterio de necesidad no só lo es relevante al momento en que se decide la aplicació n de la prisió n preventiva, sino también al momento de evaluar la pertinencia de su prolongació n en el tiempo. Proporcionalidad Para la imposició n de la prisió n preventiva es de esencial importancia tener en cuenta el criterio de proporcionalidad, lo que quiere decir que, debe analizarse si el objetivo que se persigue con la aplicació n de esta medida restrictiva del derecho a la libertad personal, realmente compensa los sacrificios que la misma comporta para los titulares del derecho y la sociedad. Este criterio de proporcionalidad es susceptible de aplicarse en dos dimensiones, la primera relacionada con la diferencia intrínseca que debe haber entre la naturaleza de la privació n de libertad como medida cautelar que se aplica a una persona cuya posició n jurídica sigue siendo la de un inocente, y la privació n de la libertad derivada de una condena; y la segunda, relativa a

la congruencia entre la detenció n preventiva como la medida cautelar má s severa de que dispone el derecho penal y los fines que con ella se persiguen en el caso concreto. La Corte Interamericana9 se ha referido de manera muy concreta a estos dos aspectos de la proporcionalidad en los siguientes té rminos: [U]na persona inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerció n procesal sea igual o má s gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privació n cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisió n, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duració n razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relació n racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricció n del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricció n. Y que la adopció n de la prisió n preventiva “[r]equiere de un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicció n para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria”. Cuando los tribunales recurren a la detenció n preventiva sin considerar la aplicació n de otras medidas cautelares menos gravosas, en atenció n a la naturaleza de los hechos que se investigan, la prisió n preventiva deviene en desproporcionada. Con base en el principio de proporcionalidad, el legislador boliviano por ejemplo ha ampliado los delitos y situaciones especiales en las que no procede la detenció n preventiva (art. 232 CPP). Razonabilidad La Corte Interamericana ha establecido que el artículo 7.5 de la Convenció n “impone límites temporales a la duració n de la prisió n preventiva y, en consecuencia, a las facultades del Estado para asegurar los fines del proceso mediante esta medida cautelar”. 10 Así, el mantener privada de libertad a 9

Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 122.

10 Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 30 de octubre de 2008, párr. 70. En el mismo sentido, la Corte Europea ha establecido que el propósito del Art. 5(3) del Convenio Europeo es esencialmente el de establecer la libertad provisional del acusado una vez su detención deja de ser razonable. CrEDH, Case of X.Y. v. Hungary (Application No. 43888/08), Sentencia del 19 de marzo de 2013 (Sección Segunda de la Corte), párr. 40; CrEDH, Case of McKay v. The United Kingdom (Application No. 543/03), Sentencia del 3 de octubre de 2006 (Pleno de la Corte), párr. 41; CrEDH, Case of Neumeister v. Austria (Application No. 1936/63), Sentencia del 27 de junio de 1968 (Pleno de la Corte), párr. 4.

223

una persona más allá de un periodo de tiempo razonable equivaldría, en los hechos, a una pena anticipada. Y “aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisió n preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el periodo de la detenció n ha excedido el límite de lo razonable”. Por lo tanto, corresponde en primer lugar a las autoridades judiciales nacionales el asegurar que el periodo de detenció n preventiva en el que se mantiene a un acusado no exceda de un plazo razonable. Este plazo no puede establecerse en forma abstracta porque responde a criterios cuya concurrencia habrá que determinar de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto. Corresponde pues al Estado aportar elementos que justifiquen la prolongació n de esta medida. La Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que la prolongació n de la prisió n preventiva debe estar sustentada por razones relevantes y suficientes que la justifiquen, y en casos en la que ésta se prolonga considerablemente tal justificació n debe ser “particularmente convincente” y demostrar la persistencia de las causales de procedencia que ameritaron inicialmente su aplicació n.11 Si bien para la determinació n de la razonabilidad de dicho plazo se pueden considerar elementos como la complejidad del caso y el nivel de diligencia de las autoridades judiciales en la conducció n de las investigaciones, que son propios también del examen de la duració n total del proceso (dentro del ámbito de aplicació n del artículo 8.1 de la Convenció n), en el aná lisis de la prolongació n de la detenció n preventiva la evaluació n de tales factores debe ser mucho má s estricta y limitada debido a la privació n de libertad que subyace. La complejidad del caso se deber medir, especialmente, en relació n con las características del hecho y su dificultad probatoria. Como contrapartida, la diligencia de las autoridades judiciales debe ser analizada a la luz de la complejidad del caso y de la actividad investigativa. En este sentido, no se podrá justificar la prisió n preventiva por la utilizació n de los recursos procesales establecidos legalmente. É stos siempre han sido previstos para garantizar a las partes el debido proceso y, en este sentido, han sido regulados para su plena utilizació n. Sin embargo, sí se podrá imputar la necesidad de mantener la prisió n preventiva a la actividad del imputado si obstaculizó , deliberadamente, el accionar de la justicia o actuó temerariamente, por ejemplo, al introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir documentos, fugarse, no comparecer injustificadamente. 11

Caso of. I.A. v. France (Application 28213/95), Sentencia del 23 de septiembre de 1998, párr. 111.

En este sentido y de acuerdo con la racionalidad del artículo 7.5, la persona mantenida en prisió n preventiva debe ser puesta en libertad desde el momento en que la privació n de libertad traspasa los límites del sacrificio que puede imponerse razonablemente a una persona que se presume inocente. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privació n de la libertad del imputado. Ello, independientemente de que aú n subsista el riesgo procesal, es decir, aun cuando las circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado intentará eludir la acció n de la justicia o entorpecer la investigació n, la medida cautelar privativa de la libertad debe cesar. 4.3 Plazos máximos legales La prisió n o detenció n preventiva, en principio, no debe excederse a doce meses, cuando no se haya dictado acusació n o de veinticuatro meses o dos añ os, sin que se hubiera dictado sentencia (art. 239.4 CPP). La detenció n preventiva debe ser limitada en el tiempo, de tal modo que su duració n responde ú nica y exclusivamente a los fines del proceso; lo contrario, significa hacer abuso de dicha medida, torná ndola en una pena anticipada; y en consecuencia, implica la vulneració n de la garantía de la presunció n de inocencia. En la interpretació n del TCP, la autoridad judicial tiene el deber y la obligació n de asegurar que la detenció n preventiva, prevalezca dentro de los cá nones de una medida cautelar y no así, como una sanció n anticipada; por consiguiente, los jueces y tribunales, en el marco de sus atribuciones y competencias deben asumir y cumplir responsablemente los postulados del Estado Constitucional de Derecho, evitando en todo momento que las medidas cautelares, por su duració n en el tiempo, se conviertan en condenas anticipadas.12 Muy por el contrario, permitir la vigencia de la medida cautelar de la detenció n preventiva por tiempo indefinido, claramente significa vulnerar el artículo 7.5 de la Convenció n americana sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, así como desconocer los principios para la protecció n de todas las personas sometidas a cualquier forma de detenció n y, con ello, es inminente la desnaturalizació n de su característica de instrumentalizad y temporalidad. La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado en el Informe 2/97 relativo a la Prisión Preventiva “que el plazo razonable para la prisió n preventiva no puede ser establecido en abstracto, 12

SCP 0628/2018-S2 de 8 de octubre.

223

[…] solamente porque así lo establece la ley […] la razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciació n judicial.13 Es decir, no debe entenderse el plazo constitucional como una forma en la que se valide como deseable que la persona esté en reclusió n, hasta por 2 añ os, sin que en ese tiempo haya ningú n tipo de actividad procesal por parte de los ó rganos jurisdiccionales, sino se da ese plazo para poder demostrar, sin lugar a dudas, que la persona imputada es responsable del delito, lo cual puede incluso suceder mucho antes de esos dos añ os, al igual que puede darse la absolució n o el sobreseimiento. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido cuatro elementos o parámetros para medir la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales; y, d) la afectació n generada en la situació n jurídica de la persona involucrada en el proceso. Y para determinar la complejidad de un asunto, la Corte toma en cuenta: i) la complejidad de la prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas; iii) el tiempo transcurrido desde la violació n; iv) las características del recurso contenido en la legislació n interna; y v) el contexto en el que ocurrieron los hechos.14 En relació n con segundo elemento, es decir con la actividad procesal del interesado, la Corte ha evaluado si los sujetos realizaron las intervenciones en los procesos que le eran razonablemente exigibles. En cuanto al tercer elemento, es decir la conducta de las autoridades judiciales, la Corte ha entendido que los jueces, como rectores del proceso, tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso en pro del formalismo. En relació n con el cuarto elemento, es decir la afectació n generada en la situació n jurídica de la persona involucrada en el proceso, la Corte ha establecido que las autoridades deben actuar con mayor diligencia en aquellos casos donde de la duració n del proceso depende la protecció n de otros derechos de los sujetos del proceso. En cualquier caso, debe tomarse en cuenta el denominado “aná lisis global del procedimiento”, que consiste en examinar el caso sometido a litigio de acuerdo a las particularidades que representa, para determinar si un transcurso excesivo de tiempo resulta justificado o no. En el derecho comparado el “plazo razonable” en la resolució n de los asuntos, segú n Villanueva, debe atenderse al caso particular y ponderar los elementos descritos, conforme a criterios de normalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, para emitir un juicio sobre si en el caso concreto 13

Informe 2/97 de 11 de marzo de 1997, relativo a la prisión preventiva en Argentina, parr. 18.

14

Caso Andrade Salmón vs Bolivia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 1 de diciembre de 2016, parr. 158.

se ha incurrido en una dilació n o retardo injustificado, ya que una demora prolongada, sin justificació n, puede constituir, por sí misma, una violació n a las garantías judiciales… por lo que el concepto de “plazo razonable” debe concebirse como uno de los derechos mínimos de los justiciables y, correlativamente, como uno de los deberes má s intensos del juzgador, y no se vincula a una cuestió n meramente cuantitativa, sino fundamentalmente cualitativa, de modo que el mé todo para determinar el cumplimiento o no por parte del Estado del deber de resolver el conflicto en su jurisdicció n en un tiempo razonable, se traduce en un examen de sentido comú n y sensata apreciació n en cada caso concreto.15 Así relacionado con el criterio del razonabilidad de la duració n de la prisió n preventiva se encuentra el tema del establecimiento de má ximos legales para su aplicació n. Sin embargo, los ó rganos del sistema interamericano han establecido que: a) cuando la ley establece un límite temporal má ximo para la detenció n de un imputado, resulta claro que la misma no podrá exceder dicho plazo; b) siempre que la prisió n preventiva se extienda má s allá del periodo estipulado por la legislació n interna, debe considerarse prima facie ilegal (en los términos del art. 7.2 de la Convenció n), sin importar la naturaleza de la ofensa en cuestió n y la complejidad del caso. En estas circunstancias, la carga de la prueba de justificar el retraso corresponde al Estado; y c) la fijació n de plazos má ximos en la legislació n no garantiza su consonancia con la Convenció n, ni otorga una facultad general al Estado de privar de libertad al acusado por todo ese lapso, pues habrá que analizar en cada caso hasta qué punto subsisten los motivos que justificaron inicialmente la detenció n, sin perjuicio de lo legalmente establecido.16 4.4 Improcedencia de la detención preventiva En cumplimiento de la jurisprudencia constitucional boliviana y los está ndares internacionales, la reforma del Có digo procesal (art. 232) ha ampliado los delitos y situaciones especiales en los que no procede la detenció n preventiva, que son:  En los delitos de acció n privada;  En los delitos que no tengan prevista pena privativa de libertad; 15 VILLANUEVA C., Ruth, Plazo razonable en la prisión preventiva, Fascículo 10, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2017, p. 16. 16

CIDH. Informe No. 84/10, Caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13 de julio de 2010, párr. 159; CIDH. Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 139; CIDH. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República Bolivariana de Venezuela en el caso 11.663, Oscar Barreto Leiva, 31 de octubre de 2008, párr. 136.

223

 Cuando se trate de personas con enfermedad en grado terminal, debidamente certificada;  Cuando se trate de personas mayores de sesenta y cinco (65) añ os;  En los delitos sancionados con pena privativa de libertad, cuyo má ximo legal sea inferior o igual a cuatro (4) añ o;  En los delitos de contenido patrimonial con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis (6) añ os, siempre que no afecte otro bien jurídico tutelado;  Cuando se trate de mujeres embarazadas;  Cuando se trate de madres durante la lactancia de hijos menores de un (1) añ o; y,  Cuando la persona imputada sea la ú nica que tenga bajo su guarda, custodia o cuidado a una niñ a o niñ o menor de seis (6) añ os o a una persona con un grado de discapacidad que le impida valerse por sí misma. Aunque en todos estos delitos y situaciones especiales concurran los peligros de fuga u obstaculizació n, ú nicamente se podrá aplicar las medidas previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 231 bis del Có digo. Sin embargo, procederá la detenció n preventiva tratándose de los siguientes delitos: 1) De lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria y crímenes de guerra; 2) Contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os, adolescentes, mujeres y adultos mayores; 3) De contenido patrimonial que se ejerzan con violencia física sobre las personas; 4) De contenido patrimonial con afectació n al Estado, de corrupció n o vinculados; 5) De narcotrá fico y sustancias controladas; 6) En delitos por violencia familiar o doméstica podrá considerase la aplicació n de la detenció n preventiva. En los delitos de acción privada El Có digo procesal prevé que los delitos de acció n privada son: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n, dañ o simple e insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios. También son delitos privados la difamació n, calumnia y ofensa a la memoria de difuntos (arts. 20, 282-284 CP).

En los delitos que no tengan prevista pena privativa de libertad En esta categoría de delitos no procede la detenció n preventiva, porque no tienen pena privativa de libertad y serían: (art. 10) delito imposible, (art. 142) peculado, (art. 143) peculado culposo, (art. 149) omisió n de declaració n de bienes y rentas, (art. 167) simulació n de delito (art.168), auto calumnia (art.175), abogacía y mandato indebido, (art. 176) patrocinio infiel, (art.179) desobediencia judicial, (art. 181) favorecimiento de la evasió n, (art. 182) evasió n por culpa, (art. 192) recepció n de buena fe, (art. 196) utilizació n de lo ya usado, (art. 237) desvió de clientela (art. 266) aborto impune, (art. 268) aborto culposo, (art. 293) amenazas, (art.328) de uso, (art. 329) hurto de posesió n, (art. 330) substracció n de energía, (art. 341) defraudació n con pretexto de remuneració n a funcionarios pú blicos, (art. 348) apropiació n o venta de prenda, (art. 356) caza y pesca prohibidas. Cuando se trate de personas con enfermedad terminal Esta causal constituye una novedad, de modo que el imputado o imputada que se encuentre con una enfermedad en grado terminal, debidamente acreditada, no procede la detenció n preventiva, independientemente de la calificació n legal del hecho punible que motiva el proceso y la sanció n. Aquí debe prevalecer el estado de la salud del imputado, y se impone por razones humanitarias habida cuenta que los centros penitenciarios bolivianos no reú nen las condiciones mínimas para albergar a personas enfermas, máxime si se trata de enfermedades terminales, que necesitan atenciones especiales. Cuando se trate de personas mayores de sesenta y cinco (65) años Esta causal ya se venía imponiendo de alguna manera por la vía jurisprudencial y también se fundamenta en razones estrictamente humanitarias, independientemente de la calificació n legal del hecho punible que motiva el proceso; las cá rceles no son para las personas de la tercera edad pues todas las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana (art. 67.I CPE). Delitos cuyo máximo legal de la pena privativa de libertad no exceda a 4 años A diferencia de los delitos de acció n privada donde debe prevalecer su naturaleza jurídica de la acció n penal, independientemente de la sanció n que le pueda corresponder al imputado por cada hecho delictivo cometido, existe una familia de delitos de acció n pú blica pero sancionados con penas privadas de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a cuatros añ os, siendo este el elemento determinante para la improcedencia de la detenció n preventiva. Son delitos que no tienen impacto social por ser precisamente de menor relevancia. 223

Delitos de contenido patrimonial cuya pena no excedan de 6 años En esta categoría de delitos deben concurrir y tomarse en cuenta dos elementos determinantes: a) El delito que sea de contenido patrimonial; y b) La pena en abstracto a ese delito que no exceda a seis añ os. Para esta categoría de delitos procede la conciliació n y la conversió n de acciones de modo que la víctima puede formular directamente su acusació n ante el juez de sentencia, sin necesidad de realizar la etapa preparatoria o en el estado en que se encuentre la misma. Cuando se trate de imputadas embarazadas Esta causal ya se venía imponiendo vía jurisprudencial y se fundamenta en razones estrictamente humanitarias, independientemente del hecho punible y la pena que le pueda corresponder por el supuesto delito cometido, de modo que la ú nica condició n que exige la normativa es que la imputada se encuentre embarazada debidamente acreditada con un certificado del servicio de Salud del Ministerio de Salud. Cuando se trate de madres lactantes de hijos menores de un año Al igual que el caso anterior esta causal se impone por razones estrictamente humanitarias, independientemente del hecho punible y la pena que le pueda corresponder, ya que la ú nica condició n que exige la normativa es que se trate de madres durante la lactancia de hijos menores de un añ o, situació n que debe acreditarse con el certificado de nacimiento, un informe del servicio social de la defensoría del niñ o, niñ a y adolescente, dependiente del Gobierno Municipal o alguna otra institució n que preste ese tipo de servicio social. Cuando la persona imputada sea la única que tenga bajo su guarda, custodia o cuidado a una niña o niño menor de seis (6) años o a una persona con un grado de discapacidad que le impida valerse por sí misma Esta causal se fundamenta, igualmente, en razones no só lo humanitarias sino también en la necesidad de proteger a la familia, pues no parece razonable que se ponga en peligro el entorno familiar, que siempre será un interés superior a la detenció n preventiva. Cabe recordar que el Có digo procesal establece que las medidas cautelares de cará cter personal, se aplicarán con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados (art. 222). En todos estos casos y aunque concurran los peligros de fuga u obstaculizació n, ú nicamente se podrán aplicar las medidas previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 231 bis del Có digo procesal.

Sin embargo tratá ndose de los numerales 4, 5 y 6 del pará grafo I del referido artículo 232 CPP, el juez o Tribunal puede ordenar la detención preventiva cuando se trate de alguno de los siguientes delitos: 1) De lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria y crímenes de guerra; 2) Contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os, adolescentes, mujeres y adultos mayores; 3) De contenido patrimonial que se ejerzan con violencia física sobre las personas; y 4) De contenido patrimonial con afectació n al Estado, de corrupció n o vinculados. En consecuencia cuando concurra uno o má s de este ú ltimo elenco de delitos, calificados como altamente sentibles y graves, el juez o Tribunal puede ordenar la detenció n preventiva del imputado siempre y cuando, segú n prevé el artículo 233 CPP, las demá s medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar su presencia y evitar el entorpecimiento de la averiguació n del hecho.

223

C A P Í T U L O 15

ETAPA PREPARATORIA (X) 5. Presupuestos materiales. Existencia del hecho y participació n del imputado (fumus boni iuris). Peligro de fuga y obstaculizació n (periculum in mora). Niñ os, niñ as y adolescentes. 6. Presupuestos formales. Cesació n de las medidas cautelares personales. Causales de revocació n. Impugnació n. Reparació n por aplicació n indebida de la prisió n preventiva.

5. Presupuestos materiales Con el propó sito de garantizar el cará cter excepcional de la prisió n o detenció n preventiva, la reforma del Có digo procesal (art. 233), el TCP y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, exigen unos presupuestos materiales y formales, que son imprescindibles para poder adoptar dicha medida y son:

1. La existencia de elementos de convicció n suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible;

2.

La existencia de elementos de convicció n suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad;

3. El plazo de duració n de la detenció n preventiva solicitada y los

actos investigativos que realizará en dicho té rmino, para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de la Ley.

El plazo de duració n de la detenció n preventiva podrá ser ampliado a petició n fundada del fiscal o del querellante cuando existan actos pendientes de investigació n y ú nicamente cuando responda a la complejidad del caso. Este plazo en principio no debe excederse de la duració n má xima del proceso penal, que son tres (3) añ os, salvo el caso de rebeldía, segú n el artículo 133 CPP. La Corte Interamericana ha establecido, en este sentido, que “son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emitan conforme a su propio ordenamiento”, entre ellas, particularmente la detenció n preventiva.1 En 1 Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Párrs. 74-76; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 108.

223

cualquier momento en que parezca que no está n presentes las condiciones iniciales que justificaron la aplicació n de la prisió n preventiva, “deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continú e”. El TCP ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuá les son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolució n que disponga la medida cautelar de la detenció n preventiva de un imputado y/o imputada.2 La autoridad judicial competente, de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el artículo 233 CPP, para lo que debe contrastar la solicitud fundamentada del MP con los elementos de prueba presentados, en el marco de las normas previstas por los artículos 234 y 235 CPP; de otra parte, debe fundamentar en derecho la decisió n de aplicar la medida cautelar de cará cter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Constitucional de Derecho es la motivació n de las decisiones de las autoridades pú blicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicció n determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, cuya fundamentació n no puede ser reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de los elementos de convicció n concurrentes. Existencia del hecho y participación del imputado (fumus boni iuris) El primer presupuesto material para adoptar la detenció n preventiva viene a ser “la existencia de elementos de convicció n suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible…” en alguno de los grados que establece el Có digo penal. En la perspectiva del primer TC, para determinar la autoría o participació n del imputado en la comisió n del hecho punible, era preciso que la autoridad judicial, previamente, evalú e si los elementos de convicció n presentados determinan la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría o participació n del imputado en la comisió n del delito cometido, vale decir, que los elementos de convicció n deben estar directamente relacionados con el delito imputado y que a raíz de ellos se puede concluir autoría o 2

SSCCPP 1173/2016-S3 de 26 de octubre, que a su vez cita a la 0089/2010-R de 4 de mayo y ésta a la 1141/2003 de 12 de agosto.

participació n del imputado en la comisió n de ese hecho delictivo.3 A tiempo de decidir la aplicació n de la detenció n preventiva, el juez instructor deberá basar su decisió n en elementos de convicció n que se encuentren directamente vinculados con el tipo penal acusado, determinando que esos elementos permiten sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de la comisió n de ese delito. Aunque el juez de instrucció n ostenta la potestad de ordenar la detenció n preventiva del imputado cuando concurran elementos de convicció n suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible, cabe aclarar que no se trata de una certeza de la existencia del hecho criminal y de la autoría sobre el que se pretende la medida cautelar, sino de una posibilidad, de una probabilidad, de indicios, no de prueba. La existencia del hecho y la participació n del imputado, tienen que plasmarse en la imputació n formal del fiscal. El Có digo procesal (art. 302) establece que si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n mediante resolució n fundamentada. El TC entiende por “motivo fundado”, aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracció n o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga u obstaculizació n de la averiguació n de la verdad que no só lo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelació n la resolució n que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares.4 En palabras de Barona Vilar,5 este primer presupuesto material comporta siempre una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de 3

El TC (SSCC 1141/2003-R de 12 de agosto, y la 603/2005-R de 3 de junio, entre otras), ha establecido que la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del MP con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal.

4

El TC (SC 782/2005-R de 13 de julio), aclaraba las medidas cautelares pueden ser apeladas y, en su caso, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación, cuando determine la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

5

BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 58.

223

libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo. Las diversas maneras de reflejarse este fumus quedan configuradas en el Có digo procesal, en atenció n a las diferentes medidas cautelares y a la entidad o calidad de las mismas. Y aclaraba que el fumus viene referido a la posible existencia de un hecho cometido que pueda calificarse como delictivo al amparo del Có digo penal, y que el mismo pueda imputarse a la persona sujeto pasivo del proceso. Peligro de fuga y obstaculización (periculum in mora) El Có digo procesal establece que para ordenar la prisió n o detenció n preventiva la acusació n (fiscal o particular), debe acreditar “la existencia de elementos de convicció n suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad…” Este segundo presupuesto material debe concurrir igualmente para ordenar la detenció n preventiva y viene a ser el peligro de fuga u obstaculizació n del proceso por parte del imputado. Por cierto, el peligro de fuga se acrecienta en la medida en que el hecho que se le atribuye al imputado fuera de mayor gravedad, al igual que la futura pena a imponerse, como puede ocurrir con los delitos y situaciones especiales en los que no procede la prisió n o detenció n preventiva (art. 232 CPP). Los supuestos fá cticos que deben acreditarse por parte del fiscal o querellante para que se configure el peligro de fuga, son:  Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajos asentados en el país;  Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;  La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga;  El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo;  Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso;  La existencia de actividad debidamente acreditada;

delictiva

reiterada

o

anterior,

 Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante; y,  Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga.

El legislador advierte que el peligro de fuga no se podrá fundar en meras presunciones abstractas, sino que debe surgir de la informació n precisa, confiable y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente del por qué la circunstancia alegada permite concluir que el imputado eludirá la acció n de la justicia. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajos asentados en el país Todas estas circunstancias se valorará n siempre atendiendo a la situació n socio-econó mica de la persona imputada y en ningú n caso la inexistencia de derecho propietario, contrato de arrendamiento o anticresis en favor del imputado, será por sí misma entendida como falta de domicilio o residencia habitual; tampoco la inexistencia de un contrato formal de trabajo será entendida por sí misma como la falta de negocios o trabajo. Con esta reforma se deben erradicar los abusos cometidos por algunos operadores judiciales que exigían al imputado no só lo si tenía o no domicilio acreditado, sino ademá s en qué condició n o condiciones se encuentra ocupando el mismo o, que el cambio de domicilio o tener má s de uno, supondría necesariamente un riesgo de fuga; cuando esta circunstancia de tener varios domicilios o inmuebles debería entenderse como un elemento de mayor arraigo natural del imputado, verdadero objetivo de esta medida. El imputado debe buscar, entonces, acreditar tener familia, trabajo (estable, temporal o precario), domicilio establecido, no tener antecedentes delictivos ni judiciales y mostrar la firme voluntad de someterse al proceso. En la interpretació n del TCP, el ó rgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como el de obstaculizació n; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a la conclusió n razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculizació n.6 En esta evaluació n, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolució n que emita de manera coherente, clara y precisa”. Y advertía que la valoració n probatoria, no se circunscribe ú nicamente a la enumeració n o enunciació n de los elementos probatorios, sino que, ademá s debe contener una exposició n clara y precisa de la forma en que fueron examinados y del por qué merecieron un determinado valor; consecuentemente, la valoració n de la prueba debe ser conjunta y armó nica 6

El TCP (SCP 0210/2015-S1 de 26 de febrero) concluía que el contrato de trabajo a futuro puede ser considerado como nuevo elemento a objeto de desvirtuar riesgo de fuga, aclarándose que la veracidad e importancia del mismo, debe ser compulsado por la autoridad jurisdiccional, en una valoración integral del acervo probatorio.

223

en consonancia con las reglas de la sana crítica, siendo que una sola prueba no puede fundar por sí sola, de manera aislada o autó noma una decisió n, debiendo existir interdependencia con el resto de las pruebas conformando una cadena ininterrumpida de todo el cú mulo probatorio. Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto En general es difícil identificar cuá les serían esas circunstancias concretas que llevarían al convencimiento del juez o Tribunal, que el imputado tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. Tampoco el hecho de que el imputado sea “solvente” econó micamente constituye per se, que abandonará el país. En algunos casos se ha encontrado al imputado con pasajes adquiridos, dinero, pasaporte y aprehendido a punto de abandonar el país, circunstancias que sí pueden llegar a configurar el riesgo de fuga. Al contrario si el imputado entrega su pasaporte sería una evidencia que no abandonaría el país y má s bien se proyectaría pro-colaborador con el proceso. La condició n de extranjero no residente en el territorio nacional puede reforzar esta posibilidad, aunque este hecho no acredita por sí solo la existencia del riesgo procesal en cuestió n, habida cuenta que no basta la condició n de extranjero para sustentar este riesgo sino que, en cualquier caso, debe hacerse una valoració n integral de todos los elementos de convicció n acerca de la facilidad del imputado para abandonar el país o permanecer oculto. La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga Esta circunstancia exige que la acusació n acredite los actos preparatorios de fuga, que podrían consistir en que el imputado, por ejemplo, haya comprado, o reservado pasajes, obtenció n de pasaporte, visa u otra documentació n requerida para salir del país o la transferencia sospechosa de sus bienes de modo que el acusado pueda abandonar fá cilmente el país. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior La primera obligació n del imputado es comparecer a todos los actos procesales que ordenen las autoridades (jueves, fiscales, etc.), previa notificació n formal como establece el Có digo procesal, de modo que su negativa o conducta deliberadamente hostil de asistir, someterse y colaborar con el desarrollo normal del proceso puede exteriorizar o configurar este riesgo de fuga. En general este riesgo se manifiesta cuando el imputado ha desobedecido, por ejemplo, la orden de una autoridad en la investigació n o no ha dado cumplimiento con algú n requerimiento, siempre que esté a su alcance.

Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso Las salidas alternativa al juicio, que reconoce el Có digo procesal, son: a) Criterio de oportunidad reglada para los delitos de bagatela; b) Suspensió n condicional del proceso en todos los delitos cuando la pena a imponerse al imputado no exceda de seis (6) añ os y el imputado no só lo esté conforme sino también haya reparado el dañ o causado a la víctima; c) La conciliació n cuando el MP persiga delitos de contenido patrimonial o culposo, debe exhortar a las partes para que busquen una solució n al conflicto penal; d) El procedimiento abreviado para todos los delitos siempre que lo solicite el MP, y el imputado haya reconocido la comisió n del hecho delictivo, de modo que el juez o Tribunal no puede imponer una pena superior a la que pide el fiscal; además, tiene que asegurarse que el acuerdo haya sido voluntario y no se hayan vulnerado derechos del imputado (arts. 21, 24, 27.7, 373-374). En consecuencia se configura este riesgo de fuga cuando conste en un proceso anterior la existencia de una salida alternativa pero por delito doloso. La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior Este riesgo supone tener antecedentes judiciales que acrediten precisamente la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, que debe acreditarse con la presentació n de la documentació n respectiva, consistente en los antecedentes penales, las denuncias, imputaciones, acusaciones, sentencias, certificados de condena del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), o de cualquier salida alternativa, etc. Peligro efectivo para la sociedad, la víctima o el denunciante Este riesgo se configura cuando el imputado ha sido procesado y condenado por la comisió n de un delito anterior; es decir, exige tener antecedentes penales comprobados en un proceso concluido. El TCP7 sostiene que se tiene que analizar la conducta y antecedentes del imputado en el marco de la interpretació n efectuada por este Tribunal, que implica que su aplicació n pasará por acreditarse necesariamente que el imputado antes de ser investigado por el hecho que motiva la aplicació n actual de medidas cautelares, fue procesado y condenado penalmente por la comisió n de un delito anterior, que por las circunstancias que ligan ambos hechos ─el sancionado y el investigado─, puede inferirse bajo un juicio de probabilidad que la libertad irrestricta del imputado, conlleva un riesgo o peligro efectivo, real o verdadero para la sociedad, la víctima o el denunciante.

223

7

En este sentido, la SCP 0583/2017-S2 de 19 de junio.

El mismo TCP8 aclaraba que el concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detenció n preventiva, hace alusió n, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposició n a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir, supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situació n particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectació n del debido proceso o de la presunció n de inocencia consagrados constitucionalmente. El peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situació n concreta de las víctimas. Y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra las mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, considere la situació n de vulnerabilidad o desventaja, en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisió n del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneració n, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante. También el TCP aclaraba que de ninguna manera debe significar una revictimizació n; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales, deben considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en muchos casos son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de fuga antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras, porque las víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además a través de las mismas, se desnaturaliza la protecció n que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia; pues en todo caso, son ellas las que, en el marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de protecció n pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley, tienen la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigació n, procesamiento y sanció n correspondiente”. Consiguientemente, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que: a) En los casos de violencia contra las mujeres, debe considerarse la situació n de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la 223

8

En este sentido, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto.

víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisió n del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneració n, los derechos tanto de la víctima como del denunciante; b) De manera específica, tratá ndose del delito de trata de personas, debe considerarse la especial situació n de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engañ o, fraude, violencia, amenaza, intimidació n, coerció n, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y, c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protecció n que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protecció n que garanticen sus derechos. Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga A lo largo del proceso pueden generarse nuevas circunstancias concretas y acreditables, que permitan sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga. El TCP 9 aclaraba, sin embargo, que la policía boliviana no puede definir o establecer si una determinada conducta es obstaculizadora o no, ni mucho menos precisar sobre temas relativos a medidas cautelares como la concurrencia de cualquier otro riesgo o peligro procesal, por cuanto su labor es meramente investigativa. No obstante el funcionario policial puede certificar sobre hechos concretos; es decir, puede emitir certificaciones o informes sobre las labores inherentes a sus atribuciones, claramente contempladas en los artículos 74 y 295 del CPP, sin que ello signifique emitir juicios de valor sobre si determinadas conductas atribuibles al investigado son actos de fuga u obstaculizació n, cuya definició n le está reservada a la autoridad jurisdiccional, quien en su momento y de manera autó noma definirá si una determinada conducta es considerada como acto de fuga u obstaculizació n. El artículo 235 CPP define al peligro de obstaculizació n como a toda circunstancia que permita sostener fundamentadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguació n de la verdad, debiendo 9

SCP 1399/2013 de 16 de agosto.

223

.

realizarse una evaluació n integral de las circunstancias existentes, teniendo especialmente en cuenta las siguientes:  Que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique elementos de prueba;  Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente;  Que el imputado amenace o influya negativamente en jueces, fiscales y/o en los funcionarios y empleados del sistema de administració n de justicia;  Que el imputado induzca a otros a realizar las acciones descritas en los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo;  Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente, obstaculizará la averiguació n de la verdad. La reforma procesal advertía que el peligro de obstaculizació n no se podrá fundar en meras presunciones abstractas, sino que deberá surgir de la informació n precisa y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguació n de la verdad. Esta exigencia normativa viene a ser una consecuencia ló gica de la jurisprudencia constitucional que existe en el sentido de que la detenció n preventiva debe ser el resultado de una debida fundamentació n de las resoluciones que la disponen en ese sentido, lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinació n en meras conjeturas o presunciones.10 Por lo tanto, la resolució n judicial destinada a aplicar medidas cautelares de cará cter personal, de ninguna manera debe estar sustentada en simples o meras posibilidades, sino que, debe ser una decisió n producto de la seguridad y certeza que adquirió la autoridad judicial luego de haber efectuado la compulsa de los antecedentes del caso y la valoració n integral de los elementos de juicio que fueron llevados a su consideració n, para definir la situació n jurídica del imputado. Que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique elementos de prueba Las medidas cautelares, incluyendo la detenció n preventiva, buscan garantizar la investigació n de la verdad histó rica del hecho, el desarrollo 223

10

SCP 0795/2014 de 25 de abril.

efectivo del proceso, la presencia del imputado y el cumplimiento real de una eventual sentencia condenatoria. Todas estas finalidades serían literalmente imposibles si el imputado llegase a destruir, modificar, ocultar, suprimir y/o falsificar evidencias. El objetivo central es obtener, disponer y conservar “virgen” todos los medios probatorios, que siempre será n determinantes para las finalidades del proceso penal. La normativa alude a todos los medios de prueba que son: testifical, pericial, documental, inspecció n y reconstrucció n, así como cualquier otro medio lícito que pueda llevar al conocimiento de la verdad histó rica de los hechos, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado (art. 171 CPP). Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente En la línea del comentario anterior, el legislador aquí busca proteger a la víctima, a los testigos o peritos de cualquier interferencia, amenaza, presió n, de modo que puedan influir negativamente si fueran llamados al proceso. En la interpretació n del TCP,11 la observancia del debido proceso implica que la autoridad jurisdiccional emita una resolució n con una fundamentació n pormenorizada e individualizada, al tratarse de dos o má s imputados; es decir, la probable autoría o participació n del encausado en el ilícito investigado, los peligros procesales de fuga, y obstaculizació n, deben estar debidamente demostradas para cada imputado; ello impide que la autoridad jurisdiccional efectú e una fundamentació n en comú n para dos o más procesados, sino que antes bien, debe existir una explicació n de motivos para cada imputado y que sea de manera clara y separada. Un entendimiento contrario equivaldría suponer la existencia de dos o má s sujetos con iguales actitudes, idénticos comportamientos y semejantes condiciones de vida, supuestos que por ló gica consecuencia, son imposibles. En cualquier caso, una motivació n genérica y carente de individualizació n provoca incertidumbre en el justiciable y claramente constituye una afrenta directa al debido proceso. Sin embargo cuando son varios los implicados, el TCP ha interpretado que cuando se inicia la etapa preparatoria no se requiere que se den los nombres de los otros implicados, testigos o peritos y, en el caso concreto analizado, 11 SCP 0795/2014 de 25 de abril. Esta interpretación comenzó con la SC 321/01-R de 16 de abril de 2001, entendimiento que fue reiterado por las SSCC 0425/2002-R, 1061/2002-R, 0336/2003-R 0188/2004-R, 1289/2006R, entre otras. Posteriormente, la SC 0470/2007-R de 12 de junio, precisó que: “…siendo necesario en caso de existir varios encausados se desarrollen los fundamentos considerando cada caso individual para garantizar la legalidad de la medida adoptada, formalidades que al no haber sido cumplidas contravienen lo dispuesto por los arts. 233 y 236 del CPP”, razonamiento que fue reiterado en la SC 0560/2007-R de 3 de julio y, posteriormente en las SCP 0087/2012, 0660/2012 y 0655/2012, entre otras.

223

mal podía exigirse al ministerio pú blico que en ese momento y a tiempo de emitir resolució n de imputació n formal, consigne nombres y apellidos de los testigos y peritos porque para eso estaba precisamente la etapa preparatoria. Que el imputado amenace o influya negativamente en jueces, fiscales y/o en los funcionarios y empleados del sistema de administración de justicia El legislador también busca proteger a los operadores jurídicos y subalternos de la administració n de justicia. No se conocen situaciones en las que el imputado haya llegado a amenazar a los jueces, fiscales, funcionarios y empleados, pero vale la pena precautelar siempre la independencia e imparcialidad de los operadores judiciales. Que el imputado induzca a otros a realizar las acciones descritas en los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo La presió n del imputado en las autoridades judiciales y del MP debe ser en el proceso y estar manifiestamente dirigida a buscar có mo favorecerse indebidamente; por ejemplo, a mediados del añ o 2013 hubo en Santa Cruz una huelga de hambre por má s de un mes y una serie de protestas pú blicas de la familia de un imputado en las puertas de la fiscalía departamental, pidiendo “justicia”; es decir, buscaba hacer cesar su detenció n preventiva. Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente, obstaculizará la averiguación de la verdad. Aun cuando se trata de “cualquier otra circunstancia debidamente acreditada…” para decidir acerca de la concurrencia de los presupuestos materiales se tiene que realizar una evaluació n integral de las circunstancias existentes, con criterio objetivo y no subjetivo, que le permitan tener plena convicció n al juzgador sobre la existencia del riesgo de obstaculizació n del proceso. Esta “evaluació n integral” significa que el ó rgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como el de obstaculizació n; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a la conclusió n razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculizació n. En esta evaluació n, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolució n que emita de manera coherente, clara y precisa. El juez o Tribunal ha de ponderar los elementos de prueba ofrecidos y producidos só lo a los efectos de disponer o rechazar la medida cautelar.

A diferencia de las ú ltimas reformas procesales que buscaban el endurecimiento de la detenció n preventiva, el legislador parece decidido a revertir este cuadro y se proyecta respetuoso no só lo de los derechos y garantías de los ciudadanos sino también de los está ndares establecidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Niños, niñas y adolescentes La Constitució n boliviana proclama que “es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niñ a, niñ o y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protecció n y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atenció n de los servicios pú blicos y privados, y el acceso a una administració n de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (art. 60). El constituyente estableció , en efecto, que las niñ as, niñ os y las y los adolescentes gozan de especial protecció n y atenció n de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la policía boliviana, entre otros. En la perspectiva del TCP,12 los está ndares normativos de protecció n existentes en la dimensió n internacional, constituyen fuentes de obligació n del Estado y sus particulares; y cobraron mayor preminencia en la labor hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 y 256 CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al pro homine y a la interpretació n conforme a los pactos e instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretació n má s favorable al derecho en cuestió n ─resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional─, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario ─texto constitucional o Tratado o Convenció n Internacional─ o las contenidas en su derecho derivado de la interpretació n efectuada por sus ó rganos competentes ─resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.─; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solució n del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propó sito. La Convenció n sobre los derechos del niñ o, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creació n de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales 223

12 SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril.

y econó micas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convenció n. El artículo 39 establece que los Estados Partes adoptará n todas las medidas apropiadas para promover la recuperació n física y psicoló gica y la reintegració n social de todo niñ o víctima de: cualquier forma de abandono, explotació n o abuso. La Comisió n IDH advierte que en funció n del interés superior del niñ o, niñ a y adolescente, las autoridades judiciales deben aplicar con mayor rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al momento de considerar la aplicació n de la prisió n preventiva.13 En estos casos debe potenciarse el empleo de otras medidas cautelares no privativas de la libertad. La Comisió n ha observado, por ejemplo, que en los hechos un alto porcentaje de las mujeres privadas de libertad que tienen niñ os a su cargo han sido detenidas por delitos no violentos, como el microtrá fico de drogas. La Comisió n Interamericana en su Informe Temático sobre Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos en las Américas se refirió extensamente a los objetivos, principios generales y garantías mínimas que deben regir los sistemas de justicia penal juvenil. Y subraya que estos deben tener entre sus objetivos fundamentales, el promover la reintegració n de los niñ os en conflicto con la ley brindá ndoles las oportunidades necesarias para que puedan asumir un papel constructivo en la sociedad. En atenció n a este objetivo, los Estados deben contemplar alternativas a la judicializació n de las infracciones a las leyes penales y a la propia privació n de la libertad. En este sentido el empleo de medidas privativas de libertad debe decidirse luego de que se haya demostrado y fundamentado la inconveniencia de utilizar medidas no privativas de libertad, y luego de un cuidadoso estudio, tomando en consideració n el derecho del niñ o a ser escuchado, los principios de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, entre otros. Así, los principios y criterios de procedencia de la prisió n preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad, procurá ndose un mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad. En los casos en que proceda el encarcelamiento de personas menores de edad el mismo deberá aplicarse como medida de ú ltimo recurso y durante el periodo má s breve que posible. Y de acuerdo con los estándares del sistema universal, “[l]a prisió n preventiva debe ser revisada con regularidad, preferentemente cada dos semanas”; y deben adoptarse las medidas necesarias “para que el tribunal o juez de menores, u otro ó rgano competente, tome una decisió n definitiva en relació n con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su presentació n”. 13 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas…Ob. Cit. párrs. 212-216.

223

La Comisió n reafirma además que los Estados deben garantizar los derechos humanos de todos los niñ os privados de libertad, y que tienen la obligació n de desarrollar acciones que permitan neutralizar o disminuir los efectos de-socializadores del encierro. Para ello, resulta indispensable que se evite en la mayor medida posible la vulneració n de otros derechos distintos a la libertad ambulatoria, como la educació n y la salud, y permitan el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios. La relatoría sobre los derechos de los niñ os, niñ as y adolescentes de la CIDH, ha observado que a nivel regional, los principales desafíos en la aplicació n de estos está ndares está n relacionados con los siguientes aspectos: (a) los jueces competentes para decidir casos de menores infractores no está n debidamente capacitados; (b) no cuentan con un catá logo de otras medidas cautelares distintas a la prisió n preventiva que les permita hacer un uso excepcional de esta medida y asegurar los fines del proceso; (c) la presió n social sobre los jueces juega un papel importante; (d) no existe obligació n de los jueces de tomar en cuenta los informes de los equipos multidisciplinarios y de buena conducta; y (e) no existe una defensa pú blica especializada en casos de menores infractores. 6. Presupuestos formales Los presupuestos formales reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Comisió n IDH y el Có digo procesal, serían los siguientes: Autoridad competente La autoridad competente para decretar o decidir la aplicació n de la prisió n preventiva, segú n el sentido del artículo 7.5 de la Convenció n, es una autoridad judicial, debido a que el juicio acerca del riesgo procesal só lo puede estar a cargo de un juez o Tribunal.14 El Có digo procesal (art. 236) establece que el auto que disponga la aplicació n de una medida cautelar personal, será dictado por la jueza, el juez o tribunal del proceso y deberá contener:  Los datos personales del imputado o su individualizació n más precisa;  El nú mero ú nico de causa asignada por el Ministerio Pú blico y la instancia jurisdiccional correspondiente;  Una sucinta enunciació n del hecho o hechos que se le atribuyen;  La fundamentació n expresa sobre los presupuestos que motivan la medida, con las normas legales aplicables; 14 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas…Ob. Cit. párrs.175-190.

 El lugar de su cumplimiento; y,  El plazo de duració n de la medida. En la interpretació n del TC,15 la aplicació n de una medida cautelar de cará cter personal en el á mbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que la autoridad judicial competente, para adoptar la decisió n de aplicar la detenció n preventiva, de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el artículo 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Pú blico con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los artículos 234 y 235 CPP. Y de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisió n de aplicar la medida cautelar de cará cter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivació n de las decisiones de las autoridades pú blicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicció n determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentació n no puede ser reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de los elementos de convicció n concurrentes. Sin embargo la jueza o el juez de ejecució n penal, controlará que el detenido esté debidamente individualizado y sobre el trato que le es otorgado, debiendo identificar el proceso dentro del cual se dispuso su detenció n preventiva o la pena de privació n de libertad. Y cuando la jueza o el juez de ejecució n penal constate violació n al régimen legal de detenció n preventiva o que ésta exceda los plazos dispuestos, comunicará inmediatamente a la autoridad jurisdiccional del proceso, quien resolverá sin más trá mite en audiencia pú blica dentro del plazo de veinticuatro (24) horas (art. 238 CPP). Todo permiso de salida o traslado, ú nicamente lo autorizará la jueza, el juez o tribunal del proceso con noticia a la jueza o juez de ejecució n penal a los fines de registro. En caso de urgencia, esta medida podrá ser dispuesta por la jueza o el juez de ejecució n penal, con noticia inmediata a la jueza, juez o tribunal del proceso bajo responsabilidad. El condenado que cumpla pena privativa de libertad y simultáneamente esté sometido a detenció n preventiva, seguirá el régimen que impone su condena, sin perjuicio de que 223

15

En este sentido, la SCP 0372/2016-S2 de 25 de abril, que a su vez, cita a la 1141/2003-R de 12 de agosto, entre otras.

la jueza o el juez del proceso tome las medidas necesarias para garantizar su defensa. La jueza, el juez o tribunal de ejecució n penal, comunicará a la direcció n general de régimen penitenciario la informació n sobre las personas con detenció n preventiva o pena privativa de libertad a fines de la actualizació n permanente de datos sobre el cumplimiento de los plazos de la detenció n preventiva, de cumplimiento de condena y otros. Las comunicaciones previstas en este artículo deberá n efectuarse a través del sistema informá tico de gestió n de causas. Audiencia oral y pública La solicitud y valoració n de los riesgos de fuga u obstaculizació n para imponer una medida cautelar, su modificació n, cesació n, revocació n, etc., siempre se ha venido realizando en una audiencia ante el juez instructor penal. La Comisió n IDH sostiene que la celebració n de una audiencia previa sobre la procedencia de la prisió n preventiva, ademá s de garantizar el principio de inmediació n, permite, entre otras cosas, que la persona imputada y su defensa conozcan con antelació n los argumentos a partir de los cuales se infiere el riesgo de fuga o de interferencia con las investigaciones. Además ofrece un mejor escenario, tanto para la defensa, como para la parte acusadora, en el que presentar sus argumentos a favor o en contra de la procedencia de la prisió n preventiva, o en su caso de otras medidas menos restrictivas. En definitiva, la oralidad garantiza la posibilidad de discutir todas las cuestiones vinculadas con la aplicació n de la medida cautelar. En virtud del derecho a la presunció n de inocencia, el juzgador debe examinar todos los hechos y argumentos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales que justificarían su aplicació n o mantenimiento, segú n sea el caso. Los jueces deben decretar la prisió n preventiva luego de un análisis sustantivo, no simplemente formal, de cada caso. De ahí la importancia de que los actores involucrados en este proceso decisorio cuenten con la adecuada informació n probatoria acerca de los riesgos procesales y presupuestos legales que van a ser evaluados, para lo cual se deben desarrollar sistemas de informació n y verificació n de la informació n previa al juicio. En este sentido, los llamados servicios de evaluació n y supervisió n previos al juicio u oficinas de medidas alternativas y sustitutivas han demostrado ser una buena prá ctica. El TC, desde un principio, dejaba establecido de que el auto que disponga la detenció n preventiva debe contener, entre otros requisitos, la

223

fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables y, si son varios los imputados, tendrá que motivar sobre la situació n de cada uno de ellos.16 En esta línea, el Có digo procesal (art. 235 ter.) prevé que la jueza o el juez, atendiendo los argumentos y valorando integralmente los elementos probatorios ofrecidos por las partes, resolverá fundadamente disponiendo: 1) La improcedencia de la solicitud; 2) La aplicació n de la medida o medidas solicitadas; o, 3) La aplicació n de la medida o medidas menos graves que las solicitadas. La jueza o el juez controlará la legalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculizació n en simples afirmaciones subjetivas o fó rmulas abstractas. Si se resuelve la aplicació n de la detenció n preventiva, la resolució n deberá fijar con precisió n su duració n indicando la fecha exacta de su cumplimiento y el día y hora de audiencia pú blica para resolver la situació n jurídica de la persona cautelada, quedando las partes notificadas al efecto, sin otra formalidad. Si la petició n se funda en la necesidad de realizar una actuació n concreta, la detenció n preventiva cesará una vez realizada dicha actuació n, lo que se resolverá en audiencia pú blica. La jueza o el juez controlará la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculizació n en simples afirmaciones subjetivas o fó rmulas abstractas; además, para determinar el plazo de duració n de la medida solicitada, la decisió n de la jueza, el juez o tribunal deberá basarse en criterios objetivos y razonables. La Comisió n IDH sostiene que el acusado debe comparecer a la audiencia en la que el juez o Tribunal decida la aplicació n de la prisió n preventiva; sin embargo, permite el uso de sistemas de video adecuados, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa. Todo acusado tiene derecho a ser escuchado por el juez y argü ir personalmente contra su detenció n. Cesación de las medidas cautelares personales A lo largo del proceso penal las medidas cautelares pueden cambiarse ─agravarse, suavizarse, cesar o extingü irse─, mediante auto judicial debidamente fundamentado. El Có digo procesal (art. 239) regula que las medidas cautelares personales cesará n por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales: 16 El primer TC (SC 909/2000-R de 29 de septiembre), llamaba la atención que una resolución judicial se limitaba a afirmar que se puede sostener, con probabilidad, que los sindicados son autores de los hechos, y que además no se someterían a procedimiento u obstaculizarían la averiguación de la verdad, pero sin exponer los elementos de convicción concretos en los que apoyaba tal apreciación incurriendo en detención ilegal.

 Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;  Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detenció n preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliació n del plazo de la detenció n;  Cuando la duració n de la detenció n preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;  Cuando la duració n de la detenció n preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusació n o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupció n, seguridad del Estado, feminicidio, trata y trá fico de personas, asesinato, violació n a niñ a, niñ o, adolescente e infanticidio; narcotrá fico o sustancias controladas;  Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o,  Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) añ os de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupció n y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria, crímenes de guerra y narcotrá fico o sustancias controladas. En estos casos la jueza, el juez o tribunal dictará resolució n sin necesidad de audiencia, dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensió n de plazos. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida El juez o Tribunal que imponga una medida cautelar puede revisar su decisió n, cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida menos gravosa, de modo que la resolució n que se dicta respecto a la detenció n preventiva o medidas cautelares, no causa estado ni es para toda la investigació n o proceso al que sea sometida una persona. La autoridad judicial tiene no só lo que contrastar los nuevos elementos presentados por el imputado, sino ademá s fundamentar la decisió n de 223

conceder o rechazar la solicitud de cesació n de la detenció n expresando los motivos de hecho y de derecho en que funda su determinació n, los cuales deben obedecer a criterios objetivos, exponiendo el valor otorgado a los medios de prueba presentados y sujetando su aná lisis a los presupuestos que fundaron la detenció n preventiva del imputado. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención; La reforma procesal de 2019 ha introducido como novedad que la detenció n preventiva tiene que tener un plazo de duració n para realizar los actos investigativos que realizará el MP, para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de la Ley. Este plazo de duració n de la detenció n preventiva podrá ser ampliado a petició n fundada del fiscal o del querellante cuando existan actos pendientes de investigació n y ú nicamente cuando responda a la complejidad del caso. En un Estado Constitucional de Derecho este plazo no debería excederse de la duració n máxima del proceso penal, que son tres (3) añ os, salvo el caso de rebeldía, segú n el artículo 133 CPP. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga El legislador busca imponer el principio de la razonabilidad en el sentido de que la duració n de la detenció n preventiva no debe exceder el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga, de modo que esta medida busca racionalizar y que se cumplan ademá s los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y de favorabilidad. La situació n se complica en aquellos delitos cuyas penas son fijas como el asesinato (art. 252), parricidio (art. 253), traició n a la patria (art. 109), entre otros, y no daría lugar en principio a la cesació n de la detenció n; sin embargo, el juez o Tribunal tiene que hacer una valoració n integral de todos los elementos y medios de prueba a los efectos de conceder o negar este beneficio. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio El legislador ha establecido la regla de conceder la cesació n cuando la duració n de la medida cautelar exceda de doce meses sin que se haya dictado acusació n o de veinticuatro meses sin que se haya dictado sentencia,

excepto

223

tratá ndose de ese elenco de delitos que tienen un fuerte impacto social y que se intenta calmar la sensació n de inseguridad ciudadana que puede generar la cesació n a la detenció n preventiva. La primera parte del precepto parece compatibilizar con los está ndares mínimos del Sistema Interamericano de Derechos Humamos en el sentido de que la detenció n preventiva no debe excederse de 12 meses sin acusació n o dos añ os sin sentencia contra el imputado; sin embargo, el mismo sistema de Derechos Humamos no contempla la posibilidad de prolongar la prisió n por la comisió n de determinados delitos como plantea la reforma procesal boliviana, pues siempre debe tomarse en cuenta los criterios de normalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad para emitir un juicio sobre sí en el caso concreto se ha incurrido en una dilació n o retardo injustificado, ya que una demora prolongada, sin justificació n, puede constituir, por sí misma, una violació n a las garantías judiciales del imputado. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal A efectos de evitar repeticiones innecesarias, remitimos al lector al comentario hecho a la improcedencia de la detenció n preventiva del artículo 332.3 CPP. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria y crímenes de guerra Lo primero que hay que poner de manifiesto aquí es la contradicció n o falta de coherencia del legislador, ya que entre las causales para la improcedencia de la detenció n preventiva figura en el inciso 4 del artículo 232 la edad de 65 añ os y esta situació n debe prevalecer porque las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana, segú n proclama la Constitució n (art. 67.I). La Convenció n Interamericana sobre la Protecció n de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Bolivia mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016, establece que la persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal, independientemente del á mbito en el que se desenvuelva. Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privació n o restricció n de libertad será de conformidad con la ley y asegurará n que la persona mayor que se vea privada de su libertad en

razó n

223

de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la població n, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convenció n. Esta Convenció n garantiza el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atenció n integral, incluidos los mecanismos de rehabilitació n para su reinserció n en la sociedad y, segú n corresponda, promoverá n medidas alternativas respecto a la privació n de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos. A tiempo de conceder la tutela en una acció n de libertad a una persona de la tercera edad, el TCP17 ha establecido que las autoridades judiciales en la consideració n de la aplicació n de la medida cautelar de detenció n preventiva para una persona adulta mayor, deben efectuar: i) Una valoració n integral de la prueba con cará cter reforzado; y, ii) Un aná lisis de la aplicació n de la medida cautelar a partir del principio de proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones de las personas adultas mayores. En cuanto a la valoració n de la prueba con cará cter reforzado, la autoridad judicial está compelida a: i) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva diferenciada, esto es en funció n al contexto y realidad social del adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones propias de su edad, principalmente precautelando su salud e integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas, laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno familiar; circunstancias ú ltimas que de ninguna manera, pueden servir de fundamento en una resolució n para acreditar o mantener subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y, ii) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculizació n, en especial las contenidas en el art. 234 del CPP. Respecto al análisis de la medida cautelar a partir del principio o test de proporcionalidad, la autoridad judicial debe analizar: 17 SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril.

1) Si la detenció n preventiva es idó nea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida; es decir, asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de la ley; 2) Si la detenció n preventiva es necesaria o existen otras medidas menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida, considerando la especial situació n de vulnerabilidad de las personas adultas mayores; y por ende, interpretando la necesidad de la medida de manera restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su dignidad y el mandato convencional que promueve la adopció n de medidas cautelares diferentes a las que impliquen privació n de libertad; y, 3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la afectació n, restricció n o limitació n al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricció n y el cumplimiento de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas las consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en cuenta la agravació n de las condiciones de vulnerabilidad de las personas adultas mayores. En consecuencia debe prevalecer el interés superior de la persona de la tercera edad a los efectos de disponer la cesació n de la detenció n preventiva o, caso contrario, interponer un recurso de inconstitucionalidad en contra del inciso 6 del artículo 239 CPP y buscar su expulsió n del ordenamiento jurídico boliviano. Causales de revocación Las medidas cautelares personales pueden revocarse a solicitud del fiscal o de la víctima, aunque no se haya constituido en querellante, cuando se acrediten que el imputado: 1) Incumpla alguna de las obligaciones impuestas; 2) Se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de obstaculizació n en la averiguació n de la verdad; o 3) incumpla alguna de las medidas de protecció n especial en casos de violencia contra niñ as, niñ os y adolescentes. La revocació n dará lugar a la sustitució n de la medida por otra má s grave, incluso la detenció n preventiva cuando sea procedente, debiendo señ alarse audiencia dentro de las veinticuatro horas de presentada la solicitud (art. 247 CPP). La Corte IDH ha puesto de relieve que no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron su adopció n.18 También ha observado 223

18 Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 311.

que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricció n de la libertad, la cual, para que no se erija en una privació n de libertad arbitraria, de acuerdo con el artículo 7.3 de la Convenció n Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acció n de la justicia. Y resalta, ademá s, que el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar perió dicamente si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la detenció n ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razó n. En cualquier momento en que aparezca que la prisió n preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continú e. Impugnación La resolució n que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas, debiendo remitirse las actuaciones pertinentes ante el tribunal departamental de justicia, en el término de veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad. Y como novedad, el vocal de turno de la sala penal a la cual se sortee la causa, resolverá , bajo responsabilidad y sin má s trá mite, en audiencia, dentro de los tres (5) días, sin recurso ulterior (art. 251 CPP). El TC ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido de que el auto que disponga la detenció n preventiva deberá contener, entre otros requisitos, la fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables y, si son varios los imputados, tendrá que motivar sobre la situació n de cada uno de ellos.19 Y aclaró que la resolució n que resuelva la solicitud de cesació n de la detenció n preventiva debe reunir las condiciones de validez, y la autoridad judicial tiene no só lo que contrastar los nuevos elementos presentados por el imputado, sino fundamentar la decisió n de conceder o rechazar la solicitud de cesació n de la detenció n expresando los motivos de hecho y de derecho en que funda su determinació n, los cuales deben obedecer a criterios objetivos, exponiendo el 19 El TC (SC 909/2000-R de 29 de septiembre), advertía la contradicción del juez cuando afirmaba que se puede sostener, con probabilidad, que los sindicados eran autores de los hechos, y que además no se someterían a procedimiento u obstaculizarían la averiguación de la verdad, pero sin exponer los elementos de convicción

223

concretos en los que apoyaba tal apreciación incurriendo en detención ilegal.

valor otorgado a los medios de prueba presentados y sujetando su aná lisis a los presupuestos que fundaron la detenció n preventiva del imputado.20 Reparación por aplicación indebida de la prisión preventiva La Constitució n establece el principio de que la vulneració n de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnizació n, reparació n y resarcimiento de dañ os y perjuicios en forma oportuna (art. 113). Sin embargo, cuando el Estado sea condenado a la reparació n patrimonial de dañ os y perjuicios, debe interponer la acció n de repetició n contra la autoridad o servidor pú blico responsable de la acció n u omisió n que provocó el dañ o. En la perspectiva del TCP, el Estado tiene la obligació n de reparar el dañ o ocasionado por uno de sus Ó rganos o algú n funcionario pú blico cuando el dañ o sea grave y tenga relació n con las atribuciones del aludido Ó rgano, institució n o funcionario responsable y emerja como consecuencia de una falla en el servicio pú blico que presta, sin importar que el error sea evidente o manifiesto ni que la equivocació n se deba a dolo, culpa o falta de diligencia, toda vez que estos supuestos no afectan la responsabilidad ante la evidencia del hecho.21 El sistema interamericano igualmente ha generado una copiosa jurisprudencia, que obliga a los Estados partes a indemnizar a los imputados que hayan sido detenidos preventivos en forma abusiva e irracional. El fundamento de este derecho se encuentra en el Có digo civil (art. 984), pues quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un dañ o injusto, queda obligado al resarcimiento. El dañ o viene a ser el menoscabo o detrimento que una persona sufre por acció n de otra, ya sea en su integridad física, patrimonial o dignidad personal; y por perjuicio se entiende la privació n de utilidad, provecho o ganancia como consecuencia del dañ o, es por eso que se habla de dañ o emergente y lucro cesante, como presupuestos del resarcimiento. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece expresamente en su artículo 9 (5) que “[t]oda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparació n”. En el caso de la Convenció n Americana, aunque no exista una disposició n equivalente, 20

El primer TC (SC 1147/2006-R de 16 de noviembre), dejaba establecido que la autoridad judicial debe evaluar en forma objetiva si existen suficientes elementos de convicción que determinen la concurrencia de esos supuestos, a cuyo efecto deben ser valorados conforme a la conducta o comportamiento que advierta el juez respecto del imputado durante la investigación del hecho o el proceso mismo; vale decir, podrá tomarse en cuenta como elementos o indicios de obstaculización a la averiguación de la verdad todas las actuaciones y comportamientos del imputado ocurridos en los actos iniciales de la investigación, los que forman parte de la etapa preparatoria o durante el proceso mismo.

223

21

SCP 0628/2018-S2 de 8 de octubre.

la obligació n de reparar las violaciones al derecho a la libertad personal surge de la obligació n general de los Estados reparar adecuadamente cualquier vulneració n de los derechos y libertades establecidos en ese tratado. Así, el artículo 1.1 de la Convenció n establece el deber de los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella a toda persona sujeta a jurisdicció n, de donde se deriva la obligació n de restablecer el derecho conculcado y reparar los dañ os producidos.22 La reparació n de los efectos de las violaciones a derechos humanos es la consecuencia ló gica de su plena garantía. Así pues, de acuerdo con el régimen jurídico establecido por la Convenció n Americana los Estados tienen el deber de reparar dentro de su jurisdicció n las violaciones al derecho a la libertad personal en los términos del artículo 7 de la misma, incluyendo por su puesto aquellas relacionadas con la aplicació n de la prisió n preventiva. En consecuencia, los Estados deben establecer en su ordenamiento jurídico interno los mecanismos legales adecuados para que el acceso a este tipo de reparació n sea efectivo. A este respecto el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Detenciones Arbitrarias ha recomendado a los Estados que, “subsanen la detenció n arbitraria principalmente mediante la puesta en libertad inmediata y una indemnizació n, de conformidad con las convenciones internacionales de derechos humanos y con el derecho internacional consuetudinario […]. La Comisió n comparte este criterio, y subraya que, en efecto, la sola liberació n de una persona que ha sido privada de su libertad ilegal o arbitrariamente no es una medida de reparació n suficiente cuando se ha producido un dañ o concreto derivado este hecho. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisió n preventiva haya sido aplicada en contravenció n de las normas de la Convenció n Americana. El derecho a obtener reparació n es distinto al establecido en el artículo 10 de la Convenció n Americana relativo al derecho a indemnizació n generado por una condena firme por error judicial.

22

Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 166.

223

C A P Í T U L O 16

ETAPA PREPARATORIA (XI) 1. Los actos conclusivos 1.1 El sobreseimiento. Presupuestos materiales. Presupuestos formales. Resolució n fundamentada. La valoració n de los elementos de prueba es atribució n privativa del MP. 1.2 La impugnació n. Efectos. 1.3 Las salidas alternativas. Criterio de oportunidad reglada. Suspensió n condicional del proceso. La conciliació n. El procedimiento abreviado. 1.4 La acusació n. Acusació n fiscal. Acusació n particular

1.

Los actos conclusivos

El fiscal debe concluir la etapa preparatoria dentro de los seis meses computables desde la notificació n al sujeto pasivo con la imputació n formal. A la conclusió n de los seis meses (incluso puede ser antes), el fiscal debe formular acusació n y continuar con el juicio oral o, en su caso, decantarse por el sobreseimiento o alguna salida alternativa. Sin embargo, vencidos los seis meses, previa conminatoria al fiscal departamental para que lo haga en el plazo de cinco días, y só lo cuando no haya respuesta del MP, el juez cautelar declarará extinguida la acció n penal (art. 134 CPP). No obstante, en ningú n caso procede la extinció n de la acció n penal de ipso facto, sino bajo pará metros objetivos y verificables en el mismo proceso.1 Los seis meses parecen más que suficientes para la “recolecció n de todos los elementos que permitan fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”, y asegurar su presencia y los actos procesales con la finalidad de determinar si se abre o no el juicio oral y pú blico. Los actos conclusivos que dispondrá el fiscal, son los siguientes: el sobreseimiento, las salidas alternativas y la acusació n. 1.1 El sobreseimiento El Có digo procesal prevé que el fiscal “decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió , que no constituye delito o que el imputado no participó en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamental la acusació n” (art. 323.3).

1 Desde un principio el TC (SC 0101/2004 de 14 de septiembre y el AC 0079/2004 ECA de 29 de septiembre), ha interpretado que cuando las dilaciones corresponden al imputado no puede haber la extinción de la acción penal, aunque hubiera sobrepasado la duración máxima del plazo de los tres años que tiene el proceso penal.

223

En la interpretació n del TC,2 el fiscal puede disponer de manera fundamentada el sobreseimiento del o los imputados, entre otros casos, cuando del análisis de los antecedentes cursantes en el cuaderno de investigació n se establezca la insuficiencia de elementos probatorios para sustentar la acusació n. Y recuerda el principio de objetividad en virtud del cual los fiscales en su investigació n deben tomar en cuenta no só lo las circunstancias que permitan comprobar la acusació n, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado, lo que equivale a decir que el representante del MP no está obligado a pronunciarse siempre por la acusació n, y cuando dispone el sobreseimiento, esa determinació n en modo alguno puede considerarse que vulnera los derechos fundamentales, entre otros, a la seguridad jurídica, el debido proceso y de acceso a la justicia. Presupuestos materiales Los presupuestos materiales para que el fiscal dicte requerimiento conclusivo de sobreseimiento, son: a) cuando resulte evidente que el hecho no existió ; b) cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito; c) cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho; y, d) cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusació n. a) Cuando resulte evidente que el hecho no existió, significa que a la luz de la investigació n el fiscal ha llegado a la convicció n de que el hecho, que fue denunciado como delictivo, no existió en la realidad; por ejemplo, cuando se denuncia por homicidio y el “muerto” aparece vivo con posterioridad, echando por la borda cualquier atisbo de delito. b) Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito, a diferencia del primer supuesto, aquí el hecho existió , pero no es típico y el fiscal tendrá que sobreseer al imputado; por ejemplo, se denuncia por una presunta estafa, y en la investigació n se llega a establecer que se trata de una mera obligació n civil. c) Cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho, significa que ha existido el hecho delictivo, pero el imputado no ha tenido ninguna participació n en el mismo. Aunque se tiene un hecho delictivo, en la investigació n se ha llegado a establecer que el imputado al no haber participado en el mismo es inocente y no tiene ningú n sentido abrir un juicio, con todo el costo que ello supone, para terminar declará ndolo absuelto.

2

SC 846/2007-R de 12 de diciembre, que a su vez se remite a la SC 1252/2005-R de 10 de octubre.

223

d) Cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación, a diferencia del caso anterior, existe un hecho delictivo y el imputado sería el autor o ha participado de alguna manera; sin embargo, en la investigació n no se ha podido recoger los elementos de prueba suficientes como para que el fiscal pueda fundamentar su acusació n en el juicio oral y pú blico. En este supuesto concreto, si se abriera el juicio oral y pú blico, la sentencia terminaría siendo absolutoria, porque no se podría llegar a probar la acusació n, menos conseguir la convicció n del juez o tribunal sobre la responsabilidad penal del imputado. En el ejercicio de la acció n penal pú blica, en efecto, el MP está obligado a observar los principios de objetividad y probidad (arts. 72 CPP), en cuya virtud le corresponde velar por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitució n, las Convenciones, los Tratados Internacionales vigentes y las leyes. El fiscal debe tomar en cuenta las circunstancias que permitan comprobar la acusació n, así como las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado. Presupuestos formales El Có digo procesal y el TC,3 prevén como presupuestos formales del sobreseimiento, los siguientes: a) resolució n fundamentada; y, b) la valoració n de los elementos de prueba es atribució n privativa del MP. Resolución fundamentada El fiscal “decretará de manera fundamentada el sobreseimiento…”, constituyéndose esta motivació n en el presupuesto formal por excelencia, cuya inobservancia puede conllevar la nulidad de la resolució n fiscal. El Có digo procesal (art. 73) establece que los fiscales formulará n sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. Esta disposició n es concordante con el artículo 40.11 LOMP, que reconoce al fiscal de materia entre una de sus atribuciones la de requerir de manera fundamentada el sobreseimiento, teniendo en cuenta que esta decisió n constituye uno de los requerimientos conclusivos que da por finalizada la etapa preparatoria del proceso penal. El TC4 ha dejado establecido que toda decisió n emitida dentro de un proceso penal que implique una cuestió n de fondo debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, deberá n dictar sus 3

SC N° 362/2006-R de 12 de abril que, a su vez, cita como precedente la SC N° 1523/2004-R de 28 de septiembre.

4

Idem.

223

requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de forma, y de contenido. En lo relativo al fondo, no só lo deberá n circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes, sino que examinará n las pruebas que se hayan aportado, expondrá n su criterio sobre el valor que le dan luego del contraste y valoració n que hagan de ellas dando aplicació n a las normas jurídicas aplicables para resolver. Muy por el contrario, si no se procede de esa forma y se dicta una resolució n sin respetar la estructura señ alada, resulta obvio que la decisió n será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto procesal a quien no le sea favorable no podrá entender y menos saber la razó n jurídica de la decisió n. La falta de fundamentació n vulnera la seguridad jurídica de las partes, que representa la garantía de aplicació n objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuá les son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. Este razonamiento trasladado al á mbito procesal penal, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales y fiscales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n. La valoración de los elementos de prueba es atribución privativa del MP El fiscal de materia, como director funcional de la etapa preparatoria, al decantarse por la acusació n, el sobreseimiento o alguna salida alternativa, tiene como atribució n privativa valorar los elementos de prueba aportados en la investigació n. El TC ha establecido que los elementos de prueba reunidos en la fase de la investigació n, de acuerdo a la atribució n conferida por los artículos 323.3 y 324 CPP constituye una facultad privativa del MP.5 A la conclusió n de la etapa preparatoria segú n el Có digo procesal (art. 323), el fiscal: 1) Presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si estima que la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento pú blico del imputado; 2) Requerirá ante el juez de la instrucció n, la suspensió n condicional del proceso, la aplicació n del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliació n; y, 3) Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió , que no constituye delito o que el imputado no participó 5

El TC boliviano (SC 1523/2004-R de 28 de septiembre), advierte que no puede valorar elementos de prueba y si lo hiciere ingresaría ipso facto a ejercer la funció n de fiscal, por lo mismo estaría usurpando funciones e incumpliendo las suyas.

en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusació n. Todas estas resoluciones del fiscal serán debidamente fundamentadas, y devienen en exclusivas del MP. El mismo Tribunal,6 sin embargo, concedió amparo y anuló un requerimiento conclusivo en el que se llegó a establecer que el Fiscal Departamental no consideró ni valoró dos cuerpos de elementos de prueba, porque no fueron remitidos con la resolució n impugnada. En este caso, el Tribunal tampoco ha entrado a valorar elementos de prueba, sino que ha llegado a establecer que el Fiscal Departamental no disponía de todos los elementos de prueba, extremo demostrado en la tramitació n del recurso de amparo, cuya omisió n lesionó el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso. 1.2

Impugnación

El Có digo procesal (art. 324), establece que el fiscal pondrá en conocimiento de las partes el sobreseimiento decretado, el que podrá ser impugnado dentro de los cinco días siguientes a su notificació n. Así, impugnado el sobreseimiento o de oficio en el caso de no existir querellante, el fiscal remitirá los antecedentes dentro de las veinticuatro horas siguientes al fiscal jerá rquico superior (fiscal departamental), para que se pronuncie en el plazo de cinco días. No obstante, la LOMP (art. 34.17) ha introducido entre las atribuciones del Fiscal General del Estado la de “resolver las objeciones de las resoluciones de rechazo e impugnació n a sobreseimientos…” con lo cual apenas se burocratiza mucho más el procedimiento fiscal. En la eventualidad de que el fiscal superior jerá rquico revoque el sobreseimiento, intimará al fiscal inferior o a cualquier otro para que en el plazo má ximo de diez días acuse ante el juez o tribunal de sentencia. A contrario sensu, si ratifica el sobreseimiento dispondrá la conclusió n del proceso con relació n al imputado en cuyo favor se dictó , la cesació n de las medidas cautelares y la cancelació n de sus antecedentes penales. Sin embargo, tomando en cuenta que la objeció n de querella se interpone ante el juez instructor, con mayor razó n la impugnació n del sobreseimiento debería ser también ante el juez cautelar, habida cuenta del principio de independencia que rodea al ó rgano jurisdiccional del que carece el fiscal departamental. Compartimos la opinió n de Sanchis Crespo, 7 en el sentido de que la decisió n acerca del sobreseimiento debiera estar en manos del juez 6

SC 419/2006-R de 3 de mayo.

223

7

SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit. p. 201.

cautelar, como una de las facultades previstas en el artículo 54 del Có digo procesal, pues está en juego el derecho de acceso a la justicia que a todos los ciudadanos corresponde. Lo evidente es que el sobreseimiento del fiscal no tiene control judicial, no só lo porque no existe un recurso que permita la revisió n por algú n ó rgano judicial, sino también porque el control que ejerce el juez instructor termina en el preciso momento en que el fiscal de materia emite su requerimiento conclusivo; se controla formalmente la investigació n, pero no el requerimiento conclusivo de sobreseimiento, que es lo má s relevante. Efectos El principal efecto del sobreseimiento es que impide una nueva investigació n por el mismo hecho, cesan las medidas cautelares impuestas, se cancelan los antecedentes penales que tenía el imputado y se archivan obrados. En realidad, tiene los mismos efectos que la sentencia absolutoria, y si el imputado se encuentra detenido, el juez cautelar dispondrá su inmediata libertad. El Có digo procesal prohíbe un nuevo proceso penal por el mismo hecho del que fue sobreseído el imputado, sin perjuicio de que la víctima reclame el resarcimiento del dañ o en la vía civil, salvo que el acto conclusivo se funde en la inexistencia del hecho o en la no participació n del imputado (art. 324). Sin embargo, el sobreseimiento basado en la insuficiencia de los elementos de prueba para fundamentar la acusació n (art. 323.3 CPP), no debería tener el mismo efecto jurídico que las otras causales de sobreseimiento, especialmente la de impedir una nueva investigació n o continuar la existente, habida cuenta que ha existido el hecho y el problema se refiere a un déficit probatorio. En tal sentido compartimos, en parte, con Sanchis Crespo8 en el sentido de que cuando haya una mera insuficiencia probatoria, la resolució n a dictarse debería ser de sobreseimiento provisional, pues mientras el delito no haya prescrito, no hay razó n alguna para no intentar perseguirlo. A pesar de ello, el artículo 324.IV CPP establece como efecto comú n a todos los supuestos de sobreseimiento el impedir un procedimiento penal posterior por el mismo hecho. En todo caso, consideramos que el sobreseimiento por insuficiencia probatoria, no debería impedir a la víctima continuar con el ejercicio de su acció n penal formalizada, cuyo derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 121.II de la Constitució n boliviana y los artículos 76, 78, 79,

8

Ibídem, p. 194.

223

340 y 342 del Có digo procesal.9 Lo contrario significaría convertir en papel mojado los derechos de la víctima, reconocidos por el ordenamiento jurídico y los Tratados y Convenios Internacionales. 1.3 Las salidas alternativas Las salidas alternativas son opciones legales que tiene el MP para evitar el juicio oral por motivos de utilidad social o por razones políticocriminales. En este plano el MP buscará, prioritariamente, la solució n del conflicto penal mediante la aplicació n de las salidas alternativas previstas en el Có digo procesal, y promoverá la paz social privilegiando la persecució n de los hechos punibles que afecten gravemente el interés pú blico. La adopció n de estas salidas, no obstante, está condicionada al cumplimento de los presupuestos legales y, como tales, tienen el objetivo de promover la resolució n de los conflictos de un modo má s rá pido y simple, logrando la pacificació n social. Asimismo, tienen la finalidad de descongestionar y “oxigenar” el sistema penal, obtener una resolució n eficiente y rá pida, abaratar costos procesales, evitar la selecció n arbitraria de causas, y concentrar los esfuerzos en la persecució n de los delitos má s graves. Con la implantació n de las salidas alternativas, el legislador ha pretendido redefinir los intereses del proceso, promoviendo el consenso entre las partes en torno a la idea de reparació n o indemnizació n del dañ o causado. Estas medidas suponen el reconocimiento de nuevas vías de solució n, que permitan arreglos entre las partes en determinados casos establecidos en el Có digo procesal. Las salidas alternativas se fundamentan en los principios de objetividad y probidad que deben presidir las actuaciones y decisiones del MP y se encuentran consagrados en el artículo 72 CPP y los artículos 5 y 8 LOMP. En tal sentido, los fiscales tomarán en cuenta no só lo las circunstancias que permitan probar la acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. Las salidas alternativas se consideran ventajosas para la víctima, el imputado y el propio Estado, segú n Pomareda de Rosenauer:10 a) la víctima obtiene una reparació n oportuna del dañ o causado, en un tiempo razonable 9

El artículo 76 del Código procesal describe quiénes pueden llegar a ser víctimas; el art. 78 reconoce que la víctima podrá promover la acción penal mediante querella, sea en los casos de acción pública o privada; el art. 79 establece que en los delitos de acción pública, el querellante o su representante legal, podrán promover la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, en este Código y en las leyes especiales.

10

POMAREDA DE ROSENAUER, C., Código de Procedimiento Penal (materiales y experiencias de talleres de capacitación) Bolivia, Ed. Talleres Gráficos de Creativa, 2003, p. 121.

223

(sin reparació n del dañ o a la víctima no se puede imponer una salida alternativa); b) el imputado no se ve sometido a un juicio pú blico con el consiguiente dañ o moral para él y su familia, favoreciendo su inserció n social; y, c) el Estado ahorra recursos materiales y humanos que podría destinar a casos de mayor gravedad y brinda satisfacció n al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Las salidas alternativas que reconoce el Có digo procesal, son: criterio de oportunidad reglada; suspensió n condicional del proceso; la conciliació n; y, el procedimiento abreviado. Criterio de oportunidad reglada El criterio de oportunidad reglada, permite al fiscal prescindir del ejercicio de la acció n penal en determinados supuestos concretos previstos en la Ley. Este principio es la contrapartida del principio de legalidad procesal, que exige al MP promover y dirigir la investigació n de cualquier hecho que se considere delictivo siempre que sea de acció n pú blica. No obstante, ello no significa que el MP sea libre para decidir si ejercita o no la acció n penal, sino que su decisió n será consecuencia directa de la aplicació n de los pará metros establecidos en la Ley (art. 21), que son los siguientes: Escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido. Este inciso recoge los casos denominados de “bagatela” o delitos de menor cuantía o gravedad; por ejemplo, el hurto de una garrafa, una cartera, etc. En estos casos concretos, previa reparació n del dañ o causado (generalmente mediante la devolució n del objeto del delito), valoració n de los antecedentes del imputado, la relevancia social del hecho y dada la mínima afectació n del bien jurídico protegido, etc. el fiscal puede solicitar, y el juez autorizar, que se prescinda de la acció n penal. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la pena a imponerse. El legislador plantea aquí lo que se conoce como “pena natural”, y se da en aquellos supuestos donde el imputado, como consecuencia de su propia acció n u omisió n, se haya causado un dañ o mayor que el que se propone el fiscal si es que siguiese la acció n penal. El dañ o físico o moral causado debe ser grave, al extremo que la aplicació n de la segunda pena resulte desproporcionada, inadecuada, e innecesaria. El ejemplo comú n viene a ser cuando el padre por descuido o negligencia, saliendo de su garaje en un accidente de tránsito le causa la muerte a su propio hijo. El mayú sculo sufrimiento del imputado, en este caso, hace innecesaria cualquier otra sanció n penal y cabría la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acció n penal.

Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito. Lo que plantea el legislador en este caso es que el imputado ya ha sido sancionado por otro delito mayor y lo que corresponde es que cumpla la pena impuesta; por ejemplo, cuando el imputado se evade o fuga de la Cárcel donde se encontraba cumpliendo una pena de presidio de 10 añ os, y la evasió n tiene una sanció n de uno a seis meses y si el hecho se perpetrare empleando violencia será de seis meses a dos añ os (art. 180 CP). El fiscal tiene que valorar que la pena por este segundo hecho es tan leve que, con el cumplimiento de la primera condena sería suficiente para satisfacer el interés del Estado. En el fondo, aquí se plantea un problema de costo vs beneficio. Cuando sea previsible el perdón judicial. Este criterio de oportunidad reglada se aplica a los casos en que se trate de un primer delito y la pena a imponerse no sea mayor a dos añ os y tenga el imputado el derecho al perdó n judicial. El Có digo procesal (art. 368), establece que el juez o tribunal, concederá el perdó n judicial al autor o partícipe, que por un primer delito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos añ os.11 Al igual que en los casos anteriores, se trataría de un caso leve que para evitar los efectos criminó genos o contaminació n carcelaria y que el imputado salga en peores condiciones de las que entró en términos de resocializació n y enmienda, se descarta la pena privativa de libertad cuando la pena no exceda de dos añ os. Cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideración a las de otros delitos o a la que se impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada. El precepto establece la posibilidad de que el imputado hubiera sido sancionado, con anterioridad, por otros delitos o que también exista un pedido de extradició n donde el imputado terminará siendo igualmente sancionado. En el fondo, el legislador ha previsto que el imputado siempre será sancionado y, por tanto, carece de relevancia insistir en un nuevo proceso y la imposició n de una segunda sanció n. En ningú n caso, el imputado dejaría de ser sancionado, que viene a ser el má ximo interés del Estado. Desde el punto de vista procedimental, con excepció n del caso previsto en el inciso 3) del artículo 21 del Có digo procesal, es necesario previamente que el imputado haya reparado el daño a la víctima. Aunque se permite al imputado firmar un acuerdo con la víctima u ofrecer fianza suficiente para garantizar 11 En opinión del TC (SC 106/2006-R de 25 de enero), el perdón judicial es una medida de política criminal adoptada por el legislador, destinada a paliar los efectos negativos de la llamada contaminación penitenciaria así como la desvinculación del recluso con su familia y la colectividad, causada por la ejecución de una pena de corta duración, que precisamente por su escaso tiempo, no llega a cumplir los fines de enmienda y

223

readaptación social destinados a evitar su reincidencia, que se le atribuye de manera general a la pena privativa de libertad.

la reparació n, ésta puede oponerse al criterio de oportunidad reglada cuando no haya sido reparado el dañ o causado. Asimismo, puede convertir la acció n, segú n el artículo 26.3 del Có digo procesal, y asumir la titularidad del ejercicio de la acció n penal. El principal efecto que tiene el principio de oportunidad reglada viene a ser la extinció n de la acció n penal en relació n con el imputado en cuyo favor se decida (art. 22 CPP). Y si la decisió n se funda en la irrelevancia social del hecho, sus efectos se extenderán a todos los partícipes. En el caso del numeral 5) del mismo artículo 21, só lo se suspenderá el ejercicio de la acció n penal pú blica hasta que la sentencia por los otros delitos adquiera ejecutoria, momento en el que se resolverá definitivamente sobre la prescindencia o no de la persecució n penal. Si ésta no satisface las condiciones por las cuales se suspendió el ejercicio de la acció n penal pú blica, el juez podrá reanudar su tramitació n. La oportunidad reglada opera con criterios jurídicos indeterminados, como interés pú blico, interés social, resocializació n, intervenció n mínima, etc. La GTZ aclaraba que estos criterios son las facultades discrecionales que tiene el MP en aquellos casos que, habiendo antecedentes para su investigació n y juzgamiento, decide cerrarlos por las siguientes razones: a) La insignificancia del hecho, vale decir, su gravedad mínima en comparació n a otros casos (delitos de bagatela); b) La imposició n de una sanció n carece de sentido frente a la pena natural que ha sufrido el imputado a consecuencia del hecho; c) La saturació n de la pena por sanciones ya impuestas por otros delitos; d) La previsibilidad del perdó n judicial en el supuesto de que el caso fuese a juicio; y, e) La previsibilidad de que se apliquen penas en el extranjero.12 Con la finalidad de evitar que esta salida se convierta en un círculo vicioso, donde por lo general los menores infractores van repitiendo sus actos delictivos por diferentes lugares y departamentos, urge crear un banco de datos a nivel nacional, que registre a todos estos imputados a los efectos de conceder o negar este beneficio. Suspensión condicional del proceso Esta salida permite al fiscal prescindir de la acció n penal cuando la pena a imponerse al imputado no exceda de seis añ os y el imputado no só lo esté 12

En opinión de la GTZ, la incorporación de estos institutos procesales constituye una decisión político criminal que adoptó el Estado boliviano, producto del sinceramiento del sistema de justicia penal frente a la imposibilidad real de perseguir todos los casos que llegaban a su conocimiento (principio de legalidad procesal). Aclara que no todos los delitos cometidos eran denunciados, ni todos los delitos denunciados eran investigados, y de los que llegaban al sistema pocos eran juzgados. Esto llevaba a que en los hechos exista una selección arbitraria de qué casos se investigaban y qué casos no. Vid. Guía de Solución de problemas Prácticos en Salidas… Ob. Cit., p. 91.

223

conforme sino ademá s haya reparado el dañ o causado a la víctima (arts. 2325 y 366 CPP).13 Las partes podrá n solicitar la suspensió n condicional del proceso en la etapa preparatoria o en el juicio oral y pú blico. Sin embargo, la suspensió n condicional del proceso, no será procedente cuando se trate de delitos contra la libertad sexual cuyas víctimas sean niñ as, niñ os o adolescentes; ademá s, la jueza o el juez debe verificar que el imputado haya cumplido satisfactoriamente las medidas de protecció n impuestas durante el proceso en favor de la víctima. Al resolver la suspensió n condicional del proceso, el juez fijará un período de prueba, que no podrá ser inferior a un (1) añ o ni superior a tres (3) y en ningú n caso excederá el máximo de la pena prevista; determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado en ese plazo, seleccionando de acuerdo con la naturaleza del hecho entre las siguientes:  Prohibició n de cambiar de domicilio sin autorizació n del juez  Prohibició n de frecuentar determinados lugares o personas  Abstenció n del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohó licas  Someterse a la vigilancia que determine el juez  Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia pú blica, fuera de sus horarios habituales de trabajo  Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesió n;  Someterse a tratamiento médico o psicoló gico  Prohibició n de tener o portar armas  Prohibició n de conducir vehículos  Cumplir con las medidas de protecció n especial que se dispongan en favor de la víctima. El juez podrá imponer otras reglas de conducta análogas, que estime convenientes para la reintegració n social del sometido a prueba. El juez notificará personalmente al imputado la suspensió n condicional del proceso, con expresa advertencia sobre las reglas de conducta, así como sobre las 13 Para el TC (SC 1758/2004-R de 8 de noviembre), la suspensión condicional de la pena es una medida de política criminal, que atendiendo los móviles del delito, la naturaleza y modalidad del hecho concreto, el juez puede conceder a favor de toda persona sancionada a una pena que no exceda los tres años, y que no haya sido objeto de condena anterior, por delito doloso en los últimos cinco años, determinación que deberá tomarse a tiempo de dictar la sentencia condenatoria respectiva.

consecuencias de su inobservancia. La suspensió n condicional del proceso só lo será apelable por el imputado y ú nicamente, cuando las reglas sean ilegítimas, afecten su dignidad o sean excesivas. El juez de ejecució n penal velará por el cumplimiento de las reglas. En la audiencia el juez advertirá al imputado sobre las reglas impuestas, así como de las consecuencias de su inobservancia. El imputado puede apelar de las reglas impuestas ú nicamente cuando éstas sean ilegítimas, afecten su dignidad o sean excesivas. Por su parte, el fiscal puede apelar, en caso de que el juez rechace la suspensió n condicional del proceso (art. 403.1 CPP). El juez de ejecució n penal será el encargado de velar por el cumplimiento de las reglas impuestas. El éxito de estas medidas dependerá de un adecuado seguimiento y control del cumplimiento de las condiciones impuestas al imputado. En caso de cualquier incumplimiento, el juez de ejecució n penal no só lo debe revocar la suspensió n condicional del proceso, sino también informar al fiscal para que retome el ejercicio de la acció n penal suspendida. Como el imputado se encuentra frente a una suspensió n condicional del proceso, su comportamiento será determinante para que conserve las medidas impuestas o, caso contrario, las pierda. No obstante el artículo 25 CPP, reglamenta la revocatoria: si el imputado, de manera considerable e injustificada, se apartara de las reglas impuestas, no cumpliera los acuerdos o promesas de reparació n o si cometiera un nuevo delito, el juez de la causa revocará la suspensió n y el proceso seguirá su curso. Sin embargo, la revocatoria de la suspensió n del proceso, previa audiencia donde se escuchará a las partes, no impedirá el posterior perdó n judicial o la suspensió n condicional de la pena. Al igual que en el criterio de oportunidad reglada, el efecto que tendrá la suspensió n condicional del proceso, será la extinció n de la acció n penal. El Có digo procesal (art. 25) establece que si la suspensió n condicional del proceso no hubiera sido revocada hasta el vencimiento del período de prueba, el juez de instrucció n declarará extinguida la acció n penal y el archivo del caso. La conciliación La conciliació n es otra salida alternativa, que busca resolver el conflicto de manera amigable y, con ello, el fiscal prescinde del ejercicio de la acció n penal en determinados supuestos concretos. Esta salida alternativa, tradicional en el derecho civil y comercial, constituye una novedad en el campo penal boliviano. La LOMP (art. 64) establece que cuando el MP persiga delitos 223

de contenido patrimonial o culposo, de oficio o a petició n de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuá les serían las condiciones en que aceptarían conciliarse.14 Esta salida se puede materializar no só lo en los delitos de acció n privada, sino también en determinados delitos de acció n pú blica, esto es, cuando no tienen pena privativa de libertad (por ejemplo pena de multa) o cuando tienen pero no excede de cuatro añ os y en los casos de conversió n de acció n. En todos estos casos, el juez de sentencia, con cará cter previo, tiene que convocar a una audiencia en procura de llegar a una conciliació n entre las partes. En la conciliació n lo que se busca fundamentalmente es la reparación del daño civil causado a la víctima, que puede ser cubierto en efectivo, bienes, valores, prestació n de servicios, etc. La conciliació n puede comprender la reparació n de la cosa dejá ndola en el estado que tenía antes del hecho delictivo; restitució n de los objetos sustraídos; pago del valor de la cosa; indemnizació n por el perjuicio causado; retractació n en los delitos contra el honor, perdó n o aceptació n de explicaciones; promesa de no reincidencia, etc. El resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el primer caso las partes se avienen y se extingue la acció n penal; en el segundo, el fiscal debe continuar con el juicio oral y pú blico. La medida procede a solicitud de parte o de oficio. En los delitos de acció n pú blica, el Có digo procesal (art. 27.6) establece como una causal para la extinció n de la acció n penal, la reparació n integral del dañ o particular o social causado, en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admitan la víctima y el fiscal. Esta salida alternativa tiene como efecto directo, en los casos que corresponda, la extinción de la acción penal. El Có digo procesal (arts. 27.7 y 377), aclara que la acció n penal se extingue por conciliació n en los casos y formas previstos por Ley, esto es, en todos los delitos de acció n privada y en los delitos de acció n pú blica de contenido patrimonial. La extinció n viene a ser una consecuencia ló gica en sentido de que se ha resuelto el conflicto jurídico y ha vuelto el estado de armonía y paz entre las partes. 14 Los denominados delitos de contenido patrimonial que permiten la conciliación, entre otros, vendrían a ser los siguientes: hurto (art. 326), de cosa común (art. 327), de uso (art. 328) hurto de posesión (art. 329) substracción de energía (art. 330), robo (art.331), robo agravado (art. 332), extorsión (art. 333), secuestro (334), estafa (art. 335), abuso de firma en blanco (art. 336), estelionato (art. 337), fraude de seguro (art. 338), destrucción de cosas propias para defraudar (art. 339), defraudación de servicios o alimentos (art. 340), defraudación con pretexto de remuneración a funcionarios públicos (art. 341), engaño a personas incapaces (art. 342), quiebra (art. 343), alzamiento de bienes o falencia civil (art. 344), abigeato (art. 350), daño simple (art. 357), daño calificado (art. 358), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la propiedad intelectual (art. 362), violación de

223

privilegio de invención (art. 363), manipulación informática (art. 363 bis), alteración, acceso y uso indebido de datos informáticos (art. 363 ter).

Y como la conciliació n, el criterio de oportunidad reglada, y la suspensió n condicional del proceso, conllevan la extinció n de la acció n penal, la parte que se considere afectada puede impugnar la resolució n del juez o tribunal. El Có digo procesal prevé el recurso de apelació n incidental contra las resoluciones que resuelvan la suspensió n condicional del proceso y las que declaran la extinció n de la acció n penal (arts. 403.1.6-406). Con el recurso en sus manos, el juez emplaza a las partes para que en el plazo de tres días contesten y, en su caso, acompañ en y ofrezcan prueba y se remite el cuadernillo dentro de las veinticuatro horas siguientes al tribunal departamental. Este Tribunal en una sola resolució n dentro de los diez días siguientes, decidirá la admisibilidad del recurso y la procedencia o rechazo de la cuestió n planteada. En la eventualidad de que se haya ofrecido prueba para demostrar los extremos impugnados y el tribunal la considere ú til, señ alará audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones, y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y pú blico, ú nicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes. El procedimiento abreviado El Có digo procesal (arts. 373-374) reconoce el procedimiento abreviado o alegació n preacordada, como se llama en Puerto Rico, que puede promover el fiscal en determinados casos concretos.15 Al igual que las otras salidas alternativas, esta figura simplifica el procedimiento y permite obtener una solució n rá pida al conflicto, y con ello, “oxigenar” el sistema penal. El artículo 373 CPP prevé que el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucció n o, en su caso, al Tribunal de sentencia, que se aplique el 15 El artículo 72 de las Reglas de Procedimiento Criminal de Puerto Rico, reconoce que el fiscal, previo acuerdo con el imputado, se obliga a uno o varios de los siguientes cursos de acción: (a) solicitar el archivo de otros cargos pendientes que pesen sobre él; (b) eliminar alegación de reincidencia o delincuencia habitual; (c) recomendar una sentencia en particular o no oponerse a la solicitud que haga la defensa sobre una sentencia específica, o (d) acordar que determinada sentencia específica es la que dispone adecuadamente del caso; 1) De llegarse a un acuerdo, las partes notificarán de sus detalles al tribunal. Si el imputado se refiere a alguno de los cursos de acción especificados en los incisos (a), (b) y (d) del párrafo que antecede, el tribunal podrá aceptarlo o rechazarlo, o aplazar su decisión hasta recibir y considerar el informe presentencia. Si el curso de acción acordado fuere del tipo especificado en el inciso (c) de dicho párrafo el tribunal advertirá al imputado que si la recomendación del fiscal o la solicitud de la defensa no es aceptada por el tribunal, el imputado no tendrá derecho a retirar su alegación; 2) Si la alegación preacordada es aceptada por el tribunal, éste informará al imputado que la misma se incorporará y se hará formar parte de la sentencia; 3) Si la alegación preacordada es rechazada por el tribunal, éste así lo informará a las partes; 4) La notificación al tribunal sobre una alegación preacordada se hará antes del juicio; 5) La existencia de una alegación preacordada, sus términos o condiciones, y los detalles y conversaciones conducentes a la misma no serán admisibles contra el imputado en ningún procedimiento criminal, civil o administrativo si la alegación preacordada hubiere sido rechazada por el tribunal o invalidada en algún recurso posterior o retirada válidamente por el imputado; 6) Al decidir sobre la aceptación de una alegación preacordada, el tribunal deberá cerciorarse de que ha sido hecha con pleno conocimiento, conformidad y voluntad del imputado, que es conveniente a una sana administración de justicia, y que ha sido lograda conforme a

223

derechos y a la ética.

procedimiento abreviado. En conocimiento de este requerimiento, el juez instructor o el Tribunal de sentencia convocará a una audiencia oral y pú blica donde escuchará al fiscal, al imputado, a la víctima o querellante y previa comprobació n de los presupuestos materiales, dictará sentencia condenatoria, fijando con precisió n la pena, que no puede ser superior a la que haya pedido el fiscal, así como la forma y lugar de su cumplimiento. Con la finalidad de garantizar el resultado del procedimiento abreviado, aunque no lo exija el Có digo procesal, sería conveniente con cará cter previo a la audiencia, que el fiscal promueva un acuerdo escrito entre la víctima y el imputado, que ponga de manifiesto la resolució n del conflicto penal. En todo caso, el juez instructor o Tribunal tiene que velar porque el fiscal, a título de buscar el reconocimiento voluntario de culpabilidad del imputado, no pretenda convertir esta figura en un arma de doble filo, que termine perjudicando a las partes. El procedimiento abreviado boliviano se activa sobre la base del reconocimiento del hecho que tiene que hacer el imputado en forma libre y voluntaria y la aceptació n del abogado defensor. Este reconocimiento de haber participado en el hecho viene a ser un acto de disposició n del imputado, que no vulnera la Constitució n (art. 121.I) porque lo que ésta prohíbe es “obligar” a declarar contra sí mismo o sus parientes. Aunque esta figura busca economizar la persecución penal, no exime al fiscal de investigar y reunir todos los elementos de convicció n que le permitan tener la certeza sobre la existencia del hecho delictivo y la participació n del imputado en el mismo. La resolució n judicial está condicionada a “contar con el acuerdo del imputado y su defensor, que deberá estar fundado en la admisión del hecho y su participación”. En consecuencia, la sentencia se fundará en el hecho admitido por el imputado pero la condena no podrá superar la pena requerida por el fiscal. La conclusió n rápida del proceso en este caso, constituye una fó rmula ganadora para las partes: a) El juez impone una sanció n en tiempo récord; b) El MP se ahorra el esfuerzo de investigar a fondo y encontrar elementos de convicció n para sustentar su acusació n; c) La víctima obtiene condena rá pida y, por ende, la reparació n del dañ o civil ocasionado por el delito; d) El imputado recibe, a cambio, una condena menor de la que le pudiera imponer el tribunal de sentencia en el juicio oral y pú blico. Segú n la interpretació n del TC,16 la solicitud de procedimiento abreviado contiene implícitamente una acusació n formal, en la que se solicita la pena 16

SC 1659/2004-R de 11 de octubre.

223

requerida. Por ello, es necesario presentar todos los elementos probatorios, expresando lo que se pretende demostrar con cada uno de éstos; por lo que no es suficiente contar con el acuerdo del imputado y su defensor, fundado en la admisió n del hecho y su participació n en él a que hace referencia el artículo 373 CPP en razó n de que este procedimiento está sustentado en el principio de legalidad y de la verdad real, no pudiendo esta ú ltima ser reemplazada por la verdad consensuada entre las partes. En todo caso, es imprescindible generar en el juez la plena convicció n de que los hechos se suscitaron tal y como presentó o relacionó el fiscal encargado de la investigació n, porque ello es determinante para aceptar el procedimiento abreviado. En funció n de los principios de inmediación y objetividad, el juez tiene el deber de generar convicció n sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado; ademá s, la renuncia expresa al juicio oral y que el reconocimiento de culpabilidad tiene que ser sido libre y voluntario. A contrario sensu, el juez instructor puede llegar a rechazar esta salida alternativa, cuando haya insuficiencia de elementos de convicció n, exista oposició n fundada de la víctima o por haber llegado a la conclusió n de que el procedimiento comú n permitirá un mejor conocimiento de los hechos. Aunque han existido muchos casos de procedimiento abreviado que han sido resueltos en tiempo récord, y sin ningú n problema, poniendo así de manifiesto sus ventajas para las partes y el juez, llama la atenció n, sin embargo, que hayan operadores jurídicos (en unos casos por desconocimiento y, en otros, por prejuicios) que todavía siguen renuentes a utilizar este instituto procesal. La iniciativa podría depender de que la investigació n haya obtenido o no elementos de prueba: al fiscal cuando considere que no tiene la prueba suficiente como para obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y pú blico y, al imputado cuando considere que el fiscal tiene disponibles los actos de prueba de cargo que concluirían con una sentencia condenatoria y la imposició n de una sanció n considerable. En caso de que existan varios imputados, se puede aplicar só lo a alguno de ellos, y continú a el proceso para los otros. Aun cuando el legislador en determinados casos (oposició n fundada de la víctima o que el procedimiento comú n permita un mejor conocimiento de los hechos), le faculta al juez a rechazar la aplicació n del procedimiento abreviado, esta potestad contrasta con el sistema acusatorio porque haría, de alguna manera, que el juez, termine inmiscuyéndose en el ejercicio de la acció n penal, que es propia y exclusiva del MP. Como el reconocimiento de culpabilidad constituye, en el fondo, una

declaració n de voluntad unilateral del imputado y de su defensa, no puede

223

alegar al mismo tiempo, la vulneració n de sus derechos fundamentales y garantías del debido proceso ni podría apelar de la sentencia condenatoria. Si bien es cierto que toda sentencia se puede impugnar, no es menos cierto que en este caso debe imperar el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos y decisiones. Así, reconocido el hecho, no puede posteriormente el imputado negarlo o modificarlo, menos impugnarlo, salvo que se hubieran vulnerado, precisamente, las previsiones contenidas para estos casos en el Có digo procesal; por ejemplo, que el juez haya impuesto una pena mayor a la pedida por el fiscal. 1.4

La acusación

La acusació n viene a ser el requerimiento conclusivo del fiscal, que se constituye en el fundamento para el enjuiciamiento oral y pú blico del imputado. Esta decisió n del fiscal supone que tiene la convicció n de que el hecho denunciado como delictivo existió , ha identificado al autor y dispone de todos los actos de prueba que le permitirá n fundar y sostener la acusació n en el juicio oral y pú blico. El fiscal presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si estima que la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento pú blico del imputado, y contendrá: 1) Los datos que sirvan para identificar a la o el imputado y la víctima, su domicilio procesal y real, adjuntando croquis de este ú ltimo; 2) La relació n precisa y circunstanciada del hecho; 3) La fundamentació n de la acusació n, con la expresió n de los elementos de prueba que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba con señ alamiento general de su pertinencia y utilidad (arts. 323.1 y 341 CPP). El Có digo procesal reconoce dos clases de acusació n, que son: a) la fiscal; y, b) la particular. Acusación fiscal El Có digo procesal prevé que cuando el fiscal concluya la investigació n presentará, ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si estima que la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento pú blico del imputado (art. 323.1). Como formalidades la acusació n ha de ser escrita y contendrá la pretensió n punitiva del fiscal, en el entendido de que en la etapa preparatoria el hecho delictivo ha quedado esclarecido, así como la participació n del imputado. En el modelo acusatorio para poder acusar a una persona, previamente, ha tenido que estar imputada formalmente. El artículo 341 CPP establece los requisitos y condiciones de admisió n que deberá contener la acusació n;

los numerales 2 y 3 exigen del acusador efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido el delito atribuido al imputado, esto es, relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho que no se puede modificar, a diferencia de la calificació n o tipo penal.17 El fiscal tiene que fundamentar la acusació n, señ alando los elementos de convicció n que tiene respecto a la comisió n del delito, la calificació n legal de los hechos referidos que, en su criterio, constituyen el delito que motiva la acusació n, así como los elementos de convicció n que le inducen a afirmar que el acusado sea el autor del delito, identificando su grado de participació n en el hecho. Las condiciones referidas tienen su razó n de ser, en tanto en cuanto delimitan el objeto procesal, esto es, el tribunal de sentencia no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de manifiesto el fiscal y su sentencia tiene que versar sobre los extremos de la acusació n. Tal como aclara el Có digo procesal (art. 342), el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante, indistintamente; sin embargo, en ningú n caso el juez o tribunal, podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n. No obstante, cuando los imputados sean varios, el fiscal tendrá que individualizar el grado de participació n de cada uno de ellos, así como los actos de prueba que producirá en el juicio oral y pú blico. Acusación particular La acusació n particular viene a ser la que realiza la persona física o jurídica, que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo, y se constituye en parte activa en el proceso penal, instando al castigo del responsable. La Constitució n (art. 121.II) reconoce como principio rector que “la víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial”. En la interpretació n del TC,18 el acusador particular tiene la obligació n de efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido el delito atribuido al imputado, lo que significa que, para cumplir con este requisito, el acusador debe relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho que luego se calificará como tipo penal. 17 El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), ha establecido que la calificación legal se puede cambiar en la acusación y en la sentencia, pero no los hechos tenidos como delictivos, que son definitivos y constituyen el objeto del juicio oral y público. 18

SC 487/2004-R de 31 de marzo.

223

La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trá mite. El mismo Tribunal, recuerda que la víctima puede presentar su acusació n particular ante el tribunal de sentencia cuando éste le hace conocer la acusació n del fiscal, teniendo dicho tribunal la obligació n de tomar en consideració n ambas acusaciones en cuanto a los sujetos procesales, siempre que la acusació n particular esté acompañ ada del respaldo probatorio al que también se refiere el artículo 340 del Có digo procesal. En contrapartida, no tendría sentido notificar a la víctima para que presente acusació n particular; y luego no tomar en consideració n la acusació n que presente, dado que ello supondría desequilibrar la igualdad efectiva de la víctima con relació n a la parte imputada. El artículo 342 del Có digo procesal, establece que el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante, indistintamente, y cuando la acusació n fiscal y la acusació n particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal tiene la potestad “extraordinaria” de precisar los hechos sobre los cuales se abre el juicio. El precepto legal transcrito delimita los alcances del proceso penal en dos sentidos: a) faculta precisar los hechos sobre los cuales se abrirá el juicio, para aquellos casos en los que existan contradicciones entre la acusació n fiscal y la acusació n particular; y, b) prohíbe incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir pruebas de oficio o abrir el juicio sin la existencia de la acusació n.

223

Tercera parte

Los medios de defensa

CAPÍTULO 17

MEDIOS DE DEFENSA 1. Fundamento. 2. Incidentes procesales. Los defectos absolutos. Los defectos relativos. La correcció n procesal. 3. Las excepciones. 3.1 Excepciones que obstaculizan la acció n. Incompetencia del juez o tribunal. Competencia territorial. Conflictos de competencia. Competencia por conexió n. Modificació n de la competencia por conexió n. Efectos. Falta de acció n. Prejudicialidad. Litispendencia. 3.2 Excepciones que extinguen la acció n. Prescripció n del delito. Extinció n de la acció n penal por el transcurso má ximo del proceso. Cosa juzgada. Casos de la justicia comunitaria. Otras extinciones. 3.3 Resoluciones de incidentes y excepciones. 3.4 Apelació n incidental.

1.

Fundamento

Mientas el fiscal realiza los diferentes actos de investigaciones para fundar su acusació n, el imputado debe ir diseñ ando y en su caso desarrollando sus medios de defensa con la finalidad de neutralizar, impedir, extinguir o minimizar la acció n y su presunta responsabilidad penal. El derecho a la defensa del imputado, que opera como factor de legitimidad de la acció n y posterior sanció n penal, constituye un elemento fundamental de la garantía del debido proceso, que proclama la Constitució n, los Pactos y Convenios internacionales. La Constitució n boliviana establece, en efecto, que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso; ademá s, las partes en conflicto gozará n de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan. Entre estos presupuestos que exige el debido proceso, la Constitució n establece igualmente que toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial… y a ser juzgada en su idioma (arts. 115-120). El proceso justo abarca en realidad varios elementos como la necesidad de que el juicio concluya dentro de un plazo razonable, la independencia e imparcialidad de los jueces, el acceso directo a los tribunales, el derecho a ofrecer y producir pruebas, la motivació n de las resoluciones, etc. El TC ha pregonado que el debido proceso es el derecho de toda persona a un proceso

justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situació n similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estime conveniente en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.1 La idea es que el imputado tenga la oportunidad (el fiscal y el juez deben velar porque se den las condiciones necesarias) de expresar su posició n frente al tribunal acerca de las pretensiones en su contra y ejercer de la manera má s amplia posible su derecho a la defensa. Este derecho en efecto consiste en la facultad irrestricta que tiene toda persona de ser oída, impugnando las pruebas de contrario, proponiendo y aportando las que estime convenientes, con el fin de desvirtuar o enervar la pretensió n o atenuar la responsabilidad que se le atribuye. El derecho a ser oído se constituye en el plexo sobre el que se articulan las garantías judiciales mínimas relativas al debido proceso (art. 8.2 del Pacto de San José), donde todos sus institutos de alguna manera se conectan y convergen con el derecho a la defensa. Lo relevante es que a nadie se le condene sin que haya tenido las posibilidades reales y efectivas de proponer y practicar las pruebas que vea conveniente dentro de los límites que le permita su derecho a la defensa. Todos estos mandatos han creado una doctrina nacional e internacional acerca de los alcances y componentes centrales de la noció n de debido proceso que, a su vez, cada uno de estos derechos ha sido objeto de complejas derivaciones y está ndares específicos. 2.

Incidentes procesales

Los incidentes o cuestiones accesorias que se generan en el proceso, son medios de defensa que tienen las partes para impugnar o representar algú n error, defecto o anormalidad procesal cometida por el juez, o el MP, que debe ser corregido como parte del debido proceso.2 Estos medios de defensa son las cuestiones accesorias al objeto principal del litigio, que buscan precautelar el 1

El TC (SSCCPP 1081/2019-S4 de 18 de diciembre, la 0425/2012 del 22 de junio, entre otras), aclaraba que esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica, etc.

2

Para el TC (SC 1693/2003-R de 24 de noviembre), “el debido proceso constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales o administrativas; de manera que los conflictos o controversias que se presentan en cualquier proceso,

sean de carácter judicial, administrativo o disciplinario, estén previamente reguladas en el ordenamiento jurídico, el cual debe señalar las pautas que procuren el respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales, para que ninguna actuación de las autoridades esté basada o tenga origen en su propio arbitrio; sino, que obedezcan a los procedimientos descritos por la Ley y los reglamentos, en virtud del principio de reserva legal”.

valor justicia y que el proceso se desarrolle con toda normalidad y correcció n, incluso pueden presentarse incidentes en ejecució n de sentencia. El Có digo procesal establece que no pueden ser valorados para fundar una resolució n judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitució n, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Có digo, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado (art. 167). En los casos previstos por este Có digo, las partes só lo podrá n impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimientos que les causaran agravio. En la interpretació n del TCP,3 los incidentes se constituyen en mecanismos de defensa que han sido previstos por el ordenamiento jurídico a efecto de que las partes puedan solicitar el saneamiento del proceso cuando consideren que durante la tramitació n del mismo se ha incurrido en actos u omisiones que se constituyen en defectos relativos y absolutos que ocasionan lesió n a los derechos y garantías del imputado; es decir, el incidente es un proceso accesorio que surge y se sustancia dentro del proceso principal y cuya resolució n es independiente pero necesaria para resolver aquel. A tiempo de aclarar que la palabra “incidere” se refiere a cortar o interrumpir o, en su caso, suspender, Yañ ez Cortés4 sostiene que cada incidente plantea un objeto accesorio al litigio principal (otra contienda dentro de la contienda), generalmente sobre circunstancias de naturaleza procesal, lo que obliga al ó rgano jurisdiccional a emitir un pronunciamiento expreso, pues para poder avanzar y resolver la contienda principal debe primero ir dilucidando todos y cada uno de los incidentes deducidos. En general los incidentes no suspenden el desarrollo del proceso principal, a menos que hubiere disposició n expresa o cuando excepcionalmente así lo estableciera el ó rgano judicial. Pero cuando sean manifiestamente improcedentes por carecer de fundamento y prueba, el juez o tribunal debe rechazarlos in limine, sin recurso ulterior en el plazo de 24 horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trá mite. Las formas procesales precautelan, en realidad, el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, salvo cuando haya un defecto absoluto y se haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulació n del acto defectuoso. 3

SCP 839/2012 de 20 de agosto.

4

YAÑEZ CORTÉS, A., Excepciones e incidentes, Ed. Talleres Gráficos Gaviota del Sur, Sucre, 2009, p. 271.

Para el Tribunal Supremo de Justicia, 5 no se puede decretar la nulidad, sino só lo cuando hay un defecto que por haber causado una afectació n a un derecho o garantía; es decir, la nulidad no deriva só lo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulació n del acto defectuoso. Corresponde a la autoridad judicial realizar el aná lisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o, en su caso, de defectos absolutos pronunciando una resolució n debidamente motivada que sustente esa decisió n. Los defectos absolutos Con la advertencia expresa de que los defectos absolutos no serán convalidados, el Có digo procesal (arts. 169-170) reconoce como tales a los siguientes actos procesales: 1. La falta de intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participació n en los actos en que ella sea obligatoria; 2. La falta de intervenció n, asistencia y representació n del imputado, en los casos y formas que este Có digo establece; 3. Los actos que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Có digo; y, 4. Los actos que estén expresamente sancionados con nulidad. Constituyen defectos absolutos, entonces, la falta de intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento, pues resulta imprescindible la presencia del juez de sentencia y de los miembros del tribunal de sentencia durante la audiencia de juicio de manera ininterrumpida, segú n determina en la primera parte del artículo 330 CPP. Otro defecto absoluto sería el concerniente a la intervenció n, asistencia y representació n del imputado en los casos y formas que el Có digo procesal establece; el mismo encuentra su fundamento en el derecho inviolable a la defensa que tiene el imputado en el juicio. También constituyen defectos absolutos vulnerar el derecho que tiene el imputado de ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor, de estar asistido por su defensor en sus declaraciones, a exponer su defensa durante el acto de juicio, o negarle el derecho a la ú ltima palabra que tiene el imputado (arts. 84, 346, 356 CPP). 5

AS Nº 279/2014-RRC de 27 de junio.

De la misma forma, son defectos absolutos todos aquellos actos procesales que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstas en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo procesal (art. 169.3 CPP). Entre los defectos absolutos están, igualmente, aquellos actos procesales expresamente sancionados con nulidad, entre los que pueden citarse, la inobservancia de las reglas de la competencia por razó n de la materia; la falta de intervenció n de un representante estatal de protecció n del imputado menor de edad; la falta de resolució n fundamentada de incautació n de correspondencia, documentos y papeles; y actos efectuados por la autoridad judicial, después de producida la excusa o promovida la recusació n (arts. 46, 85, 190 y 321 CPP). Todos estos actos procesales no pueden convalidarse precisamente porque han vulnerado un derecho fundamental, y por eso mismo conllevan la nulidad del acto judicial o fiscal. Sin embargo, la LOJ recoge la tendencia moderna de que la nulidad só lo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitació n de los procesos; ademá s, el Tribunal debe comunicar de oficio su resolució n al Consejo de la magistratura para establecer responsabilidades disciplinarias, etc. (art. 17.III.IV). En esta línea, el TCP concluye que los presupuestos necesarios para que opere la nulidad procesal son:6 a) El principio de especificidad o legalidad, significa que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisió n o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningú n trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley: “No hay nulidad, sin ley específica que la establezca” (Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) El principio de finalidad del acto, “no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la funció n del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que 6

El TC (SSCC 731/2010 de 26 de julio, la 99/2006-R de 25 de enero, la 1325/2004-R de 17 de agosto y la 1262/2004R de 10 de agosto, entre otras) aclaraba que toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso; dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad sólo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causó indefensión, afectando su derecho a la defensa; razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se

encuentra plenamente consentido o convalidado.

no basta la sanció n legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinado; c) El principio de trascendencia, significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que só lo puede subsanarse mediante la declaració n de nulidad, es decir demostrar cuá l es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) El principio de convalidació n, supone que “en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture Ob. Cit., p. 391), dando a conocer que aú n en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso. Y para discernir sobre la relevancia constitucional de un defecto procesal, el Tribunal estableció las siguientes sub-reglas: a) Cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el juez o Tribunal, provoque una lesió n evidente del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) Los errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensió n material en una de las partes que intervienen en el proceso judicial, impidié ndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) Esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracció n procedimental dé lugar a que la decisió n impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados. Los defectos relativos Los defectos relativos son aquellos, en cambio, que infringen formalidades del proceso. El Có digo procesal (art. 170) advierte que estos defectos quedará n convalidados, en los siguientes casos: 1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tá citamente, los efectos del acto; y, 3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los Interesados La diferencia sustancial entre ambos defectos radica en que los defectos absolutos vulneran derechos fundamentales y los defectos relativos suponen el quebrantamiento de una formalidad. A lo largo del proceso se pueden presentar una buena cantidad de incidentes por defectos relativos; por ejemplo, cuando se haya negado un acto de investigació n por ser irrelevante

para el fiscal pero trascendente para la defensa del imputado. Otro incidente típico sería la notificació n defectuosa con alguna actuació n procesal pero que igual llega a conocimiento del imputado, pues la notificació n no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinació n judicial, objeto de la misma, sea conocida efectivamente por el destinatario. En consecuencia, un defecto o error procedimental será calificado como lesivo a la garantía del debido proceso só lo en aquellos casos en los que provoque indefensió n a la parte procesal y sean determinantes para la decisió n judicial adoptada en el proceso, de tal manera que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro. La corrección procesal Con el propó sito de sanear o depurar el proceso penal, el juez o tribunal, puede hacer las correcciones que sean necesarias de los actos procesales erró neos, subsanando, renovando o rectificando los defectos procesales. Aquí el Có digo procesal penal prevé que el juez, de oficio o a petició n de parte, advertido el defecto, puede subsanarlo inmediatamente, revocando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (art. 168). Sin embargo, el TC aclaró que esta correcció n no permite declarar la nulidad de obrados, porque conceptualmente era diferente a la correcció n. También aclaró que no todo error o defecto de procedimiento en que podría incurrir un juez, un tribunal o incluso un funcionario judicial auxiliar, genera indefensió n a las partes que intervienen en el proceso, pues por sí sola una actuació n errada o una omisió n de alguna formalidad procesal no impide que las partes procesales puedan hacer valer sus pretensiones en igualdad de condiciones. El TC7 ha establecido que “la correcció n de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria, ante el juez o Tribunal de sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a travé s del recurso de apelació n restringida, recursos que deberán ser interpuestos con cará cter previo, puesto que só lo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicció n constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el aná lisis y consideració n de los actos u omisiones que impliquen lesió n de los derechos y garantías constitucionales”. 3.

Las excepciones

Las excepciones son igualmente medios de defensa de las partes que buscan, en algunos casos, paralizar el ejercicio de la acció n penal y, en 7

SC 522/2005-R de 12 de mayo.

otros, extinguir la acció n o pretensió n. Todas las excepciones vienen a ser presupuestos procesales en el sentido de que son de previo y especial pronunciamiento, y siempre se deben resolver antes que la cuestió n de fondo. El Có digo procesal reconoce las siguientes excepciones: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n; 4) extinció n de la acció n penal; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308). A diferencia de los incidentes que son numerus apertus, porque pueden surgir en cualquier momento a lo largo del proceso, incluso, en ejecució n de sentencia, las excepciones son numerus clausus; es decir, está n reguladas expresamente y ninguna otra excepció n puede existir al margen de las que reglamenta este precepto. En funció n de sus efectos jurídicos, las excepciones las dividimos en dos grupos: a) las que obstaculizan y paralizan la acció n penal, como la incompetencia del juez, cuestiones prejudiciales, falta de acció n, y la litispendencia; y, b) las que extinguen la acció n penal, como la prescripció n del delito, la extinció n de la acció n por el transcurso del plazo máximo del proceso, y la cosa juzgada, así como la muerte del imputado, amnistía, pago de la multa, desistimiento o abandono de la querella en los delitos de acció n privada, pago del dañ o causado en los delitos de contenido patrimonial, y los casos previstos por la justicia comunitaria. 3.1 Excepciones que obstaculizan la acción Aun cuando el legislador no hace ninguna diferencia y las agrupa a todas por igual, las excepciones que obstaculizan y pueden llegar a paralizar la acció n penal, son las siguientes: Incompetencia del juez o tribunal Esta excepció n busca garantizar el derecho al juez natural, pieza fundamental para que se configure el debido proceso, y podrá promoverse tanto ante el juez o tribunal que se considere competente como ante el incompetente mediante la declinatoria o la inhibitoria (art. 310 CPP). El fundamento de esta excepció n se encuentra en la Constitució n (art. 117.I), ya que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. Toda persona tiene el derecho a ser oída y juzgada, con las debidas garantías por un juez competente, independiente e imparcial, en la substanciació n de cualquier acusació n penal o disciplinaria, o para la determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, familiar o de cualquier otro cará cter.

En la interpretació n del TC,8 el juez competente exige la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que el ó rgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal; 2) el ó rgano judicial esté investido de jurisdicció n y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial o disciplinario; 3) su ré gimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisió n especial; 4) la composició n del ó rgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y, 5) en cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la designació n de los miembros que han de constituir el ó rgano respectivo. El juez natural viene a ser la autoridad judicial que tiene competencia determinada por el ordenamiento jurídico, con anterioridad al hecho que será objeto del proceso, y potestad para conocer y resolver una determinada contienda jurídico-penal. Y tiene además cará cter absoluto porque está al margen de cualquier acuerdo de voluntades. Aquí el Có digo procesal (arts. 42-44) es terminante: “corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones...” Así, la jurisdicció n penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el Có digo y “la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley Orgánica y por las de este Có digo”. El juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será tambié n para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas. Y como las normas procesales son de orden pú blico y de cumplimiento obligatorio, el juez o tribunal tiene que examinar o controlar de oficio, bajo sanció n de nulidad, su propia competencia. En consecuencia “la incompetencia por razó n de materia será declarada, aú n de oficio, en cualquier estado del proceso...”; ademá s, “la inobservancia de las reglas de la competencia por razó n de materia, producirá nulidad de los actos” (art. 46 CPP). El precepto tiene coherencia con el mandato constitucional (art. 122) en el sentido de que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. La “incompetencia por razó n de materia…” sería, por ejemplo, cuando haya ingresado al sistema un hecho que no es penal, sino civil o de cualquier otra materia. Competencia territorial La competencia territorial, en principio, la define el lugar de la comisió n del delito, y tiene como fundamento que nadie má s que este juez está en 8

SC 74/2005-R de 10 de octubre.

mejores condiciones de conocer y juzgar el hecho. El juez natural le permite al imputado tener la posibilidad real de ejercer ampliamente su derecho a la defensa: ofrecer y producir la prueba pertinente e impugnar las resoluciones que vulneren sus derechos fundamentales. Estas normas tampoco pueden modificarse por la voluntad de las partes, ya que el Có digo procesal establece que la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable. Las reglas de la competencia territorial se definen por: 1) el lugar de la comisió n del delito; 2) la residencia del imputado o en el lugar en que éste sea habido; 3) el lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho; 4) cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en territorio boliviano, conocerá el juez del lugar donde se hayan producido los efectos o el que hubiere prevenido; 5) el caso de tentativa será el del lugar donde se realizó el comienzo de la ejecució n o donde debía producirse el resultado; y, 6) cuando concurran dos o má s jueces, igualmente competentes, conocerá el que primero haya prevenido (art. 49 CPP). Los actos del juez incompetente por razó n del territorio, mantendrán validez, sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente. En la interpretació n del TC, 9 todas estas posibilidades son vá lidas en la medida en que el caso concreto se adecue a uno de los supuestos determinados en la norma. Los jueces que cumplan con cualquiera de las alternativas señ aladas en el artículo 49 CPP, será n competentes en razó n del territorio, no siendo evidente que las mismas tengan que ser aplicadas por su orden ni que tengan carácter excluyente entre sí, dado que el mismo artículo ha establecido la posibilidad de que concurran dos o má s jueces igualmente competentes cuando precisamente se presenten dos o má s de los supuestos contemplados en él, o cuando, presentá ndose uno solo, las características de la acció n delictiva determinen la concurrencia de los jueces. No obstante, cuando haya algú n conflicto de competencia territorial, el Có digo procesal ha establecido la solució n: conocerá el que haya prevenido. En todo caso, la sede del proceso será determinante para que el imputado pueda gozar efectivamente de los derechos y garantías constitucionales; es decir, el debido proceso será una realidad ante el juez natural e imparcial, quien contará con todos los elementos de convicció n tanto de hecho como de derecho y viene a ser: 1) el juez del lugar de los hechos; 2) el juez de la residencia del imputado; o, 3) el juez del lugar donde se descubran las pruebas, pero nunca un juez de una Corte Departamental ajena a estos supuestos concretos.

9

SC 610/2004-R de 22 de abril.

Conflictos de competencia Los conflictos de competencia se presentan cuando dos jueces o tribunales pretenden conocer un mismo asunto o tambié n cuando se niegan a conocer por entender ambos que no son competentes. En el primer caso se conoce como una cuestió n de competencia positiva y, en el segundo, cuando ambos se niegan a conocer el caso, se trata de un conflicto de competencia negativa. No obstante, dada la necesidad del esclarecimiento del delito, y evitar con ello la impunidad de su autor, la ley prevé que “los actos del juez incompetente por razó n del territorio mantendrá n validez, sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente”. El hecho de que los actos del juez incompetente en razó n del territorio mantengan validez permite, además, precautelar las diligencias consumadas. A falta de la normativa expresa como hemos visto, el Có digo procesal (art. 310) permite aplicar las normas procesales civiles relativas a la inhibitoria y a la declinatoria. El Có digo procesal (art. 311), establece que si dos o má s jueces se declaran simultá nea y contradictoriamente competentes o incompetentes, el conflicto será resuelto por la Corte Departamental del juez o tribunal que haya prevenido, sin recurso ulterior. Sin embargo, en el supuesto de que el conflicto de competencia sea entre Tribunales Departamentales, será resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia. Y aclara que el tribunal competente para dirimir el conflicto, lo resolverá dentro de los tres días siguientes; y si se requiere la producció n de prueba, se convocará a una audiencia oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo acto. i) Competencia por conexión La competencia por conexió n es una excepció n a la regla general, que establece que para la averiguació n y enjuiciamiento de cada hecho delictivo debe abrirse un proceso penal independiente. El Có digo procesal (art. 45) prevé que por un mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos, aunque los imputados sean distintos, salvo las excepciones previstas en este Có digo. La idea es que de cada hecho delictivo se inicie o tenga lugar un solo proceso penal ante un juez o tribunal competente. La condició n sine qua non para que proceda la conexió n, es que haya elementos comunes en relació n con los imputados o los hechos delictivos. Esos elementos comunes, segú n el Có digo procesal, vienen a ser: 1) si los hechos imputados han sido cometidos simultá neamente por varias personas reunidas, o por varias personas en distintos lugares o tiempos, cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas; 2) cuando los hechos imputados sean cometidos

para proporcionarse los medios de cometer otros, o para facilitar la ejecució n de éstos o asegurar su impunidad; y, 3) cuando los hechos imputados hayan sido cometidos recíprocamente (art. 67). El apartado primero del precepto recoge la conexitud subjetiva, es decir, lo que determina la acumulació n es que los imputados hubieran acordado la comisió n de los hechos en forma simultá nea y por varias personas reunidas, incluso, en distintos lugares o tiempos. En cambio los otros dos casos está n en funció n de los hechos y recogen la conexitud objetiva. En el supuesto de que haya lugar a la conexió n, la competencia del juez o tribunal que tenga que conocer y resolver cada caso, será : 1) el juez o tribunal que conozca del delito que merezca pena más grave; 2) en caso de igual gravedad, aquél que conozca la causa cuya fecha de iniciació n sea má s antigua; 3) en caso de que los hechos sean simultá neos, o no conste debidamente cuá l se cometió primero, o en caso de duda, el que haya prevenido; y, 4) en caso de conflicto, será tribunal competente aquél que determine la corte departamental de justicia. Modificación de la competencia por la conexión En los delitos conexos, por lo general, se produce una alteració n de las reglas sobre competencia material o territorial, y se pueden dar los siguientes supuestos: 1) Cuando se encuentren imputadas en un proceso penal por delitos conexos personas con fuero constitucional, la competencia para conocer de todos ellos se atribuye al ó rgano jurisdiccional a quien estuviera sometida la persona en razó n de su cargo o funció n. La Ley N° 44 de 8 de octubre de 2010 regula los juicios de responsabilidades contra el presidente y vice-presidente del Estado, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones y de las principales autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejeros de la Magistratura, Tribunal Constitucional y del Ministerio Pú blico, por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones. 2) Cuando se trate de delitos de acció n privada o delitos de acció n pú blica, sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad, cuyo má ximo legal sea de cuatro o menos añ os, el Có digo procesal (art. 53) atribuye la competencia a los jueces de sentencia. En todos estos casos, la especificidad del delito y la cuantía de la pena determinan la competencia del juez o tribunal. 3) Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideració n penal o procesal (delitos graves o menos graves), será competente para

conocer de todas ellas el juez o tribunal al que corresponda la decisió n por la infracció n que tenga señ alada pena mayor. En estos casos, la competencia mayor arrastra a la menor; por ejemplo, cuando se juzga un delito de asesinato y robo, prevalecerá la competencia del primero. 4) El Có digo procesal prohíbe, sin embargo, la acumulació n de los delitos de acció n privada al proceso por delitos de acció n pú blica, porque la acció n privada es renunciable, disponible, divisible, y conciliable, características que no comparte la acció n penal pú blica (art. 68). En los supuestos de delitos conexos que tengan atribuido el conocimiento a tribunales del mismo tipo, pero radicados en lugares distintos, se tienen las siguientes reglas: 1) El juez o tribunal del territorio en que se haya cometido el delito que merezca pena más grave. En estos casos, la cuantía de la pena, prevista en el Có digo penal, tendrá valor a los solos efectos de determinar la competencia, sin prejuzgar la que en definitiva pueda imponerse o solicitar la parte acusadora; y, 2) En el supuesto de que el delito sea de igual gravedad, la competencia corresponde al juez que haya conocido o prevenido primero. No obstante, en caso de que los hechos sean simultáneos, o no conste debidamente cuá l se cometió primero, o en caso de duda, el juez competente será el que haya prevenido en el conocimiento del caso. Efectos Aunque todas las excepciones son de previo y especial pronunciamiento y tienen que resolverse antes que la causa de fondo, la incompetencia del juez se resolverá en primer lugar por la necesidad de definir la situació n jurídica del juez natural. Y cuando la excepció n se haya planteado ante el juez considerado incompetente, debe resolverse antes que cualquier otra excepció n (arts. 308-310 CPP). Sin embargo, el Có digo procesal aclara que la competencia territorial de un juez o tribunal de sentencia no podrá ser objetada ni modificada una vez señ alada la audiencia del juicio. En el supuesto de que la excepció n sea declarada probada, el juez o tribunal tendrá que remitir el cuadernillo procesal completo (incluyendo, si hubiera, detenido) a su similar, que sea tenido por competente. En contra de esta resolució n, cabe la apelació n incidental, sin recurso ulterior (arts. 44, 403.2 CPP). Falta de acción La falta de acció n viene a ser una típica excepció n que busca

obstaculizar o, en su caso, paralizar el ejercicio de la acció n penal. Aunque en la prá ctica forense esta excepció n se ha reducido a su mínima expresió n ya que só lo

procede cuando se oponen cuestiones estrictamente procesales, compartimos la idea de que debería atacar también el fondo del asunto y examinar si concurren o no los elementos constitutivos del tipo penal (en el extremo grosero de haberse admitido por ejemplo un hecho atípico, etc.).10 Sin embargo el Có digo procesal no describe en qué consiste la falta de acció n, simplemente, se limita a establecer sus efectos o consecuencias jurídicas. Y cuando se declare probada la excepció n de falta de acció n, se archivará n las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal. El precepto establece dos posibilidades concretas para que se configure esta excepció n: a) porque no fue legalmente promovida la acción penal; b) o, promovida, existe un impedimento legal para proseguirla. Así, por ejemplo, procederá esta excepció n cuando no exista denuncia de la víctima en los delitos de acció n pú blica a instancia de parte, cuando no exista una querella en delitos de acció n privada, cuando previamente se requiera autorizació n expresa del Tribunal de Honor para enjuiciar a un abogado o dirigente sindical, cualquier forma de antejuicio o la conformidad de un gobierno extranjero o cuando el querellante no sea la víctima, esto es, carezca de legitimació n activa. También constituyen impedimentos para ejercer la acció n penal, las cuestiones formales de la querella y la falta de personería del querellante, que deben tramitarse bajo el procedimiento de la objeció n de querella.11 El efecto jurídico que produce la excepció n de falta de acció n que haya sido declarada probada, segú n el Có digo procesal, viene a ser el archivo de las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal. Aun cuando el legislador haya guardado silencio al respecto, en caso de que el imputado se encuentre detenido, será puesto de forma inmediata en libertad, no só lo porque su derecho fundamental de locomoció n es sagrado, sino porque sería un despropó sito jurídico pretender tenerlo privado de su libertad (sin saber hasta cuándo), mientras se corrija el defecto formal o se cumpla el presupuesto procesal (arts. 308.3-312 CPP). Prejudicialidad Esta excepció n exige que haya un proceso judicial extrapenal anterior (que se haya demandado por ejemplo la nulidad de la segunda transferencia 10

AS N° 231 de 4 de julio de 2006..

11 A partir de la presentación de la querella, el fiscal o el imputado podrán objetar su admisibilidad sólo por cuestiones formales. El artículo 291 del Código procesal, establece que la objeción se formulará ante el juez, en el plazo de tres días computables a partir de su notificación. El juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de los tres días de presentada la objeción y la resolverá en audiencia. En caso de que haya la omisión o defectos de los requisitos formales de admisibilidad, el juez ordenará su corrección en el plazo de tres días, caso contrario se la tendrá por no presentada.

del inmueble que motiva el estelionato o el cheque en descubierto) que será determinante para establecer la existencia o inexistencia de los elementos constitutivos del delito denunciado. La prejudicialidad se fundamenta en la necesidad de que los elementos constitutivos del tipo penal, deben valorarse en otro proceso judicial o administrativo y la acció n penal debe suspenderse por estar prácticamente subordinada a la cuestió n prejudicial. En el ejemplo del estelionato la acció n penal deberá esperar que se resuelva la acció n civil de nulidad para ver si cabe o no seguir con la pretensió n penal, pues si el juez civil declara probada la acció n civil y nula la segunda transferencia, ésta resolució n deberá extinguir la pretensió n penal porque ha desaparecido el presunto delito de estelionato. El Có digo procesal (art. 309) establece que esta excepció n procederá ú nicamente cuando a través de la sustanciació n de un procedimiento extrapenal se pueda determinar la existencia (o inexistencia) de los elementos constitutivos del tipo penal. Esta excepció n tiene por objeto someter el caso al principio de última ratio del sistema penal, en el que la pertinencia o impertinencia de la aplicació n del derecho penal material, sale a un á mbito procesal extra penal. La cuestió n prejudicial o ámbito extra penal, sin embargo, necesita tener un nexo causal con la acció n penal que se pretende suspender y tiene que ser determinante para la existencia o inexistencia del delito. Otro elemento relevante viene a ser que la prejudicialidad debe ser preexistente al proceso penal. Tal como recuerda la Corte Departamental de Santa Cruz,12 “si bien la norma no lo determina exegéticamente, de la interpretació n de la misma, se deduce que debe preexistir a partir del nomen juris del artículo 309 CPP de prejudicialidad que, etimoló gicamente, predetermina otro juicio extrapenal. La evidencia de esta excepció n debe ser el otro proceso judicial o administrativo que contenga lo que dice el Có digo, una “sustanciació n” ante una autoridad competente, cuyo resultado ejecutoriado será decisivo en el proceso penal. A título de ejemplo la corte departamental de Santa Cruz,13 encontró que “la parte imputada ha demostrado la existencia de un proceso extrapenal iniciado por el querellante, ante el juez civil, demanda ordinaria de hecho solicitando la nulidad de documento de propiedad, que coincidentemente es el mismo que motiva la presente acció n, así como la desocupació n y entrega de inmueble, acció n civil que tiene la misma causa y el mismo objeto e intervienen los mismos sujetos procesales…” 12

AV. N° 107 de 19 de junio de 2006 (Sala Penal Segunda).

13

AV. N° 120 de 22 de septiembre de 2006 (Sala Penal Primera).

Para Cortés Domínguez,14 el legislador ha preferido que las cuestiones que determinan la existencia o inexistencia del delito sean resueltas extrapenalmente pensando en lo decisivo de su resolució n. En todos aquellos supuestos en los que la existencia de delito (de cualquier delito) dependa de la relació n jurídica extrapenal, nos encontraremos ante una causa prejudicial. En todos estos casos el juez penal para juzgar requiere, al menos, el esclarecimiento de otro hecho distinto y que puede ser de otra materia. En la misma línea, Gó mez Colomer15 consideraba que la cuestió n prejudicial era aquel tema que teniendo conexió n con un proceso penal, podría ser objeto de resolució n en otro proceso de distinto orden jurisdiccional; por ejemplo, civil, administrativo, laboral o constitucional, de manera que la decisió n a tomar en estos ó rdenes influye en la propia sentencia penal. La cuestió n que pone de manifiesto la prejudicialidad es determinar el valor que en el proceso penal goza una sentencia civil o de cualquier otro orden jurisdiccional. El TC,16 consideraba que era necesaria la existencia de un proceso extrapenal que determine la existencia de una relació n jurídica contenida en un tipo penal, distinta a los elementos normativos y descriptivos del tipo. Sin embargo, el Tribunal aclaraba que, aceptar una cuestió n prejudicial, no supone resolver el fondo del problema; simplemente significa reconocer la necesidad de un procedimiento en otra vía civil o administrativa, para estudiar en ella la validez de un contrato, la realidad de un derecho o el cumplimiento de ciertos requisitos o trá mites esenciales exigidos por la ley, de los que puede depender la existencia del delito. En este caso, el Tribunal encontró legal que el juez haya declarado probada la excepció n y ordene la suspensió n del proceso penal, hasta que concluya un proceso contencioso administrativo, con sentencia ejecutoriada, donde el imputado demandaba la nulidad de una ordenanza municipal y una resolució n municipal, en el entendido de que a través de ese procedimiento extrapenal, se determinaba la existencia de los elementos constitutivos de los tipos penales por los cuales se seguía el proceso. En relació n a los efectos, probada la cuestió n prejudicial suspenderá el ejercicio de la acció n penal y ordenará la libertad del imputado hasta la resolució n del procedimiento extrapenal, sin perjuicio de que se realicen los actos de investigació n urgentes. En efecto, el Có digo procesal (art. 309) prevé que “la sentencia ejecutoriada en la jurisdicció n extrapenal producirá 14

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 241.

15

GÓMEZ COLOMER, JL. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 351.

16

SC 1482/2004-R de 14 de septiembre.

el efecto de cosa juzgada en el proceso penal, debiendo el juez o tribunal reasumir el conocimiento de la causa y resolver la extinció n de la acció n penal o la continuació n del proceso. Segú n el TC,17 el hecho de que el imputado pudiera estar privado de su libertad, resultaría doblemente injusto después de declararse fundada la cuestió n prejudicial, primero, porque el hecho delictuoso es dudoso como tal y, segundo, porque el imputado tendría que permanecer detenido hasta la resolució n del proceso extrapenal, cuyo trá mite en muchos casos puede ser prolongado en el tiempo. Litispendencia La excepció n de litispendencia, que ha sido adoptada del derecho civil, aunque no llega a paralizar propiamente la acció n penal, siempre supone un obstá culo a la misma. El Có digo procesal se limita a reconocer este medio de defensa y señ ala sus efectos: “cuando se declare probada la excepció n de litispendencia se remitirá n las actuaciones al juez que haya prevenido el conocimiento de la causa” (arts. 308.6 y 313). Así, la litispendencia busca la acumulació n de procesos, siempre y cuando exista identidad de objeto, sujeto y causa. La acumulació n de causas, segú n el TC,18 supone que ambas acciones sean tramitadas en forma conjunta, lo que significa que las mismas se constituyen en una sola causa y por lo mismo ninguna de ellas podrá tener efectos por separado respecto al imputado. El trá mite conjunto busca la economía procesal, la cual quedaría desvirtuada cuando no obstante haberse ordenado la acumulació n el juez dicta resoluciones o celebra actos por separado para cada una de ellas, lo cual no guarda coherencia con la acumulació n de las causas. La acumulació n de los cuadernos procesales va mucho má s allá de una mera cuestió n física: el juez tiene que decidir y resolver todo en una sola causa. El ú nico efecto de la litispendencia es que “se remitirán las actuaciones al juez que haya prevenido el conocimiento de la causa” para que resuelva todas las peticiones y planteamientos de las partes, en forma conjunta y en una sola causa. Con la remisió n del cuaderno procesal o actuaciones, en realidad, concluye la competencia del juez o tribunal cuestionado, debiendo separarse totalmente del conocimiento del caso. La acció n penal en lo esencial continú a igual ―incluyendo cuantas medidas cautelares se hayan decidido―, con la ú nica diferencia que ha pasado a conocimiento y competencia de otro juez o tribunal. 17

Ídem

18 SC 696/2003-R de 22 de mayo.

3.2 Excepciones que extinguen la acción penal A diferencia de las primeras excepciones que, en unos casos obstaculizan y en otros se limitan a suspenden la acció n penal, ahora se tienen las excepciones que buscan la extinció n de la acció n penal y son: Prescripción del delito La prescripció n extingue la potestad punitiva del Estado provocada por el transcurso del tiempo fijado expresamente en la ley. Y será n determinantes para establecer el tiempo de la prescripció n, la gravedad de la sanció n y la naturaleza de cada delito en particular. El legislador establece los plazos como una manifestació n concreta del ius puniendi que tiene el Estado. Esta excepció n comporta una garantía para el imputado al definir su situació n jurídica, pues cuando se declara probada lo libera de la persecució n penal, y para el Estado representa una sanció n porque no puede continuar ejerciendo la acció n penal que estaba obligado a promover. Segú n el TC,19 la prescripció n es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acció n o cesa el derecho del Estado a imponer una sanció n. Tiene como fundamento la seguridad jurídica, pues está íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo imputado de que se le defina su situació n jurídica, en las condiciones exigidas por la ley. En relació n a la inactividad del Estado, representa una renuncia u olvido social del hecho delictivo. En la perspectiva de la Sala Constitucional de Costa Rica, la prescripció n constituye una política criminal que adopta el Estado a través del ó rgano competente y tiene el propó sito de declinar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que actú a a modo de sanció n procesal por la inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no. 20 Esta jurisprudencia pone el acento en que esta excepció n es decisió n exclusiva del Estado, como parte del ius puniendi y una garantía para el imputado porque le permite resolver su situació n jurídica dentro de un tiempo razonable. Es un figura liberadora porque extingue la potestad de persecució n que ostenta el Estado y se fundamenta no só lo en el olvido del hecho delictivo, sino además en la desaparició n de los elementos probatorios que supone el transcurso del tiempo. El Có digo procesal prevé, en efecto, que la acció n penal, prescribe: 1) En ocho años, para los delitos que tengan señ alada una pena privativa de libertad 19

SC 1709/2004-R de 22 de octubre.

20

Resolución N° 4397-99, de 8 de junio.

de seis o má s de seis añ os; 2) En cinco años, para los que tengan señ aladas penas privativas de libertad menores de seis y mayores de dos añ os; 3) En tres años, para los demá s delitos sancionados con penas privativas de libertad; y, 4) En dos añ os para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad (art. 29). Y cuando se trate de delitos contra la integridad corporal, y la salud o contra la libertad sexual de niñ as, niñ os y adolescentes, el término de la prescripció n comenzará a correr cuatro añ os después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad. No obstante existen los delitos imprescriptibles, que figuran en la Convenció n sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada y elevada a Ley de la Repú blica mediante la Ley N° 2116 de 11 de septiembre de 2000. Esta Convenció n entró en vigor en Bolivia el 11 de noviembre de 1970, y establece que son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra segú n la definició n dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protecció n de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segú n la definició n dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsió n por ataque armado u ocupació n y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convenció n de 1948 para la Prevenció n y la Sanció n del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violació n del derecho interno del país donde fueron cometidos. c) El genocidio. La Convenció n para la Prevenció n y la Sanció n del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, ratificada por Bolivia mediante Ley 3061 de 30 de mayo,21 entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuació n, perpetrados con la intenció n 21 Según la Asamblea General de las Naciones Unidas, la resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena; además, reconoce que en todos los períodos de la historia

el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad.

de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:  Matanza de miembros del grupo;  Lesió n grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;  Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucció n física, total o parcial;  Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;  Traslado por fuerza de niñ os del grupo a otro grupo. Las personas que hayan cometido genocidio, serán castigadas ya se trate de gobernantes funcionarios o particulares. Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicació n de las disposiciones de esta Convenció n, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos que tipifican este delito. En cumplimiento de este mandato, la Constitució n de Bolivia de 2009, incorporó en su art. 111 que “los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traició n a la patria, crímenes de guerra son imprescriptibles”. d)

Tratá ndose de violaciones a los derechos humanos, la Corte IDH ha establecido en reiterada jurisprudencia no só lo que tampoco prescriben estas figuras sino ademá s que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, porque pretenden impedir la investigació n y sanció n de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos.22

La Corte Internacional considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron, por ejemplo, que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en este caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señ alado en el artículo 8.1 de la Convenció n; violaron el derecho a la protecció n judicial consagrado en el artículo 25 de la Convenció n; impidieron y obstruyeron la investigació n, persecució n, captura, enjuiciamiento y sanció n de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convenció n. Con la finalidad de erradicar la impunidad, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protecció n judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convenció n. En

tal sentido, 22

Caso Barrios Altos Vs. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo), párrs. 41-48.

las leyes de autoamnistía, incurren en una violació n de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convenció n, por cuanto conducen a la indefensió n de las víctimas y a la perpetuació n de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convenció n Americana. Este tipo de leyes impide la identificació n de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigació n y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparació n correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía, la prescripció n y la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, estas figuras carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstá culo para la investigació n de los hechos ni para la identificació n y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violació n de los derechos consagrados en la Convenció n Americana. e) Los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado. La Constitució n boliviana (art. 112) y la Ley N° 004/2010 de 31 de marzo (art. 29 bis CPP), establecen ademá s que “los delitos cometidos por servidores pú blicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave dañ o econó mico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad. La Ley Fundamental en vigor (art. 123), igualmente, introduce otro elemento que contrasta con los principios del Estado Constitucional de Derecho: la ley só lo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto “para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pú blicos contra los intereses del Estado…” No obstante el TCP23 aclaró que la norma contenida en el artículo 123 de la Constitució n, debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría ló gica la interpretació n del establecimiento de garantías a favor del propio poder pú blico. En consecuencia, no se pueden sancionar retroactivamente conductas punibles porque está vedada por los Pactos y Convenios internacionales de Derechos Humanos, cuya aplicació n rige a partir de la vigencia de la Ley. En todo caso, con excepció n de los delitos que son imprescriptibles, todos los demás delitos prescriben, cuyo término se interrumpirá o se suspenderá de manera individualizada para el autor y los partícipes (arts. 30-33 CPP). 23

SCP 602/2013 de 27 de mayo.

El TC24 aclaraba que la prescripció n comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito para las infracciones penales instantá neas; y para los delitos permanentes comienza a correr desde el momento en que cesa su consumació n. En este orden, corresponde precisar que los delitos por la duració n de la ofensa al bien jurídico atacado, se clasifican en tipos instantá neos y tipos permanentes. En los delitos instantáneos, la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica (ej. el homicidio); en cambio, en los delitos permanentes, la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse la acció n típica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duració n, se imputan como consumació n de la acció n delictiva. En relació n a los efectos, haciendo una interpretació n sistemá tica de los preceptos 31, 90 y 133 del Có digo procesal, no cabe duda de que la rebeldía interrumpe la prescripción. También el término simplemente se suspenderá : 1) Cuando se haya resuelto la suspensió n de la persecució n penal y esté vigente el período de prueba correspondiente; 2) Mientras esté pendiente la presentació n del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 3) Durante la tramitació n de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4) En los delitos que causen alteració n del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado. Y como la prescripció n tiene efectos liberatorios, esta excepció n se puede interponer en cualquier etapa del proceso, incluso en ejecució n de sentencia. Extinción de la acción penal por el transcurso máximo del proceso Con el propó sito de resolver la retardació n de justicia y la necesidad de honrar Convenios y Tratados internacionales, el legislador boliviano estableció que “todo proceso tendrá una duració n máxima de tres añ os contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía” (art. 133 CPP). No obstante, las causas que suspenden la prescripció n conllevan también la suspensió n del plazo de duració n del procedimiento y cuando éstas desaparezcan, el plazo comenzará a correr nuevamente computá ndose el tiempo transcurrido. Dados los efectos liberatorios de esta excepció n, el legislador se encargó de establecer que “vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petició n de parte, declarará extinguida la acció n penal”. 24

SC 1709/2004-R de 22 de octubre.

La finalidad del legislador boliviano es que el imputado pueda definir su situació n ante la ley y la sociedad dentro del tiempo má s corto posible, poniendo fin a la situació n de incertidumbre que genera todo juicio, y la amenaza siempre latente a su libertad que todo proceso penal representa. El fundamento de la extinció n de la acció n penal por duració n má xima del proceso, prevista en el art. 133 del CPP se encuentra en el derecho del imputado a la conclusió n del proceso penal dentro de un plazo razonable, derecho que implica que el imputado pueda definir su situació n jurídica dentro del tiempo más corto posible, poniendo fin a la situació n de incertidumbre que genera todo juicio. En la interpretació n del TC,25 se vulnera el derecho a la celeridad procesal y, por tanto, a la conclusió n del proceso en un plazo razonable, cuando los ó rganos competentes de la justicia penal del Estado omiten desplegar, injustificadamente, la actividad procesal dentro de los términos que el ordenamiento jurídico establece. En sentido del orden constitucional, sin embargo, no habrá lesió n a este derecho si la dilació n del proceso, en términos objetivos y verificables es atribuible al imputado. En todo caso un entendimiento distinto no guardaría compatibilidad ni coherencia con las exigencias de seguridad jurídica que la Constitució n proclama, así como el deber del Estado de proteger de manera eficaz, toda lesió n o puesta en peligro concreto, de los bienes jurídicos protegidos por el orden penal boliviano. La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos interpreta que el plazo razonable al que hace referencia el art. 8 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, debe medirse de acuerdo a los siguientes criterios: “la complejidad del litigio, la conducta de los demandantes y de las autoridades judiciales y la forma có mo se ha tramitado la etapa de instrucció n en el proceso”.26 En la misma línea, el TC27 replica que el concepto de plazo razonable debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en cuenta, la complejidad del litigio, la conducta del imputado y de las autoridades judiciales. Con un sentido altamente previsor, el mismo Tribunal complementó y precisó que solamente se viola el derecho que tiene el procesado a la conclusió n del juicio dentro de un plazo razonable, cuando la dilació n del proceso es atribuible al ó rgano judicial o administrativo y no a los imputados. La constatació n de que haya sido el Estado, a través de sus ó rganos competentes de la justicia penal, el que provocó la dilació n del proceso, viene a ser determinante para la extinció n de la acció n penal. 25

SC 101/2004-R de 14 de septiembre.

26

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 43/96, caso 11.430, 15 de octubre de 1996, punto 54.

27

AC 79/2004-ECA de 29 de septiembre.

En cualquier caso hay que establecer las causales exactas de la mora judicial o del MP, establecer responsabilidades e imponer las sanciones legales. Tó mese en cuenta que la extinció n de la acció n penal no se produce de manera mecá nica o automá tica, antes al contrario, tiene que acreditarse que el tiempo transcurrido no sea atribuible a la conducta dilatoria u obstruccionista de las partes, especialmente del imputado. En esta línea el legislador ha establecido que, por ejemplo, “en caso de rechazo de una recusació n que hubiere sido declarada manifiestamente infundada, temeraria o abiertamente dilatoria, se interrumpirán los plazos de la prescripció n de la acció n penal, de la duració n de la etapa preparatoria y de duració n má xima del proceso, computá ndose nuevamente los plazos; ademá s, de imponer multas a los abogados (art. 321.V CPP). El efecto inmediato de la declaratoria de la extinció n de la acció n penal por prescripció n o por la duració n má xima del proceso, es la pérdida por parte del Estado de su potestad punitiva. Esta decisió n implica que el proceso ya no puede desarrollarse má s, extinguiéndose el ejercicio del ius puniendi del Estado y el imputado queda liberado de la responsabilidad penal y civil en el á mbito penal. Contra la resolució n que resuelva la excepció n de prescripció n o extinció n por la duració n má xima del proceso, cabe la apelació n incidental, sin recurso ulterior. Para el Tribunal Supremo de Justicia,28 las partes podrá n oponerse a la acció n penal, a través de excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 27.8.10 y 308 del CPP); es decir, por prescripció n o por vencimiento del plazo má ximo de duració n del proceso, siendo menester precisar que si bien ambas se hallan destinadas a una similar finalidad, está n sujetas a normas distintas y criterios diferentes a ser considerados por la autoridad judicial que conozca y resuelva su planteamiento, a los fines de ser o no declaradas fundadas. En realidad ambos supuestos tienen fundamentos diferentes y particularidades que los distinguen, se considera a la prescripció n de la acció n penal por vencimiento del plazo má ximo de duració n del proceso, como una especie de prescripció n, atendiendo, fundamentalmente, a la característica comú n del transcurso del tiempo como medio para la extinció n de derechos; sin embargo el Có digo procesal, sin desconocer esa similitud, pero resaltando las diferencias, regula a estos institutos de manera independiente. El instituto de la prescripció n está íntimamente vinculado con los principios, valores, derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente la garantía del debido proceso, la prohibició n de indefensió n y el derecho

28

AS N° 554/2016 de 15 de julio.

a la seguridad jurídica. Y en el extremo de que la acció n penal se dirigiera contra el supuesto culpable, llegando inclusive a imponérsele una pena, se produciría una grave indefensió n, por cuanto los medios de defensa de los que podría servirse el imputado, o ya no existirían o se encontrarían debilitados, corrié ndose el riesgo de condenar a un inocente por el tiempo transcurrido. El transcurso del tiempo incrementa el riesgo del error judicial, por encontrarse debilitadas las pruebas de las partes. El derecho a la defensa se encuentra conectado con la seguridad jurídica, derecho que se garantiza al evitar que se celebren procesos que no gozan de las mínimas garantías que permitan obtener una sentencia justa y que ocasionarían lesió n a la garantía del debido proceso. En pleno colapso y anarquía judicial, el TCP29 reconocía que existe una mora estructural, que se pone de manifiesto a partir de situaciones ajenas al ó rgano judicial, como por ejemplo la falta de nombramiento de autoridades, las crisis institucionales, cambio de sistema normativo etc.; no siendo en consecuencia suficiente establecer llanamente el transcurso de los tres añ os a efectos de que opere la extinció n de la acció n por duració n máxima del proceso, sino que debe demostrarse que no fue el procesado quien generó aquella retardació n sino las autoridades judiciales sin que concurra la mora judicial u otros impedimentos que paralicen el normal desarrollo del proceso; es decir, que debe demostrarse que los periodos que generan dilació n no son imputables al recurrente, debiendo también tomarse en cuenta los plazos relativos a vacaciones y otros inhá biles a efectos de la ponderació n de una demora real e injustificada en el desarrollo del proceso. En la interpretació n de la Corte IDH,30 el plazo razonable o razonabilidad del plazo exige cuatro presupuestos, que son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades, y d) la afectació n generada en la situació n jurídica de la persona involucrada en el proceso. Y define que la complejidad de un asunto, supone: i) la complejidad de la prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas; iii) el tiempo transcurrido desde la violació n; iv) las características del recurso contenido en la legislació n interna; y v) el contexto en el que ocurrieron los hechos. Todos estos elementos deben ser tomados en cuenta a efectos de declarar o no la extinció n de la acció n penal por el transcurso máximo del proceso.

29

SCP 0255/2014 de 12 de febrero.

30

Caso Barrios Altos Vs. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo) párrs. 42-44.

Cosa juzgada Esta excepció n requiere que el hecho juzgado (que es lo que se convierte en la cosa juzgada) tenga identidad de objeto, sujeto y causa y se fundamenta en la Constitució n, ya que “nadie será procesado ni condenado má s de una vez por el mismo hecho” (art. 117.II). El Có digo procesal (art. 4) prevé que “nadie será procesado ni condenado má s de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificació n o se aleguen nuevas circunstancias”; además, la sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales, producirá efecto de cosa juzgada. Gimeno Sendra,31 entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como lo son su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensió n entre las mismas partes o sus sucesores. El legislador distingue entre la cosa juzgada formal y cosa juzgada material. El artículo 126 CPP reconoce por ejemplo la cosa juzgada formal, cuando establece que “las resoluciones judiciales quedará n ejecutoriadas, sin necesidad de declaració n alguna, cuando no se hubiesen interpuesto los recursos en los plazos legales o no admitan recurso ulterior”. También habrá cosa juzgada formal, cuando: 1) contra la sentencia no cabe la interposició n de recurso ordinario alguno (reposició n, incidental, apelació n restringida de sentencia, y casació n); 2) interpuestos los referidos recursos, se haya confirmado total o parcialmente la sentencia o resolució n impugnada; y, 3) existiendo dicha posibilidad de impugnació n, la parte perjudicada hubiese consentido su ejecutoria. La diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material está en funció n del tipo de resolució n judicial en concreto y sus efectos. La primera viene a estar constituida por las resoluciones judiciales interlocutorias que dicta el juez instructor sobre medidas cautelares o las que resuelven excepciones. En cambio la cosa juzgada material viene constituida por la sentencia ejecutoriada, que tiene como presupuesto la realizació n de un juicio oral y pú blico, donde el juez o tribunal ha resuelto el fondo de la causa (condena o absuelve). Esta resolució n judicial, una vez ejecutoriada, goza de todos sus efectos materiales tanto positivos como negativos y deviene inimpugnable y se puede ejecutar de oficio. Otras diferencias entre ambas figuras vienen a ser los efectos o consecuencias jurídicas: contra la cosa juzgada material cabe todavía el recurso

31

GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 683.

de revisió n de sentencia ejecutoriada (arts. 421-427 CPP). El Có digo procesal reconoce alguna otra resolució n, bien porque lo sean per se, como en el caso del sobreseimiento, no impugnado o ratificado por el fiscal departamental, bien porque haya precluido el plazo de interposició n del recurso correspondiente. Tal como sostenía Gimeno Sendra,32 el fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo, de un lado, en el derecho a la tutela judicial efectiva y, de otro, en el non bis in ídem, que, implícito en el principio de legalidad y consagrado expresamente en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conlleva la importante consecuencia de que nunca má s podrá volverse a enjuiciar a una persona determinada, que ha sido ya condenada por el hecho punible, objeto de una resolució n firme. Lo que se consigna expresamente en la parte resolutiva de la sentencia penal, viene a producir la eficacia de cosa juzgada material, pero só lo en su sentido negativo, esto es, impide un nuevo juicio y sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad. En todo caso, la excepció n comprende los hechos que han sido objeto de la acusació n y posterior juicio, independientemente, de las tipificaciones que se hayan podido hacer de los mismos en el juicio oral y pú blico. La cosa juzgada material que recae sobre los hechos afecta só lo y exclusivamente a la persona del imputado, pues si se hiciera extensiva a terceros, la sentencia penal no ofrecería certeza y seguridad jurídica para las partes. Casos de la justicia comunitaria Los casos que resuelva la justicia comunitaria, igualmente extinguen la acció n penal. El Có digo procesal establece que “se extinguirá la acció n penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto, conforme a su derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha resolució n no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitució n Política del Estado” (art. 28). El legislador ordinario ha sido consecuente con el mandato constitucional en el sentido de que “las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerá n sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicará n sus principios, valores, culturales, normas y procedimientos propios” (art. 190.I.II). La Ley de deslinde jurisdiccional reglamenta que el derecho consuetudinario indígena debe aplicarse a los

32

Ibídem, p. 684.

delitos relativamente leves y faltas, que no sean contrarios a los derechos fundamentales de las personas. Otras extinciones El Có digo procesal establece igualmente que se extingue la acció n penal por: 1) muerte del imputado; 2) amnistía; 3) pago de la pena de multa; 4) aplicació n de uno de los criterios de oportunidad; 5) desistimiento en los delitos de acció n privada; 6) reparació n integral del dañ o particular o social causado en los delitos de contenido patrimonial; 7) conciliació n; 9) cuando la investigació n no es reabierta en el término de un añ o; y, 10) por cumplimiento de las condiciones de la suspensió n condicional del proceso (art. 27). La muerte del imputado extingue la acció n penal ya que su ejercicio es personalísimo. De la misma forma, la amnistía conlleva la extinció n de la acció n penal.33 Lo mismo ocurre cuando se hace el pago del máximo de la pena de multa o cuando se aplica uno de los criterios de oportunidad, segú n los casos y las formas previstos en el Có digo procesal. Se extingue la acció n penal asimismo con la conciliació n, el desistimiento, la renuncia o abandono de la querella respecto de los delitos de acció n privada y la reparació n integral del dañ o particular o social causado, só lo en los delitos de contenido patrimonial (hurto, robo, estafa, estelionato, dañ os, abigeato, extorsió n, quiebra, etc.) o en los delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la víctima. Otra posibilidad que tiene de extinguirse la acció n es cuando decretado el rechazo de la denuncia, querella o seguimiento de oficio, la investigació n no se reabre en el término de un añ o; o cuando el imputado dentro de la suspensió n condicional del proceso, haya superado el período de prueba impuesto. Sin embargo, todos estos medios de defensa no pueden repetirse porque precluyen, conforme establece el artículo 315 en el sentido de que el rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos, salvo que se interponga con argumentos distintos o nuevos que no hayan sido conocidos por el juez o tribunal. 3.4 Resoluciones de incidentes y excepciones Con la aclaració n expresa de que si concurren dos (2) o má s excepciones deben plantearse conjuntamente, de manera fundamentada por ú nica vez, el Có digo procesal (art. 314) prevé ahora las siguientes particularidades: 33 El DS Nº 27234 de 31 de octubre de 2003, por ejemplo, concedió una curiosa “amnistía temporal”, que favoreció a los autores de las movilizaciones sociales del denominado “octubre negro”, que derrocaron al ex Presidente Constitucional de Bolivia, Gonzalo Sánchez de Lozada.

Las excepciones pueden plantearse desde el inicio de la investigació n penal hasta 10 días siguientes de la notificació n judicial con la imputació n formal. Los incidentes deben plantearse en cuanto se haya conocido el acto que vulneró el derecho o garantía jurisdiccional, segú n interpretació n del TC.34 El termino de diez días está referido exclusivamente al catá logo de excepciones descritas en el art. 308 y no así a los incidentes, pues si bien éstos también se constituyen en mecanismos de defensa, su finalidad y alcance resulta totalmente diferente dado que las excepciones se oponen al procesamiento penal; entre tanto los incidentes procuran la correcció n de un vicio procesal en el que haya podido incurrir el ó rgano judicial o MP. El juez de instrucció n en lo penal en el plazo de veinticuatro (24) horas, señ alará audiencia y notificará a las partes con la prueba idó nea y pertinente. La audiencia se llevará a cabo en el plazo fatal de tres (3) días; la inasistencia de las partes no será causal de suspensió n de audiencia salvo impedimento físico debidamente acreditado con prueba idó nea. La jueza, el juez o tribunal en audiencia dictará resolució n fundamentada declarando fundada o infundada las excepciones y/o incidentes, segú n corresponda. Sin embargo, cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la jueza, el juez o tribunal, rechazará in límine sin recurso ulterior en el plazo de veinticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trá mite. Y cuando las excepciones y/o incidentes sean declarados manifiestamente dilatorios, maliciosos y/o temerarios, interrumpirá n los plazos de la prescripció n de la acció n penal, de la duració n de la etapa preparatoria y de duració n má xima del proceso, computá ndose nuevamente los plazos. Consecuentemente la jueza, el juez o tribunal, previa advertencia en el uso del poder ordenador y disciplinario, impondrá a la o el abogado una sanció n pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Ó rgano Judicial. En caso de continuar con la actitud dilatoria, la autoridad jurisdiccional apartará a la o el abogado de la actuació n del proceso en particular, designando a un defensor pú blico o de oficio. Con el mismo cará cter excepcional, cuando concurran defectos absolutos que agravien derechos y garantías constitucionales que provoquen indefensió n, durante la etapa preparatoria las partes podrán plantear incidentes con fines correctivos procesales, ofreciendo prueba idó nea y pertinente. El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos. 34

SCP 0007/2018-S1 de 27 de febrero.

3.4

Apelación incidental

En contra de cualquier auto del juez de instrucció n o Tribunal de sentencia que resuelva un incidente o excepció n, cabe la apelació n incidental ante la corte departamental, sin lugar a recurso posterior. El Có digo procesal reconoce expresamente que procederá la apelació n incidental contra la resolució n que declare la suspensió n condicional del proceso, una excepció n, medidas cautelares, objeció n de querella, extinció n de la acció n penal, conceda o rechace la libertad condicional, niegue o revoque la solicitud de ampliació n de la etapa preparatoria, entre otras (art. 403). Todas estas cuestiones accesorias, que son de previo y especial pronunciamiento, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestió n de fondo, y pueden tener efectos determinantes para el ejercicio de la acció n penal. Y como la corte departamental debe resolver el recurso de apelació n incidental, dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, resulta razonable esperar su pronunciamiento a los efectos de seguir o no, rumbo al juicio oral y pú blico (art. 406 CPP). Sin embargo existen otros institutos que tienen su propio régimen de impugnació n; por ejemplo, la resolució n que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas. Aquí la corte departamental resolverá , sin má s trá mite y en audiencia, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior.

C A P Í T U L O 18

JUICIO ORAL Y PÚBLICO (I) 1. Concepto y fundamento. 1.1 Estructura y principios constitucionales. Principio acusatorio. El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado. Principio de igualdad de armas. 1.2 Principios instrumentales. Oralidad. Inmediació n. Publicidad. Contradicció n. 1.3 Presupuestos procesales. Auto de apertura del juicio. Rebeldía del imputado. Fundamentació n de la acusació n. Incidentes y excepciones. Declaració n del imputado o su abstenció n. 2. El debate. 2.1 Concepto y objeto de la prueba. 2.2 Los actos de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral. 2.3 Procedimiento probatorio. La proposició n. La admisió n. La producció n. 2.4 Sistema de valoració n.

1.

Concepto y fundamento

A lo largo de la primera etapa, el MP ha preparado el momento cumbre del proceso penal: el juicio oral y público. Toda esta preparació n, que ha concluido con la acusació n del imputado, supone que el fiscal ha investigado y recogido todos los elementos de convicció n necesarios y suficientes para ingresar a la fase esencial y decisiva donde tendrá que dilucidarse la situació n jurídica del imputado. El Có digo procesal define que el juicio es la fase esencial del proceso, que se realiza sobre la base de la acusació n en forma oral, pú blica, contradictoria y continua para la comprobació n del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicció n (art. 329 y s.) El fiscal fundamentará su acusació n en el sentido de que el acusado es el autor del hecho delictivo, y tiene los medios de prueba para conseguir que en el juicio el juez o tribunal le imponga una sanció n y tenga que sufrir las consecuencias jurídico-penales. La acusació n fiscal establece los alcances del juicio oral y pú blico y el ámbito de acció n del juez o tribunal y de las partes. Y si los imputados son varios el fiscal tendrá que individualizar el grado de participació n de cada uno de ellos y cuá les son los actos de prueba que ofrece y tendrá que producir en el juicio. La resolució n acusatoria delimita el objeto procesal, por cuanto el tribunal de sentencia no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de manifiesto el fiscal y su sentencia tendrá que versar sobre los extremos de la acusació n; es decir, el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n.

El juicio oral y pú blico, en este sentido, es finalista (no formalista) y atribuye a cada operador del sistema de administració n de justicia, el rol que ejercerá dentro del proceso. Tiene como una de sus principales características, la contradicció n entre la acusació n y la defensa, para que en aplicació n de la ley y con imparcialidad, el juez o tribunal resuelva la contienda jurídica. Tal como sostenía Cortés Domínguez,1 el juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia. A tiempo de recordar que “sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional...” y que el principio de legalidad “obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicació n del derecho y nunca a prejuicios ideoló gicos o personales...” el TC españ ol,2 sostenía que “esta obligació n de no ser juez y parte ni juez de la propia causa se traduce en dos reglas: el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, ni puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posició n anímica a favor o en su contra...” 1.1

Estructura y principios constitucionales

La Ley N° 1970 de 25 de marzo de 1999 (Có digo procesal y sus reformas), ha estructurado el proceso penal en cuatro fases bien definidas, que son: etapa preparatoria del juicio, juicio oral y público, recursos y ejecución penal. Esta estructura puede cambiar, sin embargo, cuando se trata de enjuiciar los delitos de acció n privada o aquellos delitos de acció n pú blica, cuando se haya convertido la acció n cuya fase cumbre puede iniciarse directamente ante el juez de sentencia o, en su caso, cambiar el procedimiento en la etapa preparatoria (arts. 20-26). A lo largo del proceso se manifiesta plenamente el sistema acusatorio (aunque todavía perviven algunos resabios del inquisitivo), que impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusació n y al ó rgano jurisdiccional, juzgar sobre hechos y a personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los que han sido acusadas. El juicio oral y pú blico debe desarrollarse respetando escrupulosamente los principios y mandatos constitucionales, que se encuentran reconocidos en la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales y el Có digo procesal. El orden constitucional viene a ser un conjunto normativo que establece los pilares fundamentales (y fundamentadores del sistema penal), sobre cuya base se estructurará y desarrollará el proceso penal. 1

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 250.

2

STC 155/2002 de 22 de julio.

Tal como sostiene Durá n Ribera,3 al ser la Constitució n el instrumento jurídico fundamental del país (parámetro normativo superior que decide la validez de las demá s normas jurídicas), los preceptos procesales descritos por ésta constituyen el marco general bá sico, tanto para los legisladores como también para los operadores jurídicos. Los legisladores está n obligados a crear las normas de desarrollo en sujeció n a las directrices establecidas por la Constitució n, y los segundos, aplicará n las disposiciones abstractas a los casos concretos que tengan que conocer siempre respetando las normas, principios y valores que dicho orden superior establece. Una de las características má s relevantes de la moderna doctrina del derecho penal constitucional, consiste en someter a estudio y debate todos y cada uno de los principios y garantías constitucionales que orientan el sistema penal, con la finalidad de empezar el estudio de la legislació n penal por donde debe comenzar, esto es, por la base jurídica fundamental en la que se asienta el sistema: su orden constitucional. El proceso penal y en especial el juicio oral y pú blico se regula en primer lugar por la Constitució n, los convenios y pactos internacionales y después por las normas secundarias. La Constitució n prevé que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso” y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada” (art. 117.I). Y el Có digo procesal comienza proclamando que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones y tratados internacionales vigentes y este Có digo” (art. 1). Con la finalidad de que el proceso culmine sin tropiezos, las partes tienen que conocer el carácter normativo incuestionable que tienen los principios y valores fundamentales; ademá s, el juicio oral y pú blico se convierte en una oportunidad para que la defensa ―utilizando los mismos principios, mandatos y valores constitucionales― ponga a prueba la consistencia de la acusació n del fiscal. Y la Constitució n es “la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposició n normativa” (art. 410.II). Todos estos mandatos fundamentales han sido proclamados en todas las declaraciones de derecho, comenzando por la de Virginia, de 12 de junio de 1776, así como la del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, y se fundamentan en la necesidad de proteger la dignidad de las personas. Con el tiempo todas esas Declaraciones y Tratados cuando son homologados pasan a 3

DURÁN RIBERA, W., Principios, Derechos…Ob. Cit., p. 124.

formar parte del bloque parte, el TC5 ha venido constituyen verdaderos ordenamiento jurídico y fundamental.

de constitucionalidad y son tutelables.4 Por su reiterando que los principios constitucionales mandatos jurídicos, está n en la cú spide del son tutelables como cualquier otro derecho

Los principios rectores específicos del juicio oral y pú blico, los podemos sistematizar de la siguiente forma: Principio acusatorio Este principio proclama, en lo esencial, que sin acusació n no puede abrirse el juicio oral y pú blico; ademá s, “los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigació n que comprometan su imparcialidad” (arts. 279 y 341-342 CPP). En general la acusació n, que siempre será escrita, debe contener: 1) Los datos que sirvan para identificar a la o el imputado y la víctima, su domicilio procesal y real, adjuntando croquis de este ú ltimo; 2) La relació n precisa y circunstanciada del hecho; 3) La fundamentació n de la acusació n, con la expresió n de los elementos de prueba que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba con señ alamiento general de su pertinencia y utilidad (art. 341 CPP). La resolució n del fiscal debe efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido el hecho atribuido al imputado, esto es, relatar con objetividad la comisió n del hecho, que no puede modificarse, a diferencia de la calificació n o tipo penal que sí puede cambiarse a lo largo del proceso.6 Y cuando los imputados sean varios, el fiscal debe individualizar el grado de participació n de cada uno de ellos, así como los actos de prueba que producirá en el juicio oral y pú blico. El TC7 ha dejado claramente establecido que el principio acusatorio marca la diferencia que existe entre la funció n que tiene el juez de juzgar y ejecutar lo juzgado, y la de los fiscales de investigar para acusar. En consecuencia, el juez no puede efectuar ninguna investigaciones ni disponer alguna medida cautelar de carácter personal de oficio; ademá s, un juicio só lo puede realizarse 4

El TC (SC 1662/2003-R) había establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucional, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de la acción de libertad y de amparo constitucional.

5 SC 773/2005-R. 6

El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), ha establecido que la calificación legal puede cambiarse en la acusación y en la sentencia, pero no los hechos tenidos como delictivos, que son definitivos y constituyen el objeto del juicio oral y público.

7

SC 168/02-R de 27 de febrero.

sobre la base de una acusació n efectuada por el fiscal o el querellante, caso contrario el juez atentaría contra el principio ne procedart judex ex oficio y nemo iudex sine actore. El principio acusatorio en efecto impide juzgar al imputado sin que previamente exista acusació n, y al ó rgano jurisdiccional juzgar hechos y a personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los que han sido acusadas. A todo esto Cortés Domínguez,8 consideraba que “la coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos, ha determinado, una vez superada la filosofía que imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio”. La Organizació n de las Naciones Unidas9 han recomendado, en este sentido, que “las funciones investigadora y de persecució n estarán estrictamente separadas de la funció n juzgadora...” y lo hacen convencidas de que quien investiga no puede ser imparcial porque la investigació n, quiérase o no, se relaciona con la idea de acusació n. Tal como sostiene la doctrina españ ola,10 “no puede haber proceso si no hay acusació n y ésta ha de ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar” y que tampoco existe un verdadero proceso “si se confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta elemental consideració n es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal, de modo que, por un lado, actú a como acusador, (MP) y, por otro, como decisor (juez o tribunal)...” Ciertamente que el juicio oral y pú blico se podrá abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante, indistintamente; sin embargo, cuando la acusació n fiscal y la acusació n particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. La normativa advierte que en ningú n caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n. No obstante la acusació n fiscal podrá retirarse en cualquier momento del juicio, hasta antes de la deliberació n del tribunal. Esta es una potestad que se sustenta en el sistema acusatorio donde el fiscal es soberano en el ejercicio de la acció n penal, y la puede ejercer en determinadas circunstancias; por ejemplo, cuando el acusador estime que no tiene ofrecidos los medios de 8

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 250.

9

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, más conocidas como “Reglas de Mallorca”.

10 MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., 2001, p. 22.

prueba suficientes como para que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria. En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n su TS, 11 el principio acusatorio significa que los ó rganos jurisdiccionales: a) no pueden penar un delito má s grave que el que se ha sido objeto de acusació n; b) tampoco pueden castigar infracciones que no hayan sido objeto de acusació n; c) ni penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusació n, aunque la pena de una y otra infracció n sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de acusació n, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad; d) tampoco puede apreciar circunstancias agravantes o sub-tipos agravados que no han sido invocados por la acusació n. El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado La Constitució n proclama que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso” y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada” (art. 117.I). El Có digo procesal prevé que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo” (art. 1). El juicio oral y pú blico a los efectos de su validez y reconocimiento constitucional, debe celebrarse conforme a los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitució n y los Convenios y Tratados Internacionales. No obstante el derecho a ser oído o escuchado no hay que tomarlo en sentido literal, como simplemente a estar presente, sino que va mucho más allá , e implica fundamentalmente que la persona no sea meramente un objeto del proceso penal, sino que tenga ocasió n de poder defenderse y hacerse escuchar a lo largo del juicio oral y pú blico. Este principio busca que el imputado tenga la oportunidad (el tribunal debe velar porque se den las condiciones necesarias) de expresar su posició n frente al tribunal acerca de las acusaciones en su contra y realizar de la manera más amplia posible su derecho a la defensa. Consiste en la facultad irrestricta que tiene todo imputado de ser oído, impugnando las pruebas de contrario, proponiendo y aportando las que estime convenientes, con el fin de desvirtuar o enervar la acusació n o atenuar la responsabilidad que se le atribuye. 11 STS de 7 de marzo y 1 de abril de 1991; 25 de enero de 1993 y 12 de abril de 1995, entre otras.

El derecho a ser oído se constituye en el plexo sobre el que se articulan las garantías judiciales mínimas relativas al debido proceso (art. 8.2 del Pacto de San José), donde todos sus institutos de alguna manera se conectan y convergen con el derecho a la defensa. En palabras de Haas,12 se trata de un derecho procesal originario del ser humano que debe garantizar que el individuo no sea meramente un objeto de la resolució n judicial, sino que tenga ocasió n de ser oído antes de un fallo que afecta a sus derechos. La consigna es que a nadie se le condene sin que haya tenido las posibilidades reales y efectivas de proponer y practicar pruebas de descargo que vea convenientes dentro de los límites que le permita su derecho a la defensa. En sentido negativo, segú n De la Oliva,13 lo que prohíbe el principio de audiencia es que cualquiera de las partes dentro de un proceso que sea perjudicada por una resolució n (y, principalmente, por la sentencia sobre el fondo) respecto de la cual (por tanto, respecto de sus fundamentos fá cticos y jurídicos) ha carecido por completo de posibilidades de defensa o no ha tenido las oportunidades de defenderse con la misma intensidad y magnitud del contenido y de los efectos perjudiciales de dicha resolució n. En la eventualidad de que concurra una infracció n o limitaciones al derecho fundamental de audiencia, dependiendo de la relevancia de la lesió n, el Có digo procesal prevé los recursos ordinarios, incluso, se pueden articular los extraordinarios que establece la Constitució n. De ahí porqué el juicio oral y pú blico en rebeldía del imputado por delitos de corrupción, contrasta con estos principios que habían proscrito toda posibilidad de realizar juicios en ausencia del sujeto pasivo del proceso (arts. 87-91 CPP). Principio de igualdad de armas El principio de igualdad de armas en el juicio oral y pú blico significa que en la contienda jurídico-penal, ambas partes (MP e imputado) tengan las mismas posibilidades de hacer prevalecer sus pretensiones procesales. La convergencia de ambos derechos configura lo que se conoce como proceso contradictorio, que ha sido impuesto y tiene como progenitor al sistema acusatorio, que prevalece en la cultura jurídica de nuestro entorno. En opinió n De la Oliva,14 este principio buscaba que las distintas partes del proceso dispongan de iguales medios para defender sus respectivas posiciones; 12 HAAS, E. Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán, Uruguay, Impreso en Mastergraf, 2006, p. 1018, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 12°, tomo II, publicación de la Fundación Konrad Adenauer. 13

DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 51.

14

DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 54.

esto es, dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente. Y habrá que aclarar que no postula que las partes procesales sean iguales, porque no lo son ni podrán serlo (el Estado representado por el fiscal, siempre tendrá mejores condiciones y posibilidades de acusar que el imputado de defenderse). El Có digo procesal ofrece a la parte acusadora (fiscal y querellante) un conjunto de posibilidades para que pueda ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva. El artículo 70 CPP establece que con el propó sito de dirigir la investigació n y promover la acció n penal, el fiscal “realizará todos los actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su Ley orgá nica”. Y el imputado también podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y el Có digo le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n. Dado el diseñ o constitucional que tiene el juicio oral y pú blico, aquí las partes pueden ejercer en mejores condiciones la igualdad de armas. En la etapa preparatoria, en cambio, la desigualdad procesal se pone de manifiesto, ya que la investigació n puede comenzar sin que haya imputado identificado (no se sabe quién ha cometido el delito y para eso se investiga) o, en otros casos, el fiscal puede comenzar a trabajar en la investigació n preliminar, prá cticamente, a espaldas del imputado, quién se enterará posteriormente cuando el fiscal cuente con elementos incriminatorios concretos. En estos supuestos, prá cticamente, es imposible pensar en la igualdad de las dos partes; en otros casos, la original ventaja del imputado contra la víctima (la estudia, planifica, acecha, ataca sobre seguro, etc.) de pronto se invierte en favor del fiscal cuando logra su detenció n y continú a el proceso en esas condiciones.15

15 En la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, se pone de manifiesto que es difícil establecer la igualdad absoluta de condiciones jurídicas entre el individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento, por la desigualdad real que en momento tan crítico existe entre uno y otro; desigualdad calculadamente introducida por el criminal y de la que éste sólo es responsable. Desde que surge en su mente la idea del delito o por lo menos desde que, pervertida su conciencia, forma el propósito deliberado de cometerlo, estudia cauteloso un conjunto de precauciones para sustraerse a la acción de la justicia y coloca al poder público en una posición análoga a la de la víctima, la cual sufre el golpe por sorpresa, indefensa y desprevenida. Para restablecer, pues, la igualdad en las condiciones de la lucha, ya que se pretende que el procedimiento criminal no debe ser más que un duelo noblemente sostenido por ambos combatientes, menester es que el Estado tenga alguna ventaja en los primeros momentos, siquiera para recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad de su autor.

1.2

Principios instrumentales

Al margen de los aludidos principios rectores del juicio oral y pú blico que se han expuesto, íntimamente relacionados o vinculados, se tienen los llamados principios instrumentales, que son: Oralidad La oralidad, como principio instrumental del proceso penal, ha revolucionado al juicio oral y pú blico porque puede permitir concluirlo en tiempo récord, y busca una progresiva socializació n del derecho en general y del proceso en particular. Montero Aroca,16 consideraba que este principio significa, en primer lugar, que en los actos procesales predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresió n y comunicació n entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso. Este principio tiene además como consecuencia ló gica la concentració n de los actos procesales y la simplificació n del proceso. Así, la concentración supone una sola audiencia para todos los actos procesales y medios de prueba, incluso, la resolució n o sentencia. En el plano normativo, el diseñ o del juicio oral y pú blico busca consolidar el sistema acusatorio, así como la protecció n de los derechos y garantías fundamentales. A diferencia de la etapa preparatoria que se caracteriza por ser mayormente escrita (y, por tanto, pesada, burocrá tica y dura promedio un añ o), la fase esencial del proceso debe ser fundamentalmente oral. El Có digo procesal es contundente: “el juicio será oral...”, incluso, “las resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictará n verbalmente...” (art. 333). El reconocimiento y ejercicio de la oralidad, como medio originario y natural que tiene la persona, posee indudables ventajas. En realidad permite la concentració n de la actividad probatoria, y garantiza la inmediació n de las partes para la valoració n de la prueba. La preclusió n es una consecuencia natural de la actividad de las partes en virtud de la concentració n que exige la oralidad. El juicio avanza por la actividad compartida de las partes. Sin embargo como una verdadera excepció n a este principio, el Có digo procesal permite que se incorporen por su lectura: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito; 2) Las declaraciones o dictá menes producidos por comisió n o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto por ley, 16 MONTERO AROCA, J. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, editorial Tiran Lo Blanch, p. 175.

sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del testigo o perito; y, 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto en este Có digo (art. 333). El TC,17 incluso, ha proyectado este principio de la oralidad a todo el proceso penal y “que toda determinació n sobre medidas cautelares debe adoptarse en audiencia, en la que ocurren las partes procesales y sus abogados, a fin de que éstos puedan asumir defensa en igualdad de condiciones”. Inmediación La inmediació n del tribunal con las partes y la actividad probatoria, es una consecuencia ló gica de la oralidad del juicio oral y pú blico. Este principio exige que el juez tenga contacto directo con los medios de prueba y forme su convicció n sobre lo visto y oído en la audiencia, y necesariamente ha de ser el mismo juez que reciba la prueba el que dicte la sentencia. Por tanto, oralidad e inmediació n, no son principios distintos, sino que se presentan formando parte de un conjunto inescindible. El Có digo procesal establece que “el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de la autoridad jurisdiccional y de todas las partes”; además, reglamenta las excepciones o casos de ausencia de alguna de las partes (art. 330). El Tribunal Supremo de Justicia, 18 consideraba que en el sistema acusatorio establecido en el Có digo de procesamiento penal, el juicio oral y pú blico es la verdadera garantía para que se respete el debido proceso y se otorgue el acceso a la justicia de la manera má s amplia; es en esta fase del proceso penal en que durante el contradictorio las partes debaten los elementos probatorios que fueran reunidos en la etapa preparatoria, para que frente a un juez o Tribunal se lleve a cabo la audiencia bajo los principios rectores de inmediació n, contradicció n, oralidad, publicidad y continuidad. Para Montero Aroca,19 “la inmediació n hace referencia a que el juez forma la convicció n directamente sobre lo visto y oído (no sobre las actas en que se documenta la realizació n de los actos de prueba), y de ahí la necesidad de que dicte sentencia precisamente quién ha presidido la prá ctica de la prueba”. De ahí por qué la verdadera inmediació n só lo es posible en un procedimiento oral. Este principio, en lo formal, significa que el tribunal y las partes, toman conocimiento directo de la actividad probatoria; y, objetivamente, el juez o 17 SC 547/2002.R de 13 de mayo. 18

AS N° 225/2014-RRC de 09 de junio.

19

MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 389.

tribunal estará en mejores condiciones de formar su convicció n y resolver la acció n penal. Tal como graficaba el Tribunal Supremo,20 la inmediació n significa la relació n interpersonal directa, frente a frente, cara a cara entre el acusado y el juzgador, entre el acusado y el acusador, entre el acusado y los defensores y entre éstos y el juzgador y el acusado, respectivamente. La oralidad y la inmediació n del tribunal con las partes y la actividad probatoria, deviene en concentració n y continuidad del debate. Este principio exige que el juicio se realice en presencia de las partes, sin interrupciones, y toda la prueba debe ser reunida y evacuada directa, sucesiva y conjuntamente. Y como el juicio no tiene plazo probatorio, se debe realizar en una audiencia, compuesta de sesiones continuas, hasta agotar la prueba y de inmediato se concluye el debate y el tribunal se retira a deliberar para dictar sentencia. El art. 334 CPP prevé que iniciado el juicio se realizará sin interrupción todos los días y horas hábiles hasta que se dicte sentencia. No obstante, excepcionalmente, el juicio puede suspenderse (arts. 335 a 337 CPP), cuando no comparezcan los testigos, peritos o intérpretes cuya intervenció n sea indispensable; o cuando sobreviniera la necesidad de producir prueba extraordinaria; exista algú n impedimento físico, debidamente comprobado de las partes. En estos casos, la suspensió n de la audiencia será por un plazo no mayor a cinco días calendario, debiendo el tribunal tomar las medidas que estime necesarias para garantizar el desarrollo, continuidad y conclusió n del juicio oral y pú blico en un tiempo razonable. Publicidad La Constitució n proclama, como principios rectores del juicio oral y pú blico, “la independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad…” (art. 178.I). La publicidad, reconocida en la mayoría de los Convenios y Pactos internacionales, es una conquista del pensamiento liberal y se opone a lo que se conoce como justicia de gabinete. Por cierto, sin oralidad no hay publicidad o, lo que es lo mismo, só lo un proceso oral y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalizació n popular del funcionamiento de la justicia. Para Gimeno Sendra,21 este principio constituye una garantía “contra el arbitrio judicial y eventuales manipulaciones gubernamentales en la constitució n y funcionamiento de los tribunales, así como un medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales y un instrumento de control popular sobre la justicia”. Y define al proceso pú blico como

20

AS N° 237, de 1 de agosto de 2005.

21

GIMENO SENDRA y otros Derecho Procesal…Op. Cit. p. 99.

“aquel procedimiento en el que la ejecució n o prá ctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no só lo de las partes, sino de la sociedad en general”. Esta garantía permite transparentar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y se ha convertido en un derecho fundamental. Aquí no basta con la tutela que prestan los tribunales, sino que es necesario que el pueblo tenga acceso y conozca a ciencia cierta có mo funcionan las instituciones democrá ticas y, en especial, el sistema judicial-penal por el tipo de bienes que están en juego: la libertad y el patrimonio de las personas. La publicidad tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las partes de una justicia penal sustraída al control pú blico y, por otro, mantener la confianza de la comunidad en los jueces y tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado Constitucional de Derecho, que proclama la Constitució n. Esta particularidad convierte al juicio oral en un mecanismo cívico pedagógico, donde se renuevan y actualizan los valores sociales y los derechos fundamentales. El Có digo procesal proclama que los actos del proceso será n pú blicos (art. 116). Y cuando las informaciones periodísticas sean sobre un proceso penal, se deben abstener de presentar al imputado como culpable, en tanto no recaiga sobre él una sentencia condenatoria ejecutoriada. El precepto introduce, excepcionalmente, la reserva que puede ser total o parcial, cuando: 1) afecte al pudor o a la vida privada de alguna de las partes o de otra persona citada; 2) corra riesgo la integridad física de los jueces, de algunas de las partes, o de alguna persona citada; 3) peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial previsto legalmente; y, 4) el imputado o la víctima sea menor de dieciocho añ os. A diferencia de otros países como Españ a, que ha eliminado parcialmente la publicidad (hay sumarios secretos o semipú blicos: só lo tienen acceso las partes), debido por ejemplo al terrorismo, el legislador boliviano só lo ha tomado en cuenta el pudor, la seguridad nacional, la protecció n a la vida privada de las partes y el propio interés de la justicia. Y como la publicidad constituye un derecho fundamental, en la reserva debe regir el principio de proporcionalidad, por lo que cualquier restricció n exige una resolució n motivada y la invocació n de un bien o interés constitucionalmente relevante que legitime su restricció n. Continuidad La continuidad es una condició n sine que non del juicio oral y pú blico, y

debe ser una consecuencia ló gica de la oralidad. Este principio exige que una

vez se haya iniciado el juicio, éste se realizará ininterrumpidamente todos los días hasta su conclusió n con la emisió n de la sentencia. La audiencia se realizará sin interrupció n, debiendo habilitarse horas y días inhá biles. La continuidad del juicio oral y pú blico significa, fundamentalmente, que entre la recepció n de la prueba y el pronunciamiento de la sentencia tiene que haber una aproximació n temporal inmediata. En ningú n caso la jueza, el juez o tribunal podrá declarar cuarto intermedio, salvo los recesos diarios que sean imprescindibles para alimentarse y descansar y que no podrán ser superiores a dieciséis (16) horas. Y cuando la jueza o el juez acredite impedimento físico definitivo, hará conocer de manera inmediata a la oficina gestora de procesos, para que en el día, previo sorteo a través del sistema informá tico, designe a la nueva autoridad jurisdiccional que asumirá el conocimiento de la causa. El Có digo procesal prevé que la audiencia del juicio puede suspenderse ú nicamente cuando: 1) No comparezcan testigos o peritos cuya intervenció n sea indispensable y no pueda ser diferida, causal que podrá ser alegada por una sola vez; 2) La persona imputada tenga un impedimento físico grave debidamente acreditado que le impida continuar su actuació n en el juicio; 3) Sobreviniera la necesidad de producir prueba extraordinaria; o, 4) El fiscal o el querellante por el descubrimiento de hechos nuevos requieran ampliar la acusació n, o el imputado o su defensor lo solicite después de ampliada, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente. En ningú n caso la suspensió n podrá ser mayor a un plazo de cinco días há biles. Y si la causal de suspensió n subsistiera el día de reanudació n de la audiencia: a) Podrá ordenarse la separació n del juicio con relació n al imputado impedido y continuarse el trá mite con los otros coimputados; y, b) El juicio proseguirá hasta su conclusió n con la prueba aportada (arts. 334-336 CPP). Contradicción El juicio oral y pú blico es por naturaleza contradictorio porque se alegará n unos hechos que se componen en apariencia de dos historias, y tiene dos versiones abismalmente diferentes: el acusado alegará que es inocente y buscará una sentencia absolutoria, mientras que la acusació n fiscal o particular buscará por todos los medios posibles probar que el mismo acusado ha cometido el hecho delictivo que se le atribuye y debe sufrir las consecuencias jurídico-penales que establece el sistema penal. Y si el acusado reconoce el hecho delictivo debe someterse al procedimiento abreviado y acordar su sanció n y evitar así precisamente el juicio oral y pú blico donde debe haber dos partes enfrentadas por un mismo hecho.

En palabras de Armenta Deu,22 el principio acusatorio exige que haya una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolució n la tome un ó rgano que se coloca por encima de ambas; es decir, que las partes tienen que estar separadas de la funció n de juzgar. La diferencia entre las tres funciones procesales: la acusació n que es propuesta y sostenida por personas distintas del juez; la defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador; y la decisió n por un ó rgano judicial independiente e imparcial, conlleva la necesidad de que alguien (el MP) sostenga la acció n para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio. Este principio se pone de relieve en el debate (cara a cara) donde las partes recurren a las técnicas de litigació n y a la contradicció n para deputar la prueba testifical y pericial; es decir, el juez o tribunal debe garantizar a las partes el interrogatorio y el contra interrogatorio para establecer la verdad de los hechos y, en su caso, probar la culpabilidad o inocencia del acusado. A mayor debate y posibilidades de ejercer el derecho a contradecir y examinar la prueba, habrá mayor depuració n probatoria y certeza de la contienda. El Có digo procesal establece que la audiencia se realizará bajo los principios de oralidad, inmediació n, continuidad y contradicció n (art. 113). 1.3

Presupuestos procesales

A efectos de la realizació n del juicio oral y pú blico, se exige el cumplimiento previo de unos auténticos presupuestos procesales, que son: Auto de apertura del juicio La radicatoria de la acusació n en el Tribunal o juez de sentencia y el respectivo auto de apertura del juicio, constituyen el primer presupuesto procesal imprescindible para poder iniciar el juicio oral y pú blico. El Có digo procesal prevé que radicada la causa en el día, la autoridad judicial notificará al MP para la presentació n física de las pruebas ofrecidas, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, bajo responsabilidad (art. 340). En la misma forma se notificará a la víctima o querellante para que presente la acusació n particular o se adhiera a la acusació n fiscal, y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez (10) días. Lo propio se hará notificando al imputado con la acusació n fiscal y del querellante y las pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez (10) días siguientes a su notificació n, ofrezca y presente físicamente sus pruebas de descargo. No obstante vencido el plazo otorgado a la o el imputado, con o sin su pronunciamiento, la o el juez o tribunal de sentencia dictará auto de apertura

22

ARMENTA DEU, T. Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, editorial Bosch, 1995, p. 90.

del juicio. A tiempo de señ alar día y hora para la celebració n del juicio el juez o Tribunal de sentencia, en el auto de apertura deberá hacer una breve relació n de las partes, los hechos acusados, los imputados y que el juicio oral y pú blico se someterá a las “reglas del debido proceso” donde el acusador fiscal debe probar su acusació n má s allá de la duda razonable. Rebeldía del imputado Y como la presencia del imputado constituye otro presupuesto procesal imprescindible, si ha sido buscado o citado con la acusació n y no comparece a la celebració n del juicio oral y pú blico, el juez o tribunal debe declararlo rebelde y suspender la realizació n del juicio, salvo que se trate de los delitos de corrupció n. El Có digo procesal establece que el imputado será declarado rebelde, cuando: 1) no comparezca sin causa justificada a una citació n, de conformidad a lo previsto en este Có digo; 2) se haya evadido del establecimiento o lugar donde se encontraba detenido; 3) incumpla un mandamiento de aprehensió n emitido por autoridad competente; y, 4) se ausente sin licencia del juez o tribunal del lugar asignado para residir. No obstante, el legislador ha previsto que el imputado o cualquiera a su nombre, podrá justificar ante el juez o tribunal el impedimento para asistir al juicio oral; caso en el que se le concederá un plazo prudencial para que comparezca (arts. 88-90 CPP). La rebeldía só lo será declarada cuando se constate la incomparecencia, evasió n, incumplimiento o ausencia y se hará mediante resolució n fundada, expidiendo mandamiento de aprehensió n o ratificando el expedido. Como efecto inmediato de la declaratoria de rebeldía, el juez o tribunal dispondrá en contra del imputado: 1) el arraigo y la publicació n de sus datos y señ as personales en los medios de comunicació n, para su bú squeda y aprehensió n; 2) las medidas cautelares que considere convenientes sobre los bienes del imputado, para asegurar la eventual responsabilidad civil, emergente del hecho imputado; 3) la ejecució n de la fianza que haya sido prestada; 4) la conservació n de las actuaciones y de los instrumentos o piezas de convicció n; y, 5) la designació n de un defensor para que represente al rebelde y asista con todos los poderes, facultades y recursos reconocidos a todo imputado. La declaratoria de rebeldía no suspenderá la etapa preparatoria del juicio, pero sí el juicio oral y pú blico, ya que no se puede juzgar a nadie sin que ejerza su derecho a ser oído y escuchado ante el juez o tribunal, y se interrumpe la prescripció n. En cualquier caso cuando el rebelde comparezca o sea puesto a disposició n de la autoridad que lo requiera, el proceso continuará su trá mite, dejá ndose sin efecto las ó rdenes emitidas y sus inscripciones, previo pago

de las costas, salvo que justifique el impedimento para que la rebeldía sea revocada y no hubiera lugar a la ejecució n de la fianza. Sin embargo en contra de lo que proclama la moderna doctrina procesal, la Ley Nº 004/2010 de 31 de marzo (art. 344 Bis CPP) permite el juicio en rebeldía del imputado cuando se trata de delitos de corrupció n. Esta disposició n no só lo supone un retroceso histó rico (era propio del modelo inquisitivo), sino que echa por la borda las garantías del debido proceso reconocidas en la Constitució n. La Ley anticorrupció n puede convertir en efecto en papel mojado los principales derechos y garantías que fundamentan el Estado Constitucional de Derecho. Fundamentación de la acusación La fundamentació n oral de la acusació n fiscal constituye, igualmente, un presupuesto procesal imprescindible para que haya juicio oral y pú blico. En la práctica esta fundamentació n se limita a una breve exposició n de los hechos y la autoría del imputado, así como la promesa de establecer en el debate, con los medios de prueba ofrecidos, la culpabilidad del acusado. El fiscal tiene que señ alar los elementos de convicció n que tiene respecto a la comisió n del delito, la calificació n legal de los hechos referidos que, en su criterio, constituyen el delito que motiva la acusació n, así como los elementos de convicció n que le inducen a afirmar que el acusado sea el autor del delito, identificando su grado de participació n en el hecho. Las condiciones referidas tienen su razó n de ser, en tanto en cuanto delimitan el objeto procesal, esto es, el tribunal de sentencia no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de manifiesto el fiscal y su sentencia tiene que versar sobre los extremos de la acusació n. La víctima o querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de la acusació n particular, su calificació n jurídica y para ofrecer prueba, aunque podrá adherirse a la que presente la o el fiscal, sin que ello se considere abandono de la querella. En este momento se puede ampliar excepcionalmente la acusació n y con ello delimitar concreta y definitivamente el objeto del juicio oral y pú blico. El Có digo procesal establece que el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusació n por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas en la acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la pena (art. 348). Y aclara que en caso de admitirse la ampliació n, el juez o tribunal recibirá nueva declaració n al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensió n del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervenció n, conforme a lo dispuesto en el artículo 335.3 del Có digo procesal.

La normativa efectivamente permite ampliar la acusació n por algú n otro tipo penal, derivado del mismo hecho principal, que se hubiera omitido en el requerimiento conclusivo del fiscal o acusació n particular. Al abordar el objeto del proceso hemos puesto de manifiesto la teoría de la unidad del hecho, que incluye todas las acciones u omisiones que tengan relació n con la preparació n, planificació n y su ejecució n. A diferencia de la adecuació n típica que se puede modificar (por ej.: asesinato por homicidio o a la inversa), lo que no se puede cambiar son los hechos punibles que se deben mantener incó lumes a lo largo del proceso. Así, por ejemplo, el TC23 interpretó que el juez al haber cambiado la calificació n legal de los hechos, sin haber modificado o variado los hechos fá cticos punibles acusados, no ha lesionado el derecho a la defensa del recurrente, por lo mismo no ha generado una situació n de indefensió n, toda vez que los hechos juzgados siguieron siendo los mismos. En este plano corresponde a la jurisprudencia establecer los límites y alcances de la ampliació n de la acusació n que siempre tendría un cará cter excepcional. Incidentes y excepciones Con la aclaració n de que los incidentes y las excepciones no son propiamente presupuestos procesales imprescindibles que tuvieran que interponerse y resolverse antes de la cuestió n de fondo (puede realizarse el juicio sin haberse planteado ninguna excepció n o incidente), pero como son de previo y especial pronunciamiento, en caso de interponerse deben resolverse inmediatamente o en sentencia. También se pueden interponer las salidas alternativas al juicio hasta antes de la sentencia. En el entendido de que los incidentes y las excepciones ya se han interpuesto y agotado en la etapa preparatoria, el Có digo procesal (art. 345) prevé que todas las cuestiones incidentales sobrevinientes, será n tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia. En la discusió n de las cuestiones incidentales, se concederá la palabra a las partes una sola vez, por el tiempo que establezca la o el juez o la o el presidente del tribunal, sin replica ni duplica y resolverá a menos que lo deje para sentencia. Sin embargo, cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la o el juez o Tribunal, deberá rechazarlas in limine sin recurso ulterior. En la etapa preparatoria hemos abordado estos medios de defensa, su naturaleza jurídica, efectos y el tratamiento procesal en cada caso. No 23

SC 1733/2003-R de 27 de noviembre.

obstante, el Có digo procesal (art. 308) reconoce las siguientes excepciones: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en los arts. 27 y 28 del Có digo; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia. A diferencia de los incidentes que son numerus apertus, porque pueden surgir en cualquier momento a lo largo del proceso, incluso, en ejecució n de sentencia, las excepciones son numerus clausus; es decir, está n reguladas expresamente y ninguna otra excepció n puede existir al margen de las que describe el precepto. Aun cuando el rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos; sin embargo, el TC24 ha establecido que es posible interponer una nueva excepció n y que la misma sea considerada en el fondo, cuando tanto los argumentos para su presentació n como los fundamentos para su resolució n son distintos a los que fueron esgrimidos en la primera solicitud y en la resolució n que la rechazó . La declaración del imputado y su abstención La presencia del imputado ―cabe reiterar― resulta imprescindible para que pueda ejercer su sagrado derecho a la defensa en el juicio oral, constituyéndose así en otro presupuesto procesal. De ahí por qué cuando el imputado ha sido declarado rebelde, la Constitució n (art. 117.I) y el Có digo procesal (art. 90), coinciden en la suspensió n del juicio oral y pú blico, ya que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída…”, salvo en los delitos de corrupció n que, como hemos visto, vulneran las garantías del debido proceso. Tal como aclaraba el TC,25 el derecho a la defensa tiene su realizació n material en el establecimiento y prá ctica de las condiciones objetivas y verificables de que el proceso no se desarrollará sin la participació n del procesado, ni que se le prive de acudir, obtener y producir los medios de prueba que sean necesarios, conforme a los procedimientos previstos por ley para hacer valer sus derechos y pretensiones. El derecho a la defensa comprende la potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada 24 SC N° 508/2002-R, de 30 de abril. 25

SC 1733/2003-R de 27 de noviembre.

instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que puede afectar sus derechos y alcanza a los siguientes á mbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso, ii) el derecho a presentar pruebas; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal. Este derecho lo ejerce el imputado, por intermedio de su abogado, interrogando y contrainterrogando en el debate, al objetar las preguntas (impertinentes, capciosas o subjetivas) y especialmente al ofrecer y producir prueba de descargo. Aunque es cierto que por la presunció n de inocencia no está obligado a articular ninguna estrategia defensiva, no es menos cierto que el sentido de este derecho fundamental no es propiamente ejercer, sino tener la posibilidad real de desvirtuar la acusació n o atenuar su virtual responsabilidad penal. La defensa segú n Gimeno Sendra, era el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputació n o acusació n contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulació n e impugnació n, necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. En realidad ningú n derecho es má s natural y sagrado que el de la defensa, y se encuentra reconocido en los Có digos procesales, las constituciones, declaraciones y convenios sobre derechos y libertades. En esta permanente evolució n, ahora se habla del derecho a la defensa en sus dos formas: material y té cnica. La primera, llamada también autodefensa, es aquella que realiza directamente el imputado cuando está sometido a la acció n penal, y consiste en sus propias declaraciones, e intervenciones personales (inspecció n, reconstrucció n, careo, etc.) que pueda hacer a lo largo del proceso penal. La defensa té cnica, en cambio, la realiza el abogado defensor y consiste en el ejercicio técnico-jurídico de todos los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico. El Có digo procesal reglamenta la defensa material y técnica, así como las condiciones en las que debe declarar el imputado y en las que puede presentar pruebas de manera amplia y controvertir, en su caso, las que se presenten en su contra (arts. 8 y 9). No obstante, el progreso del derecho a la defensa ha sido considerable en los ú ltimos tiempos, reconociéndose,

incluso, como parte del mismo, el derecho al silencio. Para Asencio Mellado, era lícito que “el imputado declare y lo haga en la extensió n que desee, o que guarde silencio al amparo del derecho constitucional que se le reconoce a no prestar declaració n alguna si así lo considera más beneficioso para su situació n personal”. in embargo la declaració n del imputado, no debe ser propiamente un interrogatorio (menos incriminatorio, como era antes), sino un medio de defensa que permite a la parte pasiva tomar posició n frente a la acusació n. La Constitució n (art. 121.I) prevé que “ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, o sus afines hasta el segundo grado”. Y solo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el presidente del tribunal le explicará el hecho o hechos de los que se le acusa con palabras claras y sencillas y luego será interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y, al final, los miembros del tribunal. Por cierto, una vez termine la declaració n del imputado o haya hecho uso de su derecho fundamental al silencio, el presidente del tribunal dispondrá que el defensor exponga los fundamentos de la defensa técnica. En la prá ctica esta exposició n oral se limita a proclamar la inocencia del imputado y la promesa de que en el debate cuando se produzca la prueba de descargo y haya concluido el desfile probatorio, se desvirtuará la acusació n o que si hay un hecho penal no lo ha cometido el imputado, etc. 2. El debate Mientras el momento cumbre del proceso penal es el juicio oral y pú blico, el momento cumbre del juicio, a su vez, viene a ser el debate o desarrollo donde se tiene que producir la prueba de cargo y de descargo ofrecida por el fiscal en la acusació n y por el imputado como parte de la preparació n de esta fase. Y como en el desarrollo del juicio oral y pú blico tiene que definirse la situació n jurídica del imputado (condená ndolo o absolviéndolo), el legislador exige el cumplimiento escrupuloso de unos presupuestos procesales, así como el respeto de los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitució n boliviana, los Convenios y Tratados Internacionales. El TC26 ha venido reiterando que, desde una interpretació n sistemá tica del orden constitucional, la Ley Fundamental tiende a garantizar que en su tramitació n los procesos judiciales o administrativos se desarrollen revestidos de las garantías del debido proceso. 26 SC 1168/2005.R de 26 de septiembre.

Y como parte del poder ordenador y disciplinario que ostenta el juez o presidente del tribunal, debe adoptar las medidas que sean necesarias para mantener el orden y adecuado desarrollo de la audiencia imponiendo en su caso, medidas disciplinarias a las partes, abogados, defensores, funcionarios, testigos, peritos y personas ajenas al proceso. El tribunal puede delimitar con precisió n el objeto y la finalidad de la audiencia, la intervenció n de los abogados, pedir en caso necesario el auxilio de la fuerza pú blica para el cumplimiento de sus decisiones y suspender el debate cuando no sea posible restablecer el orden alterado o se produzca un incidente que impida su continuació n (art. 339 CPP). Tal como sostiene el TC, el juzgador se encuentra facultado a adoptar las providencias necesarias para mantener el orden en las audiencias de juicio y el respeto debido a su autoridad y de los demá s sujetos procesales, cuidando que las actuaciones del debate se desarrollen con absoluta normalidad.27 2.1

Concepto y objeto de la prueba

La prueba ha sido definida como la actividad procesal de las partes, que busca el convencimiento psicoló gico del juez o tribunal acerca de los hechos tenidos como delictivos en el proceso penal. Esta actividad alcanza su finalidad cuando produce en el á nimo del juzgador la certeza sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. Sin embargo, Miranda Estrampes28 aclaraba que el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos; la prueba trata de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes. Así, se habla de prueba a propó sito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya exactitud se trata de comprobar; la funció n de la prueba en general no es de averiguació n sino de verificació n o comprobació n de una afirmació n. Lo que acabamos de afirmar es clave para distinguir entre los actos de investigació n que se realizan en la etapa preparatoria y los actos de prueba que se producen en el juicio oral y pú blico. Los actos de investigació n los realizan el fiscal y la policía, y tienden al esclarecimiento y averiguació n 27 El TC (SC 360/2006 de 21 de marzo), convalidó el arresto de una fiscal por haber faltado al respeto al tribunal y razonó que el juez o tribunal, en ejercicio del poder ordenador y disciplinario que la ley le concede, puede adoptar las medidas disciplinarias que considere necesarias, las que pueden ser graduales de acuerdo a la naturaleza y gravedad de las faltas en que incurrieren los sujetos procesales o quienes accesoriamente intervienen en el juicio, lo que implica que no resulta ilegal ni arbitrario que el juzgador adopte como medida disciplinaria el arresto, por cuanto se encuentra facultado para emitir esta clase de mandamientos, en función de lo dispuesto por el art. 129.5 CPP. 28 MIRANDA ESTRAMPES, M. La mínima actividad probatoria…Ob. Cit. p. 33.

de los hechos tenidos como delictivos y a determinar su autoría, mientras que los actos de prueba só lo se realizan en el juicio oral y pú blico, y buscan el convencimiento psicoló gico del tribunal juzgador sobre la existencia o inexistencia de afirmaciones de hechos que han sido aportados al proceso. Los actos de prueba requieren el cumplimiento de dos requisitos fundamentales: uno objetivo, consistente en la contradicció n, y otro subjetivo, que se los practique ante un juez o tribunal. Otro elemento que distingue a la prueba es que en ella los procedimientos, y medios a travé s de los cuales se desarrolla la actividad probatoria, vienen determinados y regulados por la Ley. En palabras de Gimeno Sendra,29 por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales, dirigidas a obtener la convicció n del juez o tribunal decisor, o sobre los hechos por ellas afirmados, y producida bajo la vigencia de los principios de contradicció n, igualdad, y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba. La finalidad de los actos de prueba consiste en formar la íntima convicció n del juez o tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participació n del autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histó rica anterior al proceso. Mientras los actos de investigació n tienen por misió n inmediata esclarecer los hechos y contribuir a formar el juicio de probabilidad suficiente para disponer la acusació n, los actos de prueba presuponen la entrada de los hechos y tienden a formar la convicció n del tribunal sobre la preexistencia de los hechos y la responsabilidad del imputado. Tal como recordaba Miranda Estrampes,30 la prueba es algo distinto de la averiguació n o investigació n; para probar es necesario previamente investigar, averiguar, indagar. Así, la averiguació n es siempre anterior en el tiempo a la prueba; se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a los mismos y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir, la verificació n de su exactitud. El Có digo procesal no consigna concepto de prueba alguno ni tiene por qué hacerlo. No obstante reconoce el principio de la libertad probatoria, que le permite al juez o tribunal, admitir como medios de prueba todos 29

GIMENO SENDRA. V., y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 369.

30

MIRANDA ESTRAMPES, M. La mínima actividad…Ob. Cit., p. 18

los elementos de convicció n que conduzcan al conocimiento de la verdad histó rica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado, siempre que sean lícitos, útiles y pertinentes (art. 171 CPP). A diferencia de la vieja normativa procesal,31 donde tenían primacía los indicios y presunciones, el Có digo procesal (art. 342), en principio, excluye la llamada prueba indirecta. Sin embargo, el TC españ ol32 consideraba que el derecho constitucional a la presunció n de inocencia no se opone a que la convicció n judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, siempre y cuando concurran necesariamente las siguientes circunstancias: 1) Que los indicios han de ser mú ltiples. 2) Que los hechos que sirven de indicio al hecho penal estén probados. 3) Que guarden estrecha relació n o concordancia con el hecho penal. 4) Que entre los indicios y la consecuencia, la convicció n judicial sobre la culpabilidad, exista una correlació n que descarte toda irracionalidad en la conclusió n a la que el juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las normas del criterio humano; esto es, no quebrante las reglas de la ló gica o de la general experiencia. 2.2

Los actos de prueba sólo pueden practicarse en el juicio oral y público

Los actos de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral y pú blico, y para que puedan ser valorados por el juez o tribunal, no só lo han debido llegar al juicio por los medios legales, sino que deben haberse producido pú blicamente; es decir, con el conocimiento de todas las personas que intervienen en el proceso. Es que garantizar la publicidad tiene como principal objeto el satisfacer otro principio universal, sin cuyo cumplimiento la prueba carecería de todo valor: la contradicción. El sistema acusatorio tiene como premisa que la prueba para que tenga validez debe ser ofrecida y producida, imprescindiblemente, en el juicio oral, y recibida directamente por los jueces que tienen que pronunciar sentencia con todas las garantías y solemnidades que establecen las leyes. El respeto a las garantías constitucionales y legales busca evitar cualquier manipulació n, 31

El art. 144 del viejo procedimiento penal establecía que la prueba de indicios y presunciones tendrá primacía sobre cualquier otra, siempre que se den las siguientes condiciones: 1) Que el cuerpo del delito conste por medios de prueba directos o inmediatos. 2) Que los indicios y presunciones sean múltiples, reuniendo el carácter de anteriores, concomitantes o posteriores al delito. 3) Que se relacionen con el hecho principal, que debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca. 4) Que sean unívocos, es decir, que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas. 5) Que sean directos, de manera que conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se trata. 6) Que sean concordantes, de modo que tengan íntima conexión entre sí. 7) Que se funden en hechos reales y probados.

32 Sentencia de 23 de septiembre de 1988.

distorsió n o apreciació n equivocada; y cualquier prueba que no sea propuesta y producida en el debate oral, pú blico, continuado y contradictorio, carece de validez y eficacia jurídica. El TC33 aclaraba que en la etapa preparatoria se investiga y se recogen todos los elementos de prueba para fundar la acusació n del fiscal, del querellante y la defensa del imputado, y no ante la autoridad que está a cargo del juicio oral y pú blico, cuyo objeto es la comprobació n del delito y la responsabilidad del imputado, en la que ya no se investiga ni se recogen elementos probatorios. Que en el juicio oral ya no se investiga sino que se comprueba lo que se ha investigado, descarta la posibilidad de que los actos de investigació n puedan llegar a constituir per se actos de pruebas. El Có digo procesal (art. 280) aclara que “las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrá n valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado.” 2.3

Procedimiento probatorio

El procedimiento probatorio en el juicio oral y pú blico, que es exclusivo de las partes, consta de tres fases: proposició n, admisió n y ejecució n o producció n de la prueba: La proposición La proposició n de prueba de las partes se realiza en el siguiente orden: a) en primer lugar, le corresponde al fiscal ofrecer la prueba de cargo en la acusació n; b) en segundo lugar, le corresponde al querellante, que lo debe hacer en su acusació n particular; y, c) el imputado es el ú ltimo en proponer su prueba de descargo y lo debe hacer dentro de los diez días, computables a partir de la respectiva notificació n con el auto de apertura del juicio oral y pú blico (art. 340 CPP). La prueba que se recibirá en el juicio oral y pú blico tiene que ser la que se ha propuesto en los términos señ alados, ya que, como establece el Có digo procesal (art. 342), en ningú n caso el juez o tribunal, podrá “producir prueba de oficio…” No obstante, la potestad de producir prueba extraordinaria, esto es, al margen de la ofrecida, só lo puede tener cabida, excepcionalmente, cuya delimitació n y alcances le corresponde establecer a la jurisprudencia. En la interpretació n del TC,34 la proposició n u ofrecimiento de la prueba, así como su respectiva producció n dentro del proceso penal, son medios esenciales de defensa para el procesado, puesto que con ello podrá desvirtuar la acusació n que pesa en su contra, de manera que tiene derecho

33

SC N° 789/2002-R, de 2 de julio.

34

SC 119/2003-R de 28 de enero.

a presentar prueba amplia y pertinente, lo que significa que el ú nico límite a la presentació n y producció n de la prueba de descargo será la idoneidad y la pertinencia de la misma, condiciones éstas que deberá n ser sopesadas debidamente por el juez o tribunal para admitir la prueba de descargo. La omisió n o rechazo inmotivado de una prueba objetivamente conducente al descubrimiento de la verdad histó rica del delito, constituye una violació n al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y la presentació n de la prueba amplia y pertinente. La admisión El juez o tribunal admitirá como medios de prueba todos los elementos de convicció n que conduzcan al conocimiento de la verdad histó rica del hecho, siempre que sean lícitos, ú tiles y pertinentes (art. 171 CPP). Este precepto le permite al juez o tribunal, ademá s, limitar los medios de prueba ofrecidos, cuando resulten manifiestamente excesivos o impertinentes. En la eventualidad de que se haya propuesto y admitido un acto de prueba, contrario a lo que proclama la Ley, al inicio del juicio oral y pú blico, la parte afectada puede oponer un incidente de exclusió n probatoria que debe ser resuelto en el acto o en sentencia. En el caso extremo de que no se excluyera la prueba ilegal y, al contrario, sea tomada en cuenta y valorada como uno de los fundamentos de la sentencia por el tribunal, se configuraría como un defecto de la misma y articularía el recurso de apelació n restringida de sentencia. La introducció n de un acto de prueba ilegal configuraría lo que el legislador ha dado en llamar actividad procesal defectuosa que, segú n el TC,35 puede corregírsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el juez o tribunal de sentencia en el juicio oral y pú blico y, en su caso, a través del recurso de apelació n restringida; recursos que deberá n ser interpuestos con cará cter previo, puesto que só lo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicció n constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el aná lisis y consideració n de los actos u omisiones que impliquen lesió n de los derechos y garantías constitucionales. La producción La producció n de la prueba constituye la parte esencial del debate, que debe realizarse ademá s bajo la inmediació n del juez o tribunal con las pruebas y las partes. En el auto de apertura del juicio, el juez o tribunal, señ alará día y hora para su celebració n, que se realizará dentro de los veinte a cuarenta y cinco días siguientes, en donde tendrá que producirse la prueba ofrecida por las partes y aceptada por el juez o tribunal. 35 SC 522/2005-R de 12 de mayo.

La prueba se producirá en el mismo orden en que fue ofrecida: primero la que haya ofrecido el fiscal, luego la del querellante y, al final, la que haya ofrecido el imputado. Tratá ndose de los testigos el presidente del tribunal só lo les preguntará sobre su identidad personal, estado civil, grado de instrucció n, profesió n, etc. y si tiene algú n impedimento para declarar, y luego viene el interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso y al final podrán ser interrogados sobre los hechos en juzgamiento por el mismo presidente y demá s miembros del tribunal. Los testigos explicarán la razó n y el origen del contenido de sus declaraciones y, en su caso, señ alará n con la mayor precisió n posible a las personas que le hubieran informado. El presidente del tribunal moderará el interrogatorio, así como toda la recepció n probatoria, procurando que se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del declarante. No obstante, las partes podrá n plantear la revocatoria de las decisiones del tribunal y objetar las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (arts. 343, 344, 350, 352, 355 CPP). Las pruebas documentales será n leídas y exhibidas en la audiencia, con indicació n de su origen, así como los objetos y otros elementos de convicció n secuestrados; las grabaciones y elementos audiovisuales será n reproducidos. También se podrá n efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones y el reconocimiento del imputado, así como cualquier otro medio lícito, ú til y pertinente que se haya ofrecido formalmente; incluso, podrá n utilizarse otros medios que ofrezca la tecnología no previstos en el Có digo (art. 171 CPP). Sin embargo, el principio de que la verdadera actividad probatoria só lo se puede realizar en el juicio oral y pú blico bajo el principio de la inmediació n del tribunal con las partes, encuentra una excepció n, cuando se trata del anticipo de prueba, que se recibe en la etapa preparatoria y se introduce al juicio oral y pú blico, previo cumplimiento de los presupuestos legales, para que sea tomado en cuenta y valorada como si se hubiera producido en el debate (arts. 307, 326.6 y 328.3). El TC ha tenido ocasió n de sostener que por regla general las pruebas se practican o producen en el juicio oral, porque el procedimiento probatorio tiene lugar principalmente en el debate, que se desarrolla ante el juez o Tribunal que ha de pronunciar sentencia, con plena observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediació n y contradicció n, como se colige de la previsió n contenida en el artículo 329 CPP.36 El juez o tribunal debe tener presente que la Constitució n (art. 116.I) garantiza la presunció n de inocencia, y que “ninguna persona podrá ser 36 El TC (SC 240/2003-R de 27 de febrero) rechazó una actividad probatoria realizada mediante comisión

instruida.

obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado”, lo cual significa que la “confesió n” (otrora reina de la prueba de cargo) ha dejado de tener, per se, valor probatorio. De la misma forma, “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos degradantes o humillantes”, cuyos mandatos deben prevalecer frente a cualquier investigació n y/o utilizació n de algú n medio probatorio. Así, cualquier infracció n de estos mandatos en el debate constituiría prueba ilícita y, por tanto, “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitució n Política del Estado, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (art. 172 CPP). 2.4

Sistema de valoración

El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicació n estricta de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial producida (art. 173 CPP). La valoració n y compulsa de la prueba corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales que conocen la causa, e implica confrontar todas las pruebas producidas con su saber técnico específico y su experiencia en el marco de la independencia y autonomía que le reconocen la Constitució n y el Có digo procesal. Al abordar la prueba ilícita hemos sostenido que la actividad probatoria no só lo tiene que realizarse en el juicio oral y pú blico, sino fundamentalmente debe practicarse respetando los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales. A los efectos de una correcta valoració n de la prueba, el juez o tribunal tiene que advertir el cumplimiento previo de ciertas formalidades: a) que se haya ofrecido en término legal (340 CPP); b) la prueba documental debe ser debidamente incorporada en el juicio oral a través de la lectura y exhibició n de los documentos (arts. 333.2 y 355 CPP); y, c) la prueba testifical debe ser producida en el juicio oral, en aplicació n del principio de inmediació n segú n el cual el juzgador debe tener una impresió n directa con los sujetos cuyas declaraciones vayan a servir para fundar su resolució n. Y como un efecto directo del principio de la inocencia del acusado, segú n Gimeno Sendra,37 se producirá un desplazamiento de la carga de la prueba

37 GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 380.

sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una probatio diabólica de los hechos negativos; por consiguiente, sin la prueba de tales hechos no cabe imponer sentencia condenatoria alguna. El fiscal tiene que saber que la actividad probatoria de cargo para desvirtuar esa presunció n de inocencia, ha de ser suficiente e introducida con las garantías legales y constitucionales. Las partes tienen que saber, igualmente, que los jueces son independientes en la apreciació n de la prueba, y ningú n otro tribunal superior (vía impugnació n) puede sustituirlos en la funció n de valoració n de la prueba, habida cuenta de los principios de inmediació n y de contradicció n. El TC38 establecía que existen tres sistemas de valoració n de la prueba: 1) De la íntima convicción que otorga absoluta libertad al juez para apreciar con entera libertad las pruebas, incluso, apartarse de ellas, dictando la sentencia, conforme a lo que le dicta su conciencia, con la particularidad de que la autoridad judicial no está compelida a especificar las razones por las que sí una prueba es o no efectiva; 2) Las pruebas legales que se caracteriza porque la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el juez no tiene libertad de apreciació n, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley; y, 3) La sana crítica que se define como el sistema que considera un conjunto de normas y de criterios de los jueces, basados en las reglas de la ló gica, de lo que le dicta su experiencia, de principios de la psicología, y aú n del sentido comú n, que aunadas llevan al convencimiento humano. Que el legislador se haya decantado por el sistema de la sana crítica, obliga al juez o tribunal, a considerar las reglas de la experiencia y de la psicología, etc. que son aquellas que conoce el hombre comú n. Toda esta construcció n o elaboració n jurídica que realiza el juez o tribunal, impuesta como una exigencia del debido proceso, se conoce como fundamentación o motivación, que toda sentencia debe tener, en la que se deberá plasmar la razó n o razones que ha tenido el juzgador para haber pronunciado su resolució n. El Có digo procesal (art. 124) exige que las sentencias y autos interlocutorios sean fundamentados y expresará n los motivos de hecho y de derecho en que

38 SC 1480/2005-R de 22 de noviembre.

basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Y aclara que la fundamentació n no podrá ser reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes. En palabras de Tomé García,39 el tribunal tiene la obligació n de razonar o motivar el resultado probatorio en su sentencia; es decir, el juzgador tiene que explicar las razones que justifican su convicció n, en su aspecto fá ctico. La motivació n en estos términos pondrá de manifiesto si la resolució n se basa en la razó n, en la ló gica, y no en el capricho o arbitrariedad. Tal como aclaraba el TS españ ol,40 carece de toda posibilidad técnica de revisar la valoració n del Tribunal a quo sobre la consistencia y la credibilidad de las declaraciones prestadas en su presencia, en la medida en que, este Tribunal, no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos tales declaraciones. A tiempo de reiterar que la facultad de valoració n de la prueba aportada corresponde, privativamente, a los ó rganos jurisdiccionales ordinarios, el TC ha reiterado que su jurisdicció n está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribució n conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligació n de verificar si en dicha labor: 1) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera arbitraria la consideració n de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisió n en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.41 En cualquier caso se debe demostrar la lesió n de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales y su relevancia jurídico-constitucional. Sin embargo, dicha competencia se reduce ú nicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningú n caso podrá pretender sustituir a la jurisdicció n ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una funció n que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente.

39

TOMÉ GARCÍA, J.A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 473.

40

Sentencia de 6 de junio de 1989, entre otras.

41

SCP 0049/2017-S2 de 6 de febrero, entre otras.

C A P Í T U L O 19

JUICIO ORAL Y PÚBLICO (II) 2.5 Actos de prueba. 2.5.1 Prueba testifical. El deber de comparecer y sus exenciones. El deber de declarar. Exenciones al deber de declarar. Forma, contenido e interrogatorio. 2.5.2 Pericial. Derechos y deberes. Procedimiento. 2.5.3 Consultores té cnicos. 2.5.4 Documental. 2.5.5 Careo. 2.5.6 Inspecció n y reconstrucció n. 2.5.7 Otros medios. 3. Cierre del debate y conclusiones. Conclusiones del fiscal. Conclusiones de la víctima. Conclusiones del imputado. Derecho a la ú ltima palabra. 3.1 Deliberació n y sentencia. 3.1.1 Estructura externa. Encabezamiento. Motivació n fá ctica o de hecho. Motivació n jurídica. Parte dispositiva. 3.1.2 Redacció n, lectura y registro. 3.1.3 Congruencia entre la acusació n y la sentencia. 3.2 Clases de sentencia. Absolutoria. Condenatoria.

2.5

Actos de prueba

Los actos de prueba tienen por objeto formar la convicció n del juez o tribunal acerca de la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes y tendrá n que definir la situació n jurídica del imputado (culpable o absuelto). La verdadera actividad probatoria só lo tiene que desarrollarse en el juicio oral y pú blico, segú n Tomé García, con plena observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediació n y contradicció n; principios bá sicos que presiden el proceso penal.1 Mientras los actos de investigació n se realizan en la etapa preparatoria, la actividad probatoria tiene que practicarse en el juicio oral y pú blico; se diferencian ademá s no só lo por la finalidad que persigue o tiene cada uno, sino porque los actos de prueba se encuentran reconocidos y regulados expresamente por la Ley. En cambio los actos de investigació n son innumerables e ilimitados y se los practica en tanto haya la necesidad de esclarecer un hecho delictivo y superar el estado de incertidumbre que rodea a toda pesquisa. A diferencia del modelo inquisitivo donde muchas veces terminaba venciendo “en juicio” la parte que tenía la habilidad de 1 TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 464. En la misma línea, el TS español (STS de 4 de mayo de 1995) estableció que la actividad probatoria tiene que practicarse: a) con publicidad y oralidad para que sin secretismo alguno pueda conocerse el desarrollo de la función jurisdiccional por todos los miembros de la sociedad; b) con inmediación para que ese ejercicio jurisdiccional tenga lugar ante quienes van a percibir por sus sentidos lo que ya después otros ojos y oídos no van a ver ni oír; y, c) con contradicción de parte para facilitar a los intervinientes la defensa de sus respectivas pretensiones, defendiendo sus pruebas y refutando las ajenas.

aportar mayor cantidad y volumen de papeles inú tiles (basura), el principio acusatorio se caracteriza por exigir calidad y no cantidad de actos de prueba. A la luz de esta cualificació n de la prueba, el TC españ ol ha reconocido, incluso, que para desvirtuar la presunció n de inocencia del imputado debe concurrir una mínima actividad probatoria de cargo.2 Los presupuestos de esta doctrina, segú n Miranda,3 son: 1) La mínima actividad probatoria no le autoriza al juez a prescindir de la prueba, pues tiene que existir en el juicio oral y pú blico, para que pueda descansar y encontrar su fundamento la apreciació n probatoria; 2) La mínima actividad probatoria debe haberse practicado, conforme a los derechos fundamentales; 3) Que la mínima actividad probatoria sea de cargo y se pueda deducir la culpabilidad del imputado. Es de las pruebas y no al margen de las mismas, de donde el juez debe obtener su convencimiento y éste precisamente es el fin de la prueba; y, 4) Que la mínima actividad probatoria se haya practicado en el juicio oral y pú blico, con todas las garantías. Toda esta doctrina de la mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunció n de inocencia y lograr la condena del imputado parece razonable en determinados hechos, especialmente en los delitos contra la libertad sexual. Esta mínima actividad probatoria podría reducirse, por ejemplo, a la declaració n de la víctima, la pericia del médico forense, la declaració n del policía y algú n otro elemento recogido en el lugar del hecho; lo contrario supondría la má s absoluta impunidad de numerosos ilícitos penales. Aunque se proclame el principio de la “libertad probatoria”, los actos de prueba se pueden limitar cuando sean inú tiles, impertinentes e ilícitos, debiendo ofrecerse y practicarse en el juicio oral y pú blico, los siguientes: 2.5.1 Prueba testifical El debate propiamente dicho en el juicio oral y pú blico só lo será posible en su integridad, en la medida en que las partes hayan ofrecido y se produzca prueba testifical. Con la finalidad de satisfacer todas estas garantías exigidas por la naturaleza del debate, el legislador ha puesto a disposició n del acusador dos testigos excepcionales: la víctima y el policía. 2

La SC 31/1981, estableció, entre otras cosas, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la LECrim, supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es precisa la concurrencia de una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del proceso.

3

MIRANDA ESTRAMPES, M. El concepto de prueba ilícita…Ob. Cit. p. 26.

En la doctrina españ ola,4 testigo es la persona física que, sin ser parte del proceso, era llamada a declarar segú n su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso por haberlos presenciado ―testigo presencial― o por haber tenido noticia de ellos por otros medios ―testigo referencial―. El testigo tradicionalmente ha sido concebido como una persona física, extrañ a a las partes, conocedora directa o indirectamente de los hechos a juzgarse (puede informar virtualmente sobre el pasado, presente y la personalidad del presunto autor del delito). Tiene como objetivo-compromiso decir la verdad y nada más que la verdad, de todo cuanto tenga conocimiento y pueda aportar al juicio oral. Tal como sostenía Rubianes,5 testigo era la persona física, requerida por la autoridad en un proceso penal, el cual no está en situació n de incompatibilidad, con la finalidad de que declare con veracidad, acerca de los hechos, de interés probatorio, sobre los cuales es interrogado, que se supone percibidos por sus sentidos. Lo que caracterizaba al testigo era su posició n ajena a las partes y los derechos que se ventilaban; sin embargo, el Có digo procesal ha terminado con el cará cter poco menos que neutral al reconocer como testigos a la víctima y al policía que son los testigos oficiales del fiscal (arts. 82-194). El deber de comparecer y sus exenciones La comparecencia del testigo en el juicio oral y pú blico es el primero de los deberes impuestos que debe cumplir para declarar la verdad acerca de los hechos en juzgamiento. El Có digo procesal establece que “toda persona que sea citada como testigo tendrá la obligació n de comparecer ante el juez o tribunal para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones establecidas por ley...” Los menores de edad, excepcionalmente, pueden ser testigos en el juicio oral y pú blico, previa constatació n y asesoramiento profesional de que pueden declarar debiendo en estos casos el juez o tribunal decretar la reserva del acto (arts. 193-353). Aun cuando corresponde a la jurisprudencia establecer los alcances y límites en cada caso, en el otro extremo se encuentran las personas mayores que, por lo avanzado de su edad, naturalmente, se podrían encontrar limitadas y virtualmente exentas de convertirse en testigos. Los discapacitados (sordos y sordomudos) pueden ser testigos y comparecer, só lo que su declaració n tendrá que hacerse a través de intérpretes. 4

TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 478.

5

RUBIANES, C. Derecho Procesal...Ob. Cit., p. 296.

En palabras de Moreno Catena,6 la cualidad de testigo entendida como posició n jurídica, creada y determinada por el ordenamiento y con trascendencia tanto a efectos procesales como penales, se adquiere só lo y desde la citació n judicial con las formalidades prescritas en la ley. Y en caso de que el testigo se resista a comparecer, luego de la primera citació n, se expedirá mandamiento de aprehensió n, sin perjuicio de su enjuiciamiento (art. 198). No obstante si después de comparecer se niega a declarar, se dispondrá su arresto, hasta por veinticuatro horas, al término de las cuales, si persiste en su negativa se le iniciará causa penal. Sin embargo, no están exentos de declarar pero sí de comparecer ante el juez o tribunal: el presidente y el vicepresidente del Estado, los presidentes de la Asamblea Legislativa, el presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el presidente del Tribunal Constitucional y los representantes de misiones diplomá ticas. No obstante todas estas personas podrá n hacer sus declaraciones por escrito en el lugar donde cumplen sus funciones o en sus domicilios. El deber de declarar El testigo está obligado legalmente a prestar su declaració n en el juicio oral y pú blico, y manifestar sus percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores y adquiridos fuera del procedimiento, de un modo directo o de referencia, que emite voluntaria y conscientemente. El testigo está obligado a comparecer y declarar porque constituye un deber ciudadano ―como tantos otros que impone el Estado― incluso, hasta por solidaridad todos estamos obligados (las autoridades, má s que los ciudadanos) a colaborar en la lucha contra la delincuencia, cuyo incumplimiento configuraría el delito de desobediencia judicial.7 Exenciones al deber de declarar Aun cuando en principio toda persona será capaz de atestiguar, incluso, los funcionarios policiales respecto a sus actuaciones, existen diversos casos en que se exime al testigo del deber de declarar: para evitar su propia inculpació n, por razó n de parentesco, y por causa de secreto profesional o de Estado (art. 194 CPP). El testigo no podrá ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales pueda surgir su responsabilidad penal... Este mandato legal se fundamenta en la Constitució n, ya que “ninguna persona podrá ser 6

MORENO CATENA, V. y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 384.

7

El Código penal (art. 179), establece: “El que emplazado, citado o notificado legalmente por la autoridad judicial competente en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete, se abstuviere de comparecer, sin justa causa, y el que hallándose presente rehusare prestar su declaración, incurrirá en prestación de trabajo de uno a tres meses o multa de veinte a sesenta días”.

obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado” (art. 121.I). De la misma forma, el Có digo procesal establece que “podrá n abstenerse de testificar contra el imputado, su có nyuge o conviviente, sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o por adopció n y por afinidad hasta el segundo...” (art. 196). Sin embargo el precepto abre la posibilidad de que el có nyuge o conviviente y los parientes consanguíneos y por afinidad, puedan testificar, con lo que el legislador ha echado por la borda el secreto familiar entre quienes componen un mismo nú cleo familiar. Que se permita testificar en estas condiciones, puede atentar contra la pureza de la declaració n, por el conflicto entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad y protecció n para con su entorno familiar. Las personas deben abstenerse de declarar, igualmente, sobre hechos que hayan llegado a su conocimiento en razó n de su oficio o profesió n, y se relacionen a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos. No obstante, estas personas no podrá n negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. En caso de que el juez o tribunal considere que el testigo invoca erró neamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, ordenará por resolució n fundada su declaració n (art. 197 CPP). El precepto alude a los siguientes tipos de secretos: a) En razó n de la profesión y se basa en la necesaria confianza y colaboració n que debe existir, por ejemplo, entre el imputado y su abogado, por lo demá s imprescindible para ejercer su defensa. En esta relació n ha de existir en el imputado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de que su defensor no podrá ser obligado a revelar lo que se le confía, salvo que el abogado tenga que pasar de defensor, a delator de su patrocinado.8 b) El secreto religioso, consiste en el derecho que tiene el testigo de no revelar los hechos que hubiera conocido en el ejercicio de sus funciones, como ministro de algú n culto o de alguna religió n reconocida. c) El secreto de los funcionarios públicos (civiles o militares) viene a preservar los secretos referidos a la seguridad del Estado o a los medios de defensa o a las relaciones exteriores. La declaració n testifical en estos supuestos no só lo que está prohibida, sino que puede generar responsabilidad penal.9 8

La Ley de la Abogacía reconoce el derecho que tienen los abogados de guardar el secreto profesional.

9

El Código penal (art. 115) establece que el que revelare secretos de carácter político o militar concernientes a la seguridad del Estado, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores, incurrirá en privación de libertad de uno a seis años. La sanción será elevada en un tercio, si el agente perpetrare este delito abusando de la función, empleo o comisión conferidos por la autoridad pública.

Forma, contenido e interrogatorio En relació n al orden de la declaració n testifical, primero se recibe a los testigos que haya ofrecido el fiscal, luego a los del querellante y después a los del imputado (art. 350 CPP). Los testigos deben encontrarse en lugares aislados, no se comunicarán entre sí, ni con otras personas, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la audiencia. No obstante, el incumplimiento de la incomunicació n no impedirá la declaració n del testigo, pero el juez o tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba. En todo caso, los testigos explicarán la razó n y el origen del contenido de sus declaraciones y, en su caso, deben señ alar con la mayor precisió n posible a las personas que les hubieran informado de los hechos que está n exponiendo o relatando.10 Sin embargo, el legislador boliviano ha sido poco afortunado en diseñ ar unas bases mínimas que sirvan para el interrogatorio también conocidas como técnicas de litigación. A lo sumo con el título de interrogatorio, el Có digo procesal, previo juramento formal, se ha limitado a señ alar que, después de que el juez o presidente del tribunal interrogue al testigo sobre su identidad personal, estado civil, profesió n y si tiene algú n impedimento para prestar su declaració n, etc. se dará curso al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y, luego podrá n ser interrogados sobre los hechos en juzgamiento por el mismo presidente y los demá s miembros del tribunal. Los declarantes responderá n directamente a las preguntas que se les formulen y no tienen derecho a utilizar medios técnicos, ni será n interrogados por los consultores técnicos (art. 351 CPP). El presidente del tribunal hace de moderador y controlará el interrogatorio, procurando que se produzca sin presiones y sin ofender la dignidad del declarante. Las partes pueden plantear la revocatoria de las decisiones del juez o del presidente del tribunal, que limiten el interrogatorio u objetar la formulació n de preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. En la prá ctica primero se comprueba con el respectivo carnet la identidad del testigo y le preguntan sus “generales de ley”: nombre y apellidos, domicilio real, edad, estado civil, profesió n y si conoce a las partes. El interrogatorio inicial, incluye, si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier clase, si ha sido enjuiciado y, de ser así, la pena que se le impuso. Todas estas preguntas periféricas y generales, tienden a proporcionar elementos que permitan conocer la personalidad del declarante, a objeto de apreciar el valor y la credibilidad del testimonio. 10

En otros países, la tecnología ha revolucionado la declaración del testigo; por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español (art. 731 bis LECrim), el tribunal podrá acordar que se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido.

El Có digo procesal establece, igualmente, que el testigo menor de dieciséis añ os será interrogado por el juez o presidente del tribunal, en base a las preguntas que las partes proporcionen por escrito. A efectos de este interrogatorio, el juez o presidente del tribunal decretará la reserva del acto y dispondrá su recepció n con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas para garantizar el respeto a las condiciones inherente al declarante (art. 353). Y como el juicio oral y pú blico boliviano ha sufrido una fuerte ó smosis procesal, con ciertas huidas hacia el sistema anglosajón o proceso de partes, es importante que la acusació n, en la medida de lo posible, pueda disponer de una buena y cualificada prueba de cargo.11 Lo ideal es que el acusador encuentre personas representativas, profesionales, mayores de edad, que tengan una mínima experiencia judicial o en tribunales, atributos personales que por sí solos generan un plus de credibilidad al testimonio. La declaració n debe hacerse respetando el propio lenguaje del testigo (incluyendo modismos del lugar); debe ser cronoló gica, coherente, espontá nea (no tiene que recitar de memoria); los detalles de lo que haya visto, escuchado y presenciado, enriquecen el testimonio. En la misma línea, el tono de la voz (tiene que asegurarse no só lo de que el tribunal le escuche, sino, fundamentalmente, que le entienda), la forma de comportarse ante el tribunal, la actitud, la forma de vestirse y, especialmente, có mo relata lo que sabe, puede hacer inclinar la balanza. Con el testigo perfecto, el pró ximo paso es orientarlo, realizando simulacros que permitan al testigo ambientarse y prepararse adecuadamente no só lo para conocer y responder el interrogatorio que tendrá que hacerle su proponente, sino también prepararse en funció n del contrainterrogatorio del abogado de la otra parte. El testigo ―convertido en la estrella del juicio― necesita conocer, en lo posible, los pormenores y técnicas que supone un verdadero interrogatorio y contrainterrogatorio. La defensa en cambio buscará , por todos los medios, a través del contrainterrogatorio, generar duda en la convicció n del juez o tribunal. Las partes deben familiarizarlo con las preguntas abiertas y cerradas y evitar al estilo americano, con las oportunas objeciones, que le hagan 11

El juicio oral y público boliviano no ha sido totalmente ajeno a la influencia del modelo adversarial norteamericano. En efecto no sólo ha recogido las principales características del modelo acusatorio y ha intentado erradicar los resabios inquisitoriales sino también ha recogido, lo que se conoce como proceso de partes, donde se reduce al máximo la intervención del Tribunal. Así, por ejemplo, el procedimiento abreviado (arts. 373 y 374), pone de manifiesto el poder de decisión de las partes. De la misma forma, el juez o tribunal está prohibido de introducir pruebas y hechos de oficio (art. 342). Con todas las limitaciones que son de suponer, el interrogatorio y contrainterrogatorio (que no está lo suficientemente reglamentado), se hace al estilo americano. No hay que olvidar que la agencia norteamericana USAID no sólo ha financiado gran parte de la reforma procesal penal, sino que se ha ocupado de capacitar (mostrando parte de su realidad) a muchos operadores jurídicos en la Isla de Puerto Rico.

preguntas capciosas (que pueden inducir por su formulació n a engañ o o error), sugestivas (que encierren en sí la contestació n en un determinado sentido) o impertinentes (que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se enjuician).12 Así la confrontació n jurídica entre las partes (acusació n vs. defensa) en igualdad de condiciones, viene a ser el alma del debate y, por ende, del juicio oral y pú blico. La necesidad de conocer en profundidad las numerosas técnicas y posibilidades del interrogatorio y contrainterrogatorio, como medio idó neo para depurar la prueba testifical y pericial, aú n constituye una asignatura pendiente del juicio oral y pú blico boliviano. 2.5.2

Pericial

La prueba pericial, que practican las personas con conocimientos especializados, busca suplir la falta de formació n del juez en todas las á reas del saber humano y puede ser necesaria en el juicio oral y pú blico para llegar a comprobar el delito y la responsabilidad del imputado. En palabras de Moreno Catena,13 el perito es una persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez, por su específica preparació n jurídica, puede carecer, llamada al procedimiento precisamente para apreciar, mediante má ximas de experiencia especializadas propias de su preparació n, algú n hecho o circunstancia que han sido adquiridas con anterioridad por otros medios de averiguació n y sean de interés o necesidad para la investigació n. La gravedad de una lesió n o có mo determinar las causas de la muerte de una persona, suponen conocimientos profundos de medicina; establecer las causas del derrumbe de un edificio, exige el conocimiento y la aplicació n de reglas propias de la ingeniería. En materia de envenenamiento, el juez debería ser experto en toxicología; en materia de falsedad, debería ser grafó logo, etc., y como todo esto es, prácticamente, imposible, aparece la figura del perito. 12 La doctrina puertorriqueña considera que las preguntas abiertas buscan del testigo una narración o explicación que permite proporcionar información valiosa al juez o tribunal. Las preguntas cerradas, en cambio, buscan una respuesta particular y específica y se responde con un sí o no. Las preguntas abiertas siempre están referidas a ¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué? Como ejemplo de preguntas abiertas podrían ser ¿qué fue lo que usted observó? ¿Qué hizo después de oír los disparos? Estas preguntas constituyen una invitación al testigo a que describa o narre lo que conoce. En cambio las preguntas cerradas tienen la particularidad de condicionar las respuestas y no dan lugar a las explicaciones. Las partes tienen que saber hacer sus interrogatorios y contrainterrogatorios, pues se ha convertido en el mejor medio para depurar la prueba testifical. El fiscal tendrá que tener en cuenta también el principio de primacía y novedad, que consiste en presentar a los mejores testigos (mientras menos testigos, menos posibilidades de contradicción y duda), al comienzo y al final del juicio oral y público, toda vez que, el juez o tribunal, tendrá mayores posibilidades de grabarse estos testimonios conocidos como de impacto. Vid. RAMOS GONZÁLES, C. y VÉLEZ RODRÍGUEZ, E. Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico, San Juan, Editado por Michie Of. Puerto Rico, 1996, pp. 26 y ss. 13

MORENO CATENA, V. y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 395.

El Có digo procesal prevé que “se ordenará una pericia, cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o té cnica”; será n peritos los que acrediten segú n reglamentació n estatal, idoneidad en la materia y el juez o tribunal, fijará con precisió n los temas de la pericia y el plazo para la presentació n de los dictámenes. Sin embargo, las partes podrá n proponer u objetar los temas de la pericia (arts. 204-209). Así, el dictamen tendrá que practicarse en el juicio oral y pú blico y versará sobre los puntos o hechos propuestos por la parte que haya ofrecido el perito, aunque muchas veces ―en la práctica― llegan al debate con su informe concluido. Y aunque la Ley alude a la presentació n de informe o trabajo de gabinete, el dictamen pericial debe realizarse ―mientras los hechos en cuestió n lo permitan― en el juicio oral y pú blico, de tal forma que las partes puedan intervenir y ejercer sus derechos a contradecir la prueba. Derechos y deberes Los peritos tienen el deber de comparecer y desempeñ ar fielmente el cargo para el cual fueron designados, previo juramento o promesa de dictaminar o practicar el reconocimiento, emitiendo el informe sobre el objeto de la pericia y guardar reserva de todo cuanto conozcan con motivo de su actuació n. Y será n oportunamente citados y, en caso de negativa, luego de la primera citació n, se expedirá mandamiento de aprehensió n, salvo si está n comprendidos en alguna de las incapacidades físicas o morales. No obstante, en caso de que no sean idó neos o tengan algú n impedimento, tienen la obligació n de hacerlo conocer al momento de comparecer. Los peritos deben prestar el juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus dictá menes, y de no proponerse otro fin má s que el de practicar el reconocimiento especializado y prestar el informe correspondiente, detallando el objeto de la pericia. La ley aclara que “no será n designados peritos los que hayan sido testigos del hecho, objeto del proceso, y quienes deban o puedan abstenerse de declarar como testigos” (art. 208). Para Montó n Redondo,14 el ser perito no só lo comporta obligaciones, sino que genera derechos entre los que se encuentran esencialmente los econó micos, traducidos en la percepció n de los honorarios que estime justos o los reglamentados para la profesió n de que se trate. El perito también tiene el derecho de excusarse y las partes de recusarlo por los mismos motivos establecidos para los jueces. 14

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 192.

Procedimiento Los peritos deben practicar sus dictá menes en el juicio oral y pú blico, de manera clara y precisa, haciendo una relació n detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto a cada tema pericial en el plazo establecido. Los expertos podrá n dictaminar por separado, cuando exista diversidad de opiniones entre ellos y cuando los dictámenes sean ambiguos, insuficientes o contradictorios, se ordenará la realizació n de una nueva pericia por los mismos peritos o por otros distintos (arts. 213-214 CPP). En palabras de Cortés Domínguez,15 el informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1) la descripció n de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle; 2) la relació n detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado; 3) las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a las máximas de experiencia de su ciencia o arte. Sin embargo, las partes pueden hacer las preguntas que estimen pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias, como parte del natural debate que supone evacuar la pericia. En todo momento, los expertos tendrá n la facultad de consultar documentos, notas escritas, publicaciones y de utilizar medios técnicos en sus exposiciones (art. 351 CPP). Los dictámenes practicados en la etapa preparatoria, podrá n incorporarse por su lectura al juicio oral y pú blico, sin perjuicio de que las partes exijan la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas y absolver observaciones. 2.5.3

Consultores técnicos

Los consultores técnicos o super peritos se pueden convertir en asesores permanentes de la parte que los haya propuesto. El Có digo procesal prevé que en las audiencias podrá n asesorar a las partes en los actos propios de su funció n, interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes y concluir sobre la prueba pericial, siempre bajo la direcció n de la parte a la que asisten. La fiscalía nombrará a sus consultores técnicos directamente, sin necesidad de designació n judicial y a partir de esa designació n se convierten en asesores permanentes del fiscal en los temas que requieran de peritos (art. 207). En su condició n de asesores permanentes y especializados de las partes, los consultores tienen la facultad de contrastar los dictámenes periciales 15

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 428.

e intervenir aportando sus conocimientos en la prueba pericial. Dada la complejidad del bien jurídico protegido en los delitos ambientales, por ejemplo, podrían intervenir consultores medioambientalistas que permitan introducir otros elementos de juicio más específicos y necesarios para comprobar el delito. Lo propio puede ocurrir con la delincuencia econó mico-financiera o bancaria, etc. donde se requieren conocimientos altamente calificados, que sobrepasan la simple pericia técnica. Así, por ejemplo, aunque el legislador refiere al perito, en el caso de un pueblo indígena o comunidad campesina, podría intervenir el consultor técnico elaborando un dictamen que permita conocer los patrones de comportamiento del imputado a los efectos de fundamentar la acusació n o, en su caso, la defensa del imputado (art. 391). 2.5.4

Documental

Toda vez que el testigo es la “estrella” del juicio oral y pú blico, el legislador ha sido parco al reglamentar la prueba documental. A lo sumo se limita a reconocer que se admitirá toda prueba documental, lícitamente obtenida y que el imputado no podrá ser obligado a reconocer documentos privados que obren en su contra, debiendo el juez o tribunal, interrogarle si está dispuesto a declarar sobre su autenticidad, sin que su negativa le perjudique. Sin embargo, los documentos, objetos y otros elementos de convicció n incorporados al juicio oral podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos. Los que tengan cará cter reservado será n examinados privadamente por el juez o tribunal y, si son ú tiles para la averiguació n de la verdad, los incorporará al proceso (art. 216). A diferencia del proceso civil donde prevalece la prueba documental, en el juicio oral y pú blico no tiene la misma trascendencia porque los delitos son acciones u omisiones que muy difícilmente adoptan la forma escrita, de donde se infiere que la prueba documental pierde significació n para la comprobació n del delito. El documento es ú nico y no se puede cambiar y, lo que es má s importante, no cambia de contenido por el transcurso del tiempo. La prueba documental se exterioriza en la escritura y otros signos grá ficos que expresan o perpetú an las convenciones, acuerdos o actos de los particulares o de cualquier autoridad. En materia civil se dividen en documentos pú blicos y privados: los primeros son aquellos que se otorgan con todas las solemnidades previstas en el Có digo civil, y los privados no necesitan de otra formalidad que la intervenció n de sus otorgantes. En funció n del mandato constitucional de que nadie puede declarar contra sí mismo, el imputado tampoco podrá ser obligado a reconocer documentos privados que

obren en su contra, debiendo el juez o tribunal interrogarle si está dispuesto a declarar sobre su autenticidad, sin que su negativa le perjudique. La prueba documental, segú n Tomé García,16 incluye la fotografía, el vídeo, las cintas magnetofó nicas, los disquetes del ordenador, etc. El Tribunal Supremo españ ol17 sostiene que las innovaciones tecnoló gicas ―el cine, el vídeo, las cintas magnetofó nicas, los ordenadores electró nicos, etc.― pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el derecho no puede desconocer. Todos estos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto de documento en cuanto cosas muebles aptas para la incorporació n de señ ales expresivas de un determinado significado. 2.5.5

Careo

El careo consiste en el enfrentamiento (cara a cara) entre dos personas, para dirimir las contradicciones existentes por medio de razonamientos mutuos que permitan aclarar y establecer la verdad histó rica de los hechos. En la opinió n de Moreno Catena,18 el careo “significa colocar frente a frente o cara a cara a dos o má s personas para la finalidad que sea, y constituye un medio de prueba consistente en la confrontació n de las declaraciones de los testigos o de los imputados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algú n hecho o de alguna circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones prestadas con anterioridad fueron discordantes”. El Có digo procesal establece que “cuando exista contradicció n en las declaraciones de los testigos, se podrá confrontar a las personas que las emitieron, a quienes se les llamará la atenció n sobre las contradicciones advertidas...” No obstante, “regirá n, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaració n del imputado” (art. 220). El careo es un acto de prueba que tiene carácter subsidiario y excepcional, ya que só lo se debe practicar cuando no haya otro medio de comprobar la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias o la autoría del imputado. Este acto de prueba exige como presupuestos: a) la existencia previa de declaraciones contradictorias; y, b) que el hecho o la circunstancia que se trata de esclarecer sea de interés para el proceso.

16

TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 487.

17

STS de 17 de abril de 1989.

18

MORENO CATENA, V., y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 393.

El careo es un acto fá cilmente incriminatorio y de alto riesgo para el imputado. De ahí por qué “regirá n, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaració n del imputado”, lo cual significa que se trata de un acto voluntario (tiene derecho al silencio), libre (nadie puede declarar contra sí mismo en materia penal) y que debe realizarse con todas las garantías constitucionales y procesales. Con la finalidad de salvaguardar las garantías y cará cter excepcional de esta prueba, el careo se lo debe realizar só lo entre testigos en el juicio oral y pú blico (art. 220 CPP). 2.5.7

Inspección y reconstrucción

El Có digo procesal prevé que “el juez o tribunal, podrá ordenar la inspecció n ocular y/o la reconstrucció n del hecho, de acuerdo con las declaraciones recibidas y otros elementos de convicció n, para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado”. En la inspección, el juez o tribunal examina y observa, en forma directa, las cosas y lugares, los rastros, vestigios, huellas y otros efectos materiales que se relacionen con el delito (art. 179). Segú n Rubianes,19 de la inspecció n ocular pueden derivarse otras pruebas, como el secuestro de cosas relacionadas con el delito, pericias sobre personas, cosas y lugares, documentació n complementaria, como planos del lugar, retratos, fotografías de personas o cosas, testigos de los hechos y pericias sobre documentos secuestrados, etc. La inspección tiene por finalidad documentar en el juicio oral y pú blico el estado en que se hallan personas, cosas y lugares, lo que se logra relatando y describiendo lo observado en un acta. Para Montó n Redondo,20 en la inspecció n se puede apreciar: 1) El lugar en que se sitú a la comisió n de los hechos, debiendo indicarse todas sus particularidades (geográ ficas, de situació n, ambiente, etc.); 2) Circunstancias concurrentes en la perpetració n del presunto delito; y, 3) Observació n y conservació n de objetos o elementos materiales que pudieran hallarse relacionados con éste. La reconstrucción, en cambio, consiste en la reproducció n artificial de un hecho de interés para el juicio oral, una suerte de representació n teatral o cinematográ fica, sobre los momentos en que se cometió el delito o sobre algunas circunstancias vinculadas; se produce, en lo posible, con las mismas personas protagonistas del hecho, de forma tal que no ofenda o ponga en peligro la integridad de las personas o la seguridad pú blica. Este acto de 19

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 251.

20

MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 192.

prueba, tiene la finalidad de contrastar circunstancias y declaraciones de testigos o del imputado o de la víctima, que permitan establecer si pudo cometerse el hecho de un modo determinado y, por ende, contribuye a clarificar las afirmaciones fácticas realizadas por las partes. Lo que caracteriza a la reconstrucció n del hecho es su objeto, que consiste, precisamente, en el desarrollo efectivo de una acció n, de un acontecimiento o de un episodio, y se basa en los siguientes presupuestos: a) Es un acto de prueba que permite controlar otros actos y, por tanto, sirve para confirmar o desvirtuar afirmaciones que ya se han realizado; b) La reconstrucció n puede realizarse ú nicamente con el fin de comprobar si un hecho ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera y no con fines distintos; es decir, sirve para verificar una modalidad del hecho, no el hecho en sí mismo; y, c) Como es un acto de prueba complejo y de ejecució n difícil (incluso no se debería ordenar por indigno; por ejemplo, en las agresiones sexuales), se lo debe realizar ú nicamente cuando sea imprescindible su resultado. En todo caso, aun cuando la mayoría de los hechos delictivos podrían ser reconstruidos, queda librado a la prudencia del juez o tribunal el ordenar o desautorizar el acto, que supone la penetració n en lo que se llama ambiente del delito. 2.5.8

Otros medios

En general, el juez o tribunal no só lo tiene la potestad de racionalizar la prueba, sino también de permitir el ofrecimiento y la producció n no só lo de los medios tradicionales, sino de introducir cualquier otro medio (siempre que sea lícito, ú til y pertinente) de los que ofrece la revolució n tecnoló gica. No obstante con el nombre de otros medios de prueba, el Có digo procesal reconoce las formalidades para introducir la prueba documental, que será judicializada e introducida al juicio oral y pú blico a través de su lectura y exhibició n en la audiencia, con indicació n de su origen (art. 355). En el caso del anticipo de prueba, los objetos y otros elementos de convicció n secuestrados y recogidos en la etapa preparatoria será n, igualmente, exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o por el imputado. Como una verdadera excepció n de que la prueba só lo se puede ofrecer y producir en el juicio oral y pú blico, pueden incorporarse por su lectura: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible; 2) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisió n o informe, cuando el acto se haya producido por

escrito; 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto en este Có digo. En todos estos casos, el juez o el presidente del tribunal, dependiendo que lo acuerden las partes, podrá ordenar la lectura parcial. Y como aú n perviven resabios del modelo inquisitivo, consideramos poco afortunado el permitir, con cará cter “excepcional”, introducir actos de investigació n al juicio oral y pú blico, por la sencilla razó n que ponen en riesgo los principios de contradicció n e inmediació n que deben prevalecer en la actividad probatoria. 3.

Cierre del debate y conclusiones

El juicio oral y pú blico debe concluir en tiempo récord, dependiendo de que se haya producido la prueba ofrecida por las partes.21 Con el cierre del debate se agota toda posibilidad de producir prueba sobre los hechos juzgados y llega el momento cumbre, tanto para las partes por el resultado que habrá en el acto, como para el juez o tribunal, que tiene que dictar sentencia y resolver la situació n jurídica del imputado (condenar o absolver). El Có digo procesal establece que terminada la recepció n de las pruebas, el fiscal, el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formulará n sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a las exposiciones (art. 356). En caso de que intervinieran dos o má s fiscales, querellantes o defensores, todos podrán hacer uso de la palabra, evitando repeticiones o dilaciones indebidas. Aunque poco ocurre en la prá ctica, la Ley prevé que las partes podrán replicar, pero corresponderá al defensor la ú ltima intervenció n. La réplica se limitará a la refutació n de los argumentos adversos, que antes no fueron discutidos. Y en caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez o el presidente del tribunal llamará la atenció n al orador, y si persiste debe limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, las pruebas producidas, el nú mero de imputados y las cuestiones por resolver. En este plano el presidente del tribunal, debería acordar un tiempo prudencial para cada una de las partes formulen sus conclusiones, que no debería exceder de 10 o 15 minutos, para cada uno de los participantes. En este estado se plantean varias figuras que merecen una descripció n por separado. 21 El autor participó en un juicio oral y público realizado en Santa Cruz de la Sierra por giro de cheque en descubierto donde el juez, en menos de tres horas comenzaba a dar lectura a la parte resolutiva de su sentencia. Lo más largo de este juicio fueron las declaraciones de los imputados, pues no hubo prueba testifical de cargo, ya que el querellante estaba convencido de que, ningún testimonio podía desvirtuar su prueba documental del cheque que, de paso no lo ofreció, menos se leyó y, finalmente, el juez absolvió a los imputados.

a) Conclusiones del fiscal El fiscal formulará sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a la exposició n y en caso de que sean dos o más fiscales, todos podrán hacer uso de la palabra, evitando repeticiones o dilaciones indebidas. Tendrá que hacer en realidad un resumen de los hechos juzgados y tratar de convencer al tribunal de que con el desfile probatorio, ha quedado comprobados que los mismo fueron consumados por el imputado y debe sufrir las consecuencias jurídico-penales. En esta fase resulta ilustrativo que el fiscal utilice los medios té cnicos de apoyo a su exposició n, ya que una buena visual ayudará , con creces, a ilustrar có mo sucedieron los hechos y có mo han quedado comprobados en el juicio oral y pú blico, así como la responsabilidad penal del imputado. El fiscal debe concluir sus conclusiones ―valga la redundancia― pidiendo una pena o sanció n determinada o medida de seguridad que se imponga al imputado, conforme lo prevé el artículo 365 del Có digo procesal. Conclusiones de la víctima La víctima igualmente tiene el mismo derecho de formular sus conclusiones, siempre que esté presente, aunque no se haya constituido en querellante. El Có digo procesal reconoce este derecho de intervenir y hacer uso de la palabra para que exponga sus sentimientos que, en la prá ctica, se resume con lá grimas en los ojos (dependiendo de la gravedad del delito) a pedir justicia y la imposició n de una pena privativa de libertad en contra del imputado. El pedido de la víctima constituye un típico mensaje a la conciencia de los jueces, en el sentido de que se ha cometido un hecho delictivo y tiene que castigarse al imputado (art. 356). Conclusiones del imputado A su turno el abogado del imputado formulará sus conclusiones donde buscará persuadir al tribunal de que en el juicio oral y pú blico no se ha podido comprobar el hecho delictivo, menos que tenga algú n grado de participació n en el mismo. Y como parte de su intervenció n, alegará que no se ha desvirtuado la presunció n de inocencia que le reconoce la Constitució n y, por tanto, la sentencia a dictarse debe ser absolutoria. También alegará que la prueba de cargo no ha sido suficiente ni consistente, que no se ha podido probar ni comprobar nada, que ha existido contradicció n entre los testigos e invocará la duda y el principio in dubio pro reo. Aun cuando no está obligado a probar nada, pero como tiene el derecho de ofrecer y producir prueba de descargo, si esto ocurriera, el imputado elogiará su prueba y los principios

del sistema acusatorio que le puedan favorecer. Y reiterará el pedido de que la sentencia sea absolutoria, alegando algú n presupuesto previsto en el artículo 363 del Có digo procesal. Derecho a la última palabra El sistema acusatorio se caracteriza por la intervenció n en igualdad de condiciones o armas entre la acusació n y la defensa, y como una manifestació n del derecho a la tutela judicial efectiva interviene primero la víctima pidiendo justicia y después el imputado como parte de su defensa material tienen derecho a la ú ltima palabra. Al contrario de lo que ha sostenido la víctima, el imputado expondrá que es inocente y que sería injusto que le impongan una pena privativa de libertad o la que hubieran pedido. O alegar que el delito cometido no es doloso, sino culposo, que tiene familia o que lo cometió por necesidad, así como cualquier otra situació n que considere que le pueda favorecer. En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n su Tribunal Supremo,22 el derecho a la ú ltima palabra no debe ser una mera formalidad, sino debe estar conectado con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de los coimputados o testigos o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. 3.1 Deliberación y sentencia Formalizadas que hayan sido las conclusiones de las partes y, en su caso, las respectivas intervenciones personales de la víctima y el imputado, comienza la recta final del juicio oral y pú blico, que consiste en la deliberació n del tribunal para dictar sentencia, que ademá s debe realizarse en el acto. Deliberación Los miembros del tribunal pasará n de inmediato y sin interrupció n a deliberar en sección secreta, a la que só lo podrá asistir el secretario. Este acto no se puede suspender, salvo enfermedad grave comprobada de alguno de los jueces y, en este supuesto, la interrupció n no podrá durar má s de tres días, luego de los cuales se debe reemplazar al juez o jueces enfermos y realizar el juicio nuevamente, salvo que los restantes formen mayoría. 22

STS 181/1994, de 20 de junio.

El Có digo procesal ha reglamentado có mo los jueces tienen que deliberar y votar para dictar la sentencia (art. 359). En el acto reservado, el tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisió n, debiendo deliberar y votar respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) Las relativas a toda cuestió n incidental que se haya diferido para este momento; 2) Las relativas a la comisió n del hecho punible y la absolució n o condena del imputado; y, 3) La imposició n de la pena aplicable. Como es un tribunal colegiado, las decisiones se adoptará n por mayoría. La disposició n aclara que las disidencias deberán fundamentarse expresamente por escrito y en caso de igualdad de votos, se adoptará como decisió n la que más favorezca al imputado. Sentencia La sentencia define la situació n jurídica del imputado (condena o absuelve), teniendo en cuenta la calidad de la prueba producida en el juicio oral y pú blico. Las penas o medidas de seguridad só lo pueden ser impuestas por sentencia de un juez o tribunal, de modo que el derecho de penar del Estado ú nicamente puede materializarse en este tipo de resolució n judicial. La relevancia de la sentencia se debe a que el juez o tribunal, resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenado o absolviendo por el delito principal y las excepciones que hubieran quedado pendientes, y a partir de su ejecutoria, dispondrá sobre las costas y entrega de objetos secuestrados, así como habilitará el procedimiento para la reclamació n de los dañ os y perjuicios dimanantes del hecho delictivo. Tal como sostiene Corté s Domínguez,23 la sentencia resuelve la cuestió n criminal. En Bolivia también puede resolverse la acció n penal o cuestió n criminal, mediante una excepció n por ejemplo de prescripció n, en el sentido que extingue la acció n penal. La sentencia debe estar lo suficientemente motivada o fundamentada. El Có digo procesal proclama que las sentencias y autos interlocutorios será n fundamentados y, advierte, que no podrá n ser reemplazados por la simple relació n de documentos o requerimientos de las partes (art. 124). Esta exigencia es aú n mayor cuando resuelve la culpabilidad o inculpabilidad del imputado; esto es, debe tener los argumentos jurídicos y un correcto aná lisis y valoració n de las pruebas producidas en el juicio oral y pú blico. En palabras de Ferná ndez Segado,24 el juez ha de responder convenciendo, aplicando las normas legales, justificando las causas fá cticas y jurídicas de su

23

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derechos Procesal…Ob. Cit. p. 199.

24

FERNÁNDEZ SEGADO, F., El Sistema Constitucional Español, Madrid, editorial Dykinson, 1992, p. 786.

decisió n; con ello se posibilita, entre otras cosas, el necesario control de las resoluciones por la vía de los recursos. La exigencia de motivació n permite a las partes conocer los motivos por los que su pretendido derecho puede ser restringido o negado; además, es una garantía esencial del justiciable porque la solució n dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Para Asencio Mellado,25 la “sentencia penal habrá de contener no só lo la expresió n clara y terminante de los hechos que han conducido a su afirmació n, por un lado, y los fundamentos de derecho, por otro lado, sino que ha de referir los elementos probatorios que han llevado al juzgador a concluir su fallo, así como las reglas de la experiencia, la ló gica o la razó n en funció n de las cuales, las pruebas practicadas se ha podido afirmar la existencia del hecho por el que se condena”. La motivació n de la sentencia cumple tres funciones esenciales: mayor confianza del ciudadano en la administració n de justicia, una actividad de autocontrol que evite posibles errores judiciales y la facilitació n del derecho a la defensa o de utilizar todos los recursos que reconoce la Ley. Al margen de la motivació n general, Cortés Domínguez26 aclaraba que la imposició n de una pena o no, exige del juzgador la realizació n de un doble juicio: de una parte, un juicio histó rico tendente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos han existido o no con anterioridad al proceso; de otra parte, un juicio de valoració n jurídica que tiende ló gicamente a concluir si el hecho que histó ricamente sucedió puede ser calificado como penalmente ilícito y merece la imposició n de una pena. El juicio histó rico examina só lo y exclusivamente los hechos puestos en conocimiento del juez o tribunal; esto es, averigua si esos hechos que fueron objeto de acusació n se dieron o no en el pasado, porque no cabe condena sobre hipó tesis. Sin embargo, cuando el juez está sumido en la duda, el resultado es igual que en el caso de falta de pruebas: no existiendo un hecho histó rico cierto para el juez, no cabe hacer el posterior juicio jurídico penal, porque eso sería tanto como trabajar sobre hipó tesis. El axioma in dubio pro reo, en cuanto regla de juicio, es una conquista de la inteligencia y de la civilizació n. En la medida en que haya un resultado positivo del juicio histó rico, el juez o tribunal, debe realizar el juicio jurídico para determinar si los hechos probados tienen o no calificació n posible jurídico penal. Para Cortés Domínguez,27 “la 25

ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida…Ob. Cit., p. 49.

26

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 199.

27

Ibídem, p. 602.

calificació n de los hechos comporta no só lo el encuadramiento de éstos dentro de un determinado tipo penal, sino también la determinació n de la existencia de circunstancias que pudieran calificarse como eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, así como el grado de participació n de los acusados”. 3.1.1

Estructura externa

La sentencia se compone, bá sicamente, de un encabezamiento, motivació n fá ctica o antecedentes de hecho, motivació n jurídica o de derecho y el fallo o parte resolutiva.28 Encabezamiento La sentencia debe contener en primer lugar la menció n y el nombre de los jueces que componen el tribunal, lugar y fecha en que se dicta, identificació n del querellante y la víctima (si hubiera), los datos personales del imputado y su abogado defensor. Es importante que el imputado esté lo suficientemente identificado, con todas sus generales de ley: nombre, apellidos, estado civil, profesió n, edad, ocupació n, así como cualquier otra circunstancia personal que hubiera sido averiguada y verificada que permita identificarlo, a efecto del registro de antecedentes y evitar homó nimos. Motivación fáctica o de hecho Los hechos que se consideran probados, al ser relatados, deben estar debidamente ordenados cronoló gicamente y separar unos hechos de otros, pues así quedará la sentencia má s clara y se cumplirá el mandato legal de “la enunciació n del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio” (art. 360.2 CPP). Es imprescindible que la sentencia cuente con una exposició n precisa de los hechos, ya que si no se indican cuá les son, difícilmente las partes podrá n luchar no só lo contra una calificació n jurídica defectuosa, sino contra la misma existencia de los hechos por desconocidos; además, complicaría realizar un correcto juicio histó rico y cumplir con el principio de congruencia: el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n (art. 362 CPP). En palabras de Gó mez Colomer,29 la motivació n fá ctica debe abarcar indubitadamente la probatoria, pues es imprescindible si el término 28 En lo formal, la sentencia se pronunciará en nombre del Estado boliviano y contendrá: 1) la mención del tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los jueces, de las partes y los datos personales del imputado; 2) la enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; 3) el voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que lo fundan; 4) la parte dispositiva, con mención de las normas aplicables; y 5) la firma de los jueces (art. 360 CPP).

29

GÓMEZ COLOMER, J.L, y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 343.

motivació n se utiliza en toda su profundidad y no desde un punto de vista meramente formal, que bá sicamente el condenado y demás partes (pero también la sociedad en general) sepan, no só lo por qué hechos se le impone una pena o medida de seguridad, o ambas, sino tambié n qué pruebas han inclinado la balanza en su contra y qué elementos de convicció n se han derivado de ellas. La descripció n fáctica debe contener, de manera clara, contundente, terminante y no contradictoria: 1) los hechos que han quedado probados, siempre que los mismos tengan trascendencia jurídica para el fallo; 2) en caso de duda, razonar por qué el ó rgano jurisdiccional no está seguro de los hechos o duda sobre su producció n; 3) la prueba debe ser valorada concretamente, pues es necesario que el imputado y demá s partes sepan de dó nde ha extraído el juez o tribunal sus elementos de convicció n; 4) es de suma importancia la motivació n fá ctica cuando estemos ante un caso de prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales. Motivación jurídica Esta fundamentació n debe determinar si los hechos probados se subsumen en las tipificaciones que hace el Có digo penal. Tal como sostenía Cortés Domínguez,30 “los antecedentes de derecho tienen que expresar, motivá ndola, la calificació n jurídica de los hechos probados; naturalmente eso incluye no só lo la inclusió n de los hechos en un tipo penal o en otro, sino la calificació n de la participació n que el acusado haya tenido en los hechos y la determinació n de si en los hechos probados existen circunstancias que puedan calificarse como agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal”. A efectos de que el juez o tribunal imponga una pena, medida de seguridad o ambas, en la fundamentació n jurídica deben quedar plasmadas las circunstancias personales del imputado y la gravedad del hecho, así como las atenuantes especiales y generales de la pena o algú n tipo de concurso (arts. 38, 39, 40, 44, 45 CP). En el razonamiento de Gó mez Colomer,31 la motivació n jurídica son los fundamentos de derecho de la sentencia, en donde el ó rgano jurisdiccional aplica el derecho penal a los hechos declarados probados, dentro de los límites sustantivamente fijados. Así el juez o tribunal, tiene que valorar jurídicamente los hechos tenidos como probados para poder llegar a las consecuencias o imposició n de una pena o medida de seguridad o, en su caso, de la absolució n del imputado.

30

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 610.

31

GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 344.

En la interpretació n del TC,32 toda decisió n que implique una cuestió n de fondo debe ser necesariamente motivada, o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa que los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberá n dictar sus resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura tanto de forma como de contenido de las mismas. En consecuencia, no só lo deberá n circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del contraste y valoració n que hagan de ellas dando aplicació n a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver. La falta de fundamentació n, segú n el mismo Tribunal,33 vulnera el derecho a la seguridad jurídica, que viene a ser la condició n esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran y representa la garantía de aplicació n objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuá les son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio; trasladado al ámbito procesal penal, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n. Parte dispositiva En la parte dispositiva, resultado o fallo propiamente dicho, el juez o tribunal tiene que resolver la cuestió n criminal, esto es, tiene que condenar o absolver al imputado, así como cualquier otra excepció n o incidente que se hubiera reservado para este momento. La parte resolutiva debe, igualmente, resolver o fallar cuantos hechos se hayan atribuido al imputado y si son varios los sentenciados deberá quedar plasmada cuá l viene a ser la situació n jurídica de cada uno de ellos. Y debe redactarse con claridad y precisió n no só lo la parte resolutiva, sino, toda la sentencia, evitando caer en los defectos que habilitan el recurso de apelació n restringida. Tendrá que contener ademá s las citas legales y cuando sea condenatoria, especificar el lugar del cumplimiento de la pena, así como el tiempo exacto que comprende desde su iniciació n (incluyendo el tiempo de la detenció n preventiva) hasta su finalizació n, etc. Tal como recordaba Gimeno Sendra,34 en el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en 32

SC 362/2006-R de 12 de abril que, a su vez, cita como precedente la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre.

33

SC 537/2004-R de 14 de abril.

34 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 677.

cuya premisa menor determinan los hechos, en la mayor, el derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto. 3.1.2

Redacción, lectura y registro

La sentencia será redactada y firmada inmediatamente a la deliberació n y luego el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia para su lectura, que realiza el presidente (art. 361 CPP). Sin embargo, por la complejidad del juicio oral y pú blico o lo avanzado de la hora, el tribunal puede diferir la redacció n de los fundamentos de la sentencia y se leerá só lo la parte resolutiva, señ alando día y hora para su lectura íntegra, la que se realizará dentro del plazo máximo de tres días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia se notificará con su lectura y las partes recibirán copia de ella, actuació n con la que termina el juicio oral y pú blico y a partir de la respectiva notificació n, corren los quince días que tienen las partes para interponer el recurso de apelació n restringida de sentencia. Aunque el registro del juicio oral y pú blico no tiene valor probatorio, precisamente por el respeto a la oralidad del mismo, el artículo 370 CPP lo permite mediante acta o por un medio audiovisual y contendrá: 1) lugar y fecha de su realizació n, con indicació n de la hora de inicio y de su finalizació n, así como de las suspensiones y reanudaciones; 2) nombres de los jueces, de las partes, defensores y representantes; 3) resumen del desarrollo de la audiencia, que indique nombres de los testigos, peritos e intérpretes, la referencia de los documentos leídos y de los otros elementos probatorios reproducidos con menció n de la conclusió n de las partes; 4) solicitudes y decisiones producidas en el curso del juicio, las objeciones de las partes, sus protestas de recurrir y las menciones que expresamente soliciten su registro; 5) la observancia de las formalidades esenciales, dejá ndose constancia de la publicidad si ésta fue excluida, total o parcialmente; 6) otras actuaciones que el juez o tribunal ordene registrar; 7) la constancia de la lectura de la sentencia y del acta con las formalidades previstas; y, 8) la firma del juez o miembros del tribunal y del secretario. Aunque algunos jueces se han mostrado reacios a permitir grabar el juicio oral y pú blico, la disposició n aclara que el juez o el presidente del tribunal podrán permitir que las partes, a su costo, registren por cualquier medio, el desarrollo del juicio que, entre otras cosas, no sería má s que una manifestació n

de la garantía de la publicidad.

3.1.3

Congruencia entre la acusación y la sentencia

La sentencia debe ser congruente y correlativa entre la acusació n del fiscal o querellante y la parte resolutiva. El Có digo procesal prevé que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusació n o su ampliació n (art. 362). En el mismo sentido, el artículo 342 CPP advierte que, en ningú n caso, el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones. Así, ambos preceptos ponen de manifiesto esta obligació n del juez o tribunal, que es correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que implica asimismo el derecho de las partes a obtener una resolució n congruente, por lo que el incumplimiento de este requisito, no só lo posibilita el recurso de apelació n restringida de sentencia, sino también puede dar lugar al recurso de amparo por vulnerar derechos fundamentales concretos. Tal como sostenía Gó mez Colomer,35 la correlació n se expresa en el fallo de la sentencia, y recoge las posiciones jurídicas de la partes acusadoras y acusadas, aunque la posició n jurídica de la defensa no sea vinculante para el juez o tribunal. En el caso boliviano hay que analizar la acusació n porque en ella se fija el hecho delictivo imputado a una persona, que constituye el objeto del proceso penal. La motivació n y correlació n presentan lugares comunes de importancia, pues comparar no quiere decir leer atentamente su parte dispositiva, sino toda ella lo que significa, en concreto, atender a los fundamentos fá cticos y jurídicos de las partes. Los hechos relatados en la acusació n no se pueden cambiar o modificar, porque el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n, a diferencia de la calificació n jurídica o tipificació n del delito que sí se puede cambiar.36 El juez o tribunal analizará el conjunto de la prueba producida en el debate por las partes para contrastarla con los hechos punibles acusados y sobre esa base podrá concluir si el delito correspondía o no a la conducta delictiva contenida en la acusació n para terminar condenando o absolviendo al imputado.

35

GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 345.

36

El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), estableció que la calificación legal se puede cambiar en la acusación o en el juicio oral y público (la calificación que se hace en la imputación formal, siempre es provisional), pero no los hechos tenidos como delictivos. En consecuencia, la modificación en la calificación de los hechos fácticos punibles no lesiona al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, ni puede ser calificado como una acción ilegal o indebida que coloque en indefensión al procesado, toda vez que éste tuvo la oportunidad de elaborar y desarrollar su defensa con relación a los hechos fácticos punibles imputados, incriminados o acusados, los mismos que no varían ni se modifican, pues lo que se modifica o varía es la calificación legal de esos hechos punibles ya comprobados y verificados en la etapa del procesamiento.

3.2

Clases de sentencia

El Có digo procesal reconoce dos clases de sentencias: absolutoria y condenatoria. Absolutoria El juez o tribunal dictará sentencia absolutoria, cuando: 1) no se haya probado la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; 2) la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado; 3) se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él; 4) o exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal (art. 363 CPP). Tal como aclaraba Gó mez Colomer,37 ú nicamente pueden ser absolutorias de fondo, bien por inexistencia del hecho, bien por ser inocente el acusado, bien por falta de pruebas o dudas razonables sobre los hechos, bien por falta de responsabilidad criminal. Absolutoria significa que aunque después aparezcan nuevas pruebas, no habrá posibilidad de reabrir el caso, menos interponer el recurso de revisió n extraordinaria de sentencia, cuyo recurso tiene como exigencia, en todo caso, una resolució n condenatoria ejecutoriada. La sentencia absolutoria tiene como efecto directo que el tribunal ordene la libertad del imputado en el acto, la cesació n de todas las medidas cautelares personales y la fijació n de costas; además, declarará la temeridad o malicia de la acusació n para establecer la virtual responsabilidad del acusador. No obstante el juez o tribunal, a solicitud del absuelto, dispondrá la publicació n de la parte resolutiva en un medio escrito de circulació n nacional con cargo al Estado o al querellante particular (art. 364 CPP). En caso de que el imputado haya sido absuelto por haberse reconocido su inimputabilidad, conforme lo establece el artículo 17 del Có digo penal, el juez o tribunal podrá disponer, previo dictamen de peritos, su internació n en el establecimiento correspondiente, si por causa de su estado existiere el peligro de que se dañ e a sí mismo o dañ e a los demá s. Y si no existiere un establecimiento adecuado, la internació n del inimputable se hará en el que má s pró ximamente pueda cumplir este fin o se lo dejará en poder de su familia, si a juicio del juez aquélla ofreciere garantías suficientes para el mismo fin. En cualquier caso el juez de ejecució n penal, tiene la potestad de tomar las medidas que sean necesarias para proteger al inimputable, su familia y la sociedad (art. 55 CPP). 37

GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional… Ob. Cit. p. 341.

Condenatoria La sentencia condenatoria só lo será posible en la medida en que se haya producido en el juicio oral y pú blico, la suficiente prueba de cargo que permita generar en el tribunal juzgador la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado. El artículo 365 del Có digo establece que se dictará sentencia condenatoria “cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado”. Esta convicción supone que el juez o tribunal ha llegado al convencimiento (no tiene duda) de que, con el desfile probatorio en el juicio oral y pú blico, se ha comprobado el hecho delictivo y se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. Y fijará con precisió n las sanciones que correspondan, la forma y el lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdón judicial, la suspensión condicional de la pena, las obligaciones que debe cumplir el condenado y la fecha en que la condena finaliza, así como la forma y el plazo para pagar la multa y las costas. Manifestaciones del arbitrio judicial El Có digo penal recoge determinadas posibilidades concretas del arbitrio judicial; por ejemplo, para determinar la pena (entre un mínimo y un má ximo) o algunas medidas de seguridad. Así, el juez o tribunal puede imponer en la sentencia condenatoria, en forma conjunta o por separado, penas y medidas de seguridad, y si se han impuesto conjuntamente, primero se cumplirá n las penas y después las medidas de seguridad (art. 86 CP). Tambié n el juez o tribunal tiene la libertad de valorar las circunstancias personales del imputado y la gravedad del hecho, así como las atenuantes especiales y generales de la pena a imponerse o algú n tipo de concurso (arts. 38, 39, 40, 44, 45 CP). La sanció n debe tomar en cuenta, además, los fines de la pena y la proporcionalidad entre el dañ o ocasionado por el delito y la pena a imponerse. Las medidas de seguridad son: 1) el internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de reforma, o en una colonia agrícola. 2) la suspensió n o prohibició n de ejercer determinada industria, comercio, trá fico, profesió n, cargo, empleo, oficio o autoridad. 3) la vigilancia por la autoridad. 4) la caució n de buena conducta (art. 79 CP). De la misma forma, resolverá la entrega de objetos secuestrados a quien el tribunal entienda con mejor derecho de poseerlos, y decidirá sobre el decomiso, la confiscació n y la destrucció n de los objetos previstos en la ley.

Sanciones no penales Aunque no son propiamente sanciones penales, el juez o tribunal puede imponer el comiso, la confiscació n y la destrucció n de objetos producto del delito, que vienen a ser también consecuencias de la sentencia condenatoria (art. 71 CP). La comisió n de un delito lleva aparejada la pérdida de los instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que de él provinieren, los cuales será n decomisados, a menos que pertenecieran a un tercero no responsable, quien podrá recobrarlos. Sin embargo, los instrumentos decomisados podrá n ser vendidos en pú blica subasta si fueren de lícito comercio, para cubrir la responsabilidad civil en casos de insolvencia; si no lo fueran, se destruirá n o inutilizará n. El Có digo penal establece por ejemplo que en los casos de legitimació n de ganancias ilícitas se dispondrá el decomiso: 1) de los recursos y bienes provenientes directa o indirectamente de la legitimació n de ganancias ilícitas adquiridos desde la fecha del má s antiguo de los actos que hubieren justificado su condena; y, 2) de los recursos y bienes procedentes directa o indirectamente del delito, incluidos los ingresos y otras ventajas que se hubieren obtenido de ellos, y no pertenecientes al condenado, a menos que su propietario demuestre que los ha adquirido pagando efectivamente su justo precio o a cambio de prestaciones correspondientes a su valor; en el caso de donaciones y transferencias a título gratuito, el donatario o beneficiario deberá probar su participació n de buena fe y el desconocimiento del origen ilícito de los bienes, recursos o derechos (art. 185 bis). Y advierte que cuando los recursos procedentes directa o indirectamente del delito se fusionen con un bien adquirido legítimamente, el decomiso de ese bien só lo se ordenará hasta el valor estimado por el juez o tribunal, de los recursos que se hayan unido a él. Ademá s será nulo todo acto realizado a título oneroso o gratuito directamente o por persona interpuesta o por cualquier medio indirecto, que tenga por finalidad ocultar bienes sujetos a decomiso. En estos casos, los recursos y bienes decomisados pasará n a propiedad del Estado y continuará n gravados por los derechos reales lícitamente constituidos sobre ellos en beneficio de terceros, hasta el valor de tales derechos. El Có digo procesal reglamenta cuá les son los bienes sujetos a confiscación o decomiso (arts. 253 a 262). Y como parte del arbitrio judicial, el juez o tribunal puede disponer las medidas que considere razonables y necesarias en relació n a los bienes, objetos o derechos, que se hubieran cautelado en el proceso penal.

Beneficios que puede conceder el juez o tribunal Aun cuando no lo haya pedido el imputado, como parte del arbitrio judicial, el juez o tribunal igualmente puede conceder en la misma sentencia condenatoria, el perdó n judicial o la suspensió n condicional de la pena, instituciones que será n analizadas cuando abordemos la ejecució n penal.

Quinta parte Procesos especiales

C A P Í T U L O 20

PROCESO POR DELITOS PRIVADOS Y DE ACCIÓN PÚBLICA DE MENOR GRAVEDAD 1. Fundamento. 1.1 Presupuestos procesales. 1.1.1 Los delitos de acció n privada. 1.1.2 Los delitos de acció n pú blica cuya pena no exceda de cuatro añ os. 1.1.3 La Conversió n de acciones. Querella y su desestimació n. Admisió n, objeció n y abandono. Conciliació n. Retractació n en los delitos formales. Desistimiento. Medidas cautelares. Auto de apertura del juicio. 1.2 El juicio oral y pú blico. Fundamentació n de la querella. Excepciones e incidentes. Declaració n, abstenció n y defensa. Ampliació n de la acusació n. 1.2.1 Debate. Cierre del debate. 1.2.2 La sentencia. Absolutoria. Condenatoria.

1. Fundamento Este proceso especial se caracteriza porque no tiene etapa preparatoria, se sustancia ante el juez de sentencia, y es para el enjuiciamiento de todos los delitos de acció n privada, los delitos de acció n pú blica sancionados con penas no privativas de libertad o con penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea hasta cuatro añ os, y los delitos de contenido patrimonial cuyo procedimiento se haya convertido. Se trata de figuras penales de menor relevancia social, que no deben seguir todo el procedimiento ordinario previsto para los otros delitos de acció n pú blica. Y como en estas tres categorías delictivas se trata de hechos punibles relativamente leves, el legislador ha simplificado el proceso, y buscado un enjuiciamiento rá pido en el entendido de que el acusador tiene los elementos de convicció n suficientes para probar la existencia del hecho y la participació n del imputado. En la primera categoría se encuentran los delitos de acció n privada y el ofendido o víctima acude, por sí o mediante representante, al proceso y sostiene la pretensió n de que se condene al imputado. En esta primera categoría de delitos no interviene el MP, porque la facultad de promover la acció n se otorga, en exclusiva, al ofendido o agraviado por el hecho punible. Tal como sostenía Gimeno Sendra,1 el acusador no só lo ostenta el má s amplio monopolio en el ejercicio de la acció n penal, sino que es dueñ o de la pretensió n penal, de cuya disponibilidad también goza a través del perdó n, el cual ocasiona la extinció n de la responsabilidad penal. 1

GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 177.

Y como el Estado monopoliza el ius puniendi, tiene la potestad de establecer en el sistema penal cuá les son los delitos de acció n pú blica y cuá les son los delitos de acció n privada. Esta clasificació n y, en su caso, la conversió n de acciones, segú n el TC,2 constituye una decisió n legislativa y, dentro de ella, la toma de posició n sobre la concepció n político-criminal que asume el Estado en este campo. Si bien es cierto que en la actualidad no está en discusió n el monopolio o potestad privativa que tiene el Estado de dictar normas que definan delitos y establezcan penas, no ocurre lo mismo a la hora de definir cuá les de las conductas señ aladas han de ser perseguibles de oficio por el MP (de acció n pú blica) y cuá les a instancia de parte (de acció n privada); ademá s, en qué supuestos la acció n pú blica puede convertirse en privada (conversió n de acciones). Al respecto, existen dos teorías contrapuestas: una, que plantea reconocer legitimació n activa a los particulares para iniciar este proceso penal, con el riesgo de utilizar la acció n como venganza o chantaje. La otra corriente postula, en cambio, que la persecució n de los delitos debe ser monopolio exclusivo del Estado, al igual que la determinació n de las conductas punibles y sus sanciones, bajo la idea de que la persecució n de los mismos ofendidos, perjudicados o víctimas, determinaría la vuelta a la venganza privada, con las consecuencias graves para la coexistencia social que ello determinaría. El Tribunal recordaba que la opció n política asumida por el Estado se ubica en el justo medio y ―como se puntualizó en la SC 1036/2002, de 29 de agosto―, asigna dos fines al sistema procesal penal (igual de importantes uno y otro): garantiza la libertad del ciudadano y la seguridad de la sociedad. Y destaca dos derechos de amplio contenido y realizació n material: el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. El legislador ha optado por dividir la acció n penal en pú blica y privada. La acció n pú blica la ejerce la fiscalía sin perjuicio de la participació n que el Có digo reconoce a la víctima. La acció n privada, en cambio, se ejerce exclusivamente por la víctima, poniendo especial énfasis en que “no será parte la fiscalía”; estableciendo una categoría mixta (los delitos de acció n pú blica a instancia de parte), que se ejerce por la fiscalía una vez que la parte ofendida inste la acció n penal (arts. 15-18 CPP). Y como en principio se constituye en un típico proceso de parte, la querella ostenta la categoría de un auténtico presupuesto procesal en los delitos de acció n privada, y las personas que intervienen pueden disponer de la pretensió n penal sin limitació n alguna. Sin embargo en los delitos de acció n

2

SC 615/2005-R de 7 de junio que, a su vez, se remite a la SC 803/2003 de 12 de junio.

pú blica sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad cuyo má ximo legal sea hasta cuatro añ os, el fiscal ejerce de oficio la acció n penal y tendría que realizar una “mini” etapa preparatoria y no pueden las partes disponer de la pretensió n. Obviamente, toda esta simplificació n busca economizar el proceso. El Có digo procesal prohíbe ademá s la acumulació n de ambas acciones ―penal privada a penal pú blica―, esto es, los hechos punibles privados no pueden acumularse a hechos punibles de acció n pú blica, salvo que ambos procesos se encuentren en el estado para dictar sentencia ú nica (art. 68).3 1.1

Presupuestos procesales

Al abordar el objeto del proceso, se dejó claro que el hecho punible tiene la funció n de determinar el tipo de proceso que se debe seguir para la actuació n del ius puniendi, que vienen a ser los siguientes: 1.1.1

Los delitos de acción privada

En esta primera categoría de hechos punibles, que deben juzgarse mediante este tipo de proceso especial, se tiene a todos los delitos de acció n privada. Segú n Vá zquez Rossi,4 la acció n privada viene a ser excepcional y se circunscribe taxativamente a determinadas infracciones punibles preponderantemente individuales; la legitimació n activa corresponde de modo exclusivo al ofendido; se instaura mediante querella, generando un procedimiento especial netamente acusatorio; es disponible o conciliable y se puede desistir. Los delitos de acció n privada son los siguientes: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n, dañ o simple e insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios. También son delitos privados la difamació n, calumnia y ofensa a la memoria de difuntos (arts. 20, 282-284 CP). 3

El TC (SC 432/2007-R de 23 de mayo) aclaraba que los procesos por delitos de acción privada no podrán acumularse a procesos por delitos de acción pública, porque la acción penal privada tiene unas peculiaridades que determinan que una tramitación conjunta de ambas resulte inconciliable, entre otros, por los siguientes aspectos: 1) La acción penal privada es renunciable, lo que no ocurre con la acción penal pública; 2) Es disponible e incluso divisible dado que el querellante es quien decide contra quién o quienes dirige la acción; lo que no ocurre en la acción penal pública; y, 3) Es conciliable, lo cual puede poner fin a la acción.

4

VÁZQUEZ ROSSI, J. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Talleres Gráficos de Imprenta LUX S.A., 2004, p. 322.

En todos estos delitos de acció n privada el imputado puede ser representado mediante poder especial, debiendo comparecer personalmente en determinados actos procesales (art. 106 CPP). Aunque no se ha determinado en qué casos debe comparecer personalmente el imputado, la intervenció n excepcional del apoderado debería ser solo en los actos previos y posteriores al juicio oral y pú blico, ya que por mandato constitucional “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso” (art. 117.I). 1.1.2

Los delitos de acción pública cuya pena no exceda de cuatro años

En esta segunda categoría se encuentran los delitos de acció n pú blica, pero sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad cuyo má ximo legal sea hasta cuatro añ os. Se trata de figuras de escasa relevancia social y no tiene sentido seguir todo el procedimiento ordinario que exigen los otros delitos de acció n pú blica. Los delitos de acció n pú blica, previstos en el Có digo penal, que pueden acogerse a este proceso, sin ser exhaustivo, serían los siguientes: delito por culpa (art. 116), sedició n (art.123), atribuirse los derechos del pueblo (124), disposiciones comunes a los delitos de rebelió n y sedició n (art. 125), conspiració n (art. 126), seducció n de tropas (art. 127), ultraje a los símbolos nacionales (art. 129), instigació n pú blica a delinquir (art. 130), apología pú blica de un delito (art.131), asociació n delictuosa (art. 132), violació n de inmunidades (art. 136), desó rdenes o perturbaciones pú blicas (art. 134), violació n de tratados, treguas, armisticios o salvoconductos (art. 137), entrega indebida de persona (art. 140), ultraje a la bandera, el escudo o el himno de un Estado extranjero (art. 141). También el peculado culposo (art. 143), malversació n (art.144), beneficios en razó n del cargo (art. 147), omisió n de declaració n de bienes y rentas (art. 149), negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pú blicas (art. 150), exacciones (art. 152), resoluciones contrarias a la constitució n y a las leyes (art. 153), incumplimiento de deberes (art. 154), denegació n de auxilio (art. 155), abandono de cargo (art. 156), nombramientos ilegales (art. 157), resistencia a la autoridad (art. 159), desobediencia a la autoridad (art. 160), impedir o estorbar el ejercicio de funciones (art. 161), desacato (art. 162), anticipació n o prolongació n de funciones (art. 163), ejercicio indebido de profesió n (art. 164), simulació n de delito (art. 167), auto calumnia (art. 168), falso testimonio (art. 169), soborno (art. 170), encubrimiento (art. 171), receptació n (art. 172), consorcio de jueces y abogados (art. 174), abogacía y

mandato indebido (art. 175), patrocinio infiel (art. 176), desobediencia judicial (art. 179), omisió n de denuncia (art. 178), evasió n (art. 180). En esta categoría, igualmente, se encuentran: el favorecimiento de evasió n (art. 181), evasió n por culpa (art. 182), quebrantamiento de sanció n (art. 183), incumplimiento y prolongació n de sanció n (art. 184), recepció n y entrega indebida (art. 185), circulació n de moneda falsa y recibida de buena fe (art. 187), impresió n fraudulenta de sello oficial (art. 191), recepció n de buena fe (art. 192), falsificació n y aplicació n indebida de marcas y contraseñ as (art. 193), falsificació n de billetes de empresas pú blicas de transporte (art. 194), falsificació n de entradas (art. 195), utilizació n de lo ya usado (art. 196), ú tiles para falsificar (art. 197), falsificació n de documento privado (art. 200), falsedad ideoló gica en certificado médico (art. 201), supresió n o destrucció n de documento (art. 202) peligro de estrago (art. 208), conducció n peligrosa de vehículos (art. 210), fabricació n, comercio o tenencia de substancias explosivas, asfixiantes, etc. (art. 211), atentado contra la seguridad de los transportes (art. 213), ejercicio ilegal de la medicina (art. 218), incumplimiento de contratos (art. 222). De la misma forma los delitos de destrucció n de productos (art. 227), franquicias, liberaciones o privilegios ilegales (art. 230), evasió n de impuestos (art. 231), monopolio de importació n, producció n o distribució n de mercaderías (art. 233), fraude comercial (art. 235), engañ o en productos industriales (art. 236), tenencia, uso y fabricació n de pesas y medidas falsas (art. 239), bigamia (art. 240), otros matrimonios ilegales (art. 241), substracció n de un menor o incapaz (art. 246), inducció n a fuga de un menor (art. 247), abandono de familia (art. 248), incumplimiento de deberes de asistencia (art. 249), abandono de mujer embarazada (art. 250), homicidio en prá cticas deportivas (art. 255), homicidio piadoso (art. 257), infanticidio (art. 258), aborto honoris causa (art. 265), aborto preterintencional (art. 267), aborto culposo (art. 268), lesió n seguida de muerte (art. 273), lesiones culposas (art. 274), autolesió n (art. 275), contagio venéreo (art. 277), alteració n genética (art. 277 bis.), abandono de menores (art. 278). Asimismo, el abandono de personas incapaces (art. 280), denegació n de auxilio (art. 281), privació n de libertad (art. 292), amenazas (art. 293), coacció n (art. 294), delitos contra la libertad de prensa (art. 296), atentados contra la libertad de enseñ anza (art. 297), allanamiento de domicilio (art. 298), por funcionario pú blico (art. 299), violació n de la correspondencia y papeles privados (art. 300), violació n de secretos en correspondencia no destinada a la publicidad (art. 301), revelació n de secreto profesional (art. 302), atentados contra la libertad de trabajo (art. 303), monopolio de trabajo

(art. 304), conducta culposa (art. 305), violencias o amenazas por obreros y empleados (art. 306), coacciones por patró n, empresario o empleado (art. 307), substitució n de persona (art. 311), rapto impropio (art. 314), con mira matrimonial (art. 315), corrupció n de mayores (art. 320), actos obscenos (art. 323), publicaciones y espectá culos obscenos (art. 324), de cosa comú n (art. 327), de uso (art. 328), hurto de posesió n (art. 329), substracció n de energía (art. 330), extorsió n (art. 333), abuso de firma en blanco (art. 336), defraudació n con pretexto de remuneració n a funcionarios pú blicos (art. 341), de tesoro, cosa perdida o tenida por error o caso fortuito (art. 347), apropiació n o venta de prenda (art.348), usurpació n de aguas (art. 355), caza y pesca prohibidas (art. 356), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la propiedad intelectual (art. 362), violació n de privilegio de invenció n (art. 363), alteració n, acceso y uso indebido de datos informá ticos (art. 363 ter). 1.1.3

La conversión de acciones

La figura de la conversió n de acciones (se convierte el procedimiento, no el delito), busca revalorizar la intervenció n de la víctima, permitiéndole en estos casos promover la acció n penal directamente ante el juez de sentencia, prescindiendo del MP. Y procede especialmente en los delitos de contenido patrimonial y, por tanto, excluye a todas aquellas conductas que, por la gravedad de la acció n y la índole del bien jurídico protegido, lesionan el interés pú blico. En la interpretació n del TC,5 la conversió n de la acció n pú blica a privada tiene como efecto procesal la posibilidad de que la víctima pueda acudir ante el juez de sentencia para que en el ejercicio de su competencia imprima el procedimiento especial para los delitos de acció n penal privada de acuerdo a las normas contenidas en los artículos 375 al 381 CPP. El Có digo procesal (art. 26) permite la conversió n de acciones, que se realiza a pedido de la víctima, en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de un delito que requiera instancia de parte, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de este Có digo. Los delitos de acció n pú blica a instancia de parte, son: el abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada, violació n, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupció n de mayores y proxenetismo (art. 19 CPP). 2) Cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o de delitos culposos que no tengan por resultado la muerte siempre que no exista un interé s pú blico gravemente comprometido. 5

SC 615/2005-R de 7 de junio que, a su vez, se remite a la 803/2003 de 12 de junio.

Los delitos de contenido patrimonial vendrían a ser los siguientes: hurto (art. 326), de cosa comú n (art. 327), de uso (art. 328) hurto de posesió n (art. 329) substracció n de energía (art. 330), robo (art. 331), robo agravado (art. 332), extorsió n (art. 333), secuestro (art. 334), estafa (art. 335), abuso de firma en blanco (art. 336), estelionato (art. 337), fraude de seguro (art. 338), destrucció n de cosas propias para defraudar (art. 339), defraudació n de servicios o alimentos (art. 340), defraudació n con pretexto de remuneració n a funcionarios pú blicos (art. 341), engañ o a personas incapaces (art. 342), quiebra (art. 343), alzamiento de bienes o falencia civil (art. 344), abigeato (art. 350), dañ o simple (art. 357), dañ o calificado (art. 358), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la propiedad intelectual (art. 362), violació n de privilegio de invenció n (art. 363), manipulació n informá tica (art. 363 bis), alteració n, acceso y uso indebido de datos informá ticos (art. 363 ter). También se pueden convertir los delitos de acció n pú blica culposos que no tengan por resultado la muerte siempre y cuando no exista un interés pú blico gravemente comprometido. 3) Cuando se trate de delitos contra la dignidad del ser humano, siempre que no exista un interés pú blico gravemente comprometido. Estos delitos contra la dignidad se encuentran previstos en el artículo 281 CP y son: El racismo, discriminació n, difusió n e incitació n al racismo o a la discriminació n, organizaciones o asociaciones racistas o discriminatorias, insultos y agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios; sin embargo, el legislador condiciona en el sentido de que la conversió n procede siempre y cuando no exista un interés pú blico gravemente comprometido. 4) Cuando se haya dispuesto el rechazo previsto en el artículo 304 o la aplicació n del criterio de oportunidad previsto en el numeral 1 del artículo 21 de este Có digo, y la víctima o el querellante hayan formulado oposició n; y, La conversió n de acciones procede, igualmente, cuando el fiscal haya rechazado la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y, en su caso, vía objeció n se haya ratificado por el fiscal departamental, porque: 1) el hecho no existió , no está tipificado como delito o el imputado no ha participado en él; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigació n no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusació n; y, 4) exista algú n obstáculo legal para el desarrollo del proceso. El otro supuesto que establece el precepto es cuando el fiscal ha prescindido de la persecució n penal tratándose de un hecho de escasa relevancia social por la afectació n mínima del bien jurídico protegido.

5) Ante la notificació n con el vencimiento del plazo para la emisió n de la resolució n conclusiva. Aunque no lo diga el legislador se supone que procede la conversió n aquí só lo cuando el requerimiento conclusivo sea de sobreseimiento y por supuesto el fiscal haya tenido que advertir esta situació n a la víctima, pues en ningú n otro caso se enteraría y podría quedar desprotegida. Tratá ndose de los tres primeros casos del artículo 26, la conversió n será autorizada por el fiscal departamental o por quien él delegue, autorizació n que será emitida dentro de los tres (3) días de solicitada. En los otros dos casos, la conversió n será autorizada por el juez competente. La querella y su desestimación En los delitos de acció n privada y en los delitos de acció n pú blica convertidos, la querella constituye un auténtico presupuesto procesal, de modo que sin querellante formalmente constituido no hay lugar a promover la acció n penal. El Có digo procesal prevé que quien pretenda acusar por un delito de acció n privada (o de acció n pú blica convertida), debe presentar su acusació n ante el juez de sentencia por sí o mediante apoderado especial. Y cuando el querellante necesite de la realizació n de un acto preparatorio para la presentació n de su querella, solicitará al juez que ordene su realizació n (art. 375). El acusador privado ostenta la titularidad de la acció n penal, obligando al juez a ser congruente con ella. En palabras de Rubianes,6 el acusador privado “es un sujeto esencial, en los procesos por delitos perseguibles por acció n privada, ya que la ley le otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas acciones, con prescindencia de la intervenció n del fiscal”. En consecuencia, “interviene procesalmente en forma de querella, y de ahí que también se lo denomine querellante exclusivo para destacar que en los referidos procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino que es el ú nico titular del ejercicio de la acció n penal”. El Có digo procesal prevé que la acció n penal privada será ejercida exclusivamente por la víctima, y advierte que en este procedimiento especial no será parte la fiscalía. Los menores de edad, los interdictos declarados y las personas jurídicas, podrá n formular querella por medio de sus representantes legales (arts. 18 y 76-79). La querella se presenta ante el juez de sentencia, con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona 6

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 64.

jurídica, la razó n social, el domicilio y el nombre de su representante legal. Y debe contener como elementos materiales, la relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra. El juez de sentencia tiene, de oficio o a pedido de parte, el control de admisibilidad de la querella y puede desestimar una acusación en determinados supuestos concretos. El Có digo procesal establece que la querella será desestimada, por auto fundamentado, cuando: 1) el hecho no esté tipificado como delito; 2) exista necesidad de algú n antejuicio previo; o 3) falte alguno de los requisitos previstos para la querella. No obstante, cuando falte alguno de los requisitos de la querella, el querellante podrá repetir la querella por una sola vez, corrigiendo sus defectos, con menció n de la desestimació n anterior (art. 376). En la interpretació n del TC, la desestimació n de la querella cuando el hecho denunciado no esté tipificado como delito, pone punto final a la acció n penal, y constituye cosa juzgada.7 Admisión, objeción y abandono Al igual que en el proceso civil, el juez de sentencia tiene el control de la admisibilidad de la acció n, el imputado puede objetar la querella y existe la figura del abandono de la acció n penal. a) La querella se interpone ante el juez de sentencia, y pone en conocimiento del imputado para que la examine y, en su caso, pueda objetar su admisibilidad por cuestiones formales. Aunque en la prá ctica algunos jueces admiten directamente la querella y señ alan audiencia de conciliació n, lo correcto es que con cará cter previo se corra en traslado para que el imputado tome conocimiento de la acusació n particular, ejerza su derecho fundamental a la defensa y, como parte de la misma, pueda pedir su desestimació n u objetarla. En la medida en que se hayan resuelto las cuestiones formales, el juez tendrá que admitir la querella y como en este tipo de proceso no existe etapa preparatoria, el imputado puede interponer incidentes y excepciones. Las excepciones son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente promovida o porque existe un 7

Para el TC (SC 1764/2004-R de 9 de noviembre) la desestimación de la querella cuando el hecho denunciado no esté tipificado como delito, constituye una forma de conclusión del proceso ya que la decisión versa sobre el fondo del problema planteado, toda vez que el juez somete a un examen judicial los hechos imputados.

impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en el art. 27 y 28 del Có digo; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia. Todas estas excepciones, en principio, son de previo y especial pronunciamiento y se deben resolver antes que la cuestió n de fondo, aunque la Ley faculta al juez o tribunal, resolverlas también en sentencia. b) El imputado puede objetar la querella por cuestiones formales o personería ante el juez, en el plazo de tres días computables a partir de su notificació n (art. 291 CPP). En este caso, el juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de los tres días de presentada la objeció n y resolverá la misma en audiencia. En caso de que haya la omisió n o defectos de los requisitos formales de admisibilidad, el juez ordenará su correcció n en el plazo de tres días, caso contrario se la tendrá por no presentada. En la opinió n del TC,8 “la objeció n de querella es una facultad que la Ley le confiere al imputado para que observe la admisibilidad de la misma y la personería del querellante; por consiguiente debe ser resuelta, antes de su admisió n y antes de cualquier otro actuado procesal sin que pueda ser suplida con otros recursos como la interposició n de excepciones…” c) El desistimiento o abandono de la querella puede ser en cualquier momento del proceso, corriendo a cargo del querellante las costas. Los presupuestos para que se considere abandonada una querella, son: 1) no concurrir a presentar testimonio sin justa causa; 2) no concurrir a la audiencia conclusiva; 3) no acusar o no ofrecer prueba para fundar su acusació n; 4) no concurrir al juicio o ausentarse de él sin autorizació n del tribunal; y, 5) cuando el representante o sucesor del querellante no concurra a proseguir el proceso, dentro de los sesenta días siguientes a su incapacidad o muerte. La consecuencia jurídica del desistimiento o del abandono, que será declarado por el juez de sentencia de oficio o a petició n de parte, impedirá toda posterior persecució n por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituye el objeto de su querella y en relació n a los imputados que participaron en el proceso (art. 292CPP). El TC recuerda que la figura jurídica del abandono de querella constituye una sanció n a los litigantes que por diferentes motivos, luego de iniciada la acció n penal, la abandonan dejando el proceso en incertidumbre sobre su tramitació n y a los tribunales reatados a ella, en perjuicio de recursos

8

SC 0115/2004-R de 28 de enero.

humanos y financieros.9 Sin embargo para declarar el abandono de la querella debe existir una evidente dejació n por parte del querellante de sus pretensiones de continuar con la acció n al no concurrir o no presentarse a la audiencia fijada por el juez, dando con su acto, una muestra incuestionable del abandono, ademá s, que debe producirse de manera plena e inequívoca. Y contra la resolució n que desestime la querella, o su objeció n cabe la apelació n incidental (arts. 403.4.5 CPP). Conciliación En todos los delitos de acció n privada y en los delitos de acció n pú blica convertidos, el juez de sentencia con carácter previo, tiene que convocar a una audiencia de conciliación (art. 377 CPP). El virtual acuerdo voluntario entre partes, viene a ser otro presupuesto procesal en el sentido de que tiene que intentarse antes del juicio oral y pú blico; y cuando se materializa se extingue la acció n penal.10 A través de la conciliació n se busca, fundamentalmente, la reparación del daño civil causado a la víctima, que puede ser en dinero en efectivo, bienes, valores, prestació n de servicios, etc. El acuerdo puede comprender la reparació n de la cosa dejándola en el estado que tenía antes del hecho delictivo; restitució n de los objetos sustraídos; pago de valor de la cosa; indemnizació n por el perjuicio causado; publicació n de retractació n en los delitos contra el honor, perdó n o aceptació n de explicaciones; promesa de no reincidencia, etc. El resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el primer caso las partes se avienen y tiene como efecto directo la extinció n de la acció n penal; en el segundo, el querellante queda en libertad de continuar con el juicio oral y pú blico. Retractación en los delitos formales En la audiencia de conciliació n o al contestar la querella, tratá ndose de los delitos de difamació n, calumnias e injurias, el imputado puede retractarse y, en este caso, el juez declarará extinguida la acció n penal y las costas quedarán a su cargo (art. 378 CPP). No obstante, si el querellante no acepta 9

El TC (SC 0243/2006-R de 15 de marzo) establece que en los delitos de acción privada: a) el abandono de la querella impide toda posterior persecución penal por parte del querellante; b) en los delitos de acción privada la declaratoria de abandono de querella y la consecuente determinación del archivo de obrados, se da cuando concurren cualesquiera de las previsiones contenidas en el art. 292 CPP.

10

El TC (SC 1632/2005-R de 15 de diciembre) ha establecido el carácter voluntario de la audiencia conciliatoria, conforme establece el art. 377 CPP, donde las partes son libres de asistir o no a la misma, sin que en ningún caso, su inconcurrencia pueda dar lugar a la aprehensión.

la retractació n por considerarla insuficiente, el juez decidirá el incidente, y si lo pide el querellante, ordenará que se publique la retractació n en la misma forma en que se produjo la ofensa, con costas. El honor es la percepció n que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo mismo opera en un plano interno y subjetivo, supone un grado de autoestima personal, toda vez que es la valoració n que la propia persona hace de sí misma, independientemente de la opinió n de los demá s. En realidad es un concepto interno del sentimiento que uno tiene de sí mismo. Este derecho se constituye en una parte del nú cleo esencial del derecho a la dignidad humana; por ello se lo vulnera cuando su titular es tratado como cosa y no como persona, como medio y no como fin, con desconocimiento del realce y de la primacía que ostenta todo integrante del género humano. Para el TC,11 la razó n para la protecció n penal del honor se encuentra en el respeto al individuo, a su dignidad, y en la consideració n que deben tener los demá s acerca de la persona. Así se encuentra reconocido en la Declaració n Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, que en su art. 1 dispone: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y el art. 12, determina que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor y a su reputació n”. Toda persona tiene el derecho a la protecció n de la Ley contra tales injerencias; por lo que acogiéndose a esta normativa, se consagró en la Constitució n (art. 22) que la dignidad y la libertad de la persona son inviolables, respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado. Con la finalidad de revalorizar el derecho fundamental al honor, muy venido a menos en los ú ltimos tiempos, se debería exigir, previo a la retractació n y las costas, el pago de daños y perjuicios, en funció n precisamente del perjuicio causado, la condició n social de las partes, su capacidad econó mica, etc.; incidente que debería calificarse y resolverse en una audiencia. Desistimiento Y como en los delitos de acció n privada y de acció n pú blica convertible las partes pueden disponer de la acció n penal, el desistimiento del ofendido extingue la responsabilidad penal del imputado. El Có digo procesal establece que el querellante podrá desistir de la acció n en cualquier estado del proceso, pero queda sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores (art.

11

SC 282/2005-R de 4 de abril.

380). Como recordaba Moreno Catena,12 la condició n de acusador privado se pierde por renuncia a la acció n penal ejercida, acto procesal que pone fin al proceso en razó n del poder de disposició n que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de su representante legal. Sin embargo en los delitos de acció n pú blica, el desistimiento de la víctima no extingue la acció n penal, ya que una vez efectuada la denuncia o iniciada la investigació n, el MP debe continuar con el ejercicio de la acció n, en virtud del principio de legalidad. En cambio en los delitos de acció n privada el desistimiento de la víctima extingue la acció n penal, en razó n de que el inicio de la acció n penal depende exclusivamente de la víctima y ella puede decidir apartarse de la acció n intentada en cualquier estado del proceso. El Có digo procesal prevé que la acció n penal se extingue por el desistimiento o abandono de querella respecto a los delitos de acció n privada, y el querellante podrá desistir de la acció n en cualquier estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores (arts. 27.5-380). La acció n penal privada ―habrá que recordarlo―, es un derecho de la víctima para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial, someter al imputado a los fines del proceso y obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial. La acció n penal sea pú blica o privada, se caracteriza por la indivisibilidad, lo que implica que sea ú nica y que tenga una sola pretensió n, cual es la sanció n penal de quienes han participado en la comisió n de un delito, no pudiendo existir, por ende, distintas acciones que correspondan a cada agente, sino una acció n indivisible. Para el TC, 13 la alusió n al desistimiento de la acció n penal privada, está referida a la acció n como unidad, indivisible, independientemente de que existan en ella uno o varios imputados y que só lo se hubiera presentado el desistimiento a favor de uno de ellos. Este razonamiento guarda coherencia con lo establecido en el art. 103 CP en el sentido de que “la renuncia o desistimiento a favor de uno de los partícipes del delito, beneficia a los otros.” De ahí porqué haciendo una interpretació n armó nica de las normas constitucionales, procesales y sustantivas penales, se llega a la conclusió n de que la renuncia o desistimiento en los delitos de acció n privada a favor de uno de los partícipes del delito beneficia a los otros, sin distinció n alguna del grado de participació n o responsabilidad.

12

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 176.

13

SC 282/2005-R de 4 de abril.

Medidas cautelares Las medidas cautelares en este tipo de proceso igualmente se pueden imponer, siempre y cuando el imputado no se someta al proceso u obstruya su desarrollo; sin embargo, como se trata de delitos de poca gravedad y por ende decrece el riesgo de fuga, existen muy pocas posibilidades de imponer, por ejemplo, la detenció n preventiva. El Có digo procesal (art. 232) prohíbe la detenció n preventiva en: a) los delitos de acció n privada; b) en los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo má ximo legal sea inferior o igual a cuatro añ os; c) en los delitos de contenido patrimonial, entre otros. En todo caso, el legislador ha puesto a disposició n del juez un conjunto de medidas para someter al imputado al proceso, que deben ser acordadas cuando no proceda precisamente la detenció n preventiva. Entre las medidas cautelares que puede pedir el querellante e imponer el juez, figuran las siguientes:  Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigació n;  Obligació n de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;  Obligació n de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institució n determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o tribunal;  Prohibició n de concurrir a determinados lugares;  Prohibició n de comunicarse con personas determinadas;  Fianza personal o econó mica. La fianza econó mica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depó sito de dinero, valores, o constitució n de prenda o hipoteca;  Vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicació n física, sin costo para é ste;  Prohibició n de salir del país o del ámbito territorial que se determine, sin autorizació n judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a las autoridades competentes;  Detenció n domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades econó micas o a las de

su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral; y, A tiempo de disponerse la aplicació n de las medidas cautelares, el juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que debe cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisió n de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitució n por otra más grave, incluso la detenció n preventiva, cuando ésta sea permitida por este Có digo. La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculizació n corresponde a la parte acusadora (art. 231 bis CPP). En la imposició n de las medidas cautelares, el juez de sentencia debe tomar en cuenta los presupuestos materiales y formales: existencia del hecho delictivo y participació n del imputado; peligro de fuga y obstaculizació n; pedido de parte y resolució n fundamentada, y que buscan garantizar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y, en su caso, el cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria. Auto de apertura del juicio En el supuesto de que no se hubiera concretado la conciliació n ni retractado el imputado, el juez dictará el auto respectivo convocando al juicio oral y pú blico (art. 379). Con esta resolució n, la acusació n particular y la prueba de cargo ofrecida, se notificará al imputado para que ofrezca sus pruebas de descargo dentro del término de diez días. El plazo para el ofrecimiento de la prueba del querellante, segú n el TC, 14 está limitado por la convocatoria a juicio y la notificació n al querellado con la acusació n presentada y las pruebas de cargo ofrecidas. De lo que se extrae que toda prueba ofrecida posteriormente no será vá lida para sustentar una sentencia, salvo las excepciones previstas en el propio Có digo procesal, toda vez que ello significaría vulnerar el derecho a la defensa del querellado. En el auto de apertura, el juez de sentencia debe señ alar día y hora para el juicio oral y pú blico, que se realizará dentro de los veinte a cuarenta y cinco días siguientes; ademá s, el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del querellante y en ningú n caso el juez podrá incluir hechos no contemplados en la acusació n, ni producir prueba de oficio. El artículo 342 CPP delimita los alcances del juicio oral y pú blico en dos sentidos: a) faculta precisar los hechos sobre los cuales se abrirá el juicio; 14

SC 207/2004-R de 9 de febrero.

y, b) prohíbe incluir hechos no contemplados en la acusació n, producir pruebas de oficio o abrir el juicio sin la existencia de la acusació n. El juez de sentencia también ordenará al secretario no só lo notificar de inmediato a las partes, testigos, peritos, sino que dispondrá de cualquier otra medida que sea necesaria para el desarrollo del juicio oral y pú blico. 1.2

El juicio oral y público

Quien pretenda acusar por un delito de acció n privada o de acció n pú blica convertible, debe presentar su acusació n ante el juez de sentencia por sí o mediante apoderado especial (art. 375 CPP). No obstante cuando el querellante necesite de la realizació n de un acto preparatorio antes de la presentació n de su querella, solicitará al mismo juez que ordene su realizació n, debiendo establecer plazo al efecto. Al margen de lo señ alado y dado que el desarrollo del juicio oral y pú blico viene a ser exactamente igual que en el proceso ordinario, nos limitaremos a sintetizar los principales actos procesales. Fundamentación de la querella El juicio oral y pú blico comenzará con el auto de apertura, la exposició n y resolució n de los incidentes y excepciones y consiguiente fundamentació n oral de la acusació n. El día y hora señ alados el juez de sentencia se constituirá en la sala de audiencia, verificará la presencia de las partes, los testigos, peritos o intérpretes y se declarará instalada la audiencia e inmediatamente dispondrá la exposició n de los incidentes y excepciones y que el querellante fundamente en forma oral sus pretensiones (art. 344 CPP). La fundamentació n oral del querellante será un breve discurso que exponga el hecho o hechos concretos que se juzgarán, la participació n detallada que ha tenido el imputado y su responsabilidad o consecuencias jurídico-penales, así como la promesa de que se demostrará la acusació n en el juicio con la prueba de cargo ofrecida. Las excepciones que se pueden interponer, son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308 CPP). Todas estas excepciones, en principio, son de previo y especial pronunciamiento, y deben resolverse antes que la cuestió n de fondo, aunque la Ley le faculta al juez resolverlas también en sentencia. El Có digo procesal (art. 314), establece que el rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos

motivos. La resolució n que resuelva

un incidente o excepció n se puede apelar incidentalmente ante la Corte Departamental de Justicia. Declaración del imputado, abstención y defensa Y como parte de su derecho a la defensa material el imputado prestará su declaració n, salvo que decida acogerse al derecho constitucional de guardar silencio. Antes de su declaració n y só lo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el juez de sentencia le explicará el hecho o hechos de los que se le acusa con palabras claras y sencillas, y el imputado expondrá todo lo que considere pertinente. El Có digo procesal contempla, simplemente, “la declaració n del imputado y presentació n de la defensa”, poniendo de manifiesto que la declaració n del imputado en el juicio oral y pú blico no es propiamente un verdadero interrogatorio, sino un medio de defensa que le permite tomar posició n frente a la acusació n (art. 346). En relació n al orden, primero será interrogado por el abogado del querellante, el defensor y el juez de sentencia. Aunque la norma le permite interrogar al juez, en la práctica, con buen criterio, se limita a preguntar generalidades al imputado (estado civil, profesió n, domicilio, etc.) y luego le deja exponer todo lo que considere pertinente para su defensa. Terminada su declaració n, el juez de sentencia dispondrá que el defensor exponga los fundamentos de la defensa técnica que, por lo general, se reduce a proclamar la inocencia del imputado o que la acusació n no tiene razó n de ser, menos fundamentos y que en el debate desvirtuará la acusació n, etc. Ampliación de la acusación Como en este tipo de proceso especial no se realiza la etapa preparatoria y el juicio oral y pú blico se inicia sobre la base de los elementos probatorios del acusador, resulta a todas luces pertinente y necesaria la figura de poder ampliar la acusació n por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionados en la acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la pena (art. 348). La norma aclara que en caso de admitirse esta ampliació n, el juez de sentencia recibirá nueva declaració n al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensió n del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervenció n, conforme a lo dispuesto en el artículo 335 del Có digo procesal. Tó mese en cuenta que la norma permite ampliar la acusació n por algú n otro hecho omitido o conexo, modificar la adecuació n típica (se puede cambiar la tipificació n, no el hecho mismo) o la pena; por ejemplo, en el supuesto de que hubiera concurso de delitos se debería ampliar la acusació n a efectos

de

aumentar la pena. No consideramos imprescindible, sin embargo, suspender la audiencia del juicio oral y pú blico ni recibir nueva declaració n al imputado, salvo que el imputado no hubiera tenido la oportunidad de ejercer su derecho fundamental a la defensa en relació n al hecho o hechos en su totalidad. 1.2.1

El debate

El debate tiene la finalidad de producir toda la prueba que se haya ofrecido por las partes, cuya valoració n le corresponde al juez de sentencia, segú n las reglas de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial producida. Los actos de prueba tendrá n que formar la convicció n del juez acerca de la verdad o certeza de los hechos afirmados por la acusació n y, consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o absuelto). Los medios de prueba que se deben ofrecer y producir en el juicio oral ―como en el juicio ordinario― son: testifical, pericial, consultores técnicos, documental, careo, inspecció n y reconstrucció n. Como una verdadera excepció n a la oralidad y que la prueba só lo se puede producir en el juicio oral y pú blico, el Có digo procesal permite que se incorpore por su lectura: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible; 2) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisió n o informe, cuando el acto se haya producido por escrito; 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto en este Có digo (art. 333). En todos estos casos el juez de sentencia, dependiendo que lo acuerden las partes, podrá ordenar la lectura parcial, incluso, racionalizar los medios de prueba. Cierre del debate Llegados a este estado del juicio oral y pú blico, el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formularán sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a la exposició n. Las partes podrá n replicar, pero corresponderá al defensor la ú ltima intervenció n. La réplica se limitará a la refutació n de los argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez llamará la atenció n al orador y si persiste podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta

la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones

a resolver. Como la ú ltima palabra es un derecho del imputado en el sistema acusatorio, el juez le preguntará si tiene algo má s que manifestar, dejá ndole exponer brevemente; lo propio tiene que hacer con la víctima, e inmediatamente declarará cerrado el debate. 1.2.2

La sentencia

El juez de sentencia pronunciará la sentencia, que será redactada, firmada y leída. Sin embargo cuando la hora sea avanzada, se puede diferir la redacció n de los fundamentos de la sentencia y leer só lo la parte resolutiva, señ alando, en este caso, día y hora de audiencia para su lectura íntegra, la que se realizará en el plazo máximo de tres días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia debe ser congruente con la acusació n y la parte resolutiva. El Có digo procesal recoge este principio al establecer que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n o su ampliació n (art. 362). Absolutoria El juez dictará sentencia absolutoria cuando no se haya probado la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él; o cuando exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal (art. 363 CPP). Y tiene como efecto que en el acto, el juez ordenará la libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la responsabilidad correspondiente.

Condenatoria En cambio el juez dictará sentencia condenatoria cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado (art. 365 CPP). La convicció n sobre la responsabilidad penal significa que el juez ha llegado al convencimiento no só lo de que se ha comprobado el hecho delictivo, sino que se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. La sentencia fijará con precisió n las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdó n judicial, la suspensió n condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado, ademá s la fecha en que la condena finaliza. Al igual que en el proceso ordinario, cabe el recurso de apelació n restringida de sentencia.

C A P Í T U L O 21

PROCESO RÁPIDO POR HECHOS FLAGRANTES 1. Fundamento. 1.1 Naturaleza jurídica. Delito flagrante. Imputació n formal. Resolució n. Acusació n. 1.2 Juicio oral y pú blico. Actos preliminares. Debate. Cierre del debate. Sentencia. Absolutoria. Condenatoria.

1. Fundamento Este proceso especial pretende resolver con celeridad la persecució n de conductas delictivas flagrantes que no precisan de una dilatada actividad investigativa, y dar una respuesta rá pida para un elevado nú mero de casos que por sus propias características (delitos flagrantes), deben tener un cauce procesal diferente de los procesos ordinarios (art. 393 CPP). La adopció n del juicio rá pido tiene carácter excepcional y un límite absoluto: la flagrancia del hecho delictivo. El juicio rápido se fundamenta en la Constitució n que no só lo reconoce la celeridad como principio procesal, sino tambié n que “toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento” para ser conducida ante la autoridad competente, quien resolverá su situació n jurídica en el plazo de veinticuatro horas (arts. 23.4 y 180). Esta nueva modalidad exige, sin embargo, cambiar los viejos paradigmas del operador jurídico. En cualquier caso la normativa es auspiciosa porque permitirá a la víctima obtener una reparació n del dañ o causado en un tiempo razonable; el imputado tendrá resuelta su situació n jurídica y sabrá a qué atenerse; y el Estado ahorrará recursos materiales y humanos y el ciudadano encontrará soluciones prontas a los conflictos penales. Tal como sostenía Moreno Catena,1 se pretende que en aquellos casos en que bien por las propias características del delito, bien por las circunstancias que rodearon a su comisió n (flagrante), fuera posible dictar sentencia con rapidez, omitiendo las diligencias o actuaciones que resultan innecesarias y agilizando las intervenciones de los diferentes ó rganos, pueda lograrse una pronta terminació n del proceso y proporcionar una respuesta judicial inmediata, sin merma de las garantías procesales.

1

MORENO CATENA, V. y otros, Lecciones…Ob. Cit. p. 559.

Este proceso, que está diseñ ado para que termine en tiempo récord, tiene la finalidad de agilizar la persecució n penal y la imposició n de una sanció n. Tal como graficaba Roxin,2 la sentencia le pisa los talones al delincuente, con lo cual se busca igualmente descongestionar el sistema penal que está prácticamente colapsado. Y compartimos con Barona Vilar, 3 en el sentido de que una nota especialmente significativa del sistema procesal penal es la concepció n flexible, desde el punto de vista jurídico y economicista que se plasma en las huidas del proceso ordinario y, en este caso, hacia nuevas formas de enjuiciamiento rá pido. 1.1

Naturaleza jurídica

El Có digo procesal establece que en la resolució n de imputació n formal, el fiscal podrá solicitar al juez de instrucció n la aplicació n del procedimiento inmediato para delitos flagrantes cuando el imputado sea sorprendido o aprehendido en la comisió n de un delito en flagrancia” (art. 393 bis). El fiscal debe generar en el juez de instrucció n la plena convicció n de que los hechos fueron flagrantes, condició n sine qua non para determinar el juicio rápido. Y uno de los principales problemas en la regulació n del enjuiciamiento rá pido es determinar el ámbito de aplicació n de este proceso especial que, en nuestro caso, se limita a los delitos flagrantes y de acció n pú blica, excluyendo de su ámbito aquéllos que no reú nan estas condiciones. También se excluyen de este á mbito los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados. Sin embargo, el legislador permite el juicio rápido si se trata de una causa seguida contra varios imputados, siempre que todos se encuentren en la situació n de flagrancia y estén implicados en el mismo hecho. Este proceso se caracteriza porque no existe propiamente una etapa preparatoria y el fiscal en principio se debe limitar a probar que se trata de un delito flagrante y pedir al juez de instrucció n su conformidad y que remita el caso directamente al juez de sentencia para el juicio oral y pú blico. Delito flagrante El Có digo procesal considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el ofendido o los testigos presenciales del hecho (art. 230). Para el TC 4 el delito flagrante es el cometido pú blicamente y ante testigos, existiendo, doctrinalmente, tres 2

ROXIN, c. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 515.

3

BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 23.

4

SSCC 0081/2019-S2 de 15 de abril, la 473/2006-R de 16 de mayo y la 413/2006-R de 28 de abril.

supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisió n del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecució n del delito, por la fuerza pú blica u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatez, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunció n de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente despué s de cometido el delito y de cesada la persecució n, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso só lo existe una presunció n. Imputación formal El fiscal solicita al juez de instrucció n la aplicació n del procedimiento inmediato para delitos flagrantes. La imputació n formal, en este caso, tiene que plasmar la existencia del hecho flagrante y la participació n del imputado, en algunos de los grados de participació n establecidos por la ley penal sustantiva. El Có digo procesal prevé que si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formaliza la imputació n, mediante resolució n fundamentada, que debe contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la víctima, o su individualizació n más precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302). La imputació n formal segú n el TC,5 no só lo se limita a los indicios relativos a la existencia del hecho y la participació n del imputado, sino tambié n a uno de los efectos que puede derivar, esto es, a la adopció n de medidas cautelares sobre el imputado y sus bienes, porque entre la imputació n y la adopció n de medidas cautelares, sean personales o reales, existe una clara relació n de causalidad. El artículo 73 CPP prevé que los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. La fundamentació n resulta exigible ante la necesidad de que el imputado, a tiempo de tomar conocimiento de la imputació n formal, conozca los fundamentos que tiene el fiscal, incluyendo el pedido de alguna medida cautelar y así pueda ejercer en mejores condiciones su sagrado derecho a la defensa.

5

SC 731/2007-R de 20 de agosto, entre otras.

Resolución La procedencia o improcedencia del juicio rá pido será resuelta en audiencia, que debe señ alar el juez de instrucció n, dentro de las 24 horas de que haya sido aprehendido el imputado en flagrancia. En esta audiencia oral, el juez de instrucció n escuchará al fiscal, al imputado y a su defensor, a la víctima o querellante, y resolverá sobre la aplicació n del procedimiento rápido. Y si el juez acepta la aplicació n del procedimiento inmediato, en la misma audiencia el fiscal puede: 1) Solicitar la aplicació n de una salida alternativa, incluyendo el procedimiento abreviado cuando concurran los requisitos previstos en este Có digo; 2) Si requiere realizar actos de investigació n o de recuperació n de evidencia complementarios, solicitará a la o el juez, de manera justificada, un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días. La o el juez resolverá de manera fundamentada la solicitud del fiscal, previa intervenció n de la víctima o querellante y de la defensa; 3) Si considera que cuenta con suficientes elementos de convicció n, presentará la acusació n, ofrecerá y acompañ ará la prueba en la misma audiencia; 4) El querellante podrá adherirse a la acusació n de la o el fiscal o acusar particularmente en la misma audiencia, ofreciendo y presentando prueba de cargo. La acusació n pú blica, y en su caso la acusació n particular, se pondrá n en conocimiento del imputado en la misma audiencia, para que en el plazo má ximo de cinco (5) días ofrezca y acompañ e prueba de descargo. Vencido este plazo, la o el juez remitirá las actuaciones ante la o el juez de sentencia que corresponda. 5) Solicitar la detenció n preventiva de la o el imputado, cuando concurra alguno de los requisitos establecidos en el artículo 233 del presente Có digo, para garantizar su presencia en el juicio. La solicitud no podrá ser denegada por la o el juez de instrucció n, salvo los casos de improcedencia de la detenció n preventiva, en los cuales se impondrán medidas sustitutivas a la detenció n preventiva. La audiencia se limitará a resolver estos planteamientos y cualquier otra exigencia como la de acusar y ofrecer prueba, por ejemplo, constituyen un despropó sito procesal que atenta contra la racionalidad y prolijidad de los actos procesales. Las resoluciones que el juez dicte respecto a los numerales 2, 3 y 4, no será n susceptibles de recurso alguno. Sin

embargo, los incidentes y/o excepciones podrá n ser planteados de manera oral, por ú nica vez, en audiencia y se resolverá n en la misma audiencia. Acusación Aun cuando el artículo 393.3 ter CPP establece que el fiscal, siempre que cuente con suficientes elementos de convicció n, presentará la acusació n y ofrecerá la prueba en la misma audiencia, esta exigencia parece de imposible cumplimiento, salvo que el fiscal se limite a convertir la imputació n en una simple acusació n. En realidad no existe ningú n ó bice legal para que la acusació n se la realice extra audiencia dentro del plazo de los 30 días que puede pedir el fiscal para completar las evidencias. Tó mese en cuenta que nadie se opone al juicio rá pido, siempre y cuando no se vulneren derechos y garantías de las partes. La acusació n escrita del fiscal debe contener como elementos materiales, la relació n circunstanciada del hecho flagrante, los autores, partícipes, víctimas, y los elementos de prueba; y como presupuestos formales, que se presente además por escrito, con el nombre y apellido del acusador, su domicilio real y procesal. El artículo 341 CPP, en efecto, establece los requisitos y condiciones generales de admisibilidad que deberá contener la acusació n. En los numerales 2 y 3, le impone al fiscal efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido el delito, esto es, relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho. La acusació n pú blica y/o la acusació n particular se ponen en conocimiento del imputado, para que en el plazo má ximo de cinco (5) días ofrezca su prueba de descargo. Así, cumplidas todas las formalidades y vencido este plazo, inmediatamente el juez de instrucció n remitirá los actuados al juez de sentencia para que comience la fase del juicio oral y pú blico. Sin embargo en contra de la resolució n que dicte el juez de instrucció n, cabe la impugnació n incidental ante la corte departamental, sin lugar a recurso posterior. El Có digo procesal reconoce expresamente que procederá la apelació n incidental contra la resolució n que resuelve un incidente o excepció n, etc. (art. 403). Todas estas cuestiones accesorias, que son de previo y especial pronunciamiento, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestió n de fondo, y pueden tener efectos determinantes para el ejercicio de la acció n penal. Y como la corte departamental debe resolver el recurso de apelació n incidental, dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, resulta razonable esperar su pronunciamiento a los efectos de seguir o no, rumbo al juicio oral y pú blico (art. 406 CPP).

1.2

El juicio oral y público

Como la idea del legislador es realizar el juicio en tiempo récord, el juez de sentencia señ alará día y hora de audiencia de sustanciació n del juicio, que se realizará en un plazo no mayor a cinco (5) días, debiendo observarse ademá s lo siguiente: Actos preliminares El juicio comienza, previa constatació n de las partes, cuando el juez concede la palabra a la fiscalía para que fundamente su acusació n; posteriormente, y con el mismo propó sito dará la palabra al acusador particular o víctima, si lo solicita. Y como todas las excepciones e incidentes han tenido que resolverse ante el juez de instrucció n, salvo que sean sobrevinientes, directamente el juez de sentencia consultará al imputado si hará uso en ese momento de su defensa material y, finalmente, otorgará la palabra a su abogado para que exponga la defensa técnica. Debate El legislador ha previsto que abierto el debate, se recibirá la prueba del MP, luego la prueba de la acusació n particular y, finalmente, la prueba de la defensa. Al igual que en el proceso ordinario, las partes tienen que producir todos los medios de prueba de cargo y de descargo que se hayan ofrecido, cuya valoració n le corresponde al juez de sentencia, segú n las reglas de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial producida. Los actos de prueba tendrá n que formar la convicció n del juez acerca de la verdad de los hechos tenidos como flagrantes por la acusació n y, consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o absuelto). Cierre del debate Finalizada la producció n de la prueba, el MP formula sus conclusiones, luego la víctima y después el imputado y concede el derecho a la ú ltima palabra en el mismo orden, a los efectos de que puedan realizar su manifestació n final. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez de sentencia llamará la atenció n al orador y, si persiste, podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver.

Sentencia El juez de sentencia dictará sentencia inmediatamente, conforme a lo previsto en los artículos 361 y siguientes del Có digo procesal; sin embargo, no se podrá diferir la redacció n de los fundamentos, debiendo darse lectura íntegra de la misma (art. 393 sexter). La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria. Absolutoria El juez de sentencia dictará esta sentencia cuando no se haya probado la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él; o cuando exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal. La absolució n tiene como efecto directo que, el juez de sentencia en el acto ordenará la libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la responsabilidad correspondiente. Condenatoria En cambio el juez dictará sentencia condenatoria cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado. Esta convicción significa que el juez de sentencia ha llegado al convencimiento no só lo de que se ha comprobado el hecho delictivo, sino que se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. La sentencia fijará con precisió n las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdó n judicial, la suspensió n condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado, y la fecha en que la condena finaliza. En contra de la sentencia, caben los recursos ordinarios y extraordinarios, que reconoce el Có digo procesal.

C A P I T U L O 22

PROCESO DE RESPONSABILIDADES CONTRA EL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DEL ESTADO 1. Juicio político-penal 1.1 Presupuestos procesales. Investidura del imputado. Proposició n acusatoria. Autorizació n de la Asamblea Legislativa. 1.1.1 Etapa preparatoria. Actos iniciales. Comienzo formal de la etapa. Conclusió n. El sobreseimiento. La acusació n. 1.1.2 Juicio oral y pú blico. Auto de apertura del juicio. Incidentes y excepciones. Declaració n del imputado, su abstenció n y defensa. Debate. Cierre y conclusiones. Deliberació n y sentencia. Sentencia absolutoria. b’) Sentencia condenatoria.

1.

Juicio político-penal

La Constitució n y el Có digo procesal proclaman que el Tribunal Supremo de Justicia debe “juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en ú nica instancia, a la presidenta o al presidente del Estado o a la vicepresidenta o al vicepresidente Estado, por delitos cometido en el ejercicio de su mandato” (art. 184.4 CPE y 393 CPP).1 La Constitució n de 2009 ha eliminado el fuero que tenían los ministros de Estado y los prefectos de departamento. Este juicio, en razó n de la investidura del imputado, se encuentra reglamentado en la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010 (art. 2), y exige como presupuestos fundamentales: a) La investidura del imputado: presidente y vicepresidente del Estado; b) Que el hecho punible se haya consumado en el ejercicio de sus funciones pú blicas; y, c) Que haya una autorizació n expresa de la Asamblea Legislativa. Además se caracteriza porque quien juzga es el Tribunal Supremo de Justicia, no se admiten salidas alternativas al juicio y en contra de la sentencia, no cabe ningú n recurso ordinario. Sin embargo el sistema interamericano propone, para permitirle al acusado que pueda ejercer su derecho constitucional a la impugnació n de la sentencia, que el juicio sea conocido por una sala del Tribunal supremo y el resto conozca y resuelva el recurso en contra de esa sentencia y así se cumple con la exigencia del artículo 8.2h de la Convenció n y los está ndares que deben ser observados 1 La Declaración Constitucional 0003/2005 de 8 de junio, hace un recuento histórico de los juicios de responsabilidades desde la primera Constitución bolivariana de 1826 y los Códigos procesales a lo largo de la vida republicana. Así la primera Ley especial que se ocupó de estos procesos fue la del 31 de octubre de 1884, la segunda del 18 de octubre de 1944 y la tercera Nº 2445, de 13 de marzo de 2003. En las dos primeras leyes, el Congreso Nacional cumplía funciones de acusador ante la Corte Suprema de Justicia, modelo que estuvo vigente hasta la reforma constitucional prevista en la Ley N° 1585 de 12 de agosto de 1994, que diseñó el

actual proceso especial en razón de la investidura del imputado.

para asegurar la garantía del derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior.2 Todas estas especificidades, segú n Almagro Nosete,3 lo hace un proceso especial cuya regulació n ofrece, en todo o en parte, modificaciones que lo diferencian del proceso ordinario y, aunque es contrario de los mismos, termina admitiéndolo por utilidad. Este proceso es fundamentalmente político, porque busca revocar el mandato de los imputados y, en su caso, privarlos de la funció n pú blica, y de la libertad. 4 La autorizació n legislativa por dos tercios de votos de1penderá , naturalmente, de la correlació n de fuerzas políticas que haya en la Asamblea Legislativa y está orientada ademá s a proteger el buen ejercicio del poder y la gobernabilidad del Estado. El constituyente de 2009 ha seguido en efecto la tendencia dominante que busca eliminar los fueros especiales, que eran propios de la Edad Media y que prevalecieron hasta el siglo pasado. Pese a todos los cambios, sin embargo, no se ha podido prescindir de la intervenció n del Ó rgano Legislativo; la acusació n la tiene el Fiscal General del Estado y el control jurisdiccional la sala penal del má ximo ó rgano de justicia del país, y el juzgamiento corresponde a las demás salas del mismo Tribunal Supremo de Justicia. Para el TC,5 esta estructura jurídica está orientada a garantizar la imparcialidad de los ó rganos que intervienen en el juicio, evitando que la acusació n penal se encuentre en manos de un ó rgano eminentemente político (Asamblea Legislativa), evitando de esta manera la confusió n entre juicio político propiamente dicho ―para el que, de acuerdo a otras legislaciones, sí es competente el ó rgano legislativo― y el juicio penal, que debe ser desarrollado conforme a las normas del debido proceso previsto en la Constitució n. El juicio de responsabilidades en realidad ha fusionado el proceso político que busca la destitució n del cargo, y el proceso penal que busca la imposició n de una sanció n penal. Y ha dividido todo el procedimiento, de 2 Caso Liakat Ali Alibux vs Surinam, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) sentencia de 30 de enero de 2014, párrs. 84-105. 3 ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 547. 4

Aunque han existido (y seguirán existiendo) muchos intentos de juicios de responsabilidades, el único proceso concluido en la Corte Suprema de Justicia ha sido contra el ex-dictador, Luis García Meza Tejada y 55 de sus inmediatos colaboradores. En tal sentido, el principal imputado fue condenado el 21 de abril de 1.993, a sufrir en la Cárcel de Chonchocoro 30 años de presidio, sin derecho a indulto. Los delitos acusados iban desde robo agravado, sedición armada del fatídico 17 de julio de 1980, hasta los asesinatos salvajes de dirigentes políticos y sindicales. Entre los casos más conocidos está “La Gaiba”, los “cheque en dólares”, la “piscina olímpica” etc., que pusieron al descubierto cómo se asaltó el Palacio Quemado y luego cómo se saqueó el erario público a plena luz del día y hasta por escrito. El llamado “juicio del siglo”, que estuvo a punto de convertirse en un “siglo de juicio”, no fue nada fácil y ha dejado muchas enseñanzas que la historia en su momento se encargará que juzgar.

5

DC 0003/2005 de 8 de junio.

modo que una primera parte, desde que comienza hasta la autorizació n de la Asamblea Legislativa, corresponde al proceso político, y en cuanto se radica en el Tribunal Supremo comienza el proceso penal ordinario. Este proceso está orientado a proteger el buen ejercicio del poder y la gobernabilidad del Estado. La Constitució n prevé como una atribució n exclusiva de la Asamblea Legislativa, “autorizar el enjuiciamiento de la presidenta o del presidente, o de la vicepresidenta o del vicepresidente del Estado”, se entiende en el ejercicio de sus funciones (art. 161.7). En este proceso especial no debe incluirse a los exmandatarios porque la Constitució n establece a la “presidenta o del presidente, o de la vicepresidenta o del vicepresidente del Estado” y busca garantizar la gobernabilidad del mandatario en el ejercicio de sus funciones. Aunque los ejemplos abundan, se pueden citar a Fernando Lugo del Paraguay, a Dilma Rousseff de Brasil, entre otros, que fueron destituidos de sus cargos, y el MP o cualquier ciudadano puede denunciarlos ante la justicia ordinaria, y los exmandatarios deben asumir su defensa como cualquier ciudadano, sin ningú n privilegio. Auncuando se han reducido los privilegios en el juicio de responsabilidades vigente, siempre vulneraban el principio de la igualdad ante la Ley; es decir, unos determinados imputados eran enjuiciados ante un Tribunal y los otros ante otros tribunales, cuando igual han cometidos delitos, y todos deben ser investigados, procesados y sancionados por la justicia ordinaria. En esta línea, la Constitució n americana prevé que “en los casos de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no irá más allá de la destitució n del cargo y la inhabilitació n para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho”. Las reformas legales y constitucionales tienen que ir en esta direcció n, de modo que el juicio político debería terminar en la Asamblea Legislativa y só lo cuando haya sido destituido el gobernante debería ser sometido ─como cualquier otro ciudadano─ a la justicia ordinaria para resolver las acusaciones que se interpongan. Por su parte, el sistema interamericano de derechos humanos, rechaza la amnistía, el indulto y la prescripció n, cuando se trata de violaciones graves de los derechos humanos. Las leyes de autoamnistía, el indulto y la prescripció n, conducen a la indefensió n de las víctimas y a la perpetuació n de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convenció n Americana sobre derechos humanos.

1.1

Presupuestos procesales

La Constitució n (art. 184.4) y la Ley especial N° 044 (art. 2), prevén como presupuestos imprescindibles para promover la acció n penal, los siguientes: La investidura del imputado A este proceso especial só lo pueden acogerse el presidente y vicepresidente del Estado en ejercicio y por delitos cometidos ejerciendo sus funciones. Los aludidos delitos se encuentran previstos en la Ley N° 044, de 8 de octubre de 2010 (art. 12), y son los siguientes: a) Traició n a la Patria y sometimiento total o parcial de la nació n al dominio extranjero, previstos en el artículo 124 de la Constitució n Política del Estado y el Có digo Penal vigente; b) Violació n de los Derechos y de las garantías individuales consagradas en el Título II y IV de la Constitució n Política del Estado; c) Uso indebido de influencias; d) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pú blicas; e) Resoluciones contrarias a la Constitució n; f) Anticipació n o prolongació n de funciones; g) Concusió n; h) Exacciones; i) Genocidio; j) Soborno y Cohecho; k) Cualquier otro delito propio cometido en el ejercicio de sus funciones. La Ley (art. 5), aclara que los crímenes de guerra, que son de lesa humanidad, así como el genocidio, traició n a la Patria y los cometidos por servidores pú blicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen graves dañ os econó micos, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad. A diferencia de las anteriores leyes especiales, ahora quiénes actú en como instigadores, có mplices o encubridores de los referidos delitos, será n enjuiciados por la justicia ordinaria. Proposición acusatoria El Fiscal General del Estado tiene que promover la acció n penal pú blica, que se inicia con la proposició n acusatoria. Segú n el TC,6 esta resolució n hace innecesaria la imputació n formal, toda vez que es asimilable a la que debe emitir el fiscal ―en el procedimiento ordinario― luego de recibidas las actuaciones policiales. Y aclaraba que el requerimiento acusatorio, jurídicamente, constituye un acto del MP que intima (obliga) al Tribunal Supremo de Justicia, al enjuiciamiento de los dignatarios o ex dignatarios de Estado por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. La Ley especial prevé que el Fiscal General del Estado, en base a la proposició n recibida y con los antecedentes que pudiera acumular, en el

6

DC 0003/2005 de 8 de junio.

plazo má ximo de 30 días hábiles, deberá formular el requerimiento acusatorio o, en su caso, el rechazo de la proposició n acusatoria dictaminando el archivo de obrados por falta de tipicidad y de materia justiciable (art. 14). La proposició n acusatoria del FGE debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, en alguno de los grados de participació n criminal establecidos por la ley penal sustantiva. En efecto, la resolució n debidamente fundamentada deberá contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la víctima, o su individualizació n más precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302 CPP). Autorización de la Asamblea Legislativa La autorizació n de la Asamblea Legislativa, fundada jurídicamente y concedida por dos tercios de los miembros presentes, constituye un auténtico presupuesto procesal. La Constitució n prevé que “el juicio se llevará a cabo previa autorizació n de la Asamblea Plurinacional, por decisió n de al menos dos tercios de los miembros presentes, y a requerimiento fundado de la Fiscal o del Fiscal General del Estado, quien formulará acusació n si estima que la investigació n proporcionó fundamento para el enjuiciamiento” (arts. 161.7 y 184.4). La Ley (art. 16) prevé que en caso de existir materia justiciable el Fiscal General del Estado, requerirá ante el Tribunal Supremo de Justicia el enjuiciamiento, que previa consulta a su sala penal será remitido a la Asamblea Legislativa pidiendo su autorizació n expresa de conformidad a la atribució n 7a del artículo 161 de la Constitució n. En conocimiento de la proposició n acusatoria, la Comisió n Mixta de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, informará al pleno de la Asamblea Legislativa, el que por decisió n de al menos dos tercios de los miembros presentes, concederá la autorizació n de juzgamiento y remitirá todos los antecedentes a la sala plena del Tribunal Supremo de Justicia. La disposició n aclara que si en una primera votació n no se contare con el nú mero de votos necesarios para autorizar el enjuiciamiento, se procederá a una segunda votació n dentro del mismo periodo legislativo. No obstante, si en esta segunda votació n no se contare con el nú mero de votos requeridos, se rechazará la autorizació n de juzgamiento y se procederá al archivo de obrados.

Al margen de la referida autorizació n expresa, ni la Asamblea Legislativa ni sus representantes pueden realizar investigació n alguna en contra de algú n imputado en un juicio de responsabilidades. A propó sito de una investigació n parlamentaria, el TC7 estableció que la cámara de diputados no puede encomendar a una comisió n la investigació n de un presunto ilícito atribuido a un ex presidente Constitucional de la Repú blica, porque implica una vulneració n de la garantía del debido proceso, dado que desde el inicio debe sustentarse y obedecer a las normas constitucionales y legales vigentes, y respetar los derechos individuales del sindicado, de manera que tenga la posibilidad de acudir, tanto ante quienes lo investigan, como a quienes controlan o fiscalizan la labor de investigació n.8 1.1.1

Etapa Preparatoria

Aunque la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, no ha reglamentado la etapa preparatoria, haciendo una interpretació n sistemá tica de la Ley Fundamental y del sistema procesal acusatorio, el TC9 considera que este proceso especial está estructurado en dos grandes fases: etapa preparatoria y juicio oral y público. En consecuencia, las normas del proceso ordinario son aplicables al juicio de responsabilidades seguido contra los más altos dignatarios del Estado. Actos iniciales A efectos del ejercicio de la acció n penal, cualquier ciudadano podrá presentar una proposició n acusatoria ante el Fiscal General del Estado. A partir de este acto procesal, dentro de las 24 horas siguientes, el FGE tiene que poner en conocimiento de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia el inicio de la investigació n para que ejerza el control jurisdiccional. Entre estos actos iniciales, que tendrían como equivalente a la investigación preliminar, el FGE puede: a) recibir y sustanciar las proposiciones acusatorias que presenten los ciudadanos contra los altos dignatarios de Estado en ejercicio o después de que dejen la funció n; b) acumular los antecedentes referidos a los hechos denunciados en las proposiciones acusatorias; c) 7

SC 77/2006 de 19 de septiembre.

8

Para el TC, la resolución camaral N° 080/2006-2007 de 1 de junio de 2006, implica una lesión a la garantía del juicio de responsabilidades, porque el trámite investigativo desde el inicio hasta la conclusión debe estar revestido de los derechos y garantías establecidos en la Constitución. El Tribunal concluyó que la Resolución objetada, al encontrarse fuera del sistema diseñado constitucional y legalmente para la investigación en los juicios de responsabilidades, y al atribuir una competencia distinta a la que está establecida en la Constitución y las leyes a las Comisiones Legislativas, también vulnera el derecho a la defensa del afectado, por cuanto al haberse sustraído de la configuración procesal de este tipo de procesos, no existe instancia a la que pueda acudir a formular sus reclamos en caso de que la Comisión encomendada para la investigación de la presunta comisión de los ilícitos que se le atribuyen, afecte sus derechos.

9

DC 3/2005 de 8 de junio.

formular requerimiento acusatorio contra los imputados; o, d) rechazar la proposició n acusatoria disponiendo el archivo de obrados por falta de tipicidad y/o materia justiciable. El Fiscal General del Estado, en base a la proposició n recibida y con los antecedentes que pudiera acumular, en el plazo máximo de 30 días hábiles, debe formular el requerimiento acusatorio o, en su caso, el rechazo de la proposició n acusatoria. Puede rechazar la proposició n acusatoria, cuando: 1) resulte que el hecho no existió , que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en é l; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigació n no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusació n; o; 4) exista algú n obstá culo legal (el rechazo por ejemplo de la autorizació n legislativa) para el desarrollo del proceso (art. 304 CPP). Todas estas atribuciones se refieren al primer momento del proceso, pero no deben ser entendidas con criterio restrictivo, en el sentido de que serán las ú nicas y exclusivas competencias que debe desempeñ ar el FGE. En el marco de la misió n encomendada por la Constitució n, se entiende que le corresponde además representar a la sociedad en la sustanciació n del juicio de responsabilidades, de un lado, sosteniendo la acusació n formulada, lo que implica a su vez la producció n y presentació n de la prueba de cargo que sustentan la acusació n penal; y, del otro, defendiendo la legalidad, de manera tal que se preserven los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de los imputados. Tal como aclara el TC,10 la intervenció n del FGE no se reduce a los actos iniciales, sino que tiene que promover la acció n hasta la conclusió n del proceso penal. Comienzo formal de la etapa Con la autorizació n expresa de la Asamblea Legislativa y la notificació n personal de la proposició n acusatoria al imputado, acto a realizarse en la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, comienza formalmente la etapa preparatoria y el procesado tendrá todo el derecho de articular su estrategia defensiva como en cualquier proceso ordinario. La Ley (art. 17) prevé que con la autorizació n Legislativa se inicia la etapa preparatoria, cuyo desarrollo estará a cargo del Fiscal General del Estado, bajo control jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. La máxima autoridad del MP puede realizar todos los actos de investigació n tanto los que limitan como los que no limitan derechos fundamentales. Y el imputado asumirá su derecho fundamental a la defensa en forma amplia debiendo interponer incidentes y las excepciones que reconoce el Có digo procesal. 10

Ídem.

Al margen de las salidas alternativas que está n prohibidas, se pueden imponer medidas cautelares de cará cter personal y real, debiendo la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia tomar en cuenta los presupuestos materiales y formales que ya fueron expuestos en la etapa preparatoria (existencia del hecho delictivo y participació n del imputado; peligro de fuga y obstaculizació n; pedido de parte y resolució n fundamentada); medidas que tienen como fundamento garantizar el desarrollo normal del proceso y, en su caso, el cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria. A partir de la interpretació n constitucional11 la sala penal, en este caso, tiene la misma competencia que el juez de instrucció n; por tanto, tiene que controlar que en el curso de la investigació n se respeten los derechos y garantías de las partes que intervienen en el proceso y que se observen las normas procesales aplicables durante la etapa preparatoria. Conclusión El Fiscal General del Estado finalizará la etapa preparatoria ―como en cualquier proceso ordinario―, en el plazo má ximo de seis meses, computables desde la notificació n formal al imputado con la proposició n acusatoria y la autorizació n legislativa. A la conclusió n de este plazo (incluso puede ser antes), el FGE tendrá que formular acusació n y continuar con el juicio oral o decantarse por el sobreseimiento del imputado. El sobreseimiento El FGE deberá dictar la resolució n conclusiva de sobreseimiento, liberando al imputado de toda responsabilidad penal, segú n el artículo 323.3 CPP, en los siguientes supuestos: - Cuando resulte evidente que el hecho no existió . - Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito. - Cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho. - Cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusació n. En los tres primeros supuestos, hay una certeza acerca de la inexistencia del hecho, su atipicidad, o que el imputado no participó en el mismo. En consecuencia, no tiene ningú n sentido el juicio oral y pú blico porque el resultado sería una sentencia absolutoria. A diferencia de los casos anteriores, cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación, existe un hecho delictivo y el imputado es el autor o ha participado 11

DC 03/2005 de 8 de junio.

de alguna manera; sin embargo, en la investigació n no se ha podido recoger los elementos de prueba suficientes como para que el fiscal pueda fundamentar su acusació n en el juicio oral y pú blico. En todo caso, como presupuestos formales del sobreseimiento, la resolució n ha de ser fundamentada y la valoració n de los elementos de pruebas es atribució n privativa del MP; ademá s, en este tipo de proceso no cabe ninguna impugnació n. La acusación La etapa preparatoria también puede concluir con la acusación del imputado, que permite ingresar al juicio oral y pú blico. El Có digo procesal prevé que cuando el fiscal concluya la investigació n presentará la acusació n si estima que la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento pú blico del imputado y contendrá: 1) Los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) La relació n precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentació n de la acusació n, con la expresió n de los elementos de convicció n que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio (arts. 323.1 y 341). La acusació n ha de ser escrita y fundamentada debiendo señ alar los elementos de convicció n que tiene respecto a la comisió n del hecho punible, la calificació n legal del delito o delitos, que le inducen a afirmar que el acusado sea el autor del delito, identificando su grado de participació n y demá s circunstancias del hecho. Las condiciones referidas tienen su razó n de ser, por cuanto delimitan los alcances del juicio oral y pú blico, así como el ámbito de acció n del Tribunal y de las partes que intervendrá n en el proceso penal. 1.1.2 El juicio oral y público La realizació n del juicio oral y pú blico exige la realizació n de unos determinados actos procesales, que son los siguientes. Auto de apertura del juicio El Tribunal Supremo de Justicia dictará el auto de apertura del juicio, se notificará al querellante (si hubiera) para que presente su acusació n particular y ofrezca la prueba de cargo dentro del término de diez días. Y la acusació n del fiscal y, en su caso, la del querellante, incluyendo la prueba de cargo, será n puestas en conocimiento del imputado para que dentro de los diez días siguientes a su notificació n ofrezca su prueba de descargo (art. 340 CPP). En el auto de apertura del juicio debe señ alarse día y hora para su celebració n, la que se realizará dentro de los veinte a cuarenta y cinco días

siguientes. El Fiscal General tiene que establecer en su acusació n cuá les son los hechos concretos que será n objeto del juicio oral y pú blico y el Tribunal Supremo de Justicia tiene que ser coherente con esos hechos. El presidente ordenará la fundamenten oral de la acusació n. La fundamentació n de las acusaciones del fiscal y del querellante, no deben limitarse simplemente a repetir o ratificar lo que ya está escrito, sino que cada parte debe tener preparado un discurso estratégico dirigido a persuadir al Tribunal que se ha cometido un hecho punible, sobre la responsabilidad penal del imputado y la necesidad de imponerle una sanció n. Incidentes y excepciones Los incidentes y excepciones serán tratados en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo en sentencia. En la discusió n de las cuestiones incidentales se les concederá la palabra a las partes tan só lo una vez, por el tiempo que establezca el Presidente del Tribunal. Las excepciones, como se recordará, son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en el art. 27 y 28 del Có digo; 5) cosa juzgada; y 6) litispendencia. Declaración del imputado, su abstención y su defensa El pró ximo acto procesal consiste en la declaració n del imputado, salvo que decida acogerse al derecho constitucional de guardar silencio. Antes de su declaració n y só lo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el presidente le explicará el hecho o hechos de los que se le acusa y el imputado expondrá todo lo que considere pertinente para su defensa. En cuanto al orden de las preguntas, primero será interrogado por el Fiscal General del Estado, el abogado del querellante, el defensor del imputado y los miembros del Tribunal. Terminada su declaració n, el defensor expondrá los fundamentos de su defensa técnica que, por lo general, se reduce a proclamar la inocencia del imputado o que la acusació n no tiene razó n de ser, menos fundamentos y que en el debate desvirtuará la acusació n, etc. Debate En el debate las partes tienen que producir todos los medios de prueba de cargo y de descargo que se hayan ofrecido, cuya valoració n corresponde al Tribunal segú n las reglas de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial producida. Los actos de prueba tendrá n que formar la convicción del Tribunal

acerca de la verdad o certeza de los hechos afirmados por la acusació n y, consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o absuelto). Los medios de prueba que se deben ofrecer y producir en el juicio oral, son: testifical, pericial, consultores técnicos, documental, careo, inspecció n y reconstrucció n. Al margen de estos medios probatorios, se pueden introducir mediante su lectura al juicio oral y pú blico: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible; 2) Las declaraciones o dictá menes producidos por comisió n o informe, cuando el acto se haya producido por escrito; 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto en el mismo Có digo (art. 333). Cierre del debate Con el agotamiento de la prueba ofrecida, se cierra el debate y el Fiscal General del Estado, el querellante y el defensor del imputado formularán sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a la exposició n (art. 356 CPP). La Ley establece que las partes podrá n replicar, pero corresponderá al defensor la ú ltima intervenció n; ademá s, se limitará a la refutació n de los argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos. En todo caso, cuando haya manifiesto abuso de la palabra, el Presidente llamará la atenció n al orador y, si persiste, podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver. Al final, tienen derecho a la ú ltima palabra la víctima y el imputado, por si tienen algo má s que expresar e inmediatamente el presidente declarará cerrado el debate. Deliberación y sentencia El Tribunal se retira y comienza en secreto la deliberació n para dictar sentencia, que debe realizarse en el acto. La Ley N° 044 (art. 18) prevé que la sentencia será pronunciada por dos tercios de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia, y sea cual fuere el resultado del juicio de responsabilidades no se podrá iniciar ningú n otro proceso por los mismos delitos ni por los mismos hechos. El legislador ha previsto que a falta del tiempo suficiente para la necesaria fundamentació n, só lo se redactará la parte resolutiva, conforme a la previsió n del artículo 361 CPP, debiendo el Tribunal diferir la redacció n de los fundamentos de la sentencia y su lectura íntegra, dentro de los tres días

siguientes. El Có digo procesal ha reglamentado có mo deliberar y votar respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) Las relativas a toda cuestió n incidental que se haya diferido para este momento; 2) Las relativas a la comisió n del hecho punible y la absolució n o condena del imputado; y, 3) La imposició n de la pena aplicable. La disposició n aclara que las disidencias deberán fundamentarse expresamente por escrito y en caso de igualdad de votos, se adoptará como decisió n la que má s favorezca al imputado (art. 359). Sentencia absolutoria El Tribunal dictará sentencia absolutoria cuando no se haya probado la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él; o cuando exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal. La absolució n tiene como efecto directo que, el Presidente en el acto ordenará la libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la responsabilidad correspondiente. Sentencia condenatoria Esta sentencia se pronunciará cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el Tribunal la convicció n sobre la responsabilidad penal del imputado. Esta convicción sobre la responsabilidad penal significa que el Tribunal ha llegado al convencimiento no só lo de que se ha comprobado el hecho delictivo, sino que se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. La sentencia fijará con precisió n las sanciones que correspondan, lugar de cumplimiento y fecha en que finalizan. No obstante si los enjuiciados hubieren incurrido en la violació n de derechos fundamentales y garantías constitucionales, la sentencia condenatoria deberá imponer la sanció n de inhabilitación temporal o definitiva de su mandato y la prohibició n de ejercer cualquier funció n pú blica hasta el má ximo del tiempo previsto, como sanció n penal. En contra de esta sentencia (por ahora), no cabe ningú n recurso ordinario, salvo los extraordinarios ante el TC y, en su caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.

C A P Í T U L O 23

PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA LAS PRINCIPALES AUTORIDADES DEL ÓRGANO JUDICIAL 1. Naturaleza jurídico-política. 1.1. Etapa preparatoria. Inicio de la etapa preparatoria. Informe en conclusiones, debate y votació n. 1.2 Juicio oral y pú blico. El debate. Cierre del debate y conclusiones. Deliberació n y/o renuncia. Sentencia sancionatoria. Sentencia absolutoria. 1.3 Recursos. Apelació n incidental. Apelació n restringida. Revisió n extraordinaria.

1. Naturaleza jurídico-política Los magistrados y consejeros del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura, y el Fiscal General del Estado, será n juzgados disciplinariamente por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones por la Asamblea Legislativa nacional, segú n la Constitució n (arts. 159.11-160.6) y la Ley Nº 044 de 8 de octubre de 2010 y su reforma (Ley Nº 612 de 3 de diciembre de 2014). Esta Ley aclara, sin embargo, que por la comisió n de delitos comunes o en el ejercicio de sus funciones de estas autoridades, será n juzgadas por la justicia ordinaria. Aun cuando la reforma legal ha despojado a la Asamblea Legislativa de la potestad que tenía de imponer penas privativas de libertad, el proceso disciplinario terminará convertido igual en un típico juicio político porque busca la destitució n del cargo y se impondrán las consignas políticas por encima del razonamiento propiamente jurídico.1 A diferencia de los otros procesos especiales, aquí no interviene el Ó rgano Judicial ni el MP; ademá s, al existir el procedimiento en la ley especial, son pocas las posibilidades de recurrir a las normas del proceso ordinario pese a que el artículo 11 proclama su aplicació n supletoria. 1.1

La etapa preparatoria

La etapa preparatoria en este proceso disciplinario está a cargo de la Cámara de Diputados que, a través del Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, dependiente de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico 1

El componente eminentemente político de este tipo de proceso se puso de manifiesto, por ejemplo, el 13 de junio de 1994, cuando aquellos miembros del senado convertidos en “Gran Jurado” juzgaron y pronunciaron la histórica y controvertida sentencia contra el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia y su decano, Edgar Oblitas Fernández y Ernesto Poppe Subieta, respectivamente, condenándolos a sufrir la pena de destitución de sus cargos y privación de empleo e inhabilitación por diez años para obtener cargo público alguno. En este caso ―único en la historia republicana- fue tanto el abuso del poder político que, posteriormente, algunos representantes llegaron a reconocer la injusticia del caso en su conjunto y el mismo

senado a los años terminó rehabilitando a los condenados.

y Defensa Legal de Estado, se encarga de promover la acció n penal y dirigir la investigació n preparatoria. El control de las garantías constitucionales en esta etapa, está a cargo de la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral de la Cá mara de Diputados (art. 27). Este proceso disciplinario puede comenzar mediante una denuncia o de oficio por cualquier miembro del Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado. En este sentido, la persona que tenga conocimiento de la comisió n de un ilícito en que hubieran participado los miembros del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Agroambiental, del Consejo de la Magistratura y el Fiscal General del Estado, cometido en el ejercicio de sus funciones, puede denunciarlo ante la presidenta o presidente de la Cámara de Diputados, quien remitirá ante la presidenta o presidente de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado. Aunque la reforma legal no ha tipificado todavía las faltas que se deberían determinar en el proceso disciplinario y só lo habla de hecho ilícito, sin duda que alude a los delitos que se encuentran previstos y sancionados en la Ley Nº 004 de 31 de marzo de 2010 (refundida en el Có digo penal), que incluye no só lo el típico delito de prevaricato, sino cualquiera de los denominados delitos de corrupció n habida cuenta su naturaleza de funcionarios pú blicos. La persona que tenga conocimiento en efecto de la comisió n de un hecho ilícito cometido por estas autoridades judiciales, podrá denunciarlas ante la o el presidente de la Cámara de Diputados, quien remitirá ante la o el presidente de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, debiendo informar al mismo tiempo a la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral sobre el inicio de la acció n, ya que esta Comisió n tiene el control jurisdiccional de la etapa preparatoria. A los efectos del desarrollo de la investigació n y con buen criterio el legislador ha previsto que las Comisiones de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado y Derechos Humanos, para el adecuado cumplimiento de sus funciones atribuidas en la Ley, podrán requerir por conducto regular, asesoramiento jurídico especializado independiente y que no tenga vinculació n con las partes del proceso. La normativa aclara que en contra de las resoluciones emitidas durante esta etapa, procede la apelació n incidental ante la Comisió n de Derechos Humanos de la Cá mara de Diputados, sin recurso ulterior. Como en todos los casos, las resoluciones de esta Comisió n de Derechos Humanos será n

adoptadas por mayoría absoluta de votos de los presentes.

Inicio de la etapa preparatoria El Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepció n de antecedentes, mediante informe preliminar fundamentado recomendará a la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados, alternativamente: a) Formalizar la instrucción del sumario y continuar la investigació n con sujeció n a las disposiciones relativas a la etapa preparatoria del juicio establecidas en el Có digo de Procedimiento Penal, cuando el hecho esté comprendido en el parágrafo I del artículo 22 de la Ley y existan suficientes indicios sobre su existencia y la participació n de la o el sumariado. b) Rechazar la acción, cuando: 1) resulte que el hecho no existió , que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en él; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigació n no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusació n; o; 4) exista algú n obstá culo legal para el desarrollo del proceso (art. 304 CPP). c) Remitir la causa a la jurisdicció n que corresponda cuando los hechos ilícitos no constituyan delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. La denuncia puede ser objetada por la autoridad sumariada o el Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, ante la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados, dentro de los tres (3) días posteriores a su notificació n, vencido este plazo, la Comisió n resolverá la objeció n dentro de los tres (3) días siguientes. El Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado no interviene en la resolució n de la objeció n. El artículo 32 prevé que cuando la decisió n de la Comisió n sea formalizar la instrucción del sumario, dispondrá que el Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, realice los actos de investigació n necesarios, los mismos que deberá n concluir en el plazo máximo de tres (3) meses, computables a partir de la resolució n de formalizació n de instrucció n de sumario. Sin embargo, cuando la investigació n sea compleja, a pedido fundado del Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral la Cámara de Diputados, podrá ampliar este plazo por un tiempo adicional de hasta treinta (30)días.

Mientras dure la instrucció n del sumario el Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado realizará los actos de investigació n necesarios, y el imputado ejercer toda su estrategia defensiva. El Comité en este sentido puede: a) recibir y sustanciar las diligencias que propongan las partes; b) acumular los antecedentes referidos a los hechos denunciados; c) proponer proyectos de resolució n al término de los tres meses que dura la etapa preparatoria. Informe en conclusiones, debate y votación La etapa preparatoria concluye con el informe en conclusiones del Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, recomendando a la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados, alternativamente: i)

Presentar proyecto de acusación al pleno de la Cá mara de Diputados en contra de la o del sumariado, cuando estime que la investigació n proporciona fundamento para su procesamiento.

ii) Decretar el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho ilícito no existió o que la o el sumariado no participó en el hecho, o cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusació n. En poder del Informe en Conclusiones, la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, se pronunciará por la acusació n o el sobreseimiento de la o el sumariado sin recurso ulterior, y hará conocer esta resolució n a la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral de la Cámara de Diputados. A efectos de someter al debate el Informe en Conclusiones será convocada la Cámara de Diputados, donde previa constatació n del quó rum reglamentario, su presidenta o presidente ordenará la lectura completa del proyecto de acusació n y concederá el uso de la palabra a los miembros de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, a la o el denunciante, a la defensa, a la o el sumariado y a las y los miembros presentes de la Cá mara inscritos en el rol de oradores. A la conclusió n del debate, la presidenta o el presidente de la Cá mara de Diputados, someterá el proyecto de acusació n a votació n, el que será adoptado como decisió n de la Cá mara, si cuenta con el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los miembros presentes. En cualquier otro caso, se tendrá por rechazado el proyecto de acusació n y se declarará extinguida la acció n disciplinaria debiendo procederse al archivo de obrados. La disposició n aclara

que en la votació n no podrá n intervenir los miembros Titulares o Suplentes de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, de la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral y de la Comisió n de Derechos Humanos que hubieren intervenido en el desarrollo de la etapa preparatoria. La aprobació n de la acusació n tiene como efecto directo la suspensió n temporal de la acusada o el acusado del ejercicio de su cargo y se procederá a su reemplazo, conforme a lo establecido en las normas de la materia. 1.2 Juicio oral y público Como la Ley especial prevé que se aplicará n supletoriamente las disposiciones del Có digo procesal, esta parte del proceso debe guiarse, en lo pertinente, por la normativa comú n (arts. 11 y 42). El presidente del Senado tendrá que disponer la radicatoria de la causa y notificar al querellante (si hubiera) para que presente su acusació n particular y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez días. El pró ximo paso será poner en conocimiento del imputado la acusació n de la Cá mara de Diputados y, en su caso, la del querellante, incluyendo los ofrecimientos de la prueba de cargo, para que dentro de los diez días siguientes a su notificació n ofrezca su prueba de descargo (art. 340 CPP). El presidente del Senado tendrá que dictar el auto de apertura del juicio, debiendo señ alar día y hora para su celebració n. En la medida en que las consignas políticas permitan el cumplimiento de las formalidades procesales, en este momento el presidente del Senado deberá ordenar la fundamentació n de la acusació n. El imputado, antes de comenzar formalmente el debate, debe interponer las excepciones e incidentes que son de previo y especial pronunciamiento, aunque también se pueden resolver en sentencia. En este plano, el Có digo procesal (art. 345) establece que todas las cuestiones incidentales será n tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia. La disposició n advierte que en la discusió n de las cuestiones incidentales, se les concederá la palabra a las partes tan só lo una vez, por el tiempo que establezca el Presidente del Tribunal. Los incidentes son medios de defensa que tiene el imputado para impugnar o representar algú n error, defecto o anormalidad procesal cometido por el acusador o la Cá mara de Senadores, que debe ser corregido como parte del debido proceso. Las excepciones está n reglamentadas y son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque

no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en los arts. 27 y 28 del Có digo procesal; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308 CPP). Todo juicio oral y pú blico supone, previamente, que el imputado sea convocado para que preste su declaració n, salvo que decida abstenerse y acogerse al derecho constitucional de guardar silencio. Antes de su declaració n y só lo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el presidente le explicará el hecho o hechos de los que se le acusa, y el imputado expondrá todo lo que considere pertinente para su defensa. En cuanto al orden de las preguntas, primero será interrogado por la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, a través el Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados, el abogado del querellante, el defensor del imputado y, al final, los miembros del Senado. Terminada su declaració n el defensor expondrá los fundamentos de su defensa que, por lo general, se puede reducir a proclamar que la acusació n es eminentemente política, la inocencia del imputado o que la acusació n no tiene razó n de ser, menos fundamentos y que será desvirtuada en el debate, etc. El debate Con el propó sito de garantizar la inmediació n y la continuidad del juicio oral y pú blico, la Ley especial (art. 25) prevé que iniciada esta audiencia, la Cá mara de Senadores deberá continuar en sesión permanente hasta el pronunciamiento de la sentencia. Además los Senadores tienen la obligació n de asistir ininterrumpidamente a la totalidad de la audiencia del juicio, incluida la deliberació n y la sentencia, y cualquier incumplimiento constituirá falta grave en el ejercicio de sus funciones y será sancionado conforme a lo previsto en la Constitució n y su reglamento. Así, en el plano normativo estaría garantizado el desarrollo del juicio oral, y las partes deben producir todos los medios de prueba de cargo y de descargo que hayan ofrecido oportunamente. Aunque obviamente se trata de un proceso político en ningú n caso debería prescindirse del debate, ni de las garantías y formalidades que reconoce el ordenamiento jurídico de modo que la Cá mara de Senadores tiene que garantizar el debido proceso, que rige para todo tipo de procesos. Los actos de prueba tendrán que formar la convicció n del Senado acerca de la verdad o certeza de los hechos ilícitos afirmados por la acusació n y,

consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o absuelto). Los medios de prueba que se ofrecen y se producen en el juicio oral ―como en el juicio ordinario― son: testifical, pericial, consultores técnicos, documental, careo, inspecció n y reconstrucció n. También se permite introducir, excepcionalmente, mediante su lectura, al juicio oral y pú blico, prueba documental y pericial, así como los informes, las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto en el Có digo procesal (art. 333). Cierre del debate y conclusiones Terminada la recepció n de la prueba ofrecida, la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, a través del Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cá mara de Diputados, el querellante y el defensor del imputado formulará n sus conclusiones en forma oral (art. 356 CPP). En caso de manifiesto abuso de la palabra, el presidente del Senado llamará la atenció n al orador y, si persiste podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver, debiendo finalmente el presidente declarar cerrado el debate. Deliberación y/o renuncia A la conclusió n del debate, el senado debe deliberar, debiendo el presidente del Tribunal presentar el proyecto de sentencia, sin perjuicio de que los miembros del senado puedan presentar proyectos alternativos. Sin embargo el artículo 44 Bis establece que si la alta autoridad hasta antes de la emisió n de la sentencia, renuncia irrevocablemente a su cargo, ante el Tribunal Supremo Electoral, y pone en conocimiento su renuncia a la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, del pleno de la Cámara de Diputados o Tribunal de Sentencia segú n corresponda, la instancia correspondiente dispondrá el archivo de obrados en cuanto al renunciante. La Autoridad Legislativa, no obstante, podrá remitir antecedentes al MP para promover la acció n penal respectiva. Por cierto que la mayoría de las autoridades judiciales que han sido sometidas a este tipo de proceso especial, han terminado renunciando a sus cargos y así se han librado de ser destituidas en muchos casos violando las garantías del debido proceso. En cambio la sentencia que dicte el senado puede ser sancionatoria o absolutoria, debiendo contener en ambos supuestos los siguientes aspectos debidamente fundamentados:

1) Los relativos a los incidentes que se hayan diferido para ese momento. 2) Los relativos a la existencia del hecho o los hechos acusados. 3) La calificació n jurídica de los hechos tenidos por probados. 4) La sanció n o absolució n de la o del acusado; y, 5) En caso de sanció n, la destitució n definitiva del cargo. En cualquier caso la sentencia será dictada por al menos dos tercios (2/3) de votos de los miembros del Tribunal y se notificará con su lectura íntegra y las partes recibirá n copia de ella. Sentencia sancionatoria Se dictará sentencia sancionatoria cuando, a juicio de dos tercios (2/3) de los miembros presentes, la prueba aportada sea suficiente para generar la convicció n sobre la responsabilidad del ilícito de la acusada o el acusado. Esta sentencia dispondrá la destitución definitiva de la autoridad judicial y la remisió n de los antecedentes al Ministerio Pú blico, para el ejercicio de la acció n penal correspondiente. En caso de existir apelació n, resuelto ésta y notificadas las partes se remitirá n igual antecedentes al MP. Sentencia absolutoria La Ley (art. 45.III) prevé que se dictará sentencia absolutoria cuando: 1) No se haya probado la acusació n. 2) La prueba aportada no sea suficiente para generar la convicció n sobre la responsabilidad del ilícito de la acusada o el acusado. 3) Se demuestre que el hecho ilícito no existió , o que la acusada o el acusado no participó en él. 4) Exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal. 5) No se hayan alcanzado los dos tercios (2/3) de votos para la sanció n. La sentencia absolutoria ordenará la restitució n inmediata en el cargo de la alta autoridad judicial suspendida, disponiendo el resarcimiento de dañ os y perjuicios y honras pú blicas. 1.3

Recursos

La Ley ha previsto tres (3) recursos que se pueden interponer y son: Apelación incidental Este recurso procede en contra de las resoluciones interlocutorias expresamente señ aladas en la Ley especial y el Có digo de Procedimiento

Penal, dictadas durante la etapa preparatoria. La resolució n de este recurso será de competencia de la Comisió n de Derechos Humanos de la Cá mara de Diputados y las decisiones se adoptará n por mayoría absoluta de votos. El recurso se interpone ante la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral dentro de los tres (3) días de notificado el recurrente con la resolució n. Recibido el recurso la Comisió n notificará a las otras partes para que en el plazo de tres (3) días contesten el recurso. Sin embargo, vencido este plazo remitirá las actuaciones a la Comisió n de Derechos Humanos para resolució n, quien en sesió n de Comisió n, resolverá pronunciándose en una sola resolució n, por la admisibilidad y la procedencia o improcedencia del mismo, dentro de los diez (10) días siguientes. Apelación restringida Este recurso será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley y procederá contra la sentencia sancionatoria dictada por la Cá mara de Senadores. La resolució n del recurso, será de competencia de ambas Cá maras reunidas en sesió n de Asamblea. La resolució n que modifique la sentencia deberá adoptarse por el voto de al menos dos tercios (2/3) de sus miembros presentes. De no obtenerse este resultado la sentencia se mantendrá firme y subsistente. El recurso será presentado ante la Cámara de Senadores por escrito y debidamente fundamentado dentro de los quince (15) días de notificado el recurrente con la sentencia sancionatoria. Recibido el recurso la Cá mara de Senadores notificará a las otras partes para que contesten en el plazo de diez (10)días. Dentro de los tres (3) días siguientes de vencido el plazo, la Cá mara de Senadores remitirá las actuaciones a la Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional, donde ambas Cá maras reunidas en sesió n de Asamblea, resolverá n el recurso dentro de los veinte (20) días siguientes. Revisión extraordinaria de sentencia Este recurso debe interponerse dentro del plazo fatal de un (1) añ o, computable a partir del día há bil siguiente a la ejecutoria de la sentencia y segú n los motivos expresamente señ alados en el Có digo Procesal. El recurso debe ser presentado por escrito debidamente fundamentado ante la Cá mara de Senadores, la misma resolverá esta impugnació n dentro de los veinte (20) días siguientes, por mayoría simple de votos de los presentes.

C A P Í T U L O 24

PROCESO PENAL PARA ADOLESCENTES 1. Fundamento y características. 1.1 La etapa preparatoria. Inicio de la acció n. Imputació n y medidas cautelares. Conclusió n de la investigació n. 1.2 Juicio oral y pú blico. Sentencia. Absolutoria. Condenatoria. 1.3 Recursos. Reposició n. Apelació n incidental. Apelació n de sentencia.

1.

Fundamento y características

El proceso penal para adolescentes se caracteriza por minimizar las medidas represivas y buscar prioritariamente solucionar el conflicto intersubjetivo entre el agresor y la víctima y la reinserción social del imputado. Así se configura un sistema de tratamiento que, aun cuando sea en el ámbito penal, la característica má s importante de este proceso reside en su finalidad: má s que un proceso dirigido exclusivamente a la aplicació n del ius puniendi, pretende establecer la responsabilidad social de los menores comprendidos desde los catorce (14) añ os hasta los dieciocho (18) añ os, al momento de la comisió n del hecho delictivo previsto y sancionado en el Có digo penal o leyes penales especiales y se encuentra regulado en la Constitució n boliviana, la Ley del Ó rgano Judicial, la Ley Nº 548, de 17 de julio de 2014 (Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente), y la Convenció n Internacional sobre los Derechos del Niñ o. El Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente (art. 269), aclara que el adolescente menor de catorce (14) añ os de edad está exento de responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que será demandada a sus responsables legales en la jurisdicció n civil. Y establece que corresponde a la jueza o juez pú blico en materia de Niñ ez y Adolescencia, el conocimiento exclusivo de todos los casos en los que se atribuya a la persona adolescente mayor de catorce (14) añ os y menor de dieciocho (18) añ os de edad, la comisió n de un hecho delictivo, así como la ejecució n y control de sus decisiones (arts. 269- 273). En cumplimiento de esta competencia la autoridad judicial tendrá las siguientes atribuciones: a) Ejercer el control de la investigació n; b) Velar por el respeto de los derechos y garantías de las partes; c) Promover la conciliació n, siempre que sea procedente;

d) Promover y ordenar el acompañ amiento de mecanismos de justicia restaurativa; e) Disponer las medidas cautelares que correspondan; f) Emitir mandamientos; g) Conocer y sustanciar excepciones o incidentes; h) Dirigir la preparació n del juicio oral, conocer su substanciació n y dictar sentencia; i) Ejecutar las sentencias absolutorias; j) Ejercer el control del cumplimiento de las medidas socio-educativas; k) Resolver por medio de providencias o autos, los asuntos que sean de su conocimiento; y l) Conocer la sustanciació n y resolució n para la reparació n del dañ o, cuando se haya dictado sentencia sancionatoria. La normativa aclara que no podrá juzgarse a una persona adolescente en la jurisdicció n penal para personas adultas; es decir, la edad resulta determinante para establecer si el caso corresponde a la competencia del juez penal o del Menor y Adolescente. La Constitució n boliviana proclama que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la Niñ a, Niñ o y Adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protecció n y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atenció n de los servicios pú blicos y privados, y el acceso a una administració n de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado. Y reconoce igualmente un conjunto de derechos fundamentales procesales como la prohibició n de “declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado”. La “presunció n de inocencia”, que viene a ser uno de los derechos fundamentales que ha revolucionado el derecho a la prueba (arts. 60, 114-122). También reconoce que “toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”; el adolescente tiene “derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. En el mismo sentido, “toda persona tiene derecho

a ser oída

por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial…”; asimismo, “toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”. Así los adolescentes gozan ―en el plano normativo― no só lo de los derechos fundamentales, incluyendo los que se reconocen a través del artículo 13.II de la Constitució n boliviana, y los principios constitucionales, sino ademá s de la Convenció n Internacional sobre los Derechos del Niñ o, reglas, directrices o instrumentos internacionales, así como de cualquier otra normativa que le favorezca. Para el logro de estos objetivos (la reinserció n del menor y la protecció n de la víctima), se han creado los juzgados de la Niñ ez y Adolescencia, que junto al equipo interdisciplinario tienen el encargo, bá sicamente, de conocer y resolver las acciones que se interpongan ante la comisió n de un hecho delictivo cometido por un adolescente. Con excepció n de la reserva prevista para todo este proceso de adolescentes, la Constitució n, el Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente, y la Convenció n sobre los Derechos del Niñ o (resolució n Nº 44/25, de la Organizació n de las Naciones Unidas), entre otros Convenios, prevén que el Estado garantiza un sistema de administració n de justicia especializada en la protecció n del Niñ o, Niñ a y Adolescente. Pues bien, todas estas garantías buscan que el adolescente sea tratado con el respeto y consideració n que se merece como persona, y sujeto de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones procesales, el interés superior del menor. El proceso deberá ser absolutamente oral, contradictorio y continuado y el Estado proporcionará asistencia profesional gratuita e integral a todo adolescente a través de la Defensoría de la Niñ ez y Adolescencia, dependiente del Gobierno Municipal. Asimismo, será representado por sus padres o responsables legales, y en caso de que los intereses del adolescente se contrapongan al de sus padres o responsables, o cuando carezca de represente legal, el juez de la Niñ ez y Adolescencia le proporcionará tutor especial, de tal forma que siempre esté asistido a lo largo del proceso. 1.1

La etapa preparatoria

Entre las diligencias que puede adoptar el fiscal especializado, se tienen las siguientes: Inicio de la acción La acció n penal puede comenzar por denuncia de terceras personas, querella de la víctima, o de oficio por el fiscal de menores. Y una vez que el fiscal ha tomado conocimiento de la denuncia y la informació n fehaciente

sobre la comisió n de un hecho delictivo, determinará las diligencias a realizarse e informará al juez de la Niñ ez y Adolescencia dentro de las ocho horas para que ejerza el control jurisdiccional de la investigació n. En el extremo de que el adolescente haya sido aprehendido en flagrancia, tal como prevé la Constitució n, será puesto a disposició n del juez dentro de las veinticuatro horas, e inmediatamente se comunicará ademá s a sus padres, responsables o personas señ aladas por aquél (art. 23.IV CPE). En ambos casos ―ya sea porque se ha iniciado la acció n penal o haya sido aprehendido el adolescente―, el fiscal debe iniciar la investigació n para determinar la existencia del hecho, establecer quiénes son los autores, y partícipes y verificar el dañ o causado por el delito. El fiscal debe recibirle su declaració n, salvo que prefiera acogerse al derecho constitucional al silencio y hacerlo comparecer cuantas veces considere necesario, al igual que a sus padres o responsables legales para valorar las acciones a seguir. Tal como aclaraba el TC,1 el fiscal debe realizar las siguientes diligencias: a) Comunicar inmediatamente a sus padres, responsables o a la persona que señ ala el adolescente; b) requerir un informe circunstanciado de los hechos al personal que lo aprehendió ; c) ordenar el inicio de la investigació n e informar de la misma al juez competente dentro de las ocho horas; d) luego de conocido y revisado el informe circunstanciado en el día, deberá entrevistar al adolescente y escuchar a sus padres o responsables; y, e) en caso de considerar que debe permanecer privado de libertad, debe solicitar la ratificació n de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensió n, y el juez de la Niñ ez y Adolescencia en audiencia deberá definir su situació n jurídica. Imputación y medidas cautelares La imputació n por lo general conlleva la imposició n de medidas cautelares en contra del adolescente. El Có digo especial establece que cuando la o el fiscal considere que existen indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n de la persona adolescente en el sistema penal, mediante resolució n fundamentada imputará por el delito cometido y solicitará a la jueza o al juez resuelva la situació n procesal y aplique las medidas cautelares que correspondan, a fin de asegurar su presencia en el proceso penal (art. 293). En la imputació n el fiscal debe especificar el hecho o hechos delictivos que le atribuye al adolescente y éste será tratado en todo momento, segú n 1

SSCC 685/2004-R de 6 de mayo y la 1610/2004-R de 4 de octubre.

el Có digo procesal (art. 5) y la normativa especial, “con el debido respeto a su dignidad de ser humano”. Tal como recuerda el TC,2 desde que se comunica la admisió n de una querella, denuncia o informació n fehaciente de la comisió n de un delito (art. 289 CPP), la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado, y podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal le reconocen. A partir de la notificació n formal con la imputació n, el fiscal puede pedir al juez de la Niñ ez y Adolescencia que imponga medidas cautelares contra el adolescente, las mismas serán dispuestas con cará cter restrictivo, mediante resolució n judicial fundamentada, siempre que sea estrictamente necesario para garantizar el desarrollo del proceso, debiendo precautelar siempre que perjudiquen lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente. A la luz de la investigació n inicial e indicios acumulados, el fiscal puede pedir y, en su caso, el juez de la Niñ ez y Adolescencia ordenar una o varias de las siguientes medidas cautelares: a) Obligació n de presentarse ante la jueza o juez, con la periodicidad que esta autoridad determine; b) La obligació n de someterse al cuidado de una persona de comprobada responsabilidad, que no tenga antecedentes penales; c) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o reunirse con determinadas personas; d) Abstenerse de comunicarse con determinadas personas, siempre que no afecte su derecho a la defensa; e) Arraigo; f) La obligació n de permanecer en su propio domicilio, con el cuidado de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor; y g) Detenció n preventiva. Y dado el carácter restrictivo y excepcional de la detención preventiva, el juez tiene la potestad ―una vez adoptada― de analizar inmediatamente si es posible sustituirla por otra medida menos perjudicial que permita igualmente garantizar el desarrollo del proceso. Todo esto viene a ser una consecuencia ló gica del mandato constitucional (art. 23.II), en el sentido de que “se evitará la imposició n a los adolescentes de medidas privativas de libertad” debiendo 2

SC 760/2003-R de 4 de junio.

recibir en todo momento “atenció n preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales”, quiénes tienen que asegurarles el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad. Además la detenció n deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad. Conclusión de la investigación La etapa investigativa a cargo de la o el fiscal, no debe ser mayor a los cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la presentació n de la denuncia en sede policial o fiscal. Sin embargo, en caso de pluralidad de personas adolescentes imputadas el plazo má ximo de la etapa investigativa no excederá de los noventa (90) días, debiendo disponer uno o varios requerimientos conclusivos, a saber: a) Aplicació n de la remisió n, acompañ ada de mecanismos de justicia restaurativa; b) Aplicació n de la salida alternativa, acompañ ada de mecanismos de justicia restaurativa; c) Acusació n; d) Sobreseimiento; e) Rechazo; f) Desestimació n; y g) Terminació n anticipada del proceso. Con excepció n de la acusació n todos los otros requerimientos conclusivos constituyen medidas socio-educativas, que buscan precisamente evitar el juicio oral y pú blico. En cambio la acusación supone la apertura del juicio porque el fiscal estima que la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento del adolescente, debiendo establecer los datos que sirvan para identificarlo, la relació n precisa y circunstanciada del delito atribuido, los elementos de convicció n disponibles, los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio. 1.2

El juicio oral y público

Dado que es un proceso especial donde deben prevalecer los principios como la oralidad, la continuidad e inmediació n del juez con los medios de prueba, el Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente establece que iniciado el juicio, éste se realizará sin interrupció n todos los días há biles hasta que se dicte la sentencia, debiendo en caso necesario habilitarse horas extraordinarias hasta

finalizarlo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, que podrán ser ampliados por un período similar por razones debidamente fundamentadas (art. 311). Con la finalidad de que concluya el juicio en un plazo máximo de cinco (5) días há biles, la jueza o el juez en el plazo de un (1) día de recibida la acusació n, radicará la causa y ordenará con cará cter previo: a) La elaboració n de un informe de homologació n y/o complementació n y/o actualizació n, al equipo profesional interdisciplinario del juzgado, de los informes bio-psico-sociales y/o psico-sociales que cursará n en antecedentes, en el plazo de cinco (5) días há biles; b) La notificació n a la persona adolescente, con la acusació n, para que dentro de los cinco (5) días há biles siguientes a su notificació n, ofrezca sus pruebas de descargo; c) Al término de este plazo, dictará auto de apertura de juicio señ alando día y hora de su celebració n dentro de los diez (10) días siguientes; y d) Se notificará en el plazo de dos (2) días siguientes a las partes, a los testigos, peritos e intérpretes, de ser necesario se dispondrá toda medida para la organizació n y desarrollo del juicio oral. El juicio oral debe celebrarse a puerta cerrada, excepcionalmente en forma abierta, mediante resolució n escrita y fundamentada adoptando las medidas para evitar el registro de la identidad e imagen de la o el adolescente, por ningú n medio. La normativa aclara que el registro del juicio se realizará mediante acta escrita, que como parte del expediente estará sujeta a la confidencialidad y reserva dispuesta por éste Có digo. Sin embargo, los cinco (5) días há biles, prorrogables a otros cinco (5) días para que concluya el juicio, comienzan a computarse a partir de la audiencia de la fundamentació n oral de la pretensió n del fiscal y de la víctima y la exposició n de la defensa técnica del adolescente, actos procesales con los que se inicia prá cticamente el juicio oral y pú blico. El pró ximo paso será el planteamiento oral de todas las excepciones e incidentes que, a diferencia del proceso comú n, se resolverá n en la sentencia. La normativa establece que interpuestas y contestadas las excepciones e incidentes, se proseguirá con la audiencia y se producirá en su turno toda la prueba ofrecida. El debate será reservado y con todas las garantías constitucionales, donde se recibirá la prueba del MP, luego la prueba de la acusació n particular y, finalmente, la prueba de la defensa. Las pruebas será n

valoradas por el juez de la Niñ ez y Adolescencia, segú n las reglas de la sana

crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial producida. El informe del Equipo Interdisciplinario será determinante para formar la convicció n del juez o jueza, habida cuenta de la necesidad de buscar la rehabilitación del imputado adolescente. Este equipo profesional presentará en forma oral su informe técnico, se recibirá el dictamen fiscal, y se escuchará a la persona adolescente e inmediatamente después de agotada la producció n de la prueba y las alegaciones correspondientes, la jueza o el juez dictará sentencia en la misma audiencia, observando las reglas de la sana crítica, pudiendo postergar, ú nicamente su fundamentació n para el día siguiente. 1.3Sentencia Al hilo de las conclusiones de las partes, el juez de la Niñ ez y Adolescencia, procederá a dictar inmediatamente la sentencia absolutoria o condenatoria y aplicará , en su caso, las medidas socio-educativas establecidas. Absolutoria Esta sentencia se dictará en caso de que no se haya probado la acusació n; la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad social del imputado; se demuestre que el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él; o exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal. La absolució n tiene como efecto directo, que el juez en el acto, ordenará la libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas cautelares, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la responsabilidad correspondiente. Condenatoria En cambio se pronunciará sentencia condenatoria, cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad del imputado. Y fijará con precisió n las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, cuando corresponda, determinará el perdó n judicial, la suspensió n condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado, así como la fecha en que finaliza la condena. En lo específico, el juez de la Niñ ez y Adolescencia dispone de un elenco de medidas socio-educativa contenidas en el Có digo (art. 322 y ss.) que podrá aplicar, dependiendo de cada caso en particular, tales como: a)

Amonestació n y advertencia; b) Libertad asistida; y, c) Prestació n de servicios a la comunidad. De la misma forma puede ordenar: a) Que el adolescente se interne en una residencia especial o cambie de lugar; b) Abandonar el trato con determinadas personas; c) Prohibir la visita a bares y discotecas o centros de diversió n determinados; d) Matricularse en un centro de educació n formal o en otro cuyo objetivo sea enseñ arle alguna profesió n u oficio; e) Adquirir trabajo; f) Abstenerse de ingerir bebidas alcohó licas, sustancias alucinó genas, enervantes, estupefacientes o tó xicos que produzcan adicció n o há bito y ordenar el tratamiento correspondiente. Entre las sanciones privativas de libertad, el juez puede ordenar: a) Arresto Domiciliario; b) Semi-Libertad; y, c) Privació n de libertad en Centros Especializados y separados por criterios de edad, sexo y gravedad del delito. La privació n de libertad estará sujeta a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condició n peculiar de la persona en desarrollo, incluso se permitirá n ciertas actividades externas a criterio del equipo técnico del juzgado; ademá s, el juez de la Niñ ez y Adolescencia evaluará la sanció n cada seis meses para sustituirla por otra. La normativa aclara los alcances y efectos de cada medida que imponga el juez, y si el adolescente sufre trastornos mentales o alguna otra enfermedad, recibirá el tratamiento especializado en instituciones adecuadas a su condició n. 1.4

Recursos

El Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente (arts. 313-315), reconoce los siguientes medios de impugnació n: Reposición El recurso de reposició n procederá solamente contra las providencias de mero trámite, a fin de que la misma autoridad judicial, advertida de su error, las revoque o modifique. Este recurso se interpondrá por escrito, dentro el plazo de un (1) día de notificada la providencia al recurrente, y verbalmente cuando sea interpuesto en las audiencias. La jueza, el juez o tribunal deberá resolverlo sin sustanciació n en el mismo plazo o en el mismo acto si se plantea en audiencia. Apelación incidental El recurso de apelació n incidental procede en contra de las siguientes resoluciones: a) Sobre medidas cautelares o su sustitució n o el sobreseimiento; b)La que niegue o revoque la solicitud de ampliació n de la investigació n en

casos relacionados a organizaciones criminales, asociaciones delictuosas o delitos complejos; y c) Las que se dicten en ejecució n de sentencia. Este recurso se interpone por escrito, debidamente fundamentado, ante la jueza o el juez que dictó la resolució n, dentro de los tres (3) días de notificada la misma al recurrente. Con la respuesta al traslado o vencido el plazo para hacerlo, el recurso será elevado a consideració n del tribunal departamental de justicia, que lo resolverá por escrito en el plazo de cinco (5) días, a contar desde la radicatoria del proceso. Apelación de sentencia Este recurso será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley. Sin embargo, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erró neamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia. El Có digo reglamenta los defectos de la sentencia que habilitan esta apelació n, que son los siguientes: a) La inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley; b) Que la persona sentenciada no esté debidamente individualizada; c) Que falte la enunciació n del hecho objeto del juicio o su determinació n circunstanciada; d) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio; e) Que no exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; f) Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoració n defectuosa de la prueba; g) Que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; y h) La inobservancia de la congruencia entre la sentencia y la acusació n Fiscal. La normativa establece que interpuesto el recurso, se pondrá en conocimiento de las otras partes, para que dentro del término de diez (10) días lo contesten fundadamente y dentro de los cinco (5) días cuando exista

adhesió n. Y vencidos estos plazos, con contestació n o sin ella, se remitirá n las actuaciones en el término de tres (3) días ante el tribunal de alzada y se emplazará a las partes para que comparezcan en el plazo de diez (10) días a contar desde la remisió n. Sin embargo cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañ ar y ofrecer prueba al interponerlo, contestarlo o adherirse a él. El recurso de apelació n será resuelto en audiencia. La disposició n advierte que los errores de derecho en la fundamentació n de la resolució n impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anulará n, pero será n corregidos por el tribunal de apelació n, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposició n de medidas socio-educativas. El tribunal de apelació n, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentació n complementaria, sin cambiar la situació n jurídica de la persona adolescente. En todo caso el auto de vista será ejecutado por la jueza o el juez de primera instancia; además, en contra de esta resolució n no existirá recurso ulterior, debiendo concluir este proceso con la decisió n del tribunal departamental de justicia.

William Herrera Á ñ ez

506

Sexta parte Medios de impugnación

C A P Í T U L O 25

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (I) 1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. El recurso es un derecho fundamental. Principio pro actione. Recursos penales. Principio de igualdad y ampliació n del recurso. El interés determina el derecho. 3. Legitimidad para recurrir. Fiscal. Acusador particular. Acusador privado. Actor civil. Civilmente responsable Imputado. Tercero interesado. 4. Tribunal competente y requisitos formales. Tribunal competente. plazo perentorio. Fundamentació n del recurso. Admisibilidad. Interpretació n más favorable. Proporcionalidad. Subsanació n. 5. Desistimiento. 6. “reformatio in peius.” 7. Efectos. Devolutivo. Suspensivo. Extensivo. 1.

Concepto y naturaleza jurídica

Los recursos son instrumentos jurídicos de naturaleza procesal, que la Ley concede a las partes para impugnar resoluciones judiciales consideradas erró neas o injustas, y tienen como fundamento que el juez o tribunal puede equivocarse a la hora de cumplir su misió n constitucional de juzgar y de ejecutar lo juzgado. Los sistema jurídicos permiten que la parte afectada tenga que hacer uso de los recursos para buscar la correcció n de errores, fá cticos o jurídicos, que hubieran podido ser cometidos en el desarrollo del proceso penal. En palabras de Montero Aroca,1 los medios de impugnació n son instrumentos legales puestos a disposició n de las partes ―y en supuestos excepcionales del MP o de otras instituciones que han de perseguir con los mismos un interés pú blico― para intentar la modificació n o la anulació n de las resoluciones judiciales y que todos esos medios tienen su origen en la posibilidad del error humano. A través de estos medios de impugnació n, las partes pueden pedir la reposició n, modificació n, revisió n o anulació n de la resolució n judicial. Y como el ó rgano jurisdiccional o fiscal puede equivocarse (son falibles) ya sea en la aplicació n del derecho, en la valoració n de la prueba o en cualquier otra decisió n que adopten, es necesario que se establezcan controles de los propios ó rganos del poder judicial. 1

MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional...Ob. Cit., p. 399.

A tiempo de explicar que los recursos son, genéricamente hablando medios de impugnació n de los actos procesales, Couture2 sostenía que, realizado el acto, la parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que la ley le confiera, poderes de impugnació n destinados a promover la revisió n del acto y su eventual modificació n. Así recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida y es un re-correr, o correr de nuevo el camino ya hecho. El mismo autor concibe a la impugnació n como la acció n y efecto de atacar, tachar o refutar un acto judicial con el objeto de obtener su revocació n o invalidació n. La palabra impugnació n, segú n Yañ ez Corté s,3 proviene del latín impugnatio o impugno, que significa ataque o asalto. La impugnació n se refiere al poder y actividad de las partes del proceso y, excepcionalmente, de terceros. Los recursos buscan la revocació n, sustitució n o modificació n de un acto concreto de procedimiento por considerarlo incorrecto o defectuoso, produciendo agravio en atenció n a su injusticia o a la anormalidad en su cumplimiento. En la misma línea, Rubianes4 consideraba que los recursos eran medios de impugnació n que la ley concedía a las partes que han sufrido un gravamen, con motivo de una resolució n judicial desfavorable que contiene un error, con la finalidad de obtener, mediante un nuevo estudio de las cuestiones resueltas, su revocatoria, modificació n o nulidad, de modo más favorable a su interés, por el mismo tribunal o uno superior en grado. A tiempo de advertir que no encuentra diferencia de los recursos en materia civil y penal, Cortés Domínguez5 sostenía que “la impugnació n debe entenderse como el acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una resolució n judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisió n”. Montero Aroca distingue, en efecto, entre medios de impugnació n en sentido amplio y medios de impugnació n en sentido estricto o verdaderos recursos. En sentido amplio vienen a ser aquéllos instrumentos jurídicos por medio de los cuales se pide la rescisió n de las sentencias que han alcanzado firmeza, cuyo proceso ha terminado, por lo que la impugnació n abre un nuevo proceso por medio de una pretensió n distinta de la que fue resuelta en 2

COUTURE, E. Fundamentos del Derecho…Ob. Cit., pp. 339-340.

3

YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación en el sistema acusatorio oral boliviano, Sucre – Bolivia, 2005, p. 35.

4

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 277.

5

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 272.

el proceso cuya resolució n final se impugna. Esta doctrina alude a la revisió n de sentencias condenatorias ejecutoriadas. En cambio los medios de impugnació n en sentido estricto, se refieren a resoluciones que no han alcanzado firmeza, incidiendo así sobre un proceso todavía pendiente y prolongando su pendencia, por lo que impiden que llegue a producirse la llamada cosa juzgada formal. La diferencia esencial con los medios de impugnació n en sentido amplio viene a ser que se produce en un proceso aú n pendiente, pidiendo el recurrente que se produzca un nuevo examen de lo que fue resuelto en la resolució n que se recurre y en cuanto la misma le sea desfavorable, para que se dicte otra resolució n modificando la anterior o anulá ndola. En esta categoría, caben todos los otros recursos, con excepció n de la revisió n de sentencia. El Có digo procesal boliviano, en líneas generales, no só lo ha mantenido y mejorado los medios de impugnació n, sino que ha incorporado el recurso de reposició n, y ampliado las posibilidades de la apelació n incidental. Ha reformulado igualmente el tradicional recurso de apelació n restringida de sentencia, revalorizado el recurso de casació n y conservado, en lo esencial, la revisió n de sentencia condenatoria ejecutoriada. 2.

El recurso es un derecho fundamental

La Constitució n boliviana y el Có digo procesal garantizan la impugnació n en los procesos judiciales; ademá s, este instituto forma parte de la tradició n jurídica boliviana (art. 180.II CPE y 395 CPP).6 De la misma forma, este derecho se encuentra recogido en Convenios y Pactos Internacionales, que forman parte del ordenamiento jurídico boliviano. Así, por ejemplo, la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, inciso h) consigna: “el derecho de recurrir el fallo ante un juez superior”.7 Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, apartado 5), establece: “que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,

6

El Código de Procederes Santa Cruz de 1833, en su libro 4° “De la segunda y tercera instancia”, Título 2° “De los recursos ordinarios” (arts. 1265 y ss.), contemplaba el recurso de apelación contra las sentencias definitivas e interlocutorias; y el recurso de súplica (arts. 1353 y ss.) concebido como un recurso ordinario, o apelación concedida por Ley en casos determinados a los litigantes que no se conforman con las sentencias de segunda instancia, pronunciadas por los tribunales establecidos para conocer en ella.

7

Esta Convención ha sido ratificada por la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993.

conforme a lo prescrito por 1ey”.8 Y el TC9 ha interpretado que los Tratados, las Declaraciones y Convenciones Internacionales en materia de Derechos Humanos, forman parte del sistema constitucional boliviano, como parte del bloque de constitucionalidad. El principio pro actione El derecho a recurrir deviene en un componente esencial del debido proceso. El Tribunal que tenga que conocer y resolver el recurso debe ser competente, independiente e imparcial que, junto al derecho a la tutela judicial efectiva, configuran el principio pro actione. En la interpretació n del TC,10 el debido proceso se define como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y juzgado con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, instituido con anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. Y la tutela jurisdiccional eficaz, se entiende como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. De todas estas garantías se deriva el principio “pro actione”, que busca garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados. El derecho al recurso no só lo que se ha constitucionalizado, sino también se ha convertido en un verdadero derecho fundamental, cuya vulneració n activaría las garantías constitucionales de la acció n de libertad o de amparo constitucional. Los recursos penales El derecho al recurso en materia penal siempre ha sido reconocido en Bolivia. Tal como recuerda el TC,11 el sistema de recursos adoptado por el Có digo procesal comprende: el recurso de reposició n, el recurso de apelació n incidental, el recurso de apelació n restringida y el recurso de casació n. Y como reglas generales los recursos: 1) tendrá n efecto suspensivo, salvo disposició n contraria; 2) podrán ser desistidos con costas por la parte que los haya interpuesto, sin perjudicar a los demás recurrentes o a los que oportunamente se hayan adherido; 3) los recursos se interpondrán, en 8

Este Pacto Internacional ha sido ratificado por la Ley Nº 2119, de 11 de septiembre de 2000.

9

SC 1662/2003-R entre otras.

10 SC 1044/2003 de 22 de julio, entre otras. 11 SC 1075/2003 de 24 de julio.

las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Có digo, con indicació n específica de los aspectos cuestionados de la resolució n; y, 4) salvo el recurso de revisió n, los recursos siempre será n interpuestos ante el tribunal que dictó la resolució n impugnada (art. 396 CPP). Los recursos se encuentran reconocidos también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5), al establecer que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho “a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la Ley”.12 De la misma forma, la Convenció n Iberoamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, noviembre de 1969), artículo 8.2, reconoce el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. A tiempo de fundamentar el derecho al recurso en la falibilidad humana, Yañ ez Cortés13 sostiene que en cualesquier ordenamiento procesal contemporá neo, no se concibe la idea de que ningú n acto de decisió n jurisdiccional o fiscal no pueda ser impugnable, salvando excepciones que establece el propio sistema de recursos. Dicho autor considera fundamental el “denominado principio de la impugnació n que todo procedimiento debe contemplar, de forma que cualquier acto del ó rgano jurisdiccional ―ahora también fiscal― que resulte lesivo al interés de cualquiera de las partes; es decir, que le cause agravios, sea impugnable, con el propó sito de que se enmienden los errores o vicios en los que se haya incurrido…” Principio de igualdad y la ampliación del recurso Las partes tienen el derecho de impugnar las resoluciones judiciales que les causen algú n agravio. El Có digo procesal prevé “el derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante” (art. 394). Este precepto viene a ser una consecuencia ló gica de que el recurso se ha convertido en un derecho fundamental y el legislador boliviano ha asumido el artículo 8 de la Convenció n o Pacto de San José, en el sentido de que las partes tienen el derecho de recurrir del fallo ante un Tribunal superior. Tal cual hemos puesto de manifiesto, el derecho al recurso se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de San José. Mientras el primero limita la legitimidad activa só lo al condenado, el Pacto de San José lo amplía en favor de toda persona que 12 Este Pacto ha sido ratificado por Bolivia el 20 de junio de 1979. 13 YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación…Ob. Cit., p. 35.

se sienta agraviada por una resolució n judicial. Segú n Pascual Serrats,14 el legislador boliviano ha cumplido ampliamente con aquellos mandatos internacionales desde el momento en que reconoce como titular del derecho al recurso al condenado, y al resto de las partes del proceso. El interés determina el derecho de recurrir Las partes tienen el derecho de impugnar, siempre y cuando tengan un interés ―obviamente legítimo―, que viene a ser la condició n esencial de procedencia de la impugnació n: el interés es la medida del recurso. Así, el perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definició n de los recursos y debe consistir en la decisió n dañ osa para el interés que el sujeto pretende hacer prevalecer. En cambio no habría interés en el recurso deducido por quien resulta favorecido con la resolució n, aunque discrepe con los fundamentos. El interés debe surgir de la discrepancia del sujeto con la resolució n impugnada; es decir, de su disenso o no conformidad con los efectos perjudiciales. En palabras de Pascual Serrats,15 “falta interés y será inadmisible el recurso tanto si la parte pide una modificació n de la sentencia en su contra, lo cual parece absurdo, como si de la resolució n impugnada no se deriva para ella lesió n jurídica alguna”. En uno y otro caso, la impugnació n es inú til, porque no existe perjuicio. El interés tambié n desaparece por el desistimiento del recurso, la aceptació n, expresa o tá cita, de la resolució n gravosa, elimina el interés y, por tanto, el derecho de recurrir. 3.

Legitimidad para recurrir

Las partes tienen el derecho de impugnar, y en el caso de la víctima aunque no se haya constituido en querellante (arts. 121.II CPE y 394 CPP). En palabras de Pascual Serrats,16 está n legitimados para recurrir “aquellos sujetos que se encuentren en la posició n jurídica que habilita para la formulació n, y ulterior conocimiento por el tribunal (conocimiento en cuanto al fondo), de la pretensió n impugnatoria (legitimació n activa) y aquellos otros frente a quienes se formula, situados también en la posició n habilitante correspondiente (legitimació n pasiva)”. Para la Enciclopedia Jurídica Bá sica,17 la legitimació n es el derecho a conducir un proceso concreto ―realizando eficazmente actos en el mismo― 14 PASCUAL SERRATS, R. La Impugnación en el Derecho Boliviano, Santa Cruz, editorial El País, 2004, p. 47. 15 PASCUAL SERRATS, R. La impugnación…Ob. Cit. p. 66. 16

Ibídem, p. 60.

17

ENCICLOPEDIA JURÍDICA BÁSICA, Madrid, editorial Civitas, Volumen III, 1995, p. 3963.

que, si bien tiene estrictamente trascendencia procesal, en términos absolutos no es independiente de la titularidad, pues deriva de afirmarse titular de un derecho frente a otro sujeto, al que se le afirma titular del deber u obligació n correlativos. La legitimació n no puede confundirse con la titularidad del derecho material, pues el actor está legitimado por el mero hecho de afirmar un derecho, invocando la tutela frente al demandado, con independencia de la efectividad, o coincidencia de tales afirmaciones con la realidad efectiva, efectividad o coincidencia que só lo podrá ser declarada por la sentencia que ponga fin al proceso. Las partes que pueden impugnar una resolució n en el proceso penal, son las siguientes: El fiscal El fiscal, como encargado de promover de oficio la acció n penal pú blica, tiene legitimidad activa para interponer cualquier recurso. La Constitució n boliviana (art. 225) y la ley Nº 260 (art. 3), prevén que el MP defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad y ejercerá la acció n penal pú blica. Y entre las atribuciones de los fiscales de materia, la Ley (art. 38.4) prevé interponer y defender las acciones o recursos que franquea la Ley. La acció n penal pú blica será ejercida por la fiscalía, en todos los delitos perseguidos de oficio, sin perjuicio de la participació n que el Có digo reconoce a la víctima; además, corresponderá al MP “dirigir la investigació n de los delitos y promover la acció n penal pú blica ante los ó rganos jurisdiccionales” y, “con este propó sito, realizará todos los actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su ley Orgá nica” (arts. 16 y 70). La actuació n del fiscal se rige por los principios de legalidad y objetividad; esto es, tiene que ser conforme a la Constitució n, las leyes y las demá s normas del ordenamiento jurídico vigente. En el ejercicio de la acció n penal, el fiscal tomará en cuenta no só lo las circunstancias que permitan probar la acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. El fiscal goza de autonomía funcional suficiente para hacer valer en el proceso el principio de objetividad, pudiendo, incluso, retirar la acusació n cuando estuviese convencido de la inocencia del imputado. En razó n de este principio, el fiscal deberá buscar el castigo del culpable, formulando la acusació n, así como en su caso asumir la defensa del inocente. El acusador particular El acusador particular tiene legitimidad activa para recurrir porque viene a ser la persona, física o jurídica, que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo y se constituye en parte activa en el proceso penal, instando al

castigo del responsable. En realidad, es la víctima que se encuentra reconocida en el Có digo procesal (art. 394) y podrá ejercer este derecho, aunque no se hubiese constituido formalmente en querellante. El Có digo procesal prevé, en efecto, que el querellante, o su representante legal, podrá n provocar la persecució n penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitució n, el mismo Có digo y en las leyes especiales (art. 79). La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trá mite. La condició n de parte la pierde el acusador particular con el abandono de la querella; y en los delitos semipú blicos o a instancia de parte, que exigen la iniciativa del ofendido o perjudicado por los hechos delictivos, tambié n la pierde con la renuncia a la acció n, el resarcimiento del dañ o o el perdó n del agraviado. El acusador privado El acusador privado, como titular del ejercicio de la acció n penal privada, tiene el derecho de impugnar las resoluciones que le causen algú n agravio, en los siguientes delitos: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios. Tal como recordaba Rubianes,18 el acusador privado era un sujeto esencial en los procesos por delitos perseguibles por acció n privada, ya que la ley le otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas acciones. Aclaraba que “interviene procesalmente en forma de querella, y de ahí que también se lo denomine querellante exclusivo para destacar que en los referidos procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino que es el ú nico titular del ejercicio de la acció n penal privada”. Sin duda que la condició n de acusador privado se pierde por renuncia a la acció n penal ejercida, acto procesal que pone fin al proceso en razó n del poder de disposició n que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de su representante legal; ademá s, cuando hubiera abandonado la querella o desistido de la acció n penal. 18 RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 64.

El actor civil El actor civil tiene legitimidad activa no só lo para perseguir el ejercicio de la acció n civil, emergente del delito en la jurisdicció n penal sino también para impugnar cualquier resolució n en el proceso penal que le pudiera afectar su derecho resarcitorio. De la misma forma, puede impugnar el fiscal segú n el Có digo procesal (art. 41), cuando se trate de delitos que afecten al patrimonio del Estado, y subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos. Rubianes,19 consideraba que el actor civil se presentaba en el proceso penal, ejerciendo acció n civil, como parte actora, con su contenido de pretensió n resarcitoria, en cuanto a la indemnizació n del dañ o material y moral y a la restitució n de la cosa obtenida por el delito o el eventual pago de su precio. El fundamento legal de la responsabilidad civil se encuentra tanto en el Có digo penal (art. 87) como en el Có digo procesal (art. 14), cuando establecen que “de la comisió n de todo delito nacen la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes” de la comisió n del delito. El Có digo procesal establece que “la acció n civil podrá ser ejercida en el proceso penal conforme a las reglas especiales previstas en este Có digo, o intentarse ante los tribunales civiles, pero no se podrá promover simultáneamente en ambas jurisdicciones” (arts. 36-37). La acció n civil “só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”. El civilmente responsable El civilmente responsable o responsable civil, igualmente, tiene legitimidad en el proceso penal y puede impugnar cualquier resolució n judicial que afecte su pretensió n. El Có digo penal establece que “toda persona responsable penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito” (art. 87). La exenció n de responsabilidad penal no comprende la de la responsabilidad civil, salvo en el caso del estado de necesidad (art. 89 CP), en el que si no se determina el causante, “estará n obligadas a la responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de ellas, y subsidiariamente, el Estado”. Tratándose de los hechos delictivos cometidos por inimputables (enajenado mental, etc.), no se extingue la

pretensió n de resarcimiento. En estos casos, 19 Ibídem, p. 124.

la responsabilidad civil recae también sobre las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera, por su parte, culpa o negligencia; debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que deba responder cada uno de los sujetos. Así, cuando el imputado haya obrado impulsado por un miedo insuperable o alguna otra circunstancia eximente de responsabilidad penal, habrán de responder principalmente de la pretensió n reparadora los causantes del miedo y/o las circunstancias y, en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. El Có digo procesal (art. 382) recoge esta posibilidad al disponer que la demanda para obtener la restitució n, reparació n o indemnizació n “deberá ser dirigida contra el condenado o contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsió n legal o relació n contractual, son responsables de los dañ os causados”. También son responsables civiles directos, solidariamente con los que lo sean criminalmente y hasta el límite de la indemnizació n legalmente establecida o convencionalmente pactada, las empresas aseguradoras. Esta responsabilidad se deriva cuando hayan asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotació n de cualquier bien, empresa, industria, actividad, o como consecuencia de un hecho delictivo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, salvá ndose en estos casos el derecho de repetició n del asegurador contra quien corresponda. El imputado El imputado, como parte pasiva contra quien se ejercita la acció n penal, tiene legitimidad activa para impugnar en el proceso penal. El Có digo procesal penal (art. 5) “considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal” y “podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n”. La condició n de imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o desde que haya cualquier sindicació n judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito. En cambio se pierde cuando finaliza el proceso con la sentencia, o también puede extinguirse la acció n penal con una excepció n y, por ende, terminar la actuació n del ius puniendi.

En opinió n de Moreno Catena,20 “el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisió n de hechos delictivos por la posible imposició n de una sanció n penal en el momento de la sentencia”. En los ú ltimos tiempos, el imputado ha dejado de ser un mero objeto probatorio para convertirse en un sujeto procesal con derechos y obligaciones. El Có digo procesal (art. 84) establece que “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado conozca los derechos que la Constitució n, las convenciones y tratados internacionales vigentes y este Có digo le reconocen”. El tercero interesado El perjuicio sufrido con una resolució n ―judicial o fiscal― constituye suficiente legitimidad activa para que una persona pueda impugnar, aunque no se haya constituido formalmente como “parte” en el proceso penal. En este plano se ha reconocido al tercer interesado, que puede ejercer el derecho a recurrir siempre y cuando la resolució n le cause algú n agravio y tenga interés por revertir la resolució n judicial o fiscal gravosa. Esta figura se ha expandido en todos los procesos judiciales o administrativos en los que alguna decisió n pudiera afectar a los derechos o intereses legítimos de terceras personas, debiendo ser citadas o notificadas, segú n el caso, a los fines de que puedan ejercer, en igualdad de condiciones, el derecho a la defensa, ofreciendo las pruebas que consideren pertinentes y controvirtiendo las que se presenten en su contra dentro del proceso penal. En la interpretació n del TC,21 la Ley fundamental persigue evitar la imposició n de una sanció n o la afectació n de un derecho, sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los derechos fundamentales y las garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitució n y las leyes que desarrollan tales derechos, y alcanza a toda clase de procesos judiciales o administrativos. El Tribunal razonaba que el derecho a la defensa, desde el punto de vista teleoló gico, ha sido creado para poner de relieve que “nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado en proceso legal”, y debe ser interpretado siempre conforme al principio de la favorabilidad, antes que restrictivamente. Así, dada la fuerza expansiva de la Constitució n, la intervenció n del tercer interesado es necesaria y constituye un principio 20 MORENO CATENA, V. y otros Lecciones de Derecho…ob.cit.p.180. 21

SC 1351/2003-R de 16 de septiembre.

informador de todo el ordenamiento jurídico, conforme al cual nadie puede ser sancionado o afectado en sus derechos e intereses legítimos, sin el desarrollo de un debido proceso de ley, revestido de las garantías que la Constitució n y las leyes le dispensan y, dentro de ello, posibilite el inviolable derecho a la defensa. 4.

Tribunal competente y presupuestos formales

Con excepció n del recurso de reposició n que se interpone y lo resuelve el mismo juez o tribunal que dictó la providencia, los demá s medios de impugnació n se interponen ante el mismo juez o Tribunal que pronunció la resolució n, pero lo resuelve el tribunal departamental de justicia y en el caso de los recursos de casació n y revisió n el Tribunal Supremo de Justicia. Tribunal competente El conocimiento de los recursos viene determinado por la aplicació n de normas de competencia, material u objetiva, que suponen la atribució n a cada uno de los ó rganos jurisdiccionales la potestad de conocer un recurso en un determinado proceso. La competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley Orgánica y por las del Có digo (art. 44 CPP). Con excepció n del recurso de reposició n, que se interpone y lo resuelve el mismo juez o tribunal, los otros recursos son de competencia de un tribunal distinto y jerárquicamente superior, que vienen a ser la sala penal de la corte departamental y la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia. El conocimiento de cualquier recurso exige, previamente, que el Tribunal que lo considere y resuelva, se encuentre preestablecido por ley, y sea fundamentalmente competente e imparcial. En cualquier caso la vulneració n del derecho al llamado “juez natural”, que debe reunir el Tribunal Superior, conllevaría la nulidad prevista en el artículo 122 de la Constitució n boliviana en el sentido de que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. 22 22 Para la Corte IDH (Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 161) el derecho de recurrir del fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso, sino que es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. El concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la Convención establece”.

Plazos perentorios El correcto ejercicio del derecho al recurso depende de una exigencia de naturaleza temporal, esto es, toda impugnació n tiene un plazo fatal. Con excepció n del recurso de revisió n que procede en todo tiempo, los plazos son perentorios e improrrogables. El Có digo procesal prevé que los recursos se interpondrá n, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Có digo, con indicació n específica de los aspectos cuestionados de la resolució n (art. 396.3). El plazo exacto depende del tipo de recurso. Así, por ejemplo, el recurso de reposició n se interpondrá dentro del plazo de veinticuatro horas; el recurso de apelació n incidental debe formularse dentro de los tres días de su notificació n; el recurso de apelació n restringida de sentencia en el plazo de quince días; y el recurso de casació n dentro de los cinco días de su notificació n (arts. 402, 404, 408 y 417 CPP). Los plazos determinados por horas comenzará n a correr inmediatamente despué s de ocurrido el acontecimiento que fija su iniciació n, sin interrupció n. En cambio los plazos determinados por días comenzará n a correr al día siguiente de practicada la notificació n y vencerá n a las veinticuatro horas del ú ltimo día há bil señ alado. Sin embargo só lo se computará n los días há biles, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario o que se refiere a medidas cautelares, caso en el cual se computarán días corridos. Los plazos comunes comenzará n a correr a partir de la ú ltima notificació n a los interesados. La normativa advierte que los plazos só lo se suspenderá n durante las vacaciones judiciales; y podrá n declararse en suspenso por circunstancias de fuerza mayor debidamente fundamentadas que hagan imposible el desarrollo del proceso. Fundamentación del recurso Los recursos deben poner de manifiesto la firme voluntad de impugnar, debiendo especificar ademá s cuá les son las partes de la resolució n que causan agravios y deben ser revisadas y, en su caso, modificadas. En general, los recursos se interpondrá n por escrito dentro de unos plazos que son perentorios y serán “debidamente fundamentados…” En la interpretació n del TC,23 el recurso debe tener una relació n fá ctica que está referida a los hechos que sirven de fundamento del recurso o de la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre está referido a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. El elemento fá ctico aludido (conjunto de hechos) y su calificació n jurídica (derechos o 23

SC 184/2006-R de 6 de junio.

garantías supuestamente violados), constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente “la causa de pedir”, que debe ser claramente precisada y delimitada por el recurrente. En la apelació n restringida, por ejemplo, “se citará n concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o erró neamente aplicadas y se expresará cuá l es la aplicació n que se pretende”, y “deberá indicarse separadamente cada violació n con sus fundamentos” (art. 408 CPP). No obstante, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erró neamente aplicado constituya un defecto de procedimiento, el recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, previstos por los artículos 169 y 370 del Có digo procesal.24 Para el TC25 la expresió n “inobservancia de la ley” utilizada en el art. 407 CPP, se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley. En cambio la errónea aplicación de la Ley, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma erró nea. La inobservancia de la ley o su aplicació n erró nea, puede ser tanto de la ley sustantiva como de la ley adjetiva. La norma sustantiva puede ser erró neamente aplicada por: 1) erró nea calificació n de los hechos (tipicidad); 2) erró nea concreció n del marco penal; o, 3) erró nea fijació n judicial de la pena. Los supuestos de erró nea aplicació n de la ley adjetiva son: 1) los defectos de procedimiento en general; y, 2) los expresamente establecidos en los arts. 169 y 370 CPP. Así, los supuestos previstos en los dos preceptos referidos 24

El Código procesal (art. 169) establece que no serán susceptibles de convalidación (son nulos), los defectos concernientes a: 1) la intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos que sean obligatorios; 2) la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que este Código establece; 3) situaciones que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las convenciones y tratados internacionales vigentes y en este Código; y 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con nulidad. El Código (art. 370) reglamenta, además, los llamados defectos de la sentencia, y que constituyen causales de apelación restringida, son: 1) la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) que el imputado no esté suficientemente individualizado 3) que falte la enunciación del hecho, objeto del juicio o su determinación circunstanciada; 4) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura, en violación a las normas de este título; 5) que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; 6) que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; 7) que la condena en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad efectuado en el procedimiento abreviado denegado; 8) que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; 9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de la excepción previstos legalmente; 10) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia; 11) la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.

25 SC 1075/2003-R de 24 de julio.

―excepto el inciso 1) del art. 370, que alude a la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva― están referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) erró nea aplicació n de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica). Esto significa que los hechos acusados deben ser probados y que só lo es vá lida la comprobació n realizada conforme a ley. Estos requisitos buscan racionalizar los recursos, que frecuentemente se dirigían contra resoluciones jurisdiccionales, sin que se pudiera conocer sobre qué punto o puntos incidía el reclamo del impugnante. Admisibilidad El Tribunal que conozca el recurso debe practicar un examen preliminar, concreto y objetivo sobre si el mismo reú ne las exigencias legales y corres- ponde, en su virtud, desarrollarse el procedimiento que el recurso determina. Este control de admisibilidad debe recaer en los siguientes aspectos: a) Que la resolució n impugnada sea recurrible; b) Que quien interponga el recurso esté legitimado para recurrir por tener un interés directo en la impugnació n y capacidad legal para interponerlo con relació n al agravio que la resolució n le ocasiona; c) Que concurran los requisitos formales de lugar y tiempo. Dado que el Có digo procesal reglamenta los medios de impugnació n, así como los requisitos o presupuestos de admisibilidad, corresponde a los ó rganos jurisdiccionales examinar si se han cumplido esos requisitos y resolver sobre su admisió n. Así, el cumplimiento de los presupuestos, condiciones o requisitos, es una cuestió n de orden pú blico que no se halla a disposició n de las partes y cuyo control no puede negarse al titular de la potestad jurisdiccional. En opinió n de Pascual Serrats, 26 el momento de comprobació n de todos estos requisitos debiera ser el inicial del procedimiento impugnatorio, y advertido su incumplimiento daría lugar a la inadmisió n del recurso. En los recursos devolutivos con divisió n procedimental, el primer control habría de corresponder al juez a quo, sin perjuicio del ulterior que deberá realizar el tribunal ad quem, bien de oficio, bien previa alegació n en tal sentido de la parte recurrida. La ausencia de previsió n sobre el momento y la manera de actuació n al respecto podría conducir a un nuevo examen al tiempo de dictar resolució n. Y advertía que en el control que ejercen los Tribunales superiores no pueden aplicar las normas de modo automá tico ni literalmente, sino que,

26 PASCUAL SERRATS, R. La impugnación…Ob. Cit. p. 80.

por el contrario, su actividad está regida por una serie de principios que tienen su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Interpretación más favorable El juez o tribunal al interpretar las normas relativas a la admisibilidad de los recursos, debe hacerlo en el sentido que sea má s favorable a la admisió n del recurso, de manera que no toda irregularidad formal puede ser considerada como insalvable para su prosecució n, especialmente si el legislador no lo exige de manera taxativa. El ó rgano judicial no es soberano sino que actú a mediatizado por la Ley y por las garantías reconocidas en la Constitució n. El principio de interpretació n má s favorable no puede traducirse en absoluta libertad a la hora de aplicar las normas, de modo que pueda llevarlo a cabo de forma arbitraria, apartá ndose sin motivació n de la Ley porque estaría dañ ando el principio de seguridad jurídica. En opinió n de Pascual Serrats,27 existen tres requisitos para la aplicació n de este principio: 1) El primero, que haya distintos modos de entender la norma. En caso contrario, será difícil o, mejor imposible interpretarlo, pues lo que se estaría haciendo seria cambiar la norma, sustituir un requisito por otro. En el fondo, la interpretació n má s favorable se puede traducir en que una norma decae en su exigibilidad para un supuesto concreto por determinar, en caso de aplicarse en su tenor literal la lesió n de un derecho fundamental prevalente. 2) El segundo, que resulte proporcionado y razonable en atenció n a la prosecució n del proceso, siempre que el interesado haya actuado de buena fe y no ocasione a la parte contraria restricció n alguna de las garantías procesales que constitucionalmente le corresponden. 3) El tercero y ú ltimo, que no puede conducir al desconocimiento e ineficacia de los presupuestos procesales legalmente establecidos para la admisió n de los recursos, ni tampoco dejar a la disponibilidad o arbitrio de las partes el modo de su cumplimiento. Proporcionalidad Lo que postula este principio es que los ó rganos jurisdiccionales a la hora de resolver sobre la admisió n de un recurso deben ponderar siempre el grado de inobservancia de la norma, la transcendencia práctica del defecto 27 Ibídem, p. 83.

observado, la entidad real del mismo, las circunstancias concurrentes en el caso y las consecuencias que van a derivarse de la sanció n jurídica que se aplique. La exigencia de proporcionalidad es algo má s que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas. Es un principio inherente al Estado Constitucional de Derecho con plena y necesaria operatividad en cuanto su exigida utilizació n se presenta como una de las garantías que ha de observarse en todo caso en el que pueden verse lesionados los derechos y libertades fundamentales. Subsanación El Có digo procesal prevé que si existe defecto u omisió n de forma el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dá ndole un término de tres días para que los amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo (art. 399). El TC28 recuerda la potestad que tiene el tribunal superior de permitir que el recurrente corrija los defectos de forma de su apelació n, bajo apercibimiento de rechazo, y el mismo só lo puede ser dispuesto cuando previamente se ha concedido el plazo establecido en el art. 399 CPP. Dado que los requisitos de forma buscan facilitar a la autoridad judicial el conocimiento del objeto de impugnació n, y la misma Ley para lograr esta finalidad, sin violar el principio pro actione, establece que no se debe rechazar un recurso por defectos de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo establecido por ley y, si la parte recurrente no corrige o amplía su recurso, recién corresponde su rechazo. Este principio se encuentra íntimamente relacionado con el principio de proporcionalidad y se fundamenta en el derecho al proceso debido que impone a los ó rganos jurisdiccionales un deber de favorecer los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclama, sin denegar dicha protecció n mediante la aplicació n escasamente reflexiva o desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolució n de inadmisió n. Pascual Serrats,29 consideraba como presupuestos que deben concurrir para que se pueda dar al recurrente la posibilidad de subsanar los defectos en que hubiera incurrido al interponer el recurso, los siguientes: 1) Diligencia y buena fe por parte del interesado, es decir, que el defecto no tenga su origen en una actitud negligente; 2) Que no suponga un perjuicio o merma para 28 SC 1075/2003-R de 24 de julio. 29 PASCUAL SERRATS, R. La impugnación…Ob. Cit. p. 80.

otros derechos o intereses igualmente legítimos, es decir, que no lesione otros derechos fundamentales; 3) Que no dañ e la regularidad del proceso. 5.

El desistimiento

Los recursos “podrán ser desistidos, con costas para la parte que los haya interpuesto, sin perjudicar a los demá s recurrentes o a los que oportunamente se hayan adherido…” (art. 396.2 CPP). El desistimiento supone conformidad con la resolució n recurrida y reconocer la inexistencia de un interés capaz de mantener la impugnació n. Así, las partes que plantearon el recurso pueden en cualquier momento desistir de él, pero cargará n con las costas. El desistimiento en realidad constituye otra manifestació n del principio dispositivo que informa el sistema de los recursos, puesto que con él se proclama una voluntad contraria al progreso de la impugnació n. En tal sentido, el desistimiento significa renuncia total a la pretensió n recursiva, de modo que la resolució n impugnada quedará firme con respecto a quien desistió . En el hipoté tico caso de que se haya recurrido a diferentes resoluciones, el desistimiento puede hacerse de forma parcial para uno o varios de los recursos. Pascual Serrats, considera que debe excluirse la llamada bilateralidad del desistimiento, esto es, la necesidad de conformidad del recurrido al no verse perjudicado por ello. El desistimiento tiene como efecto inmediato, la ejecutoria o firmeza de la resolució n recurrida. 6.

Reformatio in peius

Este principio prohíbe que el tribunal superior que resolverá el recurso pueda agravar de motu proprio la condena impuesta al imputado. Tal como aclaraba Almagro Nosete,30 aunque el ó rgano judicial considere que la condena hubiera debido ser mayor a la sentencia, en general, menos favorable o desfavorable totalmente para el apelante, no puede, segú n sus poderes, dictar la sentencia que habría dictado si hubiera actuado como ó rgano jurisdiccional de primera instancia, sino la que debe dictar dentro de los límites perjudiciales a juicio del apelante, que ha sido sometido a su consideració n por el mismo. La segunda sentencia o auto de vista no entrará en el aná lisis de lo concedido, debiendo o bien conceder más al apelante, o bien dejar las cosas como las dejó el juez de origen. El hecho de agravar la situació n jurídica del apelante, que es ú nico no só lo que comete incongruencia por extra petita

30 ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 47.

(nadie se lo solicitó ), sino también vulnera lo que se denomina prohibición de la “reformatio in peius”. Este derecho se configura cuando una resolució n judicial es revocada, no só lo negando lo que pedía el imputadoapelante, sino agravá ndola en su perjuicio y de oficio. El Có digo procesal prevé que “cuando la resolució n só lo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio...” (art. 400). Este principio busca que el tribunal que conocerá el recurso, no grave má s de lo que ya estaba la resolució n recurrida, de tal suerte que el ó rgano ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusació n y la defensa. En el supuesto de que el recurrente só lo sea el imputado queda abierta para él la perspectiva de la “reformatio in peius” y lo peor que le pudiera acontecer es que el tribunal ad quem confirme el pronunciamiento impugnado. Este principio también le favorece al imputado en el juicio de reenvío, porque no es un nuevo y originario juicio, sino má s bien una nueva fase que se vincula a la anterior sentencia anulada dentro del recurso de apelació n restringida de sentencia o de casació n. El tribunal debe examinar la posibilidad de socorrer al recurrente dentro del á mbito de lo solicitado; y, en el juicio de reenvío, el tribunal está sometido tanto a la regla de la limitació n jurisdiccional o puntos anulados, como al principio de la prohibició n “reformatio in peius”. El Có digo procesal (art. 413) prevé que “cuando el recurso haya sido interpuesto só lo por el imputado o, en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanció n más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en ésta se hayan otorgado…” 7.

Efectos

Al igual que en materia civil, los recursos penales tienen tres clases de efectos: devolutivo, suspensivo y extensivo. Devolutivo Los recursos son devolutivos o no devolutivos, segú n se transfiera o no a un tribunal superior la revisió n de la decisió n impugnada. Este efecto es derivado de “devolver”, verbo que significa “volver una cosa al estado que tenía; restituirla a la persona que la poseía. El efecto devolutivo se produce cuando por la interposició n de un recurso, el nuevo examen de la resolució n impugnada y su consiguiente decisió n son atribuidos a un Tribunal de grado superior (alzada), llamado Tribunal ad quem.

Yañ ez Cortés,31 ha entendido no propiamente una devolució n, como sugiere su denominació n, sino la remisió n o envío del fallo impugnado al superior, para que conozca y resuelva sobre el punto apelado o lo revise sin suspender la ejecució n del fallo en cuestió n. Y aclaraba que la exigencia para que un tribunal distinto y superior sea el encargado de conocer y resolver la apelació n tiene que ver con el atributo de imparcialidad del ó rgano jurisdiccional. Como es ló gico, fuera muy difícil que el mismo juez que dictó el fallo, pueda resolver la apelació n manteniendo su imparcialidad. Pascual Serrats32 consideraba que el efecto devolutivo debía entenderse no só lo en un sentido formal, esto es, de transferencia del proceso a otro juez, normalmente superior, sino también en sentido sustantivo, desde un doble perfil: desde el punto de vista de las partes, por un lado y desde los poderes judiciales, por otro. La misma autora sostiene que en la actualidad la atribució n del conocimiento de la impugnació n a un tribunal superior deriva de la aplicació n de normas de competencia funcional, precisamente aquellas que permitieron distinguir entre recursos devolutivos y no devolutivos. Entre las reglas generales que establece el Có digo procesal, los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo disposició n contraria (art. 96.1). En la prá ctica se conceden en efecto devolutivo las impugnaciones que se hacen en contra de las resoluciones interlocutorias (medidas cautelares, excepciones, incidentes, etc.), y son resueltas por la sala penal de la corte departamental. Es verdad que las conoce y resuelve el tribunal superior, y se caracterizan porque no suspenden la competencia del juez inferior, ni admiten recurso de casació n. Suspensivo Lo normal sería que la resolució n judicial se ejecute de inmediato o dentro del término que ella misma o la ley determine; pero cuando la ley confiere a los sujetos del proceso el poder de impugnar una decisió n judicial, en tanto él no caduque, sea renunciado o mientras se tramite el recurso, debe suspenderse la ejecució n de lo resuelto. Lo que caracteriza a este efecto es que en tanto no caduque o se renuncie al poder de recurrir que se confiere a los interesados, no podrá ejecutarse la resolució n impugnada. Sin embargo, puede llegar a cesar la suspensió n: a) cuando el recurso sea declarado inadmisible o fuere rechazado por ser manifiestamente improcedente; b) en caso de desistimiento; c) cuando se dicte resolució n desestimando o acogiendo la pretensió n del recurrente. 31 YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación…Ob. Cit. p. 41. 32 PASCUAL, R. La impugnación… Ob. Cit. p. 100.

La característica principal radica en que impide la formació n de cosa juzgada ya que como efecto de su concesió n, se desprende al ó rgano jurisdiccional apelado del conocimiento del proceso hasta que el superior resuelva la impugnació n. La limitació n debe entenderse a las cuestiones que son materia del recurso o guardan estrecha vinculació n con el mismo. Como aclaraba Yánez Cortés, es imposible que el ó rgano jurisdiccional apelado pierda por tal motivo o siquiera quede en suspenso su poder jurisdiccional, sino lo que ocurre es que la competencia no puede ser ostentada para un mismo caso por dos ó rganos a la vez. Lo evidente es que cuando se impugna una determinada resolució n emitida por un juez ante el ó rgano superior, éste ejerce su propia competencia, que nadie le ha devuelto sino que es inmanente a su funció n, como lo era también para el inferior. Con la finalidad de evitar la suspensió n de la ejecució n atacada, ahora se habla del efecto no suspensivo que permite la ejecució n provisional de las resoluciones impugnadas (art. 251CPP). Extensivo Este principio constituye una vieja conquista procesal en el sentido de que “cuando en una causa existan coimputados, el recurso interpuesto por uno de ellos, favorecerá a los demás, a menos que los motivos en que se basen sean exclusivamente personales”. También se encuentra este efecto cuando el mismo Có digo establece que quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, previa fundamentació n, al recurso concedido a cualquiera de las partes, dentro del período de emplazamiento (arts. 395-397 CPP). El efecto extensivo pretende evitar, que en idénticas situaciones, se dicten resoluciones diversas en un mismo proceso; por ejemplo, cuando existen dos imputados a quienes se les atribuye idéntica responsabilidad como partícipes del mismo hecho. En el supuesto de que ambos fueran condenados y el tribunal superior, acogiera favorablemente el recurso deducido por uno de ellos, y casara la sentencia y éste resultara absuelto por el mismo hecho, tendríamos el absurdo jurídico de que por un mismo hecho un imputado haya sido absuelto y el otro condenado. Pascual Serrats,33 aclaraba que en un proceso concurren dos posiciones contrapuestas ―activa y pasiva― y un tercero imparcial que viene a ser el ó rgano jurisdiccional. En cada una de esas posiciones puede haber una o varias partes, y dentro de cada parte, varias personas, pluralidad de imputados, etc. El efecto extensivo busca evitar una incongruencia jurídica en sentido 33 PASCUAL SERRATS, R. La impugnación…Ob. Cit. p. 104.

de considerar que un mismo hecho no constituyó delito para el imputado recurrente y sí para que el que no lo hizo, lo que vulneraría el principio de la igualdad jurídica o procesal.

C A P Í T U L O 26

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (II) 8. Reposició n. Objeto y forma. Efectos. 9. Apelaciones incidentales. Presupuestos materiales. Presupuestos formales. Escrito y fundamentado. Plazo perentorio. Resolució n fundamentada. Efectos. 10. Apelació n restringida de sentencia. Presupuestos materiales. Presupuestos formales. Escrito y fundamentado. Plazo perentorio. Recurso de puro derecho. La resolució n y sus formas. Rechazo in limine. Improcedente. Procedente. Nueva sentencia. Juicio de reenvío. 8.

Reposición

El recurso de reposició n procede contra los decretos de mero trá mite, donde no se aplica el derecho material o sustantivo ni se decide sobre la estimació n o desestimació n de la pretensió n, sino contra aqué llas providencias que deciden simplemente el desarrollo del proceso. Este recurso es una institució n eminentemente civil que, aunque haya diferencia en el procedimiento y los plazos, los efectos procesales son iguales; esto es, el mismo juez o tribunal, cuando corresponde, revoca y deja sin efecto el auto impugnado. El Có digo procesal prevé que este recurso procederá contra las providencias de mero trámite y se interpondrá por escrito y fundamentado, dentro de veinticuatro horas de notificada la providencia al recurrente y verbalmente cuando sea interpuesto en las audiencias; ademá s, el juez o tribunal deberá resolverlo sin sustanciació n en el plazo de veinticuatro horas o en el mismo acto, si se plantea en audiencia, sin recurso ulterior (arts. 401-402). Montero Aroca,1 consideraba que este recurso procede só lo contra resoluciones interlocutorias, que son aquéllas por medio de las que, aplicando normas procesales, el tribunal ejerce sus facultades de direcció n del proceso. En cuanto a sus efectos la reposició n no suspende el curso de los autos, esto es, no entra en juego el efecto suspensivo de las actuaciones y ante su estimació n será obligada la declaració n de nulidad de actuaciones desde la infracció n de la norma y se retrotrae la actividad procesal impugnada. Objeto y forma El recurso de reposició n tiene por objeto que el juez o tribunal, advertido de su error, “revoque o modifique” un decreto procesal que la parte considera

1

MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 412.

injusto, irregular y que debe ser reparado, nulo, cambiado, modificado o revocado. La legitimació n activa está en funció n de que ese “acto procesal” pueda causar perjuicios o algú n agravio. El Có digo procesal advierte que este recurso se interpondrá por escrito y fundamentado, dentro de las veinticuatro horas de notificada la providencia al recurrente y verbalmente cuando sea interpuesto en las audiencias. El precepto pone de manifiesto las formalidades: debe ser fundado, escrito e interpuesto dentro de las veinticuatro horas de notificada la providencia que se pretende revocar o modificar. Y puede ser verbal en audiencia, como cualquier otro incidente. La diferencia con el incidente es que el Có digo ha reglamentado expresamente el recurso de reposició n, y el incidente vendría a ser cualquier otro planteamiento procesal, ajeno a las excepciones que reconoce el mismo cuerpo procesal. Efectos Este recurso busca que se revoque la providencia impugnada, y no tenga valor legal alguno. Como la impugnació n está dirigida contra la providencia o decreto de mero trá mite pronunciado por el juez o tribunal, la Ley faculta a la autoridad judicial a “resolverlo sin sustanciació n”, esto es, sin correr traslado y en el plazo de veinticuatro horas, salvo que hubiera sido planteado en audiencia, cuya resolució n debe ser en el mismo acto. En la prá ctica forense se ha impuesto, sin embargo, la sana costumbre de que el recurso ―escrito o verbal― se ponga en conocimiento de la otra parte, quién tiene el derecho de objetar o cuestionar la reposició n planteada. El recurso penal de reposició n es irrecurrible, por cuanto en contra de la resolució n interlocutoria que resuelve el pedido, de manera fundamentada, no admite recurso ulterior. Tal como aclara el TC,2 la resolució n impugnada constituye una providencia de mero trá mite, contra la que procede ú nicamente el recurso de reposició n, conforme disponen los artículos 401 y 402 CPP. 9.

Apelaciones incidentales

Las apelaciones incidentales, también llamadas cuestiones accesorias al objeto principal del litigio, se pueden presentar desde la primera sindicació n o imputació n genérica y a lo largo del proceso. Tienen la particularidad, de que son de previo y especial pronunciamiento, esto es, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestió n de fondo, no suspenden la tramitació n del proceso y, en algunos casos, cuando se declaran probadas extinguen la acció n penal. 2

SC 242/2006-R 4 de agosto.

Presupuestos materiales Como presupuestos materiales de las apelaciones incidentales, el Có digo procesal (art. 403) reconoce expresamente que procede contra las siguientes resoluciones: 1) la suspensió n condicional del proceso; 2) una excepció n; 3) medidas cautelares o su sustitució n; 4) que desestime la querella en delitos de acció n privada; 5) objeció n de la querella; 6) la que declara la extinció n de la acció n penal; 7) conceda, revoque o rechace la libertad condicional; 8) niegue o revoque la ampliació n de la etapa preparatoria, en delitos relacionados con organizaciones criminales; 9) admita o niegue la suspensió n o extinció n de la pena; 10)la reparació n del dañ o; y 11)las demás señ aladas por este Có digo. El TC3 aclaraba que el inciso 11 del artículo 403 CPP se refiere a los casos previstos por los artículos 255, 256 y 432 del mismo cuerpo legal, referidos a resoluciones adoptadas en incidentes relativos: a) a la calidad y acreencias de bienes incautados; y, b) a la ejecució n de la pena. La norma prevista por el artículo 403 CPP, indica taxativa y expresamente cuá les son las resoluciones judiciales que pueden ser recurribles en la vía incidental, donde ló gicamente no se encuentra la decisió n asumida una vez sustanciado un incidente de nulidad de obrados por falta de notificació n con la imputació n formal. Presupuestos formales Y como presupuestos formales de las apelaciones incidentales, deben ser presentadas por escrito debidamente fundamentadas, dentro de los tres días de haber sido formalmente notificada la parte afectada y será n resueltas mediante resolució n también motivada. Escrito y fundamentado El recurso de apelació n incidental se interpondrá por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolució n (dependiendo

3

SC 212/2006-R de 7 de marzo.

del momento en el que se encuentre la investigació n, podrían ser, en su mayoría, ante el juez instructor), dentro de los tres días de notificada la resolució n al recurrente. El artículo 404 abre la posibilidad, no obstante, de que el recurrente pueda ofrecer y producir prueba en el tribunal departamental, debiendo señ alar concretamente el hecho que pretende probar, siempre y cuando no se haya producido y valorado esa misma prueba por el juez inferior. Tal como se ha puesto de manifiesto, el recurso no só lo debe ser escrito, sino ademá s “debidamente fundamentado”. El TC4 recuerda que el recurso debe tener una relació n fá ctica que sirve de fundamento del recurso o de la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre se refiere a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. Plazo perentorio El recurso se interpondrá dentro de los tres días de notificada la resolució n al recurrente. Para el Có digo procesal (art. 130) los plazos son improrrogables y perentorios, salvo disposició n contraria del Có digo. Tó mese en cuenta que los plazos determinados por días comenzará n a correr al día siguiente de practicada la notificació n y vencerá n a las veinticuatro horas del ú ltimo día há bil señ alado; ademá s, só lo se computará n los días há biles. El artículo 405 CPP establece que interpuesto el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que en el plazo de tres días contesten el recurso y, en su caso, acompañ en y ofrezcan prueba. Y si se producen adhesiones durante el emplazamiento, correrá traslado a las otras partes para que las contesten en el mismo plazo. Con la contestació n o sin ella, dentro de las veinticuatro horas siguientes, remitirá las actuaciones a la corte departamental para que ésta resuelva el recurso interpuesto dentro de los diez días siguientes. El legislador ha reiterado el despropó sito procesal de poner el recurso en conocimiento de las partes y esperar tres días para que contesten, cuando só lo con noticia de los sujetos procesales, directamente debería concederse el recurso, habida cuenta que lo que se impugna no es lo que cuestionan las partes, sino la resolució n del tribunal. Tampoco corresponde conceder siempre el recurso en efecto devolutivo, puesto que muchas veces, especialmente en las excepciones que extinguen la acció n penal, carece de sentido remitir testimonio a la corte departamental y quedarse con el cuaderno si no existe nada sobre el fondo de la causa pendiente que el tribunal inferior tenga que considerar y resolver.

4

SC 184/2006-R de 6 de junio.

Resolución fundamentada El tribunal departamental de justicia decidirá , en una sola resolució n, la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestió n planteada, dentro de los diez días siguientes, salvo que haya defecto u omisiones de forma, en cuyo caso el Tribunal lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo corrija, bajo apercibimiento de rechazo (art. 406 CPP). Sin embargo, en el supuesto de que alguna de las partes haya ofrecido prueba y el juez o tribunal la estime necesaria y ú til, señ alará una audiencia oral y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y pú blico, ú nicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes. La necesidad de contar con una resolució n judicial motivada, constituye un derecho fundamental que forma parte del debido proceso. El TC5 ha dejado establecido que esta garantía bá sica del debido proceso, es más relevante y de mayor exigibilidad en autos y resoluciones definitivas. En todas estas resoluciones es imprescindible que sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinació n sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoració n de las pruebas. En la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que la decisió n adoptada es justa; por lo que no le está permitido a un juez o tribunal, reemplazar la fundamentació n por la relació n de antecedentes, la menció n de los requerimientos de las partes o hacer alusió n a que el juez obró conforme a derecho. La falta de fundamentació n, segú n el mismo Tribunal,6 vulnera la seguridad jurídica que viene a ser la condició n esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran y representa la garantía de aplicació n objetiva de la Ley, de modo que los individuos saben en cada momento cuá les son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio; trasladado al á mbito procesal penal, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales y fiscales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n.

5

SC 582/2005-R de 31 de

mayo. 6 SC 537/2004-R de 14 de abril.

Efectos Las resoluciones de la corte departamental de justicia que resuelven apelaciones incidentales, no admiten recurso de casació n; es decir, el procedimiento concluye con el auto de vista. Estas resoluciones cuando se declaran probadas (por ejemplo la prescripció n), tienen como efecto directo, la extinció n de la acció n penal y consiguiente archivo de la causa. 10.

Apelación restringida de sentencia

Este recurso procede cuando la sentencia cause algú n agravio o agravios a cualquiera de las partes, por negligencia, ignorancia, equivocació n o error judicial, y permite someter la resolució n a un nuevo examen o revisió n de la corte departamental de justicia, a fin de que se repare la injusticia o corrija el error, revocando, modificando o anulando la sentencia impugnada. Con buen criterio el legislador ha mantenido con algunas matizaciones, el popular recurso de apelació n de sentencia, con la aclaració n de que ahora será restringido y tasado. El Có digo procesal (art. 407) proclama, con carácter general, que el recurso de apelació n restringida será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley. La inobservancia de la ley se produce cuando el ó rgano jurisdiccional no ha observado la norma o creado cauces paralelos a los estipulados en la ley. En cambio, la erró nea aplicació n de la ley se configura cuando, si bien se observa la norma, se la aplica de manera erró nea, y la inobservancia de la ley o su aplicació n erró nea, se produce tanto en la ley sustantiva como en la adjetiva. En la interpretació n de la Corte Suprema de Justicia, 7 este recurso es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicació n de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante el juicio o la sentencia; no siendo el medio jerá rquico para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, si no de garantizar los derechos constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicació n de la Ley. En palabras de Cabanellas,8 el recurso de apelació n es la nueva acció n o medio procesal concedido al litigante que se crea perjudicado por una resolució n judicial (civil, criminal o de otra jurisdicció n donde no esté prohibido), para acudir ante el juez o tribunal superior y volver a discutir con toda amplitud el caso, con el objeto de que en todo o en parte sea rectificado a su favor el fallo o resolució n. 7

AS N° 317 de 13 de junio de 2003.

8

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Buenos Aires, 1979, p. 598.

En la misma línea, Rubianes9 consideraba que este recurso era “el medio de impugnació n concedido por regla general a las partes que han sufrido un gravamen, con motivo de una sentencia definitiva o interlocutoria que decide un artículo o causa gravamen irreparable, por serle desfavorable, y contiene a su entender una injusticia, debido al error de juicio del tribunal de grado inferior con la finalidad de que un tribunal de grado superior proceda a un nuevo examen de la cuestió n resuelta, revocá ndola o modificá ndola del modo má s favorable a su interés”. En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n Cortés Domínguez,10 la apelació n debe contener las bases de la impugnació n del recurso; en concreto, las que se refieren al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, aquellas otras que hagan referencia al error en la apreciació n de las pruebas o, por ú ltimo, las relativas a la infracció n de preceptos constitucionales o legales. Y era necesario que junto a las alegaciones pertinentes se cite expresamente la norma violada y se expresen las razones por las cuales se produce la indefensió n. Presupuestos materiales Este recurso só lo se puede interponer contra las sentencias, por inobservancia o erró nea aplicació n de la ley o por defectos del procedimiento (art. 407 CPP). No obstante, cuando se invoque el defecto del procedimiento el recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta, por cuanto el acto no nace a la vida jurídica. La apelació n restringida se basa en los defectos o vicios de la sentencia que resuelve la situació n jurídica del imputado. En este caso, no cabe exigir el reclamo oportuno de saneamiento ni la reserva de recurrir, pues como fluye de manera natural y ló gica, el agravio no siempre surge en el desarrollo de la audiencia de juicio, sino luego de la sentencia o a partir de su pronunciamiento. El Có digo procesal (art. 169) reglamenta los defectos absolutos que no se pueden convalidar y está n referidos a: 1) la intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participació n en los actos que sean obligatorios; 2) la intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos en la Constitució n, las convenciones y tratados internacionales vigentes y el Có digo procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con nulidad. 9

RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 295.

10

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit., p. 439.

En cambio los defectos de la sentencia, que se convierten también en presupuestos materiales de la apelació n restringida, segú n el Có digo procesal (art. 370), son los siguientes: 1) la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva; 2) que el imputado no esté suficientemente individualizado; 3) falte la enunciació n del hecho, objeto del juicio o su determinació n circunstanciada; 4) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura, en violació n a las normas de este título; 5) que no exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; 6) que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoració n defectuosa de la prueba; 7) que la condena en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad efectuado en el procedimiento abreviado denegado; 8) que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; 9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberació n, salvo los casos de la excepció n previstos legalmente; 10) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberació n y redacció n de la sentencia; y, 11 la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusació n. La ex Corte Suprema de Justicia,11 recordaba que la apelació n restringida procede contra las sentencias en las que se haya incurrido en inobservancia o erró nea aplicació n de la ley. Y cuando la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley constituye un defecto del procedimiento, só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir. De la misma forma, procede por nulidad absoluta de la sentencia en cuyo caso el recurso deberá fundarse en una o má s de las causales previstas en el artículo 169 del Có digo procesal, cuando se trate de vicios

11 AS Nº 99 de 14 de marzo de 2002.

de la sentencia; caso en el cual se debe invocar cualesquiera de las causales previstas en el artículo 370 del mismo cuerpo legal. Todas estas exigencias se deben a que el Tribunal tiene que saber cuá l es la norma procesal o sustantiva que el fiscal o imputado considera inobservada o erró neamente aplicada y, fundamentalmente, cuá l es la interpretació n que esperan del tribunal superior. A tiempo de interponer el recurso se debe realizar la cita concreta de las disposiciones legales que se consideran violadas o erró neamente aplicadas expresando cuá l es la aplicació n que se pretende e indicando separadamente cada violació n con su fundamentació n. Como parte de la fundamentació n de agravios, el recurso de apelació n debe contener la invocació n precisa y concreta del procedente contradictorio a que se refiere el pá rrafo segundo del artículo 416, requisito sin el cual el recurso de casació n es inadmisible. En todos estos casos, debe prevalecer el principio de que no podrá n ser valorados para fundar una decisió n judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal. Pero, ¿qué alcances tienen, en el contexto del Có digo procesal, las expresiones “inobservancia de la ley” y “erró nea aplicació n de la ley”? En la interpretació n del TC,12 el primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley. En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma erró nea. La inobservancia de la ley o su aplicació n erró nea, puede ser tanto de la ley sustantiva como de la ley adjetiva. La norma sustantiva puede ser erró neamente aplicada cuando: 1) haya erró nea calificació n de los hechos (tipicidad); 2) erró nea concreció n del marco penal; o, 3) erró nea fijació n judicial de la pena. El Tribunal aclara los supuestos de erró nea aplicació n de la ley adjetiva que son: 1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente establecidos en los artículos 169 y 370 CPP. Así, los supuestos previstos en los dos preceptos referidos ―excepto el inciso 1) del artículo 370, que alude a la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva― están referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) erró nea aplicació n de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica). 12

SSCC 338/2006-R de 10 de abril que, a su vez, se remite a la 1008/2005-R de 29 de agosto.

En cambio el defecto o error de procedimiento, segú n el mismo Tribunal, 13 será calificado como lesivo al debido proceso só lo en aquéllos casos en los que tengan relevancia constitucional; es decir, cuando los defectos procedimentales provoquen indefensió n material a la parte procesal que los denuncia y sea determinante para la decisió n judicial adoptada en el proceso judicial. En realidad, no tendría sentido jurídico alguno conceder la tutela y disponer se subsanen dichos defectos procedimentales, cuando al final de ellos se arribará a los mismos resultados a los que ya se arribó mediante la decisió n objetada por los errores procesales, pues en este ú ltimo caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la garantía del debido proceso. Presupuestos formales Como presupuestos formales, el Có digo procesal y la jurisprudencia establecen, inexcusablemente, los siguientes: Escrito y fundamentado El recurso de apelació n restringida de sentencia se interpondrá por escrito, debiendo citar el recurrente concretamente las disposiciones legales que considere violadas o erró neamente aplicadas y también expresará cuá l es la aplicació n o sentido que pretende y espera del tribunal. El artículo 408 CPP establece que este recurso debe efectuarse dentro del plazo de quince días y de la siguiente forma: 1) por escrito, 2) citando, por separado y en forma fundamentada las disposiciones legales que se consideren violadas o erró neamente aplicadas; y, 3) expresando la aplicació n que se pretende. Estas exigencias tienen la finalidad de que el tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuá l ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el fiscal o imputado entiende inobservada o violada. A contrario sensu, una tarea así para el tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal. El precepto pone de manifiesto que el recurso no só lo debe ser escrito, sino también fundamentado. Como recuerda TC,14 deben citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erró neamente aplicadas; ademá s, de expresar cuá l es la aplicació n que se pretende, indicando separadamente cada violació n con sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá invocarse 13

SC 1480/2005-R de 22 de noviembre que, a su vez, se remite a la 1262/2004-R de 10 de agosto.

14

SC 1811/2003-R de 5 de diciembre.

otra violació n. La fundamentació n supone una relació n fá ctica que viene a ser la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre está referida a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. Plazo perentorio Este recurso se interpone dentro del plazo perentorio de quince días, computable desde la notificació n con la sentencia y se pone en conocimiento de las otras partes, para que dentro del término de diez días lo contesten fundadamente (arts. 408-409 CPP). Y si se ha producido una adhesió n al recurso, se emplazará a contestarlo dentro de los cinco días. La exageració n formal llega al extremo de que si se ha producido una adhesió n, se emplazará a contestarla dentro de los cinco días y só lo cuando se hayan vencido los plazos con o sin contestació n, se remitirá n las actuaciones, en el término de tres días, ante el tribunal superior y se emplazará a las partes para que comparezcan, en el plazo de diez días a contar desde la remisió n para que puedan hacer valer sus derechos. Los plazos señ alados por días, segú n el TC,15 vencerá n a las veinticuatro horas del ú ltimo día señ alado, texto legal que en virtud del principio de favorabilidad debe ser entendido como el derecho que tienen los sujetos procesales a plantear los recursos que establece la Ley, hasta dentro de las 24 horas del ú ltimo día há bil, a cuyo efecto deben existir jueces y tribunales o funcionarios judiciales de turno. Recurso de puro derecho A diferencia del derecho civil, en el proceso penal debido a la oralidad, la corte departamental de justicia se encuentra materialmente imposibilitada de revalorizar la actividad probatoria ofrecida y producida en el juicio oral y pú blico. Al margen de la oralidad que caracteriza al juicio oral y pú blico, cualquier intento de permitir la doble instancia echaría por la borda los principios de inmediació n y de contradicció n. La ex Corte Suprema de Justicia,16 dejaba aclarado que “la apelació n restringida por su naturaleza y finalidad legal es esencialmente de puro derecho y en su aná lisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos, pruebas fá cticas que ya fueron sometidas al control oral, pú blico y contradictorio por el ó rgano judicial de sentencia; consecuentemente no existe la doble instancia”. 15

SC 338/2006-R de 10 de abril.

16

AS N° 73 de 10 de febrero de 2004. En el mismo sentido, el AS N° 225/2014-RRC de 09 de junio.

Al tomar conocimiento de la apelació n restringida, la ex corte departamental só lo tiene que limitarse a conocer los extremos impugnados por las partes y la prueba que se puede ofrecer y producir es para demostrar ú nicamente los agravios sufridos que motivan el recurso. En consecuencia, los tribunales de alzada circunscribirá n sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolució n o sentencia; y quien haya ofrecido prueba deberá presentarla y el tribunal resolverá la apelació n en el fondo de puro derecho. En la interpretació n del TC,17 si bien es cierto que el recurrente tiene derecho de ofrecer prueba en grado de apelació n; empero, esta prueba ú nicamente puede ser producida para acreditar defectos de procedimiento y de ninguna manera para acreditar o desvirtuar los hechos juzgados, en razó n de que en el nuevo sistema de impugnació n, el tribunal se limita a revisar el juicio de derecho y, por lo mismo, desaparece la posibilidad de la doble instancia que permita al tribunal de apelació n, ingresar a considerar los hechos debatidos en el juicio oral y pú blico, y menos admitir o incorporar prueba encaminada a demostrar o desvirtuar los hechos que fueron objeto del debate. Todo esto queda plasmado en el Có digo procesal cuando sostiene que este recurso só lo podrá ser planteado contra las sentencias, y será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la ley y cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erró neamente aplicado constituya un defecto del procedimiento (art. 407). Y advierte que cuando se invoque el defecto del procedimiento el recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta por cuanto el acto no nace a la vida jurídica. El Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando que la apelació n restringida no es el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicació n de la Ley. La resolución y sus formas La resolució n debidamente fundamentada se dictará en el plazo má ximo de veinte días, previo cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo (arts. 407-408 CPP). A propó sito, el TC18 aclaraba que son requisitos de forma todos aquellos medios a través de los cuales se comunica una inobservancia o erró nea aplicació n de la ley. Y el fondo del recurso está constituido por el objeto de comunicació n; es decir, el hecho o motivo por

el cual se impugna 17

SC 1811/2003-R de 5 de

diciembre. 18 SC 1075/2003-R de 24 de julio.

la sentencia (Ej.: defectuosa valoració n de la prueba). La impugnació n a una resolució n judicial no ejecutoriada (apelació n restringida en nuestro sistema) se interpone ante el mismo juez o tribunal que pronunció la sentencia, invocando (haciendo saber) que en la aplicació n de la sanció n penal se ha inobservado o se ha aplicado en forma erró nea la ley; pero, la conoce y resuelve el tribunal superior. Con excepció n del rechazo in limine, toda resolució n de la corte departamental tiene que ser debidamente fundamentada, lo que exige imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentació n legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. A contrario sensu, cuando un Tribunal omite la motivació n de una resolució n no só lo suprime una parte estructural de la misma, sino tambié n en los hechos, toma una decisió n de hecho, no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuá les son las razones para que se declare en tal o cual sentido. Tal como ha establecido el TC,19 cuando las resoluciones no está n motivadas y se emite ú nicamente la conclusió n a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en bú squeda de la justicia, acuda a este Tribunal, como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolució n que ordene la restitució n de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del ó rgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolució n debidamente fundamentada. En opinió n de la ex Corte Suprema de Justicia,20 “el tribunal de alzada (corte departamental) se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposició n del juicio por otro juez o tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su erró nea aplicació n; cuando la nulidad sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realizació n de un nuevo juicio, resolverá directamente”. En todo caso, dependiendo si el recurso cumple o no cumple los presupuestos formales y materiales, dentro de los veinte días computables a partir del sorteo, la corte departamental 19

SC 256/07-R de 12 de abril.

20

AS N° 317 del 13 de junio de 2003.

puede decantarse por una (puede ser mixta, dependiendo de los recursos) de las siguientes resoluciones: Rechazo in limine A diferencia de las otras resoluciones, el rechazo in limine, no exige fundamentació n menos pronunciarse sobre el fondo de la causa (art. 399 CPP). A falta de una reglamentació n legal ¿cuá les serían los supuestos en los que el tribunal puede llegar a rechazar así el recurso de apelació n restringida? El tribunal departamental puede rechazar in limine, por ejemplo, cuando se hubiera interpuesto el recurso fuera de los quince días de haber sido notificado formalmente con la sentencia. También puede rechazar cuando el recurso no se hubiera interpuesto por escrito; y como en este supuesto no se abre la competencia del tribunal superior, tampoco cabe la posibilidad de subsanar después haciendo la fundamentació n oral. Ambos supuestos (que pueden concurrir obviamente por separado) se encuentran previstos en el Có digo procesal (art. 408), cuyo mandato es categó rico: “el recurso de apelació n restringida será interpuesto por escrito, en el plazo de quince días de notificada la sentencia…” En realidad, no tiene ningú n sentido que el tribunal superior entre a considerar un recurso que, a todas luces, tiene que ser rechazado por carecer de los presupuestos formales; y cualquier intento en contrario só lo atentaría contra los principios de celeridad y probidad, consagrados en la Constitució n (art. 178.I) y que son esenciales para la administració n de justicia. Improcedente El tribunal departamental de justicia declarará improcedente el recurso de la apelació n restringida, cuando no sea evidente la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley o defectos del procedimiento (art. 407 CPP). La diferencia entre un rechazo in limine e improcedente es una cuestió n formal: mientras la primera resolució n se impone sin motivació n, la que declara improcedente, en cambio, necesita y tiene que ser debidamente fundamentada. Así, el contar con una resolució n debidamente fundamentada se ha convertido en un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso. El TC21 ha venido reiterando que las resoluciones que emiten las autoridades judiciales, deben exponer los hechos, realizar la fundamentació n legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de esas resoluciones, exigencias que se tornan aú n más relevantes cuando el

juez o tribunal debe resolver en 21

SSCC 794/2006-R de 15 de agosto que, a su vez, se remite a la 752/2002-R de 25 de junio y la 577/2004-R de 15

apelació n o casació n la impugnació n de las resoluciones pronunciadas por las autoridades inferiores. El tribunal llama la atenció n en el sentido de que cuando un juez omite la motivació n de una resolució n, no só lo suprime una parte estructural de la misma, sino tambié n en los hechos toma una decisió n de hecho, no de derecho, que vulnera de manera flagrante el debido proceso, que permite a las partes conocer cuá les son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo, cuá l es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisió n. Procedente El tribunal departamental de justicia, en cambio, declarará procedente el recurso cuando resulte evidente que el juez o tribunal de sentencia, ha inobservado aplicado erró neamente la ley (sustantiva o adjetiva) o encuentre algú n defecto del procedimiento. Y como se ha dicho, mientras la “inobservancia de la Ley” supone que la autoridad judicial no ha observado la norma o ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley, la “erró nea aplicació n de la Ley”, significa que si bien se observa la norma, el juez la aplica en forma erró nea como sería el caso de una incorrecta calificació n de los hechos (tipicidad), o fijació n judicial de la pena. De la misma forma, será procedente el recurso cuando sea evidente que han existido defectos absolutos, referidos a: 1) la intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participació n en los actos que sean obligatorios; 2) la intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con nulidad. Entre los presupuestos materiales para interponer este recurso, se tienen los defectos de la sentencia que tienen que ver, en general, con la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva; que falte el hecho o éste sea inexistente; que la actividad probatoria haya sido defectuosa; que no exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; la inobservancia de las reglas previstas para la deliberació n; y la inobservancia de las reglas relativas a la redacció n y congruencia entre la sentencia y la acusació n. En cualquiera de estos supuestos, el tribunal departamental declarará

procedente el recurso, y resolverá además el fondo de la impugnació n (arts.

407 y 413 CPP). Así, la obligació n de pronunciarse en el fondo, significa que tiene que resolver todos y cada uno de los agravios que fueron objeto de la impugnació n, y que segú n la ex Corte Suprema,22 tiene dos fines esenciales: 1) resolver las cuestiones formuladas en el recurso aplicables al caso concreto; y, 2) que en lo venidero constituye un marco comparativo de aplicació n de la ley o precedente contradictorio conforme el artículo 416 del Có digo de procedimiento penal y doctrina en materia penal. El TC23 ha reiterado que constituye deber de los ó rganos jurisdiccionales pronunciar sus resoluciones basándose en los puntos impugnados por las partes desvirtuando, en su caso, los mismos y señ alando las razones de su decisió n, a efecto de que la parte conozca los motivos que llevaron al tribunal a asumir una determinada decisió n. La motivació n no debe ser ampulosa en consideraciones y citas legales, sino concisa y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez o tribunal sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisió n en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. Nueva sentencia El tribunal departamental de justicia puede, igualmente, resolver el recurso de apelació n restringida pronunciando una nueva sentencia, cuando advierta precisamente defectos o errores formales en la resolució n (art. 370 CPP). Los artículos 413-414 del Có digo procesal prevé n que “cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realizació n de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”; ademá s, los errores de derecho en la fundamentació n de la resolució n impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero será n corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposició n o el có mputo de penas. Sin embargo el tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentació n complementaria. En todos estos casos, el tribunal departamental puede pronunciar una nueva sentencia; sin embargo, esta potestad no debe ser discrecional y abusiva sino excepcional, habida cuenta de la necesidad de conservar intacto el juicio de hecho. En cualquier otro caso, importaría revalorizar la prueba y retroceder a la doble instancia, que tanto censura el sistema procesal acusatorio.

22

AS N° 313 de 23 de agosto de 2006.

23

SSCC 794/2006-R de 15 de agosto que, a su vez, se remite a la 752/2002-R de 25 de junio y la 577/2004-R de 15

A tiempo de dictar la nueva sentencia ¿puede el tribunal departamental cambiar la parte dispositiva, esto es, condenar al absuelto o absolver al condenado? El Có digo procesal (art. 414), aclara no obstante que la nueva sentencia será para corregir “errores de derecho en la fundamentació n de la resolució n impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva”, “así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposició n o el có mputo de penas”. La nueva sentencia que tenga que dictarse tendría que conservar la parte dispositiva o resolutiva, por cuanto cambiar una sentencia absolutoria por una condenatoria, exigiría una revaloración de la prueba, que está prohibida legalmente, salvo que la parte resolutiva sea irrazonable y totalmente contradictoria con la fundamentació n y los “hechos probados” en el juicio oral y pú blico. En cambio, tomando en cuenta el principio de la favorabilidad, parece menos complicado cambiar de una sentencia condenatoria a una absolutoria. Sin embargo, la ex Corte Suprema de Justicia24 ha convertido sentencias absolutorias en condenatorias, con el argumento de que cuando el tribunal de alzada “comprueba la inobservancia de la ley o su erró nea aplicació n, por cuyo motivo tenga la convicció n plena de la culpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer abrir nuevo juicio, sino dar cumplimiento a la ú ltima parte del artículo 413 del Có digo de procedimiento penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situació n jurídica del imputado”. No obstante, la misma ex Corte Suprema en este caso ponía de manifiesto la aplicació n excepcional del artículo 413 del Có digo procesal y llamaba la atenció n en el sentido de que “la apelació n restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fá cticas que ya fueron sometidas al control del juicio oral y pú blico. El juicio de reenvío El tribunal departamental de justicia también puede anular total o parcialmente la sentencia, y ordenar la reposició n del juicio por otro juez o tribunal, que se denomina juicio de reenvío (art. 413 CPP). En la práctica, no obstante, cuando se anula totalmente la sentencia se ordena repetir el juicio sobre la base de la misma acusació n y prueba ofrecida pero ante un tribunal distinto del que dictó la resolució n impugnada. La situació n jurídica del

24

AS N° 618 de 4 de diciembre de 2003.

imputado se mantiene inalterable, salvo que el tribunal departamental de justicia disponga lo contrario en su resolució n. Y aclara ademá s que cuando el recurso haya sido interpuesto só lo por el imputado o en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanció n má s grave que la que tenía la sentencia ni desconocer los beneficios otorgados. El juicio de reenvío, en efecto, no vulnera el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 4 del Có digo procesal. Y prohíbe en realidad el desarrollo de un nuevo juicio oral por cuanto ello no implica que vuelva a tramitarse todo el proceso, sino só lo la ú ltima y relativa al juicio oral que por sí sola y desde ningú n punto de vista puede comportar la realizació n de un nuevo proceso. En la interpretació n del TC,25 la realizació n de un nuevo juicio oral no comporta la realizació n de un nuevo proceso, por cuanto el primero es só lo una fase del segundo. El principio non bis idem ―segú n el cual se prohíbe a las autoridades investigar, juzgar o condenar a una persona má s de una vez por el mismo hecho respecto del cual ya se tramitó un proceso y se pronunció una decisió n final― no se vulnera como emergencia de una resolució n de un recurso de apelació n restringida, que ha dispuesto la anulació n total o parcial de una sentencia y ha ordenado la reposició n del juicio por otro tribunal vía reenvío.

25

SC 1799/2003-R de 5 de diciembre.

C A P Í T U L O 27

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (III) 11. Recurso de casació n. 11.1 Presupuestos materiales. Precedente contradictorio. Apelació n restringida. Acció n u omisió n que vulnera derechos fundamentales. 11.2 Presupuestos formales. Plazo perentorio. Escrito y fundamentado. 11.3 La resolució n y sus formas. Rechazo in limine. Inadmisió n. Infundado. Doctrina legal. Efectos. 12. Recurso de revisió n. Tribunal competente y legitimidad activa. Presupuestos materiales. Presupuestos formales. Escrito y fundamentado. No tiene plazo. La resolució n y sus formas. Inadmisible. Improcedente. Anula la sentencia impugnada. Efectos.

11.

Recurso de casación

Este recurso impugna los autos de vista dictados por el tribunal departamentales de Justicia, siempre que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por otros tribunales departamentales de justicia o por la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia. Aquí el precedente contradictorio tiene que invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelació n restringida, y se entenderá que existe contradicció n cuando ante una situació n de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance (art. 416 CPP). El conocimiento y resolució n del recurso de casació n só lo compete al Tribunal Supremo de Justicia que, segú n la Constitució n boliviana (arts. 181- 184.I), viene a ser “el má ximo tribunal de la jurisdicció n ordinaria”, que tiene que interpretar la Ley en los casos particulares y crear la jurisprudencia que ahora se ha convertido en fuente del derecho procesal penal.1 Este recurso se caracteriza por tres notas esenciales, que son: a) jurisdiccional, porque só lo lo conoce y resuelve el Tribunal Supremo de Justicia; b) extraordinario, porque no cabe sino contra determinadas resoluciones (autos de vista) y por motivos tasados; y, c) no constituye una tercera instancia, porque el Tribunal de casació n no enjuicia sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los Tribunales inferiores que en el recurso se 1 Este recurso siempre ha sido privativo del máximo Tribunal de Justicia; de ahí por qué en algunos países se denomina al mismo como Tribunal de Casación. Así, desde la primera Constitución bolivariana (art. 110.9), la Corte Suprema de Justicia tenía que conocer los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes del Distrito. En el mismo sentido, la Compilación de las Leyes del Procedimiento Civil de 1878 (arts. 804-854), también, se ocupó de reglamentar este recurso.

denuncia, ademá s, de la imposibilidad de introducir hechos nuevos en este momento procesal. En la interpretació n de la exCorte Suprema de Justicia,2 es un recurso de puro derecho, que la ley concede a los litigantes para que puedan invalidar una sentencia o auto definitivo cuando en éste se hubiere infringido una Ley o para anular la resolució n recurrida o un proceso, cuando se hubiere dictado o tramitado violando formas esenciales establecidas por Ley. Tal como aclaraba el TC,3 el recurso de casació n es un medio de impugnació n que la Ley concede a las partes, para que el más alto Tribunal de la justicia ordinaria del país, resuelva en base al derecho objetivo, la probable contradicció n existente entre el fallo dictado en el caso concreto impugnado, con otro dictado por la misma sala penal, por otro tribunal o por la sala penal del Tribunal Supremo. Así, el recurso de casació n es un medio de defensa al que pueden acceder las partes para impugnar un auto de vista no ejecutoriado que consideren desfavorable. En opinió n del mismo Tribunal,4 mientras el recurso de apelació n se estructura como un mecanismo para revisar decisiones judiciales probablemente erró neas, mediante el recurso de casació n se pretende uniformar criterios interpretativos. Agrega que dos decisiones judiciales contradictorias debidamente motivadas pueden resultar correctas; sin embargo, el legislador ordinario ha instituido este recurso bajo la idea de que la ausencia de un mecanismo que uniformice los criterios jurisprudenciales de las distintas Cortes del país provocaría una dispersió n jurisprudencial, creando un sentimiento de inseguridad jurídica colectiva, con las consecuencias perniciosas que ello podría conllevar para la seguridad jurídica. A todo esto Yá ñ ez Cortés,5 consideraba que uno de los fundamentos del recurso de casació n viene a ser el vicio in iudicando, que consiste en la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva. La expresió n inobservancia pretende captar una conducta omisiva en la aplicació n del derecho, omisió n de lo ordenado por la norma ante la materialidad fijada, mientras que por erró nea aplicació n significa dar diverso sentido a la norma. En cambio el vicio in procedendo, consiste en términos generales en la inobservancia de las normas procesales que el Có digo procesal identifica como defectos absolutos y defectos formales de la sentencia (arts. 169-370). 2

AS N° 297-I de 14 de agosto de 2006.

3

SC 1401/2003-R de 26 de septiembre.

4

Ibídem

5

YÁÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación… Ob. Cit. p. 187.

Al igual que en Bolivia, en el ordenamiento jurídico españ ol, segú n Cortés Domínguez,6 el recurso de casació n tiene la misma funció n y significado en el proceso penal que en el proceso civil; por consiguiente, el concepto de casació n en uno y otro orden procesal es el mismo; es decir, es un medio de impugnació n con motivos tasados. Y aclaraba que tiene una funció n predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque es cierto que con él se consigue una clara funció n de protecció n o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico y unificadora de la jurisprudencia en la interpretació n y aplicació n de las normas jurídicas. Tal como sostenía Ortiz Mattos,7 era necesaria la creació n de un ó rgano superior encargado de asegurar el respeto a la Ley y de su interpretació n uniforme, donde má s que hacer justicia en el caso concreto que debe resolver, le interesa, a través de la jurisprudencia, uniformar el ordenamiento jurídico. Este autor considera que el verbo castellano “casar” deriva del verbo latino “casare” que significa abrogar, anular o derogar; además, nulidad y casació n etimoló gicamente significan lo mismo. Es, desde luego, un recurso extraordinario porque só lo se otorga para ciertos casos tasados, y como busca que se restablezca el imperio de la Ley infringida, histó ricamente se lo denominaba “demanda de puro derecho”. Moreno Catena,8 consideraba que este recurso nace en Francia, en 1790 a causa del recelo existente contra los jueces del Ancien Régime que habían sido nombrados por el Rey, para que se ajustaran al texto de las leyes, intentando impedir que con la aplicació n de las normas se convirtieran los jueces en legisladores.9 Y nace con una finalidad política: los legisladores querían controlar que los jueces cumplan la Ley, tal cual había sido concebida, convirtié ndose luego en un organismo jurisdiccional, colocado en la cú spide de la administració n de justicia, con la finalidad de lograr la interpretació n uniforme de la Ley. 11.1

Presupuestos materiales

Los presupuestos materiales para que proceda este recurso son: a) los precedentes contradictorios; b) la apelació n restringida de sentencia; o, c) 6

CORTÉS DOMÍNGUEZ y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 449.

7

ORTÍZ MATTOS, P. El recurso de casación en Bolivia, Sucre – Bolivia, editorial Judicial, 1997, p. 34.

8

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., pp. 61-62.

9

La ex Corte Suprema de Justicia (AS N° 417, de 19 de agosto de 2003), en forma escueta reconoce que no puede legislar, pues a tiempo de modificar una línea jurisprudencial, estableció que la misma “si bien sienta doctrina sobre alguna institución o algún punto no aclarado por el Código no constituye, de ninguna manera, fuente productora de derecho penal, sino que se traduce en criterios interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley sobre un caso particular, que, como se dijo, la misma puede modificar a veces la doctrina sentada en resoluciones anteriores.

haberse vulnerado un derecho o garantía constitucional. Sin embargo, el TC10 ha interpretado las normas previstas por el artículo 416 CPP y ha extraído dos sub-reglas: 1) El precedente contradictorio, como requisito para acceder al recurso de casació n a que se refiere la ley, no puede ser otro que un auto de vista (o auto supremo) preexistente, al que la sentencia impugnada contradice, en cuyo caso será exigible la invocació n del precedente contradictorio al tiempo de plantear la apelació n restringida; y, 2) Cuando la sentencia no contradiga ningú n precedente anterior, sino es el auto de vista dictado en apelació n el que contradice el precedente, la invocació n deberá efectuarse a tiempo de presentar el recurso de casació n, no al plantearse la apelació n restringida. Precedente contradictorio Y como el recurso de casació n es para contrastar si existe contradicció n entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos supremos, el precedente contradictorio viene a constituir el presupuesto material por excelencia e imprescindible para que proceda el recurso de casació n, al extremo de que el incumplimiento de este requisito determinará su inadmisibilidad (art. 417 CPP). Segú n la ex Corte Suprema de Justicia,11 existe contradicció n cuando ante una situació n de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance, siempre y cuando el fallo acusado de contradictorio se hubiera emitido en el fondo del asunto; ademá s, como la contradicció n tiene que ser siempre de hecho y no de Derecho, las sentencias constitucionales no constituyen precedentes contradictorios. Como este recurso es de puro derecho y só lo interviene el Tribunal Supremo de Justicia a pedido de parte, la invocació n del precedente y, en su caso, llegar a demostrar la contradicció n, constituye una obligació n de las partes. La ex Corte Suprema,12 aclaraba que es un deber del imputado establecer la contradicció n jurídica; es decir, identificar y comparar hechos similares que deriven del contenido del auto recurrido y de los precedentes invocados. El segundo paso es individualizar el sentido contradictorio de una norma o de diferentes normas aplicadas con diferentes sentidos jurídicos en la resolució n cuestionada y en los precedentes citados. No obstante, este trabajo jurídico es de exclusiva responsabilidad del recurrente, quién en ningú n caso puede delegar a tercera persona, menos a la autoridad jurisdiccional. 10

SC 546/2004-R de 12 de abril.

11

AS N° 99 de fecha 14 de marzo de 2002.

12

AS N° 288-I de 3 de agosto de 2006.

En la misma línea, el TC13 recordaba que el precedente contradictorio debe invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelació n restringida y la condició n para la aplicació n de un precedente obligatorio es la existencia de la analogía entre los supuestos fá cticos planteados en el caso resuelto por la decisió n judicial en la que se genera el precedente, con los supuestos fá cticos presentados en el caso al que se pretende la aplicació n del precedente. No es suficiente acompañ ar el precedente contradictorio, sino explicar y fundamentar en qué consiste la contradicció n y cuá l la interpretació n o el sentido que se espera del Tribunal de casació n. La falta de invocació n o el no haber utilizado correcta y adecuadamente el precedente, de tal forma que permita identificar el hecho y la norma aplicada y acusada como inobservada o erró neamente impuesta, obligaría al Tribunal Supremo a declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto; ademá s, el precedente tiene que estar, obviamente, vigente; esto es, no haber cambiado la jurisprudencia.14 La apelación restringida Otro presupuesto material viene a ser el recurso de apelació n restringida, que acredite además haberse invocado el precedente contradictorio, que no puede ser otro que un auto de vista preexistente, al que la sentencia impugnada contradice (art. 417 CPP). En principio, no cabría la posibilidad de interponer el recurso de casació n, obviando el recurso de apelació n restringida de sentencia, pues el mandato legal es terminante: “el incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad”. La ex Corte Suprema de Justicia,15 en todo caso, ha venido reiterando que para la admisibilidad del recurso de casació n, es menester observar los requisitos prescritos en los artículos 416 y 417 de la Ley Nº 1970, debiendo el recurrente precisar y puntualizar la situació n de hecho similar que contradiga al auto de vista impugnado; y cuando no se interpone el recurso de apelació n restringida, en casació n debe invocar el precedente contradictorio contenido en algú n auto de vista o auto supremo pronunciado por la Sala Penal de la Corte Suprema. Sin embargo, la obligació n de haberse interpuesto el recurso de apelació n restringida só lo es exigible en la medida en que la sentencia haya sido contraria 13 14

SC 546/2004-R de 12 de abril. La ex Corte Suprema de Justicia (AS N° 360-I de 31 de agosto de 2006), por ejemplo, declaró inadmisible un recurso de casación al tomar conocimiento de que el recurrente había invocado nueve autos supremos como precedentes contradictorios, sobre tentativa de transporte de sustancias controladas, a sabiendas de que la jurisprudencia había sido modulada en el sentido de que no existe el delito de tentativa de transporte de sustancias controladas, porque este tipo penal es un delito de carácter formal y no de resultado.

15 AS N° 377 de fecha 10 de octubre de 2002.

a la pretensió n de la parte. Tal como aclaraba el TC,16 no era un requisito sine qua non la interposició n previa del recurso de apelació n restringida a efectos de acceder al recurso de casació n, pues resulta contradictorio apelar un fallo jurisdiccional, si éste es favorable a las pretensiones de la parte, que al estar conforme con el contenido y alcances del mismo no tiene por qué impugnar dicha decisió n; no obstante, si la misma es modificada en segunda instancia surgiendo el agravio para quien no apeló la sentencia, no existe fundamento legal que prohíba el ejercicio de la defensa a través de la interposició n del recurso de casació n, previo el cumplimiento de las formalidades exigidas por Ley. Acción u omisión que vulnera derechos fundamentales Al precedente contradictorio y recurso de apelació n restringida se tiene que agregar, como una excepció n, que el recurso de casació n procede igualmente cuando en el proceso penal se han vulnerado derechos o garantías constitucionales. A lo largo del proceso existen muchas posibilidades de vulnerar derechos y garantías constitucionales; sin embargo, en la realizació n de los actos de investigació n y de la actividad probatoria, parecieran concentrarse los mayores riesgos de atentar contra el orden constitucional. Todos los derechos fundamentales y principios constitucionales, incluyendo los que se reconocen a travé s de los Convenios y Pactos Internacionales, pueden llegar a ser menoscabados dentro del proceso penal. De ahí por qué en el ámbito probatorio, el Có digo procesal (art. 171) reconoce no só lo el principio de la “libertad probatoria”, sino que advierte al juez y al fiscal que só lo admitirá n los elementos lícitos de convicció n. Con la finalidad de proteger los derechos fundamentales, y la autodeterminació n de las personas, la Constitució n boliviana (art. 114.I) prohíbe “toda forma de torturas, desaparició n, confinamiento, coacció n, exacció n o cualquier forma de violencia física o moral” y “las servidoras pú blicas y los servidores pú blicos o las autoridades pú blicas que las apliquen, instiguen o consientan, será n destituidas y destituidos, sin perjuicio de las sanciones determinadas por la Ley”. La supremacía y el cará cter normativo incuestionable que tienen los derechos fundamentales, los pone de manifiesto la propia Constitució n, por ser “la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposició n normativa” (art. 410.II). En coherencia con la norma suprema, el Có digo procesal (art. 169.3) prevé por ejemplo los defectos absolutos, que tienen como sanció n la nulidad del acto, por haberse 16

SC 191/2005-R de 8 de marzo.

realizado vulnerando derechos y garantías previstos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales. La ex Corte Suprema de Justicia17 ha sentado como principio general que el Tribunal de casació n admite el recurso cuando existe denuncia de que algú n acto o acció n de uno de los sujetos procesales ha infringido un derecho fundamental, garantía constitucional y/o legal que constituya defecto absoluto no susceptible de convalidació n. Estos defectos absolutos está n referidos a que falte: 1) la intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participació n en los actos que sean obligatorios; 2) la intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con nulidad (art. 169 CPP). Asimismo, la ex Corte Suprema18 ha establecido, por ejemplo, que las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden pú blico y de cumplimiento obligatorio; y en el supuesto de que se haya solicitado, expresamente, audiencia de fundamentació n del recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal fin.19 11.2

Presupuestos formales

Y como presupuestos formales, el Có digo procesal y la jurisprudencia establecen, inexcusablemente, los siguientes: Plazo perentorio El recurso de casació n debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificació n con el auto de vista impugnado; plazo perentorio que comenzará a correr al día siguiente de practicada la notificació n y vencerá a las veinticuatro horas del ú ltimo día há bil señ alado. 17

AS N° 335-A de 31 de agosto de 2006.

18

AS N° 322 de 28 de agosto de 2006.

19 En este caso, la ex Corte Suprema estableció que el haber omitido la audiencia de fundamentación de los recursos de apelación restringidas, vulnera el debido proceso como componente del derecho a la defensa que, en materia penal, es amplio e irrestricto y con ello el derecho a la petición. El máximo Tribunal ordinario advirtió que se dictó un fallo sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, lo que determina la existencia de un defecto absoluto (art. 169.3 CPP), por lo que, regularizando el procedimiento, corresponde dar aplicación al artículo 419 del Código de Procedimiento Penal y dejar sin efecto el auto de vista recurrido para que las omisiones observadas sean subsanadas.

Tal como recordaba el TC,20 para la admisibilidad del recurso de casació n indefectiblemente deben concurrir los presupuestos contenidos en los artículos 416 y 417 CPP, requisitos que exigen cumplir con el término establecido por ley para interponerlo; es decir, dentro de los cinco días siguientes a la notificació n con el auto de vista y señ alar la contradicció n en términos claros y precisos. Esta obligació n implica explicar en forma fundamentada la situació n de hecho similar y establecer el sentido jurídico contradictorio entre el auto de vista impugnado y los precedentes y haber invocado el precedente contradictorio a tiempo de formular el recurso de apelació n restringida o, en su caso, a tiempo de presentar el recurso de casació n acompañ ando copia del mismo. Escrito y fundamentado El recurso se interpondrá por escrito, debiendo fundamentarse la contradicció n o contradicciones en términos claros y precisos; y cuando haya dejado sin efecto el auto de vista que motivó el recurso, el tribunal departamental pronunciará nueva resolució n de acuerdo con la doctrina legal establecida. La ex Corte Suprema21 ha venido reiterando que el Tribunal de casació n declarará admisible el recurso de casació n, cuando éste haya cumplido con los requisitos formales exigidos por el artículo 417 del Có digo de procedimiento penal; vale decir, que el recurrente debe interponer el recurso dentro del plazo de los cinco días de haber sido notificado con el auto de vista objeto de la impugnació n, precisando y describiendo las características relevantes de hechos similares y estableciendo la contradicció n de una o varias normas aplicadas de modo diferente en el auto de vista impugnado y el precedente invocado. Así, la fundamentació n del recurso debe tener una relació n fá ctica que viene a ser la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre está referida a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. Como hemos puesto de manifiesto, el elemento fá ctico aludido (conjunto de hechos) y su calificació n jurídica (derechos o garantías supuestamente violados), constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente “la causa de pedir”, que debe ser claramente precisada y delimitada por el fiscal o imputado. 20 SC 501/2006-R de 30 de mayo. 21 AS N° 335-A de 31 de agosto de 2006.

A tiempo de aclarar que el precedente contradictorio constituye un requisito para que proceda este recurso, el TC22 sostiene que la interpretació n a la que se arriba ―la de precisar el precedente al que la sentencia impugnada contradice― ademá s de ser conforme a la Constitució n, cumple con los principios que orientan el sistema de recursos establecidos en el Có digo de procedimiento penal, conforme a los cuales, los mismos deben ser planteados con claridad y precisió n, sin omitir los contenidos referenciales de rigor; por lo demá s, ú tiles y necesarios para que el Tribunal de alzada sepa qué se impugna y có mo se considera que debe ser aplicada la norma. 11.3

La resolución y sus formas

El Tribunal Supremo de Justicia puede conocer y resolver de cuatro formas el recurso de casació n, a saber: a) rechazo in limine; b) inadmisible; c) infundado; o, d) dejando sin efecto el auto de vista impugnado y estableciendo en este caso la doctrina legal aplicable y vinculante para los jueces y Tribunales inferiores. En lo formal, recibido el recurso de casació n, la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los cinco días siguientes, analizará y establecerá si concurren los requisitos exigidos, en cuyo caso admitirá (o rechazará ) el recurso (arts. 418-419 CPP). Sin embargo, si se admitió el recurso, sin má s trá mite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal del Tribunal Supremo dictará resolució n por mayoría absoluta de votos determinando si existe o no existe contradicció n en los términos del artículo 416 de este Có digo procesal. El cará cter imperativo de estos preceptos, no se viene cumpliendo en la realidad por el má ximo Tribunal de Justicia, ya que existen muchos recursos de casació n que no han sido resuelto “sin más trá mite y dentro de los diez días siguientes…” de haberse recibido y admitido. Con excepció n del rechazo in limine e inadmisible, en los que no se abre formalmente la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, toda otra resolució n ―especialmente donde se establece la doctrina legal aplicable― no só lo tiene que ser debidamente fundamentada, sino que debería ser una verdadera obra de ingeniería jurídica. Tal como ha venido insistiendo el TC,23 la autoridad que dicte una resolució n debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentació n legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. A contrario sensu, cuando un tribunal omite la motivació n de una resolució n, no só lo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos, toma una decisió n de hecho, no de 22

SC 1401/2003-R de 26 de septiembre.

23

SC 738/2006-R de 26 de julio.

derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuá les son las razones para que se declare en tal o cual sentido. Los requisitos de forma buscan facilitar a la autoridad judicial el conocimiento del objeto de impugnació n, y la misma Ley para lograr esta finalidad sin violar el principio pro actione, establece que no se debe rechazar un recurso por defectos de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo establecido por ley y si la parte recurrente no corrige o amplía su recurso, recién corresponde su rechazo. Y dependiendo si el recurso cumple o no los presupuestos formales y materiales, el Tribunal Supremo de Justicia puede decantarse por una (puede ser mixta, dependiendo de los recursos que tenga que resolver) de las siguientes resoluciones: Rechazo in limine El máximo Tribunal de Justicia tiene el control de admisibilidad del recurso, y debe verificar inicialmente si concurren los requisitos exigidos para admitir o rechazar in limine el recurso de casació n. El Có digo procesal (art. 399) prevé que si el recurso es inadmisible, lo rechazará , sin pronunciarse sobre el fondo. Y como el artículo 418 CPP establece que la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia establecerá si concurren los requisitos exigidos, en cuyo caso admitirá el recurso; por exclusió n, en cualquier otro caso debe rechazarlo. Aunque la normativa es categó rica en el sentido de que, previa verificació n rá pida si concurren los requisitos formales y materiales, el Tribunal Supremo tiene que admitir o rechazar el recurso con una mera providencia, en la prá ctica hace todo lo contrario porque dicta resolució n fundamentada y no cumple con el plazo de los diez días que tiene para pronunciarse en el fondo. Así, dada la necesidad de descongestionar la elevada carga procesal que amenaza con hacer colapsar al máximo Tribunal, la admisió n o rechazo (in limine o de inadmisió n), tiene que ser con una mera providencia y en caso de que el litigante considere que han lesionado sus derechos, puede interponer los recursos extraordinarios previstos en la Constitució n.24 24 El TC (SC 1771/2004-R de 11 de noviembre), ha establecido que el amparo constitucional ha sido instituido como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las Leyes, siempre que no exista otro recurso o vía legal para demandar el respeto de tales derechos. Es necesario recordar que la jurisdicción constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo a los medios de defensa judicial o administrativos que la Ley dispensa a los ciudadanos dentro de los procesos judiciales. Los fundamentos de una demanda de amparo sólo pueden ser analizados en el fondo cuando la parte recurrente ha utilizado en defensa de sus derechos todos los medios y recursos idóneos, en principio, ante la misma autoridad que incurrió en la lesión al derecho o garantía fundamental y luego ante las superiores a ésta, hasta agotar todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida, pues en el único caso que se otorga tutela aun existiendo dichas vías, es cuando éstas no otorgaran una protección eficaz y oportuna ante la lesión denunciada y la consecuencia de ésta son previsiblemente irreparables.

En todo caso, el Tribunal Supremo de Justicia ostenta la facultad de rechazar in limine el recurso de casació n, cuando por ejemplo se hubiera interpuesto fuera de los cinco días de haber sido notificado formalmente con el auto de vista, objeto de la impugnació n. El mandato legal se encuentra en el artículo 417 del Có digo procesal: “el recurso deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificació n del auto de vista impugnado…” Otro caso de rechazo in limine podría ser cuando se advierta que el recurrente carece de representació n expresa ―poder especial y suficiente― para interponer el recurso. En todos estos supuestos o algú n otro que tendría que delimitar expresamente el propio Tribunal Supremo de Justicia, no tiene ningú n sentido que entre a considerar un recurso que, a todas luces, tiene que ser rechazado por carecer de uno o más de los presupuestos formales, que vienen a ser imprescindibles para que abra su competencia. Con este propó sito, se deben establecer ciertos filtros que le permitan conocer só lo los recursos de casació n que se hubieran interpuesto cumpliendo rigurosamente los presupuestos formales y materiales que establecen el Có digo procesal y la jurisprudencia; lo contrario, supone recargar sus labores provocando retardació n de justicia. Inadmisión El Tribunal Supremo de Justicia declarará inadmisible el recurso de casació n, cuando: a) se interpone fuera del plazo fatal de los cinco días; o, b) no se invoca el precedente contradictorio. En forma expresa la disposició n advierte que “el incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad”. En esta línea, el TC25 recuerda que como está n señ alados los requisitos que hacen a la procedencia del recurso de casació n, la falta de uno solo de ellos limita al Tribunal Supremo abrir su competencia para analizar y resolver el recurso. De la misma forma, la ex Corte Suprema26 ha venido reiterando que el recurso de casació n para que sea admitido, debe comparar hechos similares extraídos del auto impugnado y del precedente invocado; asimismo, debe identificarse una norma o varias normas aplicadas contradictoriamente en la resolució n cuestionada y el precedente impugnado. También procede, excepcionalmente, cuando se ha individualizado en forma clara y concreta la acció n u omisió n que atenta contra los derechos fundamentales, garantías, principios constitucionales y/o legales. 25 SC 501/2006-R de 30 de mayo.

26 AS N° 307-I, de 15 de agosto de 2006.

No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia no termina de uniformar los supuestos concretos que devienen en inadmisible e infundado un recurso de casació n; la mayoría de las veces, genéricamente, termina afirmando que al no cumplir con la contradicció n jurídica, tampoco cumple con la fundamentació n jurídica, y por lo mismo no es susceptible de conocimiento del Tribunal de casació n. Con estos mismos supuestos algunas veces igualmente declara inadmisible y, en otros casos, infundado el recurso. Infundado El recurso de casació n será declarado infundado cuando no haya contradicció n, entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos supremos. Como se ha dicho, este recurso tiene la finalidad esencial de uniformar la jurisprudencia penal y só lo procede para impugnar autos de vista dictados por las tribunales departamentales contrarios a otros precedentes pronunciados por otros tribunales departamentales o por el Tribunal Supremo. La contradicció n y los hechos impugnados deben tener una base real y verificable, cuyo soporte fá ctico es imprescindible para demostrar un defecto absoluto como para precisar la contradicció n jurídica; en cualquier otro caso, el recurso deviene infundado. Lo anterior no es má s que una consecuencia ló gica de que el recurrente se encuentra en el deber de precisar la contradicció n jurídica y no limitarse a citar parte del precedente e impugnar otros aspectos, sin identificar y comparar características relevantes de hechos similares a la vez que señ alar el sentido contradictorio de la norma o normas aplicadas con alcances diversos. El precedente contradictorio debe invocarse a tiempo de interponer la apelació n restringida (cuando corresponda) y la condició n para la aplicació n de un precedente obligatorio es la existencia de la analogía entre los supuestos fá cticos planteados en el caso resuelto por la decisió n judicial en la que se genera el precedente, con los supuestos fá cticos presentados en el caso al que se pretende la aplicació n del precedente. En cualquier caso, no es suficiente acompañ ar el precedente contradictorio, porque se tiene que fundamentar en qué consiste la contradicció n y cuá l la interpretació n o el sentido que se espera del Tribunal de casació n. Doctrina legal A diferencia del recurso declarado infundado por ausencia de conflicto jurisprudencial, el Tribunal Supremo de Justicia cuando evidencie que hay contradicció n entre el auto de vista impugnado con otros autos de vista o

autos supremos, lo dejará sin efecto legal alguno y determinará , ademá s, la doctrina legal aplicable que será obligatoria para los tribunales inferiores. En lo fundamental, la doctrina legal aplicable viene a ser la directriz de có mo los tribunales inferiores tienen que resolver el caso concreto, a la luz de la jurisprudencia existente. El Có digo procesal (arts. 418-419) prevé que recibido y admitido el recurso, sin má s trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal del má ximo Tribunal de Justicia, dictará resolució n por mayoría absoluta de votos cuando exista contradicció n entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos supremos, en cuyo caso no só lo lo dejará sin efecto legal alguno, sino establecerá ademá s la doctrina legal aplicable y obligatoria para el tribunal departamental que pronunció el auto de vista impugnado. El recurso de casació n, cabe reiterar, es un medio de impugnació n que la ley concede a las partes para que el más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria del país, resuelva en base al derecho objetivo, la probable contradicció n existente entre el fallo dictado en el caso concreto impugnado, con otro dictado por la misma sala penal, por otro tribunal o por el propio Tribunal Supremo. El TC27 ha dejado establecido que para la admisibilidad del recurso de casació n indefectiblemente deben acompañ ar el auto de vista, y señ alar la contradicció n en términos claros y precisos, pues só lo cumpliendo estas condiciones rigurosamente abre su competencia el máximo Tribunal de Justicia para conocer y resolver el recurso de casació n. A propó sito de la doctrina legal que deben aplicar los tribunales inferiores, la ex Corte Suprema28 ha interpretado, por ejemplo, que la valoració n de los hechos y la prueba es atribució n privativa del juez o Tribunal de sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producció n de la prueba con la intervenció n contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoració n sea confusa, contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la ló gica y las técnicas de argumentació n, en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razó n del Tribunal de sentencia, el Tribunal de apelació n debe identificar la falla o la impericia del juez o Tribunal de sentencia en la valoració n de los hechos y las pruebas, además de observar que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la valoració n de la

27 SC 501/2006-R de 30 de mayo. 28 AS N° 91 de 28 de marzo de 2006.

prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr convicció n en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico. Efectos El efecto má s relevante de la doctrina legal aplicable viene a ser su cará cter vinculante y obligatorio para los tribunales y jueces inferiores y só lo podrá modificarse, previa motivació n de esa necesidad, por medio de una nueva resolució n dictada con motivo de otro recurso de casació n. Y una vez admitido el recurso tiene que ponérselo en conocimiento de los tribunales departamentales para que se inhiban de dictar autos de vista en los recursos en los que se examinan las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les haga conocer la resolució n del recurso de casació n (art. 418 CPP). La ex Corte Suprema29 insistía que, a efectos de unificar la jurisprudencia, todo fallo contrario a una línea jurisprudencial atenta contra el orden procesal penal que, de acuerdo al segundo pá rrafo del artículo 420 del Có digo procesal penal, determina que la doctrina legal establecida será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y só lo podrá modificarse por medio de una nueva resolució n dictada con motivo de otro recurso de casació n. Sin embargo, la jurisprudencia no es está tica, puede cambiar de acuerdo a los avances de la ciencia, el derecho, y la tecnología. En opinió n de la misma ex Corte Suprema,30 la jurisprudencia si bien sienta doctrina sobre alguna institució n o algú n punto no aclarado por el legislador, se traduce en criterios interpretativos teleoló gicos del sentido y alcance de la Ley sobre un caso particular y puede modificar la doctrina sentada en resoluciones anteriores. La ex Corte Suprema31 estableció , por ejemplo, que los delitos emergentes de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, son de cará cter formal, no de resultados, y que se materializan a tiempo que se descubre e incauta la droga y que no puede confundirse una conducta expresamente tipificada como delito en la Ley 1008, por otra del Có digo penal, que só lo funciona en los delitos ordinarios previstos en el Có digo penal. 12.

Recurso de revisión

El recurso de revisió n de sentencia siempre ha existido en el ordenamiento jurídico boliviano; busca anular una sentencia condenatoria ejecutoriada 29

AS N° 483 de 8 de diciembre de 2005.

30

AS N° 287-I de 3 de agosto de 2006.

31

AS N° 417 de 19 de agosto de 2003.

que haya sido resultado de groseros errores judiciales o fraudes procesales. Este recurso, en esencia, no implica anular propiamente la sentencia condenatoria porque está ejecutoriada, sino simplemente se la priva a futuro de sus efectos jurídicos. En el viejo modelo procesal se llamaba revisión extraordinaria de sentencia y aunque no sea propiamente un recurso, ya que las características de todos los medios de impugnació n son diferentes (los recursos se interponen y resuelven antes de finalizar el proceso, el de revisió n cuando ha terminado), estamos frente a un medio extraordinario para rescindir o anular sentencias condenatorias ejecutoriadas.32 La revisió n tiene la finalidad esencial de atacar la cosa juzgada y hacer prevalecer el valor justicia sobre el de seguridad jurídica que inspira la cosa juzgada. El legislador ha tenido que sopesar si en un momento dado el valor seguridad jurídica debe sobreponerse al valor justicia; en realidad, se ha visto obligado a solucionar el terrible problema que supone considerar que un mecanismo, como el de la cosa juzgada, que está pensado como medio de seguridad apto para conseguir la justicia, puede en ocasiones ser un elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas. Para Cortés Domínguez,33 la labor del Tribunal de revisió n no era determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino só lo y exclusivamente si, a la vista fundamentalmente de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe de rescindirse por ser esencialmente injusta. En realidad es una acció n independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir (privar de sus efectos jurídicos a futuro) sentencias condenatorias firmes e injustas. Este recurso se limita a las sentencias condenatorias, y que tengan autoridad de cosa juzgada, quedando excluidas, naturalmente, las sentencias absolutorias aunque sean igualmente injustas. Esta exclusió n existe por la sencilla razó n que de permitirse su revisió n, serían interminables los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer la condena de aqué llos que presumiblemente la merecen, generando caos judicial y una inseguridad jurídica de imprevisibles consecuencias. 32 A diferencia del ordenamiento jurídico boliviano que no menciona la palabra rescindir, sino directamente anular, la doctrina española sostiene que el proceso de revisión, es un medio extraordinario para rescindir sentencias firmes de condena. Aun cuando conceptualmente vienen a ser lo mismo ―anular que rescindir― la diferencia está en los efectos: mientras la anulación no es un aniquilamiento pleno, sino la privación de eficacia desde la declaración pertinente hasta el cual se retrotrae, la rescisión significa privar de su eficacia ulterior. Vid. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, p. 315, y tomo V, p. 721. 33

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 469.

El referido autor,34 argumentaba que la revisió n penal se fundamenta de forma esencial en la aportació n posterior de hechos o actos que no fueron tenidos en cuenta, ló gicamente, por el ó rgano judicial, se conocieran o no por el condenado. Estos nuevos elementos son los que normalmente determinan la revisió n, aunque también es posible revisar sentencias penales en aquellos supuestos en los que la decisió n judicial ha sido adoptada y motivada por el fraude o errores judiciales. La ex Corte Suprema de Justicia,35 ha venido reiterando que ante un error judicial que ha condenado a inocentes, es deber del Tribunal Supremo corregirlo por cuanto las evidencias acreditadas obligan a actuar en contra de la inmutabilidad de la cosa juzgada que, por imperio del deber de justicia, es revocable en cualquier tiempo a fin de que prevalezca la defensa de la inocencia de todo ser humano, derecho superior a la calidad de cosa juzgada que haya adquirido un proceso penal. La finalidad del recurso es rescindir sentencias condenatorias formal y materialmente vá lidas, firmes, pero injustas, cuando existen elementos probatorios que demuestren las condiciones contenidas en la Ley N° 1970. Tribunal competente y legitimidad activa Este recurso lo conoce y resuelve el Tribunal Supremo de Justicia y se ha configurado como un medio de impugnació n extraordinario y procede por motivos expresamente tasados. La Constitució n (art. 184.7) y el Có digo procesal (arts. 50.2 y 422) prevén, como una atribució n del Tribunal Supremo de Justicia, “conocer y resolver casos de revisió n extraordinaria de sentencia”; además, podrá n interponerlo: 1) el condenado o su defensor; y si es incapaz, sus representantes legales; 2) el có nyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopció n, o segundo de afinidad; 3) la fiscalía y el juez de ejecució n penal; y, 4) el defensor del pueblo. 12.1

Presupuestos materiales

Con buen criterio, el legislador (art. 421) no só lo ha mantenido sino ampliado y enriquecido los motivos tasados para interponer este recurso, que ademá s procederá en todo tiempo y en favor del condenado, en los siguientes supuestos: 1) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la sentencia resulten incompatibles con los establecidos por otra sentencia penal ejecutoriada. Aquí se tiene el supuesto de dos sentencias condenatorias, cuyos hechos vienen a ser los mismos y resultan incompatibles con lo establecido por otra 34

Ibídem, p. 470.

35

AS N° 406 de 8 de noviembre de 2005.

sentencia penal ejecutoriada; es decir, no puede condenarse a dos personas distintas por unos mismos hechos cuando se tiene acreditado que una de las dos deviene en inocente. Para que se configure este supuesto es necesario que exista una perfecta identidad de los hechos que han motivado las acusaciones y las condenas. En palabras de Cortés Domínguez,36 “aunque la contradicció n que normalmente importa a la ley es la jurídica, la propia esencia del recurso de revisió n impone que se tome en cuenta esta contradicció n ló gica que se produce cuando por unos mismos hechos han sido condenadas dos personas distintas, de tal manera que puede deducirse que alguna de ellas es inocente”. 2) Cuando la sentencia impugnada se funde en prueba, cuya falsedad se declaró en fallo posterior ejecutoriado. Lo que recoge este inciso son aquellas circunstancias en las que, como la condena se ha fundamentado en medios probatorios falsos o por medio de fraude procesal, tiene que rescindirse la sentencia porque no só lo es ilegal, sino también injusta. En el supuesto por ejemplo de que los testigos de cargo en el juicio oral y pú blico hayan sido posteriormente condenados en otro proceso penal por falso testimonio, se concluye que no hubo delito y se estaba castigando un hecho punible prá cticamente inexistente y a un imputado inocente. 3) Cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a consecuencia de delitos propios de la función judicial, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior ejecutoriado. Lo que recoge este inciso está plenamente justificado, habida cuenta que sería total y absolutamente injusto que, a título de cosa juzgada, no se pueda interponer el recurso de revisió n contra la sentencia que ha sido fruto de un delito. El ejemplo típico viene a ser cuando un juez ha sido condenado por el delito de prevaricato, la sentencia condenatoria que haya dictado en el juicio oral y pú blico tiene que ser rescindida mediante el recurso de revisió n y, como efecto directo, corresponde liberar al imputado de toda responsabilidad penal y civil. 4) Cuando después de la sentencia sobrevengan hechos nuevos, se descubran hechos preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren: a) que el hecho no fue cometido; b) que el condenado no fue autor o partícipe de la comisión del delito; c) que el hecho no sea punible. Este inciso hace referencia, en ú ltima instancia, a que se castigó penalmente un delito inexistente. La concurrencia de esos nuevos hechos o 36

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 472.

elementos de prueba, evidencian la inocencia del condenado de forma tan exacta y certera que no permita abrigar duda alguna, resaltando, de una parte, el error cometido en la sentencia condenatoria y, de otra, la notoria inculpabilidad del condenado, ya que los nuevos hechos o elementos de prueba aportados demuestran todo lo contrario; es decir, la inocencia del condenado. 5) Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna. El fundamento de este inciso está en el Có digo penal (art. 4), que dispone: “si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley má s benigna, será ésta la que se aplique”. Este mandato ha sido aplicado en la prá ctica judicial, y lo que ha hecho el legislador ha sido reconocer y reglamentar este mandato legal. 6) Cuando una sentencia del tribunal constitucional tenga efecto derogatorio sobre el tipo penal que fundó la condena. La introducció n de este inciso es una consecuencia ló gica de la creació n del TC, cuyas resoluciones no só lo son derogatorias, sino también vinculantes. Así el efecto vinculante significa que los poderes pú blicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el TC, o lo que es lo mismo, “los tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la interpretació n adoptada por el Tribunal Constitucional”, quien impondrá, ademá s, sanciones pecuniarias a toda persona, investida o no de poder pú blico, que incumpla sus determinaciones, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad a que hubiere lugar. 12.2

Presupuestos formales

Los presupuestos formales para interponer el recurso de revisió n de sentencia condenatoria, son los siguientes: Escrito y fundamentado El recurso se interpondrá por escrito, con la prueba correspondiente y contendrá , bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables (423 CPP). El Tribunal Supremo puede disponer todas las diligencias y podrá producir prueba de oficio que considere ú til, y delegar su ejecució n en alguno de sus miembros. La norma advierte que para el trá mite del recurso de revisió n regirán las reglas de la apelació n restringida, en cuanto éstas sean aplicables. La revisió n no só lo se interpondrá formalmente por escrito y se acompañ ará la prueba correspondiente, sino también tienen que

fundamentarse los

motivos en los que se sostiene y las disposiciones legales aplicables. El artículo 423 del Có digo procesal advierte que el incumplimiento de estos presupuestos puede conllevar la inadmisibilidad de la revisió n. Así, debe tener una relació n fáctica que viene a ser la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre está referida a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento al petitorio. Como hemos venido insistiendo, el elemento fá ctico aludido (conjunto de hechos) y su calificació n jurídica (derechos o garantías supuestamente violados), constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente “la causa de pedir”, que debe ser claramente precisada y delimitada por el fiscal o imputado. No tiene plazo A diferencia de los otros recursos, la revisió n de sentencia condenatoria ejecutoriada no tiene plazo y, por tanto, se puede interponer siempre. Como tenemos dicho, este recurso tiene la finalidad de atacar la cosa juzgada y hacer prevalecer el valor justicia sobre el de seguridad jurídica. En lo formal, será escrito y tendrá que convencer al máximo Tribunal de Justicia, de que la sentencia condenatoria ejecutoriada no só lo que es ilegal, sino terriblemente injusta y es producto de errores judiciales o fraudes procesales. 12.4

La resolución y sus formas

El Có digo procesal (arts. 423-424), prevé que el Tribunal Supremo de Justicia puede decantarse por una de las siguientes formas de resolució n: Inadmisible El Tribunal Supremo de Justicia declarará inadmisible el recurso, cuando no se hubiera acompañ ado la prueba correspondiente, ni fundamentado los motivos invocados o las disposiciones legales aplicables. El Có digo procesal (art. 423) advierte que el incumplimiento de estos presupuestos puede conllevar la inadmisibilidad de la revisió n. En general, la prueba tiene que ser nueva y distinta a la que se ofreció y se introdujo en el juicio oral y pú blico, porque el má ximo Tribunal no puede abrir su competencia a efectos de realizar una revaloración probatoria de cada uno de los medios probatorios introducidos en el juicio penal realizado. Así, por ejemplo, la ex Corte Suprema37 declaró inadmisible un recurso alegando que del aná lisis y fundamentos del recurso deducido, se infiere que a título de revisió n de sentencia, como si fuera un recurso de casació n, los

37

AS N° 459 de 15 de noviembre de 2005.

recurrentes no demuestran específicamente si el proceso penal tiene calidad de sentencia ejecutoriada ya que no adjuntan la sentencia correspondiente ni los fallos posteriores, limitá ndose en forma erró nea a fundamentar errores “injudicando” o “improcedendo” que contendría la sentencia y acompañ ando pruebas referentes a procesos civiles. Entre sus fundamentos también llamaba la atenció n en el sentido de que los recurrentes no demuestran con nueva prueba fehaciente los hechos sobrevinientes o preexistentes que evidencien que el o los delitos imputados no fueron cometidos, que los condenados no fueron autores o partícipes o que el hecho atribuido no sea punible, conforme al numeral 4) incisos a) y b) del artículo 421 de la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999. De lo que se infiere que el recurso interpuesto no cumple con las formalidades legales establecidas por el artículo 423 del Có digo de procedimiento penal, dado que la prueba que acompañ a no es pertinente para este tipo de recursos. Improcedente El Tribunal Supremo de Justicia puede igualmente declarar improcedente el recurso, cuando carezca de los fundamentos de la revisió n, así como de las disposiciones legales aplicables. El Có digo procesal (art. 424), establece que el Tribunal resolverá el recurso rechazá ndolo cuando sea improcedente. ¿Cuá les serían estos supuestos concretos? El legislador no ha sido lo suficientemente explícito en señ alar cuá ndo el recurso será improcedente. A falta de jurisprudencia que aclare estos supuestos concretos, se tiene que en el recurso de revisió n se deben fundamentar los motivos invocados, así como las disposiciones legales aplicables, cuyo incumplimiento conlleva la inadmisibilidad del recurso. En caso de que no fundamente adecuada y correctamente el recurso, ni se invoque las disposiciones legales aplicables, el máximo Tribunal de Justicia puede declararlo inadmisible. En todo caso, debe dictar resolució n debidamente fundamentada o motivada en la que se plasmen la razó n o razones que ha tenido para decantarse por el rechazo. Anula la sentencia impugnada El Tribunal asimismo anula la sentencia impugnada, en cuyo caso dictará la sentencia que corresponda o dispondrá la realizació n de un nuevo juicio, con la salvedad de que no podrá n intervenir los mismos jueces que dictaron la sentencia (art. 424 CPP). No obstante, la segunda sentencia no podrá fundarse en una nueva valoració n de la prueba que dio lugar a la sentencia anulada; ademá s, tampoco podrá contener una sanció n má s grave que la impuesta en la primera sentencia. En la eventualidad de que se ordene un nuevo juicio,

será para recibir y producir toda la prueba “nueva” que por alguna razó n no se pudo introducir en el primer juicio oral y pú blico; lo contrario sería un reenvío, cuyos presupuestos son otros. En la interpretació n de la ex Corte Suprema de Justicia,38 ante un error judicial que ha condenado a inocentes, es deber del Tribunal Supremo corregirlo por cuanto las evidencias acreditadas obligan a actuar en contra de la inmutabilidad de la cosa juzgada que, por imperio del deber de justicia, es revocable en cualquier tiempo a fin de que prevalezca la defensa de la inocencia de todo ser humano, derecho superior a la calidad de cosa juzgada que haya adquirido un proceso penal. Entre sus fundamentos para anular la sentencia condenatoria ejecutoriada, el máximo Tribunal sostenía que los antecedentes acumulados demuestran la inocencia de los impetrantes, determinando que el recurso se resuelva dictando la sentencia que corresponda sin necesidad de la realizació n de un nuevo juicio y se apliquen los efectos previstos en el artículo 426 del Có digo procesal. A tiempo de anular el auto de vista, que confirmó la sentencia pronunciada contra los recurrentes, los absolvió de la comisió n de los delitos de falsedad ideoló gica y uso de instrumento falsificado, previstos y sancionados por los artículos 199 y 203 del Có digo penal, ilícitos que acusados por el querellante y MP originaron el fenecido proceso penal. Efectos El legislador ha previsto que cuando la sentencia sea absolutoria o declare la extinció n de la pena, se ordenará la inmediata libertad y la rehabilitació n del injustamente condenado, el pago de la indemnizació n y/o la devolució n de la cantidad pagada en concepto de pena pecuniaria y los objetos confiscados (art. 426 CPP). Y aclara que cuando la sentencia disminuya el tiempo de privació n de libertad que resta por cumplir al condenado, contendrá el nuevo có mputo precisando el día de finalizació n de cumplimiento de la pena; ademá s, dispondrá la publicació n de la parte resolutiva de la sentencia que declaró la absolució n o extinció n de la pena en un medio de comunicació n social nacional. Como la finalidad de este recurso es hacer prevalecer, sobre todas las cosas, el valor justicia, el rechazo de la revisió n no impedirá la interposició n de uno nuevo, fundado en motivos distintos (art. 427 CPP). En el referido caso, la ex Corte Suprema ordenó , en cumplimiento del artículo 426 del Có digo procesal, la inmediata libertad de los injustamente condenados y estableció su rehabilitació n plena, la devolució n de la cantidad

38

AS N° 406 de 8 de noviembre de 2005.

pagada en concepto de pena pecuniaria si se hubiere condenado y la publicació n de la parte resolutiva de este fallo en un medio de comunicació n social de alcance nacional.

Séptima parte Ejecución penal y civil

C A P Í T U L O 28

EJECUCIÓN PENAL 1. Fundamento y características. 2. Título de ejecució n y juez competente. 3. Las partes. 4. Clases de penas y su cumplimiento. 4.1 Privativas de libertad. 4.2 No privativas de libertad. Prestació n de trabajo. Días - multa. 5. Sanciones restrictivas de otros derechos. Inhabilitació n especial. Medidas de seguridad. 6. Conclusió n de la ejecució n. 7. Beneficios postcondenatorios. 7.1 Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia. Suspensió n condicional de la pena. Perdó n judicial. Ejecució n diferida. 7.2 Beneficios que otorga el juez de ejecució n penal. Libertad condicional. Detenció n domiciliaria. Extramuro. Redenció n de penas. 7.3 Beneficios administrativos. 8. Registro y cancelació n de antecedentes. 1.

Fundamento y características

La ejecució n penal se encuentra en el ú ltimo Libro de la Segunda Parte del Có digo procesal y comprende, bá sicamente, el cumplimiento de la pena impuesta. El Có digo procesal prevé que “las sentencias condenatorias será n ejecutadas por el juez de ejecució n penal, quien tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecució n” (art. 428). Y aclara que las sentencias absolutorias y aquellas que concedan el perdó n judicial y la suspensió n condicional de la pena, será n ejecutadas por el juez o tribunal que las dictó . Tal como aclaraba Hinojosa Segovia,1 la ejecució n penal comprende el conjunto de actos atribuidos a los ó rganos del Estado, facultados legalmente para ello, que tienden a dar cumplimiento, dentro de los límites establecidos por la ley y los reglamentos, a los pronunciamientos contenidos en el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales ejecutables recaídas en un proceso penal. Entre las características de la ejecució n penal, segú n Cortés Domínguez,2 “las partes querellantes o acusadoras no tendrá n ninguna intervenció n en la ejecució n, pues de ellas no es el derecho que se ejecuta; tampoco lo tendrá el ejecutado, quien no puede, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, satisfacer el derecho que se ejecuta; el condenado no es sujeto de la ejecució n; es objeto, pues es quien se ve limitado en el derecho fundamental de la libertad”. 1

HINOJOSA SEGOVIA. R. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 840.

2

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 272.

Todo esto viene a ser una consecuencia de que el Estado monopoliza la potestad de imponer sanciones; y el juez de ejecució n penal asume todos los poderes existentes en el proceso penal, quedando las partes sometidas, prá cticamente, a ser meras espectadoras de la actividad judicial. En general la ejecució n de la sentencia condenatoria, segú n Moreno Catena,3 ofrece las siguientes características: a) La Constitució n (art. 118.III) y el Có digo penal (art. 25), proclaman que “el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad, está n orientadas a la educació n, habilitació n e inserció n social de los condenados…” b) La sentencia coloca al condenado en una situació n procesal distinta de la que gozaba durante todo el proceso; es decir, termina la presunción de inocencia que lo venía amparando. Aunque el condenado ha de sujetarse al cumplimiento forzoso de la sanció n impuesta, las penas se rigen por un estricto principio de legalidad: los derechos civiles, políticos, sociales, econó micos y culturales de la persona só lo pueden restringirse cuando fuesen incompatibles con el cumplimiento de su condena. c) Los principios de contradicció n e igualdad, propios del juicio oral y pú blico, no rigen en la ejecució n de la pena. Así, el condenado no se halla en pie de igualdad ni podrá contradecir al Estado, titular del derecho de castigar, salvo por medio del recurso de revisió n de sentencia condenatoria. Tendrá derecho a exigir, sin embargo, que la pena se cumpla del modo previsto por ley, así como a interponer los incidentes que fueran procedentes en la ejecució n. d) A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que só lo a instancia de parte cabe ordenar la prá ctica de diligencias de ejecució n forzosa encaminadas a dar efectividad al derecho del acreedor reconocido en la sentencia, la ejecució n penal se inicia, en todo caso, de oficio por el ó rgano jurisdiccional competente, sin necesidad de instancia de ninguna de las partes. El juez de ejecució n debe adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las responsabilidades establecidas en la sentencia. e) Aunque el Có digo penal (arts. 73 y 77) establece que “el término de la condena empezará a correr desde el momento del ingreso en el establecimiento de que se trate”, se debe incluir todo el tiempo que el condenado ha estado detenido preventivamente, incluso en la policía. 3

MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 876-877.

En este orden, el día se computará de veinticuatro horas; el mes y el añ o, segú n el calendario; y “la detenció n preventiva se tendrá como parte cumplida de la pena privativa de libertad, a razó n de un día de detenció n por una día de presidio, de reclusió n o de prestació n de trabajo”. No obstante si la pena fuere de multa, será a razó n de un día de detenció n por un día-multa. El juez debe proceder a ejecutar la sentencia sin dilació n, no está ndole permitido diferir, ni de oficio ni a instancia de parte, el cumplimiento de la pena, salvo en los casos de suspensió n legalmente previstos. f) Las distintas penas impuestas en cuanto al orden de cumplimiento, si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas, se cumplirán simultáneamente. g) Las penas cuantitativa y cualitativamente má s importantes son las privativas de libertad, cuya ejecució n se debe regir por los principios de la educació n, habilitació n e inserció n social; campo de estudio de la criminología cuyos pilares normativos se hallan, naturalmente, en el Có digo penal, el Có digo procesal y en la Ley Nº 2298 de 20 de diciembre de 2001. h) La sentencia debe ejecutarse en su integridad, con sujeció n al principio de legalidad, aunque puede transformarse el objeto de la ejecució n, cuando se otorgue algú n beneficio post-condenatorio. 2.

Título de ejecución y juez competente

La sentencia condenatoria firme constituye el ú nico título legal para proceder a la ejecució n de la pena impuesta, cuyo procedimiento corresponde conocer al juez de ejecució n penal, por cuanto tiene: 1) el control de la ejecució n de las sentencias y de las condiciones impuestas en la suspensió n condicional del proceso, del control de la suspensió n condicional de la pena y del respeto de los derechos de los condenados; 2) la sustanciació n y resolució n de la libertad condicional y de todos los incidentes que se produzcan durante la etapa de ejecució n; y, 3) la revisió n de todas las sanciones impuestas durante la ejecució n de la condena que, inequívocamente, resulten contrarias a las finalidades de enmienda y readaptació n de los condenados (arts. 55-428 CPP). La Ley N° 2298 de 20 de diciembre de 2001 (art. 19) amplía la competencia de estos jueces para conocer y controlar: 1) la ejecució n de las sentencias condenatorias ejecutoriadas que impongan penas o medidas de seguridad y de los incidentes que se produzcan durante su ejecució n; 2) la concesió n

y revocació n de la libertad condicional, así como el cumplimiento de las condiciones impuestas; 3) el cumplimiento de las condiciones impuestas en la suspensió n condicional del proceso y de la pena; 4) el trato otorgado al detenido preventivo, de conformidad a lo establecido en el Có digo de Procedimiento Penal; 5) el cumplimiento de las medidas sustitutivas a la detenció n preventiva; 6) el cumplimiento de la condena en establecimientos especiales, cuando corresponda; y, 7) otras atribuciones establecidas por Ley. Y corresponde al juez de ejecució n penal, no só lo ejecutar las sentencias condenatorias, sino tambié n conocer y resolver todas las cuestiones que supongan la ejecució n, así como los incidentes que se susciten durante ese lapso; es decir, al juez de ejecució n penal le corresponde ejercer el control sobre el efectivo desarrollo de la pena impuesta dentro de los límites establecidos en la sentencia, así como el control del respeto de los derechos del condenado. Sin embargo, en la ejecució n penal intervienen otras autoridades administrativas como cooperadores en el exacto cumplimiento de la resolució n firme. Tal como sostenía Hinojosa Segovia,4 la naturaleza jurídica de la ejecució n penal tiene cará cter mixto jurisdiccional-administrativo, con claro predominio de lo jurisdiccional. La Ley Nº 2298 (art. 45) regula el régimen penitenciario y de supervisió n que está conformado por: 1) la direcció n general del régimen penitenciario y supervisió n; 2) la direcció n nacional de seguridad penitenciaria; 3) el consejo consultivo nacional; 4) las direcciones departamentales de ré gimen penitenciario y supervisió n; 5) los consejos consultivos departamentales; y, 6) las direcciones de los establecimientos penitenciarios. 3.

Las partes

En la ejecució n penal intervienen, bá sicamente, el fiscal y el condenado: a) el primero velando por el cumplimiento exacto de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, dado que son resoluciones que afectan al interés pú blico; y, b) el condenado que con excepció n de su libertad y cualquier otra limitació n impuesta, puede ejercer los otros derechos, especialmente su defensa. La intervenció n del fiscal comprende desde la bú squeda y captura del condenado que no se encuentre a disposició n del tribunal, hasta el archivo provisional o licenciamiento definitivo. El Có digo procesal establece que el condenado, durante la ejecució n de la condena, tendrá los derechos y garantías que le otorgan la Constitució n, las Convenciones, los Tratados Internacionales y las leyes (art. 429). 4

HINOJOSA SEGOVIA. R. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 840.

El derecho a la defensa le permite al condenado intervenir en cualquier incidente que pudiera surgir en el cumplimiento de la ejecució n como, por ejemplo, pedir subsanar los errores materiales o aritméticos en que hubiera incurrido el tribunal en la sentencia. También puede instar la modificació n del có mputo de la pena realizado en la sentencia, en los casos de concurso de delitos, cuando una persona haya sido condenada en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, en razó n de las reglas de conexidad. En todo caso, la pena má xima que establece la Constitució n es de 30 añ os sin derecho a indulto (art. 118.II). La ley Nº 2298 (art. 9) aclara que “la persona privada de libertad es un sujeto de derechos que no se ha excluido de la sociedad...” En consecuencia, la vida en prisió n debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos de la privació n de libertad, favoreciendo los vínculos sociales y familiares. En realidad la actividad penitenciaria se ejercerá con la debida consideració n y respeto a la personalidad del recluso, así como de sus derechos e intereses jurídicos no afectados por la condena. 4.

Clases de penas y su cumplimiento

Y como ha sido abolida la pena de muerte por la Constitució n (art. 15.I), la privació n de libertad viene a ser la má s grave sanció n que reconoce el ordenamiento jurídico boliviano por la comisió n de hechos delictivos. El Có digo penal (art. 26) reconoce, como sanciones principales, las siguientes: 1) presidio; 2) reclusió n; 3) prestació n de trabajo; 4) días-multa, y como accesoria la inhabilitació n especial. Con la aclaració n de que no nos ocuparemos del complejo estudio de las penas, ni del tratamiento del condenado en los establecimientos penitenciarios, porque exceden la pretensió n de este manual, simplemente vamos a describir las principales sanciones y su configuració n legal. 4.1

Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad son: a) el presidio, que se aplicará a los delitos que revistan mayor gravedad, y tendrá duració n de uno a treinta añ os; en caso de concurso de delitos, el máximo no podrá, en ningú n caso, exceder de treinta añ os; b) la reclusión, para los delitos de menor gravedad, cuya duració n será de un mes a ocho añ os. El Có digo penal proclama que la pena de presidio se cumplirá en una penitenciaría organizada, de acuerdo a los principios del sistema progresivo, en la cual el trabajo obligatorio remunerado y la asistencia educativa constituyan medios de readaptació n social (arts. 48-50). En cambio la pena de

reclusió n se

cumplirá , en parte, en una secció n especial de las penitenciarías, organizada también segú n el sistema progresivo y, en parte, en una colonia penal agrícola- industrial, segú n los informes pertinentes. En tal sentido, las penas privativas de libertad se habrá n de cumplir a través del sistema de la individualizació n científica en el tratamiento y la intensidad de la pena, en razó n de la conducta del interno, lo que comporta, entre otras cosas, su clasificació n en grados, para conseguir la enmienda del condenado y su readaptació n social. El TC5 aclaraba no obstante que la pena cumple diferentes funciones en los diversos momentos de la acció n punitiva del Estado; en el primer momento, cuando prohíbe una conducta amenazándola con una pena, está orientada, fundamentalmente, a cumplir la funció n de prevención general, dado que se amenaza a los miembros de la comunidad para que no realicen la conducta considerada delictiva y, en forma secundaria, se toma en cuenta la idea de retribución, por cuanto debe existir proporcionalidad entre el dañ o ocasionado por el delito y la pena que se le atribuye. En el segundo momento cuando el delito se ha cometido, y se impone la pena a un determinado individuo, predomina el criterio retributivo, a fin de que exista una proporcionalidad entre la conducta realizada, el grado de culpabilidad y la intensidad de la pena, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales. Finalmente, la ejecució n de la sanció n penal está orientada por fines de prevención especial, buscando la reeducació n y resocializació n del condenado, fines que só lo pueden entenderse haciendo referencia a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, buscando una readaptació n al sistema, que a su vez sea respetuosa del pluralismo ideoló gico que debe existir en un Estado democrá tico. Y dados los diferentes fines de la pena, especialmente la resocializació n del condenado, el Có digo procesal establece que antes de la ejecució n de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena, diferirá la ejecució n de la pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que aseguren su ejecució n, cuando: 1) deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un añ o al momento de la ejecutoria de la sentencia; 2) el condenado se encuentre gravemente enfermo y la inmediata ejecució n ponga en peligro su vida, segú n el dictamen médico forense (art. 431). Y advierte que cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente. La Ley Nº 2298 (art. 75) clasifica los establecimientos penitenciarios en centros de custodia para internos preventivos y lugares de cumplimiento de

5

SC 1076/2003-R de 29 de julio.

condena. Los establecimientos penitenciarios de cumplimiento de condena, a su vez, se clasifican en régimen cerrado y abierto. A todo esto, el régimen cerrado se caracteriza por un estricto control de la actividad del condenado y por la limitació n de sus relaciones con el exterior; en este régimen se encuentran los condenados má s peligrosos y los refractarios al tratamiento de enmienda y readaptació n social. En cambio, el régimen abierto se caracteriza por la privació n de libertad en un sistema fundado en la confianza y en la responsabilidad del condenado respecto a la comunidad en que vive. Este régimen alentará al condenado a hacer uso de las libertades que se le ofrecen, sin abusar de ellas; ademá s, se encuentran quienes, inicialmente o por evolució n del tratamiento interno, estén en condiciones de vivir en régimen de pre-libertad. 4.2

Penas no privativas de libertad

Entre las penas no privativas de libertad está n la prestació n de trabajo y de días - multa que han sido, prá cticamente, desconocidas por los operadores jurídicos y tienen que reivindicarse habida cuenta del alto riesgo de que colapsen los centros penitenciarios del país. Prestación de trabajo La pena de prestació n de trabajo en beneficio de la comunidad, segú n el Có digo penal (art. 28), obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pú blica que no atenten contra su dignidad y estén de acuerdo a su capacidad. Esta sanció n se cumplirá en los establecimientos pú blicos y en las asociaciones de interés general en los horarios que determine el juez; ademá s, só lo es viable con el consentimiento del condenado. En caso de que no preste su consentimiento, la sanció n se convertirá en pena privativa de libertad. A este efecto, un día de privació n de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta sustitució n se realizará por una sola vez y no podrá dejar de ejecutarse. Días - multa Esta sanció n consiste en el pago de una cantidad de dinero que será fijada por el juez en días multa, en funció n a la capacidad econó mica del condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, que deben considerarse al momento de dictarse la sentencia. La ley establece que el mínimo será de un día multa, y el máximo de quinientos. El Có digo penal establece que las cuotas que el condenado deba pagar no superará n el má ximo embargable de su sueldo, si éste fuera su ú nica fuente de recursos (arts. 2930). El monto máximo total del día - multa no podrá sobrepasar veinticinco salarios mínimos mensuales nacionales. No obstante, si el condenado no da

informació n suficiente sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el cá lculo de una cuota diaria, el juez la tendrá que establecer prudentemente. En la resolució n, el juez señ alará la cantidad de días multa, monto de la cuota diaria y el plazo de pago. En caso de que se imponga en forma conjunta la pena de días multa y la pena privativa de libertad, no procede la conversió n de los días multa en pena privativa de libertad. En los demá s casos, la conversió n procederá cuando el condenado solvente no pagare la multa. En todo caso, antes de la conversió n, el juez podrá autorizar al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante prestació n de trabajo. El juez también podrá autorizar el pago de la multa por cuotas, fijando el monto y fecha de los pagos, segú n la condició n econó mica del condenado, o procurar que satisfaga la multa haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas. El pago de la multa en cualquier momento deja sin efecto la conversió n, descontá ndose el tiempo de reclusió n que hubiere cumplido el condenado, en la proporció n establecida. A los efectos de la conversió n y amortizació n, un día de reclusió n equivale a tres días multa, y un día de trabajo de cuatro horas equivale a un día de multa. 5.

Sanciones restrictivas de otro derechos

A continuació n de las penas privativas y no privativas de libertad, el ordenamiento jurídico-penal boliviano reconoce otras sanciones que suponen la privació n o limitació n de otros derechos, cada una con actividades de ejecució n propias. La inhabilitación especial Aunque el Có digo penal reconoce la inhabilitació n especial, se la desconoce en la prá ctica judicial. El Có digo penal establece que se impondrá inhabilitació n especial de seis meses a diez años, después del cumplimiento de la pena principal, cuando el delito cometido importe violació n o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo empleo o comisió n, incompetencia o abuso de las profesiones o actividades a que hace referencia el artículo 34 y se trate de delitos cometidos: 1) por funcionarios pú blicos, mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones; 2) por médicos, abogados, ingenieros, auditores financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus profesiones; o, 3) por los que desempeñ en actividades industrial, comerciales o de otra índole (art. 36). Sin embargo, la inhabilitació n especial es inherente al tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y el mínimo será de cinco añ os,

en los siguientes casos: 1) si la muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave violació n culpable del deber de cuidado; y, 2) si el delito fuere cometido por un funcionario pú blico en el ejercicio de sus funciones. Las medidas de seguridad El legislador reconoce las siguientes medidas de seguridad: 1) el internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de reforma, o en una colonia agrícola; 2) la suspensió n o prohibició n de ejercer determinada industria, comercio, trá fico, profesió n, cargo, empleo, oficio o autoridad; 3) la vigilancia por la autoridad; 4) la caució n de buena conducta (art. 79 CP). Con la salvedad del internamiento para el inimputable, semi-imputable y los reincidentes, que figura de alguna manera en el Có digo penal, no existe el procedimiento ni la jurisprudencia para ejecutar las medidas de seguridad. Es lamentable constatar que, al igual que en las penas no privativas de libertad y la inhabilitació n especial, las medidas de seguridad han sido también totalmente desconocidas y menospreciadas por los operadores del sistema jurídico-penal. Es hora de que las sanciones en su conjunto sean revalorizadas y, sobre todo, aplicadas en su verdadera dimensió n. 6.

Conclusión de la ejecución

La ejecució n penal puede concluir por diversas causas, que son: a) cumplimiento de la condena; b) muerte del condenado; c) ejercicio del derecho de gracia o indulto; d) perdó n del ofendido en ciertos delitos; e) la prescripció n de la pena; y, f) la rescisió n de la sentencia ejecutoriada. a) La ejecució n penal concluye con el cumplimiento del plazo de la condena en la forma ordenada en la sentencia. El tiempo exacto del cumplimiento se debe determinar con precisió n en la sentencia condenatoria y tiene como efecto directo el licenciamiento definitivo, aunque con anterioridad el condenado se encuentre gozando de algú n beneficio penitenciario. b) Con la muerte del condenado se extingue también la ejecució n penal y se fundamenta en el principio de la personalidad de las penas, pues si fallece el destinatario de la sanció n ya no podrá nunca más ejecutarse ésta, porque las penas no se transmiten a los herederos ni cabe su cumplimiento por un difunto. Lo ú nico que pueden heredar los sucesores es la responsabilidad civil emergente del delito. c) La ejecució n penal puede concluir, igualmente, por la amnistía o el indulto. La amnistía (viene de amnesia) supone el olvido de las infracciones

penales de cierta clase de delitos denominados políticos. En cambio el indulto busca perdonar la ejecució n de la totalidad o de una parte de la pena de un delito comú n. En la interpretació n del TC,6 el indulto es una institució n política, establecida como atribució n del Poder Legislativo, que tiene por finalidad dispensar, redimir o perdonar la ejecució n de la totalidad o de una parte de la pena al condenado, por lo que no se trata en modo alguno de un acto jurisdiccional, por ello es irrevocable y no puede ser revisado en sede judicial, constituyendo en los hechos para el condenado, un cumplimiento anticipado de la condena. d) La ejecució n penal, asimismo, puede concluir con el perdón del ofendido en los delitos de acció n privada donde, segú n el Có digo procesal (art. 438), el acusador tiene la titularidad de la acció n penal y por tanto puede disponer de la misma. e) De la misma forma, concluye la ejecució n penal con la prescripción de la pena. El Có digo penal prevé la prescripció n de la pena en los siguientes plazos: 1) diez añ os, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis añ os; 2) siete añ os, tratá ndose de penas privativas de libertad menores de seis añ os y mayores de dos; 3) cinco añ os, si se trata de las demá s penas (arts. 105-108). Y aclara que estos plazos empezará n a correr desde el día de la notificació n con la sentencia condenatoria, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse. Las sanciones accesorias prescribirá n en tres añ os, computados desde el día en que debían empezar a cumplirse, y las medidas de seguridad cuando su aplicació n, a criterio del juez y previos los informes pertinentes, sea innecesaria, por haberse comprobado la readaptació n social del condenado. f) La ejecució n penal también concluye en el supuesto de que, mediante el recurso de revisió n, se rescinda la sentencia condenatoria (art. 421 y ss. CPP). 7. Beneficios postcondenatorios Con el propó sito de materializar la rehabilitació n del acusado y minimizar el impacto negativo de las penas privativas de libertad, además de la humanizació n del Derecho penal, el condenado podrá acceder a tres tipos de beneficios: a) los que concede el juez o tribunal de sentencia; b) los que concede el juez de ejecució n penal; y, c) los que otorga directamente la administració n penitenciaria.

6

SC 1002/2005-R de 22 de agosto.

7.1 Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia A tiempo de dictar sentencia, cuando corresponda, el juez o tribunal concederá el perdó n judicial y la suspensió n condicional de la pena, quedando ambos beneficios excluidos de la competencia del juez de ejecució n penal (art. 428 CPP). Suspensión condicional de la pena La suspensió n condicional de la pena es un beneficio que concede el juez o tribunal que dictó sentencia, cuando concurran los requisitos siguientes: 1) que la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no exceda de tres añ os de duració n; y, 2) que el condenado no haya sido objeto de condena anterior, por delito doloso, en los ú ltimos cinco añ os; ademá s, tomará n en cuenta los mó viles, naturaleza y modalidad del delito (art. 366 CPP). Este beneficio exige del imputado el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolució n, de conformidad al artículo 24 del Có digo procesal; esto es, el beneficiario debe comprometerse bá sicamente a tener una buena conducta en libertad. En el supuesto de que se hayan respetado escrupulosamente las obligaciones impuestas, vencido el período de prueba, la pena quedará extinguida. Al contrario, si durante el período de prueba el beneficiario infringe, sin causa justificada, las normas de conducta fijadas, la suspensió n será revocada y deberá cumplir la pena impuesta. Sin embargo, la suspensió n de la pena no liberará al condenado de las multas ni de las inhabilitaciones que se hayan impuesto en la sentencia. Para considerar tanto la solicitud de suspensió n condicional de la pena como su revocatoria, segú n el TC,7 el juez de la causa está obligado a hacer conocer los extremos de la denuncia del condenado y señ alar la audiencia respectiva, para escuchar las alegaciones de las partes, para asumir la determinació n correspondiente, mediante una resolució n debidamente motivada. Aun cuando del pá rrafo segundo del artículo 367 CPP podría entenderse que el juez del proceso, está facultado directamente a revocar el beneficio de suspensió n condicional del proceso, una vez acreditado el incumplimiento de las condiciones del beneficio, ello no es así pues la misma disposició n legal señ ala textualmente que si el beneficiario infringe “sin causa justificada”, las normas de conducta impuestas, la suspensió n será revocada y deberá cumplir la pena impuesta.

7

SC 1758/2004-R de 8 de noviembre.

En todo caso, el juez tiene la obligació n de poner en conocimiento del condenado la denuncia del incumplimiento que se le atribuye para darle la oportunidad de defenderse, acreditar en su caso una causa justificada, para después recién determinar si hubo o no incumplimiento injustificado y, si lo hubiera habido, dictar la resolució n motivada de revocatoria del beneficio. Perdón judicial El juez o tribunal, al dictar sentencia condenatoria, puede conceder el perdó n judicial al autor o partícipe, que por un primer delito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos añ os. La suspensió n condicional de la pena y el perdó n judicial, no comprenden la responsabilidad civil, que debe ser siempre satisfecha (arts. 368-369 CPP y 65 CP). Ambos beneficios son, en realidad, medidas de política criminal adoptadas por el legislador que el juez o tribunal debe tomar muy en cuenta; ademá s, deberá ponderar la personalidad, los mó viles, la naturaleza y modalidad del hecho y, especialmente, si existe el deseo manifiesto de reparar las consecuencias del mismo, que permitan inferir que el condenado no cometerá nuevos delitos. En la perspectiva del TC,8 el perdó n judicial es una medida de política criminal destinada a paliar los efectos negativos de la llamada contaminació n penitenciaria, así como la desvinculació n del recluso con su familia y la colectividad, causada por la ejecució n de una pena de corta duració n, que precisamente por su escaso tiempo, no llega a cumplir los fines de enmienda y readaptació n social, destinados a evitar su reincidencia, que se le atribuye, de manera general, a la pena privativa de libertad. El condenado que se hubiera beneficiado con el perdó n judicial, en caso de que estuviera detenido, debe ser puesto en libertad. El mismo Tribunal ha sostenido que no es constitucionalmente justificable que el condenado favorecido con el perdó n judicial deba continuar privado de su libertad, por haber desaparecido el factor utilidad procesal en el que se justificó desde el juicio de proporcionalidad, el sacrificio del derecho a la libertad por la eficacia en la protecció n de los bienes jurídicos penalmente tutelables que se realiza a través de la defensa social, que la Constitució n le encomienda al MP. Ejecución diferida Con los mismos fundamentos de la suspensió n condicional de la pena y del perdó n judicial, incluyendo ademá s razones estrictamente humanitarias, el Có digo procesal (art. 413) ha previsto que, antes de la ejecució n de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la

condena diferirá la ejecució n de la pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que 8

SC 1614/2005-R de 9 de diciembre.

aseguren su ejecució n, cuando: 1) deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un añ o al momento de la ejecutoria de la sentencia; 2) el condenado se encuentre gravemente enfermo y la inmediata ejecució n ponga en peligro su vida, segú n el dictamen médico forense. Y advierte que cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente. 7.2Beneficios que otorga el juez de ejecución penal Entre los beneficios post condenatorios que otorga el juez de ejecució n penal, se tienen: Libertad condicional Este beneficio corresponde otorgar al juez de ejecució n penal, por una sola vez mediante resolució n motivada, previo informe de la direcció n del establecimiento penitenciario, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta; 2) haber observado buena conducta en el establecimiento penitenciario, de conformidad a los reglamentos; 3) haber demostrado vocació n para el trabajo (arts. 433-435 CPP). El auto que disponga la libertad condicional indicará el domicilio señ alado por el liberado y las condiciones e instrucciones que debe cumplir, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 del Có digo procesal. En todo caso, el juez de ejecució n vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, que podrá n ser reformadas de oficio o a petició n del fiscal o del condenado. La libertad condicional puede ser promovida a petició n de parte o de oficio. En conocimiento del incidente o cuando sea de oficio, el juez de ejecució n penal conminará al director del establecimiento para que, en el plazo de diez días, remita las informaciones correspondientes. Con todos los informes solicitados el juez dentro de los cinco días, mediante auto motivado, resolverá la solicitud: concediendo o rechazando el beneficio. Tal cual ocurre con todos los beneficios, el juez de ejecució n penal someterá al condenado a un período de prueba que no podrá ser inferior a un añ o ni superior a tres y en ningú n caso excederá el máximo de la pena prevista. En cualquier caso, las reglas de conducta que se impongan deben ser pertinentes y tener relació n con el caso concreto, a saber: a) Prohibició n de cambiar de domicilio sin autorizació n del juez; b) Prohibició n de frecuentar determinados lugares; c) Abstenció n del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohó licas; d) Someterse a la vigilancia que determine el juez; e) Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia pú blica, fuera de sus horarios habituales de trabajo; f) Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria

o profesió n; g) Someterse a tratamiento médico o psicoló gico; h) Prohibició n de tener o portar armas; i) Prohibició n de conducir vehículos (art. 24 CPP). El incidente de la revocatoria será a pedido de la fiscalía y deberá estar presente el condenado, pudiendo el juez de ejecució n penal ordenar su detenció n si no se presenta, no obstante su citació n legal. Sin embargo, el juez de ejecució n penal podrá revocar la libertad condicional por incumplimiento de las medidas o condiciones impuestas. En todo caso, el auto que revoca la libertad condicional es apelable ante la Corte Departamental. En la opinió n del TC,9 la libertad condicional resulta ser el ú ltimo periodo del sistema progresivo en el cumplimiento de la condena, la cual no se ve mayormente afectada pues continú a siendo la misma, con la condició n de que el resto de la pena se la cumpla en libertad, condicioná ndosele al beneficiario a que observe determinados requisitos en forma obligatoria e inexcusable, siendo por ello revocable judicialmente por incumplimiento de las condiciones impuestas, revocació n que ademá s obliga al cumplimiento del resto de la pena. Este beneficio tiene por misió n otorgar libertad condicionada al condenado con pena privativa de libertad sin diferenciació n alguna y por una sola vez, con la salvedad de que haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, observado buena conducta durante su permanencia en el penal y demostrado vocació n para el trabajo. Detención domiciliaria Aunque es poco conocida y concedida en la prá ctica judicial, el legislador ha mantenido el beneficio de la detenció n domiciliaria. La Ley N° 2298 (arts. 196-199) prevé que los condenados que hubieran cumplido la edad de 60 añ os, durante la ejecució n de la condena, podrá n cumplir el resto de la misma en detenció n domiciliaria, salvo aquellos que hubiesen sido condenados por delitos que no admitan indulto. De la misma forma, los condenados que padezcan de una enfermedad incurable, en período terminal, cumplirá n el resto de la condena en detenció n domiciliaria. Lo propio ocurre con las internas que se encuentren embarazadas de seis meses o má s, hasta noventa días después del alumbramiento. En cada caso, el juez de ejecució n no só lo debe exigir las condiciones que deben cumplir para las salidas prolongadas, sino también puede revocar este beneficio cuando el condenado no cumpla la obligació n de permanecer en el domicilio fijado o quebrante cualquiera de las reglas impuestas, debiendo el condenado en este supuesto, ser internado en el Recinto Penitenciario hasta el cumplimiento total de la condena.

9

SC 1002/2005-R de 22 de agosto.

En la interpretació n del TC,10 el artículo 198 LEPS establece las condiciones para la detenció n domiciliaria y señ ala el procedimiento para la autorizació n de ese beneficio que se regirá por lo dispuesto en el art. 167 de esta Ley, referido precisamente a las salidas prolongadas. Aclara el Tribunal que el querellante no tiene legitimació n para apelar incidentalmente, ya que de acuerdo a la Ley y a la jurisprudencia, só lo son apelables las resoluciones que niegan el beneficio y no así las que lo conceden, lo que implica que la resolució n só lo puede ser apelada por el condenado cuando las condiciones le sean desfavorables y de ninguna manera por el querellante. Extramuro Entre los beneficios post condenatorios el extramuro viene a ser uno de los má s solicitados por los internos, pese a que aú n no existe debidamente terminado el sistema progresivo que permita el avance y control gradual en los distintos períodos de tratamiento, que se basan en la responsabilidad y aptitudes del condenado. La Ley N° 2298 (arts. 169-173) reconoce en favor de los condenados clasificados en el período de prueba a trabajar o estudiar fuera del establecimiento bajo la modalidad de extramuro, debiendo retornar al Centro Penitenciario al final de la jornada de trabajo o estudio, cuyos presupuestos vienen a ser los siguientes: 1) no estar condenado por delito que no permita indulto; 2) haber cumplido al menos la mitad de la condena impuesta, o aquella que derive del nuevo có mputo; 3) tener ocupació n laboral regular, que conste por escrito o matrícula de estudio; 4) no haber sido sancionado por faltas graves o muy graves en el ú ltimo añ o; 5) haber realizado regularmente actividades de trabajo o estudio durante la permanencia en el establecimiento penitenciario; 6) no estar condenado por delito de violació n a menores de edad; 7) no estar condenado por delito de terrorismo; 8) no estar condenado, a pena privativa de libertad superior a quince añ os, por delitos tipificados sustancias controladas y; 9) ofrecer dos garantes de presentació n. En conocimiento de la solicitud del beneficio, el juez de ejecució n penal conminará al Director del establecimiento para que en el plazo de diez días calendario, remita los informes correspondientes y cuando el condenado esté procesado por otro delito, pondrá en conocimiento del fiscal y, en su caso, del acusador particular, a objeto de que se pronuncien en el término de cinco días de notificados. En cualquier caso, el juez dictará resolució n en el plazo de cinco días, incluso, puede rechazar la solicitud, sin trá mite alguno, cuando 10

SC 510/2007-R de 19 de junio.

sea manifiestamente improcedente; esto es, que no se cumpla alguno de los presupuestos. Los garantes tendrá n la obligació n de cuidar que el condenado observe las reglas de comparecencia que se les imponga y el condenado tiene que comparecer las veces que sea requerido ante el juez o autoridades del penal. Las resoluciones que nieguen el beneficio de extramuro son apelables por la vía incidental ante el tribunal departamental. Para el TC11 este beneficio ha sido establecido a favor de los condenados clasificados en el período de prueba y que soliciten al juez de ejecució n, trabajar o estudiar fuera del establecimiento bajo la modalidad del extramuro, debiendo retornar al centro penitenciario al final de la jornada de trabajo o estudio. En todo caso el juez de ejecució n penal, determinará en cada caso, mediante resolució n fundada, las condiciones para la ejecució n de la salida prolongada, y, en su caso, las fechas y los horarios de presentació n del condenado, las normas de conducta que se comprometerá a observar, disponiendo la supervisió n que considere conveniente. A tiempo de imponer las reglas, el juez de ejecució n cuidará de causar el menor perjuicio posible a la relació n laboral del condenado. Estas reglas só lo será n apelables por el condenado y ú nicamente cuando sean ilegales, afecten su dignidad, sean excesivas o contravengan el fin resocializador de la pena. La revocatoria de las salidas prolongadas o del extramuro, impedirá que el condenado pueda acogerse a estos derechos nuevamente. Sin embargo, la revocatoria de la libertad condicional obligará al condenado al cumplimiento del resto de la pena en prisió n. El mismo Tribunal resume que el extramuro es: a) un beneficio para aquellos condenados que se encuentran en el período de prueba, cuya finalidad es la preparació n del condenado para su libertad, beneficio al que tiene derecho todo condenado que cumpla con los requisitos que la ley dispone para el efecto; b) es concedido por el juez de ejecució n penal mediante resolució n fundada, bajo las condiciones que esta autoridad ordene para su ejecució n, surgiendo la obligació n del beneficiado a observarlas estrictamente; c) el juez de ejecució n penal tiene competencia para revocar aú n de oficio el beneficio del extramuro por incumplimiento de las condiciones impuestas o a solicitud del MP, cuya revocatoria deberá llevarse a cabo en audiencia pú blica con asistencia obligatoria del condenado, quien deberá ser debidamente citado para tal efecto; d) la autoridad competente está facultada para la tramitació n del incidente de revocatoria a ordenar la detenció n del condenado, só lo en caso de que éste no se presentare, no obstante su legal citació n; e) la resolució n

11

SC 244/2006-R de 15 de marzo.

que revoque el beneficio es apelable; f) la revocatoria del extramuro impide que el condenado pueda acogerse a este derecho nuevamente. Redención de penas La redenció n de penas por trabajo o estudio viene a ser otro beneficio que concede el juez de ejecució n penal cuando se cumplen determinados presupuestos. En efecto, el interno podrá redimir la condena impuesta en razó n de un día de pena por dos días de trabajo o estudio, cumpliendo los siguientes requisitos: 1) no estar condenado por delito que no permita indulto; 2) haber cumplido la dos quintas partes de la condena; 3) haber trabajado de manera regular bajo control de la administració n penitenciaria o haber estudiado y aprobado las evaluaciones parciales y finales de cada ciclo de los cursos autorizados por la administració n penitenciaria; 4) no estar condenado por delito de violació n a menores de edad; 5) no estar condenado por delito de terrorismo; 6) no estar condenado, a pena privativa de libertad superior a quince añ os, por delitos tipificados en la Ley 1008; y, 7) no haber sido sancionado por faltas graves o muy graves en el ú ltimo añ o. Sin embargo, el tiempo de redenció n ganado por el trabajo o estudio, ú nicamente se perderá cuando el condenado quebrante o intente quebrantar la condena, con actos de fuga. 7.3 Beneficios administrativos A diferencia de los beneficios judiciales que otorga el juez o tribunal de sentencia y el juez de ejecució n penal, existen los que tienen cará cter administrativo y son otorgados directamente por la administració n penitenciaria. La Ley Nº 2298 (art. 157) establece que las penas privativas de libertad se ejecutarán mediante el sistema progresivo, consistente en el avance gradual en los distintos períodos de tratamiento, basados en la responsabilidad y aptitudes del condenado en los regímenes de disciplina, trabajo y estudio, que comprende los siguientes períodos: 1) de observació n y clasificació n iniciales; 2) de readaptació n social en un ambiente de confianza; 3) de prueba; y, 4) de libertad condicional. Con la finalidad de conocer el cumplimiento exacto de la pena impuesta y, en su caso, conceder algú n beneficio administrativo, el Consejo Permanente evaluará semestralmente al condenado, a objeto de determinar su clasificació n en el sistema progresivo, así como de ratificar o modificar el régimen de cumplimiento de su condena. La Ley (art. 159) exige tomar en cuenta los siguientes aspectos: 1) los antecedentes personales y criminales; 2) la formació n y el desempeñ o laboral; 3) cumplimiento de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia

en el establecimiento y durante las salidas; 4) la convivencia con los otros internos; 5) cumplimiento de las normas propias de la actividad laboral o educativa que desempeñ a, 6) iniciativas personales para la preparació n a la vida en libertad; y, 7) participació n y actitudes en las actividades recreativas, culturales y deportivas. A todo esto se suma que el condenado se encuentra sometido a un régimen disciplinario que tiene por finalidad, garantizar la seguridad y la convivencia pacífica y ordenada de los mismos internos. El régimen disciplinario para los condenados, estará orientado a estimular el sentido de responsabilidad y la capacidad de autocontrol, como presupuestos necesarios para la readaptació n social; ademá s, reglamenta las faltas que pueden ser leves, graves y muy graves. En tal sentido, corresponde al Director del Establecimiento, imponer sanciones, suspender o dar por cumplida su aplicació n o sustituirlas por otras má s leves, de acuerdo a las circunstancias del caso, no pudiendo delegar estas atribuciones en sus funcionarios subalternos. Por su parte, el Consejo Penitenciario puede conceder, mediante resolució n fundada, las recompensas que consisten en: 1) notas meritorias; 2) permisos de salida por veinticuatro horas, independientemente de aquellos permisos previstos como derechos; y, 3) otras que se establezcan por reglamento; por ejemplo, salidas en caso de fuerza mayor, enfermedad, muerte, etc. No obstante, los permisos de salida por veinticuatro horas, só lo podrá n otorgarse a los condenados que se hallen al menos en el segundo período del sistema progresivo. El Consejo Penitenciario también se encarga de la clasificació n, seguimiento, control, disciplina, seguridad y la provisió n de los servicios penitenciarios de los internos (salud, educació n, terapia ocupacional, recreació n, deportes, etc.), y tiene que velar por los derechos de los condenados, y conceder algunos beneficios, dependiendo del comportamiento del condenado y su historia penitenciaria. Los beneficios, en general, se fundamentan en la humanización del derecho penal y se concederá n a las personas que tengan vocació n rehabilitadora; constituyen una “oportunidad judicial” de cumplir parte de su pena en libertad, pues las sanciones “buscan la enmienda y readaptació n social”, y los centros penitenciarios no ofrecen aú n las condiciones mínimas para cumplir esos fines; tampoco para un tratamiento digno, porque se han convertido, paradó jicamente, en lugares de perfeccionamiento del crimen.

8.

Registro y cancelación de antecedentes penales

El registro judicial de antecedentes penales, dependiente del Consejo de la Magistratura, deberá centralizar las siguientes resoluciones: 1) sentencias condenatorias ejecutoriadas; 2) autos que declaren la rebeldía; 3) sentencias que suspendan condicionalmente el proceso (arts. 440-442 CPP). Con este propó sito, todo juez o tribunal remitirá al registro copia autenticada de estas resoluciones. El registro tiene cará cter reservado y só lo podrá suministrar informes de las resoluciones registradas a solicitud de: 1) El interesado; 2) Las Comisiones Legislativas; 3) Los jueces y fiscales de todo el país; y, 4) Las autoridades extranjeras conforme a las reglas de cooperació n judicial internacional establecidas en el Có digo procesal. Al contrario, la informació n proporcionada a terceras personas, será considerada como violació n del secreto. El legislador ha reglamentado que el registro de las sentenciascondenatorias ejecutoriadas será cancelado: 1) después de transcurridos ocho añ os de la extinció n de la pena privativa de libertad; 2) después de transcurridos ocho añ os desde que se dictó la sentencia condenatoria, concediendo la suspensió n condicional de la pena; y 3) después de transcurridos tres añ os de la extinció n, para las condenas a pena de multa o inhabilitació n. La disposició n aclara que tratá ndose de la suspensió n condicional del proceso, se cancelará su registro por orden del juez que la dictó , al vencer el período de prueba. En la eventualidad de que se difunda, distorsione o se niegue arbitrariamente alguna informació n del registro de antecedentes penales, cabe la acció n de protecció n de privacidad, prevista en el artículo 130 de la Constitució n o derecho que protege la “autodeterminació n informativa”. Esta garantía constitucional, en realidad, protege la privacidad y la intimidad de una persona frente a la obtenció n, almacenamiento y distribució n ilegal, indebida o inadecuada de informació n. Tal como sostiene Rivera Santivá ñ ez,12 se activa este recurso en aquellos casos en los que la persona afectada reclama, ante la entidad pú blica o privada encargada del banco de datos, la entrega de la informació n o datos personales obtenidos y almacenados o, en su caso, la actualizació n, rectificació n o supresió n de aquella informació n o datos falsos o incorrectos y no obtiene una respuesta positiva.

12

RIVERA SANTIVÁÑEZ, J.A. Jurisdicción Constitucional (Procesos Constitucionales en Bolivia), Cochabamba,

Ed. Kipus, 2004, p. 425.

William Herrera Á ñ ez

592

C A P Í T U L O 29

EJECUCIÓN CIVIL EMERGENTE DEL DELITO 1. Fundamento de la responsabilidad civil. 2. Objeto civil del proceso penal. 2.1 Requisitos subjetivos. 2.2 Requisitos objetivos. 2.3 Demanda. Petició n y control de admisibilidad. Conciliació n Pluralidad de responsables. Límite de la pretensió n. 3. Resolució n. 4. Apelació n y caducidad.

1. Fundamento de la responsabilidad civil La comisió n de un hecho punible no só lo genera responsabilidad penal, sino también la denominada responsabilidad civil ex delito. Tal como sostenía Fontán Balestra,1 el dañ o causado por el delito puede distinguirse, por lo comú n en pú blico y privado. El primero se traduce por la alarma social que el hecho delictuoso provoca; el segundo es el perjuicio o dañ o causado a las personas particulares víctimas del delito o a las personas a quienes las leyes reconocen el carácter de damnificados. El dañ o pú blico o colectivo determina la aplicació n de las medidas específicas del derecho penal; el dañ o privado motiva el resarcimiento de ese dañ o que se persigue con la acció n civil. En el ordenamiento jurídico-penal boliviano, del hecho delictivo nace la acció n penal y civil, habida cuenta que se produce un dañ o de dos ó rdenes: uno pú blico y otro privado. El primero, es el que sufre la sociedad y por consiguiente el Estado, como producto del acto antisocial del hombre que viola la ley penal; el segundo, es el que recae sobre el sujeto pasivo del delito como resultado del hecho ejecutado por el agente activo, dañ o que origina un derecho a favor de la víctima o sus herederos para pedir la indemnizació n de los perjuicios causados por el delito. El Có digo procesal (art. 14) proclama como principio que de todo delito nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os emergentes”. Y el Có digo penal (art. 87) aclara que toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito. En general la pretensió n civil puede reclamarse en el orden jurisdiccional penal o separarse de é l y plantearse en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez haya finalizado el proceso penal, ya que está prohibido “promover simultá neamente en ambas jurisdicciones” (art. 37 CPP). No 1

FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Tomo III, Ed. Perrot, 1995, p. 489.

obstante, habrá que aclarar que no existe una verdadera acumulació n de la acció n civil al proceso penal en curso, sino que la acció n civil, concluida la penal, se puede promover en el orden jurisdiccional penal ante el juez de sentencia. La acció n penal impone al responsable del delito el cumplimiento de una pena proporcionada al mismo y destinada a la enmienda y readaptació n social del delincuente, así como el cumplimiento de funciones preventivas (general y especial). En cambio la responsabilidad civil pretende reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo. El TC2 aclaraba que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado, ya que só lo puede imponerse una sanció n al autor del hecho ilícito, sin posibilidad de que pueda afectar a alguien distinto del autor del hecho penal, porque no es transmisible a terceros. En cambio la responsabilidad civil puede ser satisfecha por una persona distinta de la que realizó el hecho, de modo que es transmisible, y puede pasar a los herederos del responsable y el derecho de exigirla se trasmite a los herederos de la víctima conforme determina el artículo 92 CP. Otra característica de la responsabilidad civil, derivada del delito, es que no se establece de manera proporcionada a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos que se traducen en los dañ os y perjuicios ocasionados. Para Gimeno Sendra,3 la pretensió n civil es la declaració n de voluntad, planteada ante el juez o tribunal de lo penal, pero dirigida contra el acusado o el responsable civil y sustanciada en la comisió n por él de un acto antijurídico que haya podido producir determinados dañ os en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a la restitució n de la cosa, la reparació n del dañ o o la indemnizació n de perjuicios. 2. Objeto civil del proceso penal La configuració n del objeto civil del proceso penal, segú n el TC,4 tiene un componente subjetivo o personal, uno objetivo o material y uno formal o de petició n. 2.1 Requisitos subjetivos La configuració n del objeto civil dentro del proceso penal exige unos requisitos subjetivos como la intervenció n del juez de sentencia, independientemente de que la resolució n haya sido pronunciada por el 2

SC 1109/2006-R de 1° de noviembre.

3

GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., 228.

4

SC 1109/2006-R de 1° de noviembre.

mismo juez, tribunal de sentencia o juez instructor en un procedimiento abreviado (arts. 53.3 y 382 CPP). Otro elemento subjetivo está constituido por el querellante o víctima; incluso el fiscal puede ejercer esta acció n cuando se trate de delitos que afecten al patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten a intereses colectivos o difusos, segú n el artículo 41 del Có digo procesal. Así, la pretensió n civil se dirige contra el condenado, ya que “toda persona responsable penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito”. No obstante, la pretensió n civil también se puede dirigir contra aquél a quien se le aplicó , mediante sentencia ejecutoriada, una medida de seguridad por inimputabilidad o semi imputabilidad (art. 383), pues la fundamentació n fá ctica se origina en la existencia de un delito, o acto ilícito que haya producido una lesió n al patrimonio del actor civil, o haya un dañ o injusto. De la misma forma se puede ejercer contra el juez, fiscal y/o funcionarios que hubieren causado u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o culposamente a causar el hecho ilícito. Aunque son muy pocos los casos en los que el Estado o los funcionarios pú blicos hubieran indemnizado o pagado alguna responsabilidad civil (art. 95 CP), es hora de aplicar la ley y sentar precedente.5 La pretensió n civil puede, igualmente, en determinados supuestos ejercitarse contra el Estado, debiendo en este caso interponerse la acció n de repetició n contra la autoridad o servidor pú blico responsable de la acció n u omisió n que provocó el dañ o (art. 113.II CPE). El Có digo procesal aclara que cuando a causa de la revisió n de sentencia, por error judicial, el condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor, éste o sus herederos será n indemnizados en razó n del tiempo de privació n de libertad o de inhabilitació n efectivamente cumplidas y se procederá a la devolució n de la multa indebidamente pagada (arts. 274-276). La norma aclara que el injustamente condenado puede optar por reclamar la indemnizació n en el mismo proceso o en otro que corresponda. En el primer caso, el juez o tribunal del proceso determinará la indemnizació n en base al siguiente parámetro: un día de pena privativa de libertad, de cumplimiento de medida de seguridad que importe privació n de libertad o de inhabilitació n que importe suspensió n del ejercicio profesional, equivale a un día de haber del sueldo o ingreso percibido por el damnificado. En caso de que no sea 5 La Corte Suprema de Justicia en el juicio de responsabilidades contra el ex-presidente Luis García Meza, ordenó que el MP le pague la suma de $us. 50.000, al declarado inocente suboficial del Ejército Raúl Solano Medina; y como hubo resistencia al principio, se declaró en huelga de hambre, obligando así a que le paguen los daños causados. Vid. Sentencias de Sala Plena de fecha 21 de abril de 1993 y de fecha 25 de enero de 1995,

respectivamente.

posible establecer ese monto, se tomará en cuenta el haber equivalente a un día del salario mínimo vital. En todo caso, el Consejo de la Magistratura administrará un fondo permanente para atender el pago de indemnizaciones a las víctimas de error judicial, cuyos recursos estará n constituidos por: 1) Fondos ordinarios que asigne el Estado; 2) Multas impuestas y fianzas ejecutadas; 3) Costas a favor del Estado; 4) Indemnizaciones resultantes de delitos que afecten a intereses colectivos o difusos; y, 5) Donaciones y legados al Estado que se hagan a favor del Fondo. 2.2

Requisitos objetivos

Para promover la acció n civil dimanante de la acció n penal se requiere la existencia de un hecho punible, que haya sido objeto del proceso penal, debidamente consignado e identificado en la sentencia penal. En palabras de Fontán Balestra,6 la obligació n de resarcir dañ os resulta de la ilicitud del hecho que puede ser atribuido a su autor. Así, toda persona responsable penalmente, lo será también civilmente y está obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito. En la misma línea, Gimeno Sendra7 consideraba que lo decisivo a los efectos de la fundamentació n de la pretensió n civil es la existencia de un acto ilícito que, revistiendo las características de un delito o falta, provoque la apertura de un proceso penal, aun cuando en dicho proceso pueda declararse la inexistencia del hecho punible, siempre que quede probada la existencia de dicho acto antijurídico que ocasione la obligació n de indemnizar, sea a título de culpa civil o incluso de responsabilidad civil objetiva. La existencia del acto ilícito, acreditado en la sentencia penal, que haya producido una lesió n al patrimonio del actor civil, constituye el presupuesto procesal por excelencia de la pretensió n civil. Incluso es irrelevante que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna causa de justificació n o cualquier otra previsió n legal, ya que la extinció n de dicha responsabilidad no impide que la acció n típica, antijurídica, y culpable haya existido, por ejemplo, en el caso de los inimputables, etc. El fundamento se encuentra ademá s en el Có digo civil (art. 984), pues quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un dañ o injusto, queda obligado al resarcimiento. El dañ o viene a ser el menoscabo o detrimento que una persona sufre por acció n de otra, ya sea en su integridad física, patrimonial o dignidad personal; y por perjuicio se entiende la 6

FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho…Ob. Cit., p. 492.

7

GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., 230.

privació n de utilidad, provecho o ganancia como consecuencia del dañ o, es por eso que se habla de dañ o emergente y lucro cesante, como presupuestos del resarcimiento. El Có digo procesal establece que ejecutoriada la sentencia de condena o la que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad o semi imputabilidad, el querellante o el fiscal, pueden solicitar al juez de sentencia que ordene la reparació n del dañ o causado o la indemnizació n correspondiente (art. 382). No obstante, la víctima que no haya intervenido en el proceso podrá optar por esta vía, dentro de los tres meses de informada de la sentencia firme. 2.3 Demanda La demanda civil, que debe reunir los requisitos previstos en el Có digo procesal, constituye otro presupuesto imprescindible para promover el ejercicio de la acció n civil dentro de la jurisdicció n penal (arts. 383-384). En la interpretació n del TC,8 el objeto civil del proceso penal es una declaració n de voluntad interpuesta ante el ó rgano jurisdiccional penal, dirigida contra el autor o partícipe del delito y, en su caso el tercero civil, y sustentada en la comisió n de un acto penalmente antijurídico que ha producido dañ os en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la restitució n del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y a la indemnizació n de los dañ os y perjuicios. La demanda debe estar dirigida contra el condenado o contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad y/o contra los terceros que por previsió n legal o relació n contractual, son responsables de los dañ os causados; por ejemplo, quienes a título lucrativo participaron del producto de un delito (art. 93 CP). En lo formal debe contener: 1) Los datos de identidad del demandante o su representante legal y su domicilio procesal; 2) La identidad del demandado y el domicilio donde deba ser citado; 3) La expresió n concreta y detallada de los dañ os sufridos y su relació n directa con el hecho ilícito comprobado; 4) El fundamento del derecho que invoca; y, 5) La petició n concreta de la reparació n que busca o el importe de la indemnizació n pretendida. Sin embargo, deberá invocarse en lo pertinente las normas del Có digo procesal civil, se acompañ ará una copia autenticada de la sentencia de condena o de la que impone la medida de seguridad. Y cuando se desconocen los datos de identificació n del demandado o si se ignora el contenido del contrato por el cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar al juez diligencias previas a fin de preparar la demanda.

Petición y control de admisibilidad La petició n constituye el componente formal del objeto civil del proceso penal, habida cuenta del principio dispositivo que convierte al actor en dueñ o absoluto de la pretensió n, debiendo especificar en términos concretos y precisos no só lo la reparació n del dañ o, sino fundamentalmente poder cuantificar la indemnizació n que corresponde por el dañ o causado. A la demanda debe acompañ arse toda la documentació n que acredite el dañ o causado, así como el título que viene a ser la sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad. En caso de desconocerse la identificació n del demandado o si se ignora el contenido del contrato por el cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar al juez diligencias previas a fin de preparar la demanda. Como en cualquier proceso civil, el juez de sentencia examinará la demanda y si falta alguno de sus requisitos formales, conminará al demandante para que los corrija, durante el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de desestimar la acció n interpuesta (art. 385 CPP). Y advierte que vencido el plazo, si no se han corregido los defectos observados, el juez desestimará la demanda y, en este supuesto, só lo queda interponer la misma acció n pero en la vía civil ordinaria. Conciliación El pró ximo paso será la convocatoria expresa a una audiencia oral para procurar la conciliació n entre las partes, que tendrá que hacer el juez de sentencia dentro de los cinco días siguientes a su notificació n. En procura de esta conciliació n, el juez tiene que hacer de amigable componedor y buscar la reparació n del dañ o civil causado a la víctima que puede ser cubierto en efectivo, bienes, valores, prestació n de servicios, etc. El resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen y se tiene como efecto directo la extinció n de la responsabilidad civil; en el segundo, el demandante queda en libertad de continuar el procedimiento de la reparació n del dañ o. Pluralidad de responsables Y como la acció n civil es divisible y renunciable por el principio dispositivo propio del derecho civil, la demanda puede estar dirigida contra todos los responsables o só lo contra algunos de ellos. No obstante el Có digo penal (art. 92), prevé que “la responsabilidad civil será mancomunada entre todos los responsables del delito”; esto supone que se está frente a una obligació n caracterizada por la pluralidad de acreedores o deudores, o que

eventualmente puede tener a la vez varios sujetos activos y pasivos, pero en los cuales la prestació n es siempre ú nica. Sin embargo, el TC9 aclaraba que las obligaciones pueden ser simplemente mancomunadas caracterizadas porque tienen como titulares del crédito a varios acreedores ―mancomunidad activa― o como responsables de la deuda a varios deudores ―mancomunidad pasiva―, entre los que se divide la prestació n cuando sea posible, de modo que cada uno só lo es acreedor o deudor de su parte. En cambio la mancomunidad solidaria supone que cada uno de los acreedores puede reclamar por sí la totalidad del crédito, o en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la deuda entera, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el pago determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados. En esta línea, el Có digo civil prevé: a) Si son varios los responsables, todos está n obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el dañ o. b) Quien ha resarcido o indemnizado todo el dañ o, tiene el derecho a repetir contra cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Sin embargo, cuando no sea posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de la indemnizació n se divide entre todos por partes iguales (art. 999). A diferencia de la acció n penal que es personalísima, la obligació n resarcitoria es solidaria y permite al acreedor o acreedores reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad de su crédito, lo que implica que uno de los responsables queda constreñ ido al pago íntegro de la prestació n, quien podrá repetir o reclamar a los demá s deudores solidarios la parte que le corresponde. En todos estos casos como cada uno puede responder por la totalidad, quien honra la obligació n tiene el derecho de repetición entre los obligados por el vínculo de solidaridad conforme a las normas del derecho civil reguladoras del derecho de repetició n ejercitable fuera del proceso penal. Aunque la reparació n del dañ o está condicionada a la existencia de una sentencia ejecutoriada de condena o que imponga medidas de seguridad, y debe estar dirigida contra aquella persona cuya responsabilidad penal ya fue definida en un juicio oral y pú blico, la petició n de reparació n es un procedimiento que no tiene ninguna vinculació n ni dependencia con un proceso penal en trá mite. En concreto, la ejecució n de la responsabilidad civil exige como presupuesto, que haya una sentencia ejecutoriada contra un imputado y si existen otros que fueron declarados rebeldes, esta situació n

no definida, no es vinculante para la decisió n de la reparació n del dañ o, que siempre estará dirigida contra el condenado o responsable penal declarado en juicio. Límite de la pretensión A tiempo de sustanciar y resolver la petició n de reparació n de dañ os, el juez de sentencia tiene como límite procesal la sentencia condenatoria que estableció que el imputado es responsable penal del hecho y también civilmente, estando obligado a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito. Los presupuestos esenciales de la demanda son la sentencia condenatoria y la prueba destinada a acreditar el monto indemnizatorio causado por el delito, que vienen a constituir los límites objetivos de la responsabilidad civil. La autoridad judicial de ningú n modo podría pronunciarse respecto a la situació n del declarado rebelde; y cuando existiesen dos imputados pero só lo contra uno se siguió el juicio oral y pú blico, al ser declarado rebelde el otro, corresponde al imputado condenado el pago de la totalidad de la indemnizació n civil, sin perjuicio de que pueda ejercer las acciones legales respecto a aquellos que eventualmente en el futuro también sean declarados culpables del hecho delictivo, precisamente en consideració n a la responsabilidad solidaria de los partícipes del delito. 3. Resolución El procedimiento de la “reparació n del dañ o” causado con el hecho delictivo, concluirá con una resolució n expresa del juez de sentencia, que puede ser rechazando la petició n o determinando la suma exacta de la indemnizació n. Así, el Có digo procesal (art. 386) prevé que en una audiencia, el juez de sentencia dispondrá la producció n de la prueba ofrecida e inmediatamente dictará resolució n de rechazo de la demanda o de reparació n de dañ os con la descripció n concreta y detallada y el importe exacto de la indemnizació n. El legislador no ha previsto ningú n término probatorio para la recepció n de la prueba, y cuando dispone que “producida la prueba y escuchadas las partes...”, el tiempo está en funció n de que la prueba ofrecida se haya producido. No hay que olvidar que se trata de ejecutar un procedimiento que tiene por objeto reparar el dañ o causado. Sin embargo, el juez debe tomar todas las providencias necesarias para lograr este objetivo. Tal como recuerda el TC, la resolució n de reparació n de dañ os debe contener la descripció n concreta y detallada y el importe exacto de la indemnizació n, debiendo el juez observar las disposiciones contenidas en

el

Có digo de Procedimiento Civil a efectos de ejecutar su determinació n.10 Pero, dado que la decisió n supone un importe exacto debe entenderse que se trata de una suma líquida, siendo de aplicació n el artículo 520.I CPC que señ ala: “Cuando la sentencia condena al pago de una suma líquida y determinada y el demandado no la cumpliere hasta el tercero día de su notificació n, se procederá al embargo y secuestro de sus bienes y luego a la subasta y remate”, lo cual significa que el monto por concepto de responsabilidad civil debe ser cancelado dentro de ese plazo, sin que la autoridad judicial pueda conceder uno distinto del referido en la norma legal. Sin embargo, nada impide que la parte demandada haga una oferta de pago, la que previo traslado de la parte demandante pueda significar la concesió n de un plazo mayor emergente del acuerdo de las partes teniendo en cuenta el cará cter esencialmente civil de la obligació n. Con la resolució n ejecutoriada de “reparació n de dañ os”, el juez debe convertir en definitiva las medidas cautelares de carácter real que se hubieran acordado en el proceso, esto es, las cosas que sean del imputado y tengan relació n con el delito. Pues bien, el Có digo penal (art. 90) prevé que “desde el momento de la comisió n de un delito, los bienes inmuebles de los responsables se tendrán por hipotecados, especialmente para la responsabilidad civil”. El Có digo procesal (art. 252) prevé que las medidas cautelares de carácter real será n acordadas por el juez del proceso a petició n de parte, para garantizar la reparació n del dañ o y el pago de costas o multas, a cuyo efecto se podrá solicitar el embargo de la fianza siempre que se trate de bienes propios del imputado. En relació n a los bienes que se encuentren en poder de un tercero, segú n el TC,11 si bien es evidente que la norma contenida en el art. 91.1 CP establece que la restitució n de los bienes del ofendido le será n entregados aunque sea por un tercer poseedor, ello no impide a que terceros ajenos al proceso penal, en su calidad de ocupantes o poseedores del bien inmueble a ser desapoderado, no sean debidamente notificados con la determinació n que dispone el desapoderamiento. A cuyo efecto la autoridad judicial en 10

El TC (SC 1109/2006-R de 1° de noviembre), consideró ilegal conceder un plazo para el cumplimiento del pago de los daños, cuando esa posibilidad no está reconocida por la norma legal ―art. 386 CPP―, porque el art. 387 del cuerpo legal citado, remite al juez de la causa a las normas contenidas en el CPC para la ejecución de su decisión, siendo aplicable el art. 520.I CPC al tratarse de una suma líquida y determinada. Todas estas ilegalidades no fueron corregidas, pues la mancomunidad referida en el art. 92 CP no puede entenderse como una pretensión divisible de acuerdo el art. 429 CC como fundamentaron las autoridades recurridas, sino, por el contrario, se está frente a una responsabilidad solidaria en los términos señalados por el art. 999 CC. Con estos fundamentos concluyó el Tribunal que las autoridades recurridas, al resolver la demanda de reparación de daños y perjuicios emergentes de un delito, han efectuado una labor interpretativa que lesiona los derechos a la seguridad jurídica que ha sido entendida como la (…) condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran.

11

SC 102/2007-R de 5 de marzo.

resguardo de los derechos de los terceros ocupantes o poseedores del bien inmueble a ser restituido, debe previamente a ejecutar el mandamiento de desapoderamiento, notificarles y darles a conocer que librará el mandamiento correspondiente, razonamiento que encuentra fundamento a efectos de asegurar su derecho a ser oídos y a que no sean sorprendidos directamente con la ejecució n del mismo; sin que ello signifique desconocer la eficacia de fallos con autoridad de cosa juzgada. Tampoco corresponde librar mandamiento de apremio contra las personas condenadas en un proceso penal, para que hagan efectiva la cancelació n de la responsabilidad emergente de los dañ os ocasionados por la comisió n del delito. Tal como establece la Constitució n (art. 117.III), no se impondrá sanció n privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales. En todo caso, como se trata de obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo ú nicamente con el patrimonio del obligado. 4. Apelación y caducidad En contra de la resolució n que pronuncie el juez de sentencia, imponiendo o rechazando la reparació n del dañ o, procede el recurso de apelació n incidental, en efecto devolutivo, sin recurso ulterior y el demandante estará ademá s eximido de prestar fianza de resultas. El Có digo procesal establece no só lo que la resolució n será apelable sino que el juez ejecutará la decisió n con sujeció n a las normas del Có digo de procedimiento civil; esto es, el juez de sentencia tendrá que disponer el embargo de los bienes y posterior remate hasta satisfacer, obviamente, el monto que se hubiera establecido por concepto de la reparació n del dañ o o responsabilidad civil (arts. 387, 388 y 403.10). En otro orden de cosas, la acció n para demandar la reparació n o indemnizació n del dañ o, caducará a los dos años de ejecutoriada la sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad. Este plazo corre naturalmente a partir de la notificació n formal al obligado con la sentencia condenatoria o absolutoria para que reconozca la existencia del hecho punible, que viene a ser el generador de la responsabilidad civil.

BIBLIOGRAFÍA ALBARRACÍN SÁ NCHEZ, W., • Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia (con GONZÁ LEZ JÁ UREGUI, V.J.y otros), La Paz, Editorial Prisa Ltda., 2006. ASENCIO MELLADO, J.M., • Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Madrid, Editorial Trivium, 1989. • Introducción al Derecho Procesal, Valencia, editorial, Tirant Lo Blanch 1997. • Derecho Procesal Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998. • La libertad de movimiento como derecho fundamental, en AAVV Derechos Procesales Fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid, Imprime Lerko Print, 2005. ARMENTA DEU, T., • Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1995. • Estudios sobre el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Rubinzal – Culzoni editores, 2008. BERNAL PULIDO, C. • El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Impresió n Taravilla, 2003. BARONA VILAR, S., • Medidas Cautelares Penales, Nuevo Proceso Penal Boliviano, Santa Cruz, Editorial El País, 2002. BINDER, A.M., • Política Criminal de la Formulación a la Praxis, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1997. • Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, San José de Costa Rica, Editorial PROLITSA, 1999.

• Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2º Ed, 2000. • Una oportunidad para Reflexionar, Poder Judicial, San José de Costa Rica, 2000. CALVO, R., 

Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Colex, 1995.

CHIESA APONTE, E.L., 

Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia, 1º Ed, Editorial Forum, 1991.

CORDÓ N MORENO, F., • Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Editorial Aranzadi, 2ª Ed. 2002. DE LA OLIVA SANTOS, A.;  Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y nueva Reforma para la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona, impreso por Limpergraf, 1988.  Derecho Procesal Penal (con ARAGONESES MARTÍNEZ, S., HINOJOSA SEGOVIA, F., MUERZA ESPARZA, J., y TOMÉ GARCÍA, J.A.) Madrid, Editorial Universitaria Ramó n Areces, sé ptima Ed., 2004. • Escritos sobre derecho, justicia y libertad, México, Impresió n y Comunicació n Grá fica, 2006. DE DIEGO DIEZ, L.A., • Justicia Criminal Consensuada (Algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU. Italia y Portugal), Valencia, Editorial Tirant Lo blanch, 1999. DÍEZ-PICAZO GIMÉ NEZ, I., • Estudios sobre Derecho Procesal (con SIMANCAS y SÁ NCHEZ, J.), Madrid, Editorial SOPEC, 1º Ed., 1996. DÍAZ CABIALE, J.A. • La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, editado por el Consejo del Poder Judicial, 1992.

• La Garantía Constitucional de la Inadmisión de la Prueba Ilícitamente obtenida (con MARTÍN MORALES, R.), Madrid, Editorial Civitas, 2001. DURÁ N RIBERA, W.R., 

Comentarios concordancias legislación comparada a la ley del Ministerio Público, (con VILLAMOR LUCÍA, Fernando), La Paz, Editorial Popular, 1993.



Las Líneas Jurisprudenciales Básicas del Tribunal Constitucional, Santa Cruz, Editorial El País, 1ra. Ed. 2003.

• El Nuevo Sistema Procesal Penal, (con HUERTA, L.A.; HERRERA AÑ EZ, W., ROCA A., R., YÁ Ñ EZ C., A., RIVERA S., J.A., y otros), Cochabamba, Editorial kipus, 2003. • Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz, Editorial El País, 1ra. Ed. 2005. FERNÁ NDEZ SEGADO, F., (con ASBÚ N ROJAS, J., RIVERA SANTIVÁ Ñ EZ, J.A. HERRERA AÑ EZ, W., y otros), • Derecho Procesal Constitucional Boliviano, Santa Cruz, Editorial El País, 1º Ed. 2002. FONTÁ N PALESTRA, C., • Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Parte General, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1995. GIMENO SENDRA, V., 

Constitución y Proceso, Madrid, Editorial Tecnos, 1988.



Derecho Procesal Penal, (con MORENO CATENA., V. CORTÉ S DOMÍNGUEZ, V. y ALMAGRO NOSETE, J.), Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 3º Ed., 1990.



Derecho Procesal Penal (con MORENO CATENA, V. y CORTÉ S DOMÍNGUEZ, V.,), Madrid, Editorial Colex, 1996.



Lecciones de Derecho Procesal Penal, (con MORENO CATENA, V., y CORTÉ S DOMÍNGUEZ, V.), Madrid, Editorial Colex, 2º Ed, 2003.



Derecho Procesal Penal, Editorial COLEX, Madrid, 1a Edició n, 2004.



El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción (con CHIAVARIO, M., ORÉ GUARDIA, A., y otros), Madrid, Impreso por Closas-Orcoyen, 2006.

GIL HERNÁ NDEZ, A. • Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Colex, 1995. GONZÁ LES BEILFUSS, M., 

El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, 2003.

GÓ MEZ COLOMER, J.L. en AAVV; • El Ministerio Fiscal en el Derecho Comparado, Ministerio de Justicia, Madrid, Imprime Sociedad Anó nima de Fotocomposició n, 2001. • La Evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato en AAVV Prueba y Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, Coord. GÓ MEZ COLOMER J.L. 2008. GÓ MEZ ORBANEJA, E., 

Derecho Procesal Penal (con HERCE QUEMADA, V.), Madrid, Editorial Rodríguez, 1981.

GUZMÁ N FLUJA, V., 

Anticipación y Preconstitución de la Prueba en el Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006.

GONZALES BEILFUSS, Markus, 

”El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Ed. Aranzadi SA , 2003.

HERRERA AÑ EZ, William, 

La Corrupción en Bolivia, Cochabamba, Ed. Kipus, 2011.



El Ministerio Público y sus Atribuciones en la Etapa Preparatoria del Juicio”, Tesis doctoral, Cochabamba, Ed. Kipus, 2012.



Derecho Procesal I, Introducción General, Cochabamba, Ed. Kipus,2020.



Derecho Procesal II, El Proceso Civil por Audiencia, Cochabamba, Ed. Kipus, 2020.



El proceso del terror, Cochabamba, Ed. Kipus, 2014.



Del habeas corpus a la acción de libertad en Bolivia, Cochabamba, Ed. Kipus, 2017.



Derecho Constitucional Boliviano, Cochabamba, Ed. Kipus, 2019.

HERRERA Á Ñ EZ. William y MONTAÑ É Z PARDO, Miguel Á ngel, 

“La Constitucionalización de la Prueba en Materia Penal”, Santa CruzBolivia. Editorial Universitaria, 2000.

IGLESIAS CANLE, I.C., • Investigació n penal sobre el cuerpo humano y prueba científica, Madrid, Editorial Colex, 2003. LÓ PEZ LÓ PEZ, A.M., • El Ministerio Fiscal Español, Madrid, Editorial Colex, 2001. LÓ PEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, Navarra, Editorial Aranzadi, 2004. LLOBET RODRÍGUEZ, J., • La Reforma Procesal Penal (Un análisis comparativo latinoamericanoalemán), Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San José de Costa Rica, 1993. MARTÍNEZ DALMAU, R. • Aspectos Constitucionales del Ministerio Fiscal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999. MEDINA CAFERO, J.R., • Cuestiones Previas en el Proceso Penal, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000. • MIR PUIG, S., • Derecho Penal, Parte General, Nicaragua, Editorial Promociones Publicaciones Universitarias, 1984. MIRANDA ESTRAMPES, M.; • La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, Editorial J. M. Bosch, 1997. • El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999.

MONTAÑ É S PARDO, M.Á ., • La Intervención de las Comunicaciones, Editorial Aranzadi, 1999. MONTERO AROCA, J., • Introducción al Derecho Procesal, Madrid, Editorial Tecnos, 1976. • Independencia y Responsabilidad del Juez, Madrid, Editorial Civitas, 1990. • Principios del Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1997. • La Intervención de las Comunicaciones telefónicas en el Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999. • Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999. • El Derecho Procesal en el siglo XX, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000. • Detención y Apertura de la Correspondencia y de los Paquetes Postales en el Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000. • Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2001. • Derecho Jurisdiccional, Tomos I y III (con GÓ MEZ COLOMER, J.L., MONTÓ N REDONDO, A., y BARONA VILAR, S.), Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 13º Ed, 2004. MORENO CATENA, V., • Introducción al Derecho Procesal, (con CORTÉ S DOMÍNGUEZ. V., y GIMENO SENDRA. V.), Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1993. • El Proceso Penal, Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Volumen II, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000. MUÑ OZ ARNAU, Juan André s,  “Los Limites de los Derechos Fundamentales en el Derecho Constitucional Español”, Ed. Aranzadi, 1998. MUÑ OZ DE MORALES ROMERO, Marta,  La intervención de las comunicaciones telefónica en España, publicació n del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha, 2010, disponible en http://www.cienciaspenales.net.

MUÑ OZ DE MORALES, M.  La Intervención Judicial de las Comunicaciones Telefónicas y Electrónicas, en AAVV Investigación y Prueba en el Proceso Penal, Madrid, Ed. Colex, 2006, NICASTRO, G.M., • Sistema Procesal Italiano, en AAVV Sistemas Penales Europeos, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Impreso por Lerdo Print, 2003. NÚ Ñ EZ DE ARCO, J. • Medicina Legal y Criminalística, Sucre, Editorial Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, 2007. OBLITAS POBLETE, E., • Lecciones de procedimiento penal, La Paz, Editorial Juventud, 1º Ed, 1956. OBLITAS FERNÁ NDEZ, E., • El Juicio del Siglo “El Poder Judicial de Bolivia ante la Historia”, Sucre, Editorial Judicial, 1993. OCHOA MONZÓ , V. • Sujetos de la Investigación en el Proceso Penal Español, en AAVV Investigación y prueba en el Proceso Penal, Madrid, Editorial Colex, 2006. OSUNA CARRILLO ALBORNOZ, E.J. • Nuevas Perspectivas en la Recogida e Investigación de los Indicios Hallados en el Acto de Inspección Ocular y Levantamiento del Cadáver, en AAVV Inspección Ocular, Identificación y Levantamiento del Cadáver, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Judiciales, Colecció n Cursos volumen 7, 1991. PARDO IRANZO, V., • La Prueba Documental en el Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008. RAMOS MÉ NDEZ, F., • El Proceso Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1988. RAMOS GONZÁ LES, C. y VÉ LEZ RODRÍGUEZ, E. • Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico, San Juan, Editado por Michie Puerto Rico, 1996.

REVILLA GONZÁ LEZ, J.A., • El Interrogatorio del Imputado, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000. RIVERA SANTIVÁ Ñ EZ, J.A., • Jurisdicción Constitucional (Procedimientos Constitucionales en Bolivia), Cochabamba, Editorial kipus, 2004. • Temas de Derecho Procesal Constitucional, Editorial kipus, 2007. • El Tribunal Constitucional, Defensor de la Constitución, Sucre, Editorial Imprenta “IMAG”, 1º Edició n, 2007. • Hacia una nueva Constitución, Impresió n Industrias Grá ficas SERRANO, La Paz, 2008. RIVES SEVA, A.P. • La diligencia de Entrada y Registro Domiciliario, Barcelona, Editorial Bosch, 2004. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., • Derecho Penal Español, Parte General, 10º Ed., Madrid, Editorial Dykinson, 1986. • ROXIN, C., • Derecho Procesal Penal, 25ª Ed. Alemana, Buenos Aíres, Editorial Del Puerto, 2000. •

La evolución de la Política criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2000.

SANCHIS CRESPO, C., • El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Granada, Editorial Comares, 1995. • La Prueba por Soportes Informáticos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999. • La Prueba por Medios Audiovisuales e Instrumentos de Archivo en la LEC 1/2000, (con CHAVELIT DONET, Eduard A.), Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002. • La Etapa Preparatoria Penal, Santa Cruz, Editorial El País, 1º Ed., 2006. •

VÁ ZQUEZ ROSSI, J.E., • Derecho Procesal Penal, Tomos I y II, Buenos Aires, Editores Rubinzal– Culzoni, 2004. VELASCO NÚ Ñ EZ, E., • Prueba Obtenida Ilícitamente. Doctrina del “Fruto del Árbol Envenenado”: Correcciones Actuales y Tendencias de Futuro, en AAVV Medidas Restrictivas de Derechos Fundamentales, Cuaderno de Derecho Judicial, Escuela Judicial y Consejo General del Poder Judicial, Madrid,1996. VEGAS TÓ RRES, J. • Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, editorial La Ley, 1993. VILLANUEVA C., Ruth,  Plazo razonable en la prisión preventiva, Fascículo 10, Comisió n Nacional de Derechos Humanos, México, 2017. YÁ Ñ EZ CORTÉ S, A., • La Vigencia Plena del Nuevo Código de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional, Doctrina y Legislación Comparada, Sucre, Publicació n de la GTZ, 1º Ed, 2003. • Ratio Decidendi, Sucre, Talleres Grá ficos Gaviotas del Sur, 2007. • Excepciones e incidentes, Sucre, Talleres Grá ficos Gaviotas del Sur, 2009. • Recursos, Sucre, Talleres Grá ficos Gaviotas del Sur, 2011. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisió n preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 46/13 de 30 de diciembre 2013. REFORMA PROCESAL PENAL Y DETENCION PREVENTIVA EN BOLIVIA, Fundació n Construir, Centro de Estudios en Justicia de las Américas (CEJA), Oficina en Bolivia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012. PRISIÓN PREVENTIVA Y DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA, INFORME BOLIVIA, Fundació n Construir, Fundació n La Paz, Pastoral Social Cáritas Boliviana, Pastoral Penitenciaria Cató lica de Bolivia, Bolivia, octubre de 2014.

La presente edició n se terminó de imprimir el mes de xxx de 2020 en Grupo Editorial KIPUS c Hamiraya 127· Telf./Fax.: (591-4) 4582716/4237448