Derecho Procesal Organico 2012 Cristian Maturana2

August 23, 2017 | Author: lexsparta | Category: Procedural Law, Statutory Law, Government Information, Ethical Principles, Public Law
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Cristian Maturana Miquel Derecho Procesal Orgánico Abril 2012

Facultad de Derecho Universidad de Chile

DERECHO PROCESAL ORGANICO PARTE GENERAL

CAPITULO I.EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION. 1.- INTRODUCCIÓN. El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su realización material y espiritual. El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit). La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la noche, la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden. El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de manera más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna, espiritual. Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religión y del derecho. “Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia. “Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado, constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de un precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una pura facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero) En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las morales en forma especial. Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo imponen normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también otorgan pretensiones (derechos).Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales. Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico no interesa al Derecho si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, aunque muchas veces coinciden. Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica el “no matar”, el “alimentar a los hijos”, etc.

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Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos. Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al fin supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección. Se descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán), “right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano). Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social obligatoria” (Josserand).1 En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de intereses. Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto interno y conflicto externo de intereses. “El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así, por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles, sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés. “El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende, carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación y orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar la generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de actuar se exterioriza transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos preparatorios.” “El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. “Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo social, el estado, varios estados o el mundo. “Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en algún tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos. “Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos externos de relevancia jurídica y en aquellos que no la tienen. Los primeros (conflictos externos de relevancia 1

Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera Ruiz.

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jurídica) se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos externos que carecen de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos, carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del conflicto de intereses de relevancia jurídica.”2 Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la mantención de la paz social se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla. De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio, entendiendo por tal “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.”3 2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS. “El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente tres métodos o posibles medios de solución: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición.” 4

2.1.

LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-

La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición de los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados. “Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma más primitiva y arbitraria de solución. “Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto. 5 Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias”.6 Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer su decisión7

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Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 3 Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1987. 4 José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas .Madrid. 1981. 5 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 6 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 7 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra, resultando indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento preestablecido. Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de toda idea de solidaridad social. 8 La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo “hacerse justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta.9 Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque, puesto que éste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un determinado procedimiento puesto que a veces éste se observa, sino la concurrencia de los siguientes dos elementos: a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra10 La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa, y podemos identificar la evolución social con el rechazo de la solución mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el ámbito internacional, mantienen aún soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso también, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad. En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan. Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se permitía la reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción ante el violador. En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la importancia que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurídica), que si no lo realiza prácticamente se considera que no existe11 “La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general. 8

José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981. Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990 10 Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989. 11 Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984. 9

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“En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución. Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por la contraria. “Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del C.O.T.En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal. En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella. En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente resguardado. Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456 del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 12 Clasificación de la autotutela La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador se divide en: 12

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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a) Lícita o autorizada b) Tolerada c) Prohibida

(P. ej. legítima defensa) (P. ej. guerra defensiva) (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas, del pacto comisorio)

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La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios: a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal; b) Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo , siendo sus casos más destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el artículo 233 del Código Civil, la persecución de animales domésticos contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el corte directo de raíces de árboles plantados en suelo ajeno conforme al artículo 942 del Código Civil, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retención respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario (Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ); c) Como imperativo ante situaciones de excepción, siendo sus casos más destacables el estado de necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del Código de Justicia Militar,. d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de Janeiro de 1947; e) Como coacción unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el lock out regulados en el Título VI del Libro IV del Código del Trabajo. Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se señala que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un determinado proceso. En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de la autodefensa.

2.2.

LA AUTOCOMPOSICIÓN.

2.2.1 Concepto. “La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto “auto composición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este. La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado. 13 13

Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág 194

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“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 14 2.2.2. Características de la autocomposición. La autocomposición se caracteriza por: a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no al proceso para su decisión. b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto. c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades para autocomponer dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la invalida. 2.2.3.-Evolución y ventajas. Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por esta vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos países, generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución Alternativa de Litigios.15 14

Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989. “Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul. Burger expresó su temor de que “podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, mas numerosos que nunca ”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo”. 15

“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones públicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero. “También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños compañeros estaban unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos cada vez más complejos. “A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización” 1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la nueva orientación de los ejecutivos. En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los ánimos. 2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para

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Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación, mediación o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de conflictos. “El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos de Norteamérica, especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliación al menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el siglo XIX “Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de tutela que excluyen el proceso y, que de tomar decisiones, que ayude a limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos. Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter de “soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente. 3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia. Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación. 4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo. 5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen asignaturas sobre mediación y negociación. 6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental - organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente. 7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formación adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociación o la intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas. 8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una nueva normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas que debían pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de Protección del Medio ambiente y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes federales a aplicar este procedimiento. 9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para

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este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su existencia y promoción, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la jurisdicción y al proceso que se desarrolla por y ante ella. “Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos de la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.”16 Las motivaciones para la búsqueda de lograr establecer vías alternativas para la resolución de conflictos serían las siguientes: 1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar la eficacia de aquella; 2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional, sino que más bien en un plano colaborativo por las partes 3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o derecho respecto del cual se suscita el conflicto17 Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos el caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de 27-X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, aclarándose que por tal

servicios sociales y proyectos de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut, establecieron prioridades para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana. 10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores para analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que estudiase la utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no la mayoría) juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes. 11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda actividad judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de Litigios”, de ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas. 12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica contienen cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996. 16 Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165186. 17 Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.

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procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.” 18 En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos. Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una atención en salud. No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 19 Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa ante los Tribunales de Familia, las cuales se previó que comenzarán a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009. Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo) La Cámara de Comercio de Santiago 20 y el Centro Nacional de Arbitrajes 21 han promovido como instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales. 2.2.4.-Diversos métodos existentes de autocomposición en el derecho comparado. a.- En materia civil. Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución de los litigios se han señalado los siguientes:

a)

Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien resuelva la disputa. Se encuentra establecido en nuestra legislación, pero concibe al árbitro más que como un método autocompositivo como un caso de heterotutela, puesto que es el árbitro quien impone la decisión a las partes mediante el ejercicio de la función pública de la jurisdicción. b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa. La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar desestímulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su pretensión en la sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo con los honorarios del árbitro y el pago de multas. 18

Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 . Véase página web: cde. 20 Véase http://www.camsantiago.com/ 21 Véase http://www.cna.cl/ 19

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En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las partes deben aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo

c)

Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelva la disputa, teniendo que optar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión. d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en forma no vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto. e) La Mediación. b.- En materia penal Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas instituciones en que opera la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty plea” y el “plea bargaining””.El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres modalidades siguientes :

a)

enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecería de sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ;

b)

estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el común conocimiento de que el Juez será clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y

c)

negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusación y defensa acerca de la imputación, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrirá el camino a lo que se ha denominado “plea bargaining”. 22 “La doctrina ha compartido tradicionalmente una visión conceptual restringida del “plea bargaining”: acuerdo suscrito entre la acusación y defensa por el cual el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado23 “El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el de influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración de culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement”podrá afectar a los cargos, constituyendo lo que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se permitirá al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación con éste. En otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la disposición final del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que entrañará la 22

El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Págs64 y 65.- Editorial Comares. Granada. 1996 23 El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 67.- Editorial Comares. Granada. 1996

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asunción por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algún tipo de promesa del Ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 24 Es evidente que el juez no está vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embrago, si está obligado a dar a éste la consideración que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la aceptación de culpabilidad convenida por el órgano jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.25

2.2.5.-Importancia actual de la autocomposición. De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez más se está poniendo mayor énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin perjuicio de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con ese propósito de componer conflictos jurídicos. “Cada vez más son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez será menos las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La gente difiere, utiliza la negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación. Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio”. “A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas. “La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin embrago, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro ve cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones más extremas y las mantiene firmes durante mas tiempo, obtiene más. No obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a él y a sus recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociación se ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de un trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente. “Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la vez. El método de negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación de Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios mutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El método de negociación de principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociación de principios propone como obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto”.26 La negociación directa entre las partes constituye la primera alternativa para la composición del litigio27

24

.El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 77.- Editorial Comares. Granada. 1996. 25 .El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 174.- Editorial Comares. Granada. 1996. 26 .Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder. Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Pág. XVI .Compañía Editorial Continental. México. Segunda reimpresión. 1995. 27 Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. Dany Ertel y Roger Fisher. - Negociación 2.000. Pág. 68.Mac Graw Hill.1996.

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La autocomposición presupone la existencia de un conflicto, a cuya solución se arriba por una acción voluntaria de sus partes. La autocomposición es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puede existir aquella sin éste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o después de éste en la ejecución de la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso. En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal instrumento para la resolución de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner término o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos más trascendentes los de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del NCPP) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP). Otra vía autocompositiva de carácter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud del cual “los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere de la de presidio o reclusión menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La decisión del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garantía, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley. Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos puede lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los demás requisitos previstos en la ley. (arts. 406 y sgtes del NCPP). Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del juez de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la solución del conflicto mediante la celebración del un juicio oral. De conformidad con las estadísticas del Ministerio Público desde el inicio de la reforma procesal penal a partir del 16 de diciembre del año 2000 en la IV y IX Región y hasta junio de 2008, los principales tipos de termino han sido los siguientes: sentencia definitiva condenatoria 12,2%, sentencia definitiva absolutoria 0,2%, suspensión condicional del procedimiento 6,7%, acuerdo reparatorio 1,4% y principio de oportunidad 12,4%.28 En la cuenta anual de 2011 del Fiscal Nacional se señala que a nivel nacional la tasa de judicialización fue de 41,9%, destacando la suspensión condicional del procedimiento y la sentencia definitiva condenatoria como las salidas judiciales más aplicadas al registrar un 17,0% y 13,7%, en relación al total de términos. Al respecto, cabe destacar que el mayor índice de judicialización se registró en el segmento de casos en que se tenía conocimiento de la identidad del imputado, que presentó un 64,5% de salidas judiciales. En tanto, en el segmento de casos que no se conocía la identidad del imputado, las salidas no judiciales representaron el 89,4%. Por otro lado, en el segmento de salidas no judiciales, el Archivo Provisional fue el término más aplicado, registrando un 46,0%, en relación al total de términos29. Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en las respectivas Regiones del país rige el principio de la legalidad y no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal.

28 29

Vease http://www.ministeriopublico.cl Vease http://www.ministeriopublico.cl

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De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la parte ofendida, la renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada. 2.2.6. Clasificación de los medios autocompositivos. Desde el punto de vista de su relación con el proceso la autocomposición se clasifica en:

a)

Extraprocesal o pre-procesal: Tendrá uno u otro carácter según se discuta su validez en el proceso.

b)

Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea por iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del órgano jurisdiccional.(conciliación)

c)

Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la ejecución de ésta, ya sea en la ejecución singular como en la colectiva. La autocomposición intraprocesal requiere resolución judicial que no tiene carácter de decisión jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una función homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar más a un acta que a un pronunciamiento en el caso de la conciliación. Su carácter esencial es que en virtud de esa resolución o formalidad la autocomposición adquiere imperatividad. Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocomposición, es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien pretende y aquel de quien se pretende la satisfacción de una pretensión) y no tres como ocurre en las partes del proceso en que también debe intervenir el órgano jurisdiccional imponiendo la decisión por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la cual se puede arribar a la solución del conflicto por la vía autocompositiva puede provenir de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero. En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 30 Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan disponer de la pretensión o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire sólo al interés individual del renunciante o esté prohibida la renuncia deberá ser resuelto el conflicto sólo a través del proceso. 2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES. Las formas autocompositivas de carácter unilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensión se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone a la satisfacción de la pretensión se la denomina allanamiento. A.- LA RENUNCIA.

30

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia. Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal Penal, en adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no podrán hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción penal pública (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la acción penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan sólo la pérdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad. En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla que los oficiales del Ministerio Público tienen la obligación de ejercer la acción penal pública con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por parte del juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en el proceso. Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratándose de la acción penal privada y de la acción civil, se establece expresamente su extinción con motivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y en el inciso 2º del artículo 56 del NCPP. Incluso el legislador contempla la renuncia tácita de la acción penal privada en caso que se hubiere ejercido primeramente la acción civil que emanada del delito antes que la acción penal privada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP. Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con los artículos 408 Nº 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso después de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria. B.- EL DESISTIMIENTO.Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención dentro del proceso. El desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no requiere aceptación el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal dé a la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que

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se ponga término al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensión que hubiere hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse de la acción penal pública, pero éste no produce la extinción de la acción penal, sino que sólo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Público no puede desistirse de la acción penal de conformidad a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolución del procesado cuando así lo estimare de derecho. Excepcionalmente, se contempla la extinción de la responsabilidad penal en caso de matrimonio del participe en los delitos de rapto, violación y otros en el inciso 4° del artículo 369 del Código Penal. En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oportunidad reglado, pudiendo el Ministerio Público si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la acción penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP). Tratándose de la acción penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el desistimiento del querellante que es el único titular para el ejercicio de la acción produce la extinción de la pretensión penal y el proceso termina mediante la dictación de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 401 del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 y 401 del NCPP. En los artículos 575 del Código de Procedimiento Penal se contempla un caso de desistimiento tácito por el legislador respecto del querellante en los delitos de acción penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al comparendo de conciliación En el artículo 402 del NCPP se contempla el mismo principio en caso de inasistencia a la audiencia, pero haciéndolo extensivo a todos los delitos de acción penal privada. C.- EL ALLANAMIENTO. El allanamiento consiste en una manifestación de voluntad por parte del demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra por el actor.En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 31 Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el allanamiento del demandado en nuestro derecho sólo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de acoger la pretensión que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia definitiva luego de concluido el periodo de discusión (artículo 313)

31

Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992.

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Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. Así, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que lo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurídico, no es necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un análisis o valoración de la prueba,............. 32 En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por nuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse la etapa de prueba, no pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el período de discusión. En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un trámite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participación en la medida que cumpla con los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios. 2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES. Las formas autocompositivas de carácter bilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes:

Extrajudicial Judicial

Asistida No Asistida Asistida No Asistida

• • • • • •

Mediación Transacción Conciliación Avenimiento Suspensión condicional del procedimiento Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de métodos no adversariales, por lo que: a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero b) Mantienen el control de las conversaciones c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales. El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de un método adversarial, por lo que: a) Las partes están enfrentadas y son contendientes; 32

Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992.

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b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión; c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes. A.- LA TRANSACCIÓN.Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente, haciéndose las partes concesiones reciprocas. La transacción se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes del Código Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de acción penal privada de consuno con el querellado poner término al juicio mediante el contrato de transacción conforme a lo previsto en el artículo 30 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal entendemos que también ello es posible conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP. La transacción se caracteriza por ser: a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende precaver un litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo establece el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 33 b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebración c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto. d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole término en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso. e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recíprocas. La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la solución contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemática f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

33

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los casos que ella contempla. h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habiéndose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i) Es una excepción perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestación de la demanda en el juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que puede hacerse valer como excepción dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y una excepción anómala por lo que puede hacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artículo 310 de ese cuerpo legal.

j) Es un contrato de carácter consensual.Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

k)

La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia de conformidad a lo previsto en el artículo 2.460 del Código Civil. B.- LA MEDIACION.Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente.La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.34 En la mediación nos encontramos con la intervención de un tercero aceptado por las partes, imparcial, que carece de poder de decisión, pero que se encuentra facultado para ayudar a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condiciones bajo las cuales podrían celebrar un acuerdo que ponga término a un conflicto.35 La mediación se caracteriza por ser:

a)

Un método autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a través de ella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando en forma igualitaria y voluntaria a 34

En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos. Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una atención en salud. No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009. Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo) La Cámara de Comercio de Santiago y el Centro Nacional de Arbitrajes han promovido como instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales. 35 En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.

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determinar las condiciones que les permitan llegar a un acuerdo destinado a precaver un litigio eventual o poner término a un litigio pendiente.36

b)

Es un medio autocompositivo de negociación asistida, puesto que se contempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a fin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a poner término al conflicto. La mediación es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes del conflicto pretenden encontrar una solución que las satisfaga a ambas, recurriendo a la colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será de ayudarlas en arribar a un acuerdo.

c)

El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que es un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo. En la mediación la función del mediador es acercar a las partes y facilitar la comunicación entre ellas a fin de que lleguen por sí mismas a la solución del conflicto, sin que al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad radicada exclusivamente en las partes. De allí que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia, sino que ejerce una función colaborativa para las partes en la solución del conflicto, transformándose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre sí y lleguen por sí mismas a la solución del conflicto.

d)

El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes, el mediador y terceros.

El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha confiado en sesión privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso de mediación.37

e)

El proceso de mediación puede ser establecido con carácter voluntario, obligatorio u optativo. Nos encontramos en presencia de un proceso de mediación voluntario, cuando son las partes de común acuerdo quienes optan por acudir a la mediación, sin que se encuentren compelidas a ello por norma alguna. El proceso de mediación será obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas a acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la República Argentina de acuerdo a la ley 24.573,que establece la mediación previa y obligatoria a todo juicio, con las salvedades que ella establece.En Chile, el artículo 106 de la Ley de Tribunales de Familia38 establece que en las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento. Finalmente, la mediación será optativa cuando la decisión de una parte de acudir a la mediación obliga a la otra parte a participar en ella.

36

En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de Familia. En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de Familia 38 Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008 37

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No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia dentro del proceso de mediación es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas darlo por terminado.39

f) El proceso de mediación se caracteriza por ser de una informalidad relativa y flexible. A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediación se caracteriza por no tener etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas etapas que debe contemplar dicho proceso.40

g)

El proceso de mediación se caracteriza por ser creativo.

En el proceso de mediación, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas soluciones a través de las cuales se puede llegar a componer el conflicto En el proceso de mediación, el mediador debe suavizar los ánimos encrespados, actuar como un guía imparcial de la discusión y asegurar que todas las partes tengan oportunidad de hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes para idear soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianza de las partes de modo que compartan con él información confidencial sobre sus intereses y alternativas, trasladar de uno a otro una selección de información, traduciéndola de un lenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a las partes a ser más realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, una opinión objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociación cuando las partes están dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo piden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal. 41 De allí que se ha señalado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la sinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia física de los corredores de la maratón, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de fútbol americano, la astucia de Maquiavelo, la técnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y la sabiduría de Salomón. 42 h) El proceso de mediación puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo recíproco acerca de la forma de resolver el conflicto. En el proceso de mediación “el modo más común de asegurar el compromiso con un acuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la justicia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa o un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de la otra”. 43 44 En nuestro derecho, lo normal será que el acuerdo alcanzado durante un proceso de mediación se materialice mediante la suscripción de un contrato de transacción45 C - EL AVENIMIENTO. 39

En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia En este sentido, los artículos 108 y siguientes regulan en líneas generales el procedimiento de mediación ante los tribunales de Familia 41 Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 36 y 37. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 42 William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Página 39. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 43 El proceso de Mediación. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995. 44 En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia 45 Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 40

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Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente.El avenimiento ha sido definido como “el acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal que está conociendo de la causa”.46. El avenimiento se caracteriza porque: a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebración c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio pendiente. d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un proceso. e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que se produzca el término del proceso. f) Es un contrato no regulado sistemáticamente en la ley. Nuestro legislador no ha reglamentado sistemáticamente el avenimiento, y muchas veces cuando utiliza la expresión se esta refiriendo más bien a la conciliación. El avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.” De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser título ejecutivo requiere: 1°.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que hubieren convenido en su celebración; 2°.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación; y 3°.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente. Acerca del término pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones: El Profesor Mario Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente” quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente.

46

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 20. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991

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En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente. En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil. Por otra parte, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal competente “significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años, significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de dónde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".- 47 De acuerdo con ello, se ha señalado que el juez, conociendo del contenido del avenimiento, debe dictar una resolución al respecto, aceptándolo o rechazándolo, facultad que miramos como inherente a la función jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transacción legislado minuciosamente por el Código Civil. 48 g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar. h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone término al proceso y produce el efecto de cosa juzgada. D - LA CONCILIACION. Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente.La conciliación ha sido definida como “el acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo”.49 La conciliación se caracteriza porque:

a)

Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. 47

Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda. Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 21. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 49 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 16 y 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 48

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Se ha señalado que la conciliación no es un método autocompositivo puro, ya que precisa de la existencia de un proceso y, en su momento, de la actividad personal del juez de la causa. 50 b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia del juez que conoce de la causa en su celebración, llamado que debe ser efectuado en forma obligatoria y facultativo. En la conciliación le corresponde al juez un papel activo, puesto que éste debe tratar de poner a las partes de acuerdo para los efectos de poner término al proceso, ya sea en forma total o parcial, no constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez para los efectos de poder seguir conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. El juez actúa como un amigable componedor, y puede proponer bases de arreglo a las partes, quienes son libres para aceptarlas o no. Sin embargo, es menester tener presente que “la función del mediador o del conciliador es aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solución; pero la composición definitiva del litigio la realizarán las propias partes, a través del acuerdo o la resignación. El tercero actúa inter partes, no supra partes.” 51 A partir de la dictación de la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1994, se introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de la recepción de la causa a prueba, en todo juicio civil a excepción de los casos establecidos en la ley, el trámite obligatorio o necesario para el tribunal del llamado a conciliación. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede además para llamar a conciliación en forma facultativa, en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trámite de contestación a la demanda. (art.262 del C.P.C).Debemos hacer presente que también se contempla el trámite del llamado a conciliación en forma obligatoria en el procedimiento laboral (art. 442 del Código de Trabajo), en el procedimiento ante los juzgados de policía local respecto de las acciones civiles, de manera que producida la conciliación se sigue adelante el proceso respecto del aspecto contravencional (Art. 11 Ley 18.287 sobre procedimiento ante juzgados de policía local, y respecto sólo de los delitos de injuria y calumnia en el artículo 574 del Código de Procedimiento Penal y respecto de todos los delitos de acción penal privada en el art. 404 del NCPP. c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio pendiente. La conciliación supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal.

d)

Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un proceso. En la materia, cabe tener presente que se ha sostenido que en la conciliación existe una limitación respecto a la competencia específica sobre lo que puede versar la conciliación.” Ello significa que las partes sólo pueden autocomponer por la vía de la conciliación las pretensiones y contrapretensiones debatidas, sin poder hacer concesiones ajenas a los sustentos del proceso. Esta posición resulta

50

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 51 José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.

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discutible, pero en opinión de quien la sostiene se ajusta exactamente a la reglamentación que de ella formula el Código de Procedimiento Civil. “Si se desea llegar a una solución sobre la base de prestaciones no discutidas, deberá recurrirse a la transacción, que para tal efecto, no tiene límites.” 52 e) Es un contrato judicial, puesto que las partes lo celebran dentro del proceso y en presencia del tribunal, dejándose constancia en un acta que debe consignar sólo las especificaciones del acuerdo, la cual deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el secretario del tribunal.(art.267 del C. P.C.)

f) Es un contrato regulado en la ley. Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la conciliación en el Titulo II del Libro II del Código de Procedimiento Civil, estableciendo además que el llamado a conciliación obligatorio por el tribunal constituye un trámite esencial en la primera instancia de conformidad al artículo 795 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión faculta para deducir el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que se dicte conforme a lo prescrito en el artículo 768 N° 9 de ese cuerpo legal.

g)

El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar. h) El acta de conciliación se estima como una sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales de conformidad al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, produce el efecto de cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el artículo 175 de ese Código, y constituye un título ejecutivo perfecto conforme a lo prescrito en el artículo 434 N°1 de éste. E.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO. Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el fiscal y el imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de suspender el procedimiento y conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un delito de acción penal pública en caso de cumplirse los requisitos establecidos en la resolución que concede el beneficio.La suspensión condicional del procedimiento se caracteriza porque: a) Es método autocompositivo, puesto que para poder ser decretada la suspensión condicional del procedimiento por el juez de garantía se requiere que exista un acuerdo entre el fiscal y el imputado. b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre el fiscal y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien teniendo presente dicho acuerdo quien fija las condiciones en las cuales debe verificarse la suspensión provisional del procedimiento. c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del fiscal y del imputado para que pueda ser decretado por el tribunal. La suspensión condicional del procedimiento supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación, dado que si no existiera 52

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 18. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.

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dicho acuerdo y se decretare la suspensión, nos encontraríamos ante una violación a la existencia del juicio oral que se requiere que exista para establecer alguna medida de seguridad y el cual sólo puede dejar de existir en los casos en los cuales se cuente con la voluntad del imputado para renunciar a ese derecho. De acuerdo con ello, es que se prevé que la asistencia del imputado a la audiencia en que se analice la solicitud de suspensión condicional del procedimiento es un requisito de validez de ella. Para que se decrete la suspensión condicional del procedimiento no es necesaria la concurrencia del querellante, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído en la audiencia antes de ser decretado en caso de haber asistido, sin perjuicio de poder impugnar posteriormente la resolución que lo decrete, al igual que el fiscal y el imputado.( art. 237 incs. 4 y 6 NCPP). d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso penal, que no es otro que suspender el procedimiento penal durante un determinado plazo, debiendo cumplir el imputado con las condiciones que haya determinado el tribunal y que pueden consistir en una o más de las medidas establecidas en el art. 238 del NCPP. Dicha suspensión del procedimiento podrá ser total en caso que verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que decrete sólo respecto de alguno de los imputados. art. 239 del NCPP . La suspensión condicional del procedimiento no produce la extinción de las acciones civiles de la víctima o de terceros, sin perjuicio que si como una de las condiciones que deben cumplirse para que sea decretado consistiere en pagar una determinada suma de dinero a la víctima, dicha suma pagada se imputará a la indemnización de perjuicios que posteriormente pudiere ser determinada por un juez civil. arts. 237 inc. final y 240 del NCPP. Transcurrido el plazo de la suspensión provisional del procedimiento sin que éste hubiere sido revocado por haberse incumplido las condiciones determinadas en la resolución que lo hubiere dispuesto o haberse verificado una nueva formalización de una investigación respecto del imputado por hechos distintos se extingue la pretensión penal, debiendo el juez de garantía, de oficio o a petición de parte, dictar el sobreseimiento definitivo. Art. 240.NCPP.ç

e)

Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía puede decretar la suspensión sólo si éste se hubiere acordado en una audiencia celebrada ante él por el fiscal y el imputado.

f) Es un contrato regulado en la ley. Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la suspensión condicional del procedimiento, estableciendo claramente los casos en los cuales puede llegar a ser decretado y el procedimiento que debe llevarse a cabo para poder ser decretado en el artr. 237 del NCPP, así como las medidas de seguridad que puede disponer y el periodo de vigencia que ellas pueden tener. E.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS. Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el imputado y la víctima dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de convenir la reparación de las consecuencias causadas por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. El acuerdo reparatorio se caracteriza porque: a) Es método autocompositivo, puesto consiste en un acuerdo entre la víctima y el imputado que requiere ser aprobado por parte del juez de garantía. Art. 242 del NCPP.

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b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre la víctima y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien debe aprobar dicho acuerdo para que se produzca el término del proceso penal. c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de la víctima y el imputado, debiendo dicho acuerdo ser aprobado por el tribunal. El acuerdo reparatorio supone necesariamente el acuerdo de sólo la víctima y el imputado, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación Para que se celebre o apruebe el acuerdo reparatorio no es necesaria la concurrencia del fiscal, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído en la audiencia antes de ser aprobado.( art. 241 inc. final NCPP). d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso penal, que no es otro que ponerle término mediante un sobreseimiento definitivo al generarse la extinción de la responsabilidad penal. art. 242 del NCPP. Dicho termino del procedimiento podrá ser total en caso que el acuerdo reparatorio aprobado verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que se hubiere celebrado el acuerdo reparatorio sólo por alguno de los imputados. art. 242 del NCPP . El acuerdo reparatorio produce la extinción de las acciones civiles de la víctima o de terceros, pudiendo pedirse su cumplimiento al juez de garantía a través del procedimiento incidental, sin que pueda ser dejado sin efecto a través del ejercicio de ninguna acción civil. art. 243 NCPP. d) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía debe aprobar el acuerdo reparatorio en una audiencia, en la cual verificará que este se ha alcanzado libre y conscientemente por las partes y en los casos en los cuales es procedente su celebración. Art. 241 NCPP. e) Es un contrato regulado en la ley. Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente los acuerdos reparatorios, estableciendo claramente los casos en los cuales pueden celebrarse y el procedimiento que debe llevarse a cabo para poder ser aprobados Artículo 241 NCPP, así como el procedimiento que debe llevarse a cabo para lograr su cumplimiento. Art 243 NCPP. En la actualidad por efectos pragmáticos la vía autocompositiva se ha ido abriendo camino para constituirse cada vez más en una vía necesaria de ser utilizada para la composición del litigio antes que acudir al proceso, el cual no puede constituirse en la actualidad en el único instrumento que sea capaz de permitirnos llegar siempre y respecto de todos los conflictos que se presentan en la sociedad a una pronta, eficiente y justa solución. Es así, como sobre la vía ideal para solución del conflicto, se nos ha señalado por Carnelutti que “ni en el campo sociológico ni en el jurídico existe igualdad y sí solo equivalencia, entre la solución contractual y la judicial del litigio. En principio, ésta es bastante más cara que aquella; hablo de costo en sentido amplio, como suma de las desventajas que el proceso lleva consigo, tanto desde el punto de vista de la duración del litigio, como en cuanto al dispendio de energías necesarias para su desenvolvimiento. En compensación, si en un determinado régimen de organización del proceso fuese apta para lograr plenamente su finalidad, al mayor costo correspondería un mayor rendimiento, puesto que la vía del proceso aseguraría la composición justa y, de ese modo, la mejor satisfacción a las partes y a la sociedad. “En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organización del proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solución contractual predomine

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notablemente en el balance, sobre la solución judicial. Esta consideración explica la inclinación de los prácticos del foro a favorecer las transacciones: más vale una mala transacción que un buen pleito. 53 2.2.7. Críticas a los mecanismos de auto composición. Debemos señalar que hoy en día, el movimiento de la Resolución Alternativa de Conflictos está firmemente establecido. Comenzó a ganar fuerza a finales de los 70 y principios de los 80.54 Sin embargo, ha sido objeto de críticas la generalización del sistema de Resolución Alternativa de conflicto para concebirlo como una segunda vía frente al proceso como un mecanismo adecuado para la solución de los conflictos En este sentido se ha señalado por Owen Fiss que “no creo que la conciliación, como práctica genérica, sea preferible a una decisión judicial o deba ser institucionalizada de una manera general indiscriminada. Por el contrario, esta práctica debería ser concebida como una técnica altamente problemática de reducir la carga de trabajo de los despachos judiciales. En mi opinión, la conciliación es equivalente en materia civil de la negociación entre fiscal y acusado en el ámbito penal. En ambos casos, el consentimiento es, con frecuencia, el resultado de la coerción; el acuerdo puede ser negociado por quien carece de autoridad para ello; la ausencia de un juicio y una sentencia dificulta una posterior vinculación de los jueces al asunto; y, aunque la carga de trabajo de la rama judicial ciertamente se reduce, el resultado obtenido puede ser injusto. Tal como ocurre en la negociación entre fiscal y acusado, la conciliación es una capitulación ante las condiciones de la sociedad de masas que no debería ser alabada ni auspiciada.”55 En el proceso penal, las soluciones negociadas han sido cuestionadas porque conduce a una disminución de las garantías del imputado al generar una ausencia del control judicial respecto de la legalidad y el mérito de los medios de prueba 56, habiendo llevado a algunos incluso a afirmar que los mecanismo de plea berganing, que en Estados Unidos han conducido por abolir sustancialmente el juicio por jurados, por su estructura esencialmente coercitiva pueden ser comparables con el mecanismo de la tortura propios de los sistemas inquisitivos imperantes en la Edad Media.57 Las razones por las cuales se han cuestionados los mecanismos de ADR son básicamente las siguientes: a.- Las desigualdades que existen entre las posiciones de las partes de un conflicto demuestra la existencia de desequilibrios de poder, los que conducen a soluciones negociadas que no son siempre las más beneficiosas para el más débil, situación que no se presenta en un fallo judicial que se encuentra en una posición de autonomía frente a las desigualdades distributivas que pudieran existir entre las partes del proceso.58 Por ello, los ADR deben ser siempre plenamente voluntarios para las partes en el proceso civil, lo que pasa por establecer un número de jueces y sistemas procesales modernos, para que sea así siempre el consentimiento voluntario de las partes y no la coerción que ejercería un sistema judicial ineficiente el que haga acudir a vías alternativas al proceso.

53

Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs.202 y 203.Uteha.1944.Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 127.Marcial Pons. Madrid. España. 2007. 55 Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 130.Marcial Pons. Madrid. España. 2007. 56 Ferrajoli, Luigi. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. Pág 48. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores. Ediciones del Puerto. Beunos Aires . 57 Langbein, John. Tortura y Plea Berganing. Pág 14. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 58 Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 131.Marcial Pons. Madrid. España. 2007. 54

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b.- En muchos procesos, especialmente en los que actúan representantes de intereses o de grupos o en la defensa de intereses difusos, las partes de los mismos no prestan un consentimiento dotado de autoridad a la solución del conflicto que se alcanza por la vía negociada59 c.- La solución negociada del conflicto conduce alcanzar mas una paz social que la justicia en la composición del mismo, dado que se ha sostenido que conciliar una cuestión consiste en aceptar una situación menos favorable que la ideal 60 d.- Las vías negociadas ponen énfasis solamente en la solución de conflictos, sin importarle mayormente el proceso que se sigue para ese efecto como el resultado alcanzado, lo que puede resultar incompatible con un pleno respeto del Estado de Derecho, que requiere promover el respecto y la protección de los derechos fundamentales. El proceso, que es el instrumento concebido para la protección de derechos, no sólo pone énfasis en la solución del conflicto, sino que respecto del método, en cuanto deben respetarse los procedimientos que se prevé en términos igualitarios para la intervención de las partes, y en cuanto al resultado, por cuanto requiere que se resuelva el conflicto teniendo en cuenta los hechos y aplicando la ley vigente.61 Como conclusión, se rechaza la solución alternativa de conflictos concebida en términos generalizados porque sería un pobre sustituto de la resolución judicial y, aun más conduciría a una retirada de la jurisdicción, la que solo puede ser admitida por quienes tiene una concepción privada del proceso de adjudicación consistente en solamente la solución de conflictos, basada en el individualismo, la competencia y el éxito, lo que no debe ser admitido por quienes tienen una concepción pública del proceso, destinado a alcanzar los fines generales del derecho.62 Así, cabria concluir que no cabe oponerse radicalmente a las vías de ADR, sin perjuicio que deba actuarse con cautela frente a ellos, de manera que se configuran siempre en forma voluntaria y con acceso para todos, sin que pueda existir imposición alguna para acudir a ellos, y estableciendo clara y expresamente el legislador los casos en los cuales no puede acudirse a esos mecanismos para la solución de conflictos por referirse a derechos fundamentales, los que sabemos que revisten el carácter de indisponibles para las partes.

2.3.

EL PROCESO.

La heterocomposición es aquel medio de solución de conflicto en el cual las partes acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete o está obligada en razón de su oficio (tribunal), luego de la tramitación de un proceso, a emitir una decisión para la solución de un conflicto, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes. En consecuencia, en la heterocomposición no son las partes, sino que un tercero a quien acuden las partes y que actúa supra partes, a quien le corresponderá brindar la solución al conflicto mediante la decisión que emita. La razón por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolución del conflicto actúa sobre las partes para la solución del conflicto radica en que se le ha investido para el ejercicio de una función pública denominada jurisdicción, la que reconoce su fuente Constitucional en el artículo 76 de nuestra Constitución Política . En este sentido, se ha señalado que la jurisdicción es el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de 59

Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 133 y sgtes.Marcial Pons. Madrid. España. 2007 Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 141.Marcial Pons. Madrid. España. 2007 61 Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. Volumen 16. Julio 2004. 62 Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 144.Marcial Pons. Madrid. España. 2007 60

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relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. 63 Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional es menester que se ejerza por la parte activa interesada en obtener la solución del conflicto una acción. De allí que la acción ha sido conceptualizada como “el derecho subjetivo público, de carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado” (Nicolás Fairen Guillen.) o “como la posibilidad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución respecto de la pretensión litigiosa”(Niceto Alcalá Zamora). El actor ejerce la acción para los efectos de obtener la satisfacción de una pretensión, a lo cual se opone la persona en contra de quien se hace ella valer. Debemos entender por pretensión como “la exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio”64 “El máximo estudioso de este concepto y - quien lo desarrolla largamente, el español Jaime Guasp lo define como “una declaración de voluntad por la cual se solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración.” Acción y pretensión son conceptos básicos en el Derecho Procesal y se reúnen en el acto procesal demanda que se presenta al órgano jurisdiccional. “La pretensión es el cordón umbilical que une la acción con el derecho material en litigio”. Ahora, frente a la “acción” sobrevendrá normalmente, “la reacción” del sujeto pasivo o demandado. Hay otra posibilidad, como el simple silencio del demandado, el que decide no hacer nada, que se verá más adelante, pero lo normal es que el demandado se defienda, actúe, “reaccione”. “Por ello, habitualmente el proceso se desarrolla a través de “acciones” y “reacciones”.- La “reacción” destinada a obtener el rechazo de la demanda por el tribunal puede consistir en la oposición por el demandado de “defensas” (simple negativa de los hechos en que se funda la pretensión) o “excepciones”(“todos los otros medios destinados a restar eficacia a la pretensión del actor”). “Sin embargo, es necesario, para evitar erróneas interpretaciones, establecer que a la voz excepción se le da o puede dársele tres significados: a) En el sentido más amplio es toda defensa que el demandado oponga a la pretensión del actor, cualquiera sea su naturaleza (negativa de los hechos, hechos impeditivos (nulidad), hechos extintivos (pago), etc. “Frente al ataque la defensa”. b) Sólo cuando se configura a través de hechos impeditivos o extintivos, que excluyen la razón de lo que el actor pretende. c) En sentido estricto, es toda defensa fundada en hechos extintivos o impeditivos que el órgano jurisdiccional sólo puede declarar, acoger, por regla general, cuando el sujeto pasivo la hace valer, la invoca. (P.ej. el pago, la prescripción). En la situación contemplada en la letra b) se contendrían las llamadas “excepciones procesales” (en nuestro derecho “excepciones dilatorias”) que se refieren a defectos de mero procedimiento, de mera forma.

63

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 41. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 64 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pág.7.Uteha.1944.-

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“Las ideas de “acción” y “reacción” son básicas en sus vinculaciones con la marcha del proceso y para que el sujeto pasivo esté en condiciones de defenderse debe ponerse en conocimiento la pretensión del demandado a través de una notificación válida. Así se entera que ha sido demandado y que se pide a su respecto. A raíz de esa notificación se cumple con un principio básico en el llamado “debido proceso de ley”(en el derecho angloamericano : “due process of law”) cual es el principio de audiencia, o de bilateralidad de la audiencia o audiencia bilateral. Este principio es el trasunto del “nadie puede ser condenado sin ser oído”, pero en el Derecho Procesal debe entenderse como “nadie puede ser condenado, sin saber legalmente que existe un proceso respecto de él y de tener la posibilidad cierta de intervenir en ese proceso”. El principio de audiencia es, pues, un principio formativo básico del procedimiento y salvo escasas y calificadas excepciones, ha de integrar el debido proceso de ley que constituye una garantía emanada de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas y reconocido expresamente por la Constitución Política Vigente(artículo 19 N° 3, inciso 5°). 65 La oposición a la satisfacción de esa pretensión por la otra parte es la que genera el conflicto o litigio, entendido éste como “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida”.- 66 No habiendo sido posible obtener la solución del conflicto a través de la autocomposición, es menester que el titular de la pretensión accione para que se ejerza la función jurisdiccional, lo que debe realizarse a través del proceso. Al efecto, se establece en nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 19 N° 3 que “la Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. La forma en la cual se verificará la solución del conflicto será mediante una decisión de la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a través de la sentencia que debe ser dictada al final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de nuestra Carta Fundamental que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.” Debemos entender por proceso, “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.” 67 La sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano jurisdiccional resulta eficaz para la solución del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una función pública, y porque dicha decisión se torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se establece en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, que “las sentencias definitivas o interlocutorias producen la acción o la excepción de cosa juzgada.” La acción de cosa juzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento forzado de los resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el afectado la decisión contenida en el fallo. La excepción de cosa juzgada es aquella que se genera a partir de la preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la resolución (inimpugnable), y que impide iniciar otro 65

Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera Ruiz.66 Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 177 .Editorial Jurídica de Chile.1987. 67 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires . 1985

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proceso con posterioridad con la finalidad de modificar la decisión contenida en la sentencia firme o ejecutoriada (inmutabilidad). El proceso como forma de solución de los conflictos es susceptible de ser abordado con tres preguntas: ¿Cómo es el proceso? ¿Qué es el proceso? y ¿Para qué sirve el proceso? ¿CÓMO ES EL PROCESO? Con dicha pregunta estamos evocando el desarrollo o la forma de ser externa del proceso. El proceso es una idea abstracta y teleológica vinculada a las partes y al tribunal y asentada en una dinámica de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto, independientemente de las formas, de las instancias y los recursos. La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el proceso compuesta de una secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia que solucionará un conflicto es el procedimiento. Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso. Al efecto, se establece en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta fundamental que “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos, pudiendo distinguir en cuanto a su contenido entre procesos civiles y penales; en cuanto a su objetivo, nos encontramos con procesos declarativos y ejecutivos, pudiendo distinguir dentro de los declarativos los meramente declarativos, constitutivos, de condena y cautelares; y respecto de la formas de los procedimientos penales se han distinguido los procedimientos penales inquisitivos, acusatorios y mixtos. ¿QUÉ ES EL PROCESO? Con esta pregunta estamos indagando acerca a la naturaleza jurídica del proceso. Para explicar la naturaleza jurídica del proceso nos encontramos con las teorías privatistas, la que nos explican el proceso primeramente como un contrato, y luego a través de la figura del cuasicontrato; y posteriormente surgen las teorías publicistas, las que nos explican el proceso como una relación jurídica, como una situación jurídica, como una relación jurídica compleja, como una institución, a todas las cuales nos referiremos con posterioridad durante el curso del año. ¿PARA QUÉ SIRVE EL PROCESO? Con esta pregunta pretendemos inquirir acerca de cuáles son los fines a los cuales sirve el proceso. “La idea de proceso es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe”. “El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción.” “Ese fin es privado y público, según trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.”68 68

Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 145 y 146. Ediciones De Palma. Buenos Aires . 1985.

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De acuerdo a lo señalado por dicho destacado procesalista uruguayo, es posible concluir que el proceso como medio destinado a resolver los conflictos de intereses jurídicamente trascendentes cumple una doble función: privada y pública. La función privada del proceso, consiste en que es el único medio en materia penal, y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes por las partes de un conflicto.Al efecto, se nos ha señalado que “desprovisto el individuo, por virtud de un largo fenómeno histórico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idóneo para obtener la satisfacción de su interés legítimo por acto de la autoridad”. “La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues, una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habría desaparecido”. “Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su carácter privado se presenta todavía más acentuado que desde el punto de vista del actor”. “Configurado como una garantía individual, el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores”. “No puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente puede concebirse un amparo de la condición individual más eficaz que éste.” 69 Tanta razón tienen las palabras del notable procesalista uruguayo, que el proceso aparece contemplado como uno de los más preciados derechos humanos en diversas declaraciones, tratados y convenciones, pudiendo reseñar al efecto los siguientes preceptos: - Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. - Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos : Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de orden moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 69

Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 145. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.

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Artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre: - Artículo XVIII: Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. - Artículo XXVI: Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 8. Garantías judiciales. 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter. La función pública del proceso, consiste en asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción. “El proceso sirve al derecho como un instrumento de creación vivificante, como una constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza día a día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos”. “El proceso es el medio idóneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su efectividad en la experiencia jurídica”. “Ese es, sin duda, su fin social, Proviene de la suma de los fines individuales”. 70 Respecto del proceso, se ha señalado que “la finalidad última, es por consiguiente, la realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación de la ley) para, en definitiva, asegurar la paz social y la justicia.”.71 3- LOS SISTEMAS PROCESALES. MODELOS JERÁRQUICOS Y EL PROCESO COMO IMPLEMENTACIÓN DE POLÍTICA VERSUS LOS MODELOS PARITARIOS Y EL PROCESO COMO RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. El profesor de la Universidad de Yale, Mirjan Damaska, en su obra “Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado”72, nos ha propuesto para distinguir los sistemas procesales atender a la estructura del Poder Judicial distinguiendo entre aquellos de carácter jerárquico y paritarios, los que conducen a la existencia de procesos como implementador de política o como resolución de conflictos. Ninguno de los modelos es puro, dado que los sistemas que operan en la realidad de los diversos países reciben elementos de cada uno de los modelos, por lo que más bien se caracteriza un sistema por la mayor o menor cantidad de factores que concurran a su respecto.

70

Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 147. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 107.Temis.1984 72 Mirjan Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. 2000 71

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Las principales características del modelo ideal jerárquico y paritario de organización estatal serían los siguientes: Ideal jerárquico de organización estatal

Ideal paritario de organización estatal

1.- Funcionarios permanentes, organizados 1.- Legos que son llamados a realizar jerárquicamente con sentido de identidad. funciones de autoridad ad hoc. 2.- Rutina, uniformidad y especialización de 2.- Falta de rutina y de especialización. tareas. 3.- Decisiones institucionales, que incentiva 3.- Decisiones son personales. la inexistencia de disidentes. 4.- Decisiones de orientación tecnocrática o 4.- Decisiones de justicia substantiva. legalista. La estructura del Poder Judicial afecta al proceso legal, por lo que resulta equivocado centrarse en el atractivo de la forma procesal, sin preguntarse si tal forma es compatible con el aparato judicial particular. La pregunta no es sólo qué tipo de procedimiento queremos, sino también qué tipo de organización del Estado poseemos. Las principales características del proceso jerárquico y paritario serían las siguientes: Proceso jerárquico

Proceso paritario

Ya que la jerarquía posee muchas etapas, los Procedimientos centrados en torno al primer procesos deben componerse de varias etapas. Juez y presumiblemente el último. Al ser partidario de la especialización Las actividades de información y reunión de funcional se asignan tareas metódicas. material se encuentran en manos privadas. Ellas están dirigidas a recabar información útil para obtener las pruebas, más que a las pruebas mismas. La revisión de la decisión por el superior es La revisión de la decisión por los superiores un evento ordinario y extenso al cubrir es de naturaleza extraordinaria e aspectos de hechos, derecho y lógica de la independiente. decisión. Las correcciones de la decisión sólo pueden Las mociones para reconsideración son tan ser hechas por los superiores. normales y prevalentes como la apelación en el sistema jerárquico. Dado el control de calidad por los superiores La revisión de superiores es de naturaleza de la toma de decisión del inferior, ésta tiene extraordinaria e independiente. un aura de provisionalidad. Todas las fuentes de decisión deben ser Maquinaria poderosa para asegurar la incorporadas a un expediente. presencia de testigos, más que en la conservación de archivos de declaraciones anteriores de éstos.

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Existe preferencia por un procedimiento A day in court, dado el carácter de fragmentado en etapas más que en uno funcionarios legos. concentrado. La delegación de los pasos procesales es considerada como abandono de responsabilidad. No existen testigos expertos, la investigación no se realiza por los abogados, etc.

Los abogados pueden hacer citaciones, tomar declaraciones, pedir asistencia del sheriff local, e incluso ser responsables de preparar órdenes y sentencias que firme el juez.

Proceso regulado por una red interna Los funcionarios paritarios están autorizados coherente de reglas inflexibles. La para crear sus propios reglamentos en cuanto convicción de la evidencia no puede ser a los procedimientos en su tribunal. determinada libremente por el juez. En cuanto a la finalidad del proceso como implementador de políticas públicas o de resolución de conflictos o adversarial puro, se presentan respecto de cada uno de ellos las siguientes características: El proceso como políticas públicas.

implementador

de Proceso como resolución de conflictos o adversarial puro.

El proceso se encuentra regulado por normas Existe regulación del proceso, pero rígidas no disponibles por las partes modificable por las partes, salvo casos muy excepcionales como sería contratarse a sí mismo como esclavo o ir directamente a una institución penal. El proceso debe permitir que el Juez llegue El proceso es una competencia entre partes, al resultado preciso, y las partes son sólo con armas iguales, con un Juez pasivo, en el colaboradoras de él para tal efecto. cual la forma de llegar a la decisión cuenta tanto como lo que dice. 4.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS. En cuanto a los principios que concurren respecto de cada modelo de proceso podemos señalar que: 1.- A nivel mundial, los procesos se encuentran actualmente estructurados sobre la base del principio de la oralidad. Lo anterior, necesariamente implica que deben aplicarse los principios del contradictorio, publicidad, concentración, continuidad, inmediación y de la sana crítica. 2.- No cabe duda que con anterioridad a la implementación de los actuales sistemas procesales orales, la estructura de los tribunales estaba diseñada pensando en la operatoria bajo principios de la escrituración. 3.- Los procedimientos escritos se establecieron pensando en una estructura jerárquica, dado que el expediente es aquel que permite la revisión posterior de lo obrado por el tribunal de alzada. Además, dado que son procesos que no revisten un carácter concentrado, sino que de lato conocimiento, permiten la revisión de la mayoría de las resoluciones que se dictan a lo largo del proceso, y no sólo de las sentencias definitivas.

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La revisión general por el tribunal jerárquico hace perder importancia a las sentencias de los tribunales inferiores, dado que como regla general se cumplen sentencias ejecutoriadas y la regla es la apelación en ambos efectos. 4.- En el procedimiento escrito se privilegia la comunicación formal y el orden legal para su avance, lo que conduce a la inadmisibilidad formal de los escritos y a la preclusión por falta de respeto en cuanto a las formalidades procesales. 5.- En el proceso oral, lo que se privilegia es el contradictorio, en cuanto son las partes las que tienen la carga de formular adecuadamente sus peticiones y rendir las pruebas para acreditarlas, siendo el juez un conductor del debate. Para que el debate sea fructífero debe haber un juez o jueces que estén presentes durante el juicio y que conduzcan el debate y rendición de pruebas para permitir que se rindan las pruebas sobre las cuales se debe justificar objetivamente la convicción alcanzada. La misión del tribunal inferior es la solución del conflicto, siendo de esperar la inexistencia de sentencias posteriores, limitándose siempre la función del tribunal superior a una labor meramente revisora y jamás a la repetición de una nueva instancia, en la cual se contemple la reanudación del debate y rendición de pruebas. Resaltando esta labor de la primera instancia, es que la sentencia da lugar a la ejecución provisional como regla general. 6.- Los jueces no son espectadores del juicio oral, sino que conductores del debate para que las partes no se alejen y puedan adoptar conductas dilatorias o impertinentes en el proceso. El juicio se caracteriza no sólo por su centralidad, sino que por la concentración, continuidad y eficacia en su desarrollo. La firma del juez no es una farsa, sino un certificado de autenticidad que él ha participado en el diálogo del cual depende su autoridad. 7.- Esta distinta concepción de lo que es la instancia hace que necesariamente deban cambiarse la concepción de los recursos. Ellos deben ser siempre concebidos como medios excepcionales y no ordinarios, de ocurrencia excepcional y centrada contra resoluciones de término y las cautelares, sin que se trate de una revisión que proceda por naturaleza en atención a la estructura jerárquica, sino que más bien como una situación de rara ocurrencia y para velar por el respeto de los derechos fundamentales y de la ley en la solución de los conflictos. En otras palabras, los recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia de una coordinación colegiada dentro de la organización judicial en la defensa de la ley y los derechos fundamentales, más que para consagrar la existencia de organizaciones jerárquicas y burocráticas. 8.- En su funcionamiento los tribunales de la instancia dejan de poseer funciones administrativas, y se les atribuye una función plenamente jurisdiccional. En el orden jurisdiccional, los jueces no tienen funcionarios en quien delegar sus funciones, rigiendo en forma plena el principio de la inmediación y de la identidad entre aquel que presencia el juicio y quien dicta sentencia.

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En realidad, si lo miramos desde la óptica del juez nos encontramos ante procesos individuales que no deben ser afectados por la burocracia. En otras palabras, lo que se quiere decir es que no debe existir en la instancia gran cantidad de actores, no se debe concebir una división de funciones y responsabilidad entre diversos actores y no cabe acudir a la jerarquía como mecanismo central de coordinación de sus actividades. En consecuencia, debe impedirse la existencia de funcionarios en los cuales puedan delegarse funciones jurisdiccionales por los jueces. En otras palabras: Más jueces y menos funcionarios en la instancia. Mejor preparación, selección e incentivos para los jueces, por ser la eficiencia en el ejercicio de la función la única que puede garantizar su justicia, eficacia y prontitud. Toda esta estructura de la instancia necesariamente debe incidir en la estructura de los tribunales superiores, su competencia, los recursos y la forma en que debe estructurarse la vista de un asunto. 5.- PRINCIPIOS RECTORES DE UN NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL. 5.I.- INTRODUCCIÓN. Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los derechos fundamentales contemplados en la Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Chile. Desde un punto de vista positivista deberíamos sostener una naturaleza eminentemente técnica del proceso, pero desde una perspectiva histórica se puede apreciar una relación entre los cambios políticos y sociales y el proceso. Desde un punto de vista socio económico se pueden apreciar los principios dispositivo y oficial, apreciando que si se reconoce la disposición de la propiedad privada fuera del proceso, no cabe más que aceptar que ello pueda hacerse también dentro del mismo. Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primacía del principio de aportación de partes sobre el de la investigación judicial, según la cual el juez es un conductor del debate. La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan el comportamiento de las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo, formación y apreciación del objeto procesal; y los principios del procedimiento que son los que aluden a las formas de los actos procesales, a la comunicación de los sujetos procesales entre sí y con la sociedad, a los diferentes tipos de relación del órgano jurisdiccional con el material fáctico y la sucesión temporal de los actos procesales. Principios del proceso: a.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad. b.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo. c.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e investigación. d.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica. Principios del procedimiento: a.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad - escrituración. b.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación- mediación

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c.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad. 5.II.- PRINCIPIOS DEL PROCESO 1.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad. 1.1. Contradicción. El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensión y otra parte que se opone a ella es de la esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del mismo el derecho de defensa. En el proceso penal, el principio de la contradicción requiere de una presencia física o contienda, dado que la ausencia del imputado dentro del proceso general genera la suspensión del mismo. Por ello, es de la esencia que se asegure el debido emplazamiento de las partes y se le brinde la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos. En este sentido, es que se debe asegurar a todas las partes del conflicto una adecuada tutela jurisdiccional de sus derechos a través del proceso, que debe desarrollarse a través de un racional y justo procedimiento. Para tal efecto, se dispone en el Proyecto de Código Procesal Civil 73, en adelante PCPC, en su artículo 1, titulado. Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar de los tribunales, la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a un debido proceso el que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos reglamentados en este Código, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales. 1.2. Igualdad. Debe otorgarse a las partes en el proceso posibilidades de ataque y de defensa equivalentes. 2.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo. Las principales manifestaciones del principio dispositivo las encontramos en: a.- Poder de disposición sobre el derecho material, por lo que el proceso sólo puede iniciarse a petición de parte. Donde no hay demandante no hay juez. Nemo iudex sine actore. Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla general a demandar, al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal no puede hacer valer una pretensión para generar un proceso entre las partes. El deducir un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurídica. b.- La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, configurándose el objeto del proceso por la pretensión del demandante y por la resistencia del demandado74. 73

El Proyecto de Código Procesal Civil, al que nos referimos en adelante como NCPC, es el ingresado por el actual Poder ejecutivo liderado por el Presidente Sebastián Piñera en el Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.Este proyecto reconoce como antecedente importante el Proyecto de Código Procesal Civil ingresado por la Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009. 74 En este sentido, véase arts 2, 252,253, 271 y 272 del PCPC

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c.- Poder de disposición sobre la pretensión. Las partes pueden disponer no sólo del derecho material mediante el ejercicio de la acción para su protección, sino que puede disponer del proceso mismo como son el allanamiento 75, la renuncia, la transacción, la conciliación76, el avenimiento, el desistimiento, todos los cuales ponen término anormal al proceso antes de la sentencia definitiva. d.- Vinculación del tribunal o congruencia de la actuación del tribunal con las pretensiones hechas valer por las partes. El Tribunal no puede otorgar en su decisión final más de lo solicitado por el actor, más de lo resistido por el demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en un recurso gravar más de lo que ya estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius). El tribunal sólo debe pronunciarse sobre la pretensión, la resistencia solo a la petición concreta formulada en la apelación.7778 e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algún caso los terceros (privados) también interesados, pueden impugnar aquellas providencias. El poder de impugnación no les corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro de los límites de la impugnación misma.79 3.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e investigación. Por aportación entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que es aportado como fundamento de hecho para la decisión del tribunal. Un proceso se rige por el principio de aportación cuando en la constitución del objeto del proceso concurren las siguientes notas: a.- A las partes corresponde la introducción de los hechos en el proceso, pudiendo el tribunal fundar su decisión sobre los hechos afirmados por las partes, reconociéndose como excepción los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes que benefician a la contraria, o en la ficta confessio. El proceso civil se basa en que sólo el demandante puede aportar los hechos que fijan la causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede decidir si acude al proceso (por el ejercicio del derecho de acción) y la única que decide los términos de la pretensión que ejercita; elemento determinante de esa pretensión 75

Véase art 266 PCPC Véase art 280 N°4 PCPC 77 Véase art 362 PCPC 78 En el proceso penal, cabe más bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la función de investigar y de fallar debe estar encomendada a órganos distintos y el tribunal no pude extender su conocimiento a hechos y personas distintas a las reflejadas en los respectivos escritos de acusación y de defensa. Las manifestaciones de este principio acusatorio serían: a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser responsabilidad de éste sostener la acción penal. b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigación c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de la acción ejercitada por las partes, el juez puede o ha de ser satisfecha la pretensión cuando concurran los supuestos materiales que la determinan, asumiendo el juez el dominio del proceso. En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solución del conflicto, no siendo ello mas que una consagración del principio ne procedat iudex ex officio. d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuación a las pretensiones hechas valer por las partes, no pudiendo el juez resolver mas allá o fuera de lo pedido por las partes. En el proceso penal, no existe una vinculación del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede contemplar limites para su decisión como acontece en el procedimiento abreviado y monitorio. En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos ya viene determinada por la resolución de preparación de juicio y por la formalización y acusación formulada en contra del acusado. 79 Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 44.Ara Editores. 2006. Perú. 76

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es lo que pide y el por qué lo pide; ese por qué han de ser hechos y los mismos sólo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensión.80 81 Si el juez pudiera aportar hechos atentaría a la esencia misma de lo que es un proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Juez y parte y juez y testigos son papeles incompatibles.82 b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado, siendo innecesaria la prueba respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido admitidos por ellas. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium. Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.8384 c.- El tercer aspecto es el que ha sido objeto de mayor debate en la doctrina. Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados. Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto el deber y facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no está sujeta a discusión doctrinal y no lo está porque las normas jurídicas no sirve para delimitar el objeto del proceso. Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad entre ellas no puede crearlas.85 La máxima de aportación se ciñe a los hechos, nunca al derecho o calificación jurídica, que en virtud del principio de la sustentación corresponde siempre al órgano jurisdiccional (da mihi factum, dabo tibi ius) La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, según la cual el juez no debe disponer la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realización de un medio de prueba si no ha sido propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se está afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material.86 Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe admitirse que un juez posea facultades probatorias son las siguientes: a.- El juez que ordena pruebas de oficio estaría realizando un acto que corresponde a las partes y por ello se perdería su garantía de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las partes. b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implícita de que el abogado de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por una concepción autoritaria del proceso. c.- El otorgamiento de facultades al juez civil no es armónico con la disminución de los poderes del juez penal. d.- Al juez frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho le corresponde aplicar las reglas de la carga de la prueba, puesto que para dar por acreditado el hecho no acreditado no le corresponde desplegar actividad probatoria alguna como tampoco puede utilizar para ello su conocimiento privado. 80

Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. Véase art 280 N°6 PCPC 82 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 83 Véase art 280 N°7y 291 PCPC 84 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 85 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 86 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 81

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e.- No existe comprobación empírica alguna de que la sentencia dictada por un juez que pueda disponer pruebas de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes del juez como tampoco se ha probado que las partes actúen y resistan en juicio movidas solamente por el deseo de la injusticia. g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad más que dar o negar fundamento a las demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes. h.- Deben separarse poderes de proposición, admisión y práctica de la prueba, debiendo concederse al juez poderes para la proposición y admisión de prueba en virtud de la dirección formal, pero sólo excepcionalmente debería poder practicar pruebas de oficio porque se rompe el equilibrio en el proceso en beneficio del juez y en perjuicio de una de las partes. Esta situación de excepción se daría en caso que las partes hayan sido diligentes en la proposición y práctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su voluntad, el juez debería hacer lo necesario para la práctica – in extremis como diligencias finales- de los medios de prueba fallidos. Nadie discute que la afirmación de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de parte, porque ellos son los que integran una pretensión disponible para las partes, pero se sostiene por algunos que siguiendo la doctrina de los europeos luego de la primera guerra mundial y apartándose de la concepción de los postulados liberales, debe al órgano jurisdiccional concedérsele facultades para ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan propuesto. Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso 87 defienden las facultades del juez para decretar pruebas de oficio basado en las siguientes razones: a.- El proceso es una institución pública diversa de la relación jurídica privada entre el demandante y el demandado, cuidándose el interés del Estado en la persecución ordenada del derecho mediante la dirección del proceso y el conocimiento por parte del juez. b.- El principio de aportación de parte es completamente separable del principio dispositivo, siendo aquel un expediente técnico del procedimiento que corresponde a un particular modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional. c.- El proceso como institución pública debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer el juez poderes para acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar al juez o engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras. La jurisdicción es una función destinada a hacer justicia mediante una actuación del derecho objetivo en forma igualitaria y tutelar los derechos fundamentales y no una función concebida en beneficio de los particulares destinada a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos. d.- El poder del juez será tanto mayor cuanto más contenido tenga el objetivo de justicia que se intenta conseguir en la forma más rápida y eficaz. Por ello se ha señalado por un autor norteamericano que hasta en la órbita más dictatorial del Derecho civil, el hombre pequeño ha tenido de muchas maneras, un acceso más rápido al juez y la justicia que en este país.88 e.- Aún cuando el proceso encuentre su justificación en fines privados como la propiedad, aún ella debe cumplir con un fin social, por lo que en una institución pública no cabe más que reconocer que el bien social puede justificar que para el logro de la justicia se le entreguen poder probatorios al juez. A fin de cuentas los frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente con el mejor abogado o con el investigador más diligente, sino a la parte que sostenga la causa más justa.89 87

La publicitación del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho público, aunque sea un instrumento de tutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pág 53.Ara Editores. 2006. Perú. 88 Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 77.Ara Editores. 2006. Perú. 89 Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 76.Ara Editores. 2006. Perú.

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f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo, por lo que no puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga, con la prudencia necesaria para no lesionar las garantías de defensa ni los valores superiores. g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se proveen al tribunal un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de las materias de hecho y en la presentación de prueba. h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la libertad de éstas de utilizar todos los medios probatorios para lograr la convicción del juez, lo que no significa privar al órgano jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio, ambas iniciativas son plenamente compatibles; i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en consecuencia nadie mejor que ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus alegaciones fácticas aun cuando fuera cierto, no explica que deba omitirse toda iniciativa probatoria del juez; k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla se aplica al momento de dictar sentencia, y no con anterioridad que es cuando debe decretar la prueba de oficio. l.- En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores en el proceso, y en particular a la introducción de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte y su defensor de no alegar hechos que sepa que son falsos y de no negar hechos (alegados por el adversario) que sepa que son verdaderos.90 m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto: m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego de la rendición de la prueba; m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos serían parciales cuando ejercen esas facultades. m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez opte por renunciar a su imparcialidad. m.4. Existe contradicción en sostener un juez activista en la práctica de diligencias probatorias y pasivo en el aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos perdería su imparcialidad; m.5. La situación consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas decretadas por él se limita con la motivación de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una limitada iniciativa probatoria. m.6. La imparcialidad no es sinónimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con la boca cerrada), por lo que un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su decisión no realiza labor de parte, sino que cumple como tercero con su función pública de ejercicio jurisdiccional. No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez dictador. Debemos tener como señala Alcalá Zamora un juez director que interviene cuando hay abusos, omisiones o desviaciones evidentes entre las partes, a un tiempo como jurisperito y jurisprudente. En otras palabras, deberíamos reconocer la existencia de un principio de investigación judicial que operaría solo en forma complementaria del de aportación de parte y sin desconocer la contradicción e igualdad que debe regir al debido proceso. Por ello se ha señalado que aun cuando el juez puede disponer de oficio un medio de prueba, no lo puede hacer más que con el objeto de indagar si hechos espontáneamente y libremente alegados por las partes son 90

Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 85.Ara Editores. 2006. Perú.

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verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurídicos diversos a los alegados por las partes, no puede por ejemplo llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripción haya sido hecha valer espontáneamente por el demandado.91 m.7. La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad, debiendo analizar cada ordenamiento jurídico para emitir un juicio en tal sentido. n. El atribuir al juez facultades probatorias conlleva connotaciones ideológicas que no se trata del contraste entre ideologías vagamente liberales e ideologías genéricamente autoritarias, sino que en cuanto a determinar si la única función del proceso es la de resolver controversias, poniendo fin al conflicto existiendo entre las partes, o si adicionalmente debe exigirse también al proceso que conduzca a una aplicación correcta y racionalmente justificada del derecho.92 Sobre la iniciativa probatoria, dispone el art. 288 del PCPC, titulado Iniciativa probatoria. Las partes podrán ofrecer los medios de prueba de que dispongan y solicitar al juez que ordene, además, la generación u obtención de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas sino de un órgano o servicio público, de terceras personas o de la contraparte, tales como documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado. Hasta antes del término de la audiencia preliminar, el tribunal, de oficio, podrá ordenar las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. En ejercicio de este derecho, las partes podrán solicitar, en el mismo acto, una contraprueba a la solicitada por el tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 290. 4.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica. El fin de la prueba el lograr generar una convicción objetiva del juzgador acerca de la exactitud de los hechos afirmados por las partes. Tres sistemas se han señalado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas por las partes para determinar la existencia de los hechos afirmados por las partes: a.- El sistema de prueba legal o tasada, según el cual el legislador le preestablece tarifas probatorias o serie de reglas al juzgador, mediante las cuales debe aceptar determinadas afirmaciones o discriminar otras. b.- La libre valoración de la prueba o sana crítica según el cual debe ser el juez quien debe formar su convicción de forma objetiva y razonada en la fundamentación del fallo, basado en las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y principios científicamente afianzados, para determinar conforme a la prueba rendida la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes. c.- La íntima convicción según la cual debe ser el juez que debe formar su convicción subjetiva interna acerca de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes, la que muchas veces ni siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado. En el sistema de la prueba legal o tasada fundada en motivos de seguridad jurídica, existe una sustitución del juez por el legislador en el que éste le señala a aquel de un lado, un numerus clausus de medios probatorios con arreglo a los cuales la partes deben persuadir al juez, y le establece, de otro, un conjunto de reglas para la valoración de los mismos.

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Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 84.Ara Editores. 2006. Perú. Taruffo, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. La prueba. Págs 159 a 183.Marcial Pons.2008. Madrid. 92

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En los nuevos sistemas se ha invertido la actual situación en que la regla general es el sistema de prueba legal y como excepción la sana crítica. En los nuevos sistemas la regla general es la sana crítica, sin perjuicio de haberse mantenido algunas reglas del sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los contratos solemnes se prueban por su solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario. Sobre el sistema de valoración de la prueba, dispone el art. 295 del PCPC, titulado Valoración de la prueba. Salvo que la ley atribuya un valor determinado a un medio probatorio, el juez apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, deberá estarse a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciación diversa. Sin embargo, el acto o contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador. Se dará por establecido el hecho que se presume de derecho si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario. El hecho que se presume legalmente se dará por establecido si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita establecer un hecho distinto al colegido. 5.III.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO. 1.- Generalidades. Los principios del proceso obedecen en última instancia a una determinada concepción económico-política de la sociedad. Los principios del procedimiento tiene explicación remota en la concepción económico política de la sociedad, interviniendo en su instauración más bien motivos de efectividad, seguridad o rapidez, sin perjuicio de ser muchos de ellos ser necesarios para la real eficacia de algunos principios del proceso. Es así, como por ejemplo la sana crítica no puede existir sin una oralidad, inmediación, concentración, continuidad y publicidad del procedimiento. 2.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituración. 2.1. Generalidades. Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que se pone gran trascendencia a estos principios, y se dé la paradoja que siga siendo en doctrina uno de los más oscuros. Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos conceptos no merecen atención alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus distintos tratados y manuales. 93 En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos procesales son realizados en forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas épocas de la historia no pueden ser reclamadas en la actualidad. 94 Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente en el XIX, en un primer momento en el ordenamiento francés y, después, en la mayor parte de los Estados europeos se desplaza y 93 94

Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 221. Civitas. Madrid 1981. Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 222. Civitas. Madrid 1981

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sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad, rigiendo casi en plenitud en la actualidad tanto en materia penal como civil. En la actualidad, se señala que la maniquea contraposición entre oralidad buena y escritura mala se ha mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia práctica. La realidad práctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de abandonar las formulas puras para dar paso a esquemas mixtos que con sentido práctico, bien aprovechen las ventajas de una y otra forma. Si antes se pretendió imponer una fórmula desde la doctrina, desde hace un tiempo es la realidad práctica la que impone a la doctrina un nuevo enfoque de la cuestión, mucho más pragmático, devolviendo la oralidad y la escritura al lugar que les corresponde, que nunca debieron abandonar.95 2.2. Ventajas y desventajas de la escritura Las ventajas de la escritura se han señalado que consisten en: a.- Facilita una mayor precisión y seguridad en la expresión de las ideas, por las garantías que los escritos ofrecen a las partes y al juez. b.- Disponibilidad permanente para su consulta. c.- Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicación exclusiva. d.- Favorece conocimiento de asuntos complejos como ocurre en la actualidad con muchos asuntos civiles e.- Permite al juez una reflexión más reposada a la hora de fallar. f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un escudo para el juez al permitir al juez juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto directo y por consiguiente oral con las partes, con los testigos y con los peritos.96 g.- Aleja la retórica forense. h.- Facilita revisión del juicio por parte del tribunal superior. Los problemas de la escritura que se ha señalado que consisten en: a.- Se cae en el exagerado formalismo procesal; b.- Produce dispersión de los actos procesales, conduciendo a procesos de lato conocimiento con trayectos lentos y cansadores, atentando contra la pronta solución de los conflictos; c.- Falta de inmediación, atentando en contra de la acertada valoración de las pruebas. d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del proceso. 2.3. Ventajas y desventajas de la oralidad Las ventajas del procedimiento oral se han señalado que son: Máxima general: El papel engaña sin ruborizarse.

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Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 61.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 57.Ara Editores. 2006. Perú.

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1.- Mayor simplicidad procesal y formal. 2.- Mayor celeridad, gracias al diseño concentrado de los procedimientos. 3.- Mayor eficacia. El diálogo permite descubrir rápidamente el asunto de hecho, así como puede esclarecerse más rápidamente mediante las preguntas directas y espontáneas que practiquen in continente los sujetos procesales. 4.- Facilita la inmediación, impidiendo la delegación de funciones por parte del juez en la práctica de la prueba. Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como ocurre en procedimientos escritos. 5.- La presencia física del juez en la aportación de los hechos favorece un mejor convencimiento sobre la credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de importancia como son los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos. 6.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control público más eficiente de la actividad jurisdiccional. 7.- Evita, o a lo menos dificulta, las tácticas tinterillas o conductas dilatorias que no se duda en materializar sobre el papel. Las desventajas del procedimiento oral se han señalado que son: a) Exige implementación seria, puesto que en caso contrario el resultado puede ser aún más deficiente que el peor proceso escrito; b) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en pérdidas de tiempo para los intervinientes. c) Implica mayor inversión en recursos humanos y materiales. d) Es útil y conveniente para solución de controversias de escasa complejidad, pero requiere de forma escrita tratándose de asuntos más complejos. e) Genera tentación para los ejercicios de retórica forense. f) En los casos en que no existe respaldo íntegro se dificulta revisión del juicio por el tribunal superior. 2.4. Modelo que se ha considerado más conveniente. Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha señalado que el proceso solo debe ser siempre predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y cuales orales. Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportación del material de hecho y la posible prueba del mismo. Nos inclinamos por la forma escrita respecto de los actos de postulación de la pretensión y la resistencia, la prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia y los medios de impugnación en su contra. En este sentido, se señala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión. 97 97

Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

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En este sentido, dispone el artículo 6° del PCPC, titulado Oralidad. El proceso se desarrollará preferentemente en forma oral. No obstante, la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención, la contestación de la reconvención, los recursos deducidos fuera de audiencia y demás actuaciones que expresamente señale este Código, deberán realizarse por escrito, de la manera y en la oportunidad que en cada caso se disponga. 2.5. Las audiencias en el sistema oral. La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el principio de la oralidad es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el juez pase a asumir su carácter de protagonista en la dirección del proceso. En otras palabras, debemos estar ante un juez que se incorpora activamente al desarrollo del juicio desde el inicio del mismo.98 La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior realización del juicio. La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pública, luego de concluidas las alegaciones en el periodo de discusión, debiendo regir plenamente el principio de la inmediación, sancionándose la delegación con la nulidad de pleno derecho e insanable de la actuación. La inmediación en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental ya que tiene incluso un efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no tendría problemas en escribir, no osa decirlas oralmente en público y en presencia judicial. La mediación en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe dictar las resoluciones sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no debe ser otro que aquel que ha participado en la audiencia. En cuanto a la mediación en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa y aquel que ha de llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido. Sin embargo, lo ideal sería que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la de juicio y dicta sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa en cuanto a la determinación del objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser recompensado con la cosecha de los frutos por él eficientemente plantados. La audiencia debe ser grabada, evitándose con ello el dictado de actuaciones o escritos de las partes, permitiéndose así a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella persigue con un mayor nivel de espontaneidad, profesionalismo y simplicidad. A esta audiencia técnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la parte, sin perjuicio de que pueden asistir si quieren. Si no comparece el demandante o ninguna de las partes se pone término al proceso. Si no comparece el demandado se lleva a cabo en su rebeldía. Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes: a.- Intentos de conciliación. Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya están en posición de beligerancia y con un juez que insta por acuerdos que muchas veces hacen que ejerza presiones no compatibles con la mantención de su imparcialidad. Hasta la misma grabación de la audiencia le resta eficacia a esta oportunidad para alcanzar una conciliación. 98

Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 193.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile

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En España, en la práctica se limita a comprobar el juzgador si subsiste el litio entre ellas y si existe posibilidad de llegar a un acuerdo. b.- Examen de cuestiones procesales que impedirían su terminación con una sentencia sobre el fondo. Esta es la conocida función saneadora de la audiencia previa, para así evitar al máximo las sentencias absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a resolver cuestiones de orden procesal. Estas cuestiones pueden conducir al término del juicio cuando sea imposible de subsanar o prepara el juicio mediante el saneamiento de la cuestión procesal. c.- Fijación y delimitacion precisa del objeto del juicio. d.- Proposición y admisión de prueba. En este sentido, se dispone en el art. 280 del PNCPC, titulado Contenido de la audiencia preliminar. En la audiencia preliminar: 1° El tribunal, después de oír al actor y al demandante reconvencional, en su caso, resolverá las excepciones previas opuestas a la demanda principal o reconvencional que no se hubieren resuelto de plano. Para este efecto, si estimare necesario acreditar dichas excepciones, fijará los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que requieran de prueba y recibirá en la misma audiencia la que ofrezcan las partes. Con todo, el tribunal podrá omitir el pronunciamiento respecto de las excepciones previas previstas en los números 6, 7, 8 y 9 del artículo 267 y reservar su resolución para la sentencia definitiva, si los antecedentes que existieren en el proceso fueren insuficientes para emitir su resolución respecto de ellas. 2º. Se ratificará la demanda y la contestación y, en su caso, la reconvención y la contestación a la misma. 3º Se formularán las alegaciones complementarias y de hechos nuevos a que se refiere el artículo 276, si las hubiera. 4º. Se llamará a las partes a conciliación siempre que se trate de derechos respecto de los cuales sea admisible la transacción. El Juez deberá proponer personalmente bases de arreglo. Las opiniones que emita con tal propósito no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa. El Juez tratará de obtener una conciliación total o parcial del litigio la que sólo producirá efectos entre las partes que la hubieren acordado, debiendo continuar el juicio con las demás. Sin perjuicio del registro de la audiencia, de la conciliación total o parcial se levantará acta escrita en la que se consignarán las especificaciones del arreglo. Esta acta será suscrita por el Juez y las partes que lo desearen. La conciliación producirá los mismos efectos de una sentencia definitiva ejecutoriada. No obstante lo previsto en este numeral, el tribunal, en cualquier tiempo, podrá citar a las partes a un audiencia de conciliación. 5º. El tribunal dictará la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso, resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del asunto. 6°. Se fijará el asunto controvertido al tenor de los hechos y fundamentos expuestos en la demanda, la contestación y la reconvención, en su caso y en las alegaciones complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el artículo 276. 7°. El tribunal fijará los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben ser probados y aprobará las convenciones probatorias que las partes hayan acordado;

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8º. El tribunal determinará las pruebas que deberán rendirse en la audiencia de juicio al tenor de la propuesta de las partes en sus escritos principales y aquellas destinadas a acreditar las alegaciones complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el artículo 276, que no hayan sido rechazadas de plano. 9º El tribunal deberá realizar la comunicación a que se refiere el artículo 294. En caso que el tribunal haga uso de la facultad que le confiere el inciso segundo de dicha norma, la parte podrá, para el solo efecto de satisfacer la carga probatoria impuesta por el tribunal, ejercer el derecho contemplado en el artículo 276. 10º. Se excluirán de ser rendidas en la audiencia de juicio aquellas pruebas que se declaren inadmisibles en conformidad a lo dispuesto en el artículo 292. Las demás serán admitidas y se ordenará su producción en la audiencia de juicio respectiva; 11º. Se recibirá la prueba anticipada que hubiere sido ofrecida en los respectivos escritos principales del período de discusión y la que soliciten las partes en el curso de la audiencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 287. En su caso, deberán señalarse, detalladamente, las pruebas que las partes ya hubieren rendido en forma anticipada. 12º. Se fijará la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no inferior a quince días ni superior a cuarenta días de realizada la audiencia preliminar; 13º. Se decretarán las medidas cautelares que se solicitaren y sean procedentes, a menos que éstas se hubieren decretado con anterioridad, en cuyo caso se resolverá sobre su mantención, y 14º. En general, se conocerán y resolverán la totalidad de las incidencias planteadas por las partes. 3.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación- mediación. La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos términos no se identifican absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el procedimiento sería inmediato pero escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por un juez comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral. Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo fundamental es la fase probatoria. Un proceso está presidido por la inmediación si es el juez quien conoce del proceso presenciando y dirigiendo la audiencia en que se practica la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna. Pero la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución, puesto que no de menor importancia resulta la inmediación para la apreciación de la prueba, y consiguientemente para la dictación de la sentencia en el proceso. El principio de la inmediación exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas. Por ello se dice que debe haber identidad física de las personas que constituyen el tribunal durante el juicio, debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno y no ante un juez delegado, si se practica ante un juez delegado por circunstancias que impongan esta circunstancia, este debe participar en la decisión de la causa. Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediación es enemiga de la dilación, por lo que debe cumplirse con la concentración y continuidad para que la dictación de la sentencia se aproxime lo más próximamente a la rendición de la prueba.

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Por ello, lo ideal es la concentración de la sustanciación de la causa en un periodo único, que se desenvuelva en una audiencia única o en el menor número posible de audiencias próximas. Para realizar la oralidad y la concentración se requiere que la decisión sobre incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestión de fondo, de modo que la regla general es la inapelabilidad de las interlocutorias. 99 La inmediación es enemiga de la dilación. Los resultados favorables de aquella, las impresiones y los recuerdos se borran o desaparecen en la medida en que el lapso de tiempo que pueda transcurrir entre la práctica y la apreciación de la prueba sea excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia inmediatamente también en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral.100 En este sentido, se dispone en el art. 7 del PNCPC, titulado Inmediación. Las audiencias se realizarán siempre con la presencia del juez, a quien queda prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. 4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e impulso de parte. La dirección formal del proceso atiende a quien asumirá en el mismo las facultades de controlar la regularidad formal o técnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento para que éste se desarrolle pasando de una fase a otra. En otras palabras, la dirección formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso; afecta al proceso en sí mismo considerado y básicamente ha de resolver quién, si el juez o las partes: 1) Debe controlar la admisibilidad de la pretensión, y por tanto, si es posible dictar o no una sentencia de fondo al concurrir los presupuestos necesarios para ello (no el contenido de la sentencia, sino su misma existencia o presupuestos procesales ) y; 2) Debe impulsar el proceso haciéndolo avanzar por las fases previstas legalmente hasta llegar a la dictación de la sentencia (impulso procesal).101 La doctrina ha estimado que no hay obstáculo alguno en aumentar las facultades procesales (y de ahí que nadie se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en impulso de oficio) y con ello puede entenderse que se prima el interés público sobre el privado. 102 En el juicio oral, el juez ha de estar en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo hasta su resolución con la mayor celeridad posible compatible con una decisión acertada.103 Al juez corresponde controlar la observancia de las reglas del fair play y conducir el proceso en forma ordenada y rápida hacia la dictación más pronta de la sentencia definitiva. Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por su inactividad con el abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el abandono por no sobrellevar actuaciones específicas, como sería la incomparecencia del actor a la audiencia de preparación de juicio oral, o la del recurrente a la audiencia de vista del recurso. En el procedimiento escrito, el impulso del proceso se radica en las partes, y principalmente en el actor, siendo su inactividad permanente durante el periodo establecido en la ley sancionada, a petición del demandado, con el abandono del procedimiento.

99

Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 228. Civitas. Madrid 1981 101 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 102 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 103 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. 100

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En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Dirección e impulso procesal. La dirección del procedimiento corresponde al tribunal, quien adoptará de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto. El desarrollo del proceso debe ser realizado por las partes de manera de aproximarse a la verdad, puesto que es la única forma para los efectos de poder arribar a una solución justa del conflicto. En este sentido se dispone en el art. 5º del PCPC, titulado Buena fe procesal. Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso deberán actuar de buena fe. El tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe. 5.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad. La concentración permite la pronta solución de conflicto, haciendo posible que no se materialice la máxima: que justicia que se tarda es justicia que se deniega. La aceleración del proceso se logra con la concentración de las actividades en el menor espacio de tiempo posible, para lo cual se requiere la preparación del juicio a través de la audiencia preliminar, permitiendo con ello sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes, sobreabundantes, ilícitas y nulas, evitándose con ello que se dilate la audiencia de juicio a celebrarse con posterioridad. La finalidad de la única o dos o más audiencias próximas es no perder, a causa de un proceso diluido en el tiempo, las ventajas de la inmediación de la relación entre el juez y los elementos de prueba, que es conditio sine qua non para una valoración racional de la prueba. En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Continuidad y concentración. Las audiencias se desarrollarán en forma continua, y sólo en los casos en que no fuere posible concluirlas podrán prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. El tribunal procurará concentrar en una misma oportunidad procesal todas las actuaciones que así lo permitan, siempre que ello no importe indefensión a una o ambas partes. La preclusión permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir su avance en forma directa hacia la decisión del asunto, sin maniobras dilatorias e impugnaciones que lo aparten de ese objetivo. En este sentido, se dispone en el art. 280 N°5 del PCPC, en relación con los vicios procesales, que en la audiencia preliminar y antes de pasar a la audiencia de juicio, el tribunal debe dictar la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso, resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del asunto. La publicidad, al revés de la concentración y preclusión que tienen carácter técnico, si tiene una impronta política de raigambre liberal, que se consolidó como medio de fortalecer la confianza del pueblo en los tribunales y como un instrumento de control de la Justicia. Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden establecer la publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la práctica. Sólo un proceso oral y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalización popular del funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no

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puede dejar de atender a los medios de comunicación social (prensa, radio y televisión) y ha de entenderse que proceso público es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de “representantes” del público, y como tales tienen todos los derechos del “público”, pero no más.104 En este sentido, se dispone en el art. 9 del PNCPC, titulado Publicidad. Todas las diligencias y actuaciones de los procesos regulados en este Código serán públicas, salvo la ley disponga lo contrario o habilite al tribunal para restringir la publicidad. En síntesis, debemos propugnar por la existencia de un proceso inspirado en principios modernos, porque: No podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de todos los otros pueblos civilizados105. 6.- SISTEMAS PROCESALES PENALES. Finalmente, algunos han distinguido en el proceso penal los modelos de disputa y el modelo de la investigación oficial. Según el modelo de disputa, “el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en una posición relativamente pasiva. La relación entre las partes y el juez puede representarse como un triángulo equilátero o isósceles, con el juez o árbitro ocupando el vértice superior; y las partes ocupando, en el mismo nivel, los dos vértices inferiores. En este modelo, las partes son las dueñas de la contienda y son ellas las que, mediante su actividad, llevan adelante el procedimiento. Como es claro, responde de un modo bastante ajustado a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro”. Según el modelo de investigación oficial, el proceso penal es una investigación realizada por uno o más oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el imputado ha cometido un delito. Los oficiales estatales pueden ser más de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya que ellos no tienen un interés predeterminado en cómo debe resolverse el proceso. Su trabajo es determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se condene a los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello, que si se representa gráficamente la relación entre los oficiales estatales y el imputado, aquellos son representados por encima de éste. Ya que él es, por definición, parcial, en el sentido que sí tiene un interés propio en cómo se resuelva el proceso. Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de partes – de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de disputasino mediante la actividad de oficiales del Estado. Es fácil reconocer en él a un buen número de los elementos que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso. La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial es que nos permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepción de proceso penal propia del derecho anglosajón y la correspondiente al derecho continental-europeo y latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recién desarrollados. Pero, sin duda, se aproximan mucho a uno u otro de ellos.106

104

Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantación de procedimientos orales en Italia. 106 Máximo Langer. La Dicotomía Acusatorio- inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. Págs 115 a 117. Libro El procedimiento Abreviado. Julio B. J. Maier y alberto Bovino ( Cmps). Ediciones Del Puerto 2001. Buenos Aires. Argentina. 105

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CAPITULO II.LAS REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL A QUIEN CORRESPONDE CONOCER DE UN ASUNTO Y EL PROCEDIMIENTO DE ACUERDO CON EL CUAL DEBE SER TRAMITADO Y RESUELTO. 1.- INTRODUCCION. Antes de iniciar los estudios del Derecho Procesal, y para dimensionar de manera general cuales son los grandes objetivos que se persiguen a través de la aplicación de sus normas, se deben estudiar lo que se denominan las reglas de descarte para los efectos de determinar ante qué tribunal acudo para obtener la resolución de un conflicto y como acudo para los efectos de obtener dicha resolución, en caso de no haberse podido resolver éste por la vía autocompositiva y tener que acudir al proceso para su solución. A esta heterotutela y al procedimiento a aplicar, se debe acudir cuando han fracasado los medios autocompositivos, reconociendo las partes su fracaso en obtener una solución del conflicto por sí mismas o lisa y llanamente al verse las partes impedidas por no permitirlo la ley, al encontrarnos ante derechos indisponibles. Estas reglas de descarte que nos darán una visión general de la forma, en cuanto al funcionamiento orgánico y procedimental del Derecho Procesal son las que nos enseñará en clases el fallecido exDecano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz. Cuando se produce un conflicto y se requiere para su resolución el ejercicio de la función jurisdiccional a través del debido proceso. El Derecho Procesal, tiene por finalidad responder fundamentalmente dos interrogantes: ¿Dónde acudo? y ¿sCómo acudo?. 2.- ¿ DÓNDE ACUDO PARA OBTENER LA SOLUCION DEL CONFLICTO? A.- GENERALIDADES. Esta interrogante debe ser contestada, señalándose que, producido que sea un conflicto, sin que haya operado la autotutela y la autocomposición, debe acudirse para su solución a los tribunales establecidos en la ley, a los cuales les corresponde en forma exclusiva conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile que constituye nuestra Carta Fundamental.(En adelante C. Pol.) . En consecuencia, sabiéndose que al producirse un conflicto debe acudirse para obtener su solución a uno de los tribunales establecidos en la ley, debemos indagar ¿cuáles son los tribunales que establece la ley, a quienes debemos acudir para obtener la solución del conflicto? El artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales (en adelante C.O.T.), se encarga de señalarnos cuales son los tribunales que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho Código reviste el carácter de Ley Orgánica Constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de nuestra Constitución Política, en relación con lo establecido en el artículo 4° transitorio de ella. De acuerdo a lo prescrito en el artículo 5° del C.O.T. podemos distinguir las siguientes categorías de tribunales: 1° Ordinarios 2° Especiales y 3° Arbítrales.

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1°.- TRIBUNALES ORDINARIOS. Los Tribunales Ordinarios tienen una estructura jerárquica de carácter piramidal, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema y en su base los jueces de letras, los jueces de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.107 El artículo 5° del C.O.T., establece que integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, los siguientes: a.- La Corte Suprema. Es el máximo tribunal de la República; posee la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, con las excepciones que se establecen en el artículo 82 de la Constitución Política; tiene el carácter de tribunal colegiado y letrado; ejerce su competencia respecto de la totalidad del territorio y tiene su sede en la capital de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 94 del C.O.T.b.- Las Cortes de Apelaciones.- Existen 17 Cortes de Apelaciones (art.54 del C.O.T.), las que tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son ellas los superiores jerárquicos de los jueces de letras, tribunal oral y juez de garantía de su respectiva jurisdicción; tienen el carácter de tribunal colegiado y letrado, ejercen su competencia generalmente respecto de la totalidad de una Región (Art. 55 del C.O.T.) y tienen su asiento en las comunas que establece la ley. (Art. 54 del C.O.T.). c.- Los Tribunales Unipersonales de Excepción.- Estos tribunales unipersonales letrados se encuentran permanentemente establecidos en la ley para conocer de las materias que específicamente establece la ley y son: 1.- El Presidente de la Corte Suprema (art. 53 del C.O.T.) ; 2.- Un Ministro de la Corte Suprema (Art. 52 del C.O.T.) ; 3.- El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago (Art. 51 del C.O.T.) ; 4.- Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva. (Art. 50 del C.O.T.) A partir de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, no se contempla la existencia de tribunales unipersonales de excepción para conocer de las causas criminales dentro del nuevo sistema. d.- Los Jueces de Letras. Estos tribunales unipersonales letrados tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el conocimiento de la generalidad de los asuntos en primera y única instancia, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.). La competencia de los jueces de letras se ha visto notoriamente disminuida con la entrada en vigencia primeramente de los Juzgados Laborales y con posterioridad de los Tribunales de Familia. e.- Los juzgados de garantía. Estos tribunales letrados, están conformados por uno o más jueces, tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el conocimiento de la generalidad de los asuntos penales en el nuevo sistema procesal penal consistentes en la aseguración de los derechos del imputado y demás intervinientes en el nuevo proceso penal y 107

Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales se incorporaron gradualmente a partir del año 2000 y respecto de las diversas Regiones a nuestro ordenamiento jurídico por ser a quienes les corresponde ejercer la jurisdicción penal en el nuevo sistema procesal penal y de allí que ellos se fueron instalando con la antelación prevista en la ley a la fecha en que debía entrar en vigencia el nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio de la Ley 19.665, modificado por la Ley 19.861, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP. De acuerdo con el art. 7 transitorio de la Ley 19.665, las disposiciones que modifican las reglas de competencia en materia penal contenidas en el COT comenzaron a regir sólo una vez que entró en vigencia en la Región respectiva del país el nuevo sistema procesal penal y respecto de los tribunales que conocen de los procesos regidos por esas nuevas normas procesales. Además, se contempla una supresión paulatina de los antiguos jueces de letras del crimen, quedando en la actualidad solo dos de ellos dentro de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.

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conocen dentro de éste del procedimiento simplificado, de los procesos de acción penal privada y del procedimiento abreviado, tienen su asiento una comuna y ejercen su competencia en primera y única instancia en una comuna o agrupación de comunas.(Arts. 14 a 16 del C.O.T.). f.- Los tribunales orales en lo penal, son tribunales colegiados, letrados, tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el conocimiento y fallo, en única instancia de los juicios orales en el nuevo sistema procesal penal, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.).108 2°.- TRIBUNALES ESPECIALES. De acuerdo a lo prescrito en los incisos 3° y 4° del artículo 5° del C.O.T., podemos distinguir dos categorías de tribunales especiales: 1°) Tribunales especiales, que forman parte del Poder Judicial; y 2°) Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial

2.1.

Tribunales especiales, que forman parte del Poder Judicial.

Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los siguientes: a.- Los Juzgados de Familia, los que se rigen en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004. b.- Los Juzgados de Letras del Trabajo y de Cobranza Laboral, los que se rigen en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código del Trabajo (Específicamente, en el Libro V del Código del Trabajo denominado “De la Jurisdicción Laboral”) 109; y c.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Paz, los que se rigen en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de Justicia Militar. Estos Tribunales especiales forman parte del Poder Judicial, los que se rigen en su organización y atribuciones por la disposiciones orgánicas constitucionales especiales precedentemente señaladas, rigiendo para ellos las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales sólo cuando dichas normas orgánicas constitucionales especiales se remitan en forma expresa a él.(Art. 5° inc. 3° del C.O.T.) 2.2.- Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial.

108

Debemos dejar constancia que se contemplaban con anterioridad la existencia de los jueces de letras de menor cuantía, quienes conocían como su nombre lo indica de los asuntos de menor cuantía, los que fueron derogados por el D.L. 2.416 de 10 de Enero de 1979 ; y los jueces de distrito y subdelegación, quienes conocían de los asuntos de mínima cuantía, los que fueron derogados por la Ley 18.776 de 18 de enero de 1989. La competencia que les correspondía a estos tribunales respecto de materias de menor y mínima cuantía les fue entregada a los jueces de letras, salvo que por disposición expresa le hubiere sido asignada dicha competencia a un tribunal especial. 109 Mediante la Ley 20.022 se estableció la existencia de nuevos juzgados de letras del trabajo para conocer de los nuevos procedimientos regidos por un sistema oral, con asiento en las comunas y con el numero de jueces que se indican en el artículo 415 del Código del Trabajo y los juzgados de Cobranza Laboral y Provisional que se prevén en el artículo 416 del Código del Trabajo. El artículo 1º transitorio de la ley 20.087 (D.O.: 3.01.06), sustituido por el artículo 8º de la Ley 20.252 (D.O.: 15.02.08), establece que las modificaciones introducidas por dicha Ley al texto del Código del Trabajo, comenzarán a regir gradualmente en las diversas regiones del territorio nacional, y por ello se el funcionamiento de los nuevos juzgados de letras del Trabajo con la gradualidad que a continuación se señala: en las Regiones III y XII: el 31 de marzo de 2008; en las Regiones I, IV, V y XIV: el 31 de octubre de 2008; en las Regiones II, VI, VII y VIII: el 30 de abril de 2009; en la Región Metropolitana: el 31 de agosto de 2009, y en las Regiones IX, X, XI y XV: el 30 de octubre de 2009.

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El legislador ha establecido otros tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial, pudiendo destacar como los más importantes de ellos, los siguientes: a.- Los Juzgados de Policía Local, los que se rigen en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 15.231 sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, cuyo texto refundido se fijó por el Decreto supremo 307 de 23 de Mayo de 1978, estableciéndose en la Ley 18.287, de 7 de febrero de 1984, el Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, conteniéndose ambos textos legales en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales ; b.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Guerra, los que se rigen en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de Justicia Militar. c.- La Contraloría General de la República, quien a través del Subcontralor General de la República en primera instancia, y el Tribunal de Cuentas, como tribunal colegiado integrado por el Contralor General de la República y dos abogados que se hayan destacado en la vida profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República previa propuesta en terna por el Contralor, en segunda instancia, conoce de los juicios de cuentas fiscales de conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la Constitución Política y artículos 107 y 118 de la Ley 10.336 (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) ; d.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a quien le corresponde conocer a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pueden constituir infracciones a las normas de la libre competencia contenidas en el D.L. 211 de 1973, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado se contiene en el DFL Nº 1 de 2005, contenido en el Apéndice del Código de Comercio. e.- El Director del Servicio de Impuestos Internos, f.- El Director del Servicio Nacional de Aduanas, En estas materias, debemos hacer presente que con fecha 27 de enero de 2009 se publicó en el Diario Oficial la Ley 20.322, que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria, creando Tribunales Tributarios y Aduaneros de primera instancia en diversas comunas con jurisdicción sobre las diversas Regiones del país. De conformidad a lo previsto en el artículo 1º transitorio de esa ley, se contempla la entrada en vigencia en cuatro años contados desde el día primero del mes siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de ello, se contempla la entrada en vigencia escalonada y gradual en uno, dos, tres y cuatro años de los tribunales y respecto de la Región que en cada caso se indica en ese precepto. Es así como por ejemplo, a partir del 1 de Febrero de 2010 comenzó a regir la ley respecto de las Regiones XV de Arica y Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta y III Región de Atacama. Respecto de la Región Metropolitana se contempla el funcionamiento de los nuevos tribunales tributarios y Aduaneros a partir del 1 de Febrero de 2013. g.- Los Alcaldes, quienes deben conocer de los reclamos que se interpongan en contra de resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, sea que provengan del propio Alcalde o de sus funcionarios, de conformidad a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido se fijo en el DFL Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006, contenida en el Apéndice de la Constitución Política. h.- El Tribunal de Propiedad Industrial, que debe conocer de la apelación que se deduzca en los asuntos de oposición, nulidad de registro o de transferencias así como de cualquier reclamación relativa a la validez, efectos o derechos de propiedad industrial, que son conocidos en primera instancia por el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y

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Reconstrucción, de conformidad a lo establecido en el artículo 17 bis C y siguientes del DFL respectivo, publicado en el Diario Oficial de 26 de junio de 2006, que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 19.039 (Ley de Propiedad Industrial) de 25 de enero de 1991 y del Decreto Supremo 177 de 30 de septiembre de 1991, Reglamento de la Ley 19.039. Estos tribunales especiales no forman parte del Poder Judicial y se rigen por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales del Código Orgánico de Tribunales. (Art. 5° inc. 4° del C.O.T.) 3° TRIBUNALES ARBITRALES. Los jueces árbitros se rigen por las disposiciones contenidas en el Título IX del Código Orgánico de Tribunales. Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.(Art. 222 del C.O.T.).La clasificación de los árbitros se efectúa en atención a dos factores: a) La forma en que resuelven el conflicto (esto es, si deben fallar conforme a Derecho o a lo que su prudencia o equidad le dictaren) y b) La manera en que deben tramitar el proceso (esto es, si deben tramitar el asunto de acuerdo al procedimiento que corresponda de acuerdo a la naturaleza del asunto o de acuerdo a las normas que las partes hayan establecido o en su defecto si éstas nada han señalado, conforme a las normas mínimas de procedimiento establecidas en la Ley) . Los árbitros se clasifican en: Árbitros de Derecho son aquellos que deben fallar con arreglo a la ley y se someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.) Árbitros Arbitradores son aquellos que deben fallar obedeciendo a lo que su prudencia y equidad le dictaren y no están obligados a guardar en el procedimiento otras reglas que la que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se establecen el Código de Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar los documentos que le presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.) Árbitros Mixtos son los árbitros de derecho a quienes se les conceden facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, pero que deben pronunciar la sentencia definitiva dando aplicación estricta a la ley.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.) De acuerdo con ello, los árbitros mixtos son aquellos árbitros de derecho que deben fallar con arreglo a la ley, y que tramitan el asunto conforme al procedimiento que la que las partes hayan establecido, y si éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se establecen el Código de Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar los documentos que le presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.) En relación a las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de un árbitro, ellas se clasifican en: Materias de Arbitraje Prohibido: Son aquellos asuntos que, por mandato del legislador, no pueden ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro, debiendo ser resueltos ellos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la ley.(Arts. 229 y 230 del C.O.T)

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Materias de Arbitraje Obligatorio: Son aquellos asuntos que, por mandato del legislador, deben ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro, no pudiendo ser resueltos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la ley, los que carecen de competencia para ello.(Art. 227 del C.O.T) Materias de Arbitraje Facultativo: Son aquellos asuntos que no siendo de arbitraje prohibido u obligatorio, las partes pueden voluntariamente sustraerlos del conocimiento de los tribunales que establece la ley para someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro.(Art. 228 del C.O.T).- Estos asuntos constituyen la regla general, pero requieren de la voluntad de todas las partes del conflicto para sustraerlos del conocimiento de un tribunal ordinario o especial y someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro, lo que se realiza mediante la celebración de un compromiso o cláusula compromisoria. B.- NORMAS PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL ANTE EL CUAL DEBO ACCIONAR O ACUDIR PARA REQUERIR LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO. Para los efectos de determinar el tribunal ante el cual debo accionar o acudir para requerir la solución del conflicto se deben aplicar las siguientes reglas de descarte: 1.- Arbitraje. En primer lugar, debo determinar si el legislador ha establecido que el conflicto es de aquellos en los cuales no es procedente su solución por medio de arbitraje, puesto que en tal caso debo pasar de inmediato a la aplicación de las otras reglas de descarte para determinar, si este debe ser resuelto por un tribunal especial o uno ordinario. En tal caso de arbitraje prohibido se encuentran las cuestiones que versan sobre alimentos; derecho a pedir la separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales; las de policía local; las que se susciten entre un representante legal y su representado ; y aquellas en que debe ser oído el Ministerio Público, las que se establecen en el artículo 357 del C.O.T..A continuación, debo examinar si se trata de una materia de arbitraje obligatorio, puesto que en tal caso deberá procederse a someter el asunto a la resolución del árbitro y no será necesario en consecuencia pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar si corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario. Los casos en que se establece la obligatoriedad de la resolución de un conflicto por parte de un árbitro se encuentran establecidos en el artículo 227 del C.O.T..Finalmente, debo examinar si las partes han celebrado un compromiso o una cláusula compromisoria en un asunto de arbitraje facultativo, puesto que en tal caso ello significa que las partes han sustraído el conocimiento del asunto de los tribunales para los efectos de entregárselos al conocimiento de un árbitro, debiendo acudirse ante éste para la solución del conflicto. En tal caso, las partes no podrían acudir posteriormente ante un tribunal ordinario o especial, si no han resciliado o dejado sin efecto previamente el compromiso o la cláusula compromisoria, puesto que se podría por el demandado oponer la excepción de compromiso para impedir que el tribunal ordinario o especial conozca del asunto. En consecuencia, en este caso no será necesario pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar si corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario, puesto que el conocimiento del asunto deberá ser sometido a la resolución de un árbitro. 2.- Tribunal especial. En segundo lugar, en caso de no ser obligatoria por mandato del legislador o por acuerdo de las partes la resolución del asunto por un árbitro, en una materia que no sea de arbitraje prohibido, debo examinar si el legislador ha establecido un tribunal especial para los efectos que sea éste el encargado de solucionar el conflicto.

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Así por ejemplo, si el conflicto consiste en la Región Metropolitana en el reclamo de un trabajador de despido injustificado para que se ordene el pago de la indemnización se debe acudir a un tribunal del trabajo de acuerdo a lo previsto en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo en relación con el artículo 416 de ese cuerpo legal; si el conflicto pretende la aplicación de una sanción por infracción por parte de un conductor de un vehículo motorizado consistente en un choque en que no hubo personal lesionadas se debe acudir a un juez de policía local de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 letra a) de la Ley 15.231 sobre organización y atribuciones de los jueces de policía local; si el conflicto consiste en la obtención del pago de alimentos para menores o para estos y su madre se debe acudir al Tribunal de Familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 19.968 de Tribunales de Familia y art. 1 de la Ley 14.908 Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y 147 del COT ; etc. En caso que el legislador haya establecido el tribunal especial para la resolución del conflicto en atención a la naturaleza del asunto y/o la calidad de las partes se debe acudir ante él y termina la aplicación de estas reglas de descarte. 3.- Tribunal ordinario. En caso que el asunto no deba ser resuelto por un árbitro o un tribunal especial, debe acudirse ante un tribunal ordinario, a quienes les corresponde residualmente el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.(Art. 5° del C.O.T.).Los tribunales ordinarios se encuentran organizados mediante una estructura piramidal, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema, de ellas dependen las Cortes de Apelaciones, y en la base de esa estructura pirámide se encuentran los jueces de letras, juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral.El territorio jurisdiccional de la Corte Suprema es todo el territorio nacional; de las Cortes de Apelaciones lo es una Región o una parte de ella según el caso; y de los jueces de letras su territorio es una comuna o agrupación de comunas. 3.A.- JERARQUÍA DEL TRIBUNAL ORDINARIO QUE DEBE CONOCER DEL ASUNTO. Establecido mediante la aplicación de las reglas de descarte que un tribunal ordinario debe de conocer el asunto, en primer término debo determinar la jerarquía del tribunal ordinario que debe conocer y resolver el conflicto, lo que se debe realizar mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta. Para los efectos de determinar la jerarquía del tribunal que dentro de esa estructura piramidal debe conocer del asunto se deben aplicar las reglas de la competencia absoluta. En otras palabras, las reglas de la competencia absoluta, que revisten el carácter de orden público, y por ello irrenunciables e inmodificables por las partes, determinan la jerarquía del tribunal que dentro de la estructura jerárquica piramidal debe conocer del asunto. (V.gr. la Corte Suprema, una Corte de Apelaciones, un tribunal de excepción o un juez de letras). Los elementos que el legislador ha considerado para los efectos de determinar la competencia absoluta son los siguientes: a.- La Cuantía.(Art. 115 C.O.T.) En materia civil, la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada.

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En materia penal, la cuantía se determina por la pena que el delito lleva consigo.- Los delitos en atención a la pena que lleva consigo, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del Código Penal. b.- La Materia, que no es más que la naturaleza del asunto disputado.(Arts. 130 y 131 del C.O.T.) c.- El Fuero, es la calidad de las partes que intervienen en el conflicto para los efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe resolver el asunto. El Fuero, en atención a la mayor o menor dignidad de las personas que intervienen en el asunto, se clasifica en: c. a. Fuero Mayor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal unipersonal de excepción (Art. 50 N° 2 C.O.T.), el que no recibe aplicación en el nuevo sistema procesal penal; c. b. Fuero Menor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un juez de letras (Art. 45 N° 2 letra g).El fuero se encuentra consagrado para proteger a la parte del conflicto que no se encuentra constituida en dignidad, puesto que se estima que a mayor jerarquía es mayor la independencia del tribunal para los efectos de resolver el asunto. Existen asuntos en los cuales no cabe considerar la existencia del fuero para los efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, los que se indican en el artículo 133 del C.O.T..Las reglas de la competencia absoluta antes señalada se caracterizan porque deben ir aplicándose una en pos de la otra, y siempre con el efecto de ir elevando mediante su aplicación la jerarquía del tribunal que debe de conocer el asunto. Aplicadas las reglas de la competencia absoluta queda determinada la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto. Finalmente, tratándose de los asuntos penales será menester para determinar el tribunal competente considerar el factor tiempo, esto es, la fecha en la cual se cometió el delito.110 3.B.- TRIBUNAL ORDINARIO QUE DENTRO DE UNA DETERMINADA JERARQUÍA DEBE CONOCER DEL ASUNTO. Establecida la jerarquía del tribunal ordinario que debe de conocer el asunto mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta, debe determinarse cual tribunal dentro de esa jerarquía debe de 110

Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales que integran el nuevo sistema procesal penal solo poseen competencia y los Fiscales pueden investigar los delitos que se hubieren cometido a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP. El cronograma original para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal nuestro país era el siguiente: FECHA ENTRADA EN VIGENCIAREGION 16 Diciembre 2000Coquimbo y Araucania16 Octubre 2001Antofagasta, Atacama y Maule16 Octubre 2002Metropolitana16 Octubre 2003Tarapacá,Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins; Bío-Bío; Los Lagos; Aysén, Magallanes y Antártica Chilena. Dicho cronograma, luego de la modificación que se introdujera por la Ley 19.762, publicada en el diario Oficial de 13 de Octubre de 2001, a los artículos 1º transitorio de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP, fue el siguiente: FECHA ENTRADA EN VIGENCIAREGION 16 Diciembre 2000Coquimbo y Araucanía16 Octubre 2001Antofagasta, Atacama y Maule16 Diciembre 2002Tarapacá, Aysén, Magallanes y Antártica Chilena.16 Diciembre 2003Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins;Bío-Bío; y Los Lagos; 16 Diciembre 2004Metropolitana de Santiago

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conocer del asunto. En otras palabras y desde un punto de vista práctico, mediante las reglas de la competencia relativa debe determinarse cuál de las Cortes de Apelaciones o de los diversos jueces de letras que existen a lo largo del país es el competente para conocer del asunto. Así por ejemplo, si se determinó mediante las reglas de la competencia absoluta que es competente un juez de letras, debe mediante la aplicación de las reglas de la competencia relativa determinarse si es competente por ejemplo un juez de letras de Arica, Santiago, Valparaíso, La Serena, Temuco, etc.De allí que mediante la aplicación de las reglas de la competencia relativa se determina cual tribunal dentro de una determinada jerarquía (preestablecida por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta) es el competente para conocer del asunto. Las reglas de la competencia relativa tienen como elemento el territorio, que más que un espacio físico consiste en la aplicación de una serie de reglas para determinar el tribunal de cual territorio jurisdiccional ha de conocer el asunto. Las reglas de competencia relativa se vinculan directa y exclusivamente con el elemento territorio. Éste, a juicio de don Mario Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende cualquier aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá competencia para conocer de un asunto. De acuerdo con ello, el territorio para los efectos de determinar la competencia relativa no es más que los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del lugar de una determinada jerarquía que debe conocer de un asunto. Para determinar la competencia relativa es menester distinguir entre asuntos penales y civiles, y en estos, subdistinguir los asuntos civiles contenciosos y los no contenciosos. a.- Asuntos contenciosos civiles. Las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos, en única o primera instancia, y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía, se caracterizan por ser de orden privado, y en consecuencia renunciables y modificables por las partes. El medio que se contempla por el legislador para que las partes puedan modificar las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles es la prórroga de la competencia. La prórroga de la competencia es el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del cual, en la primera instancia de los asuntos civiles contenciosos que se tramitan ante tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal ordinario que no es el naturalmente para conocer de él en razón del elemento territorio. La prórroga de la competencia se puede verificar en forma expresa o tácita. La prorroga expresa es la convención en virtud de la cual las partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato mismo o en un acto posterior, designando con toda precisión el juez a quien se someten. De acuerdo con ello, la prorroga expresa se puede verificar en el mismo contrato, cuando las partes insertan dentro de éste una cláusula sometiéndose a la competencia de determinados tribunales para la resolución de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con motivo de su celebración, o en un acto posterior a la celebración del contrato, puesto que en el evento que no se hubiere contemplado la estipulación de la prorroga al celebrarse el contrato, no existe inconveniente alguno para que se convenga en ella mediante un acto posterior, en cuyo caso deberá en éste contemplarse la materia respecto de la cual se efectúa y el tribunal para ante el cual se prórroga la competencia.

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La prorroga tácita es aquella contemplada por parte del legislador con motivo de las conductas que las partes hayan realizado en el proceso. Para establecer la existencia de la prorroga tácita es menester distinguir entre el demandante demandado. a.-

y

La prorroga tácita del demandante.

Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda. En este caso debe darse a la expresión “demanda” un sentido genérico como de cualquier solicitud que se formula por el actor al tribunal que no es el naturalmente competente y no sólo la del escrito de demanda en los términos contemplados en el artículo 254 del C.P.C..En consecuencia, debe entenderse que prórroga la competencia no sólo el actor que acude a interponer la demanda ante un tribunal que no es el naturalmente competente, sino que también aquel que solicita ante él una medida prejudicial ya sea propiamente tal, probatoria o precautoria; una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en una acción de desposeimiento. b.-

La prorroga tácita del demandado.

Se entiende que el demandado prórroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez. Ello significa que el demandado debe como primera gestión que efectúa en el juicio alegar la incompetencia relativa del tribunal. En consecuencia, si el demandado comparece al proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra la incompetencia relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin oponer excepciones dilatorias, se entenderá que ha prorrogado tácitamente la competencia. En consecuencia, la prórroga tácita de la competencia siempre se realiza con motivo de actuaciones que el demandante y demandado realizan dentro del proceso. Los efectos que genera la prórroga de la competencia consisten en que un tribunal que no era el naturalmente competente para conocer del asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él. Producida la prórroga de la competencia, ya sea expresa o tácita, no podrán las partes alegar la incompetencia relativa del tribunal que naturalmente no era el competente, pero que ha pasado a tener una competencia prorrogada. Las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar en un asunto civil contencioso, cual tribunal de una determinada jerarquía, en razón del territorio, será competente para conocer del asunto, son las siguientes: 1º Se debe determinar si existe o no prórroga de la competencia. Si se ha pactado, a ella hemos de atenernos.2º A falta de prórroga de competencia, será necesario especificar si existen o no disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto. En el primer caso, a esas reglas habremos de atenernos.- Los arts. 139 y sgtes del C.O.T. establecen diversas reglas especiales al efecto.

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3º A falta de reglas especiales, hemos de estudiar la naturaleza de la acción deducida, de acuerdo a las prescripciones del Código Civil, cuerpo de leyes que las clasifica en inmuebles, muebles y mixtas; las que para los efectos de determinar la competencia se contemplan en los arts. 135, 137 y 138 del C.O.T. 4º Finalmente, a falta de todas las reglas precedentes, y como norma residual, se entiende que será competente para conocer del asunto el tribunal del domicilio del demandado. Así lo prescribe el Art. 134 C.O.T. en cuya virtud "en general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales". b.- Asuntos no contenciosos civiles. Las reglas de la competencia relativa en los asuntos no contenciosos civiles se caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia irrenunciable e inmodificable por las partes.- En los asuntos no contenciosos civiles no procede la prórroga de la competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos contenciosos civiles en el artículo 182 del C.O.T.Las reglas de descarte para determinar el tribunal que dentro de una determinada jerarquía debe conocer de un asunto civil no contencioso, esto es, en que no se promueve conflicto entre partes, y respecto de los cuales no cabe la prórroga de la competencia, son las siguientes: 1º Determinar si el legislador ha establecido una norma especial en atención al elemento territorio, las que se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155 C.O.T., en cuyo caso a ella hemos de atenernos; y 2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que concede competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga su domicilio el solicitante o interesado. (Art. 134 C.O.T.) c.- Asuntos penales. Las reglas de la competencia relativa en los asuntos penales, al igual que en los asuntos no contenciosos civiles se caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia irrenunciables e inmodificables por las partes.- En los asuntos penales, al igual que en los asuntos no contenciosos civiles no procede la prórroga de la competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos contenciosos civiles en el artículo 182 del C.O.T, y se prohíbe expresamente respecto de los asuntos penales en el artículo 9° del Código de Procedimiento Penal y .Para determinar la competencia relativa en los asuntos penales, el legislador procesal distinguió respecto de los delitos cometidas dentro del territorio nacional entre unidad y pluralidad de delitos y, respecto de estos últimos, entre delitos conexos y los inconexos o independientes. Adicionalmente, formuló reglas referentes a la competencia de los tribunales en el conocimiento de ciertos delitos cometidos en el extranjero. De acuerdo con ello, las reglas de descarte en materia de competencia relativa para determinar el tribunal competente para conocer de un asunto en materia penal son las siguientes: 1.

DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO.-

En nuestro país rige el principio de la territorialidad (Arts. 1º C.P.P. y 6º. C.P.), en razón del cual, la ley penal sólo rige en Chile y en su territorio afecta a todos los habitantes, sean chilenos o extranjeros. Sin embargo, también hemos visto que existe una importante excepción, contemplada en el Art.6°. C.O.T. y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden conocer de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

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A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: " “de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de conocimiento de los tribunales chilenos, serán ejercidas, respectivamente, por los Tribunales de Garantía y Orales en lo Penal de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.” Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, se debe determinar un turno y corresponderá el conocimiento del asunto al tribunal de garantía y tribunal oral en lo penal que esté de turno en el mes en que se inicie el procedimiento. Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar mensualmente. En el nuevo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 19.806, publicada en Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, la investigación de los delitos previstos en la Ley de Seguridad del Estado perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos, ya sean naturales o nacionalizados y por extranjeros al servicio de la República, será dirigida por el fiscal adjunto de la Región Metropolitana que sea designado por el Fiscal Regional Metropolitano que tenga competencia sobre la comuna de Santiago, con arreglo al procedimiento señalado por esta ley, sin perjuicio de las potestades del Fiscal Nacional que contempla la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. 2.-

DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL.

Para determinar el tribunal competente respecto de delitos cometidos dentro del territorio nacional es menester aplicar las siguientes reglas: 1.- Comisión de un solo delito. Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la iniciación del proceso. El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución". En el nuevo proceso penal, el juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. Sin perjuicio, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia. 2. Comisión de varios delitos. Enseguida, el legislador procesal orgánico se encarga de establecer una serie de reglas en que distingue entre los delitos de igual gravedad, los de distinta gravedad, los delitos conexos y los delitos inconexos. a) Delitos independientes de igual gravedad.La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual gravedad los que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito.

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Si se cometen varios delitos de igual gravedad en un solo territorio jurisdiccional, será competente para conocer de todos ellos el tribunal de ese territorio jurisdiccional. Si se cometen varios delitos de igual gravedad en distintos territorios jurisdiccionales, se aplica el Art.158 C.O.T. que nos señala que "si un individuo hubiere cometido delitos en diversos territorios jurisdiccionales será juzgado por el juez de aquel en que cometió el último delito". b) Delitos independientes de distinta gravedad.A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el reo hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o, en su defecto, el último simple delito" c) Delitos conexos.El Código Orgánico de Tribunales señala en su Art.165 qué entiende por delitos conexos: "Considéranse delitos conexos: 1º

Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto entre ellas; 3º

Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su ejecución, y



Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos".

En el antiguo procedimiento penal, por regla general, cada crimen o simple delito de que conozca un tribunal es materia de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción en los delitos conexos, ya que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el sumario, primera fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, es único. En el antiguo texto del Art.164 del C.O.T. se señala que tribunal es competente para conocer de los delitos conexos sometidos a lo que denomina "fuero común”o tribunales ordinarios: "En caso de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para conocer de todos ellos, en un solo proceso: 1º

el de la comuna en que se hubiere cometido el delito de mayor gravedad;



si todos los delitos fueren de igual gravedad, el de la comuna en que se cometió el último delito;

3º si no se supiere cual fue el último delito, el de la comuna en que se cometió uno de ellos y que primero hubiere comenzado a instruir el proceso; 4º si varios jueces hubieren comenzado a instruirlo a un mismo tiempo, aquel que fuere designado por la respectiva Corte de Apelaciones, o por la Corte Suprema, si los jueces dependen de diversas Cortes de Apelaciones". En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo son (independientes ), prescribe el Art.163 C.O.T. del antiguo texto, que "si no se pudiere establecer con precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez que primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas respecto de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la investigación, se aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente".

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En el nuevo proceso penal, para los efectos de determinar la competencia no se efectúa ninguna distinción entre delitos independientes de acuerdo a su gravedad y no se contempla la existencia de delitos conexos. Al efecto, los arts. 185 del NCPP y 159 del C.O.T. establecen que si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados. En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento. Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes de conformidad al artículo 157. En dicho evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo.". Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a determinar el tribunal que va a conocer del asunto. Si de la aplicación de esas reglas hemos llegado a establecer que dentro del territorio jurisdiccional existe un sólo tribunal de la misma jerarquía para conocer del asunto no existirá inconveniente alguno, y podremos deducir derechamente la demanda en materia civil y la denuncia o querella en materia penal directamente ante él. Sería el caso por ejemplo, si determinamos que es competente para conocer del asunto un juez de letras de la Comuna de Buin de la Región Metropolitana, de la comuna de Quilpue, Villa Alemana, Casablanca, La Ligua, Petorca, Putaendo, Calera, Limache o Isla de Pascua en la Quinta Región, etc., lugares en los cuales sólo existe un juez de letras. Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una comuna o agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente, todos igualmente competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la Comuna de Santiago en que existen 30 jueces de letras en lo civil, por ejemplo. En el caso del nuevo sistema procesal penal, no será necesario aplicar las normas de distribución de causas cuando se determinare que es competente un juzgado de garantía integrado por más de un juez, dado que no existen con competencia respecto de una misma comuna como acontece en el antiguo sistema diversos juzgados de garantía, sino que tan sólo un juzgado, que puede estar compuesto por diversos jueces. Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos tribunales o jueces va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las reglas anteriores, todos son competentes. 3.- LAS REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS Y DEL TURNO.Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes.

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De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia en la actualidad, podemos señalar que las reglas de distribución de causas no son reglas de la competencia relativa, sino que sólo medidas de orden establecidas en virtud de facultades económicas destinadas a producir una adecuada distribución del trabajo. No obstante, estas reglas de distribución de causas son de orden público, no pudiendo ser modificadas por la voluntad de las partes, debiendo el tribunal abstenerse de admitir a tramitación las demandas que no las respeten, pudiendo ser sancionado el tribunal que haga caso omiso de ellas en virtud de las facultades disciplinarías. 1.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles contenciosos.Es necesario, previamente, determinar si los tribunales competentes se encuentran en comunas que son asientos de Corte de Apelaciones o comunas que no lo son. 2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla del turno de acuerdo a los incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del C.O.T.:

2.2.

Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla de distribución de causas de acuerdo al artículo 176 del C.O.T.. 2.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles no contenciosos.Respecto de los asuntos judiciales no contenciosos siempre debe aplicarse la regla del turno, sin importar si los dos o mas jueces de letras sean o no asiento de Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 179 del C.O.T.. En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago de acuerdo con el precepto legal citado existen cinco juzgados de letras civil de turno semanal y se podía acudir con el asunto judicial no contencioso ante cualquiera de ellos.- Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 9 de Diciembre de 1991 dictó un Auto Acordado, que aparece publicado en el Diario Oficial de 23 de Diciembre de 1991, mediante el cual estableció que “a contar del 2 de Marzo de 1992, todas las demandas de asuntos no contenciosos y demás materias propias del turno o no afectas actualmente a distribución, de competencia de los Juzgados de Letras en lo Civil de Santiago, deberán ser ingresadas por los interesados en la Oficina de Distribución de causas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, para su incorporación y registro en los libros respectivos y para su distribución entre los juzgados de turno en la semana de su presentación. 3.

Reglas de distribución de causas en los asuntos penales.-

A este respecto, en el antiguo procedimiento penal, es menester distinguir entre comunas o agrupaciones de comunas que son asiento de Corte de Apelaciones de las que no lo son. 3.1.

Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.

Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en que comienza el procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.): a) Si el procedimiento penal comienza por querella, de la distribución de causas:.-(Art. 180 inc 1° del C.O.T. del antiguo articulado del C.O.T.) b) Si el procedimiento penal comienza por denuncia, se aplica siempre la regla del turno, exista o no Corte de Apelaciones en la comuna o agrupación de comunas respectiva;

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c) Si el procedimiento penal comienza de oficio por el tribunal a través de un autorequerimiento, si el tribunal se encuentra de turno, a éste corresponderá conocer del asunto. Empero, si el tribunal no está de turno debe, en todo caso, practicar o hacer practicar las denominadas "primeras diligencias del sumario", que ordena efectuar el Art.60 C.P.P. a todo tribunal que tenga competencia penal. d) Si el procedimiento penal comienza a requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo 175 del C.O.T. del antiguo articulado del C.O.T.3.2.

Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.

Si la comuna o agrupación de comunas de los jueces de letras no es asiento de Corte de Apelaciones, se aplica la regla del turno, cualquiera que sea la forma en que el procedimiento sea incoado. En el nuevo sistema procesal penal, la distribución de causas entre los jueces de los juzgados de garantía se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del presidente, o solo por éste último, según corresponda. (art. 15 C.O.T.). En el inciso final del art. 175 del C.O.T., se estipula expresamente que la regla del turno no se aplicará a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo penal, los cuales se regirán por las reglas especiales que los regulan. Dicha regla es del todo lógica si se tiene presente que no se contempla la existencia de más de un juzgados de garantía y tribunal oral dentro de un mismo territorio jurisdiccional para hacer necesario aplicar las reglas de distribución de causas.. III.- ¿ COMO ACUDO ANTE LOS TRIBUNALES PARA OBTENER LA SOLUCION DEL CONFLICTO ?.Los tribunales para los efectos de resolver los conflictos ejercen la función jurisdiccional, la que se delimita en su ejercicio respecto de cada tribunal por la competencia de acuerdo con las reglas de descarte antes señaladas. Para que los tribunales ejerzan la función jurisdiccional, se requiere que las partes del conflicto acudan a los tribunales requiriéndoles su intervención por medio del ejercicio de la acción. Mediante el ejercicio de la acción el actor requiere a los tribunales que le satisfagan la pretensión, a lo cual no ha accedido la parte demandada. Los tribunales deben resolver el conflicto por medio de un proceso, el que se desarrolla a través de las formas externas que el legislador determina mediante la consagración de un procedimiento. Nuestro Constituyente establece expresamente la necesidad de que exista un proceso para la solución de un conflicto por medio de la dictación de una sentencia por parte del tribunal y que dicho proceso se desarrolle de acuerdo con el procedimiento racional y justo establecido por el legislador. Al efecto, establece el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Carta Fundamental que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”. Nuestro legislador ha establecido diversas procedimientos normas para la solución de un conflicto, tanto en materia penal y civil, de acuerdo con la naturaleza del asunto. En consecuencia, existen diversas reglas de descarte que deberemos aplicar en materia civil y penal para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un conflicto, puesto que este varía de acuerdo con la naturaleza de un asunto.

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1.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil contencioso. Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto. En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial, para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución. Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T.; respecto de los juzgados laborales se contemplan procedimientos especiales para la tramitación de los asuntos laborales en los párrafos 2°, 3° y 4° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo; respecto de los Tribunales de Familia se contempla un procedimiento común y diversos especiales en la Ley 19. 968; etc.En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican. Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece en el Libro III del Código de Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene una aplicación especial como procedimiento especial en los diversos casos que se enumeran en el artículo 680 del C.P.C..b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si cabe dar la aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza de la acción deducida. En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya sea en una ley especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos apreciar si procede darle la aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1° del art. 680 de C.P.C.De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto de otra regla especial, a los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.” c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación general al juicio sumario, deberá aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía para la solución del conflicto. El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con la naturaleza de la pretensión hecha valer por el actor.

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El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo establecido en el artículo 3° del C.P.C.- Así por ejemplo, si se desea rendir una prueba testimonial, acompañar un documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas en esos procedimientos, se deberán aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en el juicio ordinario. 2.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil no contencioso. Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil no contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la tramitación del asunto civil no contencioso. El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a partir de su Título II, ha establecido diversos procedimientos especiales para la tramitación de distintos asuntos civiles no contenciosos Así por ejemplo, en el párrafo 3, Título VIII del Libro IV del C.P.C. se regula la dación de posesión efectiva de la herencia testada ante los tribunales ordinarios y en la Ley 19.806 se regula la posesión efectiva de la herencia intestada ante el Registro Civil. b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento de general aplicación que se contempla en el Titulo I del Libro IV del CPC para la tramitación de los asuntos no contenciosos. 3.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal. Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal debemos aplicar las siguientes reglas de descarte: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto. En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución. Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T., a quienes por regla general les corresponde conocer de las faltas; respecto de los Tribunales Militares se contempla en el Libro II del Código de Justicia Militar procedimientos penales especiales militares para tiempo de paz y tiempo de guerra ; etc.-

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En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican. Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento de falta de ebriedad o de manejo bajo estado de ebriedad contemplado en la ley de alcoholes o en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, como ocurre con el procedimiento de faltas para los casos en que ellas son conocidas por los jueces del crimen.. b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida. Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas. De las faltas como hemos visto precedentemente conocen por regla general los jueces de policía local y excepcionalmente los jueces del crimen, debiendo en tal caso aplicar los procedimientos especiales ya señalados. Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal mixta. Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la parte agraviada con el delito (Art. 11 C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 572 del C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro III De los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Penal. Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal se ejercita por cualquier persona capaz a nombre de la sociedad para obtener el castigo del delito. (Art. 11 C.P.P.) y el procedimiento puede iniciarse por la interposición de una querella, una denuncia, por requisición del Ministerio Público o por pesquisa judicial (Art. 81 C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es el procedimiento de juicio ordinario sobre crimen o simple delito de acción penal pública, contemplado en el Libro II del Código de Procedimiento Penal. Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Libro II del C.P.P. el Juicio Ordinario Penal, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial. El Juicio Ordinario Penal se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos a una norma especial.Los crímenes o simples delitos de acción penal mixta son aquellos en que la acción penal sólo puede ser ejercitada por las personas que establece la ley (Art. 19 C.P.P.) y el procedimiento sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.

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4.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal dentro del nuevo sistema procesal penal. Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal debemos aplicar las siguientes reglas de descarte: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. El legislador, en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto. En cuanto a los procedimientos penales especiales se contienen en la Ley 19.806, publicada en el diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, una serie de normas adecuatorias que contemplen la forma en la cual se regulará la tramitación de esos procedimientos especiales en el nuevo sistema procesal penal, debiendo tener presente que entendemos que a partir de la entrada en vigencia en todos los procesos penales, excluidos los procedimientos penales militares, le corresponderá llevar a cabo la investigación al Ministerio Público por el mandato contenido en el artículo 83 de la Carta fundamental. b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida. Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas. b.1. FALTAS. De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos: a.- Procedimiento monitorio. Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas respecto de las cuales pide el Fiscal ser sancionadas sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP b.- Procedimiento simplificado. Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que debieren sancionarse sólo con pena de multas por ser la pena solicitada por el fiscal 111 (Art. 388 NCPP inc. 1), como también respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere el presidio menor o reclusión menor en su grado mínimo (Art. 388 inc.2).Asimismo, se aplicará el procedimiento simplificado respecto de las faltas que debieren sancionarse sólo con pena de multa, pero solo en caso que dentro del procedimiento monitorio se hubiere reclamado por el imputado dentro del plazo legal. Art. 392 inc. final NCPP b.2. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS. Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso penal, en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal pública previa instancia particular.

111

Respecto de las faltas sancionadas solo con pena de multa se debe aplicar el procedimiento monitorio

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Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y Ejecución del Código Procesal Penal. Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas que determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia o por querella. ( art 172 NCPP). El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es: a.- El procedimiento abreviado.( art. 406 NCPP) El procedimiento abreviado se aplica si concurren los siguientes requisitos copulativos: a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no requiriere la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuera su entidad o monto, ya fueren ellas, únicas, conjuntas o alternativas; y a.2. El imputado, en conocimiento de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, debe haber aceptado los hechos y manifestado su conformidad con la aplicación de este procedimiento. b.- El procedimiento simplificado. (art. 388 NCPP). El procedimiento simplificado se aplica respecto de los simples delitos respecto de los cuales el Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo y no recibiere aplicación el procedimiento abreviado.c.- El juicio oral.- ( arts. 281 y sgtes). El juicio oral constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal penal, y se encuentra contemplado en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial. El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405 y 415 del NCPP). Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular son aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el Ministerio Público sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.

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CAPITULO III.EL DERECHO PROCESAL. 1.- CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL. Respecto del Derecho Procesal pueden darse diversas definiciones, pudiendo distinguir las que ponen énfasis en los conceptos de acción, jurisdicción y proceso, como aquellas que tienen el carácter de meramente descriptivas. “Como nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derecho Procesal, desde un punto de vista aplicable fundamentalmente al Derecho Procesal Civil, podemos citar la siguientes definiciones: “Para Chiovenda es el “conjunto de normas que regulan la acción de la ley en el proceso y particularmente la relación procesal”. “Para Goldschmidt es el conjunto de normas relativas al “método que se sigue ante los Tribunales con el fin de que se reconozca frente al Estado la existencia del derecho a ser tutelado jurídicamente y a que se otorgue esa tutela, si el derecho que se invoca existe.” Rosemberg lo estima como “el conjunto de las normas que tienen por objeto las instituciones de jurisdicción, los presupuestos y forma de procedimiento que se realizan ante las mismas y los presupuestos, formas y efectos de los actos de jurisdicción”. Guasp dice que: “derecho procesal no quiere decir otra cosa que derecho referente al proceso: conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o recaen sobre él. En este sentido el Derecho Procesal se nos ofrece como una parte del total ordenamiento jurídico caracterizado por la institución específica a que se refiere.” Para Carnelutti es el “conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del proceso”. Alsina, por último, expresa que el “Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”y agrega “Estas normas que en su conjunto forman el Derecho Procesal , reciben el nombre de leyes procesales.” Ahora bien, como concepto de Derecho Procesal Penal y sin perjuicio de lo que se dirá acerca de la unidad del Derecho Procesal, hemos elegido la de Giovanni Leone quien señala que “es el conjunto de normas encaminadas a la declaración de certeza : a) de la “notitia criminis”(es decir, la declaración de certeza del delito e inflicción de la pena) ; b) a la declaración de certeza de la peligrosidad social y a la aplicación de las medidas de seguridad ; c) a la declaración de certeza de las responsabilidades civiles conexas al delito y a la inflicción de las consiguientes sanciones y d) a la ejecución de la providencia.”).112 En nuestro derecho, podemos citar las definiciones de don Fernando Alessandri Rodríguez, quien nos señala que “el Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia la organización y las 112

Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera Ruiz.-

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atribuciones de los tribunales y las reglas a que están sometidos en su tramitación los asuntos que se han entregado a su conocimiento.” “Puede dividirse en tres partes: 1.- La organización y atribuciones de los tribunales; 2.- El derecho procesal civil que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos civiles sometidos a los tribunales; y 3.- El derecho procesal penal que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos penales. 113 Don Hugo Pereira Anabalón define el Derecho Procesal como “la ciencia jurídica cuyo objeto es el estudio sistemático de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado.”. 114 En la actualidad, si consideramos, como hemos visto en el Capítulo I, que la ciencia procesal es aquella que se preocupa de la solución de los conflictos, uno de cuyos principales medios para ello es el proceso, debería ponerse énfasis en considerar una definición que se dirigiera al logro de esa finalidad compositiva, la que puede ser alcanzada tanto dentro como fuera del proceso. En este sentido, podemos definir el Derecho Procesal como la rama del derecho que estudia la organización y las atribuciones de los tribunales, los diversos medios para lograr la solución de los conflictos, y en particular, el debido proceso y las reglas conforme a las cuales debe éste desarrollarse para la justa y racional solución de los conflictos.” 2.- CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL.El Derecho Procesal se ha solido clasificar para los efectos de su estudio en Derecho Procesal Orgánico y Derecho Procesal Funcional. En el Derecho Procesal Orgánico se aborda el estudio de las normas referentes a la función jurisdiccional y la competencia, la organización y atribuciones de los tribunales y los Auxiliares de la Administración de Justicia. Las principales normas del Derecho Procesal Orgánico se encuentran contenidas en: 1°.- La Constitución Política de la República de 1980, particularmente en: a)Capítulo VI denominado “Poder Judicial”, que reproduce casi sin mayores variaciones las normas contenidas en la Constitución de 1925, sin perjuicio de tener presente la modificación introducida a la composición de la Corte Suprema por la Ley 19.541 publicada en el Diario Oficial de 22 de Diciembre de 1997 ( arts. 76 a 82); y b)Capítulo VII Ministerio Público, introducido por la Ley 19.519, publicada en el Diario Oficial de 16 de Septiembre de 1997, sin perjuicio de tener presente las normas que sobre la vigencia de este Capítulo se contemplan en los artículos 8 y 9 transitorio de la Constitución.( arts. 83 a 91 de la Constitución y LOCA 19.640 del Ministerio Público)

113

Fernando Alessandri. Colección Apuntes de Clases. Código Orgánico de Tribunales. Editorial Jurídica de Chile.1961 Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 5. Editorial Jurídica Conosur.1993. 114

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2°.- El Código Orgánico de Tribunales. Además, las normas del Derecho Procesal Orgánico se contienen en el “Código Orgánico de Tribunales, resultado de la autorización conferida al Presidente de la República por el artículo 32 de la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y complementaron, delicada labor que fuera encomendada por el Gobierno a la Universidad de Chile, por intermedio de la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, por decreto de 19 de agosto de 1942. Desde la vigencia de este Código, el 9 de julio de 1943, ha experimentado numerosísimas modificaciones. Las últimas modificaciones más trascendentes que se introdujeron al Código Orgánico de Tribunales son las contempladas en la Ley 19.665, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 2.000, la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2.001, y la Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2003, las que revisten particular trascendencia porque son las que tienen por objeto adecuarlo al nuevo sistema procesal penal, y por ello sus normas en lo que dice relación con la modificación de la competencia en materia procesal penal entraron en vigencia en forma simultánea en las diversas regiones del país para dicho nuevo sistema. Este Código, por imperio de los artículos 77 permanente y 4° transitorio de la Constitución, es Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial115. Las leyes que tengan por objeto modificar el Código Orgánico de Tribunales se encuentran afectas al control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 N° 1 de la Constitución. Sin embargo no nos es posible confundir el concepto genérico de ley orgánica constitucional con el de Código Orgánico de Tribunales. Sobre el particular, en primer lugar, es necesario precisar: ¿que entendemos por ley orgánica constitucional? Como nos ha señalado la doctrina, dentro de la Constitución de 1980, es posible distinguir las siguientes categorías de leyes: 1º.- Las leyes interpretativas de la Constitución; 2º.- Las leyes orgánicas constitucionales; 3º.- Las leyes de quórum calificado; y 4º.- Las leyes ordinarias.116 Las materias cuya determinación se confía a las leyes orgánicas constitucionales se contemplan en los arts. 18, 26, 47 y 49 (sistema electoral público); 19 Nº 11 inc. 5º (enseñanza); 19 Nº 15 inc. 5 (partidos políticos); 19 Nº 24 inc. 7 (concesiones mineras); 44 (estados de excepción constitucional); 55 (Congreso Nacional); 77 (organización y atribuciones de los tribunales); 84 (organización y atribuciones del Ministerio Público); 92 inc. final (organización, funcionamiento, planta de remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional ); 95 inc. final (organización y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones; 99 inc. final (Contraloría General de la República); 105 ( Fuerzas Armadas y Carabineros); 108 (Banco Central); 110º (Creación, supresión y

115

.Hugo Pereira Anabalón.Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 47. Editorial Jurídica Conosur.1993 116 Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. Y Humberto Nogueira. Derecho constitucional Tomo II. Página 158. Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.

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denominación de regiones, provincias y comunas, modificación de limites así como fijación de capitales y provincias); 116 inc. 3º (Consejo económico social provincial); 118 (Municipalidades) 117 Nuestro Tribunal Constitucional nos ha señalado que “no ha estimado necesario nuestro sistema jurídico definir el alcance conceptual de ley orgánica constitucional. Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso su contenido específico diferenciándola por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos complementarios indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de una determinada ley orgánica constitucional”.118 Para determinar el contenido específico que deben tener las materias reservadas a las leyes orgánicas constitucionales, es necesario recurrir al espíritu del constituyente al incorporarla a nuestro sistema jurídico, reflejado en su objetivo, en los preceptos que las consagran y en sus características esenciales. 119

La competencia se limita al control de constitucionalidad, no pudiendo el Tribunal Constitucional emitir juicio de mérito sobre ella. 120 La interpretación que se efectúa en cuanto a las normas que revisten el carácter de ley orgánica constitucional es restrictiva, por cuanto no debe extenderse el ámbito de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales mas allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clase de leyes para su aprobación, modificación o derogación. 121 En atención a lo anterior, es que la doctrina ha definido las leyes orgánicas constitucionales atendiendo a los requisitos formales que se requieren para su aprobación, puesto que su contenido específico debe ser analizado caso a caso según la ley orgánica constitucional respectiva, teniendo presente los criterios antes señalados. Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que versan sobre materias expresamente previstas en el texto de la Constitución, las que requieren ser aprobadas por los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Ellas son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. 122 La razón de esta conceptualización basada en lo formal se justifica por la gran dificultad para encontrar rasgos sustantivos o materiales sobre los cuales pueda construirse una definición comprensiva de las más de 17 leyes orgánicas constitucionales que tratan materias de diversa índole y que se contemplan con diversos grados de extensión.123 En segundo lugar, respecto de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal, debemos tener presente que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional en materia procesal es posible distinguir la existencia de dos tipos de leyes: 117

Alejandro Silva Bascuñan. Tratado de Derecho constitucional. Tomo VII. Congreso Nacional. La función legislativa. Pág. 27. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición.2.000. 118 Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 4 Protesto de Letras. 119 Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 7 Protesto de Letras. 120 Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras. 121 Sentencia 28 Septiembre de 1999.Rol Nº293 Ministerio Público. 122 Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. y Humberto Nogueira. Derecho Constitucional Tomo II. Página 158. Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.En el mismo sentido, se pronuncia Tribunal Constitucional en Sentencia 3 de Diciembre de 1990.Rol Nº115 Ley de Pesca. 123 En este sentido se pronuncia Patricio Zapata L. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pág. 106. Corporación Tiempo 2.000. Primera edición. 1994.

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a.- Las leyes orgánicas constitucionales. b.- Las leyes de rango común. Debemos advertir que esta clasificación no se efectúa en cuanto a la jerarquía de esas leyes, por cuanto no existe una diferenciación especial por este concepto respecto de ellas, sino que se basa en los diversos requisitos formales, informes y controles preventivos que deben concurrir para la aprobación de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal. 124 De acuerdo a lo previsto en el artículo 77 de nuestra a Carta Fundamental revisten el carácter de ley orgánica constitucional: a.- La que determina la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. b.- La que determina las calidades que respectivamente deben tener los jueces y el número de años que deben haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas como ministros de Corte o jueces letrados. Adicionalmente, a partir de la reforma introducida a la Constitución por la Ley 19.519 de 16 de septiembre de 1997, de conformidad a lo previsto en su actual artículo 84, una ley orgánica constitucional debe regular respecto del Ministerio Público: a.- La organización y atribuciones del Ministerio Público; b.- Las calidades requisitos que deben cumplir los fiscales para su nombramiento; c.- Las causales de remoción de los fiscales adjuntos en lo no contemplado por la Constitución; y d.- El grado de independencia, autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su cargo. En consecuencia, debemos tener presente que revisten el carácter de ley orgánica en materia procesal las que regulan los aspectos del derecho procesal orgánico antes señalados. El carácter de ley orgánica constitucional se encuentra delimitado en atención a la materia y no en relación con un determinado cuerpo legal en el cual se regulen esas materias. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de las leyes orgánicas constitucionales en las materias del derecho procesal orgánico contempladas en el artículo 77 de la Carta Fundamental, las que estadísticamente constituyen claramente la mayoría de las sentencias que han pronunciado respecto de las leyes orgánicas, nos demuestran que, sea que se trate de un Código o de una ley especial, ellas deben ser sometidas al control previo de constitucionalidad si contienen preceptos que se refieran a la organización y atribuciones de los tribunales y a los requisitos que deben concurrir para la designación de los jueces. Adicionalmente a los requisitos formales que deben concurrir respecto de la totalidad de las leyes orgánicas constitucionales que ya hemos señalado al referirnos a su conceptualización, tratándose de esta especial categoría se requiere imperativamente oír previamente a la Corte Suprema. La omisión del cumplimiento de este requisito genera una inconstitucionalidad de forma, la que nuestro Tribunal 124

En este sentido se pronuncian Luz Bulnes A. Ley orgánica constitucional. Revista Chilena de Derecho. Pág. 232. Volumen 11. Nos 2 y 3.Mayo - Diciembre de 1994 y José Luis Cea. Contribución al estudio de la ley orgánica sobre Administración del Estado. Revista Chilena de Derecho. Pág. 640. Volumen 10. Nº 3. 1983.

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Constitucional ha declarado que impide la promulgación del proyecto de ley que hubiere sido aprobado por el Parlamento.125 Finalmente, es necesario tener presente que conforme a lo prescrito en el inciso final del art. 77 de la Carta Fundamental, la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatro años. Por otra parte, es necesario que determinadas materias procesales sean reguladas necesariamente mediante una ley común, siendo ellas conforme a lo previsto en el artículo 63 de la Constitución: a.- Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (art. 63 Nº 3): y b.- Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (art. 63 Nº 17). Este criterio ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional al ejercer el control preventivo de las diversas leyes orgánicas constitucionales que se han pronunciado en las materias antes señaladas de derecho procesal orgánico. En el Derecho Procesal Funcional se aborda el estudio de los diversos procedimientos establecidos en materia civil y penal, y de los recursos contemplados dentro ellos, a fin de resolver, las controversias sometidos a la decisión jurisdiccional mediante la dictación de una sentencia, con la eficacia de autoridad de cosa juzgada. Las principales normas del Derecho Procesal Funcional se encuentran contenidas en: 1°.- La Constitución Política de la República de 1980. La Constitución contiene específicamente normas de Derecho Procesal Funcional en sus artículos 19 N° 3, el que contempla el derecho de defensa jurídica, la prohibición de juzgamiento por comisiones especiales y el juzgamiento por tribunal establecido con anterioridad en la ley, el debido proceso de ley, y la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal ; 19 N°7, el que en sus letras a) a i) contempla diversas garantías procesales respecto del derecho de la libertad personal y seguridad individual, 20, el que contempla el recurso de protección, 21, el que contempla el recurso de amparo, 38 inciso segundo, el que contempla las acciones contenciosas administrativas, 52 N°2 y 53 N°1 que regulan el denominado juicio político ; 82 inciso segundo, el que es fuente del recurso de queja ; y 93 Nos 6 y 7 que regulan la declaración por el Tribunal Constitucional de la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley.b.- El Código de Procedimiento Civil. “El Código de Procedimiento Civil entró a regir el 1° de marzo de 1903, conforme con lo dispuesto en la ley aprobatoria N ° 1.552, y desde su vigencia derogó todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, salvo que dichas materias se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de octubre de 1985. Esta derogación orgánica fue acompañada de una derogación tácita puesto que los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones del Código.(artículo final)” 126

125

En este sentido pueden consultarse la Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras . Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 47 y 48. Editorial Jurídica Conosur.1993. 126

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En la actualidad, se encuentra en discusión ante la Cámara de Diputados un proyecto de Código Procesal civil, el que fue ingresado por el Presidente de la República, don Sebastián Piñera, con el Ministro de Justicia Teodoro Rivera, en Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012. Dicho proyecto fue elaborado por una Comisión Intraministerial, presidida por el Ministro de Justicia Felipe Bulnes y los profesores Cristian Maturana, Raúl Tavolari y José Pedro Silva, con la participación de su secretaria ejecutiva doña Renee Rivero y las funcionarias ejecutivas del Ministerio de Justicia, doña Francisca Werth y Contanza Collarte, contando adicionalmente con la participación de un consejo asesor integrado por diversos académicos de distintas universidades regionales como el Presidente del Colegio de Abogados.127 Ese proyecto tuvo a su vez como antecedente el Proyecto de Código Procesal Civil ingresado por la Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009, el que fue producto de la revisión por el Foro Procesal Civil de un anteproyecto de Código Procesal Civil elaborado por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile dando cumplimiento al convenio que para tal efecto se suscribió con el Ministro de Justicia, don Luis Bates, durante el Gobierno de don Ricardo Lagos. 128 Con la presentación y aprobación de este proyecto más las necesarias leyes complementarias, se cierra el círculo de las modificaciones legales que tienden a implementar procedimientos orales para la solución de los conflictos en nuestro país, como ya ha ocurrido con la aprobación de los nuevos sistemas procesales en materia penal, de familia y laboral. c.- El Código de Procedimiento Penal. “El Código de Procedimiento Penal comenzó su vigencia el 1° de Marzo de 1907, quedando derogadas desde esa fecha todas las disposiciones que a la sazón regían en cuanto contuvieran reglas de procedimiento penal para los tribunales de fuero común.(Título final.) Dicho Código es producto de un llamado a concurso que el gobierno efectuó en 1889 a los juristas nacionales para la elaboración de un proyecto, al cual se presentaron siete estudios, recayendo la elección en el que elaboró don Manuel Egidio Ballesteros, el cual fue remitido por el Gobierno al Congreso en 1894. Examinado en este por una Comisión Mixta de Diputados y Senadores, de la que formó parte el propio autor, quedó despachada en la Cámara de Diputados en febrero de 1906. ” 129 Dicho Código de Procedimiento Penal continúa vigente y es aplicable por los antiguos juzgados del crimen que aún susbsisten respecto de todos los delitos que se hubieren cometido con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevos sistema procesal penal en la respectiva Región. d.- El Código Procesal Penal. El Código Procesal Penal se contiene en la Ley 19.696, que fuera publicado en el Diario Oficial de 12 de octubre de 2.000. La cronología de la tramitación fue la siguiente: 1.- El Proyecto de Código Procesal Penal fue elaborado durante el año 1994 en el contexto de un acuerdo de colaboración técnica en que el Ministerio de Justicia, cuya Ministra era doña Soledad Alvear V. Contó con la directa cooperación de la fundación Paz Ciudadana y la Corporación de Promoción Universitaria. El trabajo fue estructurado a partir de un foro de discusión en cuyo seno 127

Véase Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012. Véase Revistas de Derecho Procesal Nos 20 y 21 de 2005 y 2008, del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en las cuales se contemplan las Bases del Anteproyecto de Código Procesal Civil y el Anteproyecto de Código Procesal Civil. 129 Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 49. Editorial Jurídica Conosur.1993. 128

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fueron diseñados los lineamientos básicos de la reforma, el que se integró con un conjunto de académicos, abogados y magistrados convocados con el criterio de buscar la más amplia representatividad entre los diversos roles al interior del sistema jurídico y las diversas sensibilidades políticas y culturales. La redacción del proyecto se encontró a cargo de una comisión de profesores, que fue dirigida por Cristian Riego, e integrada por Jorge Bofill, María Inés Horvitz, Raúl Tavolari y Mauricio Duce. 2.- Con fecha 13 de junio de 1995, correspondiente a la legislatura ordinaria Nº 331, se ingresó el Mensaje en primer trámite constitucional a la Cámara de Diputados. 3.- Con fecha 17 de marzo de 1998, ingresó el proyecto en segundo trámite constitucional al Senado. 4.- Con fecha 18 de julio de 2.000, ingresó el proyecto en tercer trámite constitucional a la Cámara de Diputados. 5.- Con fecha 8 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en cuarto trámite constitucional al Senado. 6.- Con fecha 17 de agosto de 2000, ingresó el proyecto en quinto trámite constitucional a la Cámara de Diputados. 7.- Con fecha 2 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en sexto trámite constitucional al Senado. 8.- Con fecha 31 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en séptimo trámite constitucional a la Cámara de Diputados. Las leyes que configuran el nuevo sistema procesal penal, además del Código Procesal Penal, son las siguientes: 1º.- La Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, publicada en el Diario Oficial de 15 de Octubre de 1999 2º.- La Ley 19.665 Orgánica Constitucional que crea los juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal y modifica el C.O.T., publicada en el Diario Oficial de 9 de Marzo de 2000, modificada por la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2001. 3º.- La Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública; 4º.- La Ley 19.762, publicada en el Diario Oficial de 13 de Octubre de 2001, que cambia la gradualidad de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal; 5º.- La Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 2002, que agrupa los tribunales de la reforma procesal penal de Santiago; y 6º.- La Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002, que introduce normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal. Con posterioridad, se han dictado diversas normas que han modificado el Código Procesal Penal. 3..- EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL. De acuerdo a lo señalado por Niceto Alcalá Zamora en sus adiciones a la obra del sistema de Derecho Procesal Civil de Francisco Carnelutti, respecto de la evolución del derecho procesal en España, la que

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es posible de aplicar parcialmente en nuestro país, se pueden apreciar cuatro tendencias o períodos acerca de la evolución del Derecho Procesal: a.- La tendencia o periodo judicialista. Se denomina judicialista por ser el concepto de juicio el preponderante en los trabajos que la integran. Los judicialistas se encuentran fuertemente influidos por la Escuela de Bolonia y su más autorizado representante es el Maestro Jacobo de las Leyes, cuyas Flores del Derecho vienen a ser el borrador o proyecto de la Partida III del Código Alfonsino, que a su vez, por intermedio de la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855 pasó a ser el sustrato de la ley de enjuiciamiento española actualmente vigente. b.- La tendencia o periodo de los prácticos. Se caracteriza porque observa la disciplina como arte antes que como ciencia; la calidad de prácticos de los autores, los que por ello escriben en castellano y no en latín; existe un predominio de las opiniones de los prácticos sobre los preceptos legales, anulándolos y deformándolos, y es una tendencia de una tonalidad nacional. Dentro de los autores de esta tendencia se cita al Conde de la Cañada (Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid. 1793). El Derecho procesal se aprecia sólo como una manera de actuar ante el órgano jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo a aplicarse para resolver el conflicto. Al derecho procesal se le denomina derecho adjetivo, desconociéndosele su carácter autónomo y enseñándose conjuntamente con el derecho sustantivo respectivo. El Derecho Procesal se limitaba a fórmulas o estereotipos contenidos en obras llamadas Prontuarios, que eran verdaderos recetarios acerca de como tramitar los juicios. c.- La tendencia o periodo de los procedimientalistas. Esta tendencia es de inspiración francesa y nace como consecuencia de la tendencia codificadora manifestada en Francia bajo el reinado de Napoleón, en que se dicta el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal. Se caracteriza por un estudio exegético, agotando sus cultores exposiciones en temas relativos a la organización judicial, la competencia y el procedimiento, con planes que siguen de cerca las instituciones legales y el desarrollo se encuentra impregnado en zonas importantes de concepciones privatistas. A esta época se deben algunas instituciones que han ido evolucionando, como son por ejemplo, la explicación del proceso como cuasicontrato buscando su origen en la listis contestatio del Derecho Romano, y la concepción de la acción como el derecho deducido en juicio. d.- La tendencia o periodo del procesalismo científico o de los procesalistas. Se mencionan como obras que dieron inicio a este periodo la famosa controversia sostenida respecto de la acción en Alemania durante los años 1856 y 1857 por los juristas Bernardo Windscheid y Teodoro Von Muther, en sus monografías “La acción del derecho romano desde el punto de vista moderno”y “La teoría de la acción romana y el derecho de obrar moderno”; y la obra de Oskar Von Boluw de 1868 sobre “La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales”.Se caracteriza esta tendencia por la concepción publicista del proceso; alejamiento del método exegético e incorporación del método sistemático; visión autónoma y unitaria del proceso; elaboración de teoría particulares sobre teorías fundamentales como el proceso, concebido ya como una relación

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jurídica, la acción, se concibe no como el derecho deducido en juicio, sino que como el derecho a poner en movimiento la actividad jurisdiccional, etc.; percepción del sistema procesal como parte del sistema general del derecho; estudio del proceso basado en principios de valor universal; y construcción de las bases para la elaboración de una teoría general del proceso. Este movimiento intelectual parte en Alemania con autores como Kohler, Stein, Wach, para continuar luego con los de Goldschmidt, Kisch, Rosemberg y Schonke. Dicho movimiento se traslada a Italia, siendo su iniciador Chiovenda seguido luego por Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Satta, Liebman, Capelletti, Morelli y muchos otros. Actualmente debe destacarse a Ferrajoli y Taruffo. En España destacan Leonardo Prieto Castro, Jaime Guasp, Niceto Alcalá Zamora, Victor Fairén Guillén y Manuel de la Plaza.Dentro de los autores modernos cabe destacar a Montero Aroca, Francisco Ramos, Andrés De la Oliva, Manuel Ortells, En América, resaltan como precursores en Uruguay, Eduardo Jorge Couture, y en Argentina, Hugo Alsina, Santiago Sentis Melendo, Lino Palacio, Manuel Ibañez Forcham, Ramiro Podetti. En nuestro país, la escuela del procesalismo científico parte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con las enseñanzas de los profesores Manuel Urrutia Salas, Francisco Hoyos Henrechson y Hugo Pereira Anabalón, siendo sus continuadores en dicha escuela los profesores Mario Mosquera Ruiz y Juan Colombo Campbell. Últimamente, con motivo de la introducción de los nuevos sistemas procesales penales, se han publicado numerosas obras respecto de los nuevos sistemas procesales, destacando los diversos libros del profesor Raúl Tavolari Oliveros, y respecto del nuevo sistema procesal penal, la de los profesores María Inés Horvitz y Julián López, como de Cristian Maturana y Raúl Montero. Durante estos últimos años, jóvenes procesalistas han publicado múltiples obras de nuestra disciplina, pudiendo señalar como las más destacables a ser consultadas las de Fundamentos de Derecho Procesal civil Hacia una Teoría de la Adjudicación de los profesores Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, de Abeledo Perrot, La independencia judicial en el derecho chileno, de Andrés Bordali Salamanca, de Abeledo Perrot, Alejandro Romero Seguel, Curso de Derecho Procesal Civil Tomos I, II y III, y en lo referente a los nuevos procedimientos especiales de familia los de Eduardo Jara Castro de Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, y René Núñez Ávila y Mauricio Cortes de Derecho Procesal de Familia de Abeledo Perrot. Finalmente, como obra a destacar tenemos las Lecciones de Derecho Procesal Civil de Adolfo Alvarado Velloso, adaptado a la legislación chilena por el profesor chileno Hugo Botto Oakley, de Editorial Punto Lex y Thomson Reuters, editada el 2011 en Santiago de Chile. e.- La tendencia o periodo de la internacionalización del Derecho Procesal. A partir del siglo XX, teniendo presente que vivimos en un mundo cada vez más globalizado y que los principios y garantías de la persona humana no reconocen su existencia sólo por haber sido recogidos en las Constituciones de cada Estado, sino que en tratados internacionales que pretenden regir a nivel mundial, se ha estimado que la etapa que comenzará a construirse será la de la internacionalización del derecho procesal, que debería llevarnos a reconocer la existencia de tribunales internacionales para la solución de los conflictos en que concurran elementos que no son sólo de carácter interno. En la actualidad, constituye una realidad la consagración de principios y garantías en diversos tratados internacionales como “la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención para la Salvaguarda de los Derechos del

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Hombre y Libertades Fundamentales de 955 (con sus diversos protocolos adicionales) y Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1970. Además de estas normas internacionales existen hasta dos tribunales de ámbito supranacional, la Corte de San José de Costa Rica y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han empezado a formar un verdadero cuerpo de jurisprudencia internacional procesal penal. “Por este camino de la internacionalización de aspectos de la regulación de los procesos civil y penal se está llegando a algo que no podían sospechar los prácticos forenses ni los procedimentalistas. Los primeros estimaban que su función consistía en explicar el estilo o modo de proceder los tribunales de cada país y, aún más, de tribunales concretos dentro de cada país, mientras que los segundos centraban su estudio en la explicación de cómo la ley, cada ley nacional, describía las formas de proceder de los tribunales, pero los dos hacían una especie de ciencia nacionalista. Después de una larga evolución estamos llegando a la posible aparición de un ius comune procesal occidental. En su elaboración está el reto del futuro.” 130 Siguiendo esta huella se puede reconocer al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional. La competencia de dicha Corte Internacional se limita al juzgamiento de personas naturales por los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, siendo ellos los crímenes de genocidio, lesa humanidad, de guerra, de agresión. Muchos países (p.ej. Argentina, Austria, Holanda e Italia) contemplan expresamente en sus Constituciones la autorización expresa para transferir la soberanía nacional que importa el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos internacionales. En cambio, otros países (p.ej Francia, Portugal, Luxemburgo, Irlanda) que no contemplan dicha autorización expresa en sus respectivas Cartas Fundamentales, debieron enmendar éstas para suscribir e incorporar con plena vigencia en su normativa el Tratado de Roma, reconociendo la Corte Penal Internacional como agente en el ejercicio de una función jurisdiccional en materia penal internacional. Nuestro ejecutivo, firmó el Tratado de Roma y fue remitido para su aprobación a la Cámara de Diputados, la que prestó su aprobación por 67 votos a favor y 35 votos en contra. Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 2002, ejerciendo el control previo de constitucionalidad del tratado, a requerimiento de diversos Diputados, resolvió que la aprobación de dicho Tratado requiere de reforma constitucional previa. En consecuencia, de conformidad a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional sólo fue posible que Chile se sometiera a la jurisdicción de órganos internacionales para el juzgamiento de crímenes en contra de la humanidad una vez que se modificara nuestra Carta Fundamental en su artículo 24 transitorio por la Ley 20.352 de 30 de Mayo de 2009.131 Por Decreto Supremo 104 de 1 de Agosto de 2009, se promulgó por el Ministerio de Relaciones Exteriores el Tratado de Roma que contempla el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL. Las principales características, que dentro del Derecho en general, tiene el Derecho Procesal, para lo cual seguiremos textualmente los que nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derechos Procesal, son las siguientes:

130

El Derecho Procesal en el siglo XX. Juan Montero Aroca.Página142. Tirant lo Blanch alternativa. Valencia.2000. Atendida la importancia de ese fallo y al desarrollo doctrinario que en él se efectúa, entre otros aspectos jurídicos, respecto de la jurisdicción, éste se incorpora como Anexo I de esta separata en su versión digital. 131

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a) Pertenece al Derecho Público. El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público por cuanto regula el ejercicio de una función pública, una función del Estado, como lo es la jurisdicción. En realidad, por las constantes transformaciones del Derecho, la clasificación en Derecho Público y Derecho Privado ha ido perdiendo paulatinamente importancia, siendo más conveniente y lógico determinar si una norma es de orden público u orden privado, por los efectos que tales características traen consigo. b) El Derecho Procesal en cuanto a las normas que lo rigen, por regla general es de orden público. Es muy difícil dar un concepto de orden público. Resulta mejor expresar el efecto que se produce ante una norma de orden público o de orden privado para los individuos que son afectados por ella. Las leyes de orden público son irrenunciables, es decir, los afectados no pueden disponer de los derechos y obligaciones que ellas establecen. Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o privado, se clasifican en: Leyes de organización; leyes de competencia absoluta; leyes de competencia relativa; y por último, leyes de procedimiento. 1.- Las leyes de organización. Son de orden público, pertenecen al Derecho Público y al determinar la existencia de un poder del Estado son irrenunciables. 2.- Las leyes de competencia absoluta. Son aquellas que toman en cuenta los elementos cuantía de un asunto, su naturaleza (materia) y las personas que intervienen (fuero) y en atención a esos factores determinan la jerarquía del tribunal dentro de la organización del Poder Judicial, que va a resolver el conflicto promovido. Sin embargo, aunque la cuantía de un asunto sea de una determinada suma, en razón de su naturaleza puede corresponder a un juez de mayor cuantía reemplazándose así la competencia. Los factores de cuantía y materia pueden también ser modificados por el tercer elemento de la competencia absoluta: la persona. Si existen personas constituidas en dignidad, la ley modifica los otros factores y en virtud del fuero que emana de esa dignidad, entrega el conocimiento de un asunto que por su cuantía o por materia correspondería a un tribunal inferior, a la resolución de uno jerárquicamente superior. Nunca debe olvidarse que el legislador establece esta elevación de jerarquía por fuero en favor del que no lo tiene y no del constituido en dignidad, porque supone que a mayor jerarquía del tribunal menos compromiso existe, en ningún sentido, con las personas constituidas en dignidad. Como puede apreciarse, las leyes de la competencia absoluta fijan la organización jerárquica de los tribunales y miran a la distribución de los asuntos, atendida esa organización jerárquica. Son, en el hecho, leyes de organización judicial y por lo tanto de orden público e irrenunciables. 3.- Las leyes de competencia relativa. Las leyes de competencia relativa son aquellas que, una vez determinado jerárquicamente qué tribunal va a conocer de un asunto por las normas de la competencia absoluta, fijan cual tribunal dentro de la jerarquía será el encargado de resolverlo. Para hacer esta determinación la ley recurre al elemento territorio que constituye el único propio de la competencia relativa. Al legislador suele serle indiferente en los asuntos contenciosos civiles, en

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primera o única instancia cuál de los tribunales ordinarios, dentro de una jerarquía va a conocer del asunto. De ahí que las normas de la competencia relativa, el elemento territorio, puede renunciarse. Si hay acuerdo entre los interesados podrá ser cualquiera de los tribunales de Chile dentro de la jerarquía, ya determinada por las leyes de la competencia absoluta, quien conozca en única o primera instancia del conflicto. En conclusión, las leyes de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles, en primera o única instancia y entre tribunales ordinarios son de orden privado y por ende, renunciables. La renuncia de ellas se denomina prórroga de la competencia y se encuentra reglamentada en los arts. 181 y siguientes del C.O.T. bajo la denominación “De la prórroga de la competencia”. Sin embargo, esta permisividad de renuncia no es absoluta. En materia procesal penal no existe la prórroga de la competencia relativa y el elemento territorio se equipara en su irrenunciabilidad a la cuantía, materia y persona. Igual cosa ocurre en los asuntos no contenciosos civiles, es decir, aquellos en que no se promueve conflicto entre partes. 4.- Las leyes de procedimiento. Por último, para determinar si las leyes de procedimiento propiamente tales son de orden público o de orden privado, es necesario examinar si la ley está actuando o no en el juicio. Si la ley de procedimiento no se está aplicando en el juicio, ella tiene carácter de irrenunciable y de orden público. No puede admitirse la renuncia anticipada a las normas de procedimiento, porque eso conduciría al proceso convencional, lo que repugna a los fines generales del Estado, como regulador de los conflictos. Tampoco puede admitirse tal cosa, porque no hay derechos adquiridos, casi sin excepción, antes de que empiece a desenvolverse un juicio. Una vez que la ley comienza a actuar dentro del procedimiento, la mayor parte de las normas son renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, podría renunciarse expresamente el plazo para rendir prueba, y se entendería renunciado tácitamente el derecho a entablar el recurso de apelación si se deja transcurrir el término para interponerlo. Pero en la duda, las normas de procedimiento deben considerarse, en principio, obligatorias, de orden público. Una clara aplicación de orden público en las leyes de procedimiento lo constituye la consulta que es un trámite procesal que el legislador hace obligatorio en asuntos en que prima el interés social, si las partes, por su propia voluntad no llevan el asunto al conocimiento de una Corte de apelaciones mediante el recurso de apelación (ejemplos : en materia civil, la sentencia que acoge la nulidad de matrimonio o el divorcio perpetuo y las sentencias dictadas en juicios de hacienda (aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento está entregado a los tribunales ordinarios de justicia) que sean desfavorables al Fisco (artículos 751 y 753 del C. de P. Civil) son siempre consultables si no se deduce apelación. En el antiguo sistema procesal penal es la regla general respecto de las resoluciones más trascendentes que se dictan para resolver el asunto cuando alguna de las partes no apela de alguna resolución ya que la ley se preocupa de establecer el trámite referido respecto de las principales decisiones del órgano jurisdiccional. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla el trámite de la consulta. c)No se trata de un derecho adjetivo o formal. El Derecho Procesal no es un derecho adjetivo, por oposición al derecho sustantivo, según la clasificación de Bentham. Se trata de un derecho propio, independiente, que contiene normas e instituciones tan importantes y trascendentales como la jurisdicción, la competencia, la acción, el proceso, la prueba, etc., etc. A lo más, puede decirse que dentro del Derecho Procesal en general puede distinguirse un Derecho Procesal sustancial o material que se refiere fundamentalmente al proceso como institución y a las otras nociones ya señaladas y aun Derecho Procesal formal, instrumental, regulador de los trámites mismos que es necesario cumplir. Si se insiste en llegar a buscarle una clasificación, lo que no parece indispensable, se trataría de un Derecho Instrumental.

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d.- Su objetivo. El objetivo del Derecho Procesal es traducir en una voluntad concreta, la voluntad abstracta de la ley, consiguiendo así el mantenimiento del orden jurídico y la conservación de la paz social, comprobando el derecho de las parte, asegurándolo y ejecutándolo (recuérdese la definición de acción de Niceto Alcalá Zamora que contiene gran parte de los elementos mencionados aquí.) e.- El Derecho Procesal constituye una unidad. El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tributario, etc. es una unidad. Existen principios y normas básicas comunes, como la jurisdicción, la acción, el proceso, las partes, la instancia, prueba, recursos, etc. que comprueban lo unitario del Derecho Procesal. Sin embargo, esta característica no fue generalmente aceptada principalmente en el pasado. Especialmente, el problema se centró en torno a establecer si el Derecho Procesal Civil (empleando la expresión civil en un sentido amplio, como opuesto a lo penal) y el Derecho Procesal Penal tienen una misma esencia. La doctrina separatista, es decir, aquella que sostiene que no hay una unidad en el Derecho Procesal, cree que las instituciones de ambos procesos son inconciliables tanto desde un punto de vista funcional cuanto desde el punto de vista de sus propias estructuras. Las manifestaciones de los procesos civiles y penal y sus fisonomías son diferentes por lo diverso de su objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera analogía. Los principales sostenedores de la doctrina separatista son los italianos Florian y Manzini. Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente unidad conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras, primordialmente a través de la jurisdicción. Esta doctrina es la que sustentan la mayor parte de los procesalistas modernos y es la que ha prosperado en los últimos tiempos. En todo caso, debe advertirse que en ningún caso la doctrina unitaria pretende, ni ha pretendido, que existe confusión entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal y que éste sea absorbido por aquél. Solo se entiende que ambos deben ser considerados integrantes de un Derecho Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema de si ambos procesos significan o no conceptos que representen una misma noción funcional que lleve a una teoría general del proceso, sin calificación. Desde este último punto de vista, puede sostenerse que, como es obvio, en su objetivo el proceso civil y el proceso penal no son la misma cosa, pero se puede, través de una unidad conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas diferencias en sus tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento de sus diferentes finalidades. Como se ha dicho doctrinalmente “el juicio civil es un juicio al haber y el juicio penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos. El análisis específico de las doctrinas unitarista y separatista, con todos sus argumentos, debe ser objeto de un estudio posterior, porque supone el conocimiento previo del proceso civil y del proceso penal. Por último, la importancia de determinar si el Derecho Procesal es o no una unidad, reside fundamentalmente, en la posibilidad de aplicar las disposiciones de uno a otro, especialmente del civil al penal para integrar lagunas legales. Esta integración sólo podrá ser posible si se estima que existe una doctrina general del proceso, si se considera que el Derecho Procesal es una unidad. 5.- RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

1. Con el Derecho Constitucional.-

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La Constitución Política crea el Poder Judicial como poder del Estado, establece principios básicos de su organización y garantías constitucionales que son, a la vez, garantías procesales. Las disposiciones de la Constitución vigente desde el 11 de marzo de 1981 que reflejan esta relación son principalmente los arts. 5°, 6°, 7°, 12°, 19° N°s. 1°, 2°, 3°, 5°, 7°, 14° y 24°, art. 20, 21, 32° N°s. 12 y 13, 39; 52, N° 2, 53 N°s. 1 y 3; 63 N°s. 1, 3 y 17; 66, inciso 2°; y fundamentalmente las disposiciones contenidas en el Capítulo Sexto sobre el Poder Judicial, artículos 76 a 82, ambos inclusive. Deben recordarse también las normas relativas al Tribunal Constitucional, porque en las materias de su competencia no pueden intervenir jamás los Tribunales Ordinarios (art. 92). Entre las disposiciones transitorias tienen trascendencia en nuestro ramo la cuarta (en relación con el artículo 77 permanente) que debe entenderse referida al actual Código Orgánico de Tribunales; octava; novena, décimo primera, décimo cuarta, décimo quinta, y décimo sexta.

2. Con el Derecho Civil y Comercial: El Derecho Procesal es el instrumento para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles y comerciales. Hay también actos civiles que influyen en el curso del proceso, como el pago, la prescripción, la transacción, etc. Además, existen normas civiles aplicables al Derecho Procesal con algunas modificaciones, como el mandato, la capacidad, la interpretación de la ley, etc.

3. Con el Derecho Penal: El Derecho Procesal es también el instrumento para la aplicación de la sanción a los delincuentes, tomando la forma de Derecho Procesal Penal para el cumplimiento de ese objetivo.

4. Con el Derecho Internacional, tanto Público como Privado: Tiene especial importancia la posibilidad que una ley procesal extranjera rija en Chile o una ley procesal chilena rija en el extranjero. Fundamentalmente se presentan estos problemas en relación con el cumplimiento de los fallos y la extradición y, en general, con el problema de la territorialidad de la ley procesal. En nuestro país rige en materia de Derecho Procesal Internacional, aunque con reservas, el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. También pueden existir relaciones con las disposiciones de Derecho Internacional Público en caso de guerra, anexión u otras situaciones, que pueden producir dificultades en la determinación de la ley procesal aplicable, en relación con el Estado que la emitió.

5. Con el Derecho Administrativo: En cuanto, en general, los integrantes del Poder Judicial están sometidos en Chile al régimen de los empleados públicos, el conjunto de normas que configuran el Derecho Administrativo se encuentra vinculado al Derecho Procesal. Además, pueden citarse, como relaciones entre ambas ramas, el que la autoridad administrativa está encargada del cumplimiento de las sentencias que se dicten en materia criminal y también, el que la organización administrativa haya tomado del Derecho procesal diversas normas para aplicarlas al ámbito de sus investigaciones y sanciones, desarrolladas a través de los sumarios administrativos y, en especial, en el régimen de recursos.

6. Con el Derecho Tributario:

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El Código Tributario establece las normas relativas a las reclamaciones de impuestos y otras materias y puede decirse que él forma parte del Derecho Procesal, constituyendo una de sus fuentes. Al estructurar ese cuerpo legal un procedimiento tributario, tiene íntima vinculación con nuestro ramo y por extensión, la tiene también el Derecho tributario se relaciona con el derecho Procesal por cuanto, respecto de los procedimientos judiciales tributarios, especialmente ejecutivos, hay una constante remisión al C. de P. Civil. 6.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. Las fuentes jurídicas del derecho procesal se pueden clasificar en fuentes directas e indirectas. La fuente directa o inmediata es aquella que contiene el mandato general, abstracto y coactivo de la norma jurídica procesal. La única fuente directa del derecho procesal es la ley, comprendiendo dentro de ella como acepción genérica a la Constitución Política, la ley procesal, los tratados internacionales y los autos acordados. La fuente indirecta o inmediata son aquellos actos o hechos de carácter jurídico que constituyen fuente del derecho procesal solo en la medida que determinan el contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración de la norma jurídica procesal. Fuentes indirectas son la doctrina y la jurisprudencia. Reproduciendo lo señalado por don Mario Mosquera Ruiz, Ex- Decano y Profesor Titular de Derecho Procesal de esta Facultad en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derecho Procesal, podemos señalar que las fuentes del Derecho Procesal, cuyo estudio nos interesa son: La doctrina, la Jurisdicción, la Ley Procesal y los Autos Acordados. Estos últimos ocupan, podría decirse por su naturaleza, un lugar intermedio entre la ley y la jurisprudencia. Veremos, también someramente la situación de la costumbre como fuente específica del Derecho Procesal. 6.1. LA DOCTRINA.La importancia de la doctrina reside en que ella crea los principios generales y configura las instituciones fundamentales y básicas del Derecho Procesal. Constituye un importante auxiliar para la interpretación de la ley procesal y para su reforma en aquellos casos que, por el transcurso del tiempo, sus disposiciones se hagan insuficientes o inconvenientes para la adecuada decisión de los conflictos. La doctrina debe ser un complemento del estudio de la ley procesal positiva y de la jurisprudencia, formando una trilogía que conduzca al perfecto dominio de los principios generales aplicables en toda ocasión y que crearán un criterio jurídico verdadero. A título informativo señalaremos los principales autores que en los distintos países han contribuido a la creación y desenvolvimiento de la doctrina procesal. ITALIA: Mattirolo, Chiovenda,Carnelutti, Calamandrei, Rocco, Satta, Leone, Resta, Redenti, Micheli, Allorio, Liebman, Cappelletti, Fazzalari, Denti, Taruffo. ALEMANIA: Goldschmidt, Rosenberg, Wach, Kisch, Von Bulow, Roxin. ESPAÑA: Jaime Guasp, De la Plaza, Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcalá Zamora, Santiago Sentís Melendo, Fairén Guillén, Serra Domínguez, Valentín Cortes, Vicente Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena, Jose Almagro Nocete, Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos, Juan Luis Gómez Colomer, INGLATERRA Y EE. UU.: Wyness Millar, Bentham. MEXICO: Oñate, Pallares.

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URUGUAY: Couture.Vescovi. ARGENTINA: Alsina, Podetti, Carlos, Morello, Palacios, Ibañez, Binder, Maier. CHILE: Manuel Egidio Ballesteros, Fernando Alessandri, Rafael Fontecilla, Carlos Anabalón, Hugo Pereira, Manuel Urrutia, Mario Casarino, Francisco Hoyos, Juan Colombo, Mario Mosquera Ruiz, Raúl Tavolari Oliveros, Juan Carlos Marín, Julián López Masle, María Inés Horvitz, Entre las publicaciones internacionales sobre nuestro ramo, vale la pena destacar la Revista de Derecho Procesal Argentina ya dejada de publicar y otras publicaciones similares españolas, italianas, mexicanas, etc.

6.2.

LA JURISPRUDENCIA.

Si bien la importancia de la jurisprudencia en nuestro país es muy relativa, atendido lo dispuesto en el artículo tercero del Código Civil, su trascendencia es enorme en cuanto los fallos de los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, van formando un criterio interpretativo de la ley que en definitiva es el que se impone. Sin embargo, no debe partirse de la premisa de que lo dicho por la jurisprudencia es la verdad absoluta. Los problemas deben estudiarse y plantearse primeramente desde el punto de vista de la ley y de la doctrina. Una vez estudiado un determinado asunto y habiéndose estimado que se ha arribado a su solución, se debe buscar en la jurisprudencia una ratificación de ella y si no se encuentra tal ratificación, sino por el contrario una posición opuesta, sólo se deberá conformarse con el criterio de la jurisprudencia si las razones emanadas de ella son irrebatibles, puesto que en caso contrario deberá defenderse la solución que nos parece adecuada y justa, tratando de hacer variar la opinión de los tribunales. Especial importancia reviste la reforma introducida por la Ley 19.374 al recurso de casación en el fondo para los efectos demostrarnos que la jurisprudencia no tiene una fuerza vinculante y que lo ideal es lograr la uniformidad del criterio jurisprudencial en la interpretación de la ley, al permitirse a cualquiera de las partes de dicho recurso solicitar a la Corte Suprema que éste sea conocido y resuelto por el Pleno y no por una Sala de dicho tribunal, debiendo la petición de parte que se formule fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia del recurso.(Art. 780 del C.P.C.).El mismo propósito de lograr una uniformidad de la jurisprudencia se persigue en el recurso de nulidad que se contempla en el nuevo proceso penal, al establecerse que corresponderá a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad que se funde en la causal de haberse incurrido en el pronunciamiento de la sentencia en una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.( art 376 inc. 2ª NCPP). Reconociéndose el valor que tiene la Jurisprudencia en el inciso final del art.89 del C.O.T. se dispone que el voto de minoría y fundamento de las sentencias se publicarán en la Gaceta de Tribunales, hoy Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Además de dicha revista, existe un Repertorio de Legislación y Jurisprudencia de los principales cuerpos legales, en los cuales se extractan la doctrina de los diversos fallos pronunciados por nuestros tribunales superiores respecto de cada precepto que forman parte de dichos Códigos. Finalmente, en la actualidad existen otras revistas en las cuales pueden ser consultados los fallos que se pronuncian por nuestros tribunales como es la Revista de Fallos del Mes, respecto de las sentencias pronunciadas por nuestra Corte Suprema, la Revista Gaceta Jurídica, en la cual se contienen fallos de los diversos tribunales colegiados y sobre las diversas materias, la Revista Técnica del Trabajo, en la cual se contienen fallos de interés laboral y previsional, etc.

6.3.

LOS AUTOS ACORDADOS.

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Este párrafo está basado en la memoria de doña Graciela Weinstein sobre el tema. Una de las fuentes del Derecho Procesal Chileno la constituyen los autos acordados que no podríamos clasificar ni como de tipo directo (como lo es la ley) ni indirecta (como lo es la jurisprudencia). ¿Qué características tan especiales presentan los autos acordados para merecer dicha particularidad? Para resolver el problema debemos saber ¿qué son, de dónde y cómo emanan, cuál es su fuerza obligatoria?, etc. Los autos acordados "son resoluciones emitidas especialmente por los tribunales superiores de justicia, que tienden a reglamentar, en uso de sus facultades económicas, ciertos asuntos que no se encuentran suficientemente determinados por la ley o materias cuya regulación es trascendente y necesaria para un mejor servicio judicial". Estas resoluciones de los tribunales superiores darían la impresión de no estar vinculadas a su misión fundamental que es la de ejercer la jurisdicción. Pero, tal como lo veremos más adelante, los tribunales ejercen una serie de atribuciones que muchas veces no se traducen en la dictación de sentencias dirimiendo conflicto entre las partes, sino que, por la misma organización de ellos y a quienes tienen mayor jerarquía, le competen otra clase de funciones. Junto a la jurisdicción propiamente tal están las facultades respecto de asuntos judiciales no contenciosos, disciplinarias, conservadoras y económicas (artículos 1°, 2° y 3° del C.O.T.). Estas últimas como se señala en la definición, son las que originan los autos acordados.

A)

FUNDAMENTO JURIDICO DE LOS AUTOS ACORDADOS.

El fundamento jurídico de los autos acordados es la organización jerárquica de los tribunales ordinarios. Dicha organización se asemeja a una escala o pirámide en cuyo grado inferior se encuentran los jueces de Letras, con una competencia muy amplia, y en la superior la Corte Suprema, con importantes atribuciones jurisdiccionales, estando investida, además, de la "superintendencia directiva, correccional y económica” sobre todos los tribunales de la nación (artículo 79 de la Constitución). Nuestra legislación al establecer el sistema jerárquico de tribunales, con un superior encabezándolo, no ha hecho más que seguir la tendencia predominante en la mayor parte de las legislaciones, que han considerado necesario crear un tribunal, que, reuniendo requisitos de relevantes cualidades, tanto en lo moral como en lo jurídico, inspira en los individuos confianza y respeto y desempeña el papel de director del resto de la organización judicial, estando encargado de velar por la disciplina judicial y por un adecuado y correcto desempeño de las funciones que la ley ha entregado a los organismos que forman el Poder Judicial. Volviendo al artículo 79 de la C.Pol, tendremos que analizar esta facultad de la Corte Suprema, ya que ella es el antecedente, la fuente legal en que tiene su base la potestad de la Corte para dictar Autos Acordados. Dentro de los principios formativos básicos que regulan el procedimiento está el de "la economía procesal", que consiste en obtener el máximo resultado de la aplicación de la ley con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Las facultades económicas que son más bien de carácter administrativo, de ordenamiento, son las que persiguen regular y mejorar el ejercicio jurisdiccional en todos sus aspectos. En la práctica, esta facultad comprende, por ejemplo, la intervención del Poder Judicial en el nombramiento de sus propios funcionarios, así como la facultad de concederles licencias de acuerdo a la ley, la calificación de dichos funcionarios y por sobre todo la de dictar normas generales que tiendan a reafirmar el principio de la economía procesal, a través de autos acordados.

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B) NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LOS AUTOS ACORDADOS. El auto acordado es un tipo de norma jurídica, emanada habitualmente de la Corte Suprema, de carácter general y destinada a lograr un mejor ejercicio de las funciones de los tribunales. Sus principales características son: 1) Se trata de "normas", de reglas que deben seguirse o a las que se debe ajustar la conducta, en los casos para los que se dictan. 2) Son normas destinadas a señalar formas de comportamiento. 3) Su cumplimiento es normalmente obligatorio en todos los casos a que el auto acordado de que se trata se refiere, o sea, son "reglas de conducta impuestas por una autoridad a la cual se debe obediencia".

4)

Su contenido es normalmente de aplicación general, o sea, está dirigido a todos o a toda una categoría de funcionarios del propio poder judicial o a personas extrañas a él.

5)

Emanan de los tribunales superiores de justicia, a quienes la ley ha otorgado las facultades necesarias para actuar como superior jerárquico. Por lo tanto, en la Corte Suprema es en quien reside la facultad de dictar autos acordados con vigencia en todo el territorio nacional; por su parte, las Cortes de Apelaciones poseen también esta facultad, pero la vigencia de las normas que dictan, haciendo uso de ella, se limita al territorio de la Corte que lo emite.} Vale la pena recordar las palabras de don Clemente Fabres, que están recogidas en las actas de la comisión redactora de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, ya que la facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados podría encontrar oposición en el principio que dice que "sólo puede hacerse en Derecho público aquello que las leyes expresamente permitan", por lo que los principios teóricos expresados serían insuficientes ante la ley. "Todo Poder Público tiene atribuciones de dictar normas de carácter general; desde luego la Cámara ha reconocido y no ha podido menos de hacerlo, que el Presidente de la República, para complementar la ley puede dictar reglamentos que tienen carácter de generalidad, igual que las leyes. Y sin embargo, esto no quiere decir que los Reglamentos que dicta el Presidente de la República sean mandatos legislativos. Esto proviene no solo de nuestra organización política, sino también de nuestro sistema tradicional, ya que a nadie se le ha ocurrido que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial dicten mandatos propios del poder legislador". Así, los autos acordados de la Corte Suprema tienen ese carácter general y tienen por objeto dar cumplimiento a las leyes. C)

POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA CORTE SUPREMA.

La Constitución y la ley han investido a la Corte Suprema de las facultades económicas que, según vimos, tienen por objeto "velar por el cumplimiento y buen funcionamiento del servicio judicial". Estas facultades otorgan a la Corte Suprema una especie de potestad reglamentaria, semejante a la de los órganos del Poder Ejecutivo, pero limitada por el fin con que se le ha concedido. Al dictar medidas de carácter general, está la Corte Suprema haciendo uso de atribuciones de carácter administrativo destinadas a surtir efecto en su esfera, por así decirlo, atribuciones que le son tan necesarias como a los otros poderes para así llevar a cabo su misión sin interferencias, dándose a si mismo como Poder Judicial las reglas necesarias para su desempeño, reglas que solo el mismo poder que debe cumplirlas puede emitir con el conocimiento necesario para alcanzar el objetivo señalado. Los autos acordados son actos administrativos normativos tendientes a asegurar determinados modos de actuar de los funcionarios del Poder Judicial o de terceros. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones poseen

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una especie de potestad reglamentaria limitada por la ley, el que se justifica atendido el carácter de independencia que se le reconoce a nuestros tribunales. Examinando los elementos constitutivos de un auto acordado, vemos que son declaraciones de voluntad emitidas por un órgano, que no siendo por esencia administrativo, está actuando como tal ("la función hace el órgano"). Esas declaraciones de voluntad implican una decisión destinada a producir efectos jurídicos, y también "señalan los modos de actuar a los funcionarios del Poder Judicial o a terceros que actúan ante ellos", modos de actuar establecidos ya sea en el interés del funcionario, ya sea en el interés del tercero o de la sociedad misma, ya que una administración judicial eficaz es una necesidad jurídica básica. Por lo tanto, puede considerarse que la naturaleza jurídica del auto acordado es la de un acto administrativo emanado de la Corte Suprema, que al hacer la declaración de voluntad contenida en él, actúa en el carácter de jerarca del Poder Judicial, carácter que le ha otorgado la Constitución. He ahí la razón de ser de los autos acordados: la necesidad de esclarecer, acelerar, garantizar y, por lo tanto, dar la mayor eficacia posible a la acción de la judicatura, ya que con ello se responde a una necesidad social que ha primado siempre, aún antes de la organización del propio Estado. Sin embargo, a nuestro juicio esa potestad tiene como límite la ley y, por supuesto, antes que ésta la Constitución. Aunque la ley reglamente incompletamente la materia a que se refiere el auto acordado, este no puede ir más allá que aquella. Así, por ejemplo, un auto acordado no puede crear sanciones, aunque sean de carácter exclusivamente procesal. En este caso el auto acordado estaría en contraposición con la ley, como lo puede estar el reglamento. Algunos claros ejemplos de ilegalidad se encontraban en el auto acordado sobre recurso de queja, los que se comentarán cuando corresponda. D) CLASIFICACION DE LOS AUTOS ACORDADOS Hay distintas maneras de clasificarlos. La más importante es atendiendo a la forma en que la Corte Suprema ha procedido a dictarlos. En la mayoría de los casos, la Corte actúa discrecionalmente, pero en ciertos casos al dictarse una ley y en algunos casos la propia Constitución, se ha ordenado a la Corte Suprema dictar un auto acordado sobre una materia particular. Es así como podemos clasificarlos en dos grandes grupos:

1)

Autos Acordados dictados en virtud de mandato contenido en la Constitución o la ley:

Como ejemplos de Autoacordado dictados por la Corte Suprema en virtud de un mandato contenido en la Constitución y la Ley podemos citar:

a) El auto acordado sobre la forma de las sentencias definitivas, de 1920, dictado por mandato de la ley N° 3390 ;

b)

El auto acordado sobre el procedimiento del recurso de protección, que se dictó por la Corte Suprema en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Acta Constitucional N° 3, recurso que ahora se encuentra reglamentado por el artículo 20 de la Constitución vigente.- Dicho auto acordado se encuentra actualmente derogado por el que dictará la Corte Suprema con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el Diario Oficial de 27 de Junio de 1992, a pesar de no contenerse ese mandato para dictar el auto acordado actualmente en la Constitución ; c) El auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, el que debe dictar en virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de 1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia.

2)

Autos Acordados dictados por la Corte Suprema en virtud de sus facultades discrecionales:

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Como ejemplos de Autos acordados dictados por la Corte Suprema haciendo uso de sus facultades discrecionales tenemos: a) Autos Acordados meramente internos, que tienen por objeto señalar modos de actuar a los funcionarios del orden judicial y cuyas materias son solo de administración, destinados a lograr la mejor atención de los asuntos judiciales. Son verdaderamente instrucciones. b) Autos Acordados externos, son aquellos cuyas disposiciones afectan no sólo a los funcionarios del orden judicial, sino también a los terceros ajenos, dándoles normas de procedimiento, reglamentando relaciones entre ellos y el poder judicial. Los más importantes entre éstos, son los que reglamentan ciertos recursos procesales, que si bien han sido establecidos por la ley o la Constitución eran insuficientemente reglamentados por ellas. Al efecto, podemos citar el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de 19 de diciembre de 1932 y el Auto Acordado sobre substanciación del recurso de inaplicabilidad de las leyes de 22 de marzo de 1932. También podemos citar como ejemplo al efecto el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre vista de la causa de 2 de Septiembre de 1994, publicado en el D. Oficial de 16 de Septiembre de 1994.

3)

En cuanto a su extensión o amplitud, obviamente tenemos que mencionar:

1) Autos Acordados emanados de la Corte Suprema, cuya aplicación abarca normalmente todo el territorio nacional, y 2) Autos Acordados, emanados de las Cortes de Apelaciones, cuya eficacia alcanza al territorio que determina la ley para cada una de ellas. Ejemplo: Auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre distribución de trabajo entre sus fiscales ; Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1988 de la I. Corte Apelaciones de Santiago, publicado en el D. Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por Auto Acordado de 29 de octubre de 1993, publicado en el D. Oficial de 9 de noviembre de 1993, sobre las menciones que deben contener las demandas y gestiones judiciales que se presenten a la Corte para su distribución a los Juzgados Civiles y del Trabajo de su jurisdicción. Existen también Autos Acordados de las Cortes de Apelaciones de Concepción, de La Serena, etc. La aplicación de los Autos Acordados de la Corte Suprema en todo el territorio nacional les da una importancia sin duda mayor como fuente de nuestra disciplina. 4) FUERZA OBLIGATORIA Y LIMITACION DE LOS AUTOS ACORDADOS. Si partimos de la base que los autos acordados quedan comprendidos en el ámbito de la competencia de la Corte Suprema, podemos concluir que los reglamentos emitidos por dichos tribunal superior en virtud de las facultades que con este objeto les conceden la Constitución y la ley, son válidos y por lo tanto obligatorios. También si lo analizamos desde el punto de vista kelsiano, recordaremos que la validez de una norma no es más que un modo particular de su existencia. Una norma no tiene solamente una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden político, religioso o económico; tiene también una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula. Entonces, las normas jurídicas son válidas en cuanto son creadas en conformidad a la Constitución o norma fundamental, según la tendencia kelsiana. Si aplicamos este principio, debemos concluir que al ser dictados los autos acordados en virtud de facultades otorgadas al tribunal superior por la Constitución, como ya hemos dicho, resulta que ellas son válidas y, por consiguiente, deben ser eficaces y por lo mismo tienen fuerza obligatoria. Lo propio ocurriría si las Cortes de Apelaciones e, incluso, los jueces letrados tienen facultades para emitir, según la ley, autos acordados cuya trascendencia, obviamente, es mucho más limitada.

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En la actualidad no cabria desconocer la existencia de la facultad para dictar autos acordados por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones dado que en el N°2 del artículo 93 de la Carta Fundamental se contempla como atribución del Tribunal Constitucional la de resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. Recordando la clasificación antes efectuada, podemos expresar que los autos acordados que hemos catalogado de Internos y que contienen normas destinadas a los funcionarios del servicio judicial, los obligan plenamente. Ahora bien, si en ese auto acordado se extralimitare el tribunal Superior en sus funciones, sólo podría el funcionario elevar un "Recurso de Gracia” ante la Corte para que reconsidere la aplicación del auto acordado si este fuere inconstitucional e ilegal o no respondiere a los principios de equidad o bien recurrir ante el Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Para derogar o modificar este tipo de auto acordado bastaría que el mismo tribunal, o sea la misma Corte, así lo dispusiera, sin perjuicio de lo que además puede resolver el Tribunal Constitucional ante un requerimiento para que ejerza el control de constitucionalidad represivo. En cuanto a los autos acordados que afecten a terceros, podríamos decir que la superintendencia económica autoriza, o mejor dicho obliga, a tomar las providencias necesarias para la buena marcha de la actividad jurisdiccional, y si a los terceros les fuere posible excusarse de cumplir las medidas adoptadas en este sentido, por algunos de los autos acordados, esta finalidad de la institución se vería burlada. Por ello, los autos acordados que se dicten en el ejercicio de las atribuciones de la Corte Suprema e incluso de las Cortes de Apelaciones, son plenamente eficaces y obligatorios unos en todo el país y otros dentro del respectivo radio de competencia. Contra este tipo de autos acordados inconstitucionales o ilegales, cabría solicitar directamente al tribunal que le emitió su derogación o modificación y, eventualmente, si el caso es gravísimo, una acusación constitucional por notable abandono de los deberes de los integrantes de las Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema que hayan emitido tal auto acordado, sin perjuicio del derecho de requerir su control represivo de constitucionalidad al Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Por último, los autos acordados dictados por mandato de la ley sólo podrán ser modificados o derogados por medio de una ley, ya que la Corte Suprema se ha visto investida de la competencia para dictarlos en virtud de la correspondiente actuación legislativa y, una vez realizado su mandato, pierde, agota dicha competencia y no puede volver a hacer uso de ella. Igual cosa ocurriría si el mandato es de rango constitucional, como el que se refiere al recurso de protección.

F) 1)

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS MÁS IMPORTANTES AUTOS ACORDADOS.

AUTO ACORDADO SOBRE LA SUSTANCIACION DEL INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:

RECURSO

DE

Se relaciona con el artículo 80 de la C.P.E. La tramitación de este recurso no fue reglamentada por la Constitución de 1925 o 1980, ni por el legislador, quien no dictó normas que señalaran la forma de su tramitación y fallo. Con el objeto de obviar esta dificultad, la Corte Suprema dictó el 22 de marzo de 1932 un auto acordado que rige hasta hoy, pese a haberse modificado el precepto constitucional pertinente por la Constitución ahora vigente. Debemos entenderlo orgánicamente derogado, dado que la inaplicabilidad pasó a ser de conocimiento del Tribunal constitucional conforme a lo previsto en el Nº 6 del art.93 de la Constitución. 2) AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO.

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El recurso de amparo es el procedimiento que la ley establece para reclamar y hacer cesar toda privación arbitral de libertad o, igualmente, para evitar que esas medidas sean ejecutadas. Este auto acordado se dictó el 19 de diciembre de 1932. Aquí la Corte Suprema hizo un pleno y claro ejercicio de sus facultades económicas, señalando la forma de aplicar los preceptos legales respectivos y vigilando de este modo el cumplimiento de la ley, al mismo tiempo que el ejercicio de las facultades conservadoras que la ley ha otorgado a los tribunales superiores. Ha tenido varias complementaciones, las que junto al auto acordado mismo, están vigentes, no obstante que, como el caso anterior, los preceptos constitucionales de 1925 fueron modificados en el texto del actual auto acordado en varios aspectos. 3) AUTO ACORDADO SOBRE LA FORMA DE LAS SENTENCIAS. Este auto acordado se dictó el 30 de septiembre de 1920 por mandato de la ley 3390 del 15 de julio de 1918, que disponía en su artículo 5° transitorio, que la Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 (193) y 785 (959) del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones tienen un valor técnico admirable, ya que sus normas establecen la forma de redactar un fallo judicial ordenado y preciso, sin que pueda dejar de acudirse a sus normas, que guían de manera perfecta al juez. 4) AUTO ACORDADO SOBRE AJUSTE DE CUANTIAS. El artículo 6° del Decreto ley N° 1417, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1976, delegó en la Corte Suprema una facultad muy importante relacionada con la cuantía, elemento de la competencia absoluta de los tribunales. En efecto, dicho precepto expresa: "Artículo 6°.- La cuantía de los asuntos no determinados en sueldos vitales, a que se refiere este decreto ley, se ajustará anualmente, mediante auto acordado de la Corte Suprema, en el porcentaje en que hubiere variado, durante este período, el índice de precios al consumidor determinado por el Servicio Nacional de Estadística o el organismo que lo reemplace. En la misma proporción y forma se reajustarán eses cuantías en los casos que ellas determinen la aplicación de procedimientos judiciales o la procedencia de recursos y todas las cantidades a que se refiere este decreto ley, expresadas en signos monetarios que fijen multas o consignaciones. En el auto acordado a que se refiere el inciso precedente, deberán fijarse las cuantías, multas y consignaciones que resulten de la aplicación de este decreto ley, y podrá elevarse o disminuir a la decena de pesos más próxima la unidad que exceda o sea inferior a cinco pesos. El período anual empezará a contarse desde el 1° de enero y las modificaciones regirán desde el 1° de marzo siguiente. El auto acordado respectivo deberá publicarse en el Diario Oficial, 10 días antes, a los menos, a la fecha en que deben empezar a regir los reajustes. El primer período anual que deberá considerarse para los efectos de este período es el comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1976, de modo que las modificaciones rijan desde el 1° de marzo de 1977". El último de estos autos acordados se publicó en el Diario Oficial del 28 de enero de 1987. 5) AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCION El Acta Constitucional N° 3, en su artículo 2°, estableció el llamado recurso de protección. En su inc. segundo, ese precepto estableció que "La Corte Suprema dictará un auto acordado que regula la

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tramitación de este recurso". En cumplimiento de ese mandato constitucional, la Corte Suprema dictó el respectivo auto acordado, con fecha 29 de marzo de 1977, el que se publicó con fecha 2 de abril del mismo año en el Diario Oficial. Recuérdese que hoy el recurso de protección está regulado en el artículo 20 de la actual C.P.E., y el mencionado auto acordado se encuentra actualmente derogado por el que dictará la Corte Suprema con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el Diario Oficial de 27 de Junio de 1992. Por otra parte, este último fue modificado por un Auto acordado de 4 de mayo de 1998.

6)

AUTO ACORDADO SOBRE LAS MATERIAS QUE DEBERAN SER CONOCIDAS POR LAS SALAS DE LA CORTE SUPREMA EN SU FUNCIONAMIENTO ORDINARIO COMO EXTRAORDINARIO. El Auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, debe ser dictado en virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de 1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia. 7) AUTO ACORDADO SOBRE LA VISTA DE LA CAUSA. La Corte Suprema, con fecha 2 de Septiembre de 1994, dictó el Auto Acordado sobre la vista de la causa, reglamentando ese trámite en atención a las modificaciones introducidas por la Ley 19.317. Dicho auto acordado se publicó en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1994. G.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS AUTOS ACORDADOS. Respecto de los Autos Acordados se contempla en la actualidad un control represivo, en el Nª 2 del artículo 93 de la Constitución. A diferencia de lo que ocurre con las leyes orgánicas constitucionales, no se contempla un control preventivo de constitucionalidad de los autos acordados. En cuanto a los sujetos legitimados para requerir el control de constitucionalidad preventivo, se establece en el inciso 3ª del artículo 93, que el requerimiento al tribunal constitucional puede ser efectuado por: a.- El Presidente de la República b.- Cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros; c.- Toda persona que sea parte en el juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación en el procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. El auto acordado declarado inconstitucional se entenderá derogado en todo o en parte según el caso, desde la publicación en el diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. La sentencia que declare la inconstitucionalidad del auto Acordado se publicará en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.(art. 94 inc, 3ª y 4ª) H. PUBLICIDAD DE LOS AUTOS ACORDADOS Normalmente, se adoptan los medios más apropiados según la naturaleza del auto acordado, para que este sea conocido por todos. La principal medida es su publicación en el D.O., lo que ocurrió - como se acaba de ver - por ejemplo con los que se refieren al recurso de amparo, de protección y materias que deben ser conocidas por las Salas de la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, por

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tratarse por lo demás de autos acordados de carácter y aplicación general. Así, por lo demás, lo ordena en forma expresa y categórica el art. 96 del C.O.T. que aparte de señalar (N° 4) que los autos acordados deben dictarse en pleno, señala en su inc. final que: "todos los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial."

6.4.

LA LEY PROCESAL

Es, indiscutiblemente, la fuente de Derecho Procesal de más trascendencia e importancia. Su estudio lo enfocaremos desde diversos puntos de vista. En efecto, veremos cuales con las leyes positivas más importantes que en Chile constituyen fuente del Derecho Procesal y en seguida abordaremos los siguientes problemas en relación con esta fuente : concepto y alcance de la ley procesal ; renunciabilidad de la ley procesal; la ley procesal en el tiempo ; la ley procesal en el espacio ; y la interpretación de la ley procesal. (Fuentes del Derecho Procesal. Nelson Rojas Preter. Marzo 1990). 6.4. 1.- DISPOSICIONES POSITIVAS CHILENAS. 1°.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA. La Constitución constituye la primera fuente del Derecho Procesal en nuestro país, conteniéndose en ella diversas disposiciones de carácter procesal orgánico y funcional. A.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PROCESAL ÓRGANICO. Las normas de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas en la Constitución son las siguientes : A.- FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS : El artículo 76 de la C.P. establece el proceso jurisdiccional como el medio para la solución de los conflictos, al señalarnos que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”. Dicho principio se refuerza por lo establecido en el artículo 6°, el cual establece que “los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella”y el artículo 7° establece que dichos “órganos actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Finalmente, el art.19 N° 3 inc.5° establece que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento” Los conflictos contenciosos administrativos, esto es, los agravios que pueda causar la Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades a los particulares pueden ser demandados ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere ocasionado el daño, de conformidad a lo previsto en el artículo 38 inc. 2° de la C.P.R. Los conflictos constitucionales que se generen durante la tramitación de un proyecto de ley o de una elección parlamentaria se resuelven a través del Tribunal Constitucional (art.93) o por los tribunales electorales según corresponda (art.95). La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general.

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En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución. Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento”de una parte por la contraria. Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. B.- LA JURISDICCIÓN. En primer lugar, la función jurisdiccional aparece expresamente consagrada en la Constitución de 1980, al señalarnos en el art.19 N° 3 inc.5° que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Dicha función pública es una emanación de la soberanía de conformidad a lo establecido en los artículos 5,6 y 7 de la C.P..En segundo lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la función jurisdiccional se radica en los tribunales que establece la ley, en consecuencia, es la función la que caracteriza al órgano y no el órgano a la función. Al efecto, establece el artículo 19 N°3 de la C.P inc. 4° que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.”.Dicho principio aparecer reiterado en el artículo 76 inc. 1° al señalarnos que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley.”El referido precepto excluye al Presidente de la República y al Congreso como sujetos que pueden ejercer la función jurisdiccional al señalarnos “que ni el Presidente de la República ni el Congreso Nacional pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hace revivir procesos fenecidos.” En relación al alcance de la jurisdicción, se establece en el artículo 77 que los tribunales deben ejercer sus atribuciones para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”.Finalmente, en cuanto a los momentos que comprende el ejercicio de la jurisdicción, el artículo 76 se refiere a la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales. En los incisos 3 y 4 del artículo 76 de la C.P. de 1980 pasó a desarrollarse expresamente la facultad de imperio que poseen los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones al señalarnos que “para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás

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tribunales (los especiales que no integran el Poder Judicial y los tribunales arbitrales) lo harán en la forma que determine la ley.” En cuanto a la conducta que debe asumirse por quien recibe la orden judicial, el inciso final nos señala que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.” C.- LOS TRIBUNALES. La jurisdicción según vimos con anterioridad es un atributo de los tribunales establecidos en la ley. El Capítulo VI del Poder Judicial, se refiere a los tribunales que conforman dicho Poder, dentro de los cuales se encuentran los tribunales ordinarios y los especiales que integran el Poder Judicial, los que se mencionan expresamente en el inciso 3° del art. 76 de la C.Pol..Sin embargo, del propio texto de la Constitución es posible concebir la existencia de otros tribunales diversos a los ordinarios y los especiales que integran el Poder Judicial, puesto que el artículo 76 inc.3° se refiere a los demás tribunales, y el artículo 19 N°3 de la C.P inc. 4° nos señala que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta., sin que exija que dicho órgano forme parte del Poder Judicial.El primer tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la Constitución es la Corte Suprema, señalándonos su máxima jerarquía al establecerse en el art.82 inc. 1° que ella “tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación”, con excepción del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales y los tribunales militares en tiempo de guerra. En el artículo 78, modificado por la Ley 19.541, se establece la composición de la Corte Suprema por 21 Ministros, de los cuales 5 deben ser abogados extraños a la administración de justicia. Hacen mención expresa además a la Corte Suprema los artículos 12, 19 N° 7 letra i), 77, 79, 80,82,85,87,89,92, 93,95, 106, sobre diversas materias.El segundo tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la Constitución son las Cortes de Apelaciones a propósito del sistema para la designación de Ministros de Corte en el artículo 78, de los requisitos que deben cumplirse para la designación como Ministros de Corte de Apelaciones que se remiten a la ley orgánica constitucional en el art.77, al establecerse el informe previo de la Corte de Apelaciones respectiva para hacer efectiva la responsabilidad funcionaria en el art.80, al establecerlos como tribunales competentes para conocer del recurso de protección en el art. 20, como encargadas de elaborar la terna para la designación del Fiscal Regional en el art. 86, como encargadas de llamar a concurso público para designar fiscales en el art. 87 y para los efectos de que uno de sus Ministros integre el tribunal electoral regional en el art. 96. Finalmente, como tribunal ordinario aparecen expresamente mencionados los jueces de letras en los artículos 77, 78 y 81 de la Constitución Como tribunales especiales aparecen contemplados en la Constitución la Cámara de Diputados y el Senado para conocer de la acusación constitucional conforme a los arts. 50 Nº 2 y 53 Nº 1 .- Además, como únicos tribunales que se reglamentan orgánicamente, se contemplan el Tribunal Constitucional (Capítulo VIII) y el Tribunal Calificador de Elecciones y Tribunales Electorales Regionales. (Capítulo IX). D.- LOS JUECES. La constitución contiene respecto de los jueces las siguientes normas :

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d. a.- Nombramiento : El artículo 78, modificado por la Ley 19.541 se refiere al nombramiento de los Ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema, de los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y de los jueces de letras. Los artículos 92, 95 y 96 se refieren al nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales respectivamente. d. b.- Responsabilidad de los jueces : El artículo 79 se refiere a la responsabilidad ministerial de los jueces. Del artículo 82, que otorga a la Corte Suprema la superintendencia correctiva, arranca la responsabilidad disciplinaria. Los artículos 52 Nº 2 letra c) y 53 N° 1 se encargan de regular la responsabilidad política que se hace efectiva mediante la acusación constitucional por la causal de notable abandono de deberes respecto de los Magistrados de los tribunales superiores de justicia . d. c.- Inamovilidad. El artículo 80 consagra la inamovilidad de los jueces en sus cargos mientras dure su buen comportamiento, cesando en sus funciones cuando cumplan 75 años, por renuncia, incapacidad legal sobreviniente o por causa legalmente sentenciada.

d. d.- Fuero. El artículo 81 establece el fuero de los jueces. d.e.. Prohibiciones. De ser candidato a Diputado o Senador Art. 57 N° 4. De ser designado juez Art. 58 inc.2°.- De ser designado Fiscal Nacional y Regional. Art87. d.f. Traslados. El art. 80 inc. final establece la forma en la cual debe ser aprobado un traslado. E.- EL MINISTERIO PÚBLICO. En el Capítulo VII, agregado por la Ley 19.519 publicada en el D.Of. de 16 de Septiembre de 1997, se regula el Ministerio Público, contemplándose su existencia y funciones (art.83), ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones (art.84), sistema de nombramiento y requisitos Fiscal Nacional (art.85), sistema de nombramiento y requisitos Fiscales Regionales (art.86), Formación de quinas y ternas para nombramiento de Fiscales (art.87), Existencia de Fiscales Adjuntos (art.88), Remoción de Fiscales (art. 89), la superintendencia directiva, correccional y económica del Fiscal Nacional respecto del Ministerio Público (art. 90), y la entrada en vigencia de todas esas normas (Art. 16 transitorio). F.- LA COMPETENCIA. La Constitución contiene una serie de preceptos en los cuales se refiere a la competencia, que no es más que la esfera o medida dentro de la cual se ejerce la función jurisdiccional por parte de un tribunal, pudiendo al efecto citar los siguientes: f .a.- Tribunal preestablecido en la ley. El art. 19 N° 3 establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. f.b.- Distribución de la jurisdicción. El art. 77 establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Mientras dicha ley no se dicte continúan aplicándose los anteriores textos legales que no pugnen con la Constitución (art.4° transitorio), caso en el cual se encontraría el Código Orgánico de Tribunales.

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La determinación de las atribuciones de los tribunales no es otra cosa que la determinación del ámbito de competencia que cada uno de ellos poseerá para ejercer la función jurisdiccional. f.c. Inexcusabilidad. El art. 76, inciso 2°.establece que un tribunal no puede abstenerse de actuar si se le ha requerido su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, ni aún por falta de ley que resuelva el conflicto sometido a su decisión. f.d. Actos de órganos del Estado. El art. 7° contiene la regla general de la competencia respecto de los órganos del Estado, no siendo los tribunales más que uno de ellos, estableciendo que ellos deben actuar previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. El acto que se realice por un órgano del Estado sin cumplir con dichos requisitos es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. De acuerdo con ello, y específicamente respecto de los tribunales, debemos concluir que ellos deben actuar dentro de las atribuciones que les otorga la ley orgánica constitucional conforme al art.77, y la sanción es la nulidad procesal de sus actuaciones, siendo las vías que se contemplan para hacerla valer el incidente de nulidad procesal y el recurso de casación. f.e. El detenido por delito flagrante debe ser puesto a disposición del juez competente. Art. 19 N°7 letra c). f. f. El recurso de amparo debe ser conocido por la magistratura que señala la ley. Art. 21 f.g. El recurso de protección debe ser deducido ante la Corte de Apelaciones respectiva. Art. 20. f.h.- La constitución establece la competencia de la Corte Suprema para conocer de la acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad (art.12). Respecto del tribunal constitucional se establece su competencia en el art. 93 y de los tribunales electorales en los arts. 95 y 96. f.i.- Contempla la regla general de la competencia de la inexcusabilidad con rango constitucional en el art. 76 inc. 2°.G.- CONTIENDAS DE COMPETENCIA. En la Carta Fundamental se contempla el Senado como órgano encargado de resolver las contiendas de competencia entre las autoridades administrativas y políticas y los tribunales superiores de justicia (Art. 53 N° 3) y al Tribunal Constitucional como órgano encargado de resolver las contiendas de competencia entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia (art.93 N°12) B.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PROCESAL FUNCIONAL . Las normas constitucionales de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas en la Constitución son las siguientes: A.- LA ACCIÓN.-

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Nuestra Carta Fundamental no ha contemplado expresamente la acción en ella, no obstante su reconocimiento constitucional puede encontrarse en las siguientes disposiciones: a.- En el derecho de petición contenido en el artículo 19 N° 14, puesto que la acción puede ser concebida, especialmente en el concepto de Couture, como una emanación del derecho de petición. b.- En el artículo 19 N° 3, en cual se asegura a todas las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”, no siendo el ejercicio más que la acción o efecto de ejercer un derecho, lo que en materia procesal se realiza mediante la acción procesal. c.- En el artículo 93, que contempla los legitimados para ejercer una acción para requerir al Tribunal Constitucional el conocimiento de las materias de su competencia.B.- EL PROCESO. El artículo 19 N° 3 establece en su inciso 5° que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Por su parte, en el proceso deberá reconocerse los momentos jurisdiccionales de conocimiento, juzgamiento y ejecución conforme a lo establecido en el art.76.C.- EL PROCEDIMIENTO. Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso. La existencia del procedimiento se reconoce en el inciso 5° del 19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental, la que prescribe “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.D.- GARANTÍA DE DEFENSA JURÍDICA. La garantía de defensa jurídica se contempla en el art.19 N° 3 incisos 2° y 3°.-Para los efectos de garantizar la adecuada defensa en el nuevo sistema procesal penal respecto de las personas de escasos recursos se dictó la Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública. E.- GARANTÍAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PENAL. El legislador respecto del procedimiento penal contiene las siguientes garantías: e1.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Art. 19 N° 3 inc.6°. e.2. Nullum crimen nulla poena sine lege. Art. 19 N° 3 incisos 7 y 8. e.3. La privación o restricción de la libertad personal solo puede efectuarse en los casos y en la forma establecida en la ley. Art. 19 N° 7 letra b) e.4. El arresto y la detención solo pueden ser ordenados por funcionario público expresamente autorizado por ley y luego de intimada la orden en forma legal. Art. 19 N° 7 letra c) e.5. Se permite la detención en caso de delito flagrante con el objeto de poner al detenido a disposición del tribunal competente dentro de las 24 horas. Art. 19N° 7 letra c) . e.6. Se regula la duración máxima de la detención. Art. 19 N° 7 letra c) inc. 2°.

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e.7. Se regulan los lugares en que debe permanecer el arrestado, detenido o sujeto a prisión preventiva y como deben ser recibidos en ellos los privados de libertad por los encargados de prisiones. Art. 19 N° 7 letra d) e.8. Se regula la forma en que debe relacionarse el funcionario de prisiones con el incomunicado. Art. 19 N° 7 letra d) e.9. Se regula la libertad provisional y los casos en que el juez, si lo considera necesario, puede denegarla. Art. 19 N° 7 letra e). e.10. Se regula la consulta y el quórum para otorgar la libertad provisional en los delitos por conductas terroristas. Art. 19 N° 7 letra e). e.11 Se exime de la obligación de declarar bajo juramento al inculpado sobre hecho propio y a las demás personas que se indican. Art. 19 N° 7 letra f). e.12. Se prohíbe imponer la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio de establecer el comiso en los casos que contemple la ley. Art. 19 N° 7 letra g), así como la pérdida de derechos previsionales. Art. 19 N° 7 letra h). F.- APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Existen diversos preceptos en los cuales el Constituyente se ha referido a la forma en que debe apreciarse la prueba en algunos procesos: f.1. Procesos por delitos contra dignidad de la patria o de intereses esenciales y permanentes del Estado. Los hechos se aprecian en conciencia. Art. 11 N° 3. f.2. Acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad. La Corte Suprema conoce como jurado. Art. 12. f.3. El Senado resuelve como jurado la acusación constitucional. Art. 53 N° 1. f.4. El Tribunal Calificador de Elecciones aprecia los hechos como jurado y sentencia con arreglo a derecho. Art. 95 inc.5°.f.5. El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los N°s 10,11 y 13, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. Art. 93 inc. penúltimo. G.- LA COSA JUZGADA. La excepción de cosa juzgada en cuanto a permitir la inmutabilidad de la sentencia que emana de una sentencia firme o ejecutoriada se encontraría consagrada en el artículo 76, en cuanto se prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional “hacer revivir procesos fenecidos”. La acción de cosa juzgada está contemplada en el inciso 1° del art. 76 al contemplar la etapa o momento jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, y se encuentra amparada en cuanto a su eficacia por la facultad de imperio que se otorga a los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones en los incisos 3° y 4° de ese precepto. H.- ACCIONES ESPECIALES CONTEMPLADAS EN LA CONSTITUCIÓN.

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En la Constitución bajo la denominación de recursos, aunque más bien nos encontramos ante acciones por no tener ellas por objeto impugnar resoluciones judiciales, se encuentran expresamente consagrados: 1.- El recurso amparo. Art. 21 2 - El recurso de protección. Art. 20 3. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad y requerimiento de inconstitucionalidad de la ley. Art. 93 Nºs 6 y 7 4. Reclamo por privación o desconocimiento de la nacionalidad. Art. 12 5.- Acción ante el Tribunal Constitucional. Art. 93 6. Reclamación de ilegalidad de la expropiación. Art. 19 N° 24 inc. 3° 7. Reclamación en caso de caducidad o extinción de concesiones mineras. Art. 19 N° 24 inc. 8°.8. Acción indemnizatoria por sentencia penal declarada por Corte Suprema injustificadamente errónea o arbitraria. Art. 19 N° 7 letra i. 9. Juicio político. 52 N°2 y 53 N°1. 10.- Desafuero especial para admisión de acciones indemnizatorias en contra de Ministro de Estado. Art. 52. N° 2 11.- Acciones en materia contencioso administrativas. Art.38 inc. 2° 12.- El Desafuero de Diputados y Senadores. 61 inc.2º y 3° 13.- El Desafuero de Intendentes y Gobernadores. Art.124 inc. final I.- RECURSOS. La Constitución no ha contemplado en forma directa los recursos de reposición, apelación, hecho, y casación. Sin perjuicio de ello, estimamos que al referirse en diversas normas a las Cortes de Apelaciones está implícitamente reconociendo la existencia de este recurso. Por otra parte, estimamos que el recurso de casación en la forma reconoce su fuente en el artículo 19 N° 3 al señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En consecuencia, si se hubieren cometido vicios de forma en la tramitación de un procedimiento o en la dictación de la sentencia cabría impugnar el fallo que se dicte, cumpliendo dicho objetivo el recurso de casación en la forma. Además, estimamos que el recurso de casación en el fondo reconocería indirectamente su fuente en el art. 19 N° 2 de la Constitución, en el cual se establece la igualdad ante la ley, agregándose que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. A través del recurso de casación en el fondo se impugna una de las sentencias que señala la ley por haber sido dictada con infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo, y se persigue su nulidad por la Corte Suprema para que se de una correcta aplicación a la ley. Este objetivo de igualdad en la aplicación de la ley, aparece aún más de manifiesto en la actualidad en caso de ejercerse la facultad de solicitar que el

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recurso de casación en el fondo sea conocido por el Pleno de la Corte Suprema en caso de haberse sostenido en diversos fallos distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso que se contempla en el art.780 del C.P.C., que se introdujera por la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995. Finalmente, consideramos que el recurso de queja tiene ahora una clara y directa consagración constitucional en el inciso 3° del art. 82, que se introdujera por la Ley 19.541 de 22 de diciembre de 1997, al contemplarse que los tribunales de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y en la forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. La ley orgánica constitucional respectiva que establece la facultad, para que los tribunales de justicia en uso de sus facultades disciplinarias, puedan invalidar resoluciones judiciales es el Código Orgánico de Tribunales, al encargarse de regular el recurso de queja en sus artículos 545 y siguientes. 2°.- EL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES. Es el producto de la autorización conferida al Presidente de la República por el artículo 32 de la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y complementaron.- Rige desde el 9 de julio de 1943, y ha experimentado numerosísimas modificaciones. Este Código, por imperio de los artículos 77 permanente y 4° transitorio de la Constitución, es Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial.- En él se regulan la jurisdicción, la competencia, los tribunales y sus facultades, los jueces y los funcionarios auxiliares de la administración de justicia. Se encuentra dividido en XVII Títulos y un Título Final. 3.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “El Código de Procedimiento Civil rige desde el 1° de marzo de 1903, y consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones comunes a todo procedimiento; Libro II Juicio Ordinario; Libro III Juicios Especiales y Libro IV Actos Judiciales no Contenciosos. 4.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. “El Código de Procedimiento Penal rige desde 1° de Marzo de 1907, y consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales relativas al juicio criminal; Libro II Juicio Ordinario sobre crimen o simple delito de acción pública; Libro III De los Procedimientos Especiales y Libro IV Del Cumplimiento y Ejecución.5.- EL CODIGO PROCESAL PENAL. El Código Procesal Penal, que se contiene en la Ley 19.696 publicada en el Diario Oficial de 12 de Octubre de 2.000, tiene una vigencia progresiva y gradual a partir de diversas Regiones del país de ( art. 484 NCPP) y sólo es aplicable a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia ( art. 483 NCPP). El Código Procesal Penal consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales l; Libro II Procedimiento Ordinario; Libro III Recursos y Libro IV Procedimientos Especiales y Ejecución.Además, podemos citar como fuentes positivas del Derecho Procesal Chileno el Código de Justicia Militar; Ley Orgánica de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231) y Ley 18.287 sobre procedimiento ante juzgados de Policía Local ; la Ley de Tribunales de Familia, y la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que aparecen en el apéndice del C.P.C.; el Código Tributario; El Libro V del Código del Trabajo que regula los jueces del trabajo y los procedimientos laborales ; sin perjuicio de la existencia de numerosas otras leyes que han creado tribunales y procedimientos especiales.

6.4.2 CONCEPTO, ALCANCE Y OBJETO DE LA LEY PROCESAL

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Este párrafo incorpora, modificado en parte, el trabajo de Hugo Alsina sobre este tema contenido en su Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial y algunas ideas de Giuseppe Chiovenda, todo contenido en un trabajo que publicó hace un tiempo el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas. Tiene extraordinaria importancia tratar de fijar el concepto de la ley procesal, es decir, determinar, dentro del conjunto de la legislación, qué disposiciones constituyen propiamente leyes de esta naturaleza. Podemos decir, tratando de simplificar lo más posible las ideas, que son leyes procesales aquellas que se encuentran contenidas en los Códigos Procesales propiamente tales. Además, son leyes procesales todas aquellas que, sin encontrarse en dichos Códigos, están llamadas a cumplir una finalidad directa o indirecta de tutela de los derechos de acuerdo con los límites de extensión del Derecho Procesal. Para algunos la determinación de la ley procesal debe hacerse según el contenido de la norma. Otros estiman que según su finalidad. Parece mejor, sin embargo, complementando la idea general recién dada, estimar como elemento definitorio de la ley procesal la tutela judicial de los derechos, por oposición a establecer si son éstos fundados o no, lo que corresponde al Derecho sustancial o material, al Derecho Civil o Penal y no al Derecho Procesal. Ampliando más el tema, podemos decir que “llámese ley procesal la ley reguladora de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso, así como de la relación jurídica procesal”. “Las disposiciones de la ley procesal están sólo en parte contenidas en la ley procesal fundamental. (Cód. de Proc. Civil en Italia o Ley de Enjuiciamiento Civil en España). Otras están contenidas en leyes modificatorias o complementarias de la fundamental, y aún otras están esparcidas en leyes de diferente naturaleza, es decir, leyes que principalmente regulan relaciones de derecho sustantivo privado o público. Lo cual depende a veces de razones de orden histórico y, sobretodo, de la influencia persistente (que nos es transmitida por el Código y la Doctrina francesa) de concepciones abandonadas, que consideraban el proceso como un negocio de derecho privado y como un simple instrumento al servicio del derecho sustantivo (así frecuentemente por ejemplo, encontrar reguladas en el Código Civil instituciones eminentemente procesales, como la prueba, la cosa juzgada, la expropiación forzosa). La naturaleza procesal de una ley no debe pues deducirse del lugar donde está colocada, sino de su finalidad. “En el Estado moderno (ya queda dicho) el ejercicio del poder jurisdiccional se considera como un deber esencial y exclusivo de la Soberanía y las personas investidas con la jurisdicción no son otra cosa que funcionarios del Estado. La doctrina procesal moderna considera en el proceso preferentemente la actividad pública y ello no refleja en el estudio de todas las instituciones procesales, que son consideradas principalmente desde el punto de vista del interés general. Esto explica no sólo la antítesis entre el estado de las leyes y la posición de la doctrina, sino también algunas diferencias fundamentales entre la doctrina moderna y la antigua, que, repito, estudiaba el proceso como un organismo de interés privado. “Por lo demás, frecuentemente la norma procesal se conecta por su mismo objeto, con instituciones y principios de Derecho Privado (así la norma que concede la acción de condena, se refiere al Derecho Civil en lo que respecta al concepto de crédito y al estado de incumplimiento; igualmente la norma de que el juez debe abstenerse de resolver si es pariente o afín de una parte, la norma según la cual quien pretende estar liberado de una obligación debe probar el hecho extintivo). Igualmente muchas normas se vinculan con el Derecho Constitucional y Administrativo.

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“Es necesario, además, tener presente que ley procesal no es simple sinónimo de ley formal. La norma que concede la acción no es ciertamente formal, porque garantiza un bien de la vida que, frecuentemente como se ha visto, no podría concebirse fuera del proceso, pero es procesal, porque se funda sobre la existencia del proceso y de esto deriva. A todo conjunto de normas que regulan una figura procesal le sirve de base, expresa o sobreentendida, una norma (procesal) que concede las correspondientes acciones, que dispone, por ejemplo: quien tiene un crédito en estado de incumplimiento, tiene el poder de pedir una sentencia de condena; quien es acreedor mediante una letra de cambio vencida, tiene el poder de pedir ejecución forzosa inmediata, etc. Existe, por lo tanto, Derecho Procesal material y formal” 132

6.4.3.

RENUNCIABILIDAD DE LA LEY PROCESAL

Este aspecto ya lo vimos al estudiar las características de orden público o de orden privado que tienen las leyes procesales. Recapitulando, podemos expresar que son irrenunciables las leyes de organización, las de competencia absoluta y las de procedimiento, estas últimas, por lo general, antes de comenzarse a aplicar en un procedimiento determinado. Son renunciables las leyes de la competencia relativa (salvo en materia procesal penal en que están elevadas a la categoría de orden público y también en la competencia de asuntos judiciales no contenciosos en que también son de ese carácter) y las leyes de procedimiento una vez comenzado el conocimiento del asunto por el tribunal, salvo que la ley dé a estas últimas carácter de orden público. En el proceso penal, entendemos que todas las leyes que se encuentren contempladas para consagrar los derechos y garantías del imputado son de carácter irrenunciables, en especial, las que dicen relación con su libertad personal, a menos que expresamente se consagre su renuncia.( art.42 bis y 448 inc.3 C.P.P. y 5, 9, 102 inc. final, 160, etc NCPP). 6.4.4. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO. Una ley se aplica a los hechos y actos consumados durante el tiempo en que ha estado en vigor, es decir, desde que se promulgó y se hizo obligatoria, hasta que es derogada. Pero no todos los hechos y los actos son instantáneos, esto es, surgen, se realizan, funcionan, se extinguen, se agotan en un breve lapso. Hay actos sucesivos cuyo desenvolvimiento demora un tiempo largo. Es en este caso cuando se presenta la cuestión de determinar si se aplican las leyes nuevas o las antiguas que se refieren a esos actos. En resumen, el problema de la ley en el tiempo y, por lo tanto, los problemas de la ley procesal en el tiempo se reducen a contestar la pregunta de si ante un cambio de legislación es todavía aplicable el derecho antiguo o lo es el nuevo. Analicemos la situación en lo que se refiere a la ley procesal. Podemos afirmar que en nuestra legislación positiva el principio general es el de la irretroactividad de la ley. Así se desprende de lo que dispone el artículo 19 Nº 3, incisos quinto y octavo de la Constitución, el artículo 9 del Código Civil y el artículo 18 del Código Penal. Sin embargo, la remisión constitucional a la ley y el hecho de que el artículo noveno del Código Civil no sea más que una ley en sí mismo, hace que la dictación de disposiciones nuevas creen el conflicto de aplicación de ellas con preeminencia sobre las antiguas o de éstas sobre las nuevas. Para la adecuada solución de los problemas que pueden surgir, estudiaremos las diversas situaciones desde dos puntos de vista: A) Estado en que se encuentra el juicio al momento de dictarse la nueva ley: El juicio puede encontrarse en tres estados o situaciones al momento de dictarse la nueva ley, siendo distinto el efecto, según sea tal estado o situación. En efecto, los juicios pueden estar terminados, no iniciados y en tramitación. 132

G. Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo 1º, Págs. 24-25. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943.

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a.- El proceso se encuentra terminado al dictarse la nueva ley. Los procesos terminados son inamovibles, no pueden verse afectados en caso alguno por la nueva ley. La sentencia dictada en ellos ha producido el efecto de cosa juzgada inalterable. Así se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º del Código Civil, y, sobretodo, del artículo 73 de la Constitución Política del Estado que nos dicen, respectivamente, que en ningún caso las leyes afectan a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio y que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden en caso alguno hacer revivir procesos fenecidos. b.- El proceso no se ha iniciado al dictarse la nueva ley. Si el proceso no se ha iniciado, la nueva ley procesal rige “in actum”, es decir, todo se regula por la nueva ley. La nueva ley tiene efecto inmediato, se aplica con preeminencia sobre la antigua, salvo norma especial diversa. c.- El proceso se encuentra en tramitación y pendiente de resolución al dictarse la nueva ley Una de las características fundamentales del proceso y su consecuencia el procedimiento es la de constituir ambos un conjunto de actos sucesivos. Por ello, cuando se encuentra pendiente y se dicta una ley que lo regula, surgen las mayores dificultades para determinar si se aplica la antigua o la nueva. Como principio fundamental, podemos decir que todo lo que se realizó durante la vigencia de la antigua ley se mantiene firme y se reputa válidamente ejecutado. Los actos que con posterioridad a la vigencia de la nueva ley deban realizarse en el proceso se ajustarán a ésta, salvo que sean incompatibles absolutamente con lo que establecía la antigua o con los efectos de los actos realizados bajo aquella. Normalmente, el legislador soluciona los problemas que puedan producirse con la dictación de disposiciones transitorias que determinan casuísticamente, la aplicación de la antigua o de la nueva ley. Así ha ocurrido desde hace bastante tiempo con lo cual se han evitado casi todos los problemas sobre la materia. En el nuevo sistema procesal penal se establece que “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado. Art. 11 NCPP. En todo caso es menester hacer presente como se dejó expresa constancia en el 2º informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que “la regla así expresada tendrá una limitación importante en cuanto al ámbito de su aplicación temporal, derivada del mandato contenido en la disposición trigésima sexta transitoria de la Constitución Política, en orden a que la reforma procesal penal sólo se aplique a los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. De este modo, no será procedente, para los efectos de la aplicación de este precepto, comparar las normas contenidas en este Código con las leyes procesales penales preexistentes. Ello, por cierto, es sin perjuicio de que el legislador – como la Comisión tiene considerado hacer en el proyecto de ley sobre normas adecuatorias antes aludido- resuelva introducir en los procedimientos vigentes algunos cambios para armonizarlos en mejor medida con algunos principios o garantías que se incorporen con la reforma.” B) Naturaleza jurídica de las leyes procesales.En el segundo punto de vista hay que considerar la naturaleza de las leyes procesales y, aplicando una clasificación ya conocida, podemos fijar los siguientes principios generales en materia de efectos de una nueva ley:

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Las leyes de organización por ser de Derecho Público y de orden público rigen “in actum”, se aplican inmediatamente luego de su vigencia, con preeminencia sobre las antiguas. Igual cosa sucede con las leyes de la competencia absoluta, las que, sin perjuicio de la discusión que existe en nuestro derecho positivo y que más adelante veremos, también rigen “in actum” por ser en el hecho las leyes de organización al determinar la jerarquía de los tribunales. Respecto de las leyes de la competencia relativa, renunciables por ser de orden privado en materia civil contenciosa, es necesario respetar el acuerdo previo de las partes para ser juzgados por un tribunal distinto territorialmente. Esto no es más que la aplicación del principio que establece que la ley vigente a la época de la celebración de un contrato se incorpora a éste. En el caso que no exista acuerdo, las leyes de la competencia relativa, modificatorias de las antiguas, rigen, también “in actum”. Por último, respecto de las leyes de procedimiento y en lo que dice relación con un proceso pendiente, como ya antes se dijo, las actuaciones realizadas bajo la antigua ley deben respetarse, rigiéndose las posteriores por las disposiciones del nuevo cuerpo legal.

C)

Legislación Positiva Chilena acerca de la aplicación de la ley procesal en el

tiempo. Entramos ahora a estudiar las disposiciones de nuestra ley positiva, reguladora de los efectos de la ley en el tiempo. La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 contiene en sus artículos 22, 23 y 24 las disposiciones que regulan el conflicto de aplicación de la ley antigua o de la nueva en materia procesal y ya fue objeto de estudio en Derecho Civil de Primer Año. Estos preceptos, cuya claridad hace innecesaria casi siempre la dictación de disposiciones transitorias, reconocen la mayor parte de los principios que hemos establecido anteriormente. Así, luego que se sienta como regla que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, el artículo 22 establece el efecto inmediato de las leyes procesales en general, al exceptuar “las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos”. También el artículo 24 ratifica que las leyes de procedimiento rigen, por regla general, “in actum” al expresar que “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. Los artículos 23 y 24 se refieren a situaciones especiales que pueden acaecer en el campo procesal. A las expresamente contempladas y a otras que no lo están, nos referiremos a continuación. Plazos: Si los plazos han comenzado a correr a la fecha de vigencia de la nueva, rige la ley antigua. Si los términos no han comenzado su curso a la época de la nueva ley, rige ésta. Así lo dice la segunda parte del artículo 24: “pero los términos que hubiesen empezado a correr (…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Recursos: Esta materia no está expresamente reglamentada en la ley de efecto retroactivo, pero dándole a la expresión “actuaciones”, que utiliza la segunda parte del artículo 24, una extensión comprensiva de la institución de los recursos, es necesario concluir que a su respecto rige la ley bajo cuyo imperio se interpusieron. Dice en la parte pertinente el artículo 24: “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Actuaciones y diligencias en general: Las actuaciones y diligencias que se encontraren iniciadas a la época de vigencia de la nueva ley, se rigen por la antigua. Las no iniciadas se regirán por las disposiciones de la nueva ley. Así se desprende de la segunda parte del artículo 24, recién transcrito.

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Prueba: La materia probatoria está legislada por el artículo 23. Para el efecto de determinar qué ley se aplica, es necesario distinguir si el medio de prueba es sola y únicamente eso, un medio probatorio, o si es el fundamento mismo de la pretensión. Será el fundamento mismo de ésta, por ejemplo, en el caso que el medio de prueba constituya, a la vez, una solemnidad del acto o contrato, como ocurre con la escritura pública, especie del medio probatorio instrumento público, en la compraventa de bienes raíces. En este caso, rige la ley antigua, la vigente a la época de celebración del contrato. En la primera situación, es decir, si se trata de un simple medio probatorio y la nueva ley crea nuevos medios de pruebas, sin afectar ni alterar los existentes en la ley antigua, la parte interesada puede optar entre el nuevo medio o el antiguo. Lo que se desprende de la expresión “podrá” utilizada en el artículo 23. Problema respecto de las normas de competencia absoluta: Analicemos a continuación un problema que se ha suscitado con referencia a los efectos de la ley procesal en el tiempo. El dice relación con la posibilidad, dentro de nuestro derecho positivo, que las leyes de la competencia absoluta rijan “in actum”. Se ha discutido acerca de si las leyes de competencia absoluta deben o no regir de inmediato en nuestro Derecho. Los argumentos para estimar que no puede alterarse la competencia fijada por una ley a través de la dictación de otra, son los siguientes: 1) El texto del artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales que establece: “Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”. Se afirma que la ley que radica un asunto ante un tribunal es la que se encuentra vigente a la época de tal radicación y que la competencia así otorgada no puede alterarse por causa sobreviniente, como sería la nueva ley; 2) El texto de la segunda parte del artículo 24 de la ley de Efecto Retroactivo que al expresar: “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, no hace -se dice- sino confirmar que la competencia se fija al momento de la iniciación del juicio, por la ley vigente a esa época, sin que sea posible establecer tal competencia por una ley posterior; y 3) El inciso cuarto del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política al establecer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta”, garantiza constitucionalmente la existencia previa del tribunal que va a conocer de un asunto sin que pueda alterarse posteriormente por causa ni ley alguna ese tribunal previamente establecido. Se dan, sin embargo, buenas razones para sostener la posibilidad de dictar normas que alteren la competencia de los tribunales de manera que asuntos de los que conocía alguno de determinada jerarquía pasan a otro de jerarquía inferior o distinta. En nuestro país ello se ha hecho habitualmente, disponiéndose por la ley que determinados asuntos pasarán al conocimiento de otros tribunales. Generalmente, esto ha ocurrido históricamente con los cambios que se han introducido en las reglas de la cuantía. Al aumentarse la competencia pecuniaria de determinados tribunales han pasado a su conocimiento asuntos pendientes ante jueces de mayor jerarquía a quienes, según la ley antigua, correspondía resolverlos. Las razones que se invocan para sostener esta tesis, reconocida por nuestros legisladores y tribunales son las siguientes: 1) El artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales se refiere a la radicación ante el tribunal que es legalmente competente. Como ese artículo 109 no es más que una ley, susceptible de ser modificada por otra ley, perfectamente puede alterarse la competencia adquirida bajo la vigencia de disposiciones anteriores. 2) Las leyes de la competencia absoluta son de Derecho Público y de orden público, por lo tanto rigen “in actum”; 3) La ley sobre efecto retroactivo, en su artículo 24, se refiere a las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios y no a las leyes de la competencia; 4) Por último, la garantía constitucional se refiere a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, creadas al efecto y no por los tribunales permanentes, que pertenecen a la organización normal de un poder del Estado.

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Jurisprudencia: Insertaremos ahora la doctrina de algunos fallos de nuestros tribunales que han aplicado los principios expuestos y las disposiciones legales citadas. Debemos, sí, dejar constancia que la jurisprudencia en los últimos tiempos ha desaparecido, prácticamente, porque cada ley modificatoria establece la solución de los problemas, especialmente, a través de artículos transitorios. a) “El Decreto Ley 778 que creó como título ejecutivo la letra de cambio respecto del aceptante cuya firma estuviere autorizada por Notario, se aplica a los documentos de esa especie suscritos antes de su vigencia si el juicio se inicia una vez que rigen las disposiciones, ello de acuerdo a la parte final del artículo 22 y al artículo 24 de la Ley de efecto retroactivo”. b) “El artículo 29 de la ley 9293, que empezó a regir el 29 de febrero de 1949 y que preceptúa que en los juicios de menores no procede el recurso de casación, no tiene aplicación al caso en que se haya deducido y concedido recurso de casación en la forma con anterioridad a esa fecha”. c) “No procede declarar caducado un recurso de casación en el fondo por la circunstancia que una ley posterior a su formalización lo declare inadmisible en razón de la cuantía”. 6.4.5.LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO. Una ley es territorial cuando se aplica dentro de los límites geográficos de una nación a todos los que allí habitan. Sin embargo, por la interdependencia de los Estados, por las múltiples relaciones de todo tipo que se producen entre los habitantes de las diferentes naciones, el principio de la territorialidad de la ley tiene que atenuarse. Los Estados deben aceptar la limitación a su soberanía que significa la aplicación, dentro de su territorio, de leyes de otros Estados. La ley procesal es eminentemente territorial, pero por las mismas razones que la ley general, debe admitir que se apliquen otras leyes procesales dentro del territorio de un Estado. Estableceremos a continuación los principios doctrinarios fundamentales que rigen en materia de territorialidad de la ley procesal: 1) La ley procesal sólo se aplica dentro del territorio del Estado que la expide; 2) La competencia, las formas de procedimiento, los deberes y derechos de las partes, la carga de la prueba, se rigen por la ley del lugar en que se sigue el proceso; 3) Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en que el acto se realizó, siempre que esa ley no sea procesal. Si lo es, rige la del lugar en que se sigue el juicio; 4) La validez de los actos procesales realizados en el extranjero se determina por la ley del lugar donde se verificaron, pero si deben producir efecto ante un tribunal nacional, dichos efectos se regulan por la ley nacional. Este principio es lo que Savigny denomina “nacionalización del derecho extranjero” y habitualmente se admite, en virtud de las normas de reciprocidad internacional; 5) Tanto los nacionales como los extranjeros están potencialmente sometidos a la jurisdicción de los tribunales del Estado donde viven; 6) Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a una jurisdicción extranjera o a un tribunal extranjero; 7) Los tribunales nacionales, mediante una resolución (denominada “exequatur”) reconocen la eficacia de otras resoluciones extranjeras, para que puedan ser ejecutadas dentro del territorio nacional;

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8) En ciertos casos, en protección de los intereses superiores del Estado y de la propia soberanía nacional, la ley procesal se aplica fuera del territorio de la República, transformándose así de territorial a extra territorial. Esto ocurre especialmente en materia penal. Los anteriores principios se encuentran, casi en su totalidad, reconocidos por el Derecho positivo chileno. Al efecto, podemos citar el art. 11 del Código Civil y los artículos 5º y 6º del Código Penal que establecen la territorialidad de la ley civil y penal de Chile. El art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, que señala el ámbito territorial del país para el ejercicio de la jurisdicción. El artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, que ratifica la idea territorial para el ejercicio de la jurisdicción, referido en este precepto a la materia penal. El artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales que establece casos de extraterritorialidad. El artículo 1462 del Código Civil, que establece que es nula, por vicio del objeto, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. Los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que se refieren al cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros, señalando las circunstancias y requisitos necesarios para que opere este cumplimiento. Estos artículos deben entenderse en relación con lo que dispone sobre la misma materia el Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado y diversos otros tratados internacionales, de los cuales tienen gran importancia los relativos a la extradición. (Ver en conexión con esta materia separata sobre equivalentes jurisdiccionales, párrafo referente a la sentencia extranjera). 6.4.6.INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL a.- Generalidades. Interpretar la ley es fijar su verdadero sentido y alcance. Respecto de la interpretación de la ley procesal hay que tener presente todas las normas que nuestro Código Civil da para los efectos de la interpretación de la ley en los artículos 19 y siguientes del Código Civil. Debe recordarse que existen dos clases de interpretación. Una doctrinal que es de carácter privado y no obligatoria. Otra de autoridad que tiene, por el contrario, carácter público y obligatorio. La interpretación de autoridad puede, a su vez, ser judicial y legal. A la interpretación judicial y su carácter relativo se refiere al inciso segundo del artículo tercero del Código Civil. A la interpretación legal y su carácter general se refiere el inciso primero del mismo precepto. Los elementos de interpretación contenidos en nuestra legislación son: el gramatical (art. 19, inc. 1º, en relación con el artículo 20 del Código Civil); el lógico (inc. 2º del art. 19 o inc. 1º del art. 22); el histórico, inciso segundo del artículo 19 y el sistemático (inc. 2º del art. 22 y art. 24). Además del juego de estos elementos de interpretación, cuyo alcance es materia de Derecho Civil, hay que tener presente dos normas: las leyes especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4º y 13º del Código Civil) y lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para restringir su interpretación (artículo 23). Otros principios que sirven para la interpretación de las disposiciones legales son: la analogía, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; la contradicción, del “quien puede lo más puede lo menos o prohibido lo menos se prohíbe lo más”; “donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”; y por último, la interpretación al absurdo. En general, estos principios reciben la denominación de “aforismos”. Sin perjuicio que no puede hablarse de normas especiales de interpretación de la ley procesal y deben aplicarse las disposiciones generales a que recién nos referimos, es necesario tener en cuenta que las

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normas de Derecho Procesal están influidas por sus características peculiares y que múltiples principios que informan el debido proceso y el Derecho Procesal mismo, deben tenerse en cuenta al fijar el alcance de las reglas de nuestro estudio. Veamos cuáles son los elementos de juicio o los principios que al aplicar las normas generales de interpretación, deben considerarse respecto de una ley procesal. I) Las normas de Derecho Procesal son normas de conveniencia y deben interpretarse por ello tan libremente como sea posible. No han de ser un obstáculo por el que se frustre el derecho material. La inobservancia de normas procesales puede no ser perjudicial, si su obediencia en el caso concreto sólo se manifiesta en una consecuencia de mero trámite procedimental sin ninguna significación. Lo que interesa es una resolución imparcial que determine, de acuerdo al mérito de autos, si debe o no prosperar la pretensión. II) Como reguladoras de una actividad del Estado, las normas procesales son más sensibles a las corrientes sociales y políticas de la época en que aparecen, por lo que el elemento histórico de interpretación tiene decisiva importancia. III) Como consecuencia de ser el Derecho Procesal una unidad, la interpretación de las normas que lo constituyen debe hacerse siempre respetando este principio unitario, recordando que existen instituciones generales que orientan el desenvolvimiento de la ley procesal hacia el fin que ella persigue. IV) La interpretación por analogía debe aplicarse, en materia de ley procesal, en forma más amplia. En la interpretación analógica de la ley procesal debe estarse a su fin, adecuando la interpretación a lo que ella regula.

V)

Para Chiovenda, citando a Mancini, existen numerosos principios que, si bien son informadores del Derecho Procesal y sobretodo del debido proceso, o más bien procedimiento, están, a la vez, directamente vinculados a la interpretación de la ley procesal. Esos principios son: a) El principio lógico que se enuncia como “la selección de los medios más seguros y expeditos para buscar y descubrir la verdad, evitando el error”; b) El principio jurídico que persigue “igualdad en la contienda y justicia en la decisión”; c) El principio político que persigue la máxima garantía de debida jurisdicción prestada por el Estado; d) El principio económico que es aquel que tiende a evitar que la justicia se recargue con gastos excesivos o con una extensión demasiado grande, lo que la pondría sólo al alcance de unos pocos privilegiados; y e) El principio de la economía procesal que persigue el “máximo resultado en la aplicación de la ley con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional”. VI) Por su parte, Couture señala cuatro principios, básicos también para la interpretación de la ley procesal: la probidad, la concentración, la preclusión o consumación y la protección. Según el principio de la probidad, el proceso es una institución de buena fe que no debe ser utilizado por las partes con fines fraudulentos o abusivos. Por la concentración se persigue reunir las cuestiones que se promuevan en el juicio, cualquiera que sea su naturaleza, para ser resueltas todas ellas o el mayor número posible en la sentencia definitiva, evitándose que el curso del asunto principal se suspenda. Es una consecuencia de la economía procesal.

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Por la consumación o preclusión se consideran en su aspecto principal extinguidos los derechos y facultades procesales por su ejercicio, sin que, por regla general, se permita modificar la forma en que se ejercitaron ni ejercitarlos una vez más. Así, por ejemplo, la facultad de contestar la demanda se extingue por la presentación del escrito correspondiente, sin que pueda presentarse después otro escrito de contestación con el pretexto de que se cometió un error o se incurrió en un olvido la primera vez. La protección establece que la nulidad de los actos procesales sólo puede hacerse valer y declararse cuando existe un perjuicio, cuando se ha lesionado un interés patrimonial o moral. Sólo puede admitirse la alegación de nulidad cuando la omisión de los requisitos de validez del acto procesal deja sin posibilidad de defensa a una de las partes, pudiendo alegarla sólo el afectado por el vicio, el perjudicado. B.- La interpretación de la ley procesal en el derecho positivo chileno.A continuación analizaremos concretamente las disposiciones de nuestras leyes positivas sobre este aspecto de nuestro estudio y señalaremos cómo se han recogido positivamente los principios que hemos enunciado y otras normas propias de la interpretación de esta clase de leyes. a) Para interpretar la ley procesal deben aplicarse las disposiciones comunes de interpretación, señaladas en los arts. 19 y siguientes del Código Civil y los demás que se citaron y fueron ya estudiados en Derecho Civil. b) Se han reconocido en nuestra legislación positiva la casi totalidad de los principios de debida interpretación de la ley procesal, antes establecidos. Así principio jurídico que garantiza la igualdad de las partes, se encuentra plenamente reconocido en la fijación de casi todos los procedimientos en los cuales, tanto demandante como demandado, disfrutan, salvo excepciones muy explicables, de idénticas posibilidades de defensa y prueba de sus posiciones. El principio lógico, que persigue establecer los procedimientos idóneos para obtener una mejor y expedita justicia, también ha sido reconocido. Nuestros Códigos buscan los trámites más adecuados, atendida la naturaleza del asunto. Así, se fijan procedimientos rápidos y concentrados para los asuntos de arrendamiento, para los asuntos relativos a la posesión de inmuebles, para los juicios de poca cuantía, para el juicio ejecutivo. El principio político se encuentra reconocido a través de las disposiciones procesales de la Constitución Política y, especialmente, de la estructuración de los procedimientos penales. El principio económico se reconoce al establecerse como base del ejercicio de la jurisdicción, su gratuidad y al favorecerse a las personas de pocos recursos con el privilegio de pobreza y la asistencia judicial gratuita. La economía procesal está reconocida en la fijación de procedimientos breves y concentrados, en la no suspensión del cumplimiento de las resoluciones judiciales por la interposición de recursos en su contra y por el planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posición jurídica del demandante o del demandado en una sola oportunidad, como ocurre, por ejemplo, respecto del demandado en el juicio ejecutivo, el que debe defenderse oponiendo todas las excepciones, cualquiera que sea su naturaleza, en un solo escrito y dentro de un plazo fatal. La probidad, el que el proceso es una institución de buena fe y no puede abusarse de él, se encuentra protegida por numerosas disposiciones legales. Se exige a la parte que ha perdido dos o más incidentes en un juicio que consigne previamente una suma de dinero para poder promover una nueva cuestión dilatoria. Se condena en costas, esto es, el pago de los gastos del juicio, a la parte que pierde totalmente el pleito. Se aplican multas a aquel de los litigantes que deje de cumplir las obligaciones o

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cargas procesales para obtener alguna ventaja o simplemente por negligencia (como cuando no se acompaña copia de un escrito, por ejemplo). Incluso el Código de Ética Profesional (cuya vigencia ahora se discute) protege el principio de la probidad, al establecer como obligación del abogado el abstenerse del empleo de recursos y formalidades destinados sólo a entrabar la marcha del procedimiento, de promover incidentes o realizar gestiones meramente dilatorias e innecesarias (art. 5º). La concentración está reconocida al tratarse, por ejemplo, del juicio sumario y la mayor parte de los procedimientos especiales. En ellos, tanto el asunto principal como las cuestiones accesorias o incidentes, se reservan para el fallo definitivo, no suspendiéndose el curso del proceso. La preclusión también está ampliamente reconocida por nuestra ley. En el juicio ordinario todas las excepciones dilatorias deben oponerse en un solo escrito, sin que pueda después complementarse tal escrito y oponerse nuevas excepciones, que por error u olvido no se hicieron valer aunque reste parte del plazo que la ley señala para oponerlas. Igual cosa ocurre en el juicio ejecutivo, en que el demandado debe oponer todas las excepciones en un solo escrito, sin que pueda alterar posteriormente los fundamentos de su defensa, igualmente aunque le quedare parte del término para hacerlas valer. Está también reconocido este principio en el recurso de casación, en el que una vez expuestas las causales y sus fundamentos, no pueden alterarse ni modificarse por motivo alguno. En todos estos casos, como puede verse, la facultad procesal se extingue, se consolida, por su ejercicio. La protección se encuentra también reconocida expresamente. En efecto, al tratarse una de las maneras de hacer valer la nulidad procesal, el recurso de casación en la forma, se ha establecido que el tribunal, a pesar de reunirse todos los requisitos estrictamente formales para acogerlo, podrá desestimar dicho recurso “si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo”. (Inc. penúltimo del art. 768 del Código de Procedimiento Civil). Este principio, por lo demás, lo encontramos latente en toda la institución de la nulidad procesal y así lo ha establecido nuestra jurisprudencia en varias ocasiones. c) Tiene extraordinaria relevancia dentro de las normas de interpretación de la ley procesal una que podríamos llamar supletoriedad. De acuerdo a lo que dispone el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. Igual cosa, en cuanto a su aplicación general y supletoria, ocurre con las disposiciones comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil. d) Por último, tenemos que referirnos a otra norma de interpretación que constantemente aparece en el Derecho Procesal Chileno: la remisión. Habitualmente, las disposiciones legales aluden a otras, remitiéndose a su contenido. Esto ocurre, incluso, del Procedimiento Penal al Procedimiento Civil. Así en el juicio por crimen o simple delito de acción pública, el Código de Procedimiento Penal, especialmente en lo que se refiere al término probatorio, se remite al juicio ordinario civil. Además, conforme al artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, son aplicables “al procedimiento penal en cuanto no se oponga a lo establecido en el presente Código o en leyes especiales, las disposiciones comunes a todos los juicios contenidos en el Libro I del C. de Procedimiento Civil”. Esto significa la confirmación del principio de la unidad del Derecho Procesal y, también, de la importancia que la interpretación por analogía tiene en materia de ley procesal. e) Se encuentra proscrita la analogía y se establece como obligatoria la interpretación restrictiva respecto de todas las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades. (art 5º. Inciso segundo) 7.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

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El inciso segundo del artículo 5° de la Constitución establece que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la persona humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En relación al texto actual del artículo 5º, cuyo texto definitivo es el fijado por la Ley 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989, se ha señalado que “en cuanto al artículo quinto se acordó introducir la reforma genérica que permitía que los tratados internacionales sobre los derechos de la persona, ratificados por Chile y vigentes, se incorporarán a la legislación chilena con rango constitucional” 133 “El concepto de respeto, atribuido a los derechos humanos, significa que la preocupación dominante debe ser la de asegurar a los derechos garantizados una verdadera efectividad, pues el fin consiste en proteger esos derechos, no teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos. Los derechos enunciados, que deben ser objeto de respeto y promoción, engendran no solamente simples obligaciones, sino que exigen medidas positivas por parte del Estado en cuestión 134 En cuanto a los tratados internacionales sobre la persona humana requieren de acuerdo con el texto constitucional que ellos se ratifiquen por Chile y que se encuentren vigentes. Al respecto se ha señalado, que “la ratificación es la operación, reglamentada tanto por el derecho interno como por el derecho internacional, en virtud de la cual consta la voluntad del Estado de obligarse por el tratado. En Chile, le corresponde al Presidente de la República ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país (artículo 32 N° 15 ) y que deberán ser sometidos, conforme a lo prescrito en el N° 1 del artículo 54, a la aprobación previa del Congreso Nacional. ¿ Cómo interpretar esta primera condición ? Los tratados internacionales que reconozcan derechos esenciales deberán previamente conocer el proceso de ratificación para poder enseguida producir efectos en el plano interno. Dicho de otra manera, no se podrá, mediante acuerdos en forma simplificada, reconocer derechos esenciales y otorgarles efectos en Chile.” Además, el tratado requiere para que entre en vigencia dentro de nuestro país que sea publicado en el Diario Oficial de acuerdo a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. “Respecto a que derechos son esenciales de la persona, la idea que se quiso reflejar en la reforma al artículo 5° es que todos los derechos asegurados en la Constitución Política de 1980, sean políticos, civiles, económicos y culturales tienen tal carácter.”135 Dentro de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes podemos resaltar los siguientes:

a)

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2.220 A de 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad al art. 49 del mismo. Chile depositó el instrumento de ratificación el 10 de febrero de 1972.El Pacto se promulgó por Decreto N° 778 de 30 de noviembre de 1976 y se publicó en el Diario Oficial de 29 de Abril de 1989. b) El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se adoptó por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2.220 A de 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad al art. 9 del mismo. Chile depositó el 133

Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido. Pág. 193. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. 134 La Reforma al Articulo 5° de la Constitución Política. Rodrigo Díaz Albónico. Pág. 200. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. 135 Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido. Pág. 194. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.

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instrumento de ratificación el 27 de mayo de 1992.El Protocolo se Promulgó por Decreto N° 747 de 15 de junio de 1992 y se publicó en el Diario Oficial de 20 de Agosto de 1992.

c)

Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica fue suscrita en ese país con fecha 22 de noviembre de 1969, y entró en vigencia el 18 de julio de 1978, de conformidad al art. 74.2. de la Convención. Chile depositó el instrumento de ratificación el 21 de agosto de 1990. La Convención fue promulgada por Decreto N° 873 de 23 de agosto de 1990 y se publicó en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. d) La Convención contra la Tortura fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, y entró en vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 30 de septiembre de 1988, con reservas. La Convención se promulgó por Decreto N° 808 de 7 de octubre de 1988 y se publicó en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988.Con fecha 7 de septiembre de 1990, se depositó por Chile el instrumento de retiro de reservas, promulgado por Decreto N° 39 de 7 de enero de 1991 y se publicó en el Diario Oficial de 13 de marzo de 1991 e) La Convención Interamericana contra la Tortura fue adoptada el 9 de diciembre de 1985, y entró en vigor el 28 de febrero de 1987, de conformidad al art. 22 de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 30 de septiembre de 1988, con reservas. La Convención se promulgó por Decreto N° 809 de 7 de octubre de 1988 y se publicó en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988.Con fecha 21 de agosto de 1990, se depositó por Chile el instrumento de retiro de reservas, promulgado por Decreto N° 40 de 7 de enero de 1991 y se publicó en el Diario Oficial de 13 de enero de 1991. f) La Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979, y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 7 de diciembre de 1989. La Convención se promulgó por Decreto N° 789 de 27 de octubre de 1989 y se publicó en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 1989. g) La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad al art. 49 de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 13 de agosto de 1990. La Convención se promulgó por Decreto N° 830 de 14 de agosto de 1990 y se publicó en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990. “Si hay concordancia entre el derecho consagrado en la Constitución y en el tratado no existe problema interpretativo. Tampoco en nuestra opinión hay problema cuando la norma constitucional chilena es más limitada que la norma internacional en el sentido de la extensión del derecho conferido, porque aquí la norma constitucional sería insuficiente y, precisamente, la incorporación del tratado hace que se extienda el efecto más amplio del tratado al derecho de la persona beneficiaria de él. “La cuestión de interpretación que puede presentarse es en el caso en que haya un tratado internacional una disposición incompatible con la Constitución de 1980, porque aquí tendría el intérprete que señalar cuál es el que prevalece. Si Uds. observan, la constitución los colocó en un mismo rango, porque habla de asegurar los derechos garantizados por esta Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. Los colocó en un mismo plano. “Cuando se discutió, la verdad es que no se quiso zanjar, expresamente - se los digo con toda honestidad - porque de ser zanjado en ese momento es muy posible que se hubiera entrabado la reforma constitucional. Entonces los negociadores llegamos a la conclusión de que esto debía ser interpretado por un tribunal. Uds. dirán que es una mala técnica constitucional .... y es una mala técnica legislativa. Pero, frente a la situación en que nos encontrábamos de tener que convenir con un gobierno militar reformas constitucionales que para nosotros eran fundamentales para transitar a un régimen

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democrático, teníamos que aceptar situaciones de incertidumbre y también situaciones de insuficiencia técnica como las que describo. Son los tribunales los que, en consecuencia, van a resolver la situación frente a la incompatibilidad.” 136 “El otro problema que requiere interpretación es el referente a la derogación tácita. Para ello es indispensable examinar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, en los últimos años. A la Corte Suprema le corresponde pronunciarse sobre la inaplicabilidad de las leyes por inconstitucionalidad. “Pues bien, la Corte Suprema chilena, a diferencia de la jurisprudencia que había mantenido durante largos años, hoy estima que sólo tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley dictada con posterioridad a la Constitución, o sea sólo pueden ser materia de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad las leyes publicadas con posterioridad al 11 de marzo de 1981. “Las leyes vigentes anteriores a la Constitución de 1980 se encontrarían tácitamente derogadas por la Constitución de 1980.Por lo tanto, si están tácitamente derogadas, le corresponde al Tribunal de Fondo, cualquiera sea su jerarquía, pronunciarse sobre este punto. Este mismo criterio se puede trasladar a la interpretación del art. 5° y estimar que toda legislación interna contraría a los tratados internacionales sobre derechos de las personas, estaría derogada por la reforma constitucional al incorporar esos tratados. Esto, significa que los tribunales de fondo tendrían que aplicar preferentemente el tratado sobre la ley interna, tanto respecto de la Constitución, como de la ley, lo cual abre la posibilidad de que este art. 5°, en relación con la incorporación de los tratados, puede ser de inmediato aplicado por los tribunales sin necesidad de modificar la legislación interna.137 Los referidos tratados internacionales se encuentran plenamente vigentes en nuestro país y han sido analizados en diversos fallos de nuestra Jurisprudencia para resolver diversas materias como se señala por el Ministro de nuestro máximo tribunal don Mario Garrido Montt en su artículo “La Constitución y los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia”, el que aparece publicado en la Revista Ius et Paxis N°2 Año 2 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. En la actualidad, debemos tener presente que sólo se contempla el control preventivo de constitucionalidad del tratado internacional antes de su promulgación en el N° 1 del artículo 93 de la C. Pol, y se establece expresamente que las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional según lo contemplado en el inciso 5° del N°1 del artículo 54 de la Carta Fundamental. Por otra parte, es menester tener presente que Chile suscribió el 20 de Febrero de 1928,en la Habana, la Convención de Derecho Internacional Privado, la que fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial de 25 de abril de 1934, y rige en nuestro país con la reserva “de que ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”. El Libro IV del ese Código, conocido también como Código de Bustamante en homenaje a su redactor, se refiere al Derecho Procesal Internacional. Sin perjuicio de ello, el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil contempla a los tratados internacionales como la primera fuente a la que debe acudirse para los efectos de otorgar el exequátur para permitir el cumplimiento de una sentencia extranjera en nuestro país. 136

Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido. Págs. 194 y 195. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. 137 Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido. Pág. 196. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.

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8.- LA COSTUMBRE.Sabemos que conforme al artículo 2º del Código Civil “la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, sólo se acepta la costumbre como fuente del derecho, si ella es “según la ley”. En Derecho Procesal chileno puede afirmarse categóricamente que en los Códigos Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal no hay norma alguna que se remita a la costumbre, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1951 del Código Civil. Tampoco existen disposiciones como las contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º del Código de Comercio, mucho más amplias que el artículo 2º del Código Civil, de conformidad con los cuales las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando ellas reúnen los requisitos y es acreditada en la forma prevista en la ley. No debe confundirse de modo alguno que el juez deba en ciertos casos fallar conforme a la costumbre (cuanto la ley se remite a ella en materia civil general y en los casos previstos en los artículos 4º, 5º y 6º del C. de Comercio) con que la costumbre sea fuente del Derecho Procesal. Podemos afirmar, pues, que en nuestros Códigos básicos la costumbre no constituye derecho en materias procesales propiamente tales, sin perjuicio de la incidencia que ella - regulada en el C. Civil y en el de Comercio - tenga en la prueba y en la sentencia definitiva. En el ejercicio de la función jurisdiccional se pueden distinguir ciertos usos y prácticas procesales, ya sea del tribunal o de los otros sujetos que intervengan en el proceso. Los usos están configurados por el elemento material de la costumbre excluido el elemento subjetivo y emanan de una necesidad práctica que la ley no satisface por no contemplar la conducta constitutiva del uso o regularla insuficientemente, siendo necesaria la conducta constitutiva del uso para el logro o cumplimiento de los intereses, derechos, facultades o funciones del autor de la conducta. Ante la naturaleza eminentemente instrumental del derecho procesal, el surgimiento de los usos obedece a una necesidad práctica que la ley procesal no satisface, lo que es resuelto por los involucrados en el proceso de una manera uniforme y sin creer que su actuación se fundamenta en una norma determinada. Dentro de los usos por parte de los tribunales se pueden comprender el despacho de oficios dirigido a instituciones públicas o privadas requiriendo antecedentes; la reconstitución de un expediente civil en caso de extravío ; la tercería de posesión hasta que se recogiera expresamente en los artículos 518, 521 y 522 del C.P.C. por la Ley 18.705 ; el arraigo, que luego se incorporara al Código de Procedimiento Penal por la Ley 18.288 ; etc. Por otra parte, existen las prácticas procesales consistentes en las formas en que se realizan los actos procesales por el juez y las partes, que se transmiten de tiempo en tiempo. Dentro de las practicas positivas, estimadas como aquellas que tienen por objeto dar una aplicación de la ley procesal, nos encontramos con la forma de redacción de los escritos y de realización de los alegatos ante los tribunales; la custodia especial de expedientes en la Secretaría del Tribunal ; la lista de despacho ; el Libro de Receptores ; Libro de Custodia de Documentos ; etc. Dentro de las practicas negativas, estimadas como aquellas que no tienden a dar una aplicación a la ley procesal, sino que desvirtúan su correcta aplicación, nos encontramos con las resoluciones que concluida la tramitación de un incidente en lugar de resolverlo derechamente proveen “Autos”o “Autos para resolver” alargando la tramitación prevista por el legislador ; el interrogatorio de los testigos y de

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las partes en la prueba testimonial y en la confesión ante funcionarios auxiliares y no del juez como prevé expresamente el legislador ; etc.9.- LOS ACUERDOS O CONVENCIONES ENTRE LAS PARTES. El proceso es una institución que se desarrolla de acuerdo con un procedimiento, cuyas formas establecidas por parte del legislador revisten el carácter de orden público y por regla general con irrenunciables e indisponibles por las partes. De acuerdo con ello, las partes por regla general no se encuentran facultadas para, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, modificar la regulación que para el desarrollo del proceso ha previsto el legislador. Sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes fuera del proceso convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él. Dentro de estas convenciones procesales que las partes pueden celebrar fuera del proceso destinadas a producir efectos procesales que se contemplan en la ley podemos citar el compromiso y la cláusula compromisoria a propósito del arbitraje (arts. 222 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales); la prorroga expresa de competencia (arts. 181 y sgtes. del C.O.T) ; la transacción (art.2446 del C. Civ) ; el mandato judicial otorgado por escritura pública al mandatario judicial (Art. 6 C.P.C.).Además, el legislador prevé la posibilidad de que las partes dentro del proceso convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él, pudiendo citar al efecto los convenios judiciales destinados a alzar la quiebra (arts. 173 y sgtes. Ley de Quiebras) ; el otorgamiento de mandato judicial (Art. 6° del C.P.C.), la suspensión del procedimiento (art. 64 del C.P.C.) ; la conciliación (arts. 262 y sgtes del C.P.C.) ; la renuncia a la prueba (art. 313 inc.2° del C.P.C.) ; la designación de peritos (art.414 del C.P.C.).-

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CAPITULO IV LA JURISDICCION 1.- ASPECTOS GENERALES. Según Calamandrei, el Derecho Procesal se basa en el estudio de tres conceptos fundamentales: La jurisdicción, la acción y el proceso. La jurisdicción es la actividad que se realiza por el juez, como un tercero imparcial, para los efectos de dirimir a través del proceso, el conflicto que las partes han sometido a su conocimiento, mediante el ejercicio de la acción. La acción es el derecho que se reconoce a los sujetos para los efectos de poner en movimiento la actividad jurisdiccional para los efectos de que se resuelva a través del proceso el conflicto que se ha sometido a la decisión del tribunal. La acción se puede concebir como el derecho a poner en movimiento la actividad jurisdiccional, para que se desarrolle a través de un proceso destinado a resolver el conflicto mediante la dictación de una sentencia. Excepcionalmente, la actividad jurisdiccional se pone en movimiento sin necesidad de que se ejercite una acción, como ocurre en los procesos penales de acción penal pública en el antiguo procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública, los que pueden iniciarse de oficio por parte del órgano jurisdiccional. El proceso es el medio que el sujeto activo tiene para obtener la declaración jurisdiccional acerca de la pretensión que ha hecho valer mediante el ejercicio de la acción; donde el sujeto pasivo tiene el derecho de defenderse: y el tribunal la obligación de dictar sentencia conforme a lo alegado y probado por las partes en él. El proceso podrá desarrollarse en forma escrita u oral, rápida o concentradamente o en forma lata; en presencia del juez o través de auxiliares de éste; de acuerdo a la ley del procedimiento establecida para su desarrollo. 2.- ETIMOLOGIA. Del latín iurisdictio, nis, que significa “acción de decir o indicar el derecho”, o sea se trata de un nomen actionis formado por la locución verbal ius dicere “decir o indicar el derecho”. 138 La acepción etimológica no ha sido aceptada por la doctrina para conceptualizar la jurisdicción por las siguientes razones: a.- Se trataría de un concepto de gran multivocidad. No sólo el juez indica o declara el derecho, sino que también el legislador al dictar la ley ( Art. 1° Código Civil) ; el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley y aplicarla de acuerdo a las funciones que le encomienda la Carta Fundamental ; la Contraloría General de la República cuando emite dictámenes o toma razón de un decreto luego de verificar su legalidad ; el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, u otros órganos administrativos, al interpretar o aplicar las leyes tributarias,

138

Couture. Vocabulario Jurídico. Página 370. 1998.

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laborales u otras normas legales ; y finalmente, los particulares al manifestar su voluntad en cuanto a la forma en que se deben regir determinadas situaciones al celebrar los contratos ( Art. 1.545 C.Civ.) b.- No se comprende la equidad. Al señalar que la jurisdicción es declarar el derecho se está dejando de lado a la equidad. En efecto, si bien es cierto que en la gran mayoría de los Estado existe una “ Jurisdicción de Derecho”, esto es, el deber del juez de aplicar la ley ( formulación del derecho por clases o formulación legal en concepto de Calamandrei) al caso concreto, no es menos cierto que, a falta de norma de autoridad que solucione el conflicto, es el juez quien , aplicando la equidad, debe cumplir con su deber social (Arts. 76 C. Pol. ; 10 inc. 2° C.O.T. y 170 N° 5 C.P.C.). c.- Se restringe la jurisdicción a las sentencias declarativas. La definición etimológica restringe la actividad del juez a las resoluciones o actos jurídicos procesales meramente declarativos al expresar que la jurisdicción es declarar el derecho. Esta conceptualización no comprendería a ciertos pronunciamientos judiciales que, emanando de la actividad jurisdiccional, no se limitan a “declarar el derecho”, o sea, no se limitan a reconocer situaciones preexistentes. En efecto, en la actualidad existen las denominadas “sentencias constitutivas”, que son actos jurídicos procesales del juez que crean, modifican o extinguen un estado o una situación jurídica, produciendo sus efectos sólo hacia futuro y no hacia el pasado. Ejemplo de esta categoría de resoluciones es la que desconoce o la que constituye el estado de hijo legítimo, hoy simplemente hijo de filiación matrimonial o no matrimonial.139 3.- DIVERSAS ACEPCIONES DE LA JURISDICCION. En nuestro ordenamiento jurídico es posible advertir que la voz jurisdicción ha sido utilizada con los sentidos o alcances de ámbito territorial, competencia, poder y función: a.- Como ámbito o extensión territorial. Con gran frecuencia se habla de que un delito determinado fue cometido en el territorio jurisdiccional de cierto juzgado del crimen o dentro del de una Corte de Apelaciones que señala (Véase por ejemplo Arts. 27, 55, etc. del C.O.T); y por extensión se suele hablar igualmente de aguas territoriales de los Estados: dícese entonces de aguas jurisdiccionales chilenas, argentinas, etc.- Esta primera acepción debe ser descartada de inmediato, puesto que ella se utiliza como expresión de territorio, la que se aparta claramente del significado de la jurisdicción. b.- Como competencia. En diversos preceptos legales se suele confundir la jurisdicción con la competencia, en circunstancias que se trata de conceptos diferentes, no obstante existir respecto de ellos una relación de totalidad a parte. "La confusión entre jurisdicción y competencia era corriente en la legislación y doctrina en épocas pretéritas; mas en la actualidad ambos conceptos se encuentran perfectamente delimitados.

139

Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I. Páginas 2 y 3 Basadas en las Clases del Profesor Titular de Derecho Procesal Don Mario Mosquera Ruiz.1987.

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"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. "La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.).La diferenciación entre la jurisdicción y la competencia tiene gran relevancia y nos referiremos específicamente a ellas al estudiar la competencia, puesto que claramente existen facultades que pueden ser ejercidas respecto de la competencia, como la prórroga y la delegación, más no respecto de la jurisdicción. En el párrafo & 8 del Título VII del C.O.T. y en los diversos artículos que lo conforman (arts. 181 a 187), el legislador hasta antes de la dictación de la Ley 18.869, de 10 de Marzo de 1990, se refería a la prórroga de la jurisdicción en circunstancias de tratarse la prórroga de la competencia en ése párrafo y los preceptos que lo conforman. En la actualidad, aún es posible encontrar preceptos en los cuales el legislador utiliza erróneamente la voz jurisdicción como una acepción de competencia, pudiendo citar al efecto los artículos 433 N° 1 y 440 del C.P.P. en los cuales se habla de declinatoria de jurisdicción en circunstancias que claramente se están refiriendo a la declinatoria de competencia, que es una de las formas de alegar la incompetencia del tribunal. En el Código Procesal Penal, en adelante NCPP, este error se subsana al señalarse en la letra a) del artículo 264, que la excepción de previo y especial pronunciamiento consiste en la “incompetencia” del juez de garantía. En consecuencia, esta acepción de la voz jurisdicción es errada, puesto que la competencia es un concepto diverso a ella. c.- Como poder. También se utiliza la expresión jurisdicción para referirse al conjunto de atribuciones del cual se encuentran dotados los diferentes órganos del poder público. Es así como se señala que el Presidente de la República o el Senado poseen jurisdicción respecto de una determinada materia. Tratándose de los órganos jurisdiccionales, la sola noción de poder no permite delimitar el concepto de la jurisdicción. En efecto, la jurisdicción no sólo importa un poder, sino que también un deber que requiere ser ejercido por parte del órgano que la posee para los efectos de conocer y resolver los conflictos que ante él se promuevan por las partes. Esta noción de poder - deber, y en especial en lo que dice relación con este último aspecto, aparece expresamente recogido en nuestra Carta Fundamental con la consagración del principio de la inexcusabilidad, contemplado expresamente en el inciso 2° del art. 76, según el cual “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún a falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. d.- Como función.

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La jurisdicción, como poder deber del Estado, constituye una de las funciones públicas que deben ser desarrolladas en toda nación civilizada, y constituye la función que debe ser ejercida para resolver los conflictos de trascendencia jurídica que se promuevan dentro de él. El ejercicio de esa función jurisdiccional se halla radicada, según el inciso 1° del artículo 76 de la Constitución, “exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley”, y, “ ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. Además, la última parte del inciso 1º del artículo 83 de la Carta fundamental nos señala que el Ministerio Público “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. Sin embargo, debemos advertir que no es posible identificar las nociones de función jurisdiccional y de función judicial, puesto que el Poder Judicial ejerce preferentemente la función jurisdiccional, sin perjuicio de ejercer además otras funciones que no revisten tal carácter como ocurre con los asuntos judiciales no contenciosos (art. 2° del C.O.T., a los cuales la mayoría de la doctrina les ha atribuido una naturaleza administrativa) y las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas (Art. 3° del C.O.T.).Por otra parte, es menester tener presente que el legislador puede encomendar respecto de algunos asuntos el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos que no forman parte del Poder Judicial, los cuales pueden ejercer preferentemente una función legislativa (como ocurre con la acusación constitucional (52 N° 2 letra c) y 53 N° 1 de la Constitución) o una función administrativa (como ocurre en el juicio de cuentas fiscales con la Contraloría General de la República o con los asuntos tributarios en primera instancia que son conocidos por el Director del Servicio de Impuestos Internos. De allí, que resulta imprescindible el estudio de la jurisdicción, puesto que es la función la que caracteriza al órgano y no el órgano que la ejerce quien caracteriza a la función. Dicho en otras palabras, tendrá el carácter de tribunal u órgano jurisdiccional quien ejerce la función jurisdiccional, y podremos encontrarnos en presencia de un tribunal que respecto de determinadas actividades no ejerce una función jurisdiccional, como ocurre por ejemplo en el conocimiento por parte de un juez de letras de los asuntos judiciales no contenciosos o en el ejercicio por una Corte de Apelaciones o Corte Suprema de las facultades económicas o disciplinarias. 4.- LA JURISDICCION COMO FACULTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA. La función jurisdiccional concebida como la administración de justicia, desde un punto de vista orgánico, obedece a un resabio histórico. En efecto, hasta antes de la existencia del Estado moderno se concebía la existencia de sólo dos poderes fundamentales del Estado: El legislativo y el ejecutivo. Durante mucho tiempo se concibió por los tratadistas de Derecho Administrativo y de Derecho Público que la intervención de los órganos creados por ley para la resolución de las controversias no era sino una derivación de la administración interna del Estado y, consiguientemente, una derivación del Poder Ejecutivo. Ello se fundaba en que correspondiendo al Poder Ejecutivo la administración y conservación del Estado y de la paz social, era obvio que también le correspondiera resolver los conflictos que se suscitaban entre los súbditos, dado que ello atentaba contra de la paz social que se intentaba proteger. La función jurisdiccional era una parte del Derecho Administrativo en lo que se refería a su organización interna, mas no a su función, ya que esta siguiendo la ideología imperante era ejercida con independencia a toda otra autoridad. La confusión se presenta entonces en que los miembros del Poder

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Judicial se regían por el Derecho Administrativo, consiguientemente su actividad se desarrollaba a través de la administración de la función, esto es, de hacer justicia. En la Constitución de 1833, el Capítulo dirigido a regular a los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional se denominaba “De la Administración de Justicia”, situación que cambió en la Constitución de 1925 en que el Capítulo respectivo pasó a denominarse “Del Poder Judicial”, situación que se mantuvo en la Constitución de 1980. Respecto de esta concepción aún se conservan reminiscencias en nuestro Código Orgánico, utilizándose la expresión Administración de Justicia no como sinónima de jurisdicción sino que de Poder Judicial. Así por ejemplo, el Titulo XI del C.O.T. se denomina de “Los Auxiliares de la Administración de Justicia”. La jurisdicción como función definida como “la facultad de administrar justicia” está sujeta también a una serie de críticas: 1°.- La jurisdicción no es una facultad, esto es, algo que pueda ser ejercido o no a discreción de su titular, sino que un poder y a la vez un deber que tiene el Estado para con sus súbditos, teniéndose la obligación de ejercerse cuando se es requerido el órgano depositario de la función. 2°.- La justicia no se administra de la manera como se hace una empresa o negocio. La Justicia se hace o no se hace, se imparte o no, pero no se administra en el entendido de graduar o dosificar el uso de alguna cosa. 3°. Finalmente, en cuanto a lo que se administra a través de la jurisdicción, cabe tener presente, siguiendo a Santo Tomas, que se hará justicia en la medida que la ley a aplicar corresponda a dicho valor. La justicia general es la justicia legal en cuanto ella debe concordar con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en la aplicación de la ley mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, deben siempre respetarse los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental, y en caso que por la interpretación sistemática de los diversos preceptos no fluya claramente dicho respeto debe darse aplicación a la equidad natural y principios generales de derecho para determinar el verdadero sentido y alcance de la ley (art. 24 del Código Civil). En caso en que no exista ley, en virtud del principio de la inexcusabilidad consagrado en los arts. 76 de la Constitución y 10 del C.O.T. y de lo establecido en el art.170 N° 5 del C.P.C., le corresponderá al tribunal resolver el conflicto no acudiendo a la justicia legal, sino que a la equidad entendida ella como la justicia del caso concreto. Sin embargo, en nuestro sistema legal resulta claro que la justicia, entendida como la equivalencia de las prestaciones, y la justicia distributiva, entendida como darle a cada uno lo que le corresponde, no es una misión de los tribunales, al tener ellos que atenerse al texto de la ley o de la justicia social o general para los efectos de resolver el conflicto, en la medida que ella no entre en pugna con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental. Este principio ha quedado claramente establecido en el nuevo proceso penal al contemplarse expresamente como causal del recurso de nulidad de la sentencia penal la infracción sustancial de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. (art. 373 letra a) NCPP). 5.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE LA JURISDICCION. 5.a.- Definiciones Doctrinarias Extranjeras.

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5.1. Teoría organicista. Son jurisdiccionales todos los actos emanados del Poder Judicial. La primera teoría respecto del concepto de jurisdicción es la de carácter organicista, encontrándose ella superada en la actualidad, la que arranca de la teoría de separación de los poderes generada en el siglo XVIII y XIX, aplicada en su grado extremo. De acuerdo con esta teoría, formulada por Carre de Malberg serían jurisdiccionales todos los actos emanados del Poder Judicial. Esta teoría se encuentra actualmente superada y no puede ser aceptada en atención a las siguientes razones: 1° No todos los actos que emanan del Poder Judicial son de carácter jurisdiccional como se desprende de la sola lectura de los artículos 1°, 2° y 3° del C.O.T.2° La simplicidad de esta teoría hace imposible distinguir los actos jurisdiccionales de los actos administrativos y legislativos. Al respecto, se ha señalado por Calamandrei “que este modo de distinción no sería otra cosa que un giro de palabras y el problema volvería a presentarse de nuevo como insoluble siempre que se quisiera establecer cuál es la diferencia que corresponde en la distribución de los órganos a diferencia de los nombres”. Esta tesis es sólo aproximativa en la realidad, puesto que en ella se dan zonas grises en que algunos órganos no ejercen sólo la función para la cual se han creado. Así por ejemplo, los tribunales superiores dictan autos acordados que más que una función jurisdiccional es de administración reglada; el Congreso Nacional conoce de la acusación constitucional que claramente no es una actividad legislativa sino que de orden jurisdiccional ; etc..Por ello más que hablar de que el órgano caracteriza a la función, lo correcto es señalar que en la actualidad es la función la que caracteriza al órgano. En la actualidad no existe una división de Poderes del Estado absoluta, sino que una supremacía de la función dentro de un determinado Poder del Estado. La teoría organicista debe ser desechada porque con ella no se examina el acto en razón de su forma, contenido y función, que es lo que permite diferenciar los actos jurisdiccionales de aquellos otros actos que se realizan por parte del Estado. 5.2..- Concepto de Chiovenda. Función estatal de actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena De acuerdo con este autor, la Jurisdicción es la “función del Estado que consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica.”. 140 Los elementos que se extraen de esta definición son los siguientes: 1.- La jurisdicción es una función pública.

140

José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 377. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.

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Al efecto, nos señala el autor que “la soberanía es el poder inherente al Estado, o sea la organización de todos los ciudadanos para fines de interés general. Pero este poder único comprende tres grandes funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y jurisdiccional. “Todas se refieren al Estado; en particular emana exclusivamente del Estado la jurisdicción. Ya no se admite hoy que personas o instituciones diferentes del Estado constituyan jueces, como ocurría en otras civilizaciones, particularmente en favor de la iglesia, cuyos jueces se pronunciaban sobre muchas materias, incluso con efectos civiles.” 141 2.- El objeto de la jurisdicción es la actuación de la voluntad de la ley al caso concreto (subsunción). 3.- La jurisdicción se concibe como la sustitución de la voluntad de las partes en conflicto por la actividad pública del juez. 4.- La sustitución de la actividad pública del juez a la voluntad de las partes opera en dos planos: a) sustitución intelectiva y b) sustitución material. a) Sustitución intelectiva. “En el conocimiento, la jurisdicción consiste en la sustitución definitiva y obligatoria de la actividad intelectiva del juez a la actividad intelectiva no sólo de las partes, sino de todos los ciudadanos al afirmar existente o no existente una voluntad concreta de ley concerniente a las partes. En la sentencia, el juez se sustituye para siempre a todos al afirmar existente una obligación de pagar, de dar, hacer o no hacer, al afirmar el derecho existente a la separación personal o la resolución de un contrato, o querido por la ley un castigo. Esta función no puede significarse mejor que con la palabra juzgar”, la cual es ejercida por un juez que por ejercer una función de sustitución debe ser necesariamente “un juez en pleito ajeno”. (José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 373. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977). En otras palabras, la sustitución intelectiva se da dentro del proceso de conocimiento al ejercerse por el tribunal la función de juzgar, cuya decisión va a sustituir la voluntad de las partes para la solución del conflicto, la que regirá no sólo para ellas, sino que también para los otros miembros de la comunidad en cuanto a cuál es la voluntad concreta de la ley respecto del litigio. b) Sustitución material. En la etapa de ejecución de la sentencia, la jurisdicción consiste en la sustitución material del juez a la actividad de la parte que no hubiere cumplido con el fallo, sea ejecutando el juez directamente el acto por el remiso en el cumplimiento del fallo, como ocurre en el juicio ejecutivo cuando firma en representación del deudor la escritura pública de los bienes rematados; o apercibiendo al deudor condenado para que de cumplimiento al fallo. En caso que el fallo sólo pueda cumplirse por vía administrativa, como ocurre según Chiovenda, en las sentencias penales, no nos encontraríamos ante una labor jurisdiccional. En otras palabras, en la sustitución material nos encontramos con que el juez realiza materialmente la actividad que ha debido ejecutar la parte vencida para dar cumplimiento del fallo o las apercibe con multas o arrestos para que la parte vencida dé cumplimiento al fallo. 5.3. Enrico Redenti. Función judicial que tiene por objeto la aplicación de sanciones. La jurisdicción no es sino la función judicial que tiene por objeto la aplicación de sanciones. 141

José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 368. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.

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Su tesis descansa en la estructura de la norma jurídica, la cual se compone de dos elementos: el precepto y la sanción. De acuerdo con ello, si A es B será C, esto es, si existe un precepto (A) que ha sido incumplido (B) se deberá aplicar la sanción (C). Esta tesis de Redenti ha sido rechazada por no precisar claramente el concepto de la sanción. 5.4.Francisco Carnelutti. Actividad desarrollada para obtener la justa composición de la litis. La jurisdicción es la actividad desarrollada para obtener la justa composición de la litis. Carnelutti pone énfasis en el desarrollo de su gran obra de Derecho Procesal denominada Sistema de Derecho Procesal Civil en el concepto de la litis, y todo su sistema gira en torno a dicho concepto. De acuerdo con ello, nos señala también que “el proceso se desenvuelve para la composición justa del litigio. “Paz con justicia” podría ser, de ese modo, el lema del Derecho Procesal. Ni paz sin justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino según el Derecho. Nada de justicia sin paz, porque el Derecho no se aplica o no se realiza por quien está en conflicto, sino por quien está sobre el conflicto: supra partes, no inter partes; a fin de componer un litigio y no de tutelar un interés. “Según esa fórmula, el quid motiv de la función procesal consiste en la combinación de dos elementos: paz y justicia” 142

5.5.

Piero Calamandrei. Función estatal para garantizar la observancia del derecho objetivo. Para Calamandrei, la Jurisdicción es la potestad o función que el Estado ejerce en el proceso por medio de sus órganos jurisdiccionales como garantía para la observancia del derecho objetivo143 Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Calamandrei son los siguientes: 1.- La jurisdicción es una función pública. Al efecto, se señala por Calamandrei que “la actividad que los jueces ejercen, en nombre del Estado, es la jurisdicción”. 2.- La jurisdicción requiere que sea ejercida en el proceso. “Antes que el magistrado esté en condiciones de juzgar sobre el tema propuesto a su investigación es necesario, por parte suya y por parte de aquellos que solicitan su juicio, el cumplimiento de una serie de actividades preparatorias que se suceden ordenadamente para hacer conocer al juez cuál es el problema que debe examinar y para proporcionarle las informaciones necesarias para resolverlo según justicia: esta serie de actividades que se suceden en un orden preestablecido, procediendo como hacia su última meta, hacia el acto jurisdiccional, constituyen el 142 143

Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página 287.Uteha Argentina. 1944. Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 174. Ejea.1973.

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proceso, el cual aparece conceptualmente como una unidad, en vista de este único fin que une todo su desarrollo, y el logro del cual constituye su conclusión normal. 144 3.- La jurisdicción importa una garantía de la norma jurídica. “La palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio, destinada a valer solo en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte del Estado, de los medios de garantía dispuestos para hacerlo observar, e incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.” 145 4.- La jurisdicción es la función del Estado destinada a garantizar la observancia práctica del derecho objetivo. “Que esta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción resulta ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos lazos que tienen lugar, en el sistema de la legalidad, entre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros, esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos concretos que, según las circunstancias nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado, entonces a fin de que las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un segundo momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea de hacerlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales constituye precisamente la jurisdicción. “Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso civil, una función eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse correctamente satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar a hacer prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el derecho, pueden ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su autoridad, del imperio de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: El Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador. 146 5.6.- Jaime Guasp. La función específica estatal por la cual el poder público satisface pretensiones. Para el destacado autor español Jaime Guasp, la jurisdicción es la función específica estatal por la cual el poder público satisface pretensiones. 147 144

Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Págs. 110 y 111. Ejea.1973. Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 135. Ejea.1973 146 Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 175. Ejea.1973. 147 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 91.Civitas. Cuarta Edición.1998 145

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Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Guasp son los siguientes: 1°.- La jurisdicción es una función específica estatal. “ En una primera dirección, de carácter muy general, por Jurisdicción se entiende la función que realiza cualquier órgano o conjunto de órganos, preferentemente del Estado, al intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es propia: así se habla de jurisdicción de las Cortes, de un Tribunal, de un Departamento o entidad administrativa. 148 2°.- La jurisdicción es la función específica estatal que tiende a la satisfacción de pretensiones. “Para obtener una noción precisa de la función jurisdiccional hay que renunciar a toda idea que no parta de la congruencia que existe entre jurisdicción y proceso, pues ambos conceptos son correlativos y cualquiera de ellos implica necesariamente el otro. En virtud de la definición de proceso, ya conocida, la jurisdicción habrá de considerarse como la función específica estatal que tiende a la satisfacción de las pretensiones. El Estado asume esta función, no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver el conflicto o lesionado un derecho, sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría estimulada por el abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo contenido. Así, aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y dar efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado, realizar prácticamente las normas que el mismo ha puesto en vigor, ninguna de las funciones que inmediatamente se dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdiccional. Por el contrario, el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que, por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad, una abstención de este punto, se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes puedan formular ante él”. 149 5.7.- Eduardo Couture. El notable autor uruguayo Eduardo Couture nos da una noción descriptiva de la jurisdicción señalándonos que la Jurisdicción es la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.150 Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Couture son los siguientes: 1°.- La jurisdicción es una función. Se trata de una función porque ella no sólo importa un conjunto de poderes y facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. 151 2°.- La jurisdicción es una función pública, que se realiza por órganos competentes. La jurisdicción se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden público, y en nombre de la nación organizada como tal. Esta función se realiza mediante órganos competentes, los que normalmente son los del Poder Judicial, pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan ser asignadas a otros órganos. 152

148

Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998 150 Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.40.Ediciones Depalma. 1985. 151 Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985. 152 Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985. 149

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Los jueces que desempeñan la función jurisdiccional deben ser idóneos, lo que exige, ante todo, la imparcialidad. 3°.- La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. 4°.- La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho. 5°.- El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica. Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante procedimientos de autotutela o autocomposición, reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado. No toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto. Hay intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la ley. 153 6.- La decisión del conflicto o controversia se logra mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. 154 7.- La sentencia que se dicte para decidir la controversia o conflicto es eventualmente factible de ejecución. El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra. 155 En relación con la Jurisdicción, se procede por Couture a distinguir respecto de todo acto jurisdiccional los tres elementos propios siguientes: 1°.- Formas o elementos externos de la jurisdicción.Los elementos formales o externos que permiten indicar la presencia de la jurisdicción son las partes, el juez, y el procedimiento establecido en la ley 2°.- El contenido de la jurisdicción lo constituye la existencia de un conflicto o controversia de relevancia jurídica que debe ser decidido por el órgano jurisdiccional mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 3°.- La función de la jurisdicción es el logro de la paz social y demás valores del Derecho, lo que se alcanza mediante su aplicación, aún eventualmente en forma coercitiva. 5.b. Definiciones Doctrinarias Nacionales.

153

Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985. Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985. 155 Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985. 154

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Francisco Hoyos H., destacado profesor de esta Facultad de Derecho Procesal y lamentablemente fallecido, definía la Jurisdicción como “un Poder - Deber del Estado que, ejercido con sujeción a las formas del debido proceso de derecho, tiene por objeto resolver litigios, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.” 156 Hugo Pereira Anabalón, destacado profesor de esta Facultad define la jurisdicción como “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido de ejecución”. 157 Juan Colombo Campbell, destacado ex - Decano y Profesor Titular de Derecho Procesal de esta Facultad, nos señala que la jurisdicción es “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.”158. Mario Mosquera Ruiz, destacado ex - Decano y Profesor de Derecho Procesal de esta Facultad, nos enseñó que la Jurisdicción “es el Poder - Deber del Estado, radicado preferentemente en los tribunales de justicia, para que estos como órganos imparciales, resuelvan de manera definitiva e inalterable con posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica suscitados entre partes o que surjan de una violación del ordenamiento jurídico social, en el orden temporal y dentro del territorio de la República.” 5.c.- Definición de la Cátedra. Luego de varios años de estudio y de ejercicio de la Cátedra, teniendo presente la lectura de las obras antes señaladas y las enseñanzas recibidas por los profesores de esta Facultad de Derecho antes citados y especialmente, como ayudante durante muchos años de la Cátedra de don Mario Mosquera Ruiz, daremos una noción propia, que no presenta ninguna innovación trascendental, sino que importa en definitiva tratar de condensar dentro de ella los diversos elementos contenidos en los diversos conceptos antes citados. De acuerdo con ello, podemos señalar que entendemos por JURISDICCIÓN “ es el Poder - Deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley, para que éstos dentro de sus atribuciones y como órganos imparciales, por medio de un debido proceso, iniciado a requerimiento de parte y a desarrollarse según las normas de un racional y justo procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República.” De la definición de la jurisdicción podemos extraer los siguientes elementos: 1°.- La jurisdicción es un Poder - Deber del Estado. En primer lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la soberanía reside esencialmente en la Nación, la que se ejerce a través de las autoridades que esta Constitución establece (Art. 5° C. Pol.). Las tres funciones que corresponden ser ejercidas en el Estado moderno son las ejecutiva o administrativa, la legislativa y la jurisdiccional. 156

Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 5 . Editorial Jurídica de Chile. 1987 Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.Pág.92.- Editorial Jurídica Conosur.1993. 158 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 41 . Editorial Jurídica de Chile.1991 157

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Estas funciones deben ser ejercidas por los órganos del Estado previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. ( Art. 7° C. Pol.). El artículo 76 de la Constitución prevé expresamente que corresponde el ejercicio de la función jurisdiccional a los tribunales establecidos en la ley.- Al efecto, prescribe dicho precepto, que “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”. Sin embargo, la jurisdicción importa también un deber para los órganos del Estado, puesto que ellos deben de ejercer la función jurisdiccional cuando son requeridos al efecto. Al efecto, el artículo 6° de la Constitución establece que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.” Tratándose del ejercicio de la función jurisdiccional, se prevé expresamente la obligatoriedad de su ejercicio en el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución, al señalársenos que “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión”. Dicho precepto constitucional, incorporado al texto en la Carta de 1980, no hace más que reiterar con mayor rango lo estatuido en el inciso segundo del artículo 10 del C.O.T. El incumplimiento del deber de ejercicio de la función jurisdiccional puede acarrear diversas especies de responsabilidad respecto de los titulares de los órganos que incurren en dicha omisión, cuando poseyendo la jurisdicción y siendo competentes para ejercerla, se niegan a hacerlo en forma dolosa o culpable. En primer lugar, el artículo 79 de la Constitución establece que los jueces son personalmente responsables por los delitos de denegación de administración de justicia, disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de conformidad a lo previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales. En los artículos 224 y 225 del Código Penal se tipifican como delitos las conductas dolosas y culpables que importen una negativa o retardo en la administración de justicia y en brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida. En segundo lugar, es menester tener presente que la Constitución prevé la responsabilidad política respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia al hacer procedente la acusación constitucional en su contra por haber incurrido en notable abandono de sus deberes de conformidad a lo previsto en sus artículos 52 N° 2 letra c) y 53 N° 1. Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que importe el incumplimiento de este deber los jueces también posee una responsabilidad de carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta Fundamental. 2°.- El ejercicio de la función jurisdiccional se radica exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley. El artículo 19 N° 3, inciso 4º, de la Carta Fundamental establece que “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

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En los mismos términos, el artículo 2º del Código Procesal Penal, titulado del “juez natural”, complementa el principio establecido en la Carta Fundamental, y establece que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Concordante con dicho principio, el artículo 76 establece que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”. De lo expuesto, resulta claro que los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional son los tribunales establecidos en la ley, los cuales pueden formar parte o no del Poder Judicial según lo establecido en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales. Ello “explica por qué autoridades legislativas o administrativas, a las cuales la Constitución o la ley han otorgado extraordinariamente el ejercicio de facultades jurisdiccionales, excepcionalmente en la medida en que las tienen y hacen uso de ellas son tribunales de justicia. Así ocurre, por ejemplo, con el Senado cuando conoce del juicio político, del Subcontralor cuando se pronuncian sobre las cuentas fiscales y el Director de Impuestos Internos, tribunal de primera instancia en causas tributarias”.159 Asimismo, “los tribunales agrupados en su mayoría en el llamado Poder Judicial detentan funciones no jurisdiccionales, como es el caso de la competencia que tienen para conocer de los asuntos judiciales no contenciosos y aquellos propios de las facultades disciplinarias” 160 De acuerdo con ello, y teniendo presente que en la actualidad existe sólo una primacía y no una exclusividad en el ejercicio de la función dentro del principio de la separación de los Poderes, es la función la que da carácter al órgano y no el órgano a la función, teniendo el carácter de tribunal cualquier órgano público, sea que pertenezca o no al Poder Judicial, en la medida en que el legislador le haya investido de las facultades para ejercer la función jurisdiccional. El carácter privativo del ejercicio de la jurisdicción en los tribunales establecidos en la ley aparece ratificado en el artículo 76 de la Constitución al prescribir que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos” y en la última parte del inciso 1º del artículo 83 de la Carta Fundamental, al señalarnos que el Ministerio Público “ en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. 3°.- Los tribunales deben ejercer la función jurisdiccional actuando dentro de sus atribuciones. Todo tribunal, por el hecho de ser tal, se le ha entregado por parte del legislador el ejercicio de la función jurisdiccional. De acuerdo con ello, todo tribunal tiene jurisdicción, pero no necesariamente poseerá competencia para los efectos de poder ejercer dicha función. La parte de jurisdicción que corresponde a cada tribunal es su competencia. La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el ejercicio de la función jurisdiccional, existiendo una relación entre la jurisdicción y la competencia de género a especie.Revistiendo la jurisdicción una función de carácter pública es menester que ella sea ejercida por los órganos que la detentan dentro de la órbita de su competencia.

159 160

Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991. Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.

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Al efecto, el art. 7° de la Constitución establece que “los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (Art. 7° C. Pol.). Tratándose de la función jurisdiccional, la obligación de su ejercicio sólo se prevé respecto de los órganos que posean competencia. Al efecto, el citado inciso segundo del artículo 76 de la Constitución prevé que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Por su parte, el art. 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.” Concordante con ello, los artículos 108 y siguientes del C.O.T. se encargan de regular la esfera o medida (competencia) dentro de la cual cada tribunal debe ejercer su función jurisdiccional. La jurisdicción como función es única y no admite clasificaciones, lo que no ocurre tratándose de la competencia. De acuerdo con ello, se pueden distinguir las reglas de la competencia absoluta, que nos sirven para determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer de un proceso; las reglas de la competencia relativa, que determinan cual tribunal dentro de una determinada jerarquía es el competente para conocer de un proceso; y las reglas de la competencia específica que determinan cual es el ámbito de atribuciones que posee un tribunal para resolver el conflicto sometido a su decisión, y que en materia civil se configura por las peticiones formuladas por las partes, sancionándose la sentencia que se aparta de ese ámbito con la nulidad por la vía del recurso de casación en la forma, a través de la causal de ultrapetita. “La competencia produce la singularización de la jurisdicción en un tribunal determinado, que, siendo absoluta y relativamente competente, se encuentra habilitado para resolver un conflicto en virtud de la competencia específica que le otorgan las partes. “La falta de jurisdicción hace al acto inexistente; la incompetencia absoluta, o relativa, anulable; y la incompetencia específica lo hace incurrir en el vicio de la extra o de la ultra petita.” 161 4°.- Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano jurisdiccional para la solución del conflicto, deben ser imparciales. El ejercicio de la función jurisdiccional se delega en un juez, quien además de ser independiente, requiere ser imparcial, para los efectos de poder resolver el conflicto. Ello aparece reconocido ya en el aforismo latino “Nemo esse judex in sua causa potest “ ( Nadie puede ser juez en causa propia). La imparcialidad, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, significa la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud.” Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, es menester como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional encargado de ejercer esa función sea imparcial.

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Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 48 . Editorial Jurídica de Chile.1991.

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Es de la esencia del ejercicio de la jurisdicción, que el órgano encargado de ejercer la función sea imparcial, puesto que éste se sitúa supra partes para los efectos de imponerles la solución del conflicto. De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una persona distinta a las partes del conflicto, e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de ellas. En las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el profesor José Bernales dejó expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos encontremos ante un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de “un tribunal constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad” 162 Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la imparcialidad. Al efecto, se ha señalado que “el derecho supranacional contemporáneo diferencia claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San José de Costa Rica reproducirá años más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en cambio, sea independiente (no dependa de nadie: ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jamás ejercerá la jurisdicción.” 163 En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución del conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva. Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales.” Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha establecido una serie de casos que generan o pueden generar la inhabilidad de un juez para los efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal del cual forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa. Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las implicancias y recusaciones. Las implicancias, cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 195 del C.O.T., se caracterizan por ser de orden público y por ello irrenunciables para las partes, debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, bastando su sola concurrencia para los efectos de poder ser impugnado el fallo por la vía del recurso de casación en la forma. En cambio, las recusaciones cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 196 del C.O.T., se caracterizan por ser de orden privado y por ello renunciables para las partes, no debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, y sólo en caso que se encuentren declaradas o pendientes de resolución permiten la impugnación del fallo por la vía del recurso de casación en la forma. Especial trascendencia reviste en esta materia el asegurar también una neutralidad subjetiva por parte del juez en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo impedirse que pueda ejercerse esa función de juzgar por parte de quienes, por haber participado con anterioridad realizando otras actividades, deben tener una opinión formada, ya sea consciente o inconscientemente sobre el conflicto que deben resolver.

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Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de Chile. Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile.

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Para resguardar esta imparcialidad subjetiva dentro del proceso penal, por la Ley 19.708 se incorporó al artículo 195 del C.O.T. el siguiente inciso final: "Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y 3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento.". Los artículos 113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se encargan de regular el incidente especial a través del cual deben hacerse valer las implicancias y recusaciones, y los artículos 52, 75 y 76 del Código Procesal Penal se refieren a la inhabilitación del juez de garantía y jueces del tribunal oral en lo penal. La intervención de un juez inhabilitado en el proceso, de conformidad al artículo 79 de la Constitución, genera la responsabilidad de dicho juez por el delito de torcida administración de justicia, disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de conformidad a lo previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales. En el Código Penal se tipifican diversos delitos para sancionar la parcialidad del juez en la tramitación y resolución de un proceso. (arts. 224 N°s 4 a 7 y 225 N°s 4 y 5 del Código Penal). Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que importe el incumplimiento de este deber los jueces también poseen una responsabilidad de carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta Fundamental. 5°.- La jurisdicción debe ser ejercida dentro de un debido proceso legal. El artículo 19 N°3 de la Constitución Política establece “que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. El texto exige que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios requisitos para la validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción. Aclaremos primero que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de órgano en la constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que la expresión “sentencia” no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, ya vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales. Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolución es nula si no existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y sus pruebas.” 164 De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para la solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente tramitado. 164

Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.

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El artículo 1º del Código Procesal Penal, titulado juicio previo y única persecución, establece este principio del debido proceso al señalarnos en su inciso 1º que “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.” El incumplimiento del debido proceso en el nuevo proceso penal permite deducir el recurso de nulidad para invalidar el fallo que hubiere emanado de él conforme a lo previsto en los artículos 373 letra a) y 374. 6°.- El ejercicio de la jurisdicción y el inicio del proceso suponen el requerimiento de parte. El ejercicio de la jurisdicción para la solución de los conflictos en el ámbito civil es eventual, puesto que sólo será necesario que se ponga en movimiento la actividad jurisdiccional cuando las partes no hubieren arribado a la solución del conflicto por la vía autocompositiva. Por otra parte, debemos tener presente que en el proceso civil rige el principio dispositivo, el que se manifiesta a través de tres bocardos latinos que se han presentado como una unidad tanto en su naturaleza como en su origen:

a)

Nemo iudex sine actore. ( El proceso debe comenzar a instancia de parte)

b)

Ne eat iudex ultra vel extra petita partium ( El proceso tiene como contenido o ámbito el que determinan las partes con sus peticiones) ;y

c)

Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por las partes). El bocardo Nemo iudex sine actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte) se justifica en el proceso civil, en atención a que los derechos privados pertenecen a las partes y por ello su protección queda entregada a la petición de sus titulares. La justificación de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en juego en el proceso civil. Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el Estado sólo debe intervenir cuando es requerido para ejercer la función jurisdiccional, puesto que las partes pueden llegar a la solución del conflicto mediante los medios autocompositivos. De allí que la aplicación de este principio de disposición derivada de la naturaleza privada de los derechos conduce a: a) Que el proceso sólo puede iniciarse a instancia de parte; b) Que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus pretensiones mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y c) Que en el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las partes deducen recursos, encontrándose el tribunal superior limitado por la congruencia a lo que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum quantum apellatum).

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El medio que la parte tiene para los efectos de poner en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional es la acción. Este principio aparece reconocido en nuestro ordenamiento respecto del ejercicio de la función jurisdiccional en la base orgánica de la pasividad consagrada en el inciso 1° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual “los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio”.En materia penal, en el antiguo proceso penal de corte inquisitivo que se regula en el Código de Procedimiento Penal, tratándose de los delitos de acción penal pública es posible que la jurisdicción se ponga en movimiento y se de inicio al proceso penal sin que exista una actividad de parte, puesto que “sin esperar denuncia ni querella alguna, deberá el tribunal competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por avisos confidenciales, por notoriedad o por cualquier otro medio, llegare a su noticia la perpetración de un crimen o simple delito de acción pública” (art. 105 en relación con art. 81 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal). En el nuevo proceso penal, que se basa en el sistema acusatorio, el juez sólo puede actuar a requerimiento de parte por regla general, y no puede de oficio dar inicio a una investigación que no le corresponde realizar (arts 3, 77 y 172 del NCPP), ni proceder a formalizar una investigación (art.229 del NCPP) o formular la acusación (arts. 248 letra b) y 258 del NCPP). 7°.- La sentencia que se dicte en el proceso requiere que éste se haya desarrollado según las normas de un racional y justo procedimiento. El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictación de la sentencia dirigida a resolver el conflicto a través de un procedimiento racional y justo. Al efecto, se ha señalado que para la validez de la resolución de autoridad es necesario que “la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha establecido, corresponde que la autoridad que va a aplicar una sanción o que de alguna manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del “racional y justo procedimiento”. Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7° de la Constitución) y así debe declararlo la justicia ordinaria. En cuanto a la utilización de las expresiones “racional y justo procedimiento” es menester tener presente que “el señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión “justo proceso” ; a lo que el señor EVANS agrega que bien podría decir “ justo o racional” “El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo. Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo. “El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”, tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona. “En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la naturaleza del asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso, consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional” agregada a “justo”, como se ha sugerido, en lugar de “debido proceso”. “El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión “justicia” a “racionalidad”, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales.

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“Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es debido es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 165 Una de las principales manifestaciones del racional y justo procedimiento dice relación con la fundamentación que debe poseer la sentencia que resuelve el conflicto, lo que se reconoce respecto de la sentencia definitiva civil en el art.170 del C.P.C. y respecto de la sentencia definitiva penal en el antiguo procedimiento, en el artículo 500 del C.P.P. En el nuevo Código Procesal Penal se contempla como principio general la obligación de fundamentar las sentencias en su artículo 36, el cual nos señala que “Será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.” Tratándose de la sentencia definitiva penal se regula específicamente la forma en la cual ella deberá ser redactada, poniendo especial énfasis en su fundamentación en el artículo 342 del NCPP, constituyendo la omisión de ella una causal que permite deducir en su contra el recurso de nulidad. (art 374 letra e). 8°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, con eficacia con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.En primer lugar, es menester tener presente que la jurisdicción tiene por objeto la resolución de conflictos de relevancia jurídica. Debemos recordar que los conflictos externos de relevancia jurídica se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva, y a su resolución está destinado el ejercicio de la función jurisdiccional. Los conflictos internos como los externos que carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral, no son resueltos a través del ejercicio de la función jurisdiccional. Este conflicto externo de relevancia jurídica, que requiere de ser compuesto para la mantención de la paz social, se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio, el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla. La misión que la jurisdicción tiene respecto de estos litigios es su resolución, la que se materializa a través de la dictación de una sentencia al término de la tramitación del procedimiento, y que en nuestro ordenamiento jurídico se le denomina sentencia definitiva. La decisión del conflicto que se obtiene a través de la sentencia definitiva puede llegar a ser impugnada por las partes mediante la interposición de los diversos recursos que se contemplan con tal finalidad, siendo los que revisten una mayor trascendencia los recursos de apelación, de casación en la forma y en el fondo. Sin embargo, dentro del proceso debe llegarse a un instante en que la sentencia que se dicte para los efectos de resolver el conflicto se vuelva inimpugnable por la preclusión de los medios de impugnación, lo que da origen a la cosa juzgada formal, la que se extiende también a todo otro 165

Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.

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proceso posterior que pretenda iniciarse con posterioridad para los efectos de obtener la revocación, modificación o anulación de la sentencia a través de la cosa juzgada substancial. Una sentencia definitiva o interlocutoria pasa a producir cosa juzgada una vez que la resolución se encuentre firme o ejecutoriada de conformidad a lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose para tal efecto distinguir: a) Si no proceden recursos en su contra, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde que ella se ha notificado legalmente a todas las partes; b) Si proceden recursos en su contra, debemos subdistinguir: b.1.) Si proceden recursos y ellos no se han interpuesto: la sentencia se encontrará firme desde que hubieren transcurrido todos los plazos que la ley concede para su interposición por las partes; y tratándose de una sentencia definitiva se requerirá que ese hecho sea homologado mediante un certificado por parte del Secretario del Tribunal; b.2.) Si proceden recursos y ellos se han interpuesto: la sentencia se encontrará ejecutoriada una vez que se hayan fallado la totalidad de esos recursos y se notifique a las partes el decreto que debe dictar el tribunal de primera o única instancia ordenando su cumplimiento. La cosa juzgada tiene un reconocimiento de carácter constitucional, al disponerse en el artículo 76 que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos”, y de carácter legal al disponer el artículo 175 del C.P.C. que “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada”. El inciso final del artículo 1º del Código Procesal Penal nos señala que “La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. La excepción de cosa juzgada es una característica peculiar del ejercicio de la función jurisdiccional y propio de ella, que no concurre respecto de la función administrativa y legislativa; y tiende a darle eficacia a dicha función al permitir que la decisión contenida en la sentencia adquiera estabilidad por no ser impugnable y modificable una vez que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Finalmente, las sentencias que se dicten para la solución del conflicto son susceptibles de una eventual posibilidad de ejecución a través de la acción de cosa juzgada. Al efecto, debemos recordar que el artículo 175 del C.P.C. dispone que “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción de cosa juzgada.” Sobre el particular, debemos tener presente que la posibilidad de requerir el cumplimiento de una sentencia definitiva no se genera, como ocurre con la excepción de cosa juzgada, sólo cuando una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada. En efecto, también es posible solicitar el cumplimiento de las sentencias que causan ejecutoria, entendiendo por tales, aquellas respecto de las cuales se puede solicitar su cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra. Revisten el carácter de sentencias que causan ejecutoria las sentencias definitivas en contra de las cuales se haya concedido un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo sin que se haya concedido una orden de no innovar, y las sentencias en contra de las cuales se hubiere interpuesto un recurso de casación en la forma y en el fondo sin que sea procedente la suspensión de su cumplimiento en los casos previstos en el art. 773 del C.P.C..- En el nuevo proceso penal se establece como regla general que los recursos no suspenderán la ejecución de la decisión

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impugnada, salvo que se trate de sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. (art.355 NCPP). La ejecución de la sentencia firme o ejecutoriada mediante el ejercicio de la acción de cosa juzgada es eventual, puesto que: a) No todas la resoluciones judiciales son susceptibles de ejecución, existiendo algunas que satisfacen su misión por el sólo hecho de su dictación como ocurre con las sentencias de mera declaración de certeza, ya sea positivas o negativas, así como con las sentencias constitutivas; y b) Las sentencias de condena que son las que requieren de ejecución no siempre requieren de un procedimiento compulsivo posterior para ser satisfechas, sea porque en algunos casos el deudor puede voluntariamente darles cumplimiento (como ocurre con el deudor que paga la indemnización a la cual es condenado) o porque no es procedente exigir compulsivamente su cumplimiento por la vía de apremio como ocurre con las sentencia dictadas en juicio de hacienda en contra del Fisco que se cumplen en sede administrativa mediante la dictación de un decreto supremo por el Presidente de la República, a través del ministerio respectivo y previo informe del consejo de Defensa del Estado (Arts. 748 y sgtes. del C.P.C.).El procedimiento de general aplicación para exigir el cumplimiento de la sentencia es el Procedimiento De Cumplimiento Incidental, el que se debe solicitar por la parte que hubiere obtenido en el juicio (la parte en cuyo favor se dictó la resolución) (176 C.P.C.), ante el tribunal que dictó la sentencia en primera o única instancia ( Art. 231 C.P.C. y 113 del C.O.T.) y dentro del plazo de un año contado desde que la prestación contenida en el fallo se hubiere hecho exigible ( 233 C.P.C.).El otro procedimiento establecido por la ley para solicitar el cumplimiento de una sentencia es el Juicio Ejecutivo, constituyendo la sentencia definitiva firme o ejecutoriada el primero de los títulos ejecutivos enumerados en el art. 434 del C.P.C., pudiendo solicitarse su cumplimiento dentro del plazo de tres años contados desde que la prestación contenida en el fallo se hubiere hecho exigible, existiendo en este caso una competencia acumulativa o preventiva al poderse solicitar su cumplimiento ante el tribunal que dictó la resolución en única o primera instancia o ante el tribunal que fuere competente según las reglas generales.(Art. 114 del C.O.T.). Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente que existen además otros procedimientos ejecutivos especiales los cuales estudiaremos oportunamente. En el Código Procesal Penal se regula la ejecución de las sentencias condenatorias y Medidas de Seguridad en el Título VIII del Libro IV (arts. 466 a 472) 9°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que se promuevan en el orden temporal. El artículo 5° del C.OT. establecía que “a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal .........”.La expresión temporal debemos entenderla de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española en su acepción de “Secular o profano”.- Por “profano” se entiende lo que no es sagrado ni sirve a usos sagrados, sino puramente secular. De acuerdo con ello, la expresión temporal quiere decir que la jurisdicción se ejerce solamente sobre lo no secular o espiritual.

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De acuerdo con ello, y demostrando la existencia de la separación entre la jurisdicción que se entrega respecto de lo temporal a los tribunales de justicia respecto de la que se pudiere poseer sobre materias propias de los tribunales eclesiásticos, el inciso final del primitivo artículo 5° del C.O. T. disponía que “las penas que la autoridad eclesiástica imponga en virtud de su jurisdicción espiritual no se entenderá que dejan de ser espirituales porque produzcan efectos temporales, como por ejemplo, la suspensión o privación de un beneficio eclesiástico, o de sus frutos”. El artículo 11 de la Ley 19.665 de 9 de Marzo de 2.000, eliminó en el inciso 1º del artículo 5º del C.O.T. la expresión “en lo temporal”. Esta supresión tuvo su origen en una indicación del Senador Viera Gallo, atendido a que “ella se explicó en un contexto histórico pero que, en la actualidad, la diferenciación entre el orden temporal y el espiritual para los efectos de determinar la competencia de los tribunales no aporta mayor utilidad” 166 En consecuencia, se entiende que la jurisdicción se ejerce respecto de todas aquellas materias que no revisten un carácter espiritual.10°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que se promuevan dentro del territorio de la República.” La jurisdicción al ser una función pública, que emana de la soberanía y que se delega para su ejercicio en los tribunales establecidos en la ley, debe reconocer como límite para su ejercicio el territorio de la República. Al efecto, el artículo 5° del C.O.T. establece que “a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea la naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.”.Este principio de la territorialidad para el ejercicio de la función jurisdiccional aparece ratificado por lo establecido en el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal al señalar que “los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por la leyes generalmente reconocidas en el Derecho Internacional”. Por su parte, el artículo 5° del Código Penal establece que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripciones de este Código”. Al ser la jurisdicción una función pública, debemos tener presente el principio general contemplado en el artículo 1462 del Código Civil, el cual prescribe que “ hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto.” Sin embargo, es menester tener presente que este principio de la territorialidad de nuestra jurisdicción reconoce excepciones en casos en que nuestros tribunales poseen competencia para conocer de asuntos promovidos fuera del territorio de la República; y por otra parte, existen asuntos promovidos dentro del territorio de la República respecto de los cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional. En primer lugar, como casos de asuntos en que nuestros tribunales ejercen jurisdicción para juzgar asuntos promovidos fuera del territorio de la República cabe destacar el conocimiento de los crímenes y simples delitos cometidos fuera el territorio de la República los cuales quedan sometidos a 166

Sesión 19 del Senado. Anexo Documentos Pág. 1.663

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la jurisdicción de los tribunales chilenos que se enumeran en el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales. Respecto de estos delitos no tienen eficacia en nuestro país las sentencias absolutorias dictadas por los países extranjeros para los efectos de evitar su juzgamiento en nuestro país (Art. 3° inc. final del C.P.P.) y las sentencias condenatorias no producen el efecto de cosa juzgada para impedir su juzgamiento, sino que son consideradas sólo las penas que se hubieren cumplido en el extranjero para los efectos de computarlas a las que se impusieren de acuerdo a la ley nacional si son de igual naturaleza o en caso contrario, para los efectos de atenuar prudencialmente la pena.( Art. 3° inc. 3° del C.P.P.).- En el Nuevo Código Procesal Penal, su artículo 13 dispone que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado. La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. En segundo lugar, como asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de los cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional, están aquellos que se conocen bajo la denominación de inmunidades de jurisdicción y que se regulan en tratados internacionales respecto de funcionarios diplomáticos de países extranjeros u organismos internacionales. Finalmente, es menester tener presente que de acuerdo lo previsto en nuestra legislación es posible someterse válidamente a la jurisdicción y competencia de los tribunales o de un árbitro en Chile, puesto que existen diversas normas que expresamente así lo contemplan. Al efecto, es menester tener presente que la Convención de Derecho Internacional Privado suscrita en La Habana con fecha 10 de Mayo de 1942, en cuya redacción participaron los delegados enviados entre otros, por los Presidentes de las Repúblicas de Perú, Chile y Estados Unidos de Norteamérica. La referida Convención fue ratificada, habiéndose efectuado el depósito respectivo de las mismas, por Chile, con fecha 6 de Septiembre de 1933 y, por Perú, con fecha 19 de Agosto de 1929. Dicha Convención de la Habana es conocida en nuestro país, como el Código de Derecho Internacional Privado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 318 de dicho cuerpo legal, “será en primer término competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. “La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación.” La sumisión a los tribunales chilenos puede materializarse en forma expresa o tácita.

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La sumisión expresa es aquella hecha por los propios interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez ante el cual se someten. ( Art. 321 Cod. Int. Priv.) La sumisión tácita es aquella que se entiende hecha por “el demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión si el procedimiento se siguiera en rebeldía”. ( Art. 322 Cod. Int. Priv.) La sumisión sólo podrá hacerse al juez que ejerza la jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. ( Art. 319 Cod. Int. Priv.) La sentencia que se dicte por el tribunal ordinario o el árbitro podrá ser ejecutada incluso en otros de los países que han suscrito la convención de la Habana, de conformidad a lo establecido en el Título X de su Libro IV denominado “Ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros”. Existen, incluso tratados internacionales en los cuales se contempla el sometimiento de conflictos ante otros tribunales.- Así por ejemplo, por Decreto Supremo N° 458 del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile, publicado en el Diario Oficial de 13 de agosto de 1979, se ha dispuesto y mandado cumplir que se lleven a efecto como ley de la República el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional de 12 de Octubre de 1929, suscrito en Varsovia, y el Protocolo que lo modifica de 28 de Septiembre de 1955, suscrito en La Haya. En el artículo 28 de dichas convenciones internacionales, que rigen como ley de la República, se dispone expresamente en cuanto al tribunal competente y el procedimiento respecto de las acciones para hacer efectivas las responsabilidades provenientes de un accidente aéreo, lo siguiente: “ 1.- La acción de responsabilidad, a elección del demandante, deberá entablarse, en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes ante el tribunal del domicilio del transportista, o del asiendo principal de su negocio o del lugar en que posea oficina por intermedio de la cual se hubiera celebrado el contrato, o ante el tribunal del lugar de destino. 2.- El procedimiento se regirá por la ley del tribunal competente.” En consecuencia, de acuerdo con lo señalado precedentemente, es posible de acuerdo a las normas generales de derecho internacional privado que exista válidamente una sumisión de parte de una persona natural o jurídica extranjera a la jurisdicción de los tribunales o un árbitro en Chile; e incluso, existen casos en que la referida sumisión como acto de manifestación expreso o voluntario de voluntad no es necesaria para los efectos que nuestros tribunales ejerzan la jurisdicción respecto de ellas, puesto que nuestra ley o normas de carácter internacional pueden entregarles a éstos el ejercicio de la función jurisdiccional, en cuyo caso no se requeriría de la existencia de una manifestación de voluntad de la parte extranjera para que se produzca la sumisión a dicha jurisdicción. 6.- CARACTERISTICAS DE LA JURISDICCION Las características que se ha señalado respecto de la jurisdicción son las siguientes : 1°.- La jurisdicción tiene un origen constitucional. La jurisdicción tiene un origen de carácter constitucional, encontrándose contemplada como tal en el artículo 76 de la Constitución Política.-

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Respecto de esta materia, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se consagró el principio de separación de la función de la investigación del juzgamiento. La investigación es concebida como una etapa meramente preparatoria del juicio oral, desformalizada y sin valor probatorio, entregándose dicha función a los fiscales del Ministerio Público. En la etapa de investigación, se concibe la participación de un juez de garantía, el que sólo cumple una misión garantística del respeto de los derechos que asegura la Constitución al imputado e intervinientes en el proceso, al tener que autorizar previamente los actos de instrucción ordenados por los fiscales que importen una privación, restricción o perturbación de esos derechos, sin corresponderle a dicho juez llevar a cabo acto alguno de investigación, puesto que la dirección de ella queda entregada en forma exclusiva a los Fiscales respecto de la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. ( arts 3º y 9º del NCPP) En la Sesión 40a Ordinaria del Senado, celebrada el 15 de abril de 1997, el Senador Otero, señaló que “ a objeto de no dejar duda alguna de que este es un órgano administrativo y no jurisdiccional, en la propia Constitución se ha señalado que en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales” “ Se ha sostenido que la función de investigar es privativa de los Tribunales de Justicia, por cuanto conocer e investigar son una misma cosa. Este es un claro error de Derecho. Nuestra Constitución Política entrega a los tribunales de justicia la facultad de conocer y de juzgar. Esto es, el tribunal debe resolver el conflicto con pleno conocimiento de los hechos que los configuran, los cuales son establecidos por los medios de prueba legal. Esta es una realidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, en ambos casos, la jurisdicción es una misma. “ De acogerse esta tesis que impugno no existiría jurisdicción en el proceso civil, por cuanto en éste el órgano jurisdiccional carecería de toda facultad investigadora. No obstante el carácter de exclusividad que se reconoce respecto de esta función al Ministerio Público, es menester tener presente que los tribunales se encuentran facultados para los efectos de practicar o hacer practicar actos de instrucción, pero sólo en los casos que lo determine la ley. (Art. 76 inc. 3º). En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que la sustitución de las palabras “ que decreten” por la expresión “ que determine la ley” esta en armonía con la decisión de traspasar al Ministerio Público la facultad de investigar los delitos y, al mismo tiempo, preserva las atribuciones de los jueces para practicar y hacer practicar actos de instrucción en conformidad a la ley. “ Se ha incluido en el inciso tercero del artículo 76 la frase “ que determine la ley” de modo que los jueces siempre lo podrán hacer, en la oportunidad, forma y condiciones que ella señale, sea la ley orgánica constitucional del Ministerio Público o cualquiera otra. “Además, la comisión acordó dejar en la misma forma unánime constancia que los actos de instrucción que pueden ordenar los jueces no altera el hecho que la investigación siempre será dirigida por los fiscales”. “La facultad que el inciso tercero del artículo 76 otorga a los tribunales para hacer ejecutar sus resoluciones no es afectada de modo alguno por el presente proyecto y se mantiene integra y sin modificaciones”. Uno de los casos en que le corresponderá necesariamente a los tribunales practicar o hacer practicar los actos de instrucción, por mandato expreso del constituyente, serán aquellos en que con ellos se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio de los derechos asegurados en la Constitución, puesto que ellos requieren de aprobación judicial previa.

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La ley orgánica constitucional deberá determinar el grado de independencia, autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública en los casos que tengan a su cargo. (Art. 84 inc. 2º ). En todo caso, es menester tener presente que la investigación que se lleve a cabo por parte de los fiscales deberá ser racional y justa, habiéndose modificado para tal efecto el inciso quinto del número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cual dispone en su nuevo texto: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que dicha modificación se introdujo con motivo de una indicación del Senador Diez, y que “ella apunta a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir también a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácter jurisdiccional, resulta imperativo entonces, sujetarla también y expresamente, a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. Por otra parte, los Fiscales deben llevar a cabo los actos de instrucción en forma objetiva, puesto que a estos no les corresponde sólo instar por la investigación de los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participación punible, sino que también por aquellos que acrediten la inocencia del imputado. (art. 3º L.O.C. Ministerio Público. Ley 19.640). De acuerdo con lo expuesto, se desprende claramente que el Ministerio Público en el nuevo proceso penal no ejercerá funciones jurisdiccionales, sino que meramente de carácter administrativo al dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito conforme a lo previsto actualmente en el artículo 83 de la Constitución. En el nuevo proceso penal, el juzgamiento se lleva a cabo en un juicio oral, público y contradictorio, y dentro del cual debe formularse la acusación por parte del Ministerio Público, funcionario público distinto e independiente del juez, ejercerse la defensa por los defensores que designe el imputado o los defensores públicos en caso de no poseer los medios para procurarse uno; y rendirse la prueba por las partes. Todo ello debe realizarse en el juicio oral a desarrollarse ante un tribunal colegiado e imparcial, cuyos miembros no deben haber tenido ninguna intervención con anterioridad en la investigación de los hechos ni en el control de ella, y a quien le corresponderá fallar la causa penal, y en caso de dictarse sentencia condenatoria, determinar la imposición de la pena consiguiente. Claramente este juzgamiento corresponde al ejercicio de una función jurisdiccional dentro del proceso penal. Sin perjuicio de lo anterior, resulta incuestionable que el juez de garantía claramente ejerce funciones jurisdiccionales con anterioridad a que el proceso penal pase a ser conocido y resuelto dentro de un juicio oral. En efecto, conforme a lo dispuesto en el nuevo Código Procesal Penal el juez de garantía ejerce funciones jurisdiccionales: 1º.- Al autorizar las actuaciones que le solicite el Fiscal que importen una privación, restricción o perturbación de los derechos que la Constitución asegura al imputado o terceros ( art. 9º); 2ª.- Al aprobar el ejercicio de la facultad por parte del Fiscal de no iniciar la investigación ( art. 168) o de aplicar el principio de oportunidad ( art. 170); 3º.- Al aprobar la suspensión condicional de procedimiento ( art. 237) o los acuerdos reparatorios ( art.241); 4ª.- Al decretar el sobreseimiento definitivo ( art. 250) o temporal (art. 252); 5ª.- Al aceptar la solicitud del fiscal y del imputado de aplicar el procedimiento abreviado ( art.410); etc 2°.- La jurisdicción es una función pública.

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En cuanto al carácter de función pública de jurisdicción nos remitimos a lo señalado en las diversas definiciones doctrinarias extranjeras y al analizar el concepto de Poder - Deber contenido en la definición de la jurisdicción dada en la Cátedra. 3°.- La jurisdicción es un concepto unitario “ La jurisdicción, cualquiera fueren sus diversas manifestaciones o las ramas en que se divide, responde a una unidad conceptual, considerada desde el punto de vista funcional, esto es, a partir del examen de la labor que toca al juez desplegar como resolutor de litigios. En efecto, ius dicunt tanto el juez civil como el juez penal ( el primero en sentido amplio comprensivo de los mercantil, laboral, lo tributario, etc) ya que ambos, en definitiva, mediante el desenvolvimiento de sendos complejos silogísticos, concretan, actuando la norma abstracta en el caso concreto, la voluntad abstracta de la ley relativamente a un bien de la vida. Se trata aquí, cual exactamente sucede con el Derecho Procesal en general ( ramas civil y penal), de la unidad ( jurisdicción) en la diversidad ( civil y penal) : idéntica esencia, sin perjuicio de la separación del árbol en ramas. 167 En el mismo sentido, se ha señalado que “ no es dudoso que la jurisdicción es una y es la misma cualquiera sea el tribunal que la ejercite y el proceso de que se valga para ello. Pero, tiene además, carácter totalizador en el sentido que cuando el órgano correspondiente la ejercita, lo hace como un todo sin posibilidad de parcelación. “Cuando en el lenguaje común o, incluso, en el de la ley, se emplea la expresión jurisdicción seguida del calificativo civil, penal, laboral, constitucional, etc, se incurre en impropiedad, porque lo que en realidad admite distribución, previa clasificación, es la competencia.”. 168 Todos los jueces tienen jurisdicción; si no la tuviesen no serían jueces. Por lo tanto, es una unidad, un género que debe estudiarse globalmente para poder apreciar su contenido y alcance. La jurisdicción es una sola y como tal no acepta clasificaciones. Por el solo hecho de dividirse la jurisdicción, ésta se restringe y especifica en el concepto de competencia. 169 4°.- El ejercicio de la jurisdicción es eventual Como señala Calamandrei, el ejercicio de la jurisdicción es eventual, puesto que ella sólo debe actuar en caso de incumplimiento del mandato contenido en la ley, siendo la regla general que ella sea cumplida naturalmente por parte de sus destinatarios. Tratándose del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional reviste el carácter de necesaria e indispensable para solucionar el conflicto penal, dado que la única vía para los efectos de declarar la culpabilidad del sujeto y de imponerle una pena por la comisión del delito es la sentencia definitiva penal, la que debe ser pronunciada dentro de un debido proceso. (Arts. 19 Nº 3 de la C.Pol; 42 Código de Procedimiento Penal y 1º del Código Procesal Penal.) 5°.- El ejercicio de la función jurisdiccional corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. En esta materia nos remitimos a lo señalado al analizar la definición de la jurisdicción dada en la Cátedra.

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Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 20 . Editorial Jurídica de Chile. 1987. Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Pág.95.- Editorial Jurídica Conosur.1993. 169 Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 51 . Editorial Jurídica de Chile.1991. 168

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Además, cabe reiterar en este sentido lo señalado en cuanto a que el Ministerio Público, a quien le corresponderá dirigir la investigación en el nuevo proceso penal, realiza una actividad de naturaleza administrativa al cumplir con ese cometido, y que por expreso mandato constitucional en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales. ( Art. 83 C. Pol). 6°.- La jurisdicción es indelegable.De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española delegar significa “dar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación.” El juez no puede delegar o conceder la función jurisdiccional a otro órgano, particular o autoridad. Una vez que el tribunal está instalado (nombrado y juramentado de acuerdo a los arts 296 a 305 del C.O.T.) no puede dejar de ejercer su ministerio si no es por causa legal. El art. 7° inciso primero de la Constitución nos señala que “los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” ( art. 7° inc. final) El juez no puede dar a otro lo que es su obligación ejercer como tal y como funcionario público que es. Los actos del delegado serán nulos, porque no ha sido investido en el cargo en la forma que determina el Código Orgánico de Tribunales. En tal sentido, el artículo 35 del NCPP establece categórica y expresamente que “la delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas.” El juez delegante estará sujeto a la responsabilidad consiguiente, sea política (art. 52 N° 2 letra c) de la Constitución) cuando se trate de los magistrados de los tribunales superiores de justicia; sea ministerial (art., 79 C.P. y 324 y sgtes. del C.O.T.) o penal por el delito de abandono de destino tipificado en el artículo 254 del Código Penal. Lo que el juez puede hacer es delegar parcialmente su competencia a través de los exhortos conforme a lo previsto en los artículos 7° del C.O.T., 71 y sgtes. del C.P.C., y 20 del NCPP, pero nunca su jurisdicción. Esta delegación parcial de la competencia que está permitida por la ley se realiza a través de los exhortos, y se efectúa de un juez a otro juez que se encuentra en un distinto territorio jurisdiccional, con la finalidad de que se practiquen en ese lugar una o más actuaciones del proceso. Especial trascendencia reviste respecto de la delegación de la jurisdicción la sentencia que se pronunciara por el Pleno de la Corte Suprema el 20 de Diciembre de 2002. En dicha sentencia, ejerciendo de oficio la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley, se declaró por la mayoría de nuestro máximo tribunal que el artículo 116 del Código Tributario al permitir que a través del mecanismo de la delegación se constituya un órgano jurisdiccional cuya asignación o determinación no provenga de manera inmediata de la ley sino del llamado discrecional de otro ente normativo, se opone a la normativa precitada de la Carta Fundamental ( arts.19 Nº 3 inc. 4º, 38 inc. 2º, 76 y 77); sin perjuicio de contravenir además lo dispuesto en sus artículos 6º y 7º en relación con lo preceptuado en el artículo 76 que impide la delegación de funciones de índole judicial.170 7°.- La jurisdicción es improrrogable.

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En atención a la trascendencia jurídica de dicha resolución pronunciada por la Corte Suprema se incorpora como Anexo a esta separata y su lectura y análisis es de carácter obligatorio.

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La jurisdicción es improrrogable en el sentido que la función jurisdiccional no puede ser creada, modificada o derogada por la voluntad de los particulares. Debemos recordar que la función de ejercer la jurisdicción corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley de conformidad a lo establecido en el artículo 76 de la C.Pol y en consecuencia, los particulares no pueden en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pretender conferir el ejercicio de la función jurisdiccional a quien por ley no la tiene y no la puede ejercer. Al efecto, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental establece que la soberanía reside esencialmente en la Nación, la que se ejerce a través de las autoridades que esta Constitución establece. (Art. 5° C. Pol.).- Por otra parte, es menester tener presente que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que señale la ley (Art. 7° inc. 2° C.Pol. ) En la especie, debemos recordar que lo que se ha permitido por parte del legislador es la prórroga de la competencia respecto de los asuntos contenciosos civiles, en la primera instancia y ante tribunales ordinarios respecto del elemento territorio, situación que en la actualidad aparece meridianamente clara a partir de la Ley 18.969 de 10 de marzo de 1990 que sustituyó la denominación errónea de “prorroga de la jurisdicción” por “prorroga de la competencia “ que se contenía en el Título VII párrafo 8° del Código Orgánico de Tribunales, confirmando con ello el carácter de improrrogable de la jurisdicción. En relación con los árbitros, debemos hacer presente que el principio de la improrrogabilidad de la jurisdicción no reconoce excepciones, puesto que ellos han sido contemplados por parte del legislador con el carácter de órgano jurisdiccional en el artículo 5° del C.O.T. y en el Título IX del Código Orgánico de Tribunales. En la especie la diferencia entre los árbitros y los jueces ordinarios y especiales radica en el sistema especial de designación de la persona del juez que ejercerá una función jurisdiccional contemplada en la ley y en la duración de sus funciones, la que se limita sólo al asunto sometido a su conocimiento y decisión. Además, dicho árbitro posee una facultad de imperio limitada conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 76 de la Constitución y en los artículos 635 y 643 del Código de Procedimiento Civil. Las restantes características sólo nos limitaremos a enunciarlas, puesto que ellas ya han sido analizadas precedentemente al referirnos a concepto de la jurisdicción. 8°.- La parte de jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal es su competencia. 9°.- La jurisdicción debe ser ejercida a través del debido proceso, el que debe tramitarse según las normas de un racional y justo procedimiento. 10°.- La jurisdicción se ejerce para resolver asuntos del orden temporal. 11°.- La jurisdicción como función pública que emana de la soberanía se debe ejercer dentro del territorio de la República. 12°.- La jurisdicción resuelve conflictos a través de sentencias que tienen la eficacia de cosa juzgada, y de eventual posibilidad de ejecución. 7.- LOS MOMENTOS JURISDICCIONALES.-

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Los momentos de la jurisdicción dicen relación con las diversas fases o etapas que se contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las etapas que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a través del cual la jurisdicción puede válidamente ejercerse. Los momentos o etapas que se contemplan para el ejercicio de la función jurisdiccional en las causas civiles y criminales son: el conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado. Dichos momentos se encuentran contemplados respecto de la jurisdicción en los arts 76 inciso 1º de la C.Pol y 1º del C.O.T..Los momentos de la jurisdicción corresponden a una secuencia psicológica porque en el proceso judicial también se comienza por saber los hechos y el derecho mediante el contradictorio de las partes y por obra del juez; luego éste decide, esto es, quiere en sentido jurídico, a cuyo querer se le asigna una eficacia especial; y por último obra, esto es, asegura prácticamente el resultado de la obra intelectual y volitiva, mediante las diversas formas exigidas por el contenido mismo de la sentencia. 171 Como nos ha señalado certeramente la I. Corte de Apelaciones de Santiago, “el ejercicio de la jurisdicción está concebido sobre la base de tres tareas específicas, a saber, la de conocer, la de resolver y la de hacer ejecutar lo juzgado, conocidas en doctrina como “momentos” jurisdiccionales, integradas en una misma función, de manera que el conocimiento se encamina naturalmente al juzgamiento y éste exige a su vez el cumplimiento de lo resuelto.”172 La fase de conocimiento comprende conocer las pretensiones de parte del actor y de las alegaciones, excepciones o defensas que frente a ellas puede hacer valer el demandado, y la realización de la actividad probatoria para acreditar los hechos en los cuales ellas se sustentan En el procedimiento civil, en un primer lugar, esta etapa de conocimiento se encuentra conformada por la demanda que debe efectuar el demandante y la contestación de ella que realiza el demandado. En el proceso penal, esta etapa se encuentra representada por la acusación que debe efectuar el Fiscal y la acusación particular del querellante si lo hubiere y la contestación de la acusación por parte del acusado. En segundo lugar, la fase de conocimiento se proyecta esencialmente a saber los hechos por medio de las pruebas que suministran las partes o por la propia iniciativa del juez. En la primera situación se dice que las partes prueban y en la segunda se afirma que el juez investiga. En cuanto al derecho, las partes pueden invocarlo, sin que esta invocación ligue en forma alguna al juez quien tiene absoluta autonomía para elegir, interpretar y aplicar la norma o el principio jurídico que estime pertinente, absolutismo que desde antiguo se ha expresado con la formula “ iura novit curia” o “ el juez sabe el derecho”. Y como el ámbito de éste cada vez es más vasto, si no lo sabe, lo estudia. 173 “De numerosas disposiciones constitucionales y legales podemos concluir que en todo proceso chileno existe un período previo a la decisión, que es el de conocimiento y que comprende dos etapas claras: la de discusión y la de prueba. “El Código Orgánico de Tribunales en su artículo 1º expresa: “ la facultad de conocer las causas civiles y criminales ...”. El artículo 108, definiendo la competencia, agrega en términos amplios que “la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.

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Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 97.Editorial Jurídica Conosur. 172 C.Ap. Stgo. R.D.J. Tomo 81, 2º parte, sec. 3º, pág. 63 173 Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 97.Editorial Jurídica Conosur.

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“Los artículos 110,111 y 112 repiten el concepto a propósito de las reglas generales de la competencia. La regla del grado indica: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del asunto en segunda instancia. “La regla de la extensión en el artículo 111 señala: “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones...” “Los artículos 46, 50, 51, 52, 53, 63, 98 y 99, Título VII, párrafo 4 del Código Orgánico, entre otras muchas disposiciones, reconocen en la ley la facultad jurisdiccional de conocer. “Del análisis de las disposiciones precedentemente recordadas, se desprende que todo tribunal al que la ley otorga la facultad de conocer, que se asimila a su competencia específica, asume el deber poder de juzgar resolviendo el conflicto. Así lo establece la regla de la inexcusabilidad tantas veces citada y consagrada en los artículos 76 de la Constitución Política y 10 del Código Orgánico de Tribunales”. “Con los antecedentes expuestos podemos concluir que existen principios básicos en el Derecho Procesal nacional, en virtud de los cuales “nadie puede ser condenado sin ser oído”, “bilateralidad de la audiencia”, y que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso”, norma contenida en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil. Por su lado, los artículos 170 del Código citado y 500 del Código de Procedimiento Penal ( y hoy también en el art. 342 del NCPP) señalan que la parte considerativa de la sentencia definitiva debe ya contener los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a la parte resolutiva y que la sustentan, sancionando con pena de nulidad la que no los contenga. Debe recordarse a propósito del estudio de este momento jurisdiccional el contenido del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil que prescribe que el juez, si existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, deberá recibir la causa a prueba; un conjunto de disposiciones de los códigos procesales estructuran y regulan la prueba y su forma de rendirla en nuestro sistema procesal. “De todo lo anterior se deduce que ningún juez en Chile puede juzgar sin conocer lo que va a juzgar; de allí la necesidad reconocida expresamente por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales y reglamentada por distintos procedimientos, de que todo proceso se inicia por la fase jurisdiccional del conocimiento, que en el vocabulario tradicional comprende los períodos de iniciación; discusión, prueba y discusión de la prueba. Es la primera aplicación legal del principio del debido proceso que consagra nuestra actual Constitución Política en su artículo 19 Nº 3”. 174 La fase de juzgamiento es en esta secuencia, la más relevante y caracteriza la misión del juez. Implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario para adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad que es la sentencia. Ciertamente, no implica sólo reflexión y volición, sino que también valoración y sentimiento. En nuestro derecho la labor de raciocinio y análisis ya de la situación fáctica, ya de la situación jurídica, se desarrolla en las consideraciones de hecho o de derecho de la sentencia definitiva ( arts. 170 Nº 4 del C.P.C. 500 Nºs 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal, letras c y d del art. 342 del C. Procesal Penal y 83 del C.O.T.) y es el antecedente directo e inmediato de la resolución, es la razón del mandato, y por ello Leonardo Prieto Castro define la sentencia como “el resultado de un juicio jurídico y de valoraciones investido de autoridad.” 175

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Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 55 a 57. Editorial Jurídica de Chile.1991. Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 97 y 98.Editorial Jurídica Conosur. 175

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“Corresponde al período de sentencia. Esta etapa constituye la esencia de la jurisdicción. Dentro del lenguaje de nuestra ley, equivale a la función de “juzgar”, término que encontramos en los artículos 76 de la Constitución Política y 1º del Código Orgánico de Tribunales, entre muchos otros. “Sin duda que ésta es la etapa más importante de la jurisdicción y que la caracteriza. Sin embargo, ella carecería de fundamento y de eficacia si no contara con el desarrollo previo del conocimiento y con la posterior etapa de ejecución de lo resuelto. “En virtud de este momento jurisdiccional, el tribunal resuelve el conflicto aplicando el derecho o la equidad a los hechos probados en la fase del conocimiento, mediante un raciocinio mental que se exterioriza y adquiere forma en un acto procesal denominado sentencia definitiva. Esta resolución del tribunal, cuando precluye el período de impugnación o no hay recursos en su contra, adquiere caracteres de verdad jurídica indiscutible e inamovible, provocándose así la solución jurídica del conflicto con efecto de cosa juzgada. “La ley procesal en esta etapa otorga diversas posibilidades al juez. En efecto, los sentenciadores deben ajustarse en sus fallos a lo que ordenan los códigos procesales. Estos consagran, como regla general decisoria litis, la jurisdicción de derecho, que conlleva la aplicación del derecho a los hechos para resolver el conflicto de acuerdo a sus preceptos. Excepcionalmente, deben fallar de acuerdo a las normas de la equidad natural y de la sana crítica, lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia dictada por los árbitros arbitradores y por los jueces de letras cuando no hay ley que resuelva el conflicto en asuntos civiles, según lo dispone el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, que expresa: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”. “En esta etapa, los jueces pueden hacer uso de la llamada jurisdicción de derecho o la de equidad, según corresponda, siendo ambas alternativas válidas, cada cual en su especie, en el momento resolutivo de la jurisdicción. “La aplicación de uno u otro sistema es un problema de política procesal, que no corresponde debatir a propósito del análisis de la jurisdicción. “Las diferencias fundamentales en su aplicación radican en lo siguiente: cuando el juez falla en un sistema de jurisdicción de equidad extrae la norma decisoria litis de su conciencia y experiencia. Es el caso típico de los jurados en que las personas no expertas en la aplicación de la ley resuelven un proceso. Consecuentemente, el ámbito de la labor intelectiva del juzgador es mayor pero más peligroso. “En el sistema de jurisdicción de derecho el juez falla de acuerdo a lo que indique la legislación vigente, debiendo limitarse en su sentencia a expresar las consideraciones de derecho en que fundamenta el fallo. Los artículos 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal establecen claramente esta obligación. En este régimen, el juez no puede discutir la bondad de la ley, sino que debe limitarse a aplicarla para cumplir así con el objetivo que ha tenido en vista el legislador al establecer y lograr su efectiva vigencia. Si no lo hace, su sentencia será casada en el fondo, anulándose. “Podemos anotar, como comentario final, que el sistema chileno es de jurisdicción de derecho, salvo los casos de excepción en que la propia ley autoriza al juez para resolver en equidad. Debemos también comentar la tendencia actual de nuestra legislación de facultar al juez para apreciar la prueba en conciencia, atribución que no lo exonera de su obligación de fallar en derecho, por lo cual esta latitud en la valoración de las prueba no limita la aplicación del sistema de jurisdicción legal que estamos comentando.

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“Para ilustrar en esta parte el desarrollo del tema, examinaremos los casos más importantes de aplicación de la jurisdicción de equidad que nuestra legislación consagra: 1) Árbitros arbitradores. De acuerdo al artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, “el arbitrador falla obedeciendo a lo su prudencia y la equidad le dictaren”. “Esta disposición debe concordarse con el artículo 640 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil, que señala que la sentencia del arbitrador contendrá las razones de prudencia o de equidad que le sirvan de fundamento. “Como es lógico, la impugnación de la sentencia por agravio o vicio estará en concordancia con la jurisdicción de equidad aplicada por el árbitro. Por tal motivo no procede el recurso de casación en el fondo contra su sentencia de acuerdo al artículo 767 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el recurso de apelación sólo procede cuando las partes lo han reservado y han señalado el tribunal de segunda instancia, el que necesariamente estará compuesto por árbitros arbitradores (art. 642 del Código de Procedimiento Civil). 2) Tribunales ordinarios. Estos jueces deben fallar en derecho por ser éste el sistema consagrado por nuestra ley procesal. No obstante, en virtud de la regla general de la competencia llamada “de la inexcusabilidad”, contenida en los artículos 76 de la Constitución Política y 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. Esta disposición obedece a la necesidad procesal de contar siempre con un tribunal con competencia suficiente para resolver conflictos, sin que la falta de ley que los resuelva deje a las partes en la indefensión. “El proceso, como medio de solución de conflictos, requiere siempre de un tribunal que pueda resolver en cualquier momento una contienda. Es así entonces como nuestro mecanismo procesal civil señala que los tribunales, como norma general, tienen una jurisdicción de derecho, pero supletoriamente pueden ejercer su jurisdicción de equidad en causas civiles. “Confirma lo expuesto el artículo 170 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil en la parte que expresa que la sentencia definitiva deberá contener “la enunciación de las leyes –jurisdicción de derecho-, y en su defecto de los principios de equidad –jurisdicción de equidad-, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. El carácter supletorio de las normas de equidad que puede aplicar el juez se ha visto confirmado por la doctrina de la Excma. Corte Suprema que se resumen en la siguiente: “No es aceptable aducir razones de equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadas en la ley, más aún cuando existe una norma para fallar el juicio”. En materia penal no hay jurisdicción de equidad. No hay delito sin ley. “Para el ejercicio de este momento jurisdiccional el juez cuenta con la sentencia definitiva y, en ciertos casos, con la sentencia interlocutoria.” 176 En la etapa de ejecución, en cambio, la reflexión cede paso, sin desaparecer, al obrar. Su existencia está subordinada al contenido de la sentencia en cuanto funciona si ésta es de condena y normalmente requiere coerción, del auxilio de la fuerza pública. Si la resolución ordena pagar una suma de dinero, se embargan bienes del deudor que se subastan para entregar al acreedor el producido del remate; si ordena restituir al actor una cosa raíz o mueble, se procede a la entrega mediante lanzamiento; si ordena destruir una obra se procede a su demolición, etc. Como el órgano judicial carece de fuerza pública propia, ha de recurrir al órgano administrativo correspondiente para que le suministre la suya. De ahí las disposiciones constitucionales (art. 76 incisos 3º y 4º) y legales ( art. 11 del C.O.T.) que habilitan a los tribunales ordinarios para impartir 176

Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 58 a 61. Editorial Jurídica de Chile.1991.

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órdenes directas a la fuerza pública para hacer ejecutar sus resoluciones, sin que la autoridad requerida pueda diferir el mandato judicial, ni calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad. Como es obvio, esta fase jurisdiccional deja de existir si el obligado por el fallo se allana a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composición, no del conflicto que ya se encuentra resuelto, sino en el modo de facilitar la ejecución. 177 “Corresponde al contenido de las expresiones “hacer ejecutar lo juzgado”. “Si bien es efectivo que en ciertos casos las sentencias se cumplen por vía administrativa, como ocurre con las sentencias penales condenatorias a penas corporales, la regla general es que ellas se hagan cumplir por la vía jurisdiccional directa. Sin embargo, la esencia de este momento radica en la fuerza que tiene el tribunal para hacerla cumplir. Cómo se materialice es un asunto secundario. “Por ello, la generalidad de la doctrina procesal está acorde en considerar la facultad de hacer cumplir lo juzgado como una cuestión inherente a la jurisdicción. Esta opinión la comparte la Excma. Corte Suprema: “La ejecución de la sentencia equivale a la conversión de ésta en actos; el derecho existía, pero sólo se transforma en realidad mediante el mandato contenido en la sentencia, y éste no puede dejar de llevarse a efecto, puesto que de otro modo sería ilusorio y teórico. Es por ello que resulta inherente a la jurisdicción el poder de coerción; éste es el presupuesto ineludible de la eficacia del derecho, porque mediante la medida coercitiva se impone la restauración del orden jurídico violado. Por consiguiente, a la jurisdicción va anexo el imperio, que es la facultad que tienen los jueces de usar la fuerza para ejecutar lo juzgado y decretado (Esta sentencia se encuentra en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t LXII, secc. 1º, pág. 57.) “De faltar este momento, la jurisdicción no cumpliría con la esencial función de mantener la vigencia real de la ley, ya que la falta de cumplimiento por parte del infractor provocaría al sistema una doble contravención; la primera a la ley, y la segunda a la sentencia. De este modo, la facultad de hacer cumplir lo juzgado está íntimamente ligada a la de juzgar, que constituye en esencia su contenido, pero que se verá necesariamente completada por la de hacer cumplir lo juzgado. “Para hacerla efectiva, la ley señala diversos procedimientos. En algunos se realiza mediante la actividad directa del tribunal, como ocurre con el procedimiento ejecutivo por obligación de hacer cuando se trata de suscribir un documento o reconocer una obligación, en que el juez firma por el deudor. Igual ocurre con la licitación de bienes raíces y otras especies que requieren de previa tasación. Pero en la generalidad de los casos las resoluciones judiciales se cumplen mediante lo que Jaime Guasp denomina auxilios jurisdiccionales y que define como el “conjunto de deberes y derechos en virtud de los cuales cabe exigir y se debe prestar por tales organismos la actividad necesaria o conveniente para la adecuada consecución de una finalidad procesal reconocida por la ley”. “Estos auxilios pueden emanar del propio Poder Judicial o de fuera de él. Ejemplo del primer caso es la acción de un receptor que practica un retiro de especies. En el segundo caso se encuentra el auxilio de la fuerza pública para que se cumpla la sentencia del tribunal. “Sobre el particular nuestra legislación contiene algunas disposiciones fundamentales: “En primer término debe señalarse el contenido del nuevo artículo 76 de la Carta Fundamental, que a propósito de la facultad de hacer cumplir lo juzgado expresa: “Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten, los tribunales ordinarios 177

Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 98 y 99.Editorial Jurídica Conosur.

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de justicia y los especiales que integran el Poder judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en forma que la ley determine. “La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”. “Por su parte, el artículo 11 del Código Orgánico de Tribunales, que se explica a sí mismo, señala que “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten, podrán los tribunales requerir de las demás autoridades el auxilio de la fuerza pública que de ellas dependiere, o los otros medios de acción conducentes de que dispusieren. “La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar”. “La Corte Suprema en interesantes fallos ha reafirmado categóricamente este precepto. El comentario de los mismos excede el tema que estamos desarrollando. “En el desenvolvimiento de la jurisdicción en el campo del proceso penal ocurre un fenómeno similar, con la diferencia de que esta tercera etapa del cumplimiento de la sentencia les corresponde a los auxiliares judiciales un rol más activo. El juez mantiene la vigilancia del cumplimiento y mantiene el imperium, el que no se ve disminuido en modo alguno por la participación de otras personas en la ejecución material. “Siendo así, puede resumirse que la esencia de este momento es el poder de hacer cumplir lo resuelto en forma coactiva. Es la decisión del cumplimiento la que tipifica esta fase. El hecho del cumplimiento material sólo complementa la decisión, haciéndola realmente efectiva en la práctica. “Además, quienes cuestionan la existencia de este tercer momento en el proceso penal, deben tener presente que durante la fase de instrucción el juez hace uso del imperio jurisdiccional. “Debe recordarse que si bien esta facultad se identifica con el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva que puso fin al conflicto, también es propia de todas las demás sentencias del proceso. Como ejemplos, pueden mostrarse la detención, el arraigo, la prisión preventiva y tantos otros. “Basta leer el Código de Procedimiento Penal para llegar a tal conclusión.”178. Sin embargo, resulta conveniente tener presente como no señala Manuel Egidio Ballesteros que “la atribución de hacer ejecutar lo juzgado no es propia científicamente hablando de los tribunales de justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia, en cuanto pone fin a la controversia de las partes i fija sus derechos, corresponde al fin de la institución judicial i en interés de la sociedad se confiere a la sentencia un valor eminente, una fuerza invencible, que consiste en la autoridad de cosa juzgada. Una vez dictado su fallo, la misión natural del juez queda cumplida, su jurisdicción debiera terminar i agotarse sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente corresponde la ejecución de la sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pública. Así, en muchos pueblos la ejecución de una decisión judicial esta confiada a los agentes de la administración. En Chile, como en otros países, se ha adoptado un sistema diferente, dando a los tribunales mismos la autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones; pero al ejercitar esta atribución el juez desempeña propiamente una delegación especial de la autoridad ejecutiva, distinta del poder judicial que, por su naturaleza, debiera limitarse a dictar sentencias declarando derechos.179 178

Juan Colombo Campbell.La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 61 a 63. Editorial Jurídica de Chile.1991 Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile. Pág 12.Imprenta Nacional.1890 Santiago. Chile. 179

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En la actualidad, respecto de la fase de ejecución deberíamos distinguir la realización de los actos que no son de naturaleza jurisdiccional como lo es el apoderamiento e investigación de bienes, las notificaciones, el embargo, administración y liquidación de bienes, todos los cuales no revisten naturaleza jurisdiccional y que por ello podría ser encomendados a terceros como ocurre con el Oficial de ejecución en muchos países europeos, y por otra parte, dictar las resoluciones para resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse al respecto en caso de oposición o afectación indebida de derechos, como seria conocer y resolver las oposiciones del ejecutado, decretar fuerza pública, disponer el embargo en caso de oposición, resolver las tercerías, etc. 8.- LOS LÍMITES DE LA JURISDICCION.a.- Concepto. Se entiende por límites de la jurisdicción los diversos factores que delimitan el ejercicio de la función jurisdiccional. b.- Clases de límites. b.1. En atención al tiempo. En primer lugar, es posible distinguir un límite en atención al tiempo. En general el ejercicio de la función jurisdiccional es perpetuo. La excepción la constituyen los árbitros y los tribunales unipersonales de excepción. Debemos tener presente que en la actualidad rige respecto de las personas designadas para ejercer la función jurisdiccional un límite en cuanto a la edad. (Arts. 80 y antiguo artículo 8ª transitorio de la Constitución, actualmente suprimido por la Ley 20.050) b.2. En atención al espacio. En atención al espacio es posible distinguir: b.2.1. Un límite interno que esta dado por las normas de la competencia respecto de cada tribunal b.2.2. Un límite externo que está dado por la jurisdicción de los otros Estados. b.3. En atención a la materia. La jurisdicción sólo debe ejercerse respecto de la resolución de asuntos de trascendencia jurídica del orden temporal. b.4.En atención a la persona. La jurisdicción sólo puede ser ejercida por el tribunal establecido en la ley, no pudiendo el juez delegarla, ni las partes modificarla de manera alguna. b.5.- En relación con las atribuciones de otros poderes del Estado. Los tribunales no pueden ejercer más funciones que las encomendadas por la ley, no pudiendo ejercer funciones que se han entregado por la Constitución a otros Poderes del Estado. Esta materia puede ser enfocada desde un doble punto de vista: a.- Los tribunales no pueden avocarse el ejercicio de las funciones de los otros poderes del Estado Art. 4° del C.O.T.

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b.- Los otros poderes del Estado no pueden avocarse el ejercicio de las funciones encomendadas a los tribunales. Arts. 76 y 83 de la Constitución. b.6. En relación con el respeto a los otros Estados. Los tribunales no pueden ejercer la jurisdicción respecto de Estados extranjeros, mandatarios, diplomáticos, organismos internacionales, y en general respecto de toda persona que goza de inmunidad de jurisdicción. 9.- INMUNIDAD DE JURISDICCION. La inmunidad de jurisdicción se refiere a los casos en que no es posible que se ejerza por parte de nuestros tribunales el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de determinadas personas. 1.- Los Estados Extranjeros. Los Estados Extranjeros no pueden ser juzgados como sujetos de derecho por nuestros tribunales de acuerdo con las normas consuetudinarias del derecho internacional y al principio de la igualdad soberana de los diversos Estados consagrada en la Carta de las Naciones Unidas.( art. 2.1.) Este principio se encuentra expresamente reconocido en nuestro derecho en los artículos 333 y 334 del Código de Derecho Internacional Privado. Nuestra Corte Suprema ha reconocido expresamente este principio en sentencias pronunciadas con fecha 3 de septiembre de 1969 y 2 de junio de 1975 ( R. D. J. Tomo 66 2ª parte. Sección 2ª. Pág.5 y Tomo 72. 2ª.parte Sección 1ª. Pág.54) Respecto de la inmunidad de que gozan los Estados Extranjeros se reconoce la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución, Para que se reconozca a un Estado extranjero la inmunidad de jurisdicción y ejecución en nuestro país se exige el principio de la reciprocidad de acuerdo a lo establecido en el art.9° del D.L. 2.349. De conformidad a dicho Decreto Ley el Estado de Chile , sus organismos e instituciones pueden someterse a una legislación extranjera, y renunciar a la inmunidad de jurisdicción ( art. 1°) y a la inmunidad de ejecución.( Art. 2°).Excepcionalmente, no es posible la renuncia a la inmunidad de ejecución respecto de los fondos, derechos y bienes que el Banco Central posea en el extranjero, a menos que se pacte en contratos que den cuenta de obligaciones contraídas por el Banco Central (Art. 5°); y respecto de bienes inmuebles y mobiliario destinado a una Misión Diplomática, consular o a la residencia del jefe de ellas (art. 6° inc 1°) y respecto de bienes dedicados a fines militares( art. 6° inc 2°). 2°.- Los Jefes de Estado Extranjeros. Los Jefes de Estado Extranjeros gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad a los artículos 333 y 334 del Código de Derecho Internacional Privado. 3°.- Los agentes diplomáticos. Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad a lo previsto en el art. 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, pudiendo renunciarse a ella por el Estado acreditante de conformidad a lo previsto en el art.32 de esa Convención. El art. 37 hace extensiva la inmunidad a los miembros de la familia de un agente diplomático.-

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4°.- Los Cónsules. Los cónsules y empleados Consulares gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad al art.43 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y pueden renunciar a ella de conformidad a lo previsto en el art.45 de esa Convención. 5°.- Misiones Especiales y Organizaciones Internacionales. Los artículos 31 y 41 de la Convención sobre Misiones Especiales regulan la inmunidad de jurisdicción y la renuncia a ella respecto de las Misiones Especiales. 10.- LOS CONFLICTOS DE JURISDICCION. Los casos en los cuales nos podemos encontrar ante un conflicto de jurisdicción se presentan en relación con los limites externos de ella, esto es, porque existe un tribunal nacional que se atribuye facultades para los efectos de resolver un determinado conflicto frente a un tribunal extranjero u otra autoridad política o administrativa del Estado. De acuerdo con ello, nos podemos encontrar ante dos casos de conflictos de jurisdicción: a) Conflictos de jurisdicción internacional. Nos encontraremos ante un conflicto de jurisdicción internacional cuando se discute de los límites de poderes que puede tener un tribunal chileno frente a un tribunal extranjero o viceversa, para los efectos de conocer y resolver un determinado conflicto. . En tal caso, se deberán aplicar para resolver dicha controversia las normas contempladas en los tratados internacionales y de derecho internacional privado, las cuales se contemplan en el Código de Derecho Internacional Privado. b) Conflictos de jurisdicción o de atribuciones nacionales. De conformidad a lo establecido en los artículos 5, 6, 7 de la Constitución los órganos del Estado deben actuar dentro de su competencia y no pueden atribuirse facultades que no se les han conferido ni aún a pretexto de concurrir circunstancias extraordinarias. De acuerdo con ello, nos encontramos ante un conflicto entre los tribunales ordinarios o especiales cuando ellos se atribuyen una función que se sostiene corresponder a otro poder del Estado. Según nuestro ordenamiento jurídico, los órganos encargados de resolver estos conflictos de atribuciones difieren según la mayor o menor jerarquía del tribunal que interviene en el conflicto.Conforme a las reglas que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico, el conflicto de jurisdicción deberá ser resuelto: a) Por el Senado, si el conflicto se suscita entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia, entendiendo por tales a la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones. ( Art. 53 N° 3 de la Constitución) Especial mención merece en esta materia las contiendas resueltas reiteradamente ya por el Senado en cuanto a que no es procedente que la Corte de Apelaciones de Santiago conozca de recursos de protección deducidos en contra de la Contraloría General de la República con motivo de haber tomado razón de decretos supremos.

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a)

Por la Corte Suprema, si el conflicto se suscita entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia. (Art. 191 inc. 4° del C.O.T.). En estos casos nos encontramos ante un conflicto de jurisdicción o atribuciones, puesto que deberá el Senado o la Corte Suprema en su caso decidir a cual órgano de un poder del Estado le corresponderá intervenir en el asunto, ya sea ejerciendo una función jurisdiccional o administrativa según se determine el carácter de la atribución que deba ejercerse. Como regla especial, el artículo 8º inciso 2º de la Ley 19.665, incorporado por la Ley 19.708, dispone que “corresponderá, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente respecto del territorio de un tribunal con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que se planteen entre éste y el ministerio público sobre la competencia para investigar un determinado hecho punible. Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolverá la Corte Suprema. Por otra parte, el artículo 19 del Código Procesal Penal al regular los requerimientos de información, contenido y formalidades con las cuales deben ser requeridas por el ministerio público y los tribunales con competencia penal a las autoridades y órganos del Estado, dispone que: Todas las autoridades y órganos del Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que les requirieren el ministerio público y los tribunales con competencia penal. El requerimiento contendrá la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para que se llevare a efecto y la determinación del fiscal o tribunal requirente. Con todo, tratándose de informaciones o documentos que en virtud de la ley tuvieren carácter secreto, el requerimiento se atenderá observando las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguraren que la información no será divulgada. Si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes solicitados o se negare a enviarlos, a pretexto de su carácter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la realización de la actuación, remitirá los antecedentes al fiscal regional quien, si compartiere esa apreciación, solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la autoridad de que se tratare, recabado por la vía que considerare más rápida, resuelva la controversia. La Corte adoptará esta decisión en cuenta. Si fuere el tribunal el que requiriere la información, formulará dicha solicitud directamente ante la Corte de Apelaciones. Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes solicitados fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema. Aun cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el requerimiento del fiscal, por compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren requerido los antecedentes, podrá ordenar que se suministren al ministerio público o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales. Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de que se tratare. En cambio, nos encontraremos ante un conflicto de competencia y no de jurisdicción, en caso que lo que se debe resolver es cual de dos o más tribunales sean ordinarios o especiales deben intervenir para la resolución de un conflicto.

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A esta materia se refieren las contiendas de competencia y nos avocaremos a su estudio y al órgano encargado de resolverlas cuando nos refiramos a la competencia. 11.- LOS EQUIVALENTES JURISDICCIONALES. A.- Concepto Se entiende por equivalente jurisdiccional todo acto que sin haber emanado de la jurisdicción de nuestros tribunales equivale a los efectos que produce una sentencia para los efectos de la solución del conflicto. B.- Análisis de los diversos equivalentes jurisdiccionales. Los equivalentes jurisdiccionales que se han mencionado en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: a.- La transacción. Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia, por cuanto de acuerdo al art. 2460 del Código civil produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, y por ello puede oponerse por vía de excepción para los efectos de impedir que se dicte un fallo por un tribunal en contra de lo estipulado en ella. En relación con la acción de cosa juzgada, la transacción sólo producirá dichos efectos en la medida en que ella se hubiere celebrado por escritura pública, puesto que no aparece ella mencionada dentro de los títulos ejecutivos enumerados en el artículo 434 del Código Civil. b.- La conciliación. Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia, puesto que el acta de conciliación se estima como una sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales de conformidad al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, produce el efecto de cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el artículo 175 de ese Código, y constituye un título ejecutivo perfecto conforme a lo prescrito en el artículo 434 N°1 de éste. c.- El avenimiento. Es un equivalente jurisdiccional, puesto que el avenimiento pasado ante tribunal competente pone término al proceso y produce el efecto de cosa juzgada. Además, el avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “ acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.” d.- La sentencia extranjera. La sentencia extranjera no tiene eficacia en Chile mientras no se halla otorgado respecto de ella el exequatur por parte de la Corte Suprema. La Corte Suprema para los efectos de otorgar el exequatur, esto es, la autorización para que dicha sentencia tenga eficacia en Chile, debe atender: a.- A los tratados internacionales ( Art. 242 del C.P.C.) b.- A las normas de reciprocidad internacional ( Arts. 243 y 244 del C.P.C.); y

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c.- A los principios de regularidad internacional ( Art. 245 del C.P.C.). Otorgado el exequatur por la Corte Suprema la sentencia extranjera tendrá en nuestro país la misma fuerza que si se hubiera dictado por tribunales chilenos, pudiendo hacerse valer fundado en ella la excepción de cosa juzgada, y ejercerse la acción de cosa juzgada pidiendo su cumplimiento al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile ( art. 251 del C.P.C.). En materia penal, respecto de la eficacia de la sentencia penal extranjera se han establecido las siguientes normas: En materia penal, respecto de la eficacia de la sentencia penal extranjera se han establecido las siguientes normas: a.- Las sentencias penales extranjeras condenatorias no se ejecutarán en Chile ( Art. 3° inc. 2° C.P.P.) b.- La sentencia penal extranjera condenatoria respecto de delitos cometidos en el extranjero que queden sometidos a la jurisdicción chilena no producen el efecto de cosa juzgada para impedir el juzgamiento por los tribunales chilenos. No obstante, la pena o parte de la pena que se hubiere cumplido en el extranjero por el procesado se computará a la que se impusiere de acuerdo a la ley nacional si ambas son de similar naturaleza, y si no lo son, se atenuará prudencialmente la pena.( Art. 3° inc.3° del C.P.P.) c.- La sentencia penal extranjera condenatoria tiene valor en Chile para los efectos de determinar la calidad de reincidente o delincuente habitual del procesado. .( Art. 3° inc.4° del C.P.P.) d.- La sentencia penal extranjera absolutoria respecto de delitos cometidos en Chile, en el extranjero o en los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena no producen el efecto de cosa juzgada para impedir el juzgamiento de ese delito por los tribunales chilenos.( Art. 3° inc.5° del C.P.P.) En todos los casos en que se pretenda otorgar eficacia dentro de nuestro país a la sentencia penal extranjera, se ha sostenido que debería solicitarse el exequatur de conformidad a lo establecido en el artículo 43 del C.P.P..En el artículo 13 del nuevo Código Procesal Penal respecto del efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros se establecen las siguientes reglas: 1º.- Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras, sean ellas condenatorias o absolutorias. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero.2º.- Excepcionalmente, una persona juzgada y condenada o absuelta en un país extranjero puede ser nuevamente juzgada en Chile, si el juzgamiento en dicho país extranjero hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.

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3º) La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. e.- La sentencia eclesiástica. La sentencia eclesiástica no es un equivalente jurisdiccional en Chile, desde que se puso término en 1875 al fuero eclesiástico, en 1884 la Ley de Matrimonio civil puso término al matrimonio civil previo al religioso, y en 1925 se estableció la separación entre la Iglesia y el Estado. 12.- JURISDICCION, LEGISLACION Y ADMINISTRACION. El Estado ejerce tres funciones para el desempeño de su cometido de satisfacer las necesidades de sus habitantes, a través de diversos órganos en los cuales delega su soberanía. Para efectuar la distinción entre estas tres funciones se puede acudir a un criterio orgánico, formal y funcional. Los dos primeros no otorgan ninguna certeza y no permiten determinar adecuadamente la naturaleza jurídica de una función, siendo más bien criterios aproximativos para la solución del problema. Para los efectos de diferenciar estas tres funciones se acude a los diversos caracteres que se presentan respecto de cada función, siendo la distinción más fácil la que se realiza entre la función legislativa y la jurisdiccional.

FUNCION LEGISLATIVA 1.- Se ejerce mediante la ley 2.- Normas generales 3.- Normas abstractas 4.- Efectos generales 5.- Emana normalmente P. Legislativo 6.- Se dicta luego de una serie de actos 7.- Derogable 8.- Relación de jerarquía 9.- Crean la norma jurídica

FUNCION ADMINISTRATIVA El acto administrativo debe emanar de un procedimiento. Art. 60 N° 18 Constitución Reclamable ante órgano jurisdiccional (P.ej. art. 12 Constitución) Control Administrativo. Contraloría General de la República. Art.99 Constitución .Control jurisdiccional a través de los recursos de Amparo, protección y contencioso administrativo

FUNCION JURISDICCIONAL Se ejerce a través de la sentencia Normas particulares Caso concreto Efectos específicos Art. 3° C.C. Emana normalmente de los tribunales Se dicta en un solo acto. Inmutable ( Art. 9 inc.2 C.C. y 175 del C.P.C.) No tienen relación de jerarquía. Aplican la norma jurídica.

FUNCION JURISDICCIONAL El acto jurisdiccional debe emanar del debido proceso.Art.19N°3 C.Pol No es susceptible de revisión ni calificación por la Administración. Control opera dentro Poder Judicial a través de los recursos

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Mutable ( Decaimiento, Derogación de la ley a Inmutable ( Cosa Juzgada) la que sirven ejecución, inexistencia circunstancias que lo hacen procedente, etc). La Administración hace cumplir sus actos Los órganos jurisdiccionales recurren por regla general a las autoridades administrativas. No requieren su motivación para su validez, a La sentencia requiere ser fundada( Art. 170 C.P.C. menos que la ley lo requiera. y 500 C.P.P.). Legalidad rígida en sentido orgánico y Legalidad no es tan estricta en el sentido funcional. funcional. (Arts. 76 C.Pol.,10 C.O.T. Inexcusabilidad y 170 N° 4 C.P.C. Equidad) Administración está interesada y es parcial Decisión desinteresada e imparcial en la emisión del acto. Finalidad es satisfacer necesidades públicas Finalidad es la resolución de conflictos. 13.- LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 1.- Concepto y elementos. El Estado, como sujeto de derecho público, debe actuar para los efectos de lograr la satisfacción de las necesidades públicas. El Estado puede actuar como un sujeto patrimonial como cualquier ciudadano para los efectos de satisfacer dichas necesidades, y en tal caso asume la denominación de Fisco. ( Por ejemplo, al adquirir o arrendar un inmueble a un particular) En nuestro derecho existe desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil un procedimiento especial para los efectos de tramitar los procesos en los cuales tiene interés el Fisco y que se encuentren sometidos al conocimiento de los tribunales ordinarios, como es el Juicio de Hacienda, regulado en los artículos 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el Estado también debe actuar realizando actos de imperio, en los cuales realiza su gestión en un plano de autoridad en relación con los particulares para los efectos de satisfacción a las necesidades públicas. En consecuencia, se señala que asuntos contenciosos administrativos son aquellos conflictos que se generan entre un particular y la Administración del Estado, en cuanto ella actúa realizando actos de poder y no meramente de carácter patrimonial regido por las normas de carácter general. De acuerdo con ello, se ha señalado por el profesor don Enrique Silva Cimma que los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante un asunto contencioso administrativo son los siguientes: 1°.- La existencia de un conflicto entre la Administración del Estado y un particular. De acuerdo con ello, siempre en el contencioso administrativo una de las partes, generalmente el demandado, será un órgano de la administración del estado. 2° administración.

Que el conflicto se genere con motivo de un acto de autoridad de la

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De acuerdo con ello, el conflicto deberá ser solucionado por el juez mediante la aplicación en la sentencia de las normas de Derecho Público, y generalmente las de derecho administrativo que regulan la actuación del órgano administrativo. 3°.- Que deba ejercerse una ulterior actividad jurisdiccional para la resolución del conflicto. El contencioso administrativo se diferencia del control interno que puede existir dentro de la propia administración, como es por ejemplo la toma de razón de los decretos por parte de la Contraloría General de la República, en que el conflicto es resuelto por un órgano de carácter jurisdiccional, luego de la tramitación de un debido proceso de ley. En la actualidad de acuerdo con la Ley de Bases de la Administración del Estado (Ley 18.575 de 5 de diciembre de 1986,) es posible que la administración cause daños a los administrados o se generen conflictos con ellos en relación con un acto administrativo.- Los conflictos de la Administración con los administrados pueden provenir de : 1°.- Por obrar los órganos de la Administración del Estado con infracción a lo establecido en la Constitución y la ley; 2°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado fuera de su órbita de competencia; 3°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado con abuso o exceso de poder, aun cuando lo hagan dentro de su órbita de competencia; y 4°.- Por incurrir los órganos de la Administración del Estado en la falta de servicio. 2.- Mecanismos de solución para los asuntos contenciosos administrativos. En la doctrina se han establecido los siguientes mecanismos para la solución de los asuntos contencioso administrativos: Primer sistema: Los órganos encargados de solucionar los conflictos deben pertenecer a la propia Administración, de acuerdo a la teoría de la separación e independencia de los Poderes del Estado. Dentro de este sistema, una primera variante es que los conflictos contencioso administrativos se resuelvan mediante un recurso de reconsideración ante la propia administración. Una segunda variante es considerar la existencia de un recurso de exceso de Poder ante la Contraloría. Segundo sistema: Los asuntos contenciosos administrativos deben ser resueltos por los tribunales ordinarios en virtud del principio de la plenitud o unidad de jurisdicción. Tercer sistema: Se debe crear un órgano jurisdiccional independiente de la Administración y del Poder Judicial para la solución de los conflictos, denominándose ellos Tribunales Contencioso Administrativos. 3.- Breve reseña histórica de lo contencioso administrativo en Chile. En el artículo 87 de la Constitución de 1925 se establecía expresamente que “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley.”

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Los Tribunales Administrativos no fueron creados durante toda la vigencia de la Constitución de 1925. En general, los tribunales ordinarios interpretaron que no existiendo los Tribunales contenciosos administrativos y en virtud del principio de separación de los poderes, ellos no podían inmiscuirse en las funciones correspondientes a la Administración, careciendo ellos de jurisdicción y lógica y consecuencialmente de competencia para conocer de los asuntos contencioso administrativos. Al efecto, puede consultarse la jurisprudencia del artículo 4° del C.O.T. en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia de ese cuerpo legal. En la Constitución de 1980, se estableció respecto de lo contencioso administrativo dos principios básicos: 1°.- La responsabilidad del Estado por los actos que causen daño a los administrados; y 2°.- La existencia de tribunales contencioso administrativos, los que debían ser creados por ley. Al efecto, el primitivo artículo 38 de la Constitución de 1980 establecía: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” Por su parte, el artículo 79 de la Constitución de 1980, establecía en su inciso primero: “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúa de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares de tiempo de guerra. Los tribunales contencioso administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley.”. Coincidente con los criterios establecidos en la Constitución de 1980, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ( Ley 18.575 , publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986) establece: Artículo 4°: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Artículo 9°: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Por su parte, el artículo 137 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá

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principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Con motivo del establecimiento de estas normas constitucionales que contemplan expresamente la responsabilidad del Estado y de sus órganos, y no obstante la falta de creación de los tribunales contencioso administrativos, se varió la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia quienes pasaron a sostener mayoritariamente la tesis de que correspondía a ellos conocer de los asuntos contencioso administrativos, mientras no se crearan los tribunales especializados para conocer de estas materias, de conformidad a lo establecido en los preceptos antes mencionados y a lo establecido en los artículos 73 de la Constitución Política (hoy art. 76) y 1° y 5° del C.O.T. Mediante la Ley 18.825 publicada en el Diario Oficial de 17 de Agosto de 1989, en relación con los asuntos contenciosos administrativos, la reforma aprobada en el plebiscito introdujo a la Constitución de 1980 las siguientes reformas: 1°.- Elimina en el inciso segundo del artículo 38 las palabras “contencioso administrativos”, y de esta manera, mientras no se dicte la ley que regule los tribunales contencioso administrativos, corresponderá a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el conocimiento de estos asuntos. 2°.- Suprime en el artículo 79 la frase final que dice “Los tribunales contencioso administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley.” “Desaparece así, de establecerse los tribunales contencioso administrativos, la dependencia de estos al Poder Judicial, pudiendo, en consecuencia, la ley que los cree señalar su independencia, su dependencia, u otra forma de integración a la Administración del Estado.” 180 Con el mérito de lo expuesto, no cabe duda que hoy corresponde a los tribunales ordinarios conocer de los asuntos contencioso administrativos. Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que además del contencioso administrativo general que corresponde conocer a los tribunales ordinarios de acuerdo con el procedimiento civil ordinario, existen procedimiento especiales para la resolución de algunos asuntos contencioso administrativos, pudiendo señalar de modo meramente ejemplar los siguientes: a.- El recurso de reclamación por privación o desconocimiento de la nacionalidad. ( Art. 12 C.Pol). b.- Juicio de cuentas fiscales conocidos por el Subcontralor General de la República en primera instancia y el Tribunal de Cuentas en la segunda instancia. c.- El contencioso tributario que es conocido en única o primera instancia por el Director del Servicio de Impuestos Internos (art. 115 del Código Tributario); y en segunda instancia por la Corte de Apelaciones. (Art. 120 Código Tributario) d.- Reclamo de ilegalidad en contra de los actos de los Alcaldes.- (Art. 136 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades). e.- Contencioso Sanitario. (art. 171 del Código Sanitario) Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que los actos ilegales o arbitrarios de los órganos de la administración o de las Municipalidades pueden ser impugnados de ilegalidad o arbitrariedad por la vía del recurso de amparo y de protección de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República. 180

Carlos Andrade Geywitz. Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.Página 231. Editorial Jurídica de Chile. 1991.

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14.- LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS. 1.- Reglamentación. El artículo 2º del C.O.T. nos señala que “también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.” De conformidad con el artículo 45 Nº 2 letra c) del C.O.T. le corresponde a los jueces de letras conocer en primera instancia de los actos judiciales no contenciosos, salvo respecto de la designación de curador ad litem, de la que debe conocer el juez que conozca del proceso en el cual deba realizarse la designación. El Libro IV del Código de Procedimiento Civil (arts 817 a 925) se encarga de establecer diversos procedimientos para la tramitación de los asuntos judiciales no contenciosos”. 2.- Acepciones y naturaleza jurídica. Para referirse a los actos judiciales no contenciosos se ha solido utilizar las expresiones de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción no contenciosa, las que claramente adolecen de serias deficiencias. No cabe utilizar la expresión de jurisdicción voluntaria. En primer lugar, porque en el conocimiento de los asuntos no contenciosos no se ejerce una función jurisdiccional, dado que no existe un conflicto jurídico que deba ser resuelto mediante el ejercicio de ella y además no concurre la cosa juzgada respecto del dictamen que se pronuncia sobre la petición. Por otra parte, no cabe hablar del ejercicio de una actividad de carácter voluntario tanto respecto de los interesados, dado que ellos se encuentran compelidos a solicitar la declaración de la autoridad respecto del asunto no contencioso, como respecto de los tribunales, dado que ellos deben actuar si la ley les ha entregado la competencia para conocer de ellos. Tampoco cabe la expresión de jurisdicción no contenciosa, porque que no cabe hablar del ejercicio de la función de la jurisdicción respecto de materias en las cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, siendo éste de la esencia para que nos encontremos ante el ejercicio de una función jurisdiccional. De allí que se ha señalado que los actos judiciales no contenciosos no importan más que el ejercicio de una función administrativa, cuyo ejercicio se ha entregado por mandato expreso de la ley a los tribunales. Los actos judiciales no contenciosos, por su contenido entran en la rama más vasta de la función administrativa que se suele llamar administración pública del derecho privado. Como explica Calamandrei, si bien es cierto que el Estado reconoce a los particulares un campo de autonomía para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad manifestada en ciertas formas, en determinados casos, para la producción de efectos jurídicos deseados, exige la intervención de algún órganos del mismo Estado que puede consistir en la simple verificación de la legalidad del acto o examinando la oportunidad del mismo con criterios discrecionales. Esta administración puede ser ejercida por autoridades de la propia Administración (intervención del oficial de Registro civil en la celebración del matrimonio v.gr.); pero en determinadas oportunidades se entrega por razones de conveniencia práctica o de tradición histórica a los jueces y entonces toma la

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denominación de jurisdicción voluntaria, la que se puede definir, por consiguiente, como “la administración pública del derecho privado ejercida por órganos jurisdiccionales”181 Como concluye con gran acierto el profesor Hugo Pereira A. “esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. “No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad estatal para la consecución de actividades diferentes que realizan diversas autoridades: El Presidente de la República, cuando reconoce personalidad jurídica, o el conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial de Registro Civil al intervenir en la celebración del matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados en el Libro V del Código de Procedimiento Civil. “La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o en parte de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Su carácter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquiera referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 76 solamente regula la verdadera jurisdicción que se ejercita en las “ causas” civiles y criminales y, por otra parte, el Código Orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional, alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir. 182 3º.-Concepto legal. El artículo 817 del C.P.C. define los actos judiciales no contenciosos señalándonos que “son aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes.” De acuerdo con la definición legal, dos son los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante un acto judicial no contencioso: 1º.- Que la ley requiera la intervención del juez y 2º.- Que no se promueva contienda alguna entre partes. En cuanto al primer elemento, que la ley requiera la intervención del juez, es importante destacar que los asuntos judiciales no contenciosos no son de la esencia de la función que debe desempeñar un tribunal por mandato constitucional como ocurre con la jurisdicción, función esta última que debe desarrollarse siempre, aun ante la falta de ley para la solución del conflicto. (Arts. 76 C. Pol. y 10 inc. 2º del C.O.T.). De allí que tratándose de los actos judiciales no contenciosos, a diferencia de lo que ocurre con la jurisdicción, sólo van a poder ser conocidos por parte de lo tribunales sólo si existe una ley que expresamente le ha entregado el conocimiento de esta clase de asunto. De acuerdo con ello, es posible que determinados asuntos no contenciosos no sean conocidos por parte de los tribunales sino que por una autoridad administrativa, si el legislador les ha encomendado a ella esta atribución.

181

Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 145 y 146.Editorial Jurídica Conosur. 182 Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 151.Editorial Jurídica Conosur.

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Por otra parte, no existiría ningún inconveniente para que los asuntos no contenciosos de los cuales conocen actualmente los tribunales sean sacados de su esfera de competencia y puedan ser entregados a la autoridad administrativa. Por ello es posible que un asunto no contencioso pueda ser conocido por diversos órganos y a través de diversos procedimientos por mandato del legislador. Así por ejemplo, es posible llegar a rectificar o modificar una inscripción en el Registro Civil ante el propio oficial de registro civil si la inscripción contiene omisiones o errores manifiestos ( art 17 Ley Registro Civil), ante el juez de letras si no se trata de errores manifiestos ( art. 18 Ley de Registro Civil) o mediante el procedimiento de cambio de nombre ante el juez de letras conforme al procedimiento contemplado en la Ley 17.344, la que autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica. En cuanto al segundo elemento, que no se promueva contienda alguna entre partes, el legislador ha incurrido en una inexactitud jurídica al utilizar la expresión contienda. En efecto, la contienda se entiende como la lidia, pelea, riña o batalla en un termino usual, o como la disputa, discusión o debate físico que se da entre dos personas. En consecuencia, se entiende que existe contienda cuando se da un enfrentamiento físico entre dos partes dentro del proceso, al haber comparecido ambas dentro de él a plantear peticiones que se contraponen. Sin embargo, es posible que nosotros claramente nos encontremos en un proceso civil en el cual exista un conflicto y por ello estemos en presencia de un proceso que debe ser resuelto mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, y que sin embargo no nos encontremos en presencia de una contienda por no haber comparecido el demandado, como ocurre claramente en los juicios que se siguen en su rebeldía. De acuerdo con ello, es que respecto del segundo elemento que se contempla en la ley se incurre en una impropiedad, y por ello se debe señalar que los asuntos no contenciosos son aquellos en los cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, y por ello se indica que éstos son procedimientos unilaterales, en los cuales se contempla la intervención sólo del interesado, que formula la petición; y la del tribunal, que emitirá su dictamen respecto de aquella. 4º.-Concepto doctrinario. Los actos judiciales no contenciosos consisten en aquella actividad del Estado, radicada en los tribunales en virtud de expresa disposición de ley, siempre que no surja conflicto por oposición de legítimo contradictor, para que éstos emitan un dictamen a petición de un interesado para cumplir con los diversos fines perseguidos con su establecimiento. (Mario Mosquera Ruiz). Los actos judiciales no contenciosos son procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros. (Couture). 5.- Clasificación. Los actos judiciales no contenciosos conforme al objetivo que se persigue a través de su establecimiento se clasifican en: a.- Actos judiciales no contenciosos destinados a proteger incapaces y/ o completar la capacidad (designación de tutores y curadores; autorización judicial para celebrar actos y contratos; tasación e inventario solemne, etc). b.- Actos judiciales no contenciosos destinados a declarar solemnemente ciertos hechos o derechos (Posesión efectiva, declaración goce de censos)

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c.- Actos judiciales no contenciosos destinados a autentificar ciertos actos y/o situaciones jurídicas (Inventario solemne y tasación) d.- Actos judiciales no contenciosos destinados a cumplir una finalidad probatoria (Información de perpetua memoria) e.- Actos judiciales no contenciosos destinados a evitar fraudes. (Insinuación de donaciones). 6º.- Características. Respecto de los actos judiciales no contenciosos podemos señalar la concurrencia de las siguientes características: a.- En ellos no se promueve conflicto alguno entre partes. De acuerdo con ello, si durante la tramitación se hace oposición a la solicitud presentada por un legítimo contradictor, se hace contencioso el negocio y pasa a sujetarse a los trámites del juicio que corresponda. (art. 823 C.P.C.). b.- Su conocimiento corresponde a los tribunales sólo cuando exista texto expreso de ley que requiera su intervención. (art 817 C.P.C.). c.- No se considera el fuero personal de los interesados para establecer la competencia del tribunal (arts 133 inc.2º del C.O.T. y 827 del C.P.C.). d.- El conocimiento de los asuntos judiciales no contenciosos le corresponde en primera instancia a los jueces de letras, salvo respecto de la designación de curador ad litem de la que debe conocer el juez que conozca del proceso en el cual deba realizarse la designación.( Art 45 Nº 2 letra c) del C.O.T.). e.- El juez competente para conocer de ellos en razón del elemento territorio es el que se contemple en una regla especial, y falta de ella, cabe aplicar la regla general del domicilio del interesado. (art. 134 del C.O.T.).- En estas materias, no es procedente la prórroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.). f.- En cuanto a su tramitación cabe aplicar el procedimiento especial, y a falta de éste el procedimiento general, conforme con el cual el asunto judicial no contencioso puede ser resuelto de plano, si la ley no ordena obrar con conocimiento de causa (art. 824 del C.P.C.) o con conocimiento de causa, en los casos en que ley lo requiera (art. 818 del C.P.C.). En los casos en que deba obrarse con conocimiento de causa, los antecedentes le son proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias. Se entiende por información sumaria la prueba de cualquier especie rendida: a.- Sin notificación e intervención de contradictor; y b.- Sin previo señalamiento de término probatorio. (Art. 817 inc final C.P.C.). g.- Se aplica el principio inquisitivo, al poder el tribunal decretar todas las diligencias informativas que estime convenientes. (art 820 del C.P.C.). h.- El tribunal aprecia el mérito de las justificaciones y de las pruebas que se produzcan prudencialmente, esto es, conforme a un sistema de apreciación judicial y no legal de la prueba. (art 819 C.P.C.)

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i.- La sentencia definitiva debe reunir las menciones que se indican en el art. 826 del C.P.C..- y proceden los recursos de apelación y casación conforme a las reglas generales.( art 822 del C.P.C.) j.- Las sentencias definitivas no producen cosa juzgada, sino que el desasimiento del tribunal para impedir que se modifique la resolución dentro del procedimiento no contencioso, debiendo distinguirse para tal efecto entre resoluciones negativas o positivas respecto de la petición formulada. Las resoluciones afirmativas pueden revocarse o modificarse por el tribunal que la dictó si varían las circunstancias y con tal que esté pendiente aún su ejecución.- ( P.Ej. Se inscribió el auto de posesión efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces). En el caso de la resolución negativa, ella puede revocarse o modificarse si varían las circunstancias, sin hacerse distinción alguna respecto de la ejecución de ella. (Art. 821 del C.P.C.). 7.- Paralelo entre la jurisdicción y el acto judicial no contencioso. Un esquema simple de efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos judiciales no contenciosos para apreciar sus diferencias más elementales, utilizando para ello los elementos que identifican al proceso, sería el siguiente: JURISDICCION Tribunal, quien debe intervenir por mandato constitucional y aún a falta de ley que resuelva el conflicto. Existe conflicto Existen Partes

ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO Tribunal, quien interviene sólo en virtud de norma legal expresa y en virtud de una opción discrecional del legislador. Existe sólo un asunto o negocio Sólo concurren interesados.

Un esquema más completo para efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos judiciales no contenciosos es el que se efectúa por Niceto Alcala Zamora, según el cual se pueden apreciar las siguientes diferencias: JURISDICCION Proceso Litigio Partes Acción Demanda Poder- Deber Juzgador Sentencia

ASUNTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO Expediente. ( no proceso) Asunto Participantes o interesados Pedimento Solicitud Atribución que el Estado entrega por acto legislativo a los tribunales. Funcionario Dictamen

15.- LAS ATRIBUCIONES O FACULTADES CONEXAS. 1.-Concepto. Son aquellas atribuciones vinculadas con el ejercicio de la función jurisdiccional que se radican en los tribunales, por mandato de la constitución o de la ley. El artículo 3º del C.O.T. se refiere a ellas, al indicarnos que “los tribunales tienen, además,las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”.

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De acuerdo con lo anterior, como atribuciones conexas con el ejercicio de la función jurisdiccional podemos distinguir las siguientes facultades: a.- Conservadoras b.- Disciplinarias; y c.- Económicas. 15.1. LAS FACULTADES CONSERVADORAS. a.- Concepto Las facultades conservadoras son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el respeto de la constitución en el ejercicio de la función legislativa y por la protección y amparo de las garantías y derechos que se contemplan en la Constitución. La expresión facultades conservadoras tiene su origen histórico en la constitución de 1833, la cual contemplaba en sus artículos 48 y 49, la constitución de una Comisión Conservadora, la que se constituía anualmente y se componían por 7 miembros elegidos por cada Cámara, para velar fuera del periodo de las sesiones ordinarias en representación del Congreso por la observancia de la constitución y de las leyes y prestar protección a las garantías individuales. b.- Diversas manifestaciones de facultades conservadoras. Respecto de los tribunales se contempla en nuestro ordenamiento jurídico las siguientes manifestaciones de las facultades conservadoras: 1.- Respeto de la Constitución y las leyes. a.- Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Art. 80 C.Pol. El control de constitucionalidad que se ejerce por parte del Tribunal constitucional reviste el carácter de preventivo al verificarse con anterioridad a la publicación de la ley y tiene carácter general, puesto que impide en caso de declararse la norma legal contenida en el proyecto que ella pueda entrar a regir.Arts 82 Nºs 1 y 2 y 83 incisos 1 y 2 de la Carta Fundamental. Además, se contemplaba un control constitucional represivo o con posterioridad a la publicación de la ley a cargo de la Corte Suprema, pero sólo tiene un carácter relativo, atendido a que la declaración de inaplicabilidad de la ley sólo regía para el proceso en el cual se pretendiere aplicar esa norma para la solución del conflicto. (Antiguo Art. 80 C. Pol.) El destacado profesor de Derecho Procesal y miembro del tribunal Constitucional, don Juan Colombo Campbell, en forma fundada y promoviendo una modificación que es compartida mayoritariamente por la doctrina y que permite como ocurre por lo general en los ordenamientos europeos continentales concentrar en un solo órgano el control de constitucionalidad, ha recomendado para un buen orden de la justicia constitucional: a.- Traspasar las atribuciones que el artículo 80 otorga a la Corte Suprema para conocer de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, al Tribunal Constitucional con los mismos efectos que señala el artículo 83. Esto significa que su sentencia deje sin efecto la ley declarada inconstitucional.

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b.- Facultar a cualquier Tribunal de la República para que, cuando se le plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable a la solución de un asunto pendiente, pueda recurrir al Tribunal Constitucional para solicitar su pronunciamiento al respecto.183 En la actualidad, tanto el control preventivo como el represivo de constitucionalidad se concentra en el Tribunal Constitucional, habiendo dejado de ser competente la Corte Suprema para conocer del requerimiento de inaplicabilidad, el que se entregó al conocimiento del Tribunal Constitucional a partir de la Ley 20.050, de 20 de agosto de 2005. Además, respecto de una ley que hubiere sido declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional se contempla el requerimiento de inconstitucionalidad ante ese tribunal, el que si es acogido produce efectos de carácter general y no retroactivos, al provocar la derogación de dicha ley.184 b.- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia. Corresponde a la Corte Suprema la resolución de estos conflictos de jurisdicción conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 191 del C.O.T. en relación con el art. 53 Nº 3 de la C.Pol., dado que las contiendas que se suscitan entre esas autoridades y los tribunales superiores, entendiendo por tales a la Corte Suprema y Corte de Apelaciones, corresponde resolverlas al Senado. Creemos que la totalidad de la solución de las contiendas deberían ser resueltas en el futuro por el Tribunal Constitucional, atendido a que estamos en este caso en presencia de conflicto con componentes no sólo jurídicos, sino que también políticos, componentes que siempre deben encontrarse presentes y tenerse en consideración en las resoluciones que se pronuncian por un Tribunal Constitucional, y porque además por regla general no se encontrará involucrado como una de las partes entre quienes se promueve ese conflicto. 2.- Protección de garantías constitucionales. Para velar por el respeto de las garantías y derechos constitucionales se contemplan respecto de los tribunales el ejercicio de las siguientes facultades: a.- Conocimiento del recurso de protección, el que es de competencia en primera instancia, en Sala, de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia, en Sala, por la Corte Suprema. Art. 20 C. Pol. y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de garantías constitucionales de 27 de Junio de 1992.Arts. 63 nº 4 letra b) y 98 Nº 3º del C.O.T. b.- Conocimiento del recurso de amparo, el que es de competencia en primera instancia, en Sala, de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia, en Sala, por la Corte Suprema. Art. 20 C. Pol. y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de 19 de Diciembre de 1932.Arts. 63 nº 4 letra b) y 98 Nº 3º del C.O.T. c.- Amparo ante el juez de garantía. Art. 95 Código Procesal Penal. d.- Reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad. Art. 12 C.Pol. e.- Acceso a los tribunales. Art. 19 Nº 3 incisos 1 y 2 C.Pol. e.1.- Privilegio de pobreza. Art. 129 C.P.C. 593, 596 y 600 dek COT, 64 y 277 del C.P.P. y Ley 19.718 de 10 de Marzo de 2.001, que crea la Defensoría Penal Pública. 183

El conflicto constitucional. Competencia del Tribunal Constitucional para su solución. Pag. 64. Revista de Derecho Público. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Nº 61. 1998-1999. 184 Véase Nos 6 y 7 del artículo 93 de la Constitución Política.

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e.2.- Abogados y procuradores de turno. Art. 598 inc. 1º del C.O.T. 3.- Otras manifestaciones. a.- Desafuero. Arts 611 a 6222 del Código de Procedimiento Penal y 416 a 423 del Código Procesal Penal. b.- Visitas a los lugares de prisión o detención. Semanal art.567 del C.O.T. Semestral Arts. 578, 579 y 580 del C.O.T. Este sistema de visitas sufrió radicales modificaciones con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, dado que las visitas semanales se efectúan por un juez de garantía con un juez de tribunal oral, y las otras visitas a cargo del Presidente y un Ministro de la Corte Suprema y el Presidente y Ministro de Corte de Apelaciones pueden efectuarlas cuando lo estimen necesario y no en forma semestral como se indicaba anteriormente. 15.2. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS. a.- Concepto Las facultades disciplinarias son aquellas conferidas a los tribunales para velar por la mantención y el resguardo del correcto y normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional, pudiendo al efecto reprimir las faltas o abusos en que incurrieren los diversos funcionarios como los particulares que intervienen o asisten a los tribunales. El principio que rige en esta materia consiste en que las máximas facultades disciplinarias se ejercen a mayor jerarquía del tribunal. Al efecto, se comprende el ejercicio de facultades disciplinarias por la Corte Suprema en los artículos 80 inciso 3º y 82 de la C. Pol y 540 del C.O.T..El Titulo XVI, Arts 530 y sgtes del C.O.T., se encarga de regular la denominada jurisdicción disciplinaria de los tribunales. El ejercicio de las facultades disciplinarias se puede ejercer por parte de los tribunales no sólo respecto de los funcionarios de un tribunal, sino que también respecto de los abogados, las partes y en general respecto de todos aquellos que concurren ante ellos. Las facultades disciplinarias pueden ser ejercidas de oficio como a petición de parte. b.- Aplicación de facultades disciplinarias de oficio. b.1. Juez de letras. Arts. 530, 531 y 532 del C.O.T. b.2. Juez de garantía. Art.71 NCPP b.3.- Tribunal oral Arts 292 a 294 NCPP. b.4. Cortes de Apelaciones. Arts 535, 537, 538 y 542 del C.O.T. b.5. Corte Suprema Arts. 540,541y 542 del C.O.T.

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c.- Aplicación de medidas disciplinarias a petición de parte. c.1. Queja disciplinaria. Arts 544, 547 y 551 del C.O.T. y Nºs 14, 15 y 16 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja de 1º de diciembre de 1972. La queja disciplinaria no se deduce con motivo de la dictación de una resolución judicial, sino que con motivo de la infracción de los deberes y obligaciones de los funcionarios judiciales. Debemos tener presente que respecto de estas quejas no se dará curso a ellas despues de 60 días de ocurridos los hechos que la motivan, sin perjuicio de a facultad de proceder de oficio. Nº 15 inc. 2º del auto Acordado de Recurso de queja. c.2. Recurso de queja. Arts. 545, 548,549 del C.O.T. El recurso de queja experimentó trascendentales modificaciones con motivo de la dictación de la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995. Mediante dicha ley se limitó el recurso de queja que se puede deducir en contra del juez o jueces que dictaron una resolución con flagrante falta o abuso, al poderse deducir sólo cuando concurran los siguientes requisitos: a.- Se trate de una resolución de carácter jurisdiccional b.- Tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria, siempre que ella ponga término al juicio o haga imposible su continuación; y c.- La resolución no debe ser susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario. El recurso de queja es conocido en Sala por el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. Si la Sala acoge el recurso de queja e invalida una resolución jurisdiccional, debe disponer que se de cuenta al Pleno de los antecedentes para que aplique la medida disciplinaria respectiva, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.Art.545 inciso final del C.O.T. Debemos tener presente que el Presidente de la República puede solicitar a la Corte Suprema la declaración de mal comportamiento de un empleado del Poder Judicial conforme a lo previsto en el art. 32 Nº13 C.Pol. d.- Sanciones a abogados. Art. 546 del C.O.T. y 287 NCPP. e.- Medios indirectos. Las visitas son actividades de carácter inspectivo que desarrollan los superiores jerárquicos respecto de los inferiores. Las visitas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las visitas ordinarias son ejercidas por las Cortes de Apelaciones y se encuentran reguladas en los arts. 555 a 558 del C.O.T. Las visitas extraordinarias son ejercidas por un miembro de un tribunal superior de justicia a alguno de los tribunales de su dependencia siempre que el mejor servicio judicial lo exigiere. Art 559 del C.O.T.

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El artículo 560 se encarga de señalar las causales específicas en que es procedente la designación de un Ministro en visita extraordinaria. Se ha entendido que la alarma pública se presenta cuando un hecho genera una impresión profunda en la sociedad toda de que el mal acaecido vuelva a ocurrir. El artículo 561 del C.O.T. nos señala las facultades y el artículo 562 señala la duración de la visita extraordinaria. Finalmente, el artículo 562 exige la presentación de informe al Ministro visitador. Otro medio indirecto para el ejercicio de las facultades disciplinarias son los estados y publicaciones que se contemplan en los arts. 586y sgtes. Finalmente, el Relator debe dar cuenta de las faltas o abusos que notare antes de comenzar la relación ante los tribunales colegiados. Art. 373 inc.1º del C.O.T. 15.3. LAS FACULTADES ECONOMICAS. a.- Concepto Las facultades económicas son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el mejor ejercicio de la función jurisdiccional y para dictar las normas o instrucciones destinadas a permitir cumplir con la obligación de otorgar una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.( arts 77 y 82 C.Pol). b.- Diversas manifestaciones de facultades económicas. Respecto de los tribunales se contempla en nuestro ordenamiento jurídico las siguientes manifestaciones de las facultades económicas: a.- Discurso Presidente de la Corte Suprema Art. 102 Nº 4 del C.O.T. b.- Intervención en el nombramiento. Arts 282 y sgtes del C.O.T. c.- Escalafón. Art. 264 y sgtes COT. d.- Confección de Listas. 278 del C.O.T. e.- Instalación de jueces. Art 300 C.O.T. f.- Traslados y permutas. Art. 310 C.O.T. g.- Autos acordados internos y externos.

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CAPITULO V LA COMPETENCIA

TITULO I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA. I.- CONCEPTO. Para los efectos de resolver los conflictos a través del proceso es menester que las partes ejerzan la acción para que se ponga en movimiento la jurisdicción. La jurisdicción, concebida como el poder deber del Estado destinado a conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado (Arts 76. de la C.Pol. y 1 del C.O.T.), pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. Para el adecuado ejercicio de la jurisdicción es necesario que ella sea distribuida entre los diversos tribunales, puesto que no es posible concebir que se confíe el ejercicio de ella a un solo tribunal o persona. De allí que la competencia no viene a ser más que la esfera, órbita, medida o grado de jurisdicción establecida por el legislador para que ella se ejerza por cada tribunal a través del debido proceso de ley. El artículo 108 del C.O.T. se encarga de definir la competencia, señalándonos que "es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones". De acuerdo con los preceptos legales citados, la jurisdicción es la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales; y la competencia es la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza. Según lo anterior, la definición de competencia adolece de un defecto formal al señalarnos que la competencia es la facultad para conocer de los negocios, puesto que ella no es mas que la esfera, grado o medida fijada por el legislador para el ejercicio de la facultad (jurisdicción). Esta objeción que se formula respecto de la definición legal de la competencia es posible salvarla invirtiendo sus términos. De acuerdo con ello, podemos definir la competencia como "la esfera de atribuciones establecida por la ley para que cada juez o tribunal ejerza la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles o criminales" o "la esfera, grado o medida establecida por el legislador para que cada tribunal ejerza la jurisdicción." En este sentido, don Manuel Urrutia Salas define la competencia como "la esfera de atribuciones dentro de la cual la ley ha colocado los negocios de que debe conocer cada juez o tribunal." "La confusión entre jurisdicción y competencia era corriente en la legislación y doctrina en épocas pretéritas; mas en la actualidad ambos conceptos se encuentran perfectamente delimitados. "La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. "La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la

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potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.) II.- CLASIFICACIÓN. La jurisdicción es un concepto unitario, que no admite clasificaciones. En cambio, respecto de la competencia se han establecido una serie de clasificaciones atendiendo a distintos aspectos, siendo las principales de ellas las siguientes: 1.EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL COMPETENTE. Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia absoluta y relativa. La competencia absoluta es aquella que persigue determinar la jerarquía del tribunal, dentro de la estructura jerárquica piramidal de ellos, que es competente para conocer de un asunto especifico. Los elementos de la competencia absoluta que sirven para determinar la jerarquía del tribunal son la cuantía, la materia y el fuero o persona. En la actualidad, podríamos agregar como otro elemento de la competencia absoluta en materia penal el factor tiempo. Como sabemos se ha contemplado una entrada gradual de vigencia para el nuevo sistema procesal penal, el cual determina cual es el tribunal competente para conocer de un determinado asunto. En efecto, conforme a lo previsto en los artículos 4º transitorio de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 484 del Código Procesal Penal, respecto de todos los delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia en la respectiva Región serán competentes los tribunales que correspondan por la aplicación de las normas de competencia vigentes a esa fecha y se aplicará el procedimiento que corresponda contemplado en el Código de Procedimiento Penal o en leyes especiales. En este caso, la investigación no es dirigida por el Ministerio Público y son claramente incompetentes para conocer de él tanto el juez de garantía como el tribunal de juicio oral en lo penal. En cambio, si el delito se hubiere cometido con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la investigación deberá ser dirigida por el Ministerio Público con la participación del juez de garantía que se prevé en la ley, y se aplicará el procedimiento que fuere pertinente de los contemplados en el Nuevo Código Procesal Penal para el desarrollo del proceso penal. Sin embargo, debemos hacer presente que el factor tiempo no tiene injerencia alguna respecto de los delitos de competencia de los tribunales militares, en atención a que la reforma procesal penal no es aplicable respecto de ellos conforme a lo prescrito en el inciso final del artículo 80 A de la Constitución Política. Con la aplicación de las reglas de la competencia absoluta podemos determinar en consecuencia si para el conocimiento de un asunto específico es competente un juez de letras, un tribunal unipersonal de excepción, una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema; y en el nuevo sistema procesal penal, si es competente un juzgado de garantía, un tribunal oral en lo penal, una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema. Una vez determinada la jerarquía del tribunal por las reglas de la competencia absoluta que es competente para conocer de un asunto específico, es menester establecer cual tribunal dentro de esa jerarquía es el competente para su conocimiento.

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La competencia relativa es aquella que determina cual tribunal dentro de una jerarquía es el competente para conocer de un asunto específico. El único elemento establecido por el legislador para determinar la competencia relativa es el territorio. Es así como si por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta hemos determinado que es competente un juez de letras para el conocimiento de un asunto específico, por la aplicación del elemento territorio de la competencia relativa podemos llegar a determinar que es competente el juez de letras con asiento en la comuna de Santiago, San Miguel, San Bernardo, Puente Alto, Talagante, Melipilla, Buin, etc.Entre las reglas de la competencia absoluta y de la competencia relativa existen las siguientes importantes diferencias: COMPETENCIA ABSOLUTA

COMPETENCIA RELATIVA

1. Sus elementos son la cuantía, materia, fuero o persona.

1.

2. Determina la jerarquía del tribunal dentro de la estructura piramidal que es el competente para conocer del asunto.

2. Determina cual tribunal dentro de la jerarquía es el competente para conocer del asunto específico.

3. Son reglas irrenunciables.

e

3. En primera instancia, en asuntos contenciosos civiles, y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía es de orden privado y renunciable.

4. Sus reglas no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes a través de la prórroga expresa o tácita de la competencia.

4. En primera instancia, en asuntos contenciosos civiles y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía puede ser modificada por la voluntad de las partes por la prórroga de la competencia. 5. La incompetencia relativa sólo puede ser declarada por el tribunal a petición de parte.

de

orden

público

5. La incompetencia absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte.

6. No existe plazo para alegar la nulidad procesal por incompetencia absoluta del tribunal. (Art. 83 C.P.C.)

Su elemento es el territorio.

6. Existe plazo para alegar la nulidad procesal por incompetencia relativa.

2.EN CUANTO A LA INTERVENCIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA. Desde este punto de vista, la competencia puede ser clasificada en competencia natural y competencia prorrogada. Competencia natural es aquella que se asigna por la ley a un determinado tribunal para el conocimiento de un asunto.

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La competencia natural es aquella que se genera por la aplicación lisa y llana de las reglas de la competencia absoluta y relativa que el legislador establece para la determinación del tribunal competente, sin que tenga intervención alguna la voluntad de las partes. Competencia prorrogada es aquella que las partes expresa o tácitamente confieren a un tribunal, que no es el naturalmente competente para conocer de un asunto específico, a través de la prórroga de la competencia. La competencia prorrogada es aquella que resulta de la voluntad expresa o tácita de las partes, que conduce a otorgar competencia a un tribunal que no es el naturalmente competente para conocer de un asunto. Sólo puede existir competencia prorrogada en los casos en que se permite por el legislador que opere la prórroga de la competencia, regulada en cuanto a sus requisitos, condiciones y modos en que opera en el párrafo 8 del Titulo VII del C.O.T., la que en general sólo puede operar respecto del elemento territorio en los asuntos contenciosos civiles, en primera instancia y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía. En consecuencia, la competencia de un tribunal siempre será la natural respecto de todos los elementos de la competencia absoluta; en todos los asuntos penales se encuentren regidos o no por el nuevo sistema procesal penal; en los civiles no contenciosos respecto del elemento territorio; y siempre respecto de la segunda instancia de cualquier proceso, puesto que respecto de ellos no cabe la prórroga de la competencia. En la primera instancia de los asuntos civiles contenciosos respecto del elemento territorio, la competencia no será la que naturalmente corresponde al tribunal cuando las partes la hubieren modificado expresa o tácitamente en virtud de la prórroga de la competencia entre tribunales ordinarios de igual jerarquía. 3.EN CUANTO AL ORIGEN DE LA COMPETENCIA EN VIRTUD DE LA CUAL ACTÚA UN TRIBUNAL. Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia propia y competencia delegada. La competencia propia es aquella que naturalmente o por voluntad de las partes en virtud de la prórroga de la competencia corresponde a un tribunal para el conocimiento de un asunto por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa. El tribunal con competencia propia tiene la plenitud de la competencia para el conocimiento del asunto desde el principio hasta su fin. Este tribunal con competencia propia, de acuerdo con la base orgánica de la territorialidad contemplada en el art.7 del C.O.T., sólo puede ejercer su competencia en los negocios y dentro del territorio que la ley le hubiere asignado. Excepcionalmente, el legislador posibilita al tribunal que posee competencia propia que efectué personalmente algunas diligencias fuera de su territorio jurisdiccional, como acontece en los siguientes casos: a.- El tribunal que posee la competencia propia puede realizar la prueba inspección personal del tribunal fuera de su territorio jurisdiccional de acuerdo a lo previsto en el art.403 el C.P.C.; b.- Los jueces del crimen de las comunas o agrupaciones de comunas de las provincias de Santiago y Chacabuco en los asuntos sometidos a su conocimiento pueden practicar actuaciones en cualquiera de las comunas de la Región Metropolitana de Santiago de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del art. 43 del

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C.O.T..- Esta norma se encuentra derogada al regir la reforma procesal penal, dado que los tribunales no les corresponde llevar a cabo la investigación, sino que a los Fiscales. Debemos tener presente en el nuevo proceso penal, que conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 70 del NCPP que cuando las actuaciones que requirieren autorización previa del juez de garantía competente debieren realizarse fuera del territorio jurisdiccional de ese juzgado de garantía competente y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio público también podrá pedir la autorización directamente al juez del juzgado de garantía del lugar. En este caso, una vez realizada la diligencia, el ministerio público dará cuenta a la brevedad al juez de garantía del procedimiento. Igual regla del art.43 del C.O.T. rige para los tribunales en lo civil de la Región Metropolitana a los que se les fije un territorio jurisdiccional exclusivo, situación que no ha acontecido a la fecha. No obstante, es posible que para la realización de determinadas diligencias del proceso sea necesario que se actúe fuera del territorio del tribunal que posee la competencia propia sin encontrarnos ante las excepciones señaladas precedentemente, como puede acontecer con la necesidad de practicar la notificación de la demanda o interrogar a un testigo que tiene su domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. En tal evento, se establece en el inciso 2º del art. 7 del C.O.T. que consagra la mencionada base de la territorialidad, que ello "no impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio.", para lo cual deberá proceder a delegar su competencia mediante exhorto para que se lleve a cabo una actuación específica ante el tribunal de ese otro territorio jurisdiccional. De acuerdo con ello, La competencia delegada es aquella que posee un tribunal que no conoce del asunto, para la realización de diligencias especificas, por habérsela delegado para ese sólo efecto el tribunal que posee la competencia propia. El tribunal con competencia propia delega su competencia en otro tribunal (tribunal delegado) sólo para la realización de una o más diligencias específicas del proceso, las cuales no puede realizar por deberse ellas verificar fuera de su territorio jurisdiccional. De acuerdo con ello, tenemos que nunca puede delegarse la competencia del tribunal delegante al tribunal delegado en forma total, sino que solo parcialmente y para la práctica de diligencias específicas y determinadas. Esta situación se reconoce expresamente en el inciso final del art.71 del C.P.C. al señalarnos que "el tribunal a quien se dirija la comunicación ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente." Además, es requisito sine qua non para que se produzca la delegación parcial de la competencia que el tribunal delegante y delegado posean un distinto territorio jurisdiccional, puesto que si ambos tuvieran un mismo territorio no procedería efectuar la delegación al carecer ella de objeto. Finalmente, para el tribunal delegado constituye una obligación practicar o dar orden para que se practiquen en su territorio las actuaciones que en él deban ejecutarse y que el tribunal delegante le encomiende de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del art. 71 del C.P.C.- Señala al efecto la mencionada disposición que "todo tribunal es obligado a practicar o dar orden para que se practiquen en su territorio las actuaciones que en él deban ejecutarse y que otro tribunal le encomiende." El medio a través del cual se verifica la delegación de la competencia del tribunal delegante al delegado son los exhortos, que son las comunicaciones que el tribunal que conoce de una causa dirige a otro tribunal, nacional o extranjero, para que practique u ordene practicar determinadas actuaciones judiciales

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dentro de su territorio jurisdiccional. La existencia legal de los exhortos se contempla en el inciso 2 del art. 71 del C.P.C., al señalarnos que "el tribunal que conozca de la causa dirigirá al del lugar donde haya de practicarse la diligencia la correspondiente comunicación, insertando los escritos, decretos y explicaciones necesarias." El art. 20 del NCPP se refiere a la materia. De lo expuesto se desprende que no puede ser confundida la competencia prorrogada con la competencia delegada, existiendo entre ellas las siguientes diferencias:

COMPETENCIA PRORROGADA

COMPETENCIA DELEGADA

1. Tiene su origen en la voluntad expresa o tácita de las partes a través de la prórroga de la competencia.

1. Tiene su origen en la comunicación que emite el tribunal de origen y que dirige al de otro territorio para la práctica de una actuación judicial determinada a través de un exhorto.

2. Sólo comprende el elemento territorio en los asuntos civiles contenciosos en la primera instancia y entre tribunales ordinarios.

2. Tiene aplicación respecto a la competencia necesaria para la práctica de la actuación encomendada, tanto en los procesos civiles y penales.

3. El tribunal a quien se prórroga competencia debe conocer íntegramente del proceso como si se tratara del naturalmente competente.

3. El tribunal en quien se delega la competencia sólo debe conocer de la actuación específica en la forma que se le encomienda, manteniendo el tribunal delegante su competencia para conocer del resto de las actuaciones del proceso y resolver el conflicto.

4. Existe para conocer del asunto con la plenitud de competencia sólo el tribunal que no es el naturalmente competente y a quien se le ha efectuado prorroga.

4. Existen para conocer del proceso dos tribunales: El delegado, con competencia sólo para conocer de las diligencias específicas encomendadas y el delegante para conocer del resto del proceso con plenitud de competencia.

4.EN CUANTO A LA EXTENSION DE LA COMPETENCIA QUE POSEEN LOS TRIBUNALES PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS PROCESOS. Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia común y competencia especial. Competencia común es aquella que permite a un tribunal conocer indistintamente de toda clase de asuntos, sean ellos civiles, contenciosos o no contenciosos, y penales. En nuestro país, la regla general respecto de los jueces de letras es la competencia común, puesto que ellos deben conocer tanto de los asuntos civiles y penales. Se entiende por civil no sólo los asuntos propiamente civiles, sino que también los de comercio, minas, contencioso administrativos; y también los de menores y del trabajo si no existiere creado dentro de su territorio jurisdiccional alguno de estos tribunales especiales. En consecuencia, para estos efectos debemos entender que es civil todo aquello que no es penal. De la lectura de los artículos 28 a 40 del C.O.T. que se encontraban vigentes con anterioridad a la Ley 19.665, podemos apreciar que la mayoría de los jueces de letras posee competencia común, debiendo conocer indistintamente tanto de los asuntos civiles y penales. Sin embargo, una vez entrada en vigencia la reforma procesal penal dicha norma se alteró y pasó a ser la regla general en la primera o única instancia la competencia especial, en atención a que los juzgados de

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garantía tienen una competencia sólo penal y solo existe la competencia común radicada en el juez de letras cuando no existe en la Comuna respectiva un juez de garantía cuya competencia se ejerce por el juez de letras; y los tribunales de juicio oral en lo penal siempre poseen una competencia penal específica como básicamente es la de conocer del juicio oral. Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema son tribunales colegiados que tienen siempre una competencia común, puesto que ellos conocen tanto de los asuntos civiles y penales conforme a lo previsto en los artículos 63, 96 y 98 del C.O.T..- Sin embargo, la Corte Suprema debe funcionar en forma ordinaria y extraordinaria en salas especializadas para resolver los asuntos que debe conocer en Sala, debiendo asignarse a cada sala a lo menos cada dos años y mediante Autoacordado las materias de las cuales debe conocer cada una de las Salas. Competencia especial es aquella que faculta a un tribunal ordinario para el conocimiento de determinadas causas civiles o penales. Excepcionalmente, dentro de la estructura de los tribunales ordinarios vigente con anterioridad al nuevo sistema procesal penal, el legislador ha establecido una competencia especial para determinados jueces de letras. En efecto, solo en las Comunas de Antofagasta, Mejillones y Sierra Gorda ( art. 29), Valparaíso, Juan Fernández, y Viña del del Mar (Art. 32); Rancagua, Graneros, Mostazal, Codegua, Machalí, Coltauco, Doñihue, Coinco y Olivar ( art. 33); Chillan, Pinto, Coihueco, chillan viejo, Concepción, Penco, Hualqui, San Pedro de la Paz, Chiguayante y Talcahuano ( art.35), Temuco, Vilcún, Melipeuco, Cunco y Freire (art.36) y todas las comunas de la Región Metropolitana, con excepción de las de San Bernardo, Talagante,Peñaflor, Melipilla, Buin y Colina ( art 40 del C.O.T.) se contempla la existencia de juzgados civiles y juzgados del crimen. "Preciso es, sin embargo, no confundir la competencia especial con el tribunal especial. No coinciden matemáticamente estas expresiones, ya que es posible que un tribunal ordinario tenga competencia especial y no por eso deje de ser ordinario. Me explico: Un Juez de Letras de Santiago, en lo civil, sólo conoce de causas civiles y no por eso deja de ser ordinario. Pero sí tiene competencia especial, porque sólo puede conocer causas civiles." 185 5. EN CUANTO AL NÚMERO DE TRIBUNALES POTENCIALMENTE COMPETENTES PARA CONOCER DE UN ASUNTO. De acuerdo a este punto de vista la competencia se clasifica en competencia privativa o exclusiva y competencia acumulativa. Competencia privativa o exclusiva es aquella en que de acuerdo a la ley existe un sólo tribunal competente para conocer del asunto, con exclusión de todo otro tribunal. Como casos de competencia privativa o exclusiva podemos citar la competencia que posee la Corte Suprema para conocer de los recursos de casación en el fondo (Art. 767 del C.P.C.); recursos de revisión (Arts. 810 del C.P.C. y 675 del C.P.P.); y reclamo por privación o desconocimiento de la nacionalidad (Art. 12 C.Pol.). El Tribunal Constitucional posee competencia exclusiva y excluyente para conocer de los requerimiento de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley. Respecto de los jueces de letras podemos citar como un caso de competencia privativa o exclusiva la que poseen los jueces de letras o el juez de garantía dentro del nuevo sistema procesal penal para conocer dentro del proceso penal de la acción civil restitutoria, la que sólo puede ser ejercida ante ellos. (Arts. 171 C.O.T. , 5 del C.P.P. y 59 y 189 del N.C.P.P.) Competencia acumulativa o preventiva es aquella en que de acuerdo a las reglas de competencia que establece la ley existen dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto, pero 185

Juan Colombo C. La Competencia Pág.37.

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previniendo cualquiera de ellos en el conocimiento del asunto cesa la competencia de los demás para conocer del asunto por el sólo ministerio de la ley. Como ejemplos de casos de competencia acumulativa podemos destacar los siguientes: a) Para el conocimiento de una acción (pretensión) inmueble en razón del elemento territorio, a falta de convención de las partes, son competentes el tribunal del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare la especie reclamada. (Art. 135 del C.O.T.); b) En el juicio de alimentos en razón del elemento territorio, son competentes para conocer de la demanda de alimentos el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Art. 1º Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias y 147 del C.O.T., modificados por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. c)En el antiguo proceso penal, para el conocimiento de una acción destinada a perseguir la indemnización de los perjuicios provenientes de la comisión de un delito son potencialmente competentes el juez que conozca del respectivo proceso penal o el juez civil que sea competente de acuerdo con la aplicación de las reglas generales para conocer de la pretensión indemnizatoria. (Arts. 5 del C.P.P. y 171 y 172 del C.O.T.).En el nuevo sistema procesal penal, la competencia acumulativa o preventiva para conocer de una acción civil indemnizatoria se mantiene solo en caso que ella sea ejercida por la víctima del delito en contra del imputado, pudiendo solo en que los legitimados activos y pasivos sean esas personas optarse por demandar dentro del proceso penal o ante el juez civil competente conforme a las reglas generales. ( art. 59 inc. 2º NCPP). En el nuevo sistema procesal penal si la acción civil es ejercida por quien no es la víctima del delito y/o ella se dirige en contra de una persona distinta del imputado como son los terceros civilmente responsables, no nos encontraremos ante un caso de competencia acumulativa o preventiva, dado que en ese evento sólo cabra deducir la acción civil ante el tribunal civil y no ante el tribunal penal. ( art. 59 inc. 3º NCPP). El concepto de víctima se encuentra contemplado en el art.108 del N.C.P.P. En los casos de competencia acumulativa existen dos tribunales con competencia potencial para el conocimiento del asunto, pero previniendo cualquiera de ellos en su conocimiento cesa de inmediato y por el sólo ministerio de la ley la competencia del otro para conocer de él. Así por ejemplo, si se ejerce la acción indemnizatoria destinada a obtener la reparación de los perjuicios provenientes de la comisión de un delito ante el juez del crimen o el juez de garantía por la víctima en contra del imputado, cesa por el sólo ministerio de la ley la competencia del juez civil para conocer de esa acción en virtud de la regla general de la competencia de la prevención contemplada en el artículo 112 del C.O.T.Se habla indistintamente de competencia acumulativa, porque existen dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto; como de competencia preventiva, porque en definitiva será competente para conocer del asunto sólo aquel tribunal de los potencialmente competentes que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto. 6.DE ACUERDO A LA INSTANCIA EN QUE EL TRIBUNAL POSEE COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO. La instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponde a un tribunal para la resolución de un asunto, pudiendo avocarse al conocimiento tanto de las cuestiones de hecho y de derecho que configuran el conflicto. El concepto de instancia se encuentra indisolublemente vinculado al recurso de apelación, que es el que da origen a la segunda instancia.

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De acuerdo a la procedencia o improcedencia del recurso de apelación en contra de la resolución que se dicta para la resolución de un asunto es que se determina la instancia en que un asunto es conocido por el tribunal, pudiendo distinguirse de acuerdo con ello la competencia de única instancia, competencia de primera instancia y competencia de segunda instancia. El párrafo 9 del Título VII del C.O.T se refiere a la competencia para fallar en única o primera instancia, señalándonos que "la competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera instancia de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación." Por otra parte, el C.O.T en sus arts. 45 respecto de los jueces de letras; 50 a 53 respecto de los tribunales unipersonales de excepción; 63 respecto de las Cortes de Apelaciones y; 96 y 97 respecto de la Corte Suprema establecen la instancia en que ellos deben conocer de los asuntos que son de su competencia. Finalmente, los arts 187 del C.P.C. y 54 bis del C.P.P. se encargan de establecer las reglas generales de procedencia del recurso de apelación respecto de las resoluciones que se dictan en los procesos civiles y penales respectivamente. Los artículos 364 y 370 del N.C.P.P. se encargan de establecer las reglas generales respecto de la procedencia del recurso de apelación en el nuevo procedimiento penal. a) Un tribunal posee competencia en única instancia para el conocimiento de un asunto cuando no procede el recurso de apelación en contra de la sentencia que debe dictar para su resolución. En este caso, el asunto sólo será conocido y resuelto en sus cuestiones de hecho y de derecho por un sólo tribunal, puesto que la parte agraviada con la resolución no podrá deducir el recurso de apelación para instar por la revisión de la sentencia por parte del tribunal de alzada al haberse establecido por el legislador su improcedencia. En nuestro país, la competencia de única instancia es de carácter excepcional, puesto que siempre es procedente el recurso de apelación en contra de una sentencia, salvo texto expreso en contrario. En el nuevo sistema procesal penal, se altera esta regla general, y se contempla el conocimiento en única instancia del juicio oral por el tribunal de juicio oral en lo penal ( art. 364 N.C.P.P.) y del procedimiento simplificado por el juez de garantía. ( Art. 399 N.C.P.P.) b) Un tribunal posee competencia en primera instancia para el conocimiento de un asunto cuando es procedente la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia que debe dictar para su resolución. La primera instancia constituye la regla general en nuestro país, puesto que siempre será procedente el recurso de apelación en contra de la sentencia que se dicte para la resolución del conflicto, a menos de existir texto legal expreso en contrario. Debemos dejar en claro que la competencia de primera instancia la posee un tribunal para el conocimiento de un asunto por el hecho de estar establecida por el legislador la posibilidad de interponerse el recurso de apelación en contra de la sentencia que se pronuncia, aún cuando en definitiva no se ejerza esa facultad por las partes. En el nuevo sistema procesal penal, esta regla se altera, por cuanto no procede el recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio oral por el tribunal de juicio oral en lo penal ( art. 364 N.C.P.P.) y en el procedimiento simplificado por el juez de garantía. ( Art. 399 N.C.P.P.), sin perjuicio que además el recurso de apelación en contra de las resoluciones que pronuncia el juez de garantía sólo es procedente en los casos contemplados en el art. 370 del N.C.P.P. Lo anterior se ve reforzado en el nuevo sistema procesal penal por la eliminación del trámite de la consulta, la que era procedente para revisar la sentencia definitiva pronunciada en la primera instancia en caso de no haberse verificado ella por medio del conocimiento de un recurso de apelación. La consulta se

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encontraba contemplada en el antiguo procedimiento penal respecto no sólo de la sentencia definitiva, sino que respecto de una serie de resoluciones que se dictaban durante el curso de éste. c) Un tribunal posee competencia de segunda instancia para el conocimiento de un asunto cuando se encuentra conociendo del recurso de apelación interpuesto en contra de una resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. 7.EN CUANTO A LA MATERIA CIVIL RESPECTO DE LA CUAL SE EXTIENDE LA COMPETENCIA. Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia civil contenciosa, que es aquella que posee el tribunal para resolver un asunto en que existe un conflicto entre partes; y competencia civil no contenciosa, que es aquella en que la ley requiere la intervención de un tribunal para resolver un asunto en que no se suscita conflicto entre partes. Esta clasificación es importante porque los tribunales siempre deben intervenir, aun a falta de ley en los asuntos contenciosos; en cambio en los asuntos no contenciosos, sólo pueden intervenir en caso que la ley contemple expresamente su intervención. Por otra parte, en los asuntos contenciosos, cuando la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada, produce cosa juzgada, vale decir, ella pasa a ser irrevocable e inmutable. En los asuntos de jurisdicción voluntaria, o no contenciosos en cuanto a la posibilidad de modificar la sentencia es menester distinguir si ella es afirmativa o negativa. Si la sentencia es negativa, ella puede ser modificada. Si la sentencia es afirmativa, hay que volver a distinguir si ella se encuentra pendiente o está cumplida. Si la sentencia afirmativa se encuentra pendiente de ejecución, ella puede modificarse. Si la sentencia afirmativa se encuentra cumplida, ella no puede modificarse. (Art. 821 del C.P.C.).Debemos hacer presente que esta clasificación de la competencia se ha sostenido que es inadmisible, puesto que los asuntos no contenciosos no tendrían un carácter jurisdiccional, sino que una naturaleza administrativa; y siendo la competencia una medida o esfera de la jurisdicción no sería procedente hablar de competencia respecto de los asuntos no contenciosos, sino que sólo de ejercicio de una atribución conferida por la ley a los tribunales. No obstante compartir la opinión respecto de la naturaleza administrativa de los asuntos no contenciosos, hemos estimado útil contemplar esta clasificación que se efectúa respecto de la competencia dada la trascendencia de las diferencias existentes entre ambas clases de asuntos, cualquiera sea el punto de vista que se tenga respecto de su naturaleza jurídica. 8.-

EN CUANTO AL DESTINATARIO DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA.

Desde este punto de vista, la competencia se clasifica en competencia objetiva y subjetiva. Competencia objetiva es aquella que determina el órgano jurisdiccional que debe conocer del asunto en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa. Competencia subjetiva o funcional es aquella que determina la posibilidad de actuar de la persona misma del juez para la resolución de un asunto, por no ser este parte en el proceso a resolver (Impartialidad) o carecer la de absoluta independencia para resolver (Imparcialidad). El medio que nuestro legislador ha establecido para velar por la competencia subjetiva de la persona del juez encargada de resolver el conflicto ha sido el establecimiento de las implicancias y recusaciones, cuyas causales se encuentran expresamente contempladas en la ley y se pueden hacer valer con el fin de velar por la impartialidad e imparcialidad del juez que debe resolver el conflicto.

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El Artículo 196 del C.O.T. establece que "los jueces pueden perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales." En caso de concurrir la incompetencia subjetiva respecto de un juez, se mantiene la competencia objetiva del órgano jurisdiccional o tribunal, pero el juez inhabilitado debe abstenerse de intervenir en el asunto, debiendo ser subrogado por la persona que establece la ley. .III.- REGLAS DE LA COMPETENCIA. CLASIFICACION. Las reglas de la competencia se clasifican en especiales y generales. Las reglas generales lo son en el sentido que se aplican a cualquier clase de materias y tribunales. Las reglas especiales son aquellas que se encuentran destinadas a determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto (competencia absoluta) y cual tribunal específico dentro de esa jerarquía debe conocer del asunto (competencia relativa).

TITULO II. LAS REGLAS GENERALES DE LA COMPETENCIA. 1.- CONCEPTO Y CARACTERISTICAS. Las reglas generales de la competencia son los principios básicos que establece el legislador respecto de la competencia y que deben aplicarse sin importar la naturaleza del asunto y la clase o jerarquía del tribunal que debe conocer de él. Estas reglas generales de la competencia se caracterizan por cuanto: a) Son generales, en el sentido de recibir ellas aplicación respecto de todos los asuntos que conocen los tribunales ordinarios, especiales o arbitrales, cualquiera sea su jerarquía, tanto en los asuntos penales y civiles; b) Son complementarias, en cuanto no integran las normas de la competencia absoluta o relativa, pero sirven para determinar las facultades de un tribunal una vez que aquellas han recibido aplicación; c) Son consecuenciales, en cuanto reciben aplicación una vez que se encuentre determinado el tribunal competente de acuerdo a las reglas de la competencia absoluta y relativa; y d) Su infracción no tiene establecida una sanción única, sino que ella debe determinarse respecto de la violación de cada regla general atendiendo a los diversos principios doctrinarios que motivan su consagración. 2.- ENUNCIACION. Las reglas generales de la competencia se encuentran establecidas en los artículos 109 a 114 del C.O.T. y ellas son las siguientes: 1.2.3.4.5.-

Regla de la Radicación o fijeza Regla del grado o jerarquía Regla de la extensión Regla de la prevención o inexcusabilidad Regla de la ejecución

( Art. 109); ( Art. 110); ( Art. 111); (Art. 112); y (Arts. 113 y 114)

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.3.- REGLA GENERAL DE LA COMPETENCIA DE LA RADICACION O FIJEZA. A.-CONCEPTO. La regla de la radicación o fijeza, o "perpetuatio iuridictionis" como se la denomina desde antiguo, se encuentra consagrada en el artículo 109 del C.O.T., según el cual: "Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente." La radicación consiste en fijar en forma irrevocable la competencia del tribunal que ha de conocer de un asunto, cualquiera fueren los hechos que acontezcan con posterioridad modificando los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar la competencia absoluta o relativa. Como señala Dalloz, citado por don Juan Colombo, en virtud de la radicación "el juez conserva el conocimiento del negocio que le está sometido no obstante cualquier cambio que pueda ocurrir, sean en la condición o domicilio de las partes, sea en las leyes relativas a la competencia y a las formas del procedimiento". La regla de la radicación o fijeza importa la consagración del principio de la seguridad jurídica en materia de competencia, puesto que una vez acaecida ella, las partes sabrán que deberán continuar tramitando siempre el proceso ante ese tribunal, sin importar los hechos que puedan sobrevenir con posterioridad modificando los elementos que se tuvieron en vista para determinar el tribunal competente. " Así, por ejemplo, si está conociendo de una materia un juez de letras (porque los elementos de la competencia absoluta y relativa determinaron su intervención) y posteriormente una de las partes es designada Ministro de Estado, sigue, no obstante, conociendo de la causa el mismo juez y no el que le correspondería conocer de las causas en que sea parte un Ministro de Estado, ya que operó en tal sentido la regla de la radicación. La designación es una causa sobreviniente que no afecta en nada la cuestión principal controvertida, que se encuentra ya radicada ante un tribunal determinado." (Juan Colombo C. La Competencia.) En los juicios de alimentos que se seguían ente el juez de menores se efectuaba por el legislador una aplicación específica de la regla de la radicación, al establecerse expresamente que la circunstancia que el menor alimentario llegara a la mayoría de edad mientras el juicio se encuentre pendiente no constituía causa sobreviniente para alterar la competencia. (Art. 2º inc. 1º parte final Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificado por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001.)En la actualidad, dicho principio no recibe aplicación al ser de competencia de los Tribunales de Familia el conocimiento de todos los juicios de alimentos, sea que se demanden ellos por mayores o menores de edad. B.ELEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE SE PRODUZCA LA RADICACIÓN DEL ASUNTO ANTE UN TRIBUNAL. De acuerdo a lo previsto en el citado art.109 del C.O.T, para que se produzca la radicación del conocimiento de un asunto ante un tribunal es menester que concurra los siguientes elementos: a.- Actividad del tribunal. Es menester para que se produzca la radicación de un asunto ante un tribunal competente que este haya intervenido en el conocimiento del asunto, sea actuando de oficio o a petición de parte. Jamás será posible entender que el conocimiento de un asunto se ha radicado ante un tribunal, si éste no ha actuado para su conocimiento.

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b.- Competencia del tribunal interviniente. Para que se produzca la radicación no basta con la intervención de un tribunal en el conocimiento de un asunto, sino que se requiere que esa actividad se hubiere realizado por un tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta y relativa. Al efecto, el art.109 establece claramente que la radicación del conocimiento del asunto debe efectuarse "ante tribunal competente". c.- Intervención del tribunal con arreglo a derecho. Finalmente, la intervención del tribunal competente debe haberse efectuado con arreglo a derecho, puesto que si las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes adolecen de irregularidades o se efectuaron ante un tribunal incompetente, éstas podrán ser declaradas nulas y en consecuencia no producirán efecto alguno. C.MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE ENTIENDE RADICADO UN ASUNTO ANTE EL TRIBUNAL COMPETENTE. La determinación del momento en que se produce la radicación de la competencia ante un tribunal tiene gran importancia, puesto que desde ese instante la modificación de los antecedentes fácticos que se tuvieron presente para fijar el tribunal competente no serán aptos para alterarla en virtud de esa causa sobreviniente. De acuerdo con ello, causa sobreviniente será todo hecho acaecido con posterioridad a producida la radicación de la competencia ante un tribunal para el conocimiento del asunto y que no es apto para modificar el tribunal competente que conoce de éste. Para determinar el instante en que se produce la radicación de un asunto ante el tribunal competente, es menester distinguir lo que sucede en el proceso civil y penal. a.- En materia civil. La radicación ante el tribunal competente se produce desde la notificación válida de la demanda, instante a partir del cual se entiende constituida la relación jurídica procesal y generado el estado de litis pendencia. En caso que la notificación válida de la demanda se hubiere producido ante un tribunal incompetente de acuerdo a las reglas de la competencia absoluta no se habrá producido la radicación por la falta de concurrencia de uno de sus elementos, vicio respecto del cual no existe plazo para formular el incidente de nulidad procesal de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C.En caso que la notificación válida de la demanda se hubiere producido ante un tribunal incompetente de acuerdo a las reglas de la competencia relativa es posible que se produzca la radicación si el demandado contesta la demanda sin alegar la incompetencia del tribunal o se genera su rebeldía por no contestar la demanda dentro del plazo fatal que el legislador contempla al efecto, puesto que en tales casos se genera la prórroga tácita de la competencia conforme a lo previsto en el artículo 187 del C.P.C.-. Debemos hacer presente que algunos autores sustentaban la opinión que la radicación se producía con el cuasicontrato de litis contestacio, esto es, una vez contestada la demanda, o en su rebeldía por el transcurso del plazo fatal para ello. Esta opinión que se sustentaba en una concepción iusprivatista del proceso se encuentra actualmente superada por la evolución experimentada por el Derecho Procesal acerca de la naturaleza jurídica del proceso.

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En consecuencia, notificada que sea validamente la demanda ante un tribunal competente, cualquier modificación de los hechos que permitieron su fijación no constituirán causas sobrevinientes aptas para alterar o modificar la competencia de éste. b.- En materia penal. b.1.- En el antiguo sistema procesal penal. En materia penal se han formulado dos tesis acerca del momento en que se produce la radicación de la competencia: a.- La radicación se produce a partir de la resolución instrúyase Sumario. Esta primera tesis es la sostenida por don Mario Casarino V. y don José Quezada M. Esta primera tesis considera que si la radicación presupone la competencia y, siendo en materia criminal los cuatro elementos de orden público, lo propio sería que, cuando falte alguno, el tribunal declarara su propia incompetencia y si ordena instruir sumario es que tiene competencia para conocer y fallar el asunto. (Mario Casarino V.) Esta tesis tendría apoyo en los artículos 102 del C.P.P. que establece que presentada una querella ante el tribunal, " si el juez se cree incompetente lo declarará así; y el querellante podrá ocurrir ante el tribunal a quien corresponda el conocimiento del negocio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 47." Por otra parte, el artículo 105 del C.P.P. en cuanto al inicio del Sumario por pesquisa judicial, establece que " sin esperar denuncia, ni querella alguna, deberá el tribunal competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por avisos confidenciales, por notoriedad o por cualquier medio, llegare a su noticia la perpetración de un crimen o simple delito de acción penal pública." De acuerdo con estos dos preceptos el examen de la competencia por parte del tribunal se debe realizar desde el inicio del proceso penal y al momento de dictarse la resolución instrúyase sumario. b.- La radicación del asunto se produce a partir de la resolución auto de procesamiento. Las razones que existen para sostener esta tesis en materia penal son las siguientes: a)De acuerdo con los arts.6 y 7 del C.P.P. todos los jueces letrados con competencia penal y los demás jueces que tengan esta competencia, aunque sólo sea respecto de delitos menores o contravenciones, están obligados a efectuar las primeras diligencias de instrucción del Sumario con respecto a los delitos cometidos dentro de su jurisdicción, las que pueden llegar hasta ordenar la detención de los inculpados. En consecuencia, al legislador no le importa mayormente determinar la competencia antes del nacimiento del sujeto pasivo con el auto de procesamiento, estableciendo una competencia preventiva en relación con la práctica de las diligencias de investigación atendiendo solo al territorio en que se cometió el delito. Ello aparece ratificado al establecer el sujeto que puede alegar la incompetencia mediante una excepción de previo y especial pronunciamiento en el Sumario criminal, al establecer que corresponde en esta etapa deducirlas al procesado en el artículo 405 del C.P.P. b) Para los efectos de determinar la radicación es menester que ella se verifique ante un tribunal competente, para lo cual deben concurrir todos los elementos de la competencia absoluta y relativa.

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Sólo a partir del auto de procesamiento se encuentra determinado en el proceso penal el hecho punible y existen presunciones fundadas acerca de la participación de un sujeto, motivo por el cual se le somete a proceso respecto de una figura típica determinada. En consecuencia, sólo a partir del auto de procesamiento se exige por el legislador penal una certeza relativa acerca del delito y la participación, elementos indispensables de tener presente para los efectos de poder determinar la competencia de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta y relativa. De allí que el legislador penal, establece que sólo el auto de procesamiento debe ser pronunciado por el tribunal competente, y que las medidas privativas o restrictivas de libertad de menor gravedad a la prisión preventiva que genera el auto de procesamiento (detención y arraigo) pueden ser decretadas por cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en materia penal conociendo de las primeras diligencias del sumario. Jamás será posible entender que el conocimiento de un asunto se ha radicado ante un tribunal, si éste no ha actuado para su conocimiento. b.2.- En el nuevo sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal penal, creemos que la radicación sólo puede producirse una vez que se haya formalizado la investigación. Debemos entender, conforme al artículo 229 del N.C.P.P., que la formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados. El art. 230 del N.C.P.P. nos señala en cuanto a la oportunidad de la formalización de la investigación, que el fiscal podrá formalizar la investigación cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial. Cuando el fiscal debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúanse los casos expresamente señalados en la ley. De acuerdo con lo anterior, resulta meridianamente claro que los efectos jurídicos y los procesales de una investigación se deben generar sólo a partir de la formalización de la investigación, siendo uno de ellos la radicación de la competencia ante el juez de garantía . Al efecto, el artículo 233 del N.C.P.P. nos señala que la formalización de la investigación producirá los siguientes efectos: a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal. Debemos hacer presente que la suspensión del curso de la prescripción siempre se ha establecido como principio general por la intervención del tribunal para el conocimiento efectivo de un determinado asunto, siendo claro que sólo cabría exigir la competencia del tribunal a partir de ese momento. b) Comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247.El plazo previsto en el artículo 247 es para el cierre de la investigación formalizada, esto es, para impedir que se mantenga en forma indefinida un proceso penal en su fase de investigación con un determinado imputado a quien se le puede estar afectando sus garantías más esenciales sin que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada. Y, c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.

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Este último efecto es lógico, dado que formalizada la investigación, el conferir esta facultad al Ministerio Público importaría facultarlo para desconocer el mérito de una resolución judicial, a la cual el Ministerio Público debe darle cumplimiento mientras ella se encuentre vigente. Debemos hacer presente que esta tesis se encuentra demás en clara concordancia con el instructivo Nº 4 del Fiscal Nacional del Ministerio Público, contenido en el oficio Nº 113 de 20 de septiembre de 2.000, en el cual se nos señala que “existe una etapa preliminar de investigación o no formalizada, en la cual el Fiscal procederá a evaluar las denuncias o las querellas, decretará las primeras diligencias, ordenará diversas investigaciones a la Policía, interrogará a testigos y a posibles futuros imputados, acompañará la documentación que sea necesaria a su carpeta de investigación, etc. “La investigación preliminar que no ha sido formalizada, no tiene plazo de duración y podrá prolongarse por todo el tiempo que sea necesario, a menos que el Fiscal aprecie que si no formaliza la investigación corre el riesgo de que la prescripción de la acción penal extinga la responsabilidad penal por el delito cometido. En cambio si el Fiscal decide formalizar la investigación, se suspenderá la prescripción de la acción penal conforme lo establece el artículo 23 letra a) del nuevo Código. “La plena intervención judicial y control del juez de garantía se produce cuando se ha formalizado la investigación y luego cuando a este le corresponde presidir una serie de audiencias garantizadoras de la investigación, autorizar actuaciones del Fiscal conforme al art. 9 del nuevo Código, conocer y resolver los antecedentes de los acuerdos reparatorios, suspensión condicional del procedimiento, la petición de juicio inmediato. “En resumen, pueden existir investigaciones preliminares que nunca pasen a una etapa de investigación formalizada y que sencillamente deberán ser archivadas en el tiempo por las respectivas Fiscalías. “En cambio, hay otras investigaciones que serán formalizadas y con ello se pasará a una segunda fase de la investigación. Además la formalización en contra de un imputado es necesaria para pretender posteriormente una acusación en su contra, luego que se cierre la investigación. No es posible acusar a ninguna persona que no ha sido previamente imputada en una formalización de cargos ( art. 248 b). 186 De lo expuesto, podemos apreciar que la investigación preliminar es una actuación de carácter administrativo, y que mal cabría requerir que se determine a su respecto la competencia que sólo es propia de la actividad jurisdiccional. La investigación requiere de una intervención jurisdiccional sólo a partir de la formalización de la investigación, y en consecuencia resulta lógico exigir en ese momento la existencia de la competencia del juez de garantía y radicar en éste el conocimiento del asunto a partir de ese momento con el grado de fijeza que determina esta regla general de la competencia. D.-

EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA RADICACIÓN.

La radicación es una regla general de la competencia de carácter general y de rango legal. Como toda norma de carácter general y de rango legal es posible que se contemple la existencia de excepciones a su respecto, las que requieren de un texto legal expreso. Las excepciones a la regla de la radicación consisten en que, no obstante encontrarse fijado el tribunal competente para el conocimiento y resolución del asunto, por un hecho posterior el proceso debe pasar al conocimiento de otro tribunal para su tramitación y fallo.

186

Ministerio Público. Fiscalía Nacional. Instrucciones Generales Nºs 1 a 25. Septiembre- Noviembre 2.000. Página 73 y sgtes. Mayo 2.001.

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Es menester destacar que para que exista realmente la excepción a la regla de la radicación, el cambio que debe producirse con posterioridad debe decir relación con el tribunal u órgano jurisdiccional y no con la persona del juez. De allí que la subrogación de un juez por otro no importa una excepción a la regla de la radicación, puesto que el tribunal que debe resolver el asunto permanece inalterable y sólo existe una sustitución de la persona física del juez que debe resolver el asunto. Tradicionalmente se ha señalado que constituyen una excepción a la regla de la radicación o fijeza las siguientes: a.-

El compromiso.

Por la suscripción de una convención de compromiso, pueden las partes del juicio sustraer el conocimiento del asunto radicado ante el juez ordinario y entregárselo a la decisión de un juez árbitro, siempre y cuando no se trate de materias de arbitraje prohibido. b.-

La acumulación de autos, tanto en materia civil y penal.

b. a) En materia civil. La acumulación de autos es un incidente especial que tiene como finalidad evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, manteniendo la continencia o unidad de la causa. Puede ocurrir que se tramiten dos o más procedimientos vinculados subjetiva y objetivamente entre sí y que, de ser fallados separadamente, puedan obtenerse sentencias diferentes y hasta contradictorias (Art.92 y ss. C.P.C.), donde una de ellas pueda oponerse como excepción de cosa juzgada Todas estas causas y expedientes van a ser conocidas y falladas por un solo juez, quien las resolverá en una única sentencia. Por ello, todos los demás tribunales que validamente estaban conociendo de otros asuntos similares, objetiva y subjetivamente, deben dejar de hacerlo para que todos los procesos se acumulen ante uno solo y ante un mismo tribunal. El Art.96 C.P.C., se encarga de establecer el tribunal que deberá seguir conociendo de los procesos una vez decretada la acumulación en forma operativa en los siguientes términos: "Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior". b. b) En materia criminal. La acumulación de autos tiene un doble aspecto. Por una parte, es una excepción clarísima a la regla de la radicación, ya que todo lo pendiente ante otro tribunal se acumula ante el que establece la ley. Por otro lado, si se continúan cometiendo delitos, el conocimiento de ellos se acumula ante el tribunal que ya estaba conociendo de los demás hechos imputados al inculpado. Esta regla se encuentra consagrada en el Art. 160, inc.1ºC.O T.: "El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ella figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados". En el nuevo proceso penal, es procedente que se acumulen investigaciones formalizadas ante diversos jueces de garantía ante uno sólo de ellos y pasen a conformar una sola investigación conforme a lo previsto en el artículo 159 del C.O.T..- Establece dicho precepto que “Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.

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En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento. Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes de conformidad al artículo 157. En dicho evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo. Al regularse la acumulación de investigaciones en dicho precepto, se deroga para el nuevo sistema procesal penal el art. 160 del C.O.T. B .c) En materia comercial. La Ley de Quiebras establece la acumulación en su Art.70, inc.1º, al disponer que "todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se substanciarán también ante el tribunal que conozca de la quiebra". No obstante lo anterior, existen algunas materias en que el juicio debe comenzar o seguir tramitándose ante el tribunal que actualmente conoce o debe conocer de ellos. Estos juicios, que vienen a constituir una contraexcepción de la regla de la radicación, son: 1. los juicios posesorios; 2. los de desahucio; 3. los de terminación inmediata del arrendamiento; 4. los de que actualmente conociendo jueces árbitros, y 5. los que, según la ley, deban someterse a compromiso. Del contexto del Art.70 de la Ley de Quiebras, se concluye que, aun cuando es realmente una excepción a la regla de la radicación, la acumulación de que trata el precepto es del todo distinta a la que contemplan los Códigos instrumentales, ya que se trata de una "reunión" física de expedientes y no de una reunión jurídica de los mismos, destinada a la obtención de una decisión única. En efecto, el incidente de acumulación de autos tiene la finalidad de evitar, frente a determinadas circunstancias, la existencia de sentencias o decisiones contradictorias, "para mantener la continencia, o unidad de la causa". En otras palabras, "siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro" (Art.92. Nº3 C.P.C.). Nada de esto ocurre en la quiebra. Los juicios que, como consecuencia de la quiebra, deben reunirse en el juzgado en que se sigue el concurso, mantienen su individualidad de sustanciación y, consiguientemente, su individualidad en la decisión. En un juicio puede haber una sentencia favorable al demandado y en otro, una desfavorable. La razón de esta acumulación física dice relación con las consecuencias que las diversas decisiones produzcan respecto de la masa. En efecto, con una sentencia puede aumentar o disminuir el número de acreedores o aumentar el número de bienes sujetos al concurso (Sobre esta materia y, en general, respecto de la quiebra y del procedimiento concursal, véanse Alvaro Puelma Accorsi,"Curso de Derecho de Quiebras",Editorial Jurídica de Chile, 4a.ed., 1985, Págs. 66-68; y Juan Esteban Puga Vial, "Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras". Editorial Jurídica de Chile, 1a. Ed., 1989, Págs.361-367.)

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c.- Las Visitas. Se ha sostenido por algunos que también las Visitas constituirían una excepción a la regla de la radicación. En el caso de las llamadas Visitas Extraordinarias reglamentadas en los artículos 559 a 563 del C.O.T., el Ministro Visitador se constituye en un juzgado determinado con todas las facultades de un juez de primera instancia y contra las resoluciones que dictare en los procesos a que hubiere lugar en dichos casos, podrán deducirse los recursos legales como si se dictaren por el juez visitado. En este caso, no nos encontramos frente a una excepción a la regla de la radicación, puesto que no existe una sustitución de un tribunal por otro, sino que la de persona física de un juez (visitado) por la de otro (el visitador). En todo caso, hacemos presente que en el nuevo sistema procesal penal sólo proceden las visitas que permiten asumir al Visitador el conocimiento de una causa en materia civil, en las causas que se rigen por el antiguo sistema procesal penal, y en el nuevo sistema procesal penal sólo respecto de las causas penales militares. Art. 560 C.O.T. 4.

REGLA DEL GRADO O JERARQUIA.

1.-

CONCEPTO.-

Con esta regla se persigue la determinación, desde el inicio del procedimiento, de un tribunal de segunda instancia que conozca del asunto en caso de impetrarse algún recurso de apelación o el trámite de la consulta, cuando ella sea procedente. Una vez determinado el tribunal de alzada, esta designación nunca podrá verse alterada. Esta regla se encuentra establecida en el Art. 110 del C.O.T. en los siguientes términos: "Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia". Esta regla general de la competencia se vincula a dos conceptos que son fundamentales en Derecho Procesal: la instancia y el recurso de apelación. La instancia está constituida por cada uno de los grados de conocimiento y fallo que tiene un tribunal para la decisión de un asunto, comprendiéndose el análisis tanto los hechos como del derecho involucrado en él. El recurso de apelación es el recurso ordinario por cuya interposición y concesión se otorga competencia al tribunal superior respectivo, con el objeto que este último enmiende, con arreglo a derecho, una resolución susceptible de ser apelada y que fue pronunciada por el tribunal inferior. La vinculación entre la instancia y la apelación da origen a la clasificación de la competencia en única, primera y segunda instancia a la cual ya nos refiriéramos. La regla del grado o jerarquía tiene por objeto determinar el tribunal de alzada que va a conocer de la segunda instancia. La regla del grado o jerarquía es de orden público e irrenunciable.

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En consecuencia, nunca podrá haber prórroga de la competencia en segunda instancia, ya que sólo podrá conocer del recurso de apelación el tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada y que, además, concedió el recurso para ante su superior (Art. 182 C.O.T.). 2.-

ELEMENTOS PARA QUE OPERE LA REGLA DEL GRADO O JERARQUÍA.

Los elementos que deben concurrir para la aplicación del grado o jerarquía son los siguientes: a.- Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera instancia; y b.- Que sea procedente el recurso de apelación en contra de la resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. Concurriendo estos elementos queda determinado de pleno derecho el tribunal que debe conocer en segunda instancia, que siempre será el superior jerárquico del de primera instancia. La aplicación de la regla del grado o jerarquía se fundamenta en la estructura jerárquica piramidal de los tribunales. De acuerdo con lo anterior, de la apelación de las resoluciones dictadas en primera instancia por el juez de letras conoce la Corte de Apelaciones respectiva; y de la apelación de las resoluciones pronunciadas en primera instancia por las Corte de Apelaciones conoce la Corte Suprema. En el nuevo sistema procesal penal, la regla del grado o jerarquía para determinar el tribunal competente solo recibe aplicación respecto de los jueces de garantía respecto de las resoluciones que ellos pronuncian y que son apelables ( art. 370 NCPP), y no recibe aplicación respecto de los jueces de tribunal oral en lo penal porque las resoluciones que pronuncian no son apelables ( art 364 N.C.P.P.) y respecto del trámite de la consulta, por haber sido este suprimido. Creemos que la regla del grado o jerarquía debería ser modificada en el sentido de vincularla a los recursos en términos más amplios que limitada sólo a la apelación, porque ella opera respecto de todos ellos por regla general para determinar el tribunal superior que debe conocerlo, y porque además, la competencia en el recurso de apelación por parte del tribunal de alzada se ha ido delimitando, al igual que respecto de los recursos extraordinarios, al extenderse la competencia específica del superior jerárquico sólo a las peticiones concretas que se hubieren formulado al interponerlo. 5.

REGLA DE LA EXTENSION.

1.

CONCEPTO.-

Esta regla general de la competencia es de una gran importancia, porque determina cuales asuntos vinculados al asunto principal pueden llegar a ser de conocimiento del tribunal ante el cual se tramita la causa. La regla de la extensión se encuentra formulada en el Art. 111 C.O.T. en los siguientes términos: "El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado".

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El Profesor y Ex- Decano de nuestra Facultad, don Mario Mosquera define esta regla de la siguiente manera: "La regla general de la extensión consiste en que el tribunal que es competente para conocer del asunto principal que se promueve ante él, es también competente para conocer de todo aquello que se vincula al asunto principal y que lo conduce a la decisión del conflicto". Los romanos conocían de esta regla y la sentaron en el principio de que "el juez que es competente para conocer de la acción lo es también para conocer de la excepción". El tribunal es naturalmente competente para conocer del asunto principal, pero en cada caso se generan situaciones que sería absurdo que no conociera, dada su vinculación con aquél. No obstante lo anterior, el legislador procesal chileno no quiso correr riesgos y señaló perentoriamente todo aquello vinculado al asunto principal que, en virtud de esta regla, el tribunal puede llegar a conocer. El objetivo de la regla de la extensión es proporcionar unidad al procedimiento, permitiendo al juez avocarse al conocimiento de otros asuntos independientes o accesorios que complementen o adicionen el planteamiento de la acción principal y sus excepciones". (La Competencia. Juan Colombo C.) La determinación de las materias a las cuales se extiende la competencia del tribunal para su conocimiento y fallo tiene gran trascendencia, puesto que su infracción puede llegar a configurar el vicio de ultrapetita que da lugar a la interposición del recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que se dicte para la resolución del asunto.(Art.768 del C.P.C.) Para un correcto análisis de la regla de la extensión es menester efectuar una distinción entre lo que ocurre con ella en materia civil y penal. 2. REGLA DE LA EXTENSIÓN EN MATERIA CIVIL. El Art. 111 del C.O.T., antes transcrito, señala cuáles son los asuntos de los cuales puede conocer el tribunal en virtud de la regla de la extensión en materia civil: el asunto principal, los incidentes, la reconvención y la compensación. Además, el tribunal de primera instancia puede conocer de la ejecución de la sentencia por él pronunciada de acuerdo a lo previsto en los arts 113 y 114 del C.O.T. a.- El asunto principal. El asunto principal se encuentra configurado en materia civil básicamente por las pretensiones que el demandante formula en el proceso, la que debe hacer valer en la parte petitoria de su demanda (Art.254 No 5 del C.P.C.) y por las alegaciones, defensas y excepciones que el demandado formula respecto de la pretensión hecha valer en su contra, las que debe señalar en la contestación de la demanda. (Art. 309 del C.P.C.) b.- Los incidentes. Incidente es toda cuestión accesoria de un juicio que requiere pronunciamiento especial del Tribunal (Art. 82 C.P.C.). El Tribunal que es competente para conocer del asunto principal también lo es para conocer de los incidentes que en el transcurso del procedimiento se promovieren. Durante la tramitación del asunto principal pueden promoverse diversas cuestiones que no dicen relación directa con él, pero que tienen una relación accesoria con él. El legislador contempla la existencia de incidentes ordinarios, esto es, todas las cuestiones accesorias que no tienen establecida una tramitación especial, a los cuales se les aplican las reglas generales contempladas

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en los artículos 82 a 91 del C.P.C.- Sería el caso por ejemplo, de la impugnación de un instrumento público presentado al proceso, de la solicitud de una actuación que debe concederse con audiencia, de la oposición a la práctica de una actuación judicial decretada con citación, etc. Además se contempla la existencia de incidentes especiales, esto es, cuestiones accesorias respecto de las cuales se han establecido reglas especiales para su tramitación en el C.P.C., dentro de los cuales se encuentran la acumulación de autos (Arts 92 a 100 ),las cuestiones de competencia (Arts 101 a 112),las implicancias y recusaciones (arts 113 a 128), el privilegio de pobreza (129 a 137), las costas (138 a 147), el desistimiento de la demanda (148 a 151) y el abandono del procedimiento (152 a 157).c.- La reconvención. La reconvención es la demanda formulada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y que se inserta en el primitivo procedimiento o juicio en tramitación iniciado por el demandante. La reconvención sólo puede aplicarse en el juicio ordinario de mayor cuantía, salvo, claro está, que la ley la haga aplicable en virtud de una regla especial a otros procedimientos. Tales casos son: 1) El juicio de arrendamiento.Oportunamente veremos cuáles son los cuerpos legales que regulan la materia, cuya aplicación depende de la fecha en que el contrato se celebró. La ley Nº 18.101, en actual vigencia, señala en su Art.9º, Nº4 que los juicios derivados del contrato de arrendamiento se rigen y tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, con las modificaciones que indica, una de las cuales consiste, precisamente, en la posibilidad de reconvenir: "4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista y no se requerirá la concurrencia del defensor público. En ella el demandado podrá reconvenir al actor y se aplicarán las normas del Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil, en cuanto fueren procedentes, de acuerdo con la naturaleza del procedimiento de que aquí se trata. Del traslado de la reconvención tendrá el actor seis días para su contestación". 2) El juicio ordinario de menor cuantía.El Art.698, Nº1 C.P.C. expresa que "los juicios de más de 10 UTM y que no pasen de 500 UTM y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes: 1a. Se omitirán los escritos de réplica y duplica. Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba". 3) El juicio ordinario laboral.Consagrando una solución jurisprudencial, que hacía aplicable la reconvención al procedimiento laboral del D.L.3.648, la ley Nº18.510 se encargó de regularla explícitamente en sus artículos 21, 22 y 23. En la actualidad, los artículos 440, 441 y 442 del Código del Trabajo mantienen la misma redacción y principio. La reconvención podrá deducirse ante el tribunal que conoce del asunto principal cuando este sea competente para conocer de la reconvención estimada como demanda y siempre que la reconvención deba someterse en su tramitación al mismo procedimiento que se ha aplicado para la tramitación de la demanda formulada por el demandante.

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Para estimar la competencia del tribunal para conocer de la reconvención se considerará el monto de ella independientemente al de la demanda de acuerdo a lo previsto en el art. 124 del C.O.T..No obstante, es posible deducir la reconvención ante el tribunal que conoce de la causa principal aún cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del mencionado art. 124..La importancia de la reconvención y sus límites serán analizadas en forma detallada cuando tratemos del juicio ordinario civil de mayor cuantía y la actitudes que el demandado puede asumir frente a la demanda deducida en su contra. d.- La compensación. Por otra parte, la competencia del tribunal que conoce de un asunto se extiende al conocimiento de la compensación que haga valer el demandado. Desde la perspectiva sustancial civil, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones civiles. El Art. 1655 C.C. señala el efecto que produce la convención en estudio: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". La doctrina sustancial civil, en general, está concorde en señalar, sobre la base de lo dispuesto en los Arts.1655 y 1656 C.C., que la compensación es un modo de extinguir obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Desde el punto de vista instrumental, la compensación es una excepción perentoria, es decir, un medio de defensa que puede hacer valer el demandado y que ataca y enerva el fondo de la acción deducida de manera definitiva (Art.303, Nº6 C.P.C., interpretado a contrario sensu). De este modo, para el Derecho Procesal, la compensación es una excepción que afecta el fondo de la pretensión del actor por la cual el demandado persigue obtener la declaración de la extinción del crédito invocado por el demandante hasta la concurrencia de su monto, fundado en su calidad de acreedor recíproco. No se trata de una demanda, como en la reconvención, sino que es una excepción que, al oponerse, pasa a formar parte del conflicto al cual el tribunal debe avocar su conocimiento y que, por tanto, debe ser resuelta en el fallo. Después de la entrada en vigencia de la Ley Nº18.776, de 18 de enero de 1989, las reglas referentes a la competencia en atención a la cuantía para hacer valer la reconvención y la compensación, como manifestación de la regla de la extensión ha dejado de tener la importancia que tenía, desde el momento que son jueces competentes para conocer en primera instancia de un asunto civil común únicamente los jueces de letras, salvo en los casos de fuero o en que recibe aplicación el elemento materia. Los jueces de subdelegación y de distrito, y anteriormente los jueces de letras de menor cuantía, con cuya concurrencia la regla en comento tenía verdadero interés, fueron eliminados de la geografía judicial nacional, convirtiéndose tanto ellos como la aplicación general de esta regla en reminiscencia histórica. e.- Ejecución de la sentencia. De acuerdo a lo previsto en los arts. 113 y 114 del C.O.T., que contemplan la regla general de la competencia de la ejecución a la cual nos referiremos más adelante, la ejecución de las resoluciones puede corresponder a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o única instancia, sea con competencia exclusiva si se aplica el procedimiento incidental para obtener el cumplimiento; o como uno

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de los tribunales con competencia acumulativa o preventiva si se aplica el procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento. Respecto de los juicios de alimentos, debemos tener presente que la regla de la extensión tiene una aplicación mayor aún, dado que se prevé expresamente que será competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión..Art. 2º inc. 2º de la Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, modificado por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. 3.

REGLA DE LA EXTENSION EN MATERIA PENAL.-

Algunos autores denominan esta materia "la competencia civil del juez del crimen", denominación que, a juicio de don Mario Mosquera, es equívoca no siendo sino la aplicación de la regla en estudio en materia penal. En efecto, el juez del crimen en virtud de la regla de la extensión no sólo puede llegar a conocer de pretensiones de carácter civil, sino que también de diversas cuestiones de carácter accesorio o complementarias a la cuestión penal. En virtud de la regla de la extensión, el juez del crimen puede conocer: a.- Del asunto principal. En primer término, siempre va a conocer de la acción penal destinada a la averiguación de todo hecho punible y a obtener la sanción del delito que resulte probado (Art. 10, inc.1º C.P.P.). Durante la etapa de Sumario, el tribunal deberá investigar los hechos que constituyen la infracción (hecho punible) y determinen las personas o personas responsables de ella y las circunstancias que pueden influir en su calificación y penalidad. (Arts 76, 108 y 109 del C.P.P.).En el nuevo proceso penal, la investigación le corresponde dirigiría al Ministerio Público, limitándose el juez de garantía a autorizar la realización de actuaciones que importen una privación, perturbación o restricción a los derechos que la constitución asegura a las personas. El juez de garantía puede de oficio o a petición de parte fijar un plazo para la conclusión de la investigación, y a su termino le corresponde preparar el juicio oral. En la etapa de Plenario, el asunto principal se configurará por la acusación de oficio o autoacusatorio que debe formular el tribunal señalando en forma especifica el delito y el grado de participación por el cual se acusa al acusado; por la adhesión a la acusación o acusación particular que puede formular el querellante; y por la contestación a la acusación del acusado. En el nuevo proceso penal, la discusión, prueba y fallo se realiza en una audiencia pública, en que rige la oralidad y la inmediación, configurándose el conflicto sobre el cual debe recaer el fallo en la acusación y contestación de la acusación, cuyos hechos sustentantes deben haber sido acreditados con la prueba rendida en el juicio oral. b.- Los incidentes. En segundo término, al igual que en el procedimiento civil, el juez del crimen conoce de los incidentes que se promuevan dentro del juicio. Lo mismo acontece con el juez de garantía durante la etapa de investigación que dirige el Ministerio Público, y con el tribunal de juicio oral con las incidencias que se promuevan durante el curso de éste.

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c.- La acción civil. Igualmente, corresponde conocer al juez del crimen de ciertas acciones civiles emanadas o vinculadas con el delito cometido. Estas acciones (pretensiones) son: c .a) La acción civil restitutoria, esto es, la destinada a obtener la restitución de la cosa que ha sido objeto material del delito o su valor. El juez de letras o juez de garantía que conoce del procedimiento penal es el único, exclusiva y excluyentemente competente para conocer de la acción civil restitutoria (Arts.6º. y 10, inc.2º C.P.P.; 59 y 189 N.C.P.P.; y 171 C.O.T.). Respecto de la acción civil que persigue obtener el valor de la cosa objeto del delito, cuando no puede recuperarse la especie o cuerpo cierto, al no existir norma expresa en el C.O.T. ni en el C.P.P., serán indistintamente competentes para conocer de ella tanto el juez civil como el juez del crimen, con la limitación en el nuevo proceso penal que esa acción solo podrá ser conocida por el juez del crimen si ellas es ejercida por la víctima en contra del imputado.( art. 59 inc. 2º NCPP). c .b) La acción civil indemnizatoria, esto es, la que pretende la indemnización de los perjuicios generales o especiales (Arts.10 C.P.P.; 2314 C.C., y 24, 370 y 410 C.P.). En esta situación nos encontramos frente a un caso de competencia preventiva o acumulativa. En efecto, dos son los tribunales potencialmente competentes para conocer de la indemnización de perjuicios, a elección del perjudicado: el juez del crimen que conoce del delito y el juez civil que corresponda, de acuerdo a las reglas generales. Tan pronto como uno de ellos prevenga en el conocimiento del asunto civil, cesa la competencia del otro para conocer de él(arts.6º., inc.2º C. P.P y 167 C.P.C.). En el nuevo proceso penal existe esta competencia acumulativa., sólo si la acción indemnizatoria es ejercida por la víctima en contra del imputado.( art. 59 inc. 2º NCPP). Si la acción civil pretende ser ejercida por personas distintas a la víctima, o si pretende ser ejercida por la víctima pero en contra de personas distintas al imputado como son los terceros civilmente responsables, ella sólo podrá ser ejercida ante el tribunal civil y no dentro del proceso penal. .( art. 59 inc. 3º NCPP y 171 inc. 3º del C.O.T. ). Esta dualidad de tribunales importa para los efectos del procedimiento a utilizar, el que es enteramente distinto en un caso y en otro. En efecto, si el perjudicado acude al juez civil para exigir las indemnizaciones, el procedimiento que se utilizará será el ordinario de mayor, menor o mínima cuantía, según sea el monto o cantidad solicitada. En cambio, si se sigue la vía criminal, esto es, se solicita el pago de la indemnización de perjuicios ante el juez del crimen que está conociendo del hecho que los ha originado mediante la interposición de una demanda civil en el Plenario Criminal, el procedimiento a utilizar respecto de la demanda civil deducida se inserta en el plenario criminal, cuya tramitación es bastante breve. Lo mismo sucede con la demanda civil indemnizatoria en el nuevo proceso penal, la que deberá ser deducida en la oportunidad prevista en el artículo 261 ( hasta quince días antes de la audiencia de preparación del juicio oral) y será conocida, probados los hechos y resuelta dentro del juicio oral conjuntamente con la acusación y defensa penal. En el sumario, el sujeto activo de las indemnizaciones se denomina "actor civil", pero este nombre cambia al de "demandante civil" cuando el procedimiento pasa a la fase de plenario y en él aquél ha deducido demanda civil, sea en forma independiente, como parte de la acusación particular o como parte de la adhesión a la acusación.

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La demanda civil puede ser deducida en el antiguo proceso penal no sólo contra el acusado, sino que también respecto de los terceros civilmente responsables al pago de las indemnizaciones que correspondan, en atención a que el autor del delito no es capaz (Art. 172 C.O.T.). Estos terceros responden por el hecho ajeno, hecho que se manifiesta a través de un delito o cuasidelito civil (definidos genéricamente como hechos ilícitos que causan daño). Esta situación que no acontece en el nuevo proceso penal conforme a lo previsto en los artículos art. 59 inc. 3º NCPP y 171 inc. 3º del C.O.T., por lo que se ha derogado el artículo 172 del C.O.T., debiendo en estos casos deducirse la acción civil sólo ante el juez civil que fuere competente y conforme al procedimiento aplicable según las reglas generales. c.c) La acción civil reparatoria, esto es, la que persigue la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal. En este caso, lo que se persigue es la reparación de un efecto patrimonial causado por la comisión de un delito mediante la declaración de ineficacia de un acto civil en el cual se cometió el delito. Así por ejemplo, si mediante un engaño en la suscripción de un contrato alguien llegó a ser considerado dueño de una cosa, será la nulidad del contrato el medio para obtener su restitución física y jurídica. d.- Las cuestiones prejudiciales civiles. El Art. 173 C.O.T., en su inciso primero, señala que "si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el juez del crimen se pronunciará sobre tal hecho". De acuerdo con ese precepto, podemos definir las cuestiones prejudiciales civiles como todos aquellos hechos de carácter civil que el legislador penal ha considerado como uno de los elementos para definir el delito, para agravar a disminuir la pena o para no considerar culpable al autor." La regla general es que corresponde al juez del crimen (o al juez de garantía en el nuevo proceso penal) conocer de todas las cuestiones prejudiciales civiles que se hagan valer. Sin embargo, y no obstante la amplitud de esta regla general, existen ciertas cuestiones prejudiciales civiles que por su naturaleza e importancia ellas no pueden ser conocidas por el juez del crimen ( o el juez de garantía en el nuevo proceso penal), sino que su conocimiento corresponde en forma exclusiva a los jueces civiles o de tribunales especiales de acuerdo a lo previsto en los arts. 173 incisos 2 y 3 y 174 del C.O.T.- Tales excepciones son: 1) Las cuestiones sobre validez de matrimonio; 2) Las cuestiones sobre cuentas fiscales; Esta cuestión prejudicial civil es conocida a través del juicio de cuentas por la Contraloría General de la República. 3) Las cuestiones sobre estado civil cuya resolución deba servir de antecedente necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos de usurpación, ocultación o supresión de estado civil (Art. 173, inc.3o. C.O.T.); 4) La última excepción está contemplada en el Art. 174 C.O.T, referente a los delitos que versen sobre el dominio u otro derecho real constituidos sobre inmuebles, la que nos señala al efecto: "Si contra la

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acción penal se opusieren excepciones de carácter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre inmuebles, podrá suspenderse el juicio criminal, cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su aceptación, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito." La excepción del Art.174 C.O.T., presupone: a.-

Que se trate de una excepción de carácter civil concerniente al dominio u otro derecho real;

b.-

Que recaiga sobre bienes inmuebles;

c.-

Que aparezca revestida de fundamento plausible; y

d.-

Que de aceptarse por la sentencia que sobre ella recaiga hubiere de desaparecer el delito.

Esta excepción tiene una característica especial, puesto que mientras en las tres primeras el asunto prejudicial civil necesariamente debe ser conocido por un juez distinto al criminal, en ésta, dicho conocimiento es facultativo ("podrá") y circunstanciado ("fundamento plausible"). Típica infracción criminal vinculada a los inmuebles es el delito de usurpación, sancionada en sus distintas figuras por los Arts.457 a 462 del C.Penal. El que la solicitud debe estar revestida de fundamento plausible significa que se debe acompañar en el escrito en que se hace valer uno o varios antecedentes en los cuales se pueda apreciar prima facie su procedencia, por ejemplo, copia de la inscripción del usufructo o del título que sirve de antecedente a la inscripción de dominio, Con estos cuatro elementos cumplidos, el juez del crimen entra a resolver si acoge o no la petición formulada. He aquí la circunstancialidad y facultatividad que caracteriza a esta excepción. Planteada una cuestión prejudicial civil, si se estima ser ella procedente, el juicio criminal se suspende por la dictación de un sobreseimiento temporal (Art.409, Nº4 del C.P.P. y 252 letra c) del N.C:P:P.) y pasa a conocer de la cuestión planteada el juez civil que corresponda o a Contraloría General de la República si se trata de un juicio de cuentas fiscales; o en caso contrario, la tramitación penal continúa. Estas cuestiones prejudiciales, cuando no son de conocimiento exclusivo de los jueces del crimen sino que de los jueces civiles, suscitan diversos problemas: a) ¿Qué ocurre con el procedimiento penal cuando se promueve una cuestión prejudicial civil de competencia de un juez distinto del juez del crimen?. El procedimiento penal se suspende. Ello que se materializa con el pronunciamiento por parte del juez del crimen de la resolución denominada "sobreseimiento temporal". En efecto, el Art.409, Nº4 C.P.P., señala que esta categoría de resolución se dictará "cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolución previa de una cuestión civil de que deba conocer otro tribunal; y entonces se observará lo prevenido en los artículos 4o. de este Código y 173 del Código Orgánico de Tribunales". El principio se establece para el nuevo sistema procesal penal en el artículo 252 letra c) del N.C.P.P. La paralización temporal del procedimiento penal se mantiene hasta tanto no se resuelva por el juez competente la cuestión prejudicial civil promovida. Sin perjuicio de ello, es menester tener presente conforme a lo previsto en el artículo 171 del N.C.P.P. que “Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil de

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que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme. “Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a la víctima o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer. “Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el ministerio público deberá promover la iniciación de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su pronta conclusión.” Resuelta la cuestión prejudicial por el juez civil o la Contraloría, deben ponerse en conocimiento del juez del crimen o de garantía los antecedentes. Si en virtud de ellos no desaparece el delito, debe reiniciarse el procedimiento penal. Si en virtud de ellos desaparece el delito, deberá sobreseerse definitivamente la causa, como ocurre por ejemplo en el delito de bigamia si el juez civil hubiere determinado que es nulo el primer matrimonio. b) ¿Qué legislación es aplicable en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales civiles? La respuesta a esta interrogante la encontramos en el inciso final del Art. 173 C.O.T., según el cual "en todo caso, la prueba y decisión de las cuestiones civiles que es llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales, se sujetarán a las disposiciones del derecho civil". 6.

REGLA DE LA PREVENCION O INEXCUSABILIDAD.

1.

CONCEPTO

Esta regla se encuentra formulada en el Art. 112 del C.O.T. según la cual "siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes". Este artículo no es más que una aplicación de uno de los fundamentos o bases del ejercicio de la Jurisdicción consagrado en el inciso segundo del art.73 de la C.P.E y en el art.10, inc.2º C.O.T., en cuya virtud, reclamada la intervención de los tribunales "en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión". 2.-

ELEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA LA APLICACIÓN DE LA REGLA.

Para que opere la regla de la prevención o inexcusabilidad contemplada en el mencionado art.112 del C.O.T. es menester: a.- Que de acuerdo con las reglas de la competencia existieren dos o más tribunales potencialmente competentes para el conocimiento del asunto. Esta situación es la que se presenta en todos los casos en que existe competencia acumulativa o preventiva para el conocimiento de un asunto, es decir, cuando hay dos o más tribunales que pueden potencialmente conocer de un mismo asunto como acontece por ejemplo en las acciones inmuebles, la acción civil indemnizatoria de un delito, la ejecución de las resoluciones judiciales cuando sea necesaria la iniciación de un nuevo juicio, etc.

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b.- Que el demandante presente su demanda ante uno de ellos. El demandante puede, en caso que existan dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer de un asunto, requerir la intervención de cualquiera de ellos para conocer del asunto, sin que ninguno pueda excusarse de conocer del asunto bajo pretexto de existir otros tribunales competentes para ello. Este es el aspecto de la regla que le otorga la denominación de inexcusabilidad. c.- Que uno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instante a partir del cual cesa la competencia de los otros tribunales que hubieren sido potencialmente competentes. En este aspecto, se contempla la denominación de esta regla como "de la prevención", puesto que apenas comience a conocer uno de los tribunales competentes (prevenga en el conocimiento), se produce automáticamente la extinción de la potencial competencia del o de los otros tribunales. Se habla del tribunal que "previno" como aquel que conoce primero. Este efecto está expresamente contemplado respecto de la competencia acumulativa que se contempla en el nuevo sistema procesal respecto de la acción civil indemnizatoria ejercida por la víctima en contra del imputado en el inciso segundo del artículo 59 del N.C.P..- Prescribe al efecto ese precepto que “Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.” Finalmente, respecto de los juicio de alimentos se contempla un caso de competencia preventiva al establecerse que son competentes para conocer de la demanda de alimentos el juez de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Art. 1º Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias y 147 del C.O.T., modificados por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. En el caso que la demanda de alimentos sea de competencia del juez de menores, porque los alimentos se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, se mantiene el principio de la competencia acumulativa dado que conocerá de la demanda el juez de letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Art. 2º Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, modificado por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. En la actualidad, en virtud del art. 8° numeral 4 de la ley 19968 que crea los Tribunales de Familia, serán estos los competentes para conocer todo lo relacionado con las causas de alimentos 7.

REGLA DE LA EJECUCION.

1.-

CONCEPTO.-

Señala el Art. 113, inc.1º C.O.T. que "la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia". Esta regla hace radicar el cumplimiento de las resoluciones en los tribunales que las pronuncian en primera o en única instancia. Este principio de carácter general reconoce tres excepciones:

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1º.- En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de la sentencia definitiva penal y de las medidas de seguridad establecidas en la sentencia pronunciada por el tribunal de juicio oral no debe ser ejecutada ante él, sino que ante el juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal. En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.( art. 113 inc. 2º del C.O.T.). Nos encontraremos realmente frente a una excepción de la regla general cuando se hubiere resuelto el conflicto penal en el juicio oral, puesto que en tal caso, no obstante que la sentencia definitiva es pronunciada por el tribunal de juicio oral en lo penal, la ejecución de la sentencia le corresponderá al juzgado de garantía. Sin embargo, si la sentencia ha sido pronunciada por el juez de garantía en el procedimiento abreviado o simplificado no nos encontraremos en tal caso frente a una excepción de la regla general, sino que más bien ante una aplicación de ella. El artículo 466 del NCPP establece que “ durante la ejecución de la pena o de la medida de seguridad, sólo podrán intervenir ante el competente juez de garantía el ministerio público, el imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria les otorgare”. El referido precepto ratifica la competencia del juez de garantía para conocer de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad, pero además excluye de esta parte del procedimiento a los demás intervinientes en el proceso penal, como son el querellante, la víctima y sus respectivos defensores. 2º.- En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de la parte civil de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso penal no debe ser ejecutada ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil que fuere competente conforme a las reglas generales. De conformidad a lo previsto en el artículo 349 del NCPP, tanto en caso de absolución como en el de condena deberá el tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente interpuesta.” Por otra parte, el inciso final del artículo 172 del C.O.T. haciendo una clara excepción a la regla general de la ejecución, nos señala que será competente para conocer de la ejecución de la decisión civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas generales. En consecuencia, si se hubiere pronunciado una sentencia definitiva penal, acogiéndose la demanda civil deducida por la víctima en contra del imputado, único caso en que ello es posible ante los tribunales del crimen en el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de la sentencia civil no deberá seguirse ante ellos, sino que ante el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas generales. El procedimiento que deberá aplicarse para obtener la ejecución de la sentencia civil se nos señala en el artículo 472 del N.C.P.P. señalándonos que “en el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil.” Ello implica que el único procedimiento que cabrá aplicar para la ejecución de esa sentencia que contempla prestaciones civiles será el juicio ejecutivo, dado que no cabe aplicar el procedimiento incidental que sólo es procedente cuando la ejecución se solicita ante el tribunal que conoció del proceso en única o primera instancia. Debemos acordar que conforme al artículo 233 del C.P.C. el

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procedimiento incidental sólo es aplicable “ cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide.”. 3.- Los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dictaren para la sustanciación de dichos recursos. Es obvio que los tribunales que conocen de los recursos están investidos de la facultad de ejecutar las resoluciones que pronuncien durante su tramitación. Al efecto, el inciso 2º del Art. 113 C.O.T. señala que " De igual manera, los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación, casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que dicten para su sustanciación. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia". Si bien la regla del Art. 113 C.O.T., es plenamente aplicable en lo relativo al cumplimiento de los autos y decretos, no lo es respecto de otras resoluciones. En efecto, tratándose de las sentencias definitivas o interlocutorias, se puede solicitar su cumplimiento o ejecución conforme al procedimiento incidental dentro del año siguiente a la fecha en que se haga exigible la obligación sólo ante el tribunal que la dictó en única y primera instancia, aplicándose las normas contempladas en los Arts.231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Pero si para perseguir el cumplimiento o ejecución de la sentencia definitiva se quiere iniciar un nuevo juicio para obtener su cumplimiento, el procedimiento que deberá aplicarse será el juicio ejecutivo contemplado en los artículos 434 y siguientes del C.P.C.. En tal caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que se podrá requerir su cumplimiento a través de este procedimiento ante el tribunal que dictó la resolución en única o primera instancia o ante el tribunal que fuere competente conforme a las reglas generales. Esta situación es la que se contempla en el art.114 del C.O.T. al señalarnos que "siempre que la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del artículo precedente o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito". Este artículo 114 C.O.T. es otro ejemplo, quizás uno de los más claros y manifiestos, de competencia acumulativa o preventiva que consagran nuestros textos positivos cuando se inicia un nuevo juicio para solicitar la ejecución de la sentencia. En cambio, cuando se solicita el cumplimiento de la sentencia a través del procedimiento incidental, es un caso de competencia privativa o exclusiva, puesto que su conocimiento sólo corresponde al tribunal que la pronunció en única o primera instancia. Debemos recordar que, de acuerdo a lo previsto en los dos últimos incisos del art. 76 de la C.P.E., "para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieran. Los demás tribunales lo harán en la forma que determine la ley. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la decisión que se trata de ejecutar." Esta facultad de imperio que poseen los tribunales para hacer efectivo el cumplimiento por la fuerza de sus resoluciones aparece reiterado con rango legal en el artículo 11 del C.O.T.-

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Finalmente, el artículo 240 del C.P.C. establece que " cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. "El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo".

TITULO III. LAS REGLAS ESPECIALES DE LA COMPETENCIA 1.-

GENERALIDADES.

Determinado que un asunto debe ser conocido por un tribunal ordinario, es menester determinar cual de ellos dentro de la escala jerárquica es el competente para conocer de él. Una de las clasificaciones de la competencia que analizamos era la de la competencia absoluta y relativa. Las reglas de la competencia absoluta son las que determinan la jerarquía del tribunal ordinario que será competente para el conocimiento de un asunto. Las reglas de la competencia relativa son las que determinan cual tribunal ordinario dentro de una determinada jerarquía es el competente para conocer de un asunto. Del estudio particular de estas reglas de la competencia absoluta y relativa nos haremos cargo a continuación.

SECCION 1a : REGLAS DE LA COMPETENCIA ABSOLUTA. 1.-

CONCEPTO.

Las reglas de la competencia absoluta son aquellas que determinan la jerarquía del tribunal que es competente para conocer de un asunto determinado. Ellas se encuentran establecidas en los artículos 115 a 133 del C.O.T.2.-

CARACTERÍSTICAS. Las reglas de la competencia absoluta presentan las siguientes características: a.-

Son de orden público.

Las reglas de la competencia absoluta son de orden público por cuanto dicen relación con la organización y funcionamiento de nuestros tribunales. b.-

Son irrenunciables.

Esta característica de las reglas de la competencia absoluta no es más que una consecuencia de su carácter de orden público, no pudiendo ellas ser modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes. c.-

No procede la prórroga de la competencia.

d.-

Puede y debe ser declarada de oficio la incompetencia del tribunal.

e.No existe plazo para que las partes aleguen la nulidad del procedimiento por incompetencia absoluta del tribunal.

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3.

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ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA ABSOLUTA.

Los tres elementos de la competencia absoluta en nuestra legislación, que determinan la jerarquía del tribunal que conocerá de un determinado asunto, son las siguientes: A. B. C.

La Cuantía; La Materia, y El Fuero o Persona.

En la actualidad, podríamos agregar como otro elemento de la competencia absoluta en materia penal el factor tiempo. Como sabemos se ha contemplado una entrada gradual de vigencia para el nuevo sistema procesal penal, el cual determina cual es el tribunal competente para conocer de un determinado asunto. En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 4º transitorio de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y en el artículo 484 del Código Procesal Penal, respecto de todos los delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia en la respectiva Región serán competentes los tribunales que correspondan por la aplicación de las normas de competencia vigentes a esa fecha y se aplicará el procedimiento que corresponda contemplado en el Código de Procedimiento Penal o en leyes especiales. En este caso, la investigación no es dirigida por el Ministerio Público y son claramente incompetentes para conocer de él tanto el juez de garantía como el tribunal de juicio oral en lo penal. En cambio, si el delito se hubiere cometido con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la investigación deberá ser dirigida por el Ministerio Público con la participación del juez de garantía que se prevé en la ley, y se aplicará el procedimiento que fuere pertinente de los contemplados en el Nuevo Código Procesal Penal para el desarrollo del proceso penal. Sin embargo, debemos hacer presente que el factor tiempo no tiene injerencia alguna respecto de los delitos de competencia de los tribunales militares, en atención a que la reforma procesal penal no es aplicable respecto de ellos conforme a lo prescrito en el inciso final del artículo 83 de la Constitución Política. 4. LA CUANTIA. 4.A.

GENERALIDADES.-

Este elemento o factor de la competencia absoluta, que ya había perdido importancia con la supresión de los juzgados de letras de menor cuantía, tanto en el campo civil cuanto en el penal, por lo que hoy como regla de competencia prácticamente no tiene ningún interés, atendido el hecho de la eliminación por la dictación de la Ley Nº 18.776 de 1989 de los jueces de distrito y de los de subdelegación. Con todo, si bien en la actualidad la importancia de este elemento ha disminuido en lo que respecta a la determinación de la competencia, no la ha perdido para los efectos de determinar el procedimiento aplicable.- La cuantía como regla de admisibilidad para la procedencia de determinados recursos se mantiene en lo que dice relación con la procedencia de algunos recursos, como el de apelación en materia civil y el de revisión en materia penal, pero ya no se aplica respecto del recurso de casación en el fondo a partir de la modificación introducida al artículo 767 del C.P.C. por la ley 19.374. 4.B.

CONCEPTO.

El Art. 115 del C.O.T. especifica qué se entiende por cuantía en materia civil y penal. Señala el precepto que "en los asuntos civiles la cuantía de la materia se determina por el valor de la cosa disputada.

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En los asuntos criminales se determina por la pena que el delito lleva consigo". 4.C.

REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA EN LOS ASUNTOS PENALES.

"Para determinar la gravedad o levedad en materia criminal, se estará a lo dispuesto en el Código Penal" (Art. 132 C.O.T.). Según el Código Penal los delitos, en cuanto a su gravedad, se clasifican en faltas, simples delitos y en crímenes. Esta clasificación se determina por la pena que el hecho ilícito lleva consigo. Respecto de los crímenes conoce el juez de letras en lo criminal o un tribunal unipersonal de excepción. De los simples delitos, por regla general, conoce el juez de letras. De las faltas, por regla general, conocen los jueces de policía local siempre que sea abogado. Por excepción, los jueces del crimen de Santiago deben conocer de las faltas sancionadas en los artículos 494, Nos.5, 7, 12, 16, 19, 20 y 21; 495, Nos.3, 15, 21 y 22; 494, Nos.1, 8, 18, 31 y 33; y 497 del Código Penal, que se cometan dentro de las comunas de Santiago, Quinta Normal, Ñuñoa, Providencia, Las Condes y La Reina (Art.45, Nº2, letra e, inc.2º C.O.T.). En el nuevo proceso penal, la cuantía del asunto determina el tribunal competente y el procedimiento aplicable. b.1. FALTAS. De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos: a.- Procedimiento monitorio. Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas que debieren sancionarse sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP b.- Procedimiento simplificado. Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que debieren sancionarse sólo con pena de multas Art. 388 NCPP, y tambien respecto de las faltas que debieren sancionarse sólo con pena de multa, se hubiere reclamado de ella por el imputado dentro del plazo legal. Art. 392 inc. final NCPP b.2. CRIMENES Y SIMPLES DELITOS. Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso penal en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal pública previa instancia particular. Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y Ejecución del Código Procesal Penal.

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Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas que determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia o por querella . ( art 172 NCPP). El tribunal competente y el procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es: a.- El procedimiento abreviado.( art. 406 NCPP) Del procedimiento abreviado conoce el juez de garantía y se aplica si concurren los siguientes requisitos copulativos: a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no requiriere la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo a.2. El imputado, en conocimiento de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, debe haber aceptado los hechos y manifestado su conformidad con la aplicación de este procedimiento. b.- El procedimiento simplificado.(art. 388 NCPP). Del procedimiento simplificado conoce el juez de garantía y se aplica respecto de los simples delitos respecto de los cuales el Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo y no recibiere aplicación el procedimiento abreviado c.- El juicio oral.- ( arts. 281 y sgtes). Del juicio oral conoce el tribunal oral en lo penal, luego de concluida la investigación, y constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal penal, contemplándose en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial. El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405 y 415 del NCPP). Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular son aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el Ministerio Público sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública. 4.D.

REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA EN LOS ASUNTOS CIVILES.

Sin lugar a dudas, era en materia civil en donde mayor aplicación tenía la regla de la cuantía en sede de competencia. En la actualidad, como se ha venido diciendo, no la tiene y nuestro estudio posterior únicamente influirá para los efectos de determinar si el tribunal conocerá en única o en primera instancia,

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la procedencia de algunos recursos y la naturaleza del procedimiento aplicable. La competencia en función de la cuantía está entregada exclusivamente a los jueces de letras. Ahora bien, en éstos últimos tribunales la cuantía sólo importa para fijar si el tribunal será competente para resolver el asunto en única o primera instancia (Art. 45, Nos. 1 y 2 C.O.T.). En efecto, si el asunto es de una cuantía inferior a 10 U.T.M., conocerá en única instancia. Si es superior a 10 U.T.M., en primera instancia. Las reglas que se establecen para determinar la cuantía son las siguientes: En primer lugar, para estudiar la cuantía en materia civil, es menester distinguir entre aquellos asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria y aquellos que no lo son. 4.E. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA EN ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE APRECIACIÓN PECUNIARIA. Estos asuntos, por su importancia, siempre han estado entregados al conocimiento del juez de letras. En efecto, los Arts. 130 y 131 C.O.T, por vía meramente ejemplar, señalan qué asuntos no son susceptibles de apreciación pecuniaria. Señala el primero de los preceptos citados que "para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son, por ejemplo: 1º

Las cuestiones relativas al estado civil de las personas;



Las relativas a la separación de bienes entre marido y mujer, o a la crianza y cuidado de los hijos;

3º Las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre petición de herencia, o sobre apertura o protocolización de un testamento y demás relacionadas con la apertura de la sucesión, y 4º Las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administración de estos funcionarios, a su responsabilidad, a sus excusas y a su remoción". Prescribe el Art. 131 C.O.T. que "se reputarán también, en todo caso, como materias de mayor cuantía, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que en seguida se indican: 1º

El derecho al goce de los créditos de un capital acensuado, y

2º Todas las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y los acreedores" (Art. 143 C.O.T.). En general, se puede afirmar que los asuntos reputados como de mayor cuantía son materias vinculadas al Derecho de Familia y a cuestiones en que las sumas de dinero involucradas no se pueden cuantificar con facilidad. 4.REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA EN ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE APRECIACIÓN PECUNIARIA. A este tipo de asuntos se refieren los Arts. 116 y siguientes C.O.T., preceptos que establecen reglas generales para determinar la cuantía del juicio.

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En primer término, comienza el legislador por distinguir si el demandante acompaña o no documentos en que apoye su pretensión. Si el demandante acompaña esos documentos se aplica el Art. 116, precepto que señala que si "en ellos apareciere determinado el valor de la cosa disputada, se estará para determinar la competencia a lo que conste de dichos documentos". Para determinar la cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá acompañar el actor, al tiempo de presentar la demanda, un certificado expedido por un banco, que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda extranjera demandada. Dicho certificado no podrá ser anterior en más de 10 días (Art.21 Ley Nº18.010) a la fecha de presentación de la demanda. Si el demandante no acompaña documentos que sirvan de apoyo a su pretensión es menester efectuar una nueva distinción según si la acción o pretensión emana de un derecho real o de un derecho personal. a) Acción personal.Señala el Art. 117 C.O.T. que "si el demandante no acompañare documentos o si de ellos no apareciere esclarecido el valor de la cosa, y la acción entablada fuere personal, se determinará la cuantía de la materia por la apreciación que el demandante hiciere en su demanda verbal o escrita". b) Acción real.- Si la acción (pretensión) es real, entran a jugar una serie de reglas para determinar la cuantía: 1. Señala el Art. 118, inc.1º C.O.T. que "si la acción entablada fuere real y el valor de la cosa no apareciere determinado del modo que se indica en el artículo 116, se estará a la apreciación que las partes hicieren de común acuerdo". En el inciso segundo se establece una presunción de derecho de que existe acuerdo entre las partes, presunción que constituye una verdadera "prórroga de la competencia absoluta" en función de la cuantía. Esta "prórroga" se produce cuando las partes efectúan cualquiera gestión que no sea reclamar de la incompetencia por concepto de la cuantía. Señala el inciso citado que "por el simple hecho de haber comparecido ante el juez para cualquier diligencia o trámite del juicio todas las partes juntas o cada una de ellas separadamente, sin que ninguna haya entablado reclamo por incompetencia nacida del valor de la cosa disputada, se presume de derecho el acuerdo de que habla el inciso anterior y se establece la competencia del juez para seguir conociendo del litigio que ante él se hubiere entablado". 2. Si no existe acuerdo entre las partes, el juez debe determinar la cuantía por medio de la evaluación efectuada por peritos. El Art. 119 C.O.T. señala que "si el valor de la cosa demandada por acción real no fuere determinado del modo que se indica en el artículo anterior, el juez ante quien se hubiere entablado la demanda nombrará un perito para que evalúe la cosa y se reputará por verdadero valor de ella, para el efecto de determinar la cuantía del juicio, el que dicho perito fijare". El informe del perito es obligatorio en cuanto a sus conclusiones, tanto para el juez como para las partes. Esta circunstancia diferencia el peritaje en estudio del informe de peritos -medio de prueba, ya que este último es apreciado por el juez conforme a las reglas de la sana crítica (art. 425 del C.P.C.). Además, para los efectos de determinar la cuantía corresponde al juez la designación del perito; en cambio, tratándose del informe pericial como medio de prueba, corresponde a las partes designar los peritos, y sólo ante el desacuerdo de las partes, debe el tribunal efectuarla designación. (Art. 414 del C.P.C.)

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Finalmente, previene el Art. 120 C.O.T. que "cualquiera de las partes puede, en los casos en que el valor de la cosa disputada no aparezca esclarecido por los medios indicados en este Código, hacer las gestiones convenientes para que dicho valor sea fijado antes de que se pronuncie sentencia. Puede también el tribunal dictar de oficio las medidas y órdenes convenientes para el mismo efecto". Esta facultad, según veremos, debe ejercerse en primera instancia y antes de que el tribunal cite a las partes a oír sentencia. Las reglas precedentes pueden resumirse en el siguiente esquema: 1.

Asunto avaluable pecuniariamente. a) Actor acompaña documentos en que basa su demanda: Se está al valor que en ellos se expresa (Art. 116). b) Actor no acompaña documentos con su demanda: i.

si es acción personal, se está a lo que exprese el demandante (Art. 117).

ii.

si es acción real, se está:

a) al acuerdo de las partes, presumiéndose de derecho que lo hay cuando no se alega la incompetencia del tribunal en razón de la cuantía (Art. 118). b) perito (Art. 119).

a falta de acuerdo, se estará a la evaluación de la cosa disputada que efectúe un

Si el valor de la cosa disputada no se puede determinar de acuerdo a las reglas precedentes, las partes pueden hacer las gestiones para fijar la cuantía antes de que se dicte sentencia. El Tribunal puede dictar medidas de oficio para idéntico objetivo (Art. 120). 2.

Asunto no avaluable pecuniariamente. Se reputa siempre de mayor cuantía (Arts. 130 y 131).

4.G.

MOMENTO EN QUE SE DETERMINA LA CUANTÍA.-

Ya hemos visto que una vez que la cuantía es fijada no puede ser alterada. Pero, ¿en qué momento o instante procesal debe determinarse la cuantía del asunto?. De lo señalado en los Arts.116 y siguientes C.O.T. se desprende que la cuantía debe tomarse en consideración cuando se presenta la demanda. Esto para los efectos de calificar el procedimiento aplicable y, antes de la Ley Nº18.776, para la competencia de los tribunales. Con la demanda, según veremos, la cuantía comienza a fijarse. La verdad sea dicha, para determinar el momento en que se fija la cuantía han de tomarse en consideración las reglas de determinación de la misma. Si se deduce una pretensión real y se acompañan documentos justificativos del derecho que se invoca, evidentemente que desde ese momento la cuantía quedará fijada. En consecuencia, podría afirmarse que, por regla general, la cuantía queda fijada con la presentación de la demanda.

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La cuantía de la materia está configurada por todos los elementos que se contienen en la demanda, cuando es asunto susceptible de apreciación pecuniaria: capital, intereses, cláusulas penales, reajustes, etc. Una vez que la cuantía queda determinada, no puede ser alterada por causa sobreviniente. Es lo que denominamos "la inmutabilidad de la cuantía". Prescribe al efecto el Art. 128 C.O.T. que "si el valor de la cosa disputada se aumentare o disminuyere durante la instancia, no sufrirá alteración alguna la determinación que antes se hubiere hecho con arreglo a la ley". Por su parte, el Art. 129 C.O.T. ratifica la regla de la inmutabilidad de la cuantía fijada al expresar que "tampoco sufrirá la determinación alteración alguna en razón de lo que se deba por intereses o frutos devengados después de la fecha de la demanda, ni de lo que se deba por costas o daños causados durante el juicio. Pero los intereses, frutos o daños debidos antes de la demanda se agregarán al capital demandado, y se tomarán en cuenta para determinar la cuantía de la materia". Todo lo que se devengue antes de la presentación de la demanda altera la cuantía, no así lo que se devengue con posterioridad En el Art. 120 C.O.T. se autoriza a determinar la cuantía, de oficio o a petición de parte, y en cualquier estado del juicio, pero antes que se pronuncie sentencia. Esta disposición, aisladamente considerada podía conducir a incurrir en un grave error con nefastas consecuencias vinculadas para la determinación de la procedencia del recurso de casación en el fondo, puesto que el artículo 767 exigía una fijación especial para ese efecto. En la actualidad, el elemento cuantía carece de toda trascendencia para los efectos del recurso de casación en el fondo, dado que la ley 19.374 modificó el Art. 767 C.P.C. eliminando este elemento como requisito de procedencia. Si la tramitación del juicio admite la reconvención, la fijación de la cuantía no puede efectuarse con la sola demanda, para lo cual deben sumarse las cantidades indicadas en ambos escritos. Mas, esta fijación no es importante para los efectos de la cuantía como regla de la competencia, sino que para los de la cuantía como requisito de procedencia de recursos. Existen procedimientos en los que la cuantía necesariamente se determina en función de lo que se expone en la demanda y donde no existe la posibilidad de reconvenir. Es lo que sucede con el procedimiento ejecutivo por obligación de dar, donde en la demanda necesariamente se debe indicar la especie o cuerpo cierto que se debe o la cantidad a la que asciende la deuda (liquidez de obligación) (Art. 438 C.P.C.). 4.G-

REGLAS ESPECIALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA.

Entre los artículos 121 a 127 C.O.T., el legislador procesal orgánico contempló una serie de reglas especiales en que el elemento cuantía es fijado por la ley, a fin de evitar dificultades: a) Pluralidad de acciones.- Señala el Art. 121 C.O.T.: "Si en una misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el Código de Procedimiento, se determinará la cuantía del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas". Esta disposición guarda relación con lo dispuesto en el Art. 17 C.P.C., donde se autoriza la interposición de dos o más "acciones" en una misma demanda, con tal que no sean incompatibles (inc 1º) o, cuando lo son, una en subsidio de otra (inc.2º).

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b) Pluralidad de demandados.- El Art. 122 C.O.T. se refiere a este punto en los siguientes términos: "Si fueren muchos los demandados en un mismo juicio, el valor total de la cosa o cantidad debida determinará la cuantía de la materia, aun cuando por no ser solidaria la obligación no pueda cada uno de los demandados ser compelido al pago total de la cosa o cantidad, sino tan sólo al de la parte que le correspondiere". El artículo transcrito guarda relación con el Art. 18 C.P.C., precepto que autoriza la intervención de una pluralidad de sujetos pasivos y, en general, la intervención de muchos contra muchos. c) Caso de la reconvención.- Para estos efectos, el Art. 124 C.O.T. señala que deben considerarse aisladamente los montos de la reconvención y los de la demanda: "Si el demandado al contestar la demanda entablare reconvención contra el demandante, la cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la reconvención reunidas; pero para estimar la competencia se considerará el monto de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda. No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aún cuando por su cuantía la reconvención debiera ventilarse ante un juez inferior". Este precepto guarda relación con los Arts.314 y 315 C.P.C., disposiciones que regulan la oportunidad en que debe ser entablada, los requisitos de la solicitud y una regla de competencia para el tribunal que conoce de la demanda, respectivamente. Para la procedencia de recursos, la cuantía de la materia se determina sumando las cantidades expresadas en la demanda y en la reconvención. d) Terminación del arrendamiento.- De acuerdo a lo establecido en el Art. 125 C.O.T debemos distinguir: d.a) En los juicios de desahucio o de restitución de la cosa arrendada el valor de lo disputado se determinará por el monto de la renta o del salario convenido para cada período de pago. Si las partes en el contrato de arrendamiento establecen dicho período de pago se estará a ello. Así por ejemplo, si se arrienda un inmueble urbano con una renta de $ 1.000.000 pagadera anualmente y se demanda el desahucio o la restitución, la cuantía ascenderá a $1.000.000. Si las partes no han estipulado el período de pago de la renta en el contrato de arrendamiento sino que solo el monto de ella en $100.000, se deberá aplicar lo establecido en el artículo 1944 del C. Civil, según el cual "el pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbres según las reglas que siguen: La renta de los predios urbanos se pagará por meses , la de los predios rústicos por años." d.b) En los juicios de reconvenciones de pago, el valor de lo disputado se determinará por el monto de las rentas insolutas". e) Saldos insoluto.- Agrega el Art. 126 C.O.T. que "si lo que se demanda fuere el resto insoluto de una cantidad mayor que hubiere sido antes pagada en parte, se atenderá, para determinar la cuantía de la materia, únicamente al valor del resto insoluto". f) Pensiones futuras.- Finalmente, previene el Art. 127 C.O.T que "si se trata del derecho a pensiones futuras que no abracen un tiempo determinado, se fijará la cuantía de la materia por la suma a que ascendieren dichas pensiones en un año. Si tienen tiempo determinado, se atenderá al monto de todas ellas.

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Pero si se tratare del cobro de una cantidad procedente de pensiones periódicas ya devengadas, la determinación se hará por el monto a que todas ellas ascendieren". 4.H.

OTROS FINES DE LA CUANTÍA.

Nuestro legislador procesal no sólo ha utilizado el factor cuantía para la determinación de la competencia absoluta de un tribunal, la que, como hemos visto, en la práctica ya no recibe ninguna aplicación, sino que, además, lo ha hecho en las siguientes materias, donde está plenamente vigente: a) La cuantía de un asunto importa para los efectos de establecer la utilización de un procedimiento determinado. Así, por lo demás, se colige de lo prescrito en los Arts. 698 y 703 C.P.C. En virtud de los preceptos citados se puede afirmar que existen tres procedimientos ordinarios: el de mayor, menor y mínima cuantía. Los asuntos cuya cuantía sea superior a 500 U.T.M, se tramitan de acuerdo al procedimiento ordinario del Libro II del Código de Procedimiento Civil; Los asuntos cuya cuantía sea superior a 10 U.T.M. pero inferior a 500 UTM, se tramitan de acuerdo a las normas del juicio ordinario de menor cuantía. Los asuntos cuya cuantía sea inferior a $ 10 UTM0, se tramitan de acuerdo al procedimiento de mínima cuantía. Pese a que en la actualidad no existen los juzgados de letras de menor cuantía y los de distrito y subdelegación, lo cierto es que los procedimientos ordinarios que regulan los párrafos 1º y 2º, del Título XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil se encuentran plenamente vigentes, puesto que se han mantenido las razones y motivos que originaron su establecimiento. b) La cuantía importa en los negocios civiles y comerciales para los efectos de determinar si el tribunal que conoce de ellos lo hará en primera o en única instancia (Art.45 C.O.T.) 4.I.

LA CUANTÍA EN ASUNTOS PACTADOS EN MONEDA EXTRANJERA.-

A las obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera se refieren el Título II de la Ley Nº18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el Art. 116, inc.2º C.O.T. De acuerdo al Art.20, inc.1º de la Ley Nº18.010, "las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago". En la determinación de la cuantía, el legislador ha autorizado, como medio de prueba, la utilización de un certificado emitido por una entidad bancaria: "Para determinar la cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá acompañar el actor, al tiempo de presentar la demanda, un certificado expedido por un banco, que exprese en moneda nacional la equivalencia en moneda extranjera demandada. Dicho certificado no podrá ser anterior en más de 15 días a la fecha de la presentación de la demanda" (Art. 116, inc.2º C.O.T.). Por su parte, indica el Art.21 de la Ley Nº18.010, que, por ser especial y posterior, prima sobre la normativa del Código Orgánico de Tribunales, que en "los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales".

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Regla similar, en cuanto al establecimiento de la cuantía, rige en materia de obligaciones pactadas y pagaderas en moneda extranjera. 5.- LA MATERIA. 5.1.

CONCEPTO Y ACTUAL IMPORTANCIA.La materia es la naturaleza del asunto controvertido.

En la actualidad, pese a que ha ido perdido importancia, en la legislación chilena el factor materia juega doblemente. En efecto, por una parte, es utilizada para el establecimiento de los tribunales especiales, ya que éstos han sido creados en razón, precisamente, de este factor (cuentas fiscales, laborales, de menores, militares, etc.), en no pocas oportunidades acompañados del factor persona. El Art.6º. C.O.T., sea de manera directa o de forma mediata, establece cuáles son los distintos tribunales que integran el Poder Judicial, dividiéndolos en tribunales ordinarios y especiales, solamente en función del elemento materia, sea en forma exclusiva o en relación con el elemento persona. Dispone al efecto el Art.6º., inc.3o. C.O.T. que "forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la ley Nº16.618, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él". Existen otros tribunales en que también se atiende exclusivamente a la naturaleza del asunto para los efectos de otorgarles competencia. Ello ocurre, por ejemplo, en las causas sobre cuentas cuyo conocimiento corresponda a la Contraloría General de la República; en las causas cuyo conocimiento corresponda a los Alcaldes y a los Jueces de Policía Local en los Juzgados de Policía Local (Arts.12 y siguientes Ley 15.231); y en los demás asuntos judiciales del orden temporal que leyes particulares entreguen al conocimiento de tribunales especiales. Lo mismo puede afirmarse de asuntos tan importantes como las causas aduaneras y las tributarias, donde la materia sobre la que versan es esencial para señalar que son competentes los Administradores de Aduanas, el Director Nacional de Aduanas, la Junta General de Aduanas, los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, el Tribunal Especial de Alzada para asuntos relativos a avalúos, etc. En materia de acusación constitucional, en que toca conocer al Senado como jurado (Arts.53, Nº1 C.Pol. y 47 a 52 Ley 18.918), el elemento materia se encuentra mezclado con un marcado ingrediente personal. En segundo lugar, la materia juega a través de lo que se denomina propiamente "elemento de la competencia absoluta" (fuero real), para la determinación de la jerarquía de un tribunal. En este carácter, la materia -elemento de competencia- ha tendido a arrastrar siempre asuntos de una cuantía inferior al tribunal superior jerárquico. Por la materia, se tiende a elevar la jerarquía del tribunal. En la actualidad, esta finalidad sólo se cumple parcialmente, según veremos. 5.2.

LA MATERIA COMO FACTOR DE COMPETENCIA.-

Hemos visto con anterioridad que en ciertos casos, cuando no existe la posibilidad de cuantificar pecuniariamente un determinado asunto, éste se reputa, por el solo ministerio de la ley, como de mayor

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cuantía. Es lo que ocurre con las hipótesis contempladas en los Arts.130 y 131 C.O.T., referentes, fundamentalmente, como afirmáramos, al Derecho de Familia. Estos dos preceptos juegan tanto para asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria (Art. 130 C.O.T.), como para aquellos que por su naturaleza corresponden al conocimiento de un tribunal superior (Art. 131 C.O.T.). Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, los jueces de letras se dividían en jueces de letras de simple departamento, jueces de letras de capital de provincia y jueces de letras de asiento de Corte de Apelaciones. En la actualidad, los jueces de letras también se estructuran en forma jerárquica, pero adecuándose ella a la regionalización del país, pudiéndose acuerdo con esa nueva organización administrativa interna del Estado distinguir: jueces de letras de comuna o agrupación de comunas; jueces de letras de capital de provincia; y jueces de letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones. En esta estructura, el factor materia, en conjunto con el factor fuero o persona, juega a través de la sustracción del conocimiento de un asunto correspondiente a un tribunal y su radicación en otro de mayor jerarquía. Es necesario hacer notar que el elemento materia también juega respecto de los juzgados de letras que no tienen competencia común. En efecto, tanto en las comunas de la provincia de Santiago y Chacabuco, como en algunos tribunales que dependen de las Cortes de Apelaciones de San Miguel, Concepción, Temuco y Valparaíso, existen tribunales que conocen únicamente de asuntos criminales y otros de asuntos civiles, sin perjuicio de la existencia de juzgados especiales como los de Menores, del Trabajo, Policía Local, etc. Dando un breve vistazo al C.O.T. nos encontramos con que el factor materia se encuentra en las siguientes reglas de competencia: a) El Art.48 C.O.T..- Los juicios de hacienda, esto es, aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento se encuentra entregado a los tribunales ordinarios (Art 748 del C.P.C.), presentan ciertas peculiaridades que se orientan a obtener el inmediato beneficio de la defensa Fiscal, como por ejemplo, la consulta de la sentencia que es contraria al interés fiscal y que no son apeladas, etc. El primero de los beneficios orgánicos con que cuenta el Fisco es la determinación de la jerarquía del tribunal que conoce de ese asunto. Es así como el Art.48 C.O.T. expresa: "Los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podrá éste ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida. Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés". b) El Art.45, Nº2 letra c) C.O.T., entrega a los jueces de letras el conocimiento exclusivo en primera instancia de los asuntos judiciales no contenciosos, salvo en lo que respecta a la designación de los curadores ad litem, donde es competente el tribunal que "conoce en el pleito" (Art. 494, inc. 2º C.C.). c) El Art.50, Nº1 C.O.T. entrega al conocimiento de un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, los asuntos seguidos por delitos contra la seguridad del Estado (Ley Nº12.927), por los delitos de los Títulos II y VI, párrafo 1º del Libro II del Código Penal, y por los delitos de los Títulos IV y V, párrafo I, del Código de Justicia Militar, cuando dichos delitos son cometidos exclusivamente por civiles.

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Es de notar que este precepto, según veremos con posterioridad, es el único que hace jugar el factor materia en los asuntos penales. Este precepto se encuentra derogado en el nuevo sistema procesal penal, por cuanto la investigación de todos los procesos penales, excluidos solo los penales militares, le corresponde efectuarla al Ministerio Público. d) El Art.50, Nº4 C.O.T. entrega al conocimiento de los ministros de las Cortes de Apelaciones los asuntos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad ministerial de los jueces de letras; e) El Art.51, Nº1 C.O.T. radica en el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago el conocimiento de las causas sobre amovilidad de los ministros de la Corte Suprema; f) El Art. 53, Nº 1 C.O.T. radica en el Presidente de la Corte Suprema el conocimiento en primera instancia de las causas sobre amovilidad de los ministros de las Cortes de Apelaciones; g) El Art.52, Nº1 C.O.T. entrega a un ministro de la Corte Suprema el conocimiento en primera instancia de las causas a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº12.033, esto es, de las cuestiones o juicios entre la Corporación de Ventas de Salitre y Yodo de Chile y las empresas adheridas o que en el futuro se adhieran, o que se retiren de la misma; y al pleno de la Corte Suprema el conocimiento en segunda instancia de los mismos asuntos; h) El art.52 No2 del C.O.T. entrega a un Ministro de la Corte Suprema el conocimiento en primera instancia de los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la república con otro estado. Este caso de competencia en razón de la materia fue agregado por la Ley 19.047, publicada en el D. Of. de 14 de Febrero de 1991. Por Auto Acordado de 3 de octubre de 1991 de la Excma Corte Suprema, publicado en el Diario Oficial de 5 de Octubre de 1991,se estableció que corresponderá a una Sala de la Corte Suprema ,designada por el Presidente del tribunal, el conocimiento de los recursos que se interpongan contra las resoluciones que se dicten por un Ministro de la Corte Suprema conociendo de esos procesos. Este es el único caso en el cual se mantiene vigente en el nuevo sistema procesal penal un precepto que otorga competencia penal a un tribunal unipersonal de excepción. i) El Art.53, Nº3 C.O.T. entrega al conocimiento del Presidente de la Corte Suprema "las causas de presas, de extradición pasiva y demás que deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional". En el nuevo sistema procesal penal la extradición pasiva es conocida por un Ministro de la Corte Suprema en primera instancia. j) El Art.227 C.O.T. entrega exclusivamente a los tribunales arbitrales el conocimiento y fallo el conocimiento de determinados asuntos. 6.- EL FUERO O PERSONA 6.1.

CONCEPTO.-

Se puede afirmar que el fuero es aquel elemento de la competencia absoluta que modifica la determinación previa de la jerarquía de un tribunal en razón de la cuantía y materia para conocer de un asunto por existir la intervención de una persona constituida en dignidad. Este factor mantiene toda su vigencia como elemento alterador de la competencia de un tribunal.

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El fuero, contrariamente a lo que se pudiera pensar, no es un beneficio para la persona que lo goza, sino que es una garantía para la persona que no cuenta con él. De esta manera, abstractamente considerada, se mantiene una relativa igualdad ante la ley. El legislador piensa que a una mayor jerarquía del tribunal que conoce del asunto mayor es la independencia del tribunal para su resolución, de allí que la elevación de la jerarquía del tribunal en virtud de este elemento protege a aquella persona no constituida en dignidad. 6.2.

CLASIFICACION DEL FUERO.

El factor fuero recibe una clasificación entre fuero mayor y fuero menor. Por el fuero mayor, se eleva el conocimiento de un asunto que, en principio, estaba entregado a un juez de letras al de un tribunal unipersonal de excepción. Al fuero mayor se refiere el Art. 50, Nº 2 C.O.T. en los siguientes términos: "Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, conocerá en primera instancia de los siguientes asuntos: 2º De las causas civiles y de las criminales por crímenes o simples delitos en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes de la República, los Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares. La circunstancia de ser accionista de sociedades anónimas las personas designadas en este número, no se considerará como una causa suficiente para que un ministro de la Corte de Apelaciones conozca en primera instancia de los juicios en que aquéllas tengan parte, debiendo éstos sujetarse en su conocimiento a las reglas generales". En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del fuero mayor respecto de las causas penales, debiendo su investigación ser efectuada por parte del Ministerio Público, actuando el juzgado de garantía y el tribunal oral en lo penal de acuerdo con las reglas generales.. Por el fuero menor, determinadas personas, por el hecho de desempeñar una función pública, hacen radicar el conocimiento de un asunto en los jueces de letras, pero sólo en asuntos civiles o de comercio. Señala, al efecto, el Art. 45, Nº 2 letra g) C.O.T. que los jueces de letras conocerán en primera instancia "de las causas civiles o de comercio cuya cuantía sea inferior a las señaladas en las letras a) y b) del Nº 1 de este artículo (10 Unidades Tributarias Mensuales), en que sean parte o tengan interés los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los párrocos y vicepárrocos, los cónsules generales, los cónsules o vicecónsules de las naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de la República, las corporaciones y fundaciones de derecho público o de los establecimientos públicos de beneficencia". También existe aplicación de esta categoría de fuero en el Art. 46 C.O.T., según tendremos oportunidad de apreciar a continuación. 6.3.

EL FUERO DE LOS JUECES.-

En esta materia, sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución, es preciso tomar en consideración que lo que comúnmente se denomina "fuero orgánico", el que está complementado con una garantía que no dice relación directa con la competencia. Nos referimos a la inviolabilidad.

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De acuerdo al Art. 81 C.Pol., "los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto conforme a la ley". Los jueces están al margen de toda privación de libertad que no sea el caso indicado en el precepto constitucional transcrito. Por nuestra parte, entendemos por "fuero de los jueces", la alteración establecida por la ley en la jerarquía de los tribunales que van a conocer de asuntos civiles o penales en el que sea parte o tenga interés un juez, ministro o fiscal del Poder Judicial. Estas normas son equiparables a las del fuero, pero son única y exclusivamente aplicables a esos miembros del orden judicial. El fuero de los jueces tiene idéntico fundamento que el fuero común, ya que son medidas protectoras de la persona que litiga con el juez. Recordemos, una vez más, que el fuero no es un derecho del aforado, sino que una garantía para el que carece de él. A esta especial modalidad del fuero se refieren los siguientes preceptos orgánicos: a) El Art. 45, Nº2, letra g) C.O.T. establece la competencia en primera instancia de un juez de letras en el conocimiento de las causas civiles y de comercio, cualquiera que sea su cuantía, en que sean parte o tengan interés los jueces letrados. b) El Art. 46 C.O.T., de acuerdo a su nueva redacción, establece que "los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas criminales en que sea parte o tenga interés un juez de letras de una comuna o agrupación de comunas de la jurisdicción de esa misma Corte de Apelaciones". En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia de esta norma de las causas penales, debiendo su investigación ser efectuada por parte del Ministerio Público. c) El Art. 50, Nº 3 C.O.T. otorga competencia en primera instancia a los ministros de Corte de Apelaciones para que conozcan de las causas por delitos comunes en que sean parte o tengan interés los miembros de la Corte Suprema, los de las Cortes de Apelaciones, los fiscales de estos tribunales y los jueces letrados de las comunas asiento de las Cortes de Apelaciones; En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia de esta norma, debiendo su investigación ser efectuada por parte del Ministerio Público. d) El Art. 51, Nº 2 C.O.T. radica en el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago el conocimiento de las acusaciones o demandas civiles que se entablen contra uno o más de los miembros de la Corte Suprema o contra su fiscal para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones; En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia de esta norma, debiendo su investigación ser efectuada por parte del Ministerio Público. y e) El Art. 53, Nº 2, C.O.T., que radica en el Presidente de la Corte Suprema el conocimiento en primera instancia de los asuntos indicados en la letra d) precedente, en que participen los ministros de las Cortes de Apelaciones o los fiscales de estos tribunales colegiados. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia de esta norma, debiendo su investigación ser efectuada por parte del Ministerio Público. 6.4.

MATERIAS EN QUE NO OPERA EL FUERO.-

Nuestro legislador ha señalado en el art.133 del C.O.T. algunos casos en que por la naturaleza del asunto o del procedimiento empleado, el factor fuero no es tomado en consideración, siendo ellos los siguientes: 1)

los juicios posesorios;

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2)

los juicios sumarios y los procedimientos que deban tramitarse breve y sumariamente;

3)

los juicios de minas;

4)

los juicios sobre distribución de aguas;

5)

los procedimientos de partición de bienes;

6)

los procedimientos seguidos por faltas o contravenciones;

7) 8)

Tampoco se tomará en cuenta el (fuero) que tengan los acreedores en el juicio de quiebras ni el de los interesados en los asuntos no contenciosos" (Art. 133, inc.2º C.O.T.). los demás que determinen las leyes.

SECCION 2a: REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA. 1.

CONCEPTO.-

Las reglas de competencia relativa persiguen establecer, dentro de la jerarquía ya determinada por las reglas de competencia absoluta, el tribunal específico dentro de esa jerarquía que va a conocer del asunto. Así, por lo demás, se desprende del encabezado del párrafo 4º del Título VII C.O.T., al señalar que se refiere a "las reglas que determinan la competencia en materias civiles entre tribunales de igual jerarquía" y del encabezado del párrafo 6º del mismo Título, relativo a las "reglas que determinan la competencia en materias criminales entre tribunales de igual jerarquía". Como premisa básica, es menester señalar que estas reglas tienen el carácter de instituciones de orden privado, siendo, por tanto, plenamente renunciables, pero sólo respecto de los asuntos contenciosos civiles. Tanto en materia civil no contenciosa (Art. 182 C.O.T., interpretado a contrario sensu), como en materia penal (Art. 9º C.P.P.), las reglas de competencia relativa son de orden público, irrenunciables y no admiten la prórroga de la competencia. Las reglas de competencia relativa se vinculan directa y exclusivamente con el elemento territorio. Este, a juicio de don Mario Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende cualquier aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá competencia para conocer de un asunto. De acuerdo con ello, el territorio para los efectos de determinar la competencia relativa, no es más que los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del lugar de una determinada jerarquía que debe conocer de un asunto. El territorio como lugar físico resulta ser una consecuencia y no el elemento determinante de la competencia relativa. 2. ADECUACIÓN A LA REGIONALIZACIÓN.Los Decretos-Leyes Nºs 573 y 575 modificaron substancialmente la división política y administrativa de nuestro país. En efecto, en la actualidad el territorio nacional se divide en comunas, provincias y Regiones. A la cabeza de las primeras se encuentran los Alcaldes; de las segundas, los Gobernadores, y, finalmente, de las últimas, los Intendentes.

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Por expresa disposición del artículo 1º transitorio del D.L. Nº573, el proceso de regionalización tendría un carácter gradual, de manera que, mientras no se hubieran dictado las leyes previstas en ese Estatuto, continuaría vigente, en cuanto no hubieran sido modificadas específicamente, la división territorial del país vigente a esa fecha, sus sistemas de Gobierno y Administración interiores y la organización y competencia territorial de los tribunales de justicia. Nuestros Códigos (Civil, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Penal, Orgánico de Tribunales y de Minería), utilizaban la antigua división administrativa de la Ley de Organización y Administración interior del Estado, siendo la unidad administrativa básica el departamento y, en algunos casos, las subdelegaciones y los distritos. La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, vino a regularizar la situación transitoria antes indicada y adecuó a la Regionalización la organización interna del Poder Judicial. El Art. 1º de la citada ley señala que "las normas sobre regionalización del país serán aplicables al Poder Judicial en conformidad a lo dispuesto en la presente ley". En la actualidad, la unidad administrativa básica no es el departamento, sino la comuna. En efecto, de acuerdo al Art. 27 C.O.T., introducido por la Ley Nº 18.969 de 10 de marzo de 1990, "sin perjuicio de lo que se previene en los artículos 28 al 40, en cada comuna habrá, a lo menos, un juzgado de letras. Los nuevos juzgados que se instalen tendrán como territorio jurisdiccional la respectiva comuna y, en consecuencia, dejarán de ser competentes en esos territorios los juzgados que anteriormente tenían jurisdicción sobre dichas comunas". Sin embargo, de acuerdo al Art. 1º, inc. 3º transitorio de la aludida ley, mientras no se instalen esos juzgados, mantendrán su competencia en los territorios señalados en los artículos 28 al 40, los tribunales existentes a la fecha de vigencia de la ley. En consecuencia, mientras no se instalen los aludidos tribunales, mantiene plenamente su vigencia lo dispuesto en el Art. 2º, inc.1º de la Ley Nº 18.776, en cuya virtud, "en los casos que las leyes, reglamentos y decretos se refieren al Departamento como territorio jurisdiccional de un tribunal o de los auxiliares de la administración de justicia, dicha referencia se entenderá hecha a la comuna o agrupación de comunas que constituyan el respectivo territorio jurisdiccional". En consideración a ésta disposición, aludiremos a la comuna o agrupación de comunas en todos los textos legales que citemos, aun cuando no hayan sido expresamente modificados por la ley de adecuación. 3.

PLAN DE DESARROLLO.

En sucesivos párrafos analizaremos las reglas de competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles, asuntos no contenciosos civiles, asuntos mineros, asuntos concursales, asuntos penales, asuntos laborales y de menores, y asuntos tributarios y aduaneros. PÁRRAFO PRIMERO: LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSOS CIVILES. 1.

GENERALIDADES.-

Para poder determinar, con precisión, qué tribunal, en razón del territorio, será competente para conocer del asunto, será menester tomar en consideración las siguientes reglas de descarte: 1º

Determinar si existe o no prórroga de la competencia.

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Si se ha pactado, a ella hemos de atenernos; 2º A falta de prórroga de la competencia, será necesario especificar si existen o no disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto. En el primer caso, a esas reglas habremos de atenernos; 3º A falta de reglas especiales, hemos de estudiar la naturaleza de la acción deducida, de acuerdo a las prescripciones del Código Civil, cuerpo de leyes que las clasifica en muebles e inmuebles; y 4º Finalmente, a falta de todas las reglas precedentes, y como norma residual, se entiende que será competente para conocer del asunto el tribunal del domicilio del demandado. Así lo prescribe el Art. 134 C.O.T. en cuya virtud "en general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales". A continuación, nos referiremos a la aplicación de todas estas reglas para los efectos de determinar el tribunal competente para conocer de un asunto civil contencioso en atención al elemento territorio. 2.- LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA. a.-

REGLAMENTACION.

La prórroga de la competencia se regula en el Párrafo 8 del Título VII del Código Orgánico de Tribunales y en el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal. Debemos advertir que mediante la dictación de la Ley 18.969, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 1990, se modificó el párrafo 8 y diversos preceptos de éste con el fin de sustituir al tratar esa institución la alusión que el legislador efectuaba a la jurisdicción por la de competencia, con lo cual se adecua ella a la actual posición de la doctrina al no ser prorrogable la jurisdicción. Por otra parte, tradicionalmente se enseña la prórroga de la competencia como una institución en forma aislada, pero hemos estimado pertinente referirnos a ella en esta parte para los efectos de destacar su aplicación sólo respecto de la determinación del territorio en los asuntos civiles contenciosos. b.-

CONCEPTO.-

De acuerdo a lo establecido en el artículo 181 del C.O.T "un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio.". Invirtiendo los términos de ese precepto, la prórroga de la competencia sería el acuerdo expreso o tácito de las partes para otorgar competencia a un tribunal que no es el naturalmente competente para conocer del asunto. Esta definición de la prórroga de la competencia, que fluye de la explicación que nos da el citado precepto legal es demasiado amplia y merece por ello las siguientes críticas; a) No precisa que la prórroga sólo procede respecto de los asuntos contenciosos civiles y no en los asuntos civiles no contenciosos y en los asuntos penales; b) No señala que ella sólo opera respecto del elemento territorio, en la primera instancia y sólo entre tribunales ordinarios de igual jerarquía.

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De acuerdo con ello, podemos definir en nuestro derecho la prórroga convencional de la competencia como el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del cual, en la primera instancia, de los asuntos civiles contenciosos, que se tramitan ante tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal que no es el naturalmente competente para conocer de él, en razón del elemento territorio. c.-

CLASIFICACION.

Desde un punto de vista doctrinario es posible efectuar una clasificación de la prórroga de la competencia desde diversos puntos de vista. c.1.

En cuanto al sujeto que efectúa la prórroga.

Desde este punto de vista la prórroga de la competencia puede ser clasificada en legal y convencional. Prórroga legal de la competencia es aquella que se verifica por el propio legislador modificando el tribunal que debe conocer de un asunto de acuerdo a las reglas generales que la ley ha preestablecido. Esta prórroga de la competencia, como se efectúa por el propio legislador, es posible que se refiera a cualquiera de los elementos de la competencia absoluta y relativa, tanto en los asuntos penales y civiles. Se han señalado como casos de prórroga legal los siguientes: a.- El art. 161 del C.O.T., a propósito de las faltas, establece que si un mismo reo tuviere procesos pendientes por faltas y por crímenes o simples delitos, el juez de letras será el solo competente para conocer de todos ellos.". Este precepto se encuentra derogado en el nuevo sistema procesal penal. b.- Los artículos 11 y 124 del C.O.T., a propósito de la reconvención, establecen que el tribunal que conoce de la causa es competente para conocer de la reconvención aún cuando por su cuantía hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablare por separado. c.- El artículo 168, inciso 2° del C.O.T., el cual señala que "si siendo muchos los autores de un delito o de varios delitos conexos, hubiere entre ellos individuos aforados y otros que no lo sean, el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero, deberá juzgar a los demás autores y a los cómplices y encubridores." Este precepto se encuentra derogado en el nuevo sistema procesal penal. No obstante lo anterior, es discutible hablar que en estos casos nos encontremos ante una prórroga de la competencia, puesto que es esencial, para que ella opere, la manifestación de voluntad de las partes. En estos casos, sólo nos encontramos con normas especiales en virtud de las cuales el legislador contempla excepciones respecto a las reglas generales que él mismo ha establecido. Prórroga convencional de la competencia es aquella que las partes realizan en forma expresa o tácita, otorgando competencia a un tribunal que naturalmente no la posee. Esta es la prórroga de la competencia que se reglamenta en el Código Orgánico de Tribunales. La prórroga convencional de la competencia se subclasifica en expresa o tácita según la forma en que las partes manifiestan su voluntad para que ella opere, como veremos al referirnos a su regulación en nuestro derecho. c.2.

En atención al elemento sobre el cual recae la prórroga.

De acuerdo a lo señalado por don Manuel Egidio Ballesteros en su obra Ley de organización y atribuciones de los tribunales de justicia, se puede clasificar la prórroga en:

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1.De persona a persona, cuando el avencindado en un distrito judicial se somete a la jurisdicción del juez de un distrito diferente, o el del fuero especial al del fuero común. La prórroga de persona a persona, en razón del elemento territorio, recibe aplicación en nuestro país de acuerdo a lo previsto en los artículos 181 y siguientes del C.O.T. La prórroga de persona a persona relacionada con la renuncia del fuero no se aplica en Chile, porque el fuero está establecido por razones de orden público. 2.De cantidad a cantidad, cuando se somete a un juez que no puede juzgar, sino hasta cierta cuantía, una cuestión de cuantía superior. Ella no tiene aplicación en Chile, puesto que, como nos señala Ballesteros, "si la ley ha restringido la jurisdicción de un juez, también por razones de orden público, a negocios cuyo valor no pase de una cuantía determinada, este juez no puede aceptar de las partes una jurisdicción que la ley no les ha conferido.". 3.De tiempo a tiempo o de causa a causa, cuando las partes convienen en que el juez cuya jurisdicción está limitada a cierto tiempo o cierto negocio conozca más allá del plazo o de negocio diverso, como suele suceder en los juicios arbitrales. La prórroga de tiempo a tiempo procede en los casos de arbitraje. En efecto, el árbitro tiene un plazo dentro del cual debe cumplir su función. Este término, a falta de estipulación expresa, es de dos años contados desde la aceptación. El plazo convencional puede ser más largo o más breve. Ballesteros nos señala que "puede en Chile prorrogarse la jurisdicción de tiempo a tiempo y de causa a causa, cuando los sometidos a un arbitraje convienen en ampliar el plazo del compromiso o las materias sujetas a la decisión del juez. Esta clase de prórroga ha sido considerada por nuestros tribunales como la constitución de un nuevo compromiso.". 4.- De lugar a lugar, que ocurría antiguamente cuando el juez de un territorio conocía en otro, de alguna causa con conocimiento de los litigantes y permiso expreso o tácito del juez del distrito.". La prórroga de lugar a lugar no puede tener aplicación en Chile en virtud de la base orgánica de la territorialidad consagrada en el inciso primero del artículo 7 del C.O.T., según el cual "los tribunales sólo pueden ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado.". d.-

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA.

Para que en nuestro derecho sea procedente la prórroga de la competencia es menester que concurran los siguientes requisitos: 1.-

Naturaleza del asunto.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del C.O.T., la "prórroga de la competencia sólo procede respecto de negocios contenciosos civiles." A contrario sensu, la prórroga no es procedente en los asuntos civiles no contenciosos y en los asuntos penales. Además, cabe hacer presente a mayor abundamiento, que el legislador señala categóricamente en el art.9 del C.P.P. que "la competencia criminal no puede, en caso alguno, ser prorrogada por simple voluntad de las partes.".

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2.-

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Elemento de la competencia que puede ser modificado.

La prórroga de la competencia sólo procede respecto del elemento territorio. Los elementos cuantía, materia y fuero o persona tienen un carácter de orden público y no pueden ser modificados por la voluntad de las partes. 3.-

Tribunales entre los cuales procede.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del C.O.T.," la prórroga sólo procede "entre tribunales ordinarios de igual jerarquía". 4.-

Instancia en la cual procede.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del C.O.T., "la prórroga de la competencia sólo procede en primera instancia". La prórroga de la competencia no procede en la segunda instancia, no sólo por la norma expresa citada, sino que, además, por la regla general de la competencia del grado o jerarquía contemplada en el artículo 110 del C.O.T. En consecuencia, la prórroga de la competencia sólo procede respecto del elemento territorio, en los asuntos contenciosos civiles, en la primera o única instancia y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía. e.-

CAPACIDAD PARA PRORROGAR LA COMPETENCIA.

La prórroga de la competencia es un acto jurídico bilateral cuando se verifica en forma expresa, y debe realizarse por personas que tengan la capacidad de ejercicio que contempla el Código Civil. Al respecto, establece el art.184 del C.O.T que "pueden prorrogar competencia todas las personas que según la ley son hábiles para estar en juicio por sí mismas y por las que no lo son pueden prorrogarla sus representantes legales.". f.-

FORMA DE PRORROGAR LA COMPETENCIA.

La prórroga convencional de la competencia se puede verificar en forma expresa o tácita. f.

a. PRÓRROGA EXPRESA.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 186 del C.O.T., se prorroga la competencia expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión el juez a quien se someten.". Según lo señalado por el legislador, podemos definir la prórroga expresa como la convención en virtud de la cual las partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato mismo o en un acto posterior, designando con toda precisión el juez a quien se someten. La prórroga expresa puede verificarse por las partes: a.-

En el mismo contrato.

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Se prorroga la competencia en el mismo contrato cuando las partes insertan dentro de éste una cláusula sometiéndose a la competencia de determinados tribunales para la resolución de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con motivo de su celebración. Para los efectos de estipular esa cláusula es menester tener presente que la competencia de los jueces de letras se extiende a la Comuna y que el legislador exige la designación con toda precisión del juez a cuya competencia se someten. En consecuencia, la cláusula que debería insertarse en el contrato para prorrogar la competencia normalmente es del siguiente tenor: "Las partes, para todos los efectos del presente contrato, fijan su domicilio en la Comuna de Santiago de la Región Metropolitana y prorrogan expresamente la competencia respecto de cualquier conflicto que pudiera suscitarse respecto de él para ante sus tribunales ordinarios.". b.-

Acto Posterior.

En el evento que no se hubiere contemplado la estipulación de la prórroga al celebrarse el contrato, no existe inconveniente alguno para que se convenga en ella mediante un acto posterior, en cuyo caso deberá en éste contemplarse la materia respecto de la cual se efectúa y el tribunal para ante el cual se prorroga la competencia. En consecuencia, la prórroga expresa se debe verificar normalmente antes de que se hubiere dado inicio al juicio mediante la presentación de la demanda. f. b.

PRÓRROGA TÁCITA.

Una vez iniciado el proceso, el legislador contempla la existencia de la prórroga tácita de la competencia, la cual se establece no porque exista una manifestación expresa de voluntad de las partes en ese sentido, sino que de actuaciones por ella realizadas que no importan desconocer la incompetencia en razón del elemento territorio en los asuntos contenciosos civiles del juez ordinario ante el cual comparecen. (Art. 187 del C.O.T.) Para establecer la existencia de la prórroga tácita es menester distinguir entre el demandante demandado. a.-

y

La prórroga tácita del demandante.

Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda. En este caso debe darse a la expresión demanda un sentido genérico como de cualquier solicitud que se formula por el actor al tribunal que no es el naturalmente competente y no sólo la del escrito de demanda en los términos contemplados en el artículo 254 del C.P.C.. En consecuencia, debe entenderse que prorroga la competencia no sólo el actor que acude a interponer la demanda ante un tribunal que no es el naturalmente competente, sino que también aquel que solicita ante él una medida prejudicial, ya sea propiamente tal, probatoria o precautoria, una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en una acción de desposeimiento. b.-

La prórroga tácita del demandado.

Se entiende que el demandado prorroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez.

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Ello significa que el demandado debe, como primera gestión que efectúa en el juicio, alegar la incompetencia relativa del tribunal. En consecuencia, si el demandado comparece al proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra la de incompetencia relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin oponer excepciones dilatorias, se entenderá que ha prorrogado tácitamente la competencia. Excepcionalmente, tratándose del juicio ejecutivo, se establece en el artículo 465 del C.P.C. que "no obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.". En consecuencia, tratándose del juicio ejecutivo, si el demandado interviene con motivo de alguna gestión preparatoria de la vía ejecutiva de las contempladas en el artículo 434 del C.P.C., como por ej., concurrir a la gestión preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma, no se producirá la prórroga tácita de la competencia y este podrá, con posterioridad, una vez deducida la demanda ejecutiva y requerido de pago, oponer la excepción de incompetencia relativa del tribunal. Si el demandado no comparece en el juicio no habrá prorrogado tácitamente la competencia relativa del tribunal, pero normalmente su derecho para hacer valer la incompetencia precluirá por haber transcurrido el plazo que posee para alegarla como excepción dilatoria en el juicio ordinario (Art. 305 del C.P.C.) o como incidente de nulidad procesal (Art.83 inciso 2 del C.P.C.). En consecuencia, la prórroga tácita de la competencia siempre se realiza con motivo de actuaciones que el demandante y demandado realizan dentro del proceso. g.-

EFECTOS DE LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA.

Los efectos que genera la prórroga de la competencia son los siguientes: a.- Un tribunal que no era el naturalmente competente para conocer del asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él. Producida la prórroga de la competencia, ya sea expresa o tácita, no podrán las partes alegar la incompetencia relativa del tribunal que naturalmente no era el competente, pero que ha pasado a tener una competencia prorrogada. b.- Los efectos de la prórroga de la competencia son relativos, puesto que sólo afecta a las partes que han concurrido a otorgarla. Al efecto, el art.185 establece que " la prórroga de la competencia sólo surte efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como fiadores o codeudores.". Siendo la prórroga de la competencia uno de aquellos actos denominados por la moderna doctrina como "negocios procesales", esto es, actos jurídicos bilaterales celebrados fuera o dentro del proceso y destinados a producir efectos a su respecto, se hace extensivo por el legislador el principio de la relatividad contractual. 3.

REGLAS LEGALES ESPECIALES RESPECTO DE LA COMPETENCIA RELATIVA.-

En caso de no existir prórroga de la competencia, para determinar el tribunal competente en razón del territorio es menester aplicar las diversas reglas especiales que el legislador establece respecto de distintas materias. Estas reglas especiales se encuentran contempladas entre los artículos 139 y 148 C.O.T., siendo las siguientes:

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3.1.

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Varias obligaciones que deban cumplirse en distintos lugares.

"Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deben cumplirse en diversos territorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el juez del lugar en que se reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas" (Art. 139 C.O.T.). 3.2.

Demandado con dos o más domicilios.

"Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos" (Art. 140 C.O.T.). 3.3.

Dos o más demandados con diversos domicilios.

"Si los demandados fueren dos o más y cada uno de ellos tuviere su domicilio en diferente lugar, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquier lugar donde esté domiciliado uno de los demandados, y en tal caso quedarán los demás sujetos a la jurisdicción del mismo juez" (Art. 141 C.O.T.). 3.4.

Personas jurídicas.

"Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio" (Art. 142 C.O.T.). Es necesario recordar que, tratándose de la persona jurídica Fisco, es competente para conocer de los juicios de hacienda el juez de letras de comuna asiento de Corte de Apelaciones, cuando aquél aparece como demandado. Si, por el contrario, el Fisco es el demandante, puede deducir su demanda ante el juez de letras de comuna asiento de Corte de apelaciones o ante el juez del domicilio del demandado, a su elección. 3.5.

Acciones posesorias.

"Es competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecen a varios territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos" (Art. 143 C.O.T.). 3.6.

Juicios de Aguas.

A los juicios de aguas se refiere el Art. 144 C.O.T., con la redacción que le dio la Ley Nº18.776, citada: "Será competente para conocer de los juicios de distribución de aguas el de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentra el predio del demandado. Si el predio estuviere ubicado en comunas o agrupaciones de comunas cuyo territorio correspondiere a distintos juzgados, será competente el de cualquiera de ellas". 3.7.

Avería común.

"La justificación, regulación y repartimiento de la avería común se hará ante el tribunal que designa el Código de Comercio" (Art. 145 C.O.T.). Este punto requerirá de una breve explicación.

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Uno de los riesgos de la navegación marítima está constituido por la avería, la que, en términos simples, puede equipararse a los daños y gastos extraordinarios o imprevistos incurridos durante la expedición para la conservación de la nave, de la carga o de ambas a la vez. La avería se clasifica en avería simple o particular y avería gruesa o común. La avería simple o particular, cuya especificación se encuentra en el Art. 1093 C. de Co., no genera, en principio, mayores problemas, ya que, de acuerdo al Art. 1094 C. de Co., "el propietario de la cosa que hubiese sufrido el daño o causado el gasto, soportará la avería particular, sin perjuicio de su derecho para perseguir las responsabilidades que correspondan". La avería gruesa o común está constituida "por los sacrificios o gastos extraordinarios e imprevistos, efectuados o contraídos intencional y razonablemente, con el objeto de preservar de un peligro común a los intereses comprometidos en la expedición marítima". En cuanto a las normas de competencia, el legislador mercantil ha sido bastante explícito: a) si el arreglo de la avería se hace fuera del territorio de la República, se aplican las leyes, usos y costumbres del lugar donde se verifica el arreglo (Art. 1092 C. de Co.). b) si el arreglo se hace en territorio nacional, éste debe efectuarse por un perito liquidador, designado, a falta de acuerdo, por el juez competente del puerto donde termina la descarga. El nombramiento se verifica según las normas de designación de peritos de los Arts. 414 y 415 del Código de Procedimiento Civil. Si el capitán o el armador, dos de los sujetos que participan en el comercio marítimo, no han declarado la avería común, cualquier interesado puede solicitar al juez indicado precedentemente que nombre un árbitro, para que se pronuncie sobre la existencia de la avería común. Las objeciones de la legitimidad de la liquidación de la avería común se deben presentar ante el juez competente del puerto chileno donde termina la descarga (Art. 1106 C. de Co.). Si se formula observación, el tribunal debe citar a las partes a un comparendo para designar un árbitro para que conozca, en única instancia, del juicio de impugnación (Arts.1107 y 1108 C. de Co.). 3.8.

Juicio de alimentos.

En el juicio de alimentos, en razón del elemento territorio, son competentes para conocer de la demanda de alimentos el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Art. 1º Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias y 147 del C.O.T., modificados por la Ley 19.741, publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001. 3.9.

Juicios hereditarios.

En su aspecto contencioso, señala el Art. 148, inc. 1º C.O.T. que "será competente para conocer del juicio de partición de la herencia, del de desheredamiento y el de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil.". El precepto sustancial al que la norma instrumental se remite, se refiere a la delación de la herencia, esto es, al llamado que hace la ley a los herederos a aceptar o repudiar una asignación: "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvos los casos expresamente exceptuados.

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La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales" (Art. 955 C.C.). En otras palabras, concordando el precepto orgánico-procesal con el precepto del Código Civil, se concluye que es competente el juez de letras de las comunas o agrupaciones de comunas donde el causante tuvo su último domicilio. El Art. 148, inc. 2º C.O.T., como veremos, se refiere a la competencia en materias no contenciosas. Sin embargo, existe una hipótesis, en el inciso primero, cuya inclusión pareciera dudosa dentro de las reglas de competencia contenciosa. En efecto, señala el precepto citado que ese mismo juez es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la partición de bienes que el causante hubiere dejado. La lectura aislada del precepto puede inducir a error, ya que la partición de bienes es materia de arbitraje forzoso, el que necesariamente ha de verificarse por medio de árbitros de derecho (Arts. 227, Nº 2 C.O.T., en relación con los Arts. 1323 C.C. y 225 C.O.T). Sin embargo, concordando los preceptos citados, hemos de llegar a la conclusión que el Art. 148, inc.1º C.O.T. se refiere a aspectos previos y conducentes a la designación del juez partidor, en caso de que las partes no lleguen a acuerdo sobre la persona en quien recaerá la designación. 3.10. Asuntos Concursales. De acuerdo al Art. 154 C.O.T. "será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio". Este precepto contempla tres distintas hipótesis. Una, referente al juicio de quiebra, concebido por el Art. 1º de la Ley Nº 18.175, como aquel que "tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley". Otra, se relaciona con la cesión de bienes. Al respecto, señala el Art. 1614 C.C. que "la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". Sólo pueden ceder sus bienes los deudores no comprendidos en el Art.41 de la Ley de Quiebras, esto es, los deudores que no sean comerciantes, agriculores, industriales o mineros, y cumpliendo con los demás requisitos legales (Art. 241 Ley Nº 18.175). Finalmente, el precepto se refiere a los convenios. Éstos, según un autor, son "acuerdos entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, adoptados cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y a todos sus acreedores, salvo las excepciones legales". (Véase PUELMA A., Álvaro. "Curso de Derecho de Quiebras", op. cit. 1985., pág. 204.) Los convenios pueden ser extrajudiciales preventivos o judiciales, y éstos, a su vez, pueden ser preventivos o solución (simplemente judiciales). Los convenios extrajudiciales y los judiciales preventivos tienen por finalidad evitar o prevenir la declaración de quiebra. Los convenios judiciales de pago o solución son aquellos que están destinados a poner término o a alzar la quiebra. En todos estos casos, cualquiera sea la naturaleza de convenio judicial de que se trate, rige la regla del domicilio del deudor como factor de competencia relativa.

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Tratándose de personas naturales con más de un domicilio, es competente el tribunal que ejerza jurisdicción sobre cualquiera de ellos (Art. 140 C.O.T.). Tratándose de personas jurídicas, se aplica la regla del Art. 142 C.O.T., según hemos visto con anterioridad . Finalmente, hemos de recordar que el fuero de los acreedores no modifica la competencia del tribunal y que sí lo hace el fuero de que goce el deudor (Art. 133 C.O.T.). 4.-

REGLAS VINCULADAS A LA NATURALEZA DE LA ACCION DEDUCIDA.

En la determinación de la competencia, atendiendo al factor naturaleza de la pretensión, el Código distingue entre acciones muebles, acciones inmuebles y acciones mixtas, esto es, en las que se reclaman derechos muebles e inmuebles a la vez, siguiendo en este punto la clasificación general del Art. 580 del Código Civil. 4.1.- Cuando la acción (pretensión) es INMUEBLE estamos frente a un caso de competencia acumulativa o preventiva. En efecto, prescribe el Art. 135 C.O.T. que "si la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente, a elección del demandante: 1º El del lugar donde se contrajo la obligación; o 2º El del lugar donde se encontrare la especie reclamada". Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados". La Ley 18.969 ha solucionado, con la modificación del Art. 135 y la derogación del Art. 136, un problema interpretativo debatido durante mucho tiempo. La regla establecida en el actual Art. 135 C.O.T. es lo suficientemente clara para explicarse por sí misma, no requiriendo mayores comentarios. 4.2.- Tratándose de acciones (pretensiones) MIXTAS o que comprende pretensiones muebles e inmuebles a la vez, señala el Art. 137 C.O.T. que "si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, será juez competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles. Esta regla es aplicable a los casos en que se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas, por lo menos sea inmueble". 4.3.- Finalmente, prescribe el Art. 138 C.O.T. que "si la acción entablada fuere de las que se reputan MUEBLES con arreglo a lo prevenido en los artículos 580 y 581 del Código Civil, será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación de las partes, lo será el del domicilio del demandado". Los hechos que se deben, como las promesas, se reputan muebles, de acuerdo al Art. 581 C.C. y, consiguientemente, se rigen por la disposición del Art. 138 C.O.T. 5.-

REGLA SUPLETORIA.-

A falta de todas las otras reglas de competencia que se han enunciado, será juez competente para conocer del asunto aquel en que tenga su domicilio el demandado (Art. 134 C.O.T.). A este respecto es necesario tomar en consideración que la voz "domicilio", esto es, la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (Art. 59, inc. 1º C.C.), sólo es

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utilizada para los efectos orgánico-procesales de determinación de competencia y no en el sentido procesal funcional de lugar hábil y específico donde pueda practicarse alguna actuación o diligencia judicial. Para los efectos de la competencia, "el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad" (Art. 62 C.C.). Cuando el demandado posee más de un domicilio, será competente para conocer del asunto el juez que ejerza jurisdicción en cualquiera de ellos. PARRAFO 2 : LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA EN LOS ASUNTOS CIVILES NO CONTENCIOSOS. 1.

REGLAS DE DESCARTE.-

Para poder determinar con precisión el tribunal que es competente para conocer de los asuntos no contenciosos en que no se promueve conflicto entre partes, en los que no cabe la prórroga de la competencia, es menester tomar en consideración las siguientes reglas de descarte: 1º Determinar si el legislador ha establecido una regla especial en atención al elemento territorio, en cuyo caso a ella hemos de atenernos; y 2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que concede competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga su domicilio el solicitante. 2.

REGLAS ESPECIALES.-

Ellas se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155 C.O.T., siendo las siguientes: 2.1.

Asuntos no contenciosos en materia sucesoria.

a.Es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación, declaración de herencia yacente, la guarda y aposición de sellos y la posesión efectiva, el tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tuvo su último domicilio el causante (Arts.148, inc.2º C.O.T. y 955, inc.1º C.O.T.). b."Cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido" (Arts.149 C.O.T. y 998 C.C.). 2.2.

Nombramiento de tutores y curadores.

"Será juez competente para conocer del nombramiento de tutor o curador y de todas las diligencias que, según la ley, deben preceder a la administración de estos cargos, el del lugar donde tuviere su domicilio el pupilo, aunque el tutor o curador nombrado tenga el suyo en lugar diferente. El mismo juez será competente para conocer de todas las incidencias relativas a la administración de la tutela o curaduría, de las incapacidades o excusas de los guardadores y de su remoción" (Art. 150 C.O.T.). "Para nombrar curador a los bienes de un ausente o a una herencia yacente, será competente el juez del lugar en que el ausente o el difunto hubiere tenido su último domicilio.

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Para nombrar curador a los derechos eventuales del que está por nacer, será competente el juez del lugar en que la madre tuviere su domicilio" (Art. 152 C.O.T.). 2.3.

Muerte presunta.

"En los casos de presunción de muerte por desaparecimiento, el juez del lugar en que el desaparecido hubiere tenido su último domicilio será competente para declarar la presunción de muerte y para conferir la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido a las personas que justifiquen tener derecho a ellos" (Arts. 151 C.O.T. y 81, Nº 1 C.C.). 2.4.

Autorización gravar y enajenar.

"Para aprobar o autorizar la enajenación, hipotecación o arrendamiento de inmuebles, es competente el juez del lugar donde éstos estuvieren situados" (Art. 153 C.O.T.). 2.5.

Censo.

"Será tribunal competente para conocer de la petición para entrar en el goce de un censo de transmisión forzosa, el del territorio jurisdiccional en donde se hubiere inscrito el censo. Si el censo se hubiere redimido, el del territorio jurisdiccional donde se hubiere inscrito la redención. Si el censo no estuviere inscrito ni se hubiere redimido, el del territorio jurisdiccional donde se hubiere declarado el derecho del último censualista" (Art.155 C.O.T.). PÁRRAFO 3: LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA EN LOS ASUNTOS PENALES. 1.

PLAN DE DESARROLLO.-

En materia criminal, el factor territorio presenta dos particularidades que lo diferencian de las reglas civiles. Por una parte, es un elemento de orden público y, consiguientemente, improrrogable por la voluntad de las partes (Art. 9o. C.P.P.). Por otro lado, este elemento está determinado por el lugar físico en que el delito se cometió o dio inicio a su ejecución. Así, por lo demás, lo señala el Art.157, inc.1º C.O.T. al expresar: "Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al proceso". Excepcionalmente, en el Art.22 de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques se establece una regla particular de competencia relativa. En efecto, el inciso séptimo de la citada disposición señala que "será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco". El legislador, por razones prácticas, tomó en consideración un elemento extraordinariamente objetivo, de muy fácil determinación, para precisar el tribunal que debe conocer del delito. No se atiende a elementos subjetivos, como podría ser el principio de ejecución, ni tampoco a otros factores como el lugar donde el cheque fue girado o la sucursal en que éste fue presentado para su pago, sino que el mero domicilio registrado en el Banco por el cuenta corrientista. Para determinar la competencia relativa en los asuntos penales, el legislador procesal distinguió respecto de los delitos cometidos dentro del territorio nacional entre unidad y pluralidad de delitos y, respecto de estos últimos, entre delitos conexos y los inconexos o independientes. Adicionalmente, formuló reglas referentes a la competencia de los tribunales en el conocimiento de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

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En la exposición seguiremos este mismo orden, y señalaremos las principales modificaciones que respecto de estas reglas se contemplan en el nuevo sistema procesal penal, el que contiene normas muy simples sobre la materia. 2.-

DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL.

Para determinar el tribunal competente respecto de delitos cometidos dentro del territorio nacional es menester aplicar las siguientes reglas: 2.1.- Comisión de un solo delito. Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la iniciación del proceso. En seguida, señalan los restantes incisos del Art.157 C.O.T. que "esta competencia, así como la de la Corte de Apelaciones que deba conocer en segunda instancia, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el delito intereses fiscales. Si el autor del delito se ausentare del lugar en que lo cometió, y fuere aprehendido en otro territorio jurisdiccional, será puesto inmediatamente a disposición del juez del lugar en que delinquió. El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución". En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 157 del C.O.T. contempla las siguientes reglas: 1º.- Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. 2º.- El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. 3º.- El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. 4º.- Cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. 5º.- Si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia. 6º.- La competencia del Juez de Garantía, como la de las Cortes de Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales. PRIVADO 2.2. Comisión de varios delitos. TC \l 1 "2.2. Comisión de varios delitos. " En seguida, el legislador procesal orgánico se encarga de establecer una serie de reglas en que distingue entre los delitos de igual gravedad, los de distinta gravedad, los delitos conexos y los delitos inconexos. a) Delitos independientes de igual gravedad.La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual gravedad los que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito. Si se cometen varios delitos de igual gravedad en un sólo territorio jurisdiccional, será competente para conocer de todos ellos el tribunal de ese territorio jurisdiccional.

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Si se cometen varios delitos de igual gravedad en distintos territorios jurisdiccionales, se aplica el Art.158 C.O.T. que nos señala que "si un individuo hubiere cometido delitos en diversos territorios jurisdiccionales será juzgado por el juez de aquel en que cometió el último delito". b) Delitos independientes de distinta gravedad.A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el reo hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o, en su defecto, el último simple delito". c) Delitos conexos.El Código Orgánico de Tribunales señala en su Art.165 qué entiende por delitos conexos: "Considéranse delitos conexos: 1º

Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto entre ellas; 3º

Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su ejecución, y



Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos".

Por regla general, cada crimen o simple delito de que conozca un tribunal es materia de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción en los delitos conexos, ya que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el sumario, primera fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, es único. El Art.164 C.O.T. señala qué tribunal es competente para conocer de los delitos conexos sometidos a lo que denomina "fuero común" o tribunales ordinarios: "En caso de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para conocer de todos ellos, en un solo proceso: 1º

el de la comuna en que se hubiere cometido el delito de mayor gravedad;



si todos los delitos fueren de igual gravedad, el de la comuna en que se cometió el último delito;

3º si no se supiere cual fue el último delito, el de la comuna en que se cometió uno de ellos y que primero hubiere comenzado a instruir el proceso; 4º si varios jueces hubieren comenzado a instruirlo a un mismo tiempo, aquel que fuere designado por la respectiva Corte de Apelaciones, o por la Corte Suprema, si los jueces dependen de diversas Cortes de Apelaciones". En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo son (independientes), prescribe el Art.163 C.O.T. que "si no se pudiere establecer con precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez que primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas respecto de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la investigación, se aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente". En el nuevo sistema procesal penal no se hace ninguna distinción en caso de pluralidad de delitos o de delitos conexos para determinar la competencia del tribunal competente, debiendo entenderse derogadas todas las normas anteriores. Para los efectos de regular esa materia, se contempla una norma única en el artículo 159 del C.O.T, la que contempla las siguientes reglas:

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1º.- Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales son competentes más de un juez de garantía en atención a haberse cometido en más de un territorio jurisidiccional, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados. 2º.- En el evento anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento. 3º.- Si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes de conformidad a la regla general contenida en el artículo 157, procediéndose de conformidad a los incisos segundo y tercero del artículo 159 del COT. 3.

DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO.-

Hemos visto con anterioridad que en nuestro país rige el principio de la territorialidad (Arts. 1º C.P.P. y 6º. C.P.), en razón del cual, la ley penal sólo rige en Chile y en su territorio afecta a todos los habitantes, sean chilenos o extranjeros. Sin embargo, también hemos visto que existe una importante excepción, contemplada en el Art.6o. C.O.T. y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden conocer de ciertos delitos cometidos en el extranjero. A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: "De los delitos a que se refiere el artículo sexto conocerán los tribunales de Santiago". Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, se determinó que corresponde conocer de estos asuntos al juez de letras en lo criminal que esté de turno en el mes en que se inicie el procedimiento. En el nuevo sistema procesal penal se mantiene esta regla, debiendo entenderse que ellos serán de competencia del juzgado de garantía de Santiago, sin que sea pertinente aplicar la regla del turno, por existir un solo órgano jurisdiccional en el nuevo sistema procesal penal, pero con pluralidad de jueces. Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº12.927 sobre Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar mensualmente. En el nuevo sistema procesal penal esta norma no tiene aplicación, dado que debemos entenderla orgánicamente derogada al corresponderle dirigir la investigación al Ministerio Público. PRIVADO 4. LA ACUMULACION DE AUTOS EN MATERIA PENAL.En variadas oportunidades nos podemos encontrar con que una misma persona haya cometido o sea inculpado de más de un delito. Esta circunstancia genera la segunda excepción al principio de que un delito debe ser investigado en un sumario. En efecto, de acuerdo al Art.77 C.P.P., "cada crimen o simple delito de que conozca un tribunal será materia de un sumario.

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Sin embargo, se comprenderán en un solo sumario: 1º

Los delitos conexos; y

2º Los diversos crímenes, simples delitos y faltas que se imputaren a un solo procesado, ya sea al iniciarse la causa o durante el progreso de ésta". La institución por la que se tiende a que exista un solo tribunal y un solo procedimiento en que se conozca de una pluralidad de delitos unidos por la unidad del sujeto infractor, se conoce con el nombre de acumulación de autos penales. Señala el Art.160, inc.1º C.O.T., en una redacción que consagra una excepción a la regla general de la competencia de la radicación, que "el culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ella figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados". Una segunda disposición referente a la acumulación de autos y que se vincula, como veremos más adelante, a una verdadera prórroga legal de competencia, señala que "si un mismo reo tuviere procesos pendientes por faltas y por crímenes o simples delitos, el juez de letras será el solo competente para conocer de todos ellos" (Art.161 C.O.T.). En el Art.161 C.O.T., el legislador autoriza al juez letrado a absorber la competencia de los jugados de policía local, juzgados que conocen de la generalidad de las contravenciones, al establecer que "si un mismo reo tuviere procesos pendientes por faltas y crímenes o simples delitos, el juez de letras será el sólo competente para conocer de todos ellos". Empero, existen otras circunstancias en que, no obstante encontrarse presentes los requisitos para mantener los autos acumulados, debe decretarse la desacumulación de los mismos. Ello ocurre, fundamentalmente, cuando alguno de los asuntos acumulados se encuentra en un estado más avanzado que los demás, cuando existen tramitaciones especiales o cuando se trate de procedimientos con términos o plazos particulares. Al respecto, prescribe el Art.160, inc.2º C.O.T. que "sin perjuicio de la regla anterior, el juez podrá ordenar por medio de un auto motivado la desacumulación de los procesos o su substanciación por cuerda separada, cuando éstos tengan una tramitación diferente o plazos especiales para su tramitación, o la acumulación determine un grave retardo en la substanciación de las causas. Los procesos separados seguirán tramitándose ante el mismo juez a quien correspondía conocer de ellos acumulados y al fallarlos deberá considerar las sentencias que hayan sido dictadas con anterioridad en estos procesos. Si procediere unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia. Con todo, este último fallo no tomará en consideración las sentencias anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal". ¿Qué tribunal es el competente para conocer de los asuntos acumulados y de la desacumulación? Será competente para conocer de los procesos acumulados el tribunal que, de acuerdo a las reglas contempladas para los delitos conexos y los inconexos, deba conocer del asunto al cual se acumulan los demás. El tribunal que inicialmente conoció de un delito o de varios delitos sigue siendo competente para conocer y fallar los demás delitos que pudieran cometerse. Se puede afirmar que los procesos más nuevos se acumulan a los más antiguos. Finalmente, en el Art.160, inc.3o. C.O.T. se establece la posibilidad de desacumular temporalmente un expediente. Señala el precepto citado que, "cuando, siendo procedente la desacumulación, en alguno de los sumarios se investigue un delito cometido en otro territorio jurisdiccional, el juez podrá reenviar ese sumario al juez del territorio jurisdiccional donde se cometió el

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delito, encargándole la práctica de todas las diligencias determinadas de instrucción que puedan realizarse en aquel lugar y las que aparezcan en el curso de su indagación. El exhortante sólo dejará una relación sucinta del hecho investigado y de los datos necesarios para llevar a cabo las diligencias que haya de practicar. La tramitación de estos exhortos tendrá siempre carácter urgente". En el nuevo sistema procesal penal, estas normas se encuentran derogadas, por recibir aplicación el artículo 159 ya analizado.

5. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA VINCULADAS A LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL Y A LA EVENTUAL INCIDENCIA QUE EN ELLA PUEDE TENER EL FUERO. El legislador procesal orgánico, aplicando en cierto sentido la regla general de la extensión, señala categóricamente que en materia de competencia la calidad de autor de un hecho, trae como consecuencia que los cómplices y encubridores también sean juzgados por ese mismo tribunal. En efecto, de acuerdo al Art.168, inc.1º C.O.T, "el tribunal competente para juzgar al autor de un delito lo es también para juzgar a los cómplices y encubridores del mismo delito". Esta norma se encuentra derogada en el nuevo sistema procesal penal, pero entendemos que ella recibe plena aplicación por tratarse de la investigación y juzgamiento de un mismo hecho en el cual pueden participar varias personas. Sin embargo, esta competencia se ve alterada cuando aparecen personas aforadas: "Si siendo muchos los autores de un delito o de varios delitos conexos, hubiere entre ellos individuos aforados y otros que no lo sean, el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero, deberá juzgar a los demás autores y a los cómplices y encubridores" (Art.168, inc.2º C.O.T.). La circunstancia de ser uno de muchos autores una persona aforada altera la regla de competencia en función del fuero, pero no altera la regla del inciso primero, porque la circunstancia de un autor acarrea que los demás autores, los cómplices y los encubridores sean juzgados por el mismo tribunal que juzga al aforado. Si los cómplices o los encubridores gozan de fuero, la regla de competencia no se ve alterada, ya que lo que determina la variación es la circunstancia procesal del autor. En el nuevo sistema procesal penal, esta norma se deroga, por cuanto no se contemplan normas relativas al fuero para modificar las reglas de la competencia como tampoco se contempla la existencia de delitos conexos. En seguida, el legislador pasa a ocuparse de delitos en que no sólo intervienen civiles sino que también individuos naturalmente sometidos a los tribunales militares. Prescribe al efecto el Art.169 C.O.T. que "si siendo muchos los responsables de un delito o de varios delitos conexos, hubiere entre ellos individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estén, el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero juzgará también a todos los demás". La redacción del precepto es más amplia, ya que no habla de "autores" sino que de "responsables", y en un delito no sólo es responsable el autor, sino que también el cómplice y el encubridor. En consecuencia, se puede llegar a la conclusión que, atendida la redacción del precepto, el juez militar será competente para conocer del hecho en que aparezcan civiles involucrados cuando, al menos, el encubridor se encuentre sujeto a la competencia de tribunales militares. En el artículo transcrito, la voz "fuero" no está tomada en el sentido de regla de competencia sino que en el de persona sujeta a los tribunales militares. Tratándose de delitos inconexos, señala el Art.170 C.O.T. que "cuando se hubiere cometido por un mismo agente delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean conexos, el tribunal

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militar será competente para conocer de los primeros y el tribunal ordinario de los segundos. Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia o dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado, tendrán preferencia las requeridas por el tribunal militar. Los tribunales deberán remitirse recíprocamente copias de los autos de procesamiento y de los fallos que se dictaren en sus respectivas causas, las que deberán agregarse a los autos. El tribunal que dictare el último fallo no podrá considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que de estar acumulados los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. El reo podrá solicitar dentro del plazo de un año, a contar del último fallo, al tribunal superior común la unificación de las penas cuando ello lo beneficiare". En el nuevo sistema procesal penal se deroga esta regla, por cuanto ella es innecesaria dado que su aplicación nos remite a la regla general, ya que los delitos de carácter militar son conocidos por los tribunales militares y los de naturaleza civil por la justicia ordinaria. 6.

EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD.

Hemos visto con anterioridad que los tribunales sólo pueden ejercer su ministerio en un radio territorial determinado, pasado el cual dejan, de inmediato, de ser competentes. Existen, empero, algunas excepciones, una de las cuales se encuentra contemplada en el Art.170 bis C.O.T., en cuya virtud, "el juez que conozca de un proceso por delitos cometidos en diversas comunas o de delitos cuyos actos de ejecución se realizaron en varias comunas, podrá practicar directamente actuaciones judiciales en cualquiera de ellas. En este caso deberá designar un secretario ad-hoc que autorice sus diligencias. El funcionario que subrogue al juez podrá actuar, en casos urgentes, aun en la misma causa que motiva la ausencia del titular". En el nuevo sistema procesal penal, esta norma se deroga, teniendo aplicación lo dispuesto en el artículo 157 del C.O.T.

TÍTULO IV LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. SANCION. FORMA DE HACERLA VALER. PARALELO ENTRE LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA. LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y SU SANCIÓN. De acuerdo a lo establecido en el art.73 de la C.Pol, los tribunales son los órganos establecidos por la ley para ejercer la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. La organización y atribuciones de los tribunales debe ser establecida mediante la dictación de una ley orgánica constitucional de acuerdo a lo previsto en el artículo 74 de la C.Pol.Hasta la fecha no se ha dictado en forma orgánica una ley orgánica constitucional que regule la organización y atribuciones de los tribunales, por lo que debemos entender que permanece plenamente

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vigente con ese rango en todo aquello que no se oponga a la Constitución las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales que se refieren a esa materia de acuerdo a lo previsto en el articulo 5 transitorio de la C.Pol..La jurisdicción es una de las funciones básicas, conjuntamente con la legislativa y ejecutiva que debe desarrollar el Estado para cumplir con sus fines. El artículo 7 de la C.P.E establece que " los órganos del Estado actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que señale la ley.-" Por otra parte, el artículo 19 No 7 de la C.Pol establece que " la Constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento." En consecuencia, el constituyente se ha encargado expresamente de establecer que los tribunales son los órganos públicos encargados de ejercer la función jurisdiccional, debiendo actuar para ello dentro de las atribuciones que la ley confiere. La esfera, medida o grado en la que cada órgano jurisdiccional puede ejercer sus atribuciones se encuentran establecidas por las reglas de la competencia conforme a los establecido en los artículos 108 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Si un tribunal actúa fuera de las atribuciones que la ley le ha establecido, todo lo actuado ante el adolecerá de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la C.Pol..En nuestro derecho procesal no se contemplan causales específicas para declarar la nulidad procesal , sino que ella debe ser declarada en todos los casos en que se infrinjan las normas que se han establecido para la actuación de un órgano publico, ya sea en lo que diga relación son su competencia o el procedimiento. La nulidad procesal puede obedecer a infracciones respecto de leyes de orden público, en cuyo caso ella debe ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte; o de orden privado, en cuyo caso ella sólo puede ser declarada a petición de parte. Además la nulidad procesal sólo puede ser invocada en las oportunidades que el legislador contempla dentro del proceso en el cual se hubiere cometido el vicio, no siendo posible que se pueda iniciar un nuevo juicio con posterioridad para obtener la declaración de nulidad de lo actuado en un juicio anterior. Al efecto, en el mensaje del C.P.C. se establece perentoriamente que "se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria para invalidar sentencias". En consecuencia, una vez que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada y hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada se genera la máxima preclusión, extinguiéndose todo medio para los efectos de impugnar la resolución con motivo de cualquier vicio que se hubiere cometido en el proceso, a menos que

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excepcionalmente sea procedente la interposición del recurso de revisión por las causales y en los plazos que el legislador establece. Tratándose de la infracción de las reglas de la incompetencia absoluta no cabe duda que estamos en presencia de una infracción de una ley de orden público, y su trascendencia es de tal envergadura que el tribunal no sólo ha establecido la facultad del tribunal para declararla de oficio, sino que además excepcionalmente y como único caso la ha excluido del plazo preclusivo para que se alegue por la vía de un incidente de nulidad dentro del proceso en que se cometió el vicio en el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C.En cambio, las leyes de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles son de orden privado, puesto que ellas son renunciables por las partes a través de la prórroga de la competencia. La infracción a las reglas de la competencia relativa en esta materias da lugar a una nulidad procesal de orden privado, la que se caracteriza por no poder ser declarada de oficio por el tribunal y ser susceptible de sanearse y de renunciarse por las partes. FORMAS DE HACER VALER LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. De acuerdo a lo señalado precedentemente, ha quedado claramente demostrado que la sanción a la infracción de las reglas de la competencia absoluta y relativa es la nulidad procesal. El legislador ha establecido diversas formas comunes de hacer valer la nulidad procesal por infracción a las reglas de la competencia absoluta y relativa, las que en algunos casos presentan ciertas particularidades tratándose de las que dicen relación con la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos atendiendo su orden privado respecto de las demás que revisten el carácter de orden público, diferencias a las cuales nos vamos a referir expresamente en las materias que ellas concurran. Las vías que el legislador ha contemplado para hacer valer la nulidad procesal son las siguientes: 2.1.

De oficio por el tribunal.

Los artículos 84 inciso final del C.P.C. y 72 del C.P.P. establecen que el tribunal puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. En el artículo 163 del N.C.P.P. se contempla la facultad del tribunal para declarar la nulidad con carácter mas limitado, pero dentro de la cual debemos considerar comprendida la declaración de nulidad por incompetencia del tribunal. Por otra parte, el artículo 83 del C.P.C., aplicable en el proceso penal de acuerdo a lo previsto en el art.68 del C.P.P., establece que la nulidad procesal podrá ser declarada de oficio por el tribunal. Además, el inciso segundo del artículo 102 del C.P.P., establece que el tribunal ante el cual se presenta la querella si se cree incompetente, lo declarará así; y el querellante podrá ocurrir ante el tribunal a quien corresponda el conocimiento del negocio.........".- En el nuevo sistema procesal penal no se regula esta situación en el artículo 117 del N.C.P.P. Finalmente, a propósito del recurso de casación en la forma se establece que si un tribunal superior jerárquico se encuentre conociendo de una causa por vía de casación, apelación, consulta o alguna incidencia puede proceder a casar de oficio una sentencia si aparece de manifiesto de los antecedentes una causal que hace procedente el recurso de casación en la forma, dentro de las cuales se encuentra la incompetencia del tribunal.(art.776 del C.P.C., aplicable también en el procedimiento penal en virtud de lo establecido en el artículo 535 del C.P.P).Tratándose de la incompetencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, ella no puede ser declarada de oficio por el tribunal, puesto que se trata de aquellas nulidades de orden privado que sólo pueden ser invocadas por las partes.

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Además, no es posible que el tribunal declare de oficio su incompetencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, puesto que el legislador contempla la disponibilidad de esas normas por las partes, la que en caso de la prórroga tácita de la competencia ellas operan luego de iniciado el proceso. Si el tribunal pudiera declarar de oficio su incompetencia relativa en los asuntos judiciales contenciosos a la presentación de la demanda no sería posible que operara la prórroga tácita que contempla el legislador. 2.2.

Por vía incidental.

La posibilidad de alegar la incompetencia del tribunal a través de la promoción de un incidente se puede verificar a través de la declinatoria de competencia, la inhibitoria de competencia, el incidente de nulidad procesal y el incidente de nulidad en la segunda instancia. 2.2.a. La declinatoria de competencia. El artículo 101 del C.P.C. establece que podrán las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o declinatoria. Estas dos vías para alegar la incompetencia del tribunal son incompatibles entre sí, puesto que "las que hayan optado por uno de estos medios no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente." La declinatoria de competencia es aquella incidencia que se propone ante el tribunal que se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido , indicándole cual es el que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento. Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes."(Art.111 del C.P.C.).En el juicio ordinario civil, la forma de hacer valer la declinatoria de competencia es a través de la excepción dilatoria contemplada en el No 1 del artículo 303 del C.P.C., esto es, "la incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda". La sola aceptación de la excepción de incompetencia del tribunal importa la abstención de este de seguir conociendo del asunto de acuerdo a lo prescrito en el artículo 306 del C.P.C.Si no se hace valer la declinatoria de competencia como excepción dilatoria , ella puede hacerse valer con posterioridad por la vía de un incidente de nulidad procesal de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 305 del C.P.C..No obstante, esta facultad sólo existe tratándose de la infracción de las normas de la competencia absoluta y no de la normas que rigen la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, puesto que si el demandado comparece al proceso sin hacerla valer prorrogará tácitamente la competencia. El demandante nunca podrá alegar la incompetencia relativa del tribunal, puesto que este prórroga tácitamente la competencia por concurrir a presentar la demanda ante un tribunal que no es el naturalmente competente. En el procedimiento penal, la declinatoria de competencia por infracción de las reglas de la competencia absoluta y relativa se puede alegar como una excepción de previo y especial pronunciamiento de acuerdo a lo previsto en el No 1 del artículo 433 del C.P.P..y 264 letra a) del N.C.P.P.Dicha excepción se puede hacer valer durante el Sumario Criminal, pero en tal caso se tramita como un incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, tramitándose en cuaderno separado sin suspender la investigación.(Arts 405 y 445 del C.P.P.). en el nuevo procedimiento

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penal se contempla que se hagan valer para ser resueltas en la audiencia de preparación del juicio oral por el juez de garantía. Además, dicha excepción se puede hacer en el Plenario Criminal por el acusado en lo principal del escrito de contestación a la acusación, la que se efectúa en forma subsidiaria, tramitándose como incidente de previo y especial pronunciamiento en el cuaderno principal y suspendiéndose el curso del procedimiento hasta su resolución.( Art.434 y 439 el C.P.P.).-En el nuevo procedimiento penal no es procedente hacer valer la excepción de incompetencia en el juicio oral .Art. 265 NCPP. El acogimiento de la excepción de declinatoria de competencia se encuentra regulado en los artículos 48 y 440 del C.P.P..- El primero de esos preceptos establece que "todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren incompetentes serán válidas sin necesidad de que se ratifiquen ante el juez que fue declarado competente." Este criterio se ratifica en el mencionado art.440 al señalarnos que "si alguna de las excepciones opuestas fuere la de declinatoria de jurisdicción (competencia) o la de litis pendencia, el juez la resolverá antes de las demás. Cuando considere procedente alguna de estas y la litis anterior no pendiere ante él, mandará remitir los autos al juez que considere competente, absteniéndose de resolver sobre las otras excepciones.".2.2.b. La inhibitoria de competencia. La inhibitoria de competencia es aquel incidente especial que se promueve ante el tribunal que se cree competente y que no está conociendo del asunto pidiéndole que se dirija al tribunal, que es incompetente pero que esta conociendo del negocio, para que se inhiba y le remita los autos.(art.102 del C.P.C.) El tribunal ante el cual se presenta la solicitud debe analizar los antecedentes y pronunciarse acerca de su competencia. Si estima que la solicitud es procedente, le solicitará al tribunal que está conociendo del asunto que se inhiba de seguir conociendo de él y le remita el proceso. Requerido el tribunal que esta conociendo del asunto deberá oír a la parte que ante él litiga, y con lo que ella exponga o en su rebeldía, procederá a acceder a la inhibición o negar lugar a ella. Si se niega se generará una contienda positiva de competencia. Si acepta la inhibitoria, remitirá los autos al tribunal requirente, resolviéndose con ello la cuestión de competencia. 2.2.c. El incidente de nulidad procesal. La tramitación de un proceso por parte de un tribunal incompetente es un vicio que da lugar a la nulidad procesal, pudiéndose hacer ella valer de acuerdo a lo previsto en los artículos 83 y 85 del C.P.C.Para hacer valer el incidente de nulidad procesal no existe un plazo para promoverlo de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C..- No obstante, deberán concurrir para promover el incidente de nulidad por incompetencia del tribunal los siguientes requisitos: Que exista un juicio pendiente; que el proceso se trámite ante un tribunal absolutamente incompetente y que el juicio se encuentre pendiente. 2.2.d. Como incidente de nulidad procesal en segunda instancia. El inciso segundo del artículo 305 del C.P.C. establece en su inciso final que "las excepciones de incompetencia y litispendencia pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente. 3.- El recurso de casación en la forma.

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El recurso de casación en la forma es aquel que persigue invalidar una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación, por emanar ella de un procedimiento viciado o no haberse cumplido con los requisitos legales en su dictación. Una de las causales que permite interponer el recurso de casación en la forma es la incompetencia del tribunal de acuerdo a lo establecido en los artículos 768 No 1 del C.P.C. y 541 No 6 del C.P.P.Para los efectos de poder deducir el recurso de casación en la forma es menester que el recurso se hubiera previamente preparado, esto es, que en la especie se hubiere alegado previamente por todos los medios que establece la ley y oportunamente el vicio de incompetencia del tribunal. Si el vicio de casación en la forma no hubiere sido reclamado con anterioridad en el procedimiento el recurso de casación en la forma deberá ser declarado improcedente. El recurso de casación en el fondo nunca podrá ser interpuesto en contra de una sentencia con motivo del vicio de incompetencia del tribunal, puesto que las normas que regulan la competencia tienen el carácter de ordenatoria litis y su infracción no puede ser reclamada a través de este recurso. Además constituyen medios indirectos de reclamar respecto de la incompetencia del tribunal el recurso de apelación y el recurso de queja, los cuales se pueden interponer con motivo de la dictación de las resoluciones que erróneamente no hubieren acogido un incidente en el cual se hace valer fundadamente el incidente de incompetencia del tribunal. En el nuevo sistema procesal penal, la incompetencia del tribunal que pronuncia la sentencia definitiva es una causal para deducir el recurso de nulidad en su contra.( Art. 374 letra a) 3.-

PARALELO ENTRE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA.

De acuerdo al estudio que hemos realizado respecto de la jurisdicción y competencia es posible efectuar entre ellas el siguiente paralelo:

JURISDICCIÓN

COMPETENCIA

Poder deber del Estado para la resolución de litigios (Art. 73 C.P.E. y 1 del C.O.T).

Grado, esfera o medida para el ejercicio de la jurisdicción (Art. 108 C.O.T.).

No admite calificaciones.

Admite múltiples clasificaciones.

No es delegable por los tribunales.

Es delegable, pero sólo parcialmente a través de los exhortos.

No es prorrogable.

Es prorrogable respecto del elemento territorio, en los asuntos contenciosos civiles, en primera instancia y entre tribunales ordinarios.

Un juez puede tener jurisdicción y carecer de competencia.

Un juez no puede tener competencia y carecer de jurisdicción.

Su falta genera la inexistencia procesal.

Su falta genera la nulidad procesal.

Según la jurisprudencia puede ser alegada como excepción perentoria.

Por vía de declinatoria se alega como excepción dilatoria.

La falta de jurisdicción no se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose sólo una cosa juzgada aparente.

La falta de competencia se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose la cosa juzgada formal y real.

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La falta de jurisdicción no se puede impugnar por el recurso de casación en la forma, puesto que este supone juicio existente, aunque con defectos formales.

La falta de competencia puede impugnarse por la casación en la forma, existiendo una causal específica de procedencia.

De aceptarse la tesis de poderse hacer valer como perentoria, procedería el recurso de casación en el fondo contra fallo segunda instancia.

Nunca procede el recurso de casación en el fondo, por ser las leyes que regulan la competencia ordenatoria y no decisoria litis.

La sentencia dictada con falta de jurisdicción da lugar a la excepción del Nº 7 del art. 464 del C.P.C.

La sentencia dictada con falta de competencia no da lugar a la excepción mencionada.

TITULO V.LAS REGLAS DE DISTRIBUCION DE CAUSAS. 1.

NATURALEZA E IMPORTANCIA.-

Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a determinar el tribunal que va a conocer del asunto. Si de la aplicación de esas reglas hemos llegado a establecer que dentro del territorio jurisdiccional existe un sólo tribunal de la misma jerarquía para conocer del asunto no existirá inconveniente alguno, y podremos deducir derechamente la demanda en materia civil y la denuncia o querella en materia penal directamente ante él. Sería el caso por ejemplo, si determinamos que es competente para conocer del asunto un juez de letras de la Comuna de Buin de la Región Metropolitana, de la comuna de Quilpue, Villa Alemana, Casablanca, La Ligua, Petorca, Putaendo, Calera, Limache o Isla de Pascua en la Quinta Región, etc, lugares en los cuales sólo existe un juez de letras. Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una comuna o agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente, todos igualmente competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la Comuna de Santiago en que existen 30 jueces de letras en lo civil y 36 jueces de letras en lo criminal. Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos tribunales va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las reglas anteriores, todos son competentes. A esta situación se van a referir las reglas de distribución de causas y del turno, reglas que nos indicarán cuál es el tribunal preciso de los competentes en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa que va a conocer del asunto. Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes. De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia en la actualidad, podemos señalar que las reglas de distribución de causas no son reglas de la competencia relativa, sino que sólo medidas de orden establecidas en virtud de facultades económicas destinadas a producir una adecuada distribución del trabajo. Se ha fallado que "la distribución de las causas entre los varios jueces de un mismo departamento (hoy, comunas o agrupación de comunas) de igual jerarquía, a que se

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refiere el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, no constituye una regla de competencia, sino que una medida legal de orden puramente económico, cuya naturaleza no permite sustentar en ella la incompetencia del tribunal y, por ende, debe rechazarse la excepción dilatoria fundada en ella" (R.D. y J. Tomo LXXIX N50 Nº2. 1982. Segunda Parte. Sección Segunda. Pág. 35. ). No obstante, estas reglas de distribución de causas son de orden público, no pudiendo ser modificadas por la voluntad de las partes, debiendo el tribunal abstenerse de admitir a tramitación las demandas que no las respeten, pudiendo ser sancionado el tribunal que haga caso omiso de ellas en virtud de las facultades disciplinarías. En otras palabras, las reglas de distribución de causas y del turno son simples disposiciones de carácter administrativo tendientes a una mejor distribución del trabajo judicial. El sistema chileno tiene como base a los Arts. 175 y ss. del C.O.T., preceptos que reciben una complementación con otras dos vías que no son propiamente leyes: a) por una parte, están los decretos del Presidente de la República que fijan territorios para cada tribunal. Esta vía es utilizada en los territorios de competencia de los tribunales del crimen de las provincias de Santiago y Chacabuco. b) por otro lado, están los autos acordados, especialmente los de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de Santiago. 2.

REGLAS DE DISTRIBUCION DE CAUSAS EN LOS ASUNTOS CIVILES.

Es necesario, previamente, determinar si los tribunales competentes se encuentran en comunas que son asientos de Corte de Apelaciones o comunas que no lo son. 2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla del turno. Establecen al respecto los incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del C.O.T.: "En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere más de un juez de letras, se dividirá el ejercicio de la jurisdicción, estableciéndose un turno entre todos los jueces, salvo que la ley hubiere cometido a uno de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas. El turno se ejercerá por semanas. Comenzará a desempeñarlo el juez más antiguo, y seguirán desempeñándolo todos los demás por el orden de su antigüedad. Cada juez de letras deberá conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan durante su turno, y seguirá conociendo de ellos hasta su conclusión". 2.2. Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla de distribución de causas. Si en la comuna o agrupación de comunas asiento de Corte de Apelaciones existieren dos o más jueces de letras , se está a la regla de distribución de causas que reglamenta el Art. 176 C.O.T.: "En los lugares de asiento de Corte en que hubiere más de un juez de letras en lo civil, deberá presentarse a la secretaría de la Corte toda demanda o gestión judicial que se iniciare y que deba conocer alguno de dichos jueces, a fin de que se designe el juez a quien corresponda su conocimiento. Esta designación se hará por el presidente del tribunal, previa cuenta dada por el secretario, asignando a cada causa un número de orden, según su naturaleza, y dejando constancia de ella en un libro llevado al efecto que no podrá ser examinado sin orden del tribunal".

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En la Provincia de Santiago de la Región Metropolitana, con fecha 29 de Diciembre de 1989, la I.Corte de Apelaciones de Santiago dictó un Auto Acordado (que aparece en el apéndice de la última edición del C.O.T). exigiendo que las demandas y demás presentaciones que vayan a distribución tengan incorporadas una minuta con los datos que se consignan, permitiéndose con ello una distribución por medios computacionales de las causas entre los diversos jueces de letras civiles de su territorio jurisdiccional. Con ello se ha logrado como se señala en el Auto Acordado mediante el empleo de los adelantos de la informática aumentar la expedición del trámite de la distribución de causas (ahora es automática porque con la sola presentación en la Secretaria se distribuye de inmediato a uno de los juzgados de letras) y lograr una mayor seguridad en el reparto equitativo de las causas entre los diversos juzgados. Existen, empero, algunas excepciones en que se exime de la distribución de causas, pudiendo llevarse directamente el asunto ante un tribunal por la sola disposición de la ley; o bien, ordenándose que determinados asuntos vuelvan a la regla del turno. A la primera situación se refiere el Art.178 C.O.T., precepto que indica los casos en que no se sigue la regla de distribución de causas sino que directamente se recurre para efectuar una presentación ante un tribunal previamente determinado. No será menester, entonces, utilizar nuevamente la regla de distribución de causas toda vez que el asunto se encuentra sometido, de acuerdo a la regla de la radicación, al conocimiento de un tribunal. Señala el precepto citado que no obstante lo dispuesto en el Art. 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado: a)

por medidas prejudiciales;

b)

por medidas preparatorias de la vía ejecutiva;

c)

mediante la notificación previa ordenada por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

d)

todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y

e) aquellas a que dé lugar el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto en la parte final del artículo 114. A la segunda situación, esto es, el regreso a la regla del turno, se refiere el Art. 179 C.O.T.: "No están sujetos a lo dispuesto en el artículo 176 el ejercicio de las facultades que corresponden a los jueces para proceder de oficio en determinados casos, ni el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a resoluciones o decretos de otros juzgados o tribunales, ni los asuntos de jurisdicción voluntaria. La jurisdicción en estos casos será ejercida por el juez letrado de turno, a menos que se trate de negocios derivados del conocimiento que otro juzgado tuviere de un determinado asunto, en cuyo caso la jurisdicción podrá también ser ejercida por éste. Asimismo, en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago el turno para el conocimiento de los asuntos de que trata el presente artículo y demás que leyes especiales dispongan será ejercido simultáneamente por cinco jueces letrados en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 175". En consecuencia, de acuerdo con este precepto legal respecto de los asuntos judiciales no contenciosos siempre debe aplicarse la regla del turno, sin importar si los dos o más jueces de letras sean o no asiento de Corte de Apelaciones.

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En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago de acuerdo con el precepto legal citado existen cinco juzgados de letras civil de turno semanal y se podía acudir con el asunto judicial no contencioso ante cualquiera de ellos .Ello trajo como consecuencia una gran disparidad en los totales de asuntos judiciales no contenciosos entre los diversos juzgados de letras, existiendo en algunos cerca de 1.300 asuntos y en otros asuntos que no sobrepasaban de 100. A fin de solucionar esos problemas de división del trabajo entre los diversos jueces de letras civiles de Santiago para el conocimiento de los asuntos judiciales no contenciosos y demás asuntos no sujetos a la distribución de causas, la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 9 de Diciembre de 1991 dictó un Auto Acordado, que aparece publicado en el Diario Oficial de 23 de Diciembre de 1991, mediante el cual estableció que " a contar del 2 de Marzo de 1992, todas las demandas de asuntos no contenciosos y demás materias propias del turno o no afectas actualmente a distribución, de competencia de los Juzgados de Letras en lo Civil de Santiago, deberán ser ingresadas por los interesados en la Oficina de Distribución de causas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, para su incorporación y registro en los libros respectivos y para su distribución entre los juzgados de turno en la semana de su presentación. En las solicitudes correspondientes a asuntos no contenciosos, deberá anteponerse al texto de la suma del escrito las menciones que se indican en dicho Auto Acordado." En consecuencia, respecto de estos asuntos continúa rigiendo la regla del turno semanal entre los 5 juzgados de letras civil de Santiago, pero para repartir el trabajo entre esos cinco juzgados se aplica la regla de distribución de causas por mandato contenido en el mencionado Auto Acordado de la I.Corte de Apelaciones de Santiago. La tramitación de los exhortos nacionales se rige por la regla del turno.

3. REGLAS DE DISTRIBUCION DE CAUSAS EN LOS ASUNTOS PENALES. A este respecto es menester distinguir entre comunas o agrupaciones de comunas que son asiento de Corte de Apelaciones de las que no lo son. 3.1.

Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.

Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en que comienza el procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.): a) Si el procedimiento penal comienza por querella, se aplica la regla del Art.180, inc.1º C.O.T., que expresa que en estos casos se hacen aplicables las disposiciones relativas a la distribución de causas: "En la misma forma establecida en el artículo 176 se distribuirán los juicios criminales que se inicien por querella en las comunas o agrupaciones de comunas de asiento de Corte de Apelaciones en que hubiere más de un juzgado en lo criminal". b) Si el procedimiento penal comienza por denuncia, se aplica siempre la regla del turno, exista o no Corte de Apelaciones en la comuna o agrupación de comunas respectiva; c) Si el procedimiento penal comienza de oficio por el tribunal a través de un autorequerimiento, si el tribunal se encuentra de turno, a éste corresponderá conocer del asunto. Empero, si el tribunal no está de turno debe, en todo caso, practicar o hacer practicar las denominadas "primeras diligencias del sumario", que ordena efectuar el Art.6o. C.P.P. a todo tribunal que tenga competencia penal.

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d) Si el procedimiento penal comienza a requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo 175 del C.O.T.3.2.

Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.

Si la comuna o agrupación de comunas de los jueces de letras no es asiento de Corte de Apelaciones, se aplica la regla del turno, cualquiera que sea la forma en que el procedimiento sea incoado. En todo caso, "en materia criminal este turno comenzará a las 24 horas del día domingo de cada semana" (Art. 175, inc.3o. C.O.T.). 3.3.

Reglas especiales de distribución de causas.

Existen, empero, algunas reglas especiales de distribución de causas. Entre ellas encontramos las siguientes: a) tratándose de los delitos cometidos en el extranjero y cuyo conocimiento corresponde a los juzgados nacionales en virtud de lo previsto en el Art.6o. C.O.T., es competente para su conocimiento el juez del crimen de Santiago que se encuentre de turno, según lo señala el auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de Enero de 1935; b) tratándose de las comunas o agrupaciones de comunas de las provincias de Santiago y Chacabuco, el Presidente de la República, previo informe de la respectiva Corte de Apelaciones, fija un territorio determinado dentro del que cada juez de letras puede ejercer su ministerio (Art.43, inc.1º C.O.T.); Complementando la disposición anterior, el inciso segundo del Art.180 C.O.T. establece que la regla del turno que consagra el inciso primero y a la que ya nos hemos referido, "no regirá respecto de los jueces del crimen de la Región Metropolitana de Santiago, a los cuales se les asigne un territorio jurisdiccional determinado". En consecuencia, tratándose de los juzgados de letras en lo criminal de las Provincias de Santiago y Chacabuco no reciben aplicación las reglas de distribución de causas y del turno, puesto que debe acudirse a ellos de acuerdo a la distribución geográfica que se efectúa por decreto supremo del Ministerio de Justicia, previo informe de la Corte de Apelaciones, sin importar la forma de iniciación del proceso. c) tratándose de los exhortos nacionales que deban ser cumplidos por los tribunales del crimen de Santiago, no se aplica la regla del turno ni la de distribución de causas sino que la precisa indicación señalada en el acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de Enero de 1975, donde, por ejemplo, se establece que al Segundo Juzgado del Crimen de Santiago corresponde tramitar los exhortos de la Corte de Apelaciones de Antofagasta y los del Primero y Segundo Juzgado de esa ciudad, etc.; y d) finalmente, los exhortos enviados por los tribunales extranjeros son tramitados por el Primer Juzgado del Crimen de la Comuna de Santiago, si son exhortos en materia criminal; si lo son en materia civil, el tribunal competente es el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, y, si lo es en materia de menores, el tribunal competente es el Segundo Juzgado de Menores de Santiago (Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de Octubre de 1982). En el nuevo sistema procesal penal, no cabe aplicar las reglas de distribución de causas porque solo existe un tribunal de garantía y de tribunal de juicio oral en la respectiva comuna. Los asuntos se dividen entre los jueces que conforman el tribunal de garantía y entre las diversas Salas del tribunal oral en lo penal de conformidad al procedimiento objetivo y general que apruebe el comité de Jueces de conformidad a lo previsto en los artículos 15, 17 y 23 letra a ) del C.O.T. TITULO VI.-

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TÍTULO VI.LAS CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA. 1.- GENERALIDADES. Mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa se determina por el legislador cual es el tribunal competente para conocer de un determinado asunto. No obstante, puede suceder que tanto el tribunal ante el cual se acude como las partes que intervienen en el proceso puedan estimar que el órgano jurisdiccional carece de competencia para conocer del conflicto. Se señala que existe una cuestión de competencia cuando una de las partes en el proceso reclama mediante la promoción de un incidente la incompetencia del tribunal para conocer del asunto. En cambio, se dice que nos encontramos ante una contienda de competencia cuando se suscita un conflicto entre dos o más tribunales, en el cual uno de ellos sostiene poseer competencia para conocer de un determinado asunto con exclusión de los otros que están conociendo de él (contienda positiva); o en cual ninguno de los tribunales que se encuentran en conocimiento de los antecedentes estima poseer competencia para conocer de un asunto (contienda negativa)

2.- LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA. La posibilidad de alegar la incompetencia del tribunal a través de la promoción de un incidente especial de cuestión de competencia se puede verificar a través de dos vías: la declinatoria de competencia y de la inhibitoria de competencia .

2.A

LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA.

El artículo 101 del C.P.C. establece que podrán las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o declinatoria. Estas dos vías para alegar la incompetencia del tribunal son incompatibles entre sí, puesto que "las que hayan optado por uno de estos medios no podrán después abandonarlo para recurrir al otro” y “tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente.". De esta manera, utilizada una vía precluye la facultad de hacer valer la otra por operar la modalidad de la preclusión del ejercicio de un acto incompatible. La declinatoria de competencia es aquella incidencia que se propone ante el tribunal que se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cual es el que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento. Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes."(Art.111 del C.P.C.).En el juicio ordinario civil, la forma de hacer valer la declinatoria de competencia es a través de la excepción dilatoria contemplada en el No 1 del artículo 303 del C.P.C., esto es, "la incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda". La sola aceptación de la excepción de incompetencia del tribunal importa la abstención de éste de seguir conociendo del asunto de acuerdo a lo prescrito en el artículo 306 del C.P.C.Si no se hace valer la declinatoria de competencia como excepción dilatoria, ella puede hacerse valer con posterioridad por la vía de un incidente de nulidad procesal de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 305 del C.P.C..-

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No obstante, esta facultad sólo existe tratándose de la infracción de las normas de la competencia absoluta y no de las normas que rigen la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, puesto que si el demandado comparece al proceso sin hacerla valer prorrogará tácitamente la competencia. El demandante nunca podrá alegar la incompetencia relativa del tribunal, puesto que éste prórroga tácitamente la competencia por concurrir a presentar la demanda ante un tribunal que no es el naturalmente competente. En el procedimiento penal, la declinatoria de competencia por infracción de las reglas de la competencia absoluta y relativa se puede alegar como una excepción de previo y especial pronunciamiento de acuerdo a lo previsto en el No 1 del artículo 433 del C.P.P. y 264 letra a) del N.C.P.P.Dicha excepción se puede hacer valer durante el Sumario Criminal, pero en tal caso se tramita como un incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, tramitándose en cuaderno separado sin suspender la investigación.(Arts. 405 y 445 del C.P.P.). En el nuevo procedimiento penal se contempla que se hagan valer para ser resueltas en la audiencia de preparación del juicio oral por el juez de garantía. Además, dicha excepción se puede hacer en el Plenario Criminal por el acusado en lo principal del escrito de contestación a la acusación, la que se efectúa en forma subsidiaria, tramitándose como incidente de previo y especial pronunciamiento en el cuaderno principal y suspendiéndose el curso del procedimiento hasta su resolución.( Art.434 y 439 el C.P.P.).- En el nuevo procedimiento penal no es procedente hacer valer la excepción de incompetencia en el juicio oral. Art. 265 NCPP. El acogimiento de la excepción de declinatoria de competencia se encuentra regulado en los artículos 48 y 440 del C.P.P..- El primero de esos preceptos establece que "todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren incompetentes serán válidas sin necesidad de que se ratifiquen ante el juez que fue declarado competente." Este criterio se ratifica en el mencionado art.440 al señalarnos que "si alguna de las excepciones opuestas fuere la de declinatoria de jurisdicción (competencia) o la de litis pendencia, el juez la resolverá antes de las demás. Cuando considere procedente alguna de estas y la litis anterior no pendiere ante él, mandará remitir los autos al juez que considere competente, absteniéndose de resolver sobre las otras excepciones.".-

2.B. LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA. La inhibitoria de competencia es aquel incidente especial que se promueve ante el tribunal que se cree competente y que no está conociendo del asunto pidiéndole que se dirija al tribunal, que es incompetente pero que está conociendo del negocio, para que se inhiba y le remita los autos.(art.102 del C.P.C.) El tribunal ante el cual se presenta la solicitud debe analizar los antecedentes y pronunciarse acerca de su competencia. Si estima que la solicitud es procedente, le solicitará al tribunal que está conociendo del asunto que se inhiba de seguir conociendo de él y le remita el proceso. Requerido el tribunal que esta conociendo del asunto deberá oír a la parte que ante él litiga, y con lo que ella exponga o en su rebeldía, procederá a acceder a la inhibición o negar lugar a ella. Si se niega se generará una contienda positiva de competencia. Si acepta la inhibitoria, remitirá los autos al tribunal requirente, resolviéndose con ello la cuestión de competencia.

2.C.PARALELO ENTRE LA VIA DECLINATORIA E INHIBITORIA. a.- Ambas son incidentes especiales. b.- La inhibitoria se promueve ante el tribunal que se cree competente, pero que no está conociendo del asunto.

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La declinatoria se promueve ante el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se estima incompetente para que conozca de él. c.- La inhibitoria genera un incidente que no es de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio que se anule todo lo obrado ante el tribunal incompetente si con posterioridad ella es acogida. La declinatoria es un incidente de previo y especial pronunciamiento.112 inc. 1º C.P.C. d.- La inhibitoria puede dar lugar a una contienda positiva de competencia La declinatoria no da origen a una contienda de competencia.

3.- LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA. Son los conflictos que se suscitan entre dos o más tribunales cuando estiman que todos ellos tienen competencia para conocer de un determinado asunto (contienda positiva) o que ninguno de ellos posee competencia para conocer de un determinado asunto. (contienda negativa). Lo transcendente desde un punto de vista orgánico es determinar el tribunal encargado de resolver la contienda de competencia, debiendo para tal efecto distinguir las contiendas entre tribunales ordinarios; entre tribunales especiales o entre éstos y los tribunales ordinarios; y entre las autoridades políticas y administrativas con los tribunales de justicia. A.- CONTIENDA ENTRE TRIBUNALES ORDINARIOS. a.1. Tribunales en conflicto tienen superior común: la contienda es resuelta por el tribunal superior común ( P. Ej. 1er y 2º Juzgado Letras Civil de Santiago: Resuelve C. Ap. Stgo). Art. 190 inc1 C.O.T. a.2 Tribunales en conflicto fueren de distinta jerarquía: será competente para resolver la contienda el superior de aquel que tenga jerarquía más alta. Art. 190 inc2C.O.T. a.3. Tribunales en conflicto dependieren de diversos superiores, iguales en jerarquía: será competente para resolver la contienda el que sea superior del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto. Art. 190 inc3 C.O.T. Los jueces árbitros de primera, de segunda o de única instancia tendrán por superior, para estos efectos a la respectiva Corte de Apelaciones. B.- CONTIENDA ENTRE TRIBUNALES ESPECIALES O ENTRE ÉSTOS Y LOS TRIBUNALES ORDINARIOS. b.1.- Entre tribunales especiales o entre éstos y los tribunales ordinarios, dependientes ambos de una misma Corte de Apelaciones: La contienda debe ser resuelta por la Corte de Apelaciones. b.2. Entre tribunales especiales o entre éstos y los tribunales ordinarios, dependientes ambos de diversas Cortes de Apelaciones: La contienda debe ser resuelta por la Corte de Apelaciones que sea superior jerárquico del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto. b.3.- Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolverá la contienda la Corte Suprema. C.- CONTIENDA ENTRE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS CON LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

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c.1 Contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia: Corresponderá resolver la contienda el Tribunal Constitucional. Art. 93 N°12 C.POl. c.2 Contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia: Corresponderá resolver la contienda al Senado. Art. 49 Nº3 de la C. Pol. Todas las contiendas de competencia serán falladas en única instancia. Art. 192 C.O.T.

TITULO VII. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES. A.- INTRODUCCIÓN. La jurisdicción es una función del estado que requiere ser ejercida por un órgano integrado por jueces imparciales. Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial no se daría uno de los presupuestos para que nos encontremos ante el debido proceso. Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y recusaciones. Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme a lo previsto en el art. 194 del C.O.T. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga interés en el conflicto que debe resolver. B.- REGLAMENTACIÓN. Arts 194 y sgtes y 483 y sgtes C.O.T. Art.s 113 y sgtes C.P.C. C.- CONCEPTO. Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña.D.- CAUSALES: Implicancias : art. 195 C.O.T. Recusaciones : 196 C.O.T. E.- MOTIVOS. 1.- Parentesco:

Implicancias 195 Nºs 2,4,6,7 y 9

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Recusaciones : 196 Nºs 1,2,3,,5,6,7,8,11 y 13 2.- Interés

Implicancias 195 Nºs 1,3,5, 6,7 y 9 Recusaciones : 196 Nºs 4,5,12,14,17 y 18

3.- Amistad

Recusación 195 Nº 15

4.- Enemistad

Recusación 195 Nº 16

5.- Emisión de juicio o anticipo juicio sobre cuestión pendiente

Implicancia Art. 195 Nº 8 Recusación 195 Nº 10

Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con competencia criminal, además de las señaladas, las siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y 3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento F.- PARALELO ENTRE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES. Fuentes Extensión Obligación jueces Fundamento Gravedad Modo de operar Disponibilidad Purga Renuncia tácita Infracción Consignación Efectos interposición Competencia Causal casación forma Naturaleza jurídica

IMPLICANCIAS Art. 195 A todos los jueces; funcionarios judiciales y peritos. Art. 199 Presunción falta responsabilidad Mayor Declaración de oficio o voluntad de parte Art.200

RECUSACIONES Art. 196 Idem Art. 199 Idem.

Menor Petición de parte, sin perjuicio tribunal la declare de oficio. Art. 200 Orden público Orden privado No existe Se purga art. 114 C.P.C. No existe Procede si no se alega dentro de 5º día. Art. 125 C.P.C. Delito Prevaricación. Art. No hay delito 224 C.Penal Art. 118 C.P.C. Art. 118 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.C Ante propio afectado. Art. Superior jerárquico Art. 204 203 C.O.T. C.O.T. Basta su concurrencia Debe haber sido alegada 768 Nº 2 C..C. y 541 Nº 7 C.P.P. Incidente especial Idem

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Vía amistosa Apelación

No existe Inapelable, salvo la que pronuncia juez unipersonal desechando la implicancia

Efectos

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Procede 124 C.P.C. Inapelable, salvo la que acepte la recusación amistosa, o declare de oficio inhabilitación por alguna causal de recusación. Art. 205 Integración y subrogación Idem

G.- RECUSACIÓN ABOGADOS INTEGRANTES. 1º.- No se requiere expresar causa. Art. 198 C.O.T. 2º.- Antes del inicio de la audiencia. H.- ABANDONO IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN. De conformidad a lo previsto en el artículo 123 del C.P.C. “ paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado con citación del recusante.” En consecuencia, tratándose de los incidentes de implicancia y recusación, el legislador ha previsto el plazo más breve para sancionar la inactividad del recusante (diez días) con la pérdida la implicancia y recusación que se haya hecho valer. I.- RENOVACIÓN. De conformidad a lo previsto en el artículo 128 del C.P.C. “cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante.”

Marzo, 2009.

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ANEXO I FALLO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL RESPECTO DEL TRATADO DE ROMA “Santiago, ocho de abril de dos mil dos. Vistos: Con fecha 4 de marzo de 2002, fue formulado a este Tribunal un requerimiento por treinta y cinco señores diputados, que representan más de la cuarta parte de esa Corporación, en conformidad al artículo 82, Nº 2º, de la Constitución Política de la República, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta Final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, y sus rectificaciones posteriores. Se solicita se declare la inconstitucionalidad total del mencionado estatuto, por violar las disposiciones constitucionales a que se hace referencia en el cuerpo y conclusión del requerimiento. La nómina de los señores diputados requirentes es la siguiente: Gonzalo Ibáñez Santa María, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Pablo Longueira Montes, Francisco Bartolucci Johnston, Eduardo Díaz del Río, Patricio Melero Abaroa, Luis Monge Sánchez, Julio Dittborn Cordua, Sergio Correa de la Cerda, Gustavo Alessandri Valdés, Pedro Pablo Álvarez-Salamanca Büchi, Rodrigo Álvarez Zenteno, Claudio Alvarado Andrade, Mario Bertolino Rendic, Carlos Caminondo Sáez, Juan Antonio Coloma Correa, Haroldo Fossa Rojas, René Manuel García García, José García Ruminot, Alejandro GarcíaHuidobro Sanfuentes, Rosa González Román, Cristián Leay Morán, Juan Masferrer Pellizzari, Darío Molina Sanhueza, Iván Moreira Barros, Jaime Orpis Bouchón, Osvaldo Palma Flores, Darío Paya Mira, Víctor Pérez Varela, Baldo Prokurica Prokurica, Carlos Recondo Lavanderos, Manuel Rojas Molina, Jorge Ulloa Aguillón, Enrique van Rysselberghe Varela y Alfonso Vargas Lyng. En la introducción del requerimiento, que se refiere al control de constitucionalidad de los tratados internacionales y a la competencia del Tribunal Constitucional, los requirentes señalan que la Constitución no establece para los tratados internacionales expresamente el control preventivo obligatorio de constitucionalidad, pero que, sin perjuicio de lo anterior, la mayoría del Tribunal Constitucional, añaden los requirentes, ha sostenido que si un tratado incluye normas propias de ley orgánica constitucional debe ser sometido a control de constitucionalidad. En la doctrina, sostienen, hay cierto acuerdo en cuanto a la necesidad de este control. Indican que el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que no hay una mayoría única de aprobación de las normas de un tratado si éste contempla disposiciones de distinta naturaleza de aquellas consagradas en el artículo 63 de la Carta Fundamental. Ellas han de aprobarse con la mayoría correspondiente al carácter que tengan, sin perjuicio, según los requirentes, de que el tratado ha de sancionarse o rechazarse como un todo. Los tratados deben someterse a la Constitución Política no sólo en cuanto al procedimiento de aprobación y ratificación, sino que también en lo que dice relación con su contenido. Si alguno de sus preceptos es contrario a la Carta Fundamental, antes de su aprobación, debe procederse a la modificación de esta última. Señalan que, al no estar establecido explícitamente el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de los tratados internacionales en la Constitución Política, vienen en presentar el presente requerimiento.

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Definiendo el concepto de soberanía, los requirentes indican que el Constituyente se refiere a la Nación como un continuo histórico de personas que, por su naturaleza, trasciende las generaciones, siendo la Nación la depositaria de la soberanía, en tanto, el pueblo o las autoridades constitucionales no son sujetos de ella, ya que solamente la ejercen. El poder de que dispone la autoridad ha de estar al servicio de las personas que constituyen la Nación. Esto es lo que señala, a juicio de los requirentes, el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución. Agregan que en virtud de su propia soberanía el Estado puede darse la organización que estime conveniente, que esencialmente son las potestades que dan gobierno a la Nación: dictar las leyes, aplicarlas y conocer las contiendas que se susciten, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. Esta última es la denominada potestad jurisdiccional. El ejercicio de las potestades inherentes a la soberanía no sólo está permitido por la Constitución, sino que exigido por ella. Exponen que en el ejercicio de la soberanía se pueden celebrar acuerdos, pero que éstos no pueden significar la renuncia de potestades esenciales como es la de administrar justicia, sobre todo en materia penal. Los requirentes exponen que, en atención a las graves violaciones a la justicia, a los atropellos a la dignidad humana y a los abusos del poder político durante el siglo XX, los gobiernos de un conjunto de Estados, entre ellos el nuestro, han considerado conveniente la creación de una Corte Penal Internacional para conocer de delitos especialmente indignos que por su gravedad no pueden dejar indiferente a nadie. Se establece en el Estatuto, agregan, que la competencia de la Corte es complementaria de aquella que es propia de los tribunales nacionales, pero en realidad, sostienen, es un tribunal que se sobrepone a éstos, pudiendo por sí y ante sí ordenar las investigaciones que él decida. Por otra parte, plantean que las atribuciones de la Corte están gravemente limitadas por las facultades del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, el cual puede requerir a la Corte que suspenda la investigación o enjuiciamiento que haya iniciado, petición que puede renovarse. De esta manera, exponen los requirentes, el atropello a la soberanía nacional es doble, en primer término por las atribuciones que se otorgan a la propia Corte y, luego, por el derecho a veto que se asigna al Consejo de Seguridad. Reiteran que no se niegan a aprobar tratados que impliquen transferencia de competencias o limitaciones parciales de la soberanía, pero destacan que se requiere en tal sentido previamente de una autorización constitucional que no está contemplada en nuestra Carta Fundamental. Se indica que en el artículo 1º del Estatuto de Roma se crea una Corte de carácter complementario de las jurisdicciones nacionales; sin embargo, su competencia se superpone a la de los tribunales nacionales, pudiendo ser paralela e incluso contradictoria con ella, de manera que puede calificarse como sustitutiva de la competencia de los tribunales de justicia de nuestro país. Después de citar varias disposiciones del Estatuto indican los requirentes que la Corte entra a disponer, en nuestro territorio, del Estatuto de un órgano del Estado, sin que ni su creación ni su acción estén reguladas por la ley. Seguidamente se detallan los preceptos constitucionales violados por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, indicando los requirentes que esta Corte pasa, de hecho, a ser un órgano del Estado que

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la Constitución no contempla, con jurisdicción penal directa sobre las personas de chilenos y chilenas. Se desprende, de lo anterior, que vulnera el artículo 5º, inciso primero, de la Carta Fundamental, que establece que la soberanía se ejerce por las autoridades contempladas en la propia Constitución, carácter que naturalmente no tiene dicha Corte Penal Internacional. Destacan, que ejerce un poder al interior del Estado de Chile sin respetar ninguna norma de nuestro propio ordenamiento jurídico, puesto que queda sujeta a su propio Estatuto. Pasa a llevar, en consecuencia, los artículos 6º, inciso primero, y 7º, incisos primero y segundo, de la Carta Fundamental. Agregan que la situación es tanto más grave cuanto que por decisión unilateral de la propia Corte, los órganos del Estado de Chile establecidos en la Constitución y en la ley pueden encontrarse impedidos de cumplir con sus deberes y de ejercer la soberanía nacional, de acuerdo a lo que dispone el propio artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, todo lo cual equivale a reconocer una soberanía extraña y superior a la del propio Estado. Indican que la aprobación del Tratado significa una enajenación indebida de la soberanía nacional y, en consecuencia, una violación a lo dispuesto en los artículos 5º, inciso primero; 6º, inciso primero, y 7º, incisos primero y segundo, de la Constitución. Exponen que la Corte es inconstitucional porque su creación se propone por medio de un tratado internacional y no de una ley según lo dispone el artículo 73 de nuestra Constitución. Un tratado internacional dista mucho de ser una ley. Entre otras diferencias, destacan que el Congreso Nacional sólo le cabe aprobarlo o no; que respecto de él no caben indicaciones ni tampoco la formación de comisiones mixtas de diputados y senadores para resolver las discrepancias entre ambas Cámaras; y que no es susceptible de derogación por una ley posterior, por cuanto ha de ponérsele término de acuerdo a las disposiciones del mismo tratado. De este modo, para crear una Corte Penal Internacional es necesario modificar la Constitución Política señalando que un tribunal puede ser establecido por la ley o por un tratado internacional. Resulta evidente, en consecuencia, que el Tratado es inconstitucional al intentar establecer un tribunal cuya creación es competencia exclusiva de la ley. En relación a que la Corte es inconstitucional porque carece de la independencia exigida por el artículo 73, inciso primero, de la Constitución, señalan que ese precepto constitucional consagra uno de los aspectos esenciales del principio de separación de poderes: la independencia del Poder Judicial. Sin embargo, el Estatuto de la Corte dispone que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede paralizar la investigación o enjuiciamiento que la Corte haya iniciado, lo que contraviene al principio de independencia de los tribunales que consagra el artículo 73 de la Carta Fundamental. Indican, además, que es inconstitucional porque la Corte puede excusarse de ejercer su autoridad, transgrediendo así lo dispuesto en el artículo 73, inciso segundo, de la Constitución. Señalan que, como se ha indicado, el Consejo de Seguridad puede solicitar a la Corte la suspensión de la investigación o del enjuiciamiento. Además, sostienen que la Corte Penal Internacional infringe la Constitución, porque para el nombramiento de sus jueces las reglas básicas no están comprendidas en ella, indicando al respecto que la Constitución establece en su artículo 75 las normas básicas a que debe ajustarse el nombramiento de los jueces de las diversas clases de tribunales a que se refiere.

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Sin embargo, las normas para el nombramiento de los jueces de la Corte están comprendidas en su propio Estatuto, en el artículo 36, bajo el epígrafe “Condiciones que han de reunir los magistrados, candidaturas y elección de los magistrados”. El Estatuto de la Corte es, en consecuencia, contrario y violatorio, no sólo de los artículos 76 y siguientes de la Constitución, sino que de todo el Capítulo VI de ella. Se indica, además, que el Tratado viola el principio de legalidad que, especialmente en materia penal, establece la Constitución, constituyéndose, la Corte Penal Internacional, en una verdadera comisión especial en contradicción con lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3º, de la Constitución, como antes igualmente lo han indicado. Se reitera que hay claras diferencias entre una ley y un tratado y que resulta evidente que si han de establecerse nuevos tipos penales, éstos han de consagrarse por ley. El artículo 5º, Nº 2º, del Estatuto dispone que la Corte sancionará el crimen de agresión, el cual no se encuentra definido. De este modo, plantean los requirentes, el Tratado viola el artículo 19, Nº 3º, inciso octavo, de la Constitución, al establecer penas para una conducta no descrita en la ley. La Corte Penal Internacional ha de conocer de 4 crímenes muy importantes: genocidio, crímenes de lesa humanidad, guerra y agresión. Respecto de los 3 primeros, los artículos 6º, 7º y 8º del Estatuto de la Corte contemplan una gran cantidad de conductas específicas que los constituyen: 5, 11 y 50, respectivamente. De modo que, en definitiva, el Estatuto constituye un verdadero código penal. De acuerdo con el artículo 60, Nº 3º, de la Constitución, un código de ese carácter sólo puede ser aprobado por ley. En relación a la especial violación del principio nullum crimen sine lege, se indica al respecto que el Estatuto de la Corte lo consagra expresamente. Sin embargo, se hace referencia a principios generales de derecho que no se explicitan y que aun pueden ser contradictorios entre sí -pues derivan de los sistemas jurídicos del mundo-, o a fuentes distintas a la estricta letra de la ley como derecho aplicable en materia penal, lo que transgrede el artículo 19, Nº 3º, incisos séptimo y octavo, de la Constitución. Respecto a la inconstitucionalidad de otras disposiciones del Estatuto, los requirentes exponen, en primer lugar, el indulto y la amnistía. Si sólo a través de una ley pueden disponerse amnistías o indultos generales, sólo a través de una ley pueden dejarse sin efecto, lo que constituye una manifestación de voluntad de un Estado en orden a no llevar adelante una investigación o un enjuiciamiento. Sin embargo, sostienen, una ley de esta naturaleza puede dejarse sin efecto por simple voluntad de la Corte, si considera que los hechos cubiertos por la amnistía o indulto general son de su competencia. Agregan también, que, igualmente, la Corte puede dejar sin efecto una decisión del Presidente de la República concediendo un indulto particular. En relación a las funciones y atribuciones del Fiscal de la Corte Penal Internacional, señalan los requirentes, que contraviene lo dispuesto en el artículo 80 A de la Constitución Política, que entrega, en territorio chileno, la investigación de los hechos constitutivos de delitos en forma exclusiva al Ministerio Público.

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Añaden que, no obstante, es la misma Corte la que resuelve en forma del todo independiente y autónoma cuando le corresponde a su Fiscal iniciar las investigaciones que estime pertinentes pasando así por sobre las atribuciones de la Fiscalía Nacional. Señalan la grave falta al debido proceso, en la relativización de la cosa juzgada, indicando que el artículo 20, del Estatuto, consagra el principio de la “autoridad de cosa juzgada”. Sería la propia Corte la que decide en forma autónoma acerca de la validez de las circunstancias antes indicadas en los casos que se presenten. Y dependiendo de su decisión, puede quedar sin efecto la autoridad de cosa juzgada de sentencias dictadas por tribunales nacionales, incluyendo a la propia Corte Suprema. Indican los requirentes, que el desmantelamiento de las inmunidades establecidas en la Constitución, es otra de las inconstitucionalidades del Tratado. El Estatuto al establecer la no vigencia de las inmunidades de las autoridades propias de un Estado, viene a constituir un evidente atropello a los preceptos de la Constitución Política. Al ser éstas las únicas excepciones que consagra, indican que el Estatuto viola el derecho constitucional de chilenos y chilenas de no encontrarse obligados a declarar bajo juramento en contra de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás personas que, según los casos y circunstancias, establezca la ley, que se contempla en el artículo 19, Nº 7, letra f) de la Constitución, vulnerándose así este precepto. Concluyen los requirentes expresando que las inconstitucionalidades que contiene el Estatuto de la Corte afectan al menos a las siguientes disposiciones constitucionales: Artículos 5º, inciso primero; 6º; 7º; 19, Nº 3º y Nº 7º; 58; 60, Nº 3) y Nº 16); 73; 74; 75; 76; 77; 78; 79; 80 A; 81, y 90. Por esta razón solicitan que se declare contrario a la Constitución el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y sus rectificaciones posteriores. Con fecha 19 de marzo se acogió a tramitación el requerimiento y con esa misma fecha se puso en conocimiento del Presidente de la República, del Senado y de la Cámara de Diputados, como órganos constitucionales interesados. Con fecha 25 de marzo de 2002, el Presidente de la República formula las siguientes observaciones al requerimiento: Expone, respecto del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que es consecuencia de una larga evolución, especialmente después del término de la Segunda Guerra Mundial, para establecer una jurisdicción penal internacional con competencia para conocer de crímenes internacionales, y el Tratado de Roma puede considerarse la culminación de ese proceso. En él los Estados Partes expresan su voluntad de crear una instancia jurisdiccional internacional que termine con la impunidad, pero que sea al mismo tiempo de carácter preventivo, con el propósito de evitar la comisión de nuevos crímenes gravísimos que afecten a la comunidad internacional. La Corte Penal Internacional es la institución adecuada para lograr la finalidad de protección de la persona humana, sin reemplazar la jurisdicción penal interna de los Estados Partes, sino actuando bajo el principio de complementariedad, puesto que la responsabilidad primera corresponde antes que a nadie a los propios Estados. Las características principales de la Corte son las siguientes: es un tribunal; constituye un aparato judicial completo; es un tribunal penal internacional; ha sido creado de acuerdo a las reglas del derecho internacional; es un tribunal autónomo; está dotado de personalidad jurídica internacional; goza de

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privilegios e inmunidades; tiene vocación permanente y ejerce jurisdicción sobre personas y no Estados. En este último sentido, destaca que son únicamente las personas naturales quienes pueden ser objeto de investigación, procesamiento y condena por la Corte Penal Internacional. El Presidente señala que el requerimiento parte del supuesto erróneo de que la jurisdicción de la Corte es la misma que corresponde y que es propia de las jurisdicciones penales internas de los Estados. La Corte no está llamada a complementar la acción de los tribunales nacionales en el ejercicio de su jurisdicción nacional, sino que ella viene a complementar el ejercicio por parte de los Estados miembros de una jurisdicción universal o internacional. Analizando el alcance del principio de complementariedad, señala que el Estatuto de Roma confiere y otorga competencia a las jurisdicciones estatales respecto de los delitos o crímenes sujetos a la jurisdicción universal y que están comprendidos en la órbita de atribuciones de la Corte. Con la creación de la Corte la jurisdicción universal sobre los crímenes comprendidos en el Tratado, quedará depositada en un sistema internacional unitario en el cual se integran, bajo el principio de la complementariedad, las jurisdicciones penales nacionales y la propia Corte. De ello se siguen dos consecuencias para los Estados Partes: por un lado, la atribución de competencia para que una jurisdicción penal interna pueda juzgar preferentemente y de modo exclusivo, los crímenes internacionales sancionados en el Estatuto. Del otro, el deber que asume cada Estado de perseguir dichos crímenes internacionales conforme a las normas del Tratado, lo que explica y legitima la intervención de la Corte en los supuestos de que dicha obligación no sea efectivamente satisfecha por el respectivo Estado. Hace presente que Chile ha suscrito numerosas convenciones que, basándose en el principio de la jurisdicción universal, le facultan u obligan a ejercer su jurisdicción penal respecto de crímenes internacionales fundamentales. En relación al principio de complementariedad en el Tratado de Roma, señala que ello quiere decir que la Corte sólo actuará en aquellos casos en que los sistemas nacionales sean incapaces de llevar adelante sus obligaciones con la justicia de una manera efectiva. En síntesis, destaca que el concepto de complementariedad que acoge el Estatuto supone una competencia compartida entre las jurisdicciones estatales y la Corte Penal Internacional. Una y otra competencia emanan directamente de la ratificación del Tratado y ambas jurisdicciones son complementarias para la satisfacción de un deber internacional colectivo y común a todos los Estados. No obstante, el Tratado opta por conferir preferencia a los Estados que en la forma que indica estén en condiciones de ejercer su jurisdicción penal interna para la sanción de los crímenes de que se trata. Ello es lo que explica que el Estatuto declare que la jurisdicción de la Corte es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales y no a la inversa. No se obliga a un Estado a ceder parte de su jurisdicción nacional, como equivocadamente sostienen los requirentes, porque la actividad complementaria de la Corte Penal Internacional viene a perfeccionar o a completar el ejercicio de la jurisdicción universal que se reconoce a las jurisdicciones estatales y para el que se les otorga competencia. Señala el Presidente que la facultad de juzgar crímenes internacionales fundamentales no es parte de la jurisdicción interna o estatal por lo que no puede, en caso alguno, significar una transferencia o cesión de la soberanía nacional o de la denominada soberanía jurisdiccional. La aprobación y ratificación del Tratado de Roma por Chile cumple el mandato constitucional consagrado en el artículo 1º de la Constitución en el sentido de que el Estado está al servicio de la

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persona humana y se encuentra dentro de las limitaciones impuestas por el artículo 5º de la Carta Fundamental. Agrega el Ejecutivo que la aprobación del Tratado constituye un legítimo ejercicio de la soberanía permitido por la Constitución. Por otra parte, la jurisdicción y competencia que se atribuye a la Corte no forman parte de la soberanía nacional. La potestad de perseguir la responsabilidad penal internacional, en la medida que excede el marco de un Estado individual, no forma parte del contenido de la soberanía nacional interna, por lo que la creación de una jurisdicción penal internacional no constituye, ni podría constituir, una transferencia de la soberanía jurisdiccional, pues ésta sólo comprende la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en asuntos que correspondan al ámbito del respectivo Estado. Por este motivo, el conferir competencia a la Corte para efectuar tal juzgamiento en forma complementaria, no implica una renuncia a potestades esenciales del Estado chileno, porque no estamos en presencia de potestades que éste posea. De modo que, lejos de haber una cesión o renuncia de soberanía jurisdiccional, lo que hay en el Tratado es una ampliación de la competencia de los tribunales nacionales para conocer y sancionar los delitos internacionales a que ésta se refiere. A su vez, la jurisdicción y competencia que se otorgan a la Corte nacen, no por transferencia de potestades propias de la soberanía nacional de los Estados Partes, sino por medio de una directa atribución que éstos efectúan, en virtud de su capacidad como sujetos de derecho internacional, mediante un acto que es propio de la soberanía externa de cada uno de ellos. La aprobación del Estatuto de Roma se ciñe al ordenamiento constitucional, y en este sentido destaca que la Constitución entrega al Presidente la facultad de conducir las relaciones internacionales, y negociar, celebrar y ratificar los Tratados que estime convenientes para los intereses del país, y al Congreso, la de aprobar o rechazar los Tratados que el Presidente de la República le presente. De lo expuesto, concluye el Presidente que no es necesaria una reforma constitucional previa para aprobar y ratificar el Tratado de Roma y que, por el contrario, ello se encuentra permitido desde ya por la Constitución de 1980. El Presidente señala que la Corte es un tribunal internacional al cual sólo se le atribuye competencia en virtud del Tratado de Roma para perseguir la responsabilidad penal internacional por crímenes internacionales fundamentales y, en ese sentido, se le faculta para actuar dentro de nuestro territorio, por lo que resulta improcedente hacerle aplicables las normas contenidas en el Capítulo VI de la Constitución, por cuanto éstas dicen relación sólo con los tribunales nacionales, de los cuales la Corte no formará parte. Dentro de la estructura y organización de nuestros tribunales, la Corte podría ser asimilada a un tribunal especial no integrante del Poder Judicial. Indica que la Corte es un tribunal independiente e imparcial, ya que la existencia de tales características constituye uno de los elementos esenciales para estar en presencia de un racional y justo procedimiento. El Estatuto de Roma protege la independencia de los magistrados estableciendo una serie de normas que aseguran dicha libertad, incluso después de haber cesado en el cargo. La Corte es un órgano autónomo dotado de plena independencia funcional. No depende de ningún organismo nacional o internacional, ni menos aún de Naciones Unidas.

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La intervención del Consejo de Seguridad en el procedimiento, lejos de afectar su independencia funcional, constituye un mecanismo de control necesario y de coordinación. La creación de la Corte se inserta en el complejo sistema internacional de protección del derecho humanitario y de los derechos humanos, donde la actuación de organismos como Naciones Unidas ha sido esencial. La facultad que le otorga el Tratado al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para solicitar la suspensión del procedimiento se encuentra plenamente justificada. La existencia de dos bienes jurídicos de alta trascendencia como son la necesidad, por una parte, de que delitos tan graves sean sancionados y, por otra, el mantenimiento de la paz y la seguridad, deben conciliarse adecuadamente. El fundamento de la atribución en análisis radica, entonces, en la necesidad de evitar que la acción de la Corte pueda afectar la conducción política o los procesos de mediación y de pacificación que esté llevando a cabo el Consejo. En síntesis, la intervención que pueda hacer el Consejo de Seguridad en el procedimiento de la Corte Penal Internacional, en nada obsta a su independencia puesto que tiene suficientes resguardos. Indica seguidamente que los miembros de la Corte son responsables por el ejercicio de sus atribuciones, afirmando que el Estatuto se ha preocupado por establecer un completo régimen de responsabilidad, a fin de velar por el adecuado desempeño y cumplimiento de las atribuciones que le son propias. Expresa que no se afecta la superintendencia de la Corte Suprema, ya que la jurisdicción de la Corte tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad penal internacional. Respecto de los requisitos básicos para el nombramiento y la determinación de la responsabilidad de sus miembros, a que se refieren los requirentes, dicen relación con la organización y funcionamiento de nuestros tribunales nacionales, entre los cuales no se comprende la Corte Penal Internacional. El Presidente expone que el Estatuto de Roma reconoce los principios generales del derecho penal, ya que la Corte se enmarca dentro del ámbito del derecho penal internacional, que tiene por finalidad asignar y sancionar la responsabilidad del individuo en aquellos casos en que se ha cometido un crimen internacional. De esta manera, el Estatuto establece especialmente, según señala el Presidente, los siguientes principios: non bis in idem (artículo 20); nullum crimen sine lege (artículo 22); nulla poena sine lege (artículo 23); irretroactividad de la ley penal (artículos 11 y 24); responsabilidad penal individual (artículo 25); exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte (artículo 26); improcedencia de la excusa del cargo oficial y de las inmunidades (artículo 27); responsabilidad de los jefes y otros superiores (artículo 28); imprescriptibilidad (artículo 29); intencionalidad o dolo (artículo 30); circunstancias eximentes de responsabilidad penal (artículos 31 y 32); límites a la obediencia debida (artículo 33); presunción de inocencia (artículo 66). En relación a la violación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, según expone el Presidente, se establece un orden de prelación en cuanto a la legislación aplicable por la Corte a los casos concretos sometidos a su jurisdicción, lo que supone habilitarla, bajo ciertas circunstancias, para invocar fuentes normativas que se encuentren más allá de los márgenes formales del propio Estatuto. Hace presente que la secuencia lógica que contiene el Estatuto en materia de interpretación y aplicación jurídica encuentra importantes similitudes tanto en las normas internacionales que regulan la interpretación de los tratados, como asimismo en nuestro propio ordenamiento jurídico.

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El Presidente indica que no hay inconstitucionalidad con el delito de agresión y su falta de tipicidad, porque se detalla todo un procedimiento para el establecimiento futuro de su definición, resguardando las diversas posiciones sobre el tema. Respecto de la amnistía y el indulto, luego de analizar estos conceptos, como también la situación de estas instituciones en los principales instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, el Presidente plantea que la aprobación del Estatuto de Roma es incompatible con la dictación de amnistías o indultos respecto de los crímenes de su competencia, lo cual se encuentra perfectamente ajustado a la Constitución Política, puesto que así como el Estado puede otorgar una amnistía o un indulto general, como resulta igualmente legítimo que en una expresión de su propia soberanía, renuncie a esa posibilidad tratándose de crímenes internacionales, lo cual en ningún caso implica una cesión de la soberanía. Dicha renuncia constituye un acto de ejercicio legítimo de la soberanía a través de los procedimientos que la propia Constitución contempla y que le otorgan potestad tanto al Congreso como al Presidente para concluir tratados, sin excluir ninguna materia como susceptible de ser regulada por ellos. Además, es concordante con lo que dispone el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en cuanto establece como limitación al ejercicio de la soberanía el respetar los derechos esenciales propios de la persona humana. El Ejecutivo plantea que la Constitución y la ley orgánica constitucional correspondiente le otorgan al Ministerio Público las funciones de dirección exclusiva de la investigación en materia penal; ejercicio de la acción penal pública en la forma prevista por la ley; dar protección a las víctimas y a los testigos; e impartir órdenes directas a las fuerzas de orden y seguridad durante la investigación. El Estatuto de Roma entrega al Fiscal de la Corte funciones y atribuciones que tienen por objeto corroborar la información sobre crímenes de competencia de la Corte y funciones y atribuciones que dicen relación con la investigación misma a fin de establecer la veracidad de los hechos. Señala al respecto qué debe entenderse bajo el principio de complementariedad, por el cual los Estados Partes tendrán preferencia para investigar y enjuiciar los crímenes sometidos a la jurisdicción de la Corte, aplicándose el deber de cooperación lo que implica que la Corte ha de contar con la ayuda de los Estados Partes. De este modo, la cooperación entre los Estados y la Corte se hace sobre la base de respetar, en lo esencial, los sistemas nacionales; además, actúa a través de ellos. Luego de analizar detenidamente la cosa juzgada aparente, la inexistencia y el fraude procesal, el Presidente señala que el derecho interno chileno contempla causales de excepción similares a las del Estatuto de la Corte. Respecto de las inmunidades, el Presidente señala que el Tratado circunscribe este tema haciendo aplicación del principio de igualdad jurídica, que consagra la regla general de que los preceptos del Estatuto son aplicables por igual a todas las personas, sin distinción que se base en el cargo oficial que un individuo detenta, y además, prevé que las inmunidades y normas de procedimiento especiales que conlleve un determinado cargo oficial, sea con arreglo al derecho interno o internacional, no obstan para que la Corte ejerza sus atribuciones sobre el individuo que lo detenta. El fundamento de la disposición tiene por objeto resguardar los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia y de responsabilidad de las autoridades, también garantizados por la Constitución de 1980.

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Se recuerda que en virtud del principio de complementariedad, son los sistemas penales nacionales los llamados prioritariamente a sancionar los delitos previstos en el Tratado, razón por la cual no se presenta inconveniente para que se invoquen en cada Estado los fueros procesales que establece su propia legislación. Expone el Jefe del Estado que, en materia de autoincriminación, el Tratado respeta la situación del inculpado en los términos previstos por el ordenamiento jurídico chileno que se encuentra absolutamente garantizada por las disposiciones del Estatuto de Roma. Respecto de la situación de los ascendientes, descendientes y cónyuge del inculpado, tampoco se verifica infracción constitucional alguna, puesto que para obtener tal comparecencia, la Corte debe recabar necesariamente la asistencia de los Estados Partes. Concluye el Presidente de la República solicitando tener por informado el requerimiento de autos y en su sentencia declarar la plena concordancia del Estatuto de Roma con la Constitución chilena. Con fecha 26 de marzo se ordenó traer los autos en relación. Con fecha 28 de marzo el Tribunal prorrogó el plazo de diez días que tiene para resolver este requerimiento. Considerando: 1º Que, treinta y cinco señores diputados, que representan más de la cuarta parte de los diputados en ejercicio de la respectiva Corporación, han requerido a este Tribunal para que declare “la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta Final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, y sus rectificaciones posteriores, en su totalidad, por violar diversas disposiciones constitucionales” que son señaladas expresamente en el cuerpo del requerimiento; 2º Que, el Tratado que contiene el Estatuto de Roma y su rectificación, fue firmado por el Gobierno de Chile el 11 de septiembre de 1998 y por iniciativa del Presidente de la República fue enviado a la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo de acuerdo con el artículo 50, Nº 1, de la Constitución Política que establece lo siguiente: “Artículo 50.- Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1º Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.”; 3º Que, conforme lo indicado, la tramitación del Tratado tuvo su origen en la Cámara de Diputados donde fue aprobado por 67 votos a favor y 35 en contra, sin abstenciones; 4º Que, el Tratado sometido a control de este Tribunal fue aprobado por la Cámara de Diputados con el quórum de ley orgánica constitucional; 5º Que, la materia sometida a la decisión de esta Magistratura, es la constitucionalidad de la iniciativa que contiene el proyecto de acuerdo destinado a dar su aprobación al Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional y el contenido de su Estatuto;

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I. CONTENIDO DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. 6º Que, para una mejor decisión del asunto, que se debe resolver, es necesario señalar los aspectos fundamentales del Estatuto de la Corte Penal Internacional; 7º Que, el artículo 34 indica la composición de la Corte Penal, y en el artículo 36, se señalan las normas básicas relativas a los magistrados: “Artículo 34 Órganos de la Corte La Corte estará compuesta de los órganos siguientes: a) La Presidencia; b) Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; c) La Fiscalía; d) La Secretaría.”; 8º Que, el artículo 36 señala las normas básicas relativas a los magistrados: “Artículo 36 Condiciones que han de reunir los magistrados, candidaturas y elección de los magistrados 1. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2, la Corte estará compuesta de 18 magistrados. 2. a) La Presidencia, actuando en nombre de la Corte, podrá proponer que aumente el número de magistrados indicado en el párrafo 1 y señalará las razones por las cuales considera necesario y apropiado ese aumento. El Secretario distribuirá prontamente la propuesta a todos los Estados Partes; b) La propuesta será examinada en una sesión de la Asamblea de los Estados Partes que habrá de convocarse de conformidad con el artículo 112. La propuesta, que deberá ser aprobada en la sesión por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes, entrará en vigor en la fecha en que decida la Asamblea; c) i) Una vez que se haya aprobado una propuesta para aumentar el número de magistrados con arreglo al apartado b), la elección de los nuevos magistrados se llevará a cabo en el siguiente período de sesiones de la Asamblea de los Estados Partes, de conformidad con los párrafos 3 a 8 del presente artículo y con el párrafo 2 del artículo 37; ii) Una vez que se haya aprobado y haya entrado en vigor una propuesta para aumentar el número de magistrados con arreglo a los apartados b) y c) i), la Presidencia podrá en cualquier momento, si el volumen de trabajo de la Corte lo justifica, proponer que se reduzca el número de magistrados, siempre que ese número no sea inferior al indicado en el párrafo 1. La propuesta será examinada de conformidad con el procedimiento establecido en los apartados a) y b). De ser aprobada, el número de

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magistrados se reducirá progresivamente a medida que expiren los mandatos y hasta que se llegue al número debido. 3 a) Los magistrados serán elegidos entre personas de alta consideración moral, imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países; b) Los candidatos a magistrados deberán tener: i) Reconocida competencia en derecho y procedimiento penales y la necesaria experiencia en causas penales en calidad de magistrado, fiscal, abogado u otra función similar; o ii) Reconocida competencia en materias pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos, así como gran experiencia en funciones jurídicas profesionales que tengan relación con la labor judicial de la Corte; c) Los candidatos a magistrado deberán tener un excelente conocimiento y dominio de por lo menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. 4. a) Cualquier Estado Parte en el presente Estatuto podrá proponer candidatos en las elecciones para magistrado de la Corte mediante: i) El procedimiento previsto para proponer candidatos a los más altos cargos judiciales del país; o ii) El procedimiento previsto en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia para proponer candidatos a esa Corte. Las propuestas deberán ir acompañadas de una exposición detallada acerca del grado en que el candidato cumple los requisitos enunciados en el párrafo 3; b) Un Estado Parte podrá proponer un candidato que no tenga necesariamente su nacionalidad, pero que en todo caso sea nacional de un Estado Parte; c) La Asamblea de los Estados Partes podrá decidir que se establezca un comité asesor para las candidaturas. En ese caso, la Asamblea de los Estados Partes determinará la composición y el mandato del comité. 5. A los efectos de la elección se harán dos listas de candidatos: La lista A, con los nombres de los candidatos que reúnan los requisitos enunciados en el apartado b) i) del párrafo 3; y La lista B, con los nombres de los candidatos que reúnan los requisitos enunciados en el apartado b) ii) del párrafo 3. El candidato que reúna los requisitos requeridos para ambas listas podrá elegir en cuál desea figurar. En la primera elección de miembros de la Corte, por lo menos nueve magistrados serán elegidos entre los candidatos de la lista A y por lo menos cinco serán elegidos entre los de la lista B. Las elecciones subsiguientes se organizarán de manera que se mantenga en la Corte una proporción equivalente de magistrados de ambas listas. 6. a) Los magistrados serán elegidos por votación secreta en una sesión de la Asamblea de los Estados Partes convocada con ese fin con arreglo al artículo 112. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 7,

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serán elegidos los 18 candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría de dos tercios de los Estados Partes presentes y votantes; b) En el caso de que en la primera votación no resulte elegido un número suficiente de magistrados, se procederá a nuevas votaciones de conformidad con los procedimientos establecidos en el apartado a) hasta cubrir los puestos restantes. 7. No podrá haber dos magistrados que sean nacionales del mismo Estado. Toda persona que, para ser elegida magistrado, pudiera ser considerada nacional de más de un Estado, será considerada nacional del Estado donde ejerza habitualmente sus derechos civiles y políticos. 8. a) Al seleccionar a los magistrados, los Estados Partes tendrán en cuenta la necesidad de que en la composición de la Corte haya: i) Representación de los principales sistemas jurídicos del mundo; ii) Distribución geográfica equitativa; y iii) Representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres; b) Los Estados Partes tendrán también en cuenta la necesidad de que haya en la Corte magistrados que sean juristas especializados en temas concretos que incluyan, entre otros, la violencia contra las mujeres o los niños. 9. a) Con sujeción a lo dispuesto en el apartado b), los magistrados serán elegidos por un mandato de nueve años y, con sujeción al apartado c) y al párrafo 2 del artículo 37, no podrán ser reelegidos; b) En la primera elección, un tercio de los magistrados elegidos será seleccionado por sorteo para desempeñar un mandato de tres años, un tercio de los magistrados será seleccionado por sorteo para desempeñar un mandato de seis años y el resto desempeñará un mandato de nueve años; c) Un magistrado seleccionado para desempeñar un mandato de tres años de conformidad con el apartado b) podrá ser reelegido por un mandato completo. 10. No obstante lo dispuesto en el párrafo 9, un magistrado asignado a una Sala de Primera Instancia o una Sala de Apelaciones de conformidad con el artículo 39 seguirá en funciones a fin de llevar a término el juicio o la apelación de los que haya comenzado a conocer en esa Sala.”; 9º Que, la competencia de esta Corte Penal Internacional está indicada en el artículo 5º del Estatuto:

“Artículo 5 Crímenes de la competencia de la Corte 1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad;

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c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. 2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.”; 10º Que, por el artículo 13 del Estatuto se establece cuándo la Corte podrá ejercer su competencia respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5º, transcrito en el considerando anterior de esta sentencia: “Artículo 13 Ejercicio de la competencia La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.”; Lo anterior es sin perjuicio de las facultades de la Corte para actuar de oficio, conforme al artículo 19, párrafo 1; 11º Que, el artículo 16 del Estatuto indica cuándo se podrá suspender la investigación o el enjuiciamiento:

“Artículo 16 Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.”; 12º Que, además, el Tratado no admite reservas, como lo señala el artículo 120: “Artículo 120 Reservas No se admitirán reservas al presente Estatuto.”;

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13º Que, la Corte Penal Internacional es un tribunal permanente y ejercerá su jurisdicción sobre personas naturales, en conformidad al artículo 1º del Estatuto: “Artículo 1 La Corte Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (“la Corte”). La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.”; 14º Que, la facultad de ejercer la jurisdicción penal sobre personas naturales se reitera y explicita en el artículo 25 de dicho Estatuto: “Artículo 25 Responsabilidad penal individual 1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales. 2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

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4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.”; 15º Que, su jurisdicción solamente es penal, y de acuerdo al artículo 1º, sería, además, complementaria de las jurisdicciones nacionales. Por las características especiales que presenta, este Tribunal se referirá a ella en acápite aparte; II. OBJETIVO Y CARACTERÍSTICAS DEL TRATADO. 16º Que, del contenido del Tratado aparece que su objetivo es crear un órgano con jurisdicción penal permanente de carácter internacional destinado a hacer efectivas las responsabilidades penales individuales de los autores de determinados y graves delitos contra la humanidad. Cabe destacar que la Corte Penal Internacional estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional y tendría, de acuerdo a su Estatuto, carácter complementario respecto de las jurisdicciones penales nacionales; 17º Que, el objetivo señalado aparece con claridad en el Preámbulo del Estatuto sometido a conocimiento de este Tribunal: “Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”, lo que corrobora el artículo 1º del mismo Tratado, ya transcrito en este fallo; 18º Que, de lo expuesto se desprenden con nitidez las siguientes características de la Corte Penal Internacional, a saber: -Será un tribunal preestablecido y permanente; -Ejercerá su jurisdicción sobre personas naturales; -Su competencia será exclusivamente penal y sobre los crímenes de trascendencia internacional señalados en el artículo 5º del Estatuto, antes transcrito; -Su estatuto contiene los presupuestos orgánicos y funcionales para su desempeño; A lo anterior, cabe agregar, que la Corte Penal Internacional tendrá “facultad de imperio” para hacer ejecutar sus resoluciones, de conformidad con las disposiciones de la Parte Décima de su Estatuto; Como característica final podemos señalar que la Corte Penal Internacional tendrá la personalidad jurídica que indica el artículo 4º del Estatuto; III. NATURALEZA INTERNACIONAL.

JURÍDICA

DE

LA

JURISDICCIÓN

DE

LA

CORTE

PENAL

19º Que, la naturaleza jurídica de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de acuerdo al Preámbulo del Estatuto y al artículo 1º, transcritos en los considerandos 13º y 17º, es penal y complementaria de las jurisdicciones nacionales, pero, a juicio de los requirentes, aparece más bien como paralela o contradictoria a ellas; 20º Que, un estudio del Tratado por el que se establece la Corte Penal Internacional nos lleva a la conclusión de que dicho Estatuto no definió el significado del carácter complementario de la jurisdicción que se crea;

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21º Que, el escrito de observaciones del Presidente de la República, refiriéndose al carácter complementario de la Corte Penal Internacional, dice: “Una de las principales dificultades que presenta esta tarea, que aparentemente no pudo ser sorteada por los requirentes, es que el Estatuto se limita a consagrar el principio de complementariedad y a regular las normas que lo concretizan, omitiendo una definición del mismo.”; 22º Que, junto con reconocer que la complementariedad no ha sido definida, el Presidente de la República, utilizando elementos literales, históricos y sistemáticos busca desentrañar este concepto para llegar a la conclusión de que “el Tratado optó por conferir preferencia a los Estados que, en virtud del principio de la nacionalidad o de la territorialidad, estén en condiciones de ejercer su jurisdicción penal interna para la sanción de dichos crímenes. Ello y no otra cosa, es lo que explica que el Estatuto declare que la jurisdicción de la C.P.I. es complementaria a las jurisdicciones penales nacionales, y no al revés”.; 23º Que, estas observaciones se apartan de la verdadera naturaleza jurídica de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, porque, si bien es cierto que por el carácter complementario que se le atribuye se ha querido disminuir el efecto de las atribuciones que se le otorgan a este Tribunal, no es menos cierto que del examen de distintas disposiciones del Estatuto resulta clara la debilidad de esta característica y afirmación. Del análisis de diversas normas del Estatuto aparece más bien que la naturaleza jurídica de la jurisdicción que ejerce la Corte Penal Internacional es de carácter correctiva y sustitutiva o supletoria, en determinados casos, de las jurisdicciones nacionales; 24º Que, de un estudio de lo sustantivo o esencial de las disposiciones del Estatuto que se transcriben a continuación, resulta evidente que la Corte puede corregir lo resuelto por los tribunales nacionales de los Estados Partes, pudiendo, en consecuencia, decidir en contra de lo obrado por ellos y, en determinadas situaciones, de ausencia real o formal de dichos tribunales nacionales, sustituirlos. Ello aparece claro de las normas que se refieren a las cuestiones de admisibilidad, según lo expresan los siguientes numerales del artículo 17: “Artículo 17 Cuestiones de admisibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20; (…)

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2 A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso: a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5; b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. 3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.”; 25º Que, si se examinan los artículos transcritos, es evidente que por el artículo 17, párrafo 1, a), b) y c), y párrafo 2, a), b) y c), la Corte Penal Internacional puede corregir lo resuelto por los tribunales nacionales y, además, por el mismo artículo, párrafo 3, puede sustituir supletoriamente la jurisdicción nacional, en los casos que en dicho precepto se expresan; 26º Que, debe precisarse, también, que conforme al artículo 19, párrafo 1, y artículo 57, párrafo 2, letra a), del Tratado, quien resuelve sobre la admisibilidad de la jurisdicción de la Corte es la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las normas del Estatuto; 27º Que, lo anterior, es sin perjuicio de la apelación que puede deducirse ante la Sala de Apelación de la misma Corte, de acuerdo a los artículos 19 y 82, párrafo 1, letra a); 28º Que, de un examen exhaustivo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, es evidente que es la propia Corte la que resuelve sobre su competencia para conocer de las materias entregadas a su conocimiento y, como aparece con claridad de las disposiciones transcritas e indicadas del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional ejerce su jurisdicción en algunas materias de su competencia corrigiendo o sustituyendo la de los Estados Partes; 29º Que, de las normas citadas y de lo considerado precedentemente, se concluye que la jurisdicción de la Corte que se crea, no necesariamente complementa a aquella de los tribunales de los Estados Partes, sino que, por el contrario, puede en ciertos casos, previstos expresamente por el Estatuto, llegar a revisar resoluciones ejecutoriadas dictadas por tribunales nacionales de los Estados y sustituirlas; 30º Que, a mayor abundamiento, y en relación con la jurisdicción correctiva, la concordancia de las normas citadas permite concluir que la Corte Penal Internacional actuará cuando los sistemas judiciales estatales, competentes, básicamente en razón del principio clásico de territorialidad, no pudieran o no quisieran hacerlo o, incluso, cuando los procedimientos seguidos no sean considerados genuinos; 31º Que, de todo lo expuesto se desprende que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, al establecer una jurisdicción que puede ser correctiva y sustitutiva de las nacionales, más que complementar a éstas, está prorrogando a una jurisdicción nueva, no contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, la facultad de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile, lo que importa, por ende, una transferencia de soberanía que, por no estar autorizada en nuestra Carta Política, vulnera en su esencia el artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, como luego se verá;

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IV. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ES UN TRIBUNAL SUPRANACIONAL. 32º Que, la Corte Penal Internacional tiene características que permiten calificarla como un tribunal supranacional, en razón de las disposiciones del Estatuto transcritas anteriormente en este fallo aparece en forma indubitable la diferencia entre ambos tipos de tribunales. La Corte Penal Internacional se distingue por ser un tribunal “permanente” que ejerce su jurisdicción sobre personas naturales y, en ciertos casos, por sobre las jurisdicciones penales nacionales a que se encuentran sometidas esas personas que sean procesadas por los delitos que contempla el Estatuto de la Corte; 33º Que, los tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile, como por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, no tienen una supervigilancia correctiva o sustitutiva de las resoluciones de los tribunales nacionales. Como bien dice la profesora Ángela Vivanco en el Informe en Derecho y exposición ante la Cámara de Diputados y sustentándose fundamentalmente en el artículo 17 del Estatuto, antes transcrito: “a) La presunta idea de la acción de la Corte como complementaria a la de los tribunales chilenos se pierde del todo, ya que se superpone totalmente a la actividad de éstos, y aún más, el juzgamiento que ellos puedan hacer previamente de un asunto, no tendrá más mérito que el que en criterio de la Corte éste tenga. b) De esta forma, la Corte se transforma en una instancia de supervigilancia respecto de los tribunales de justicia chilenos, incluida la Corte Suprema, ya que tiene la facultad de examinar sus intenciones y motivaciones al juzgar, cosa que le está expresamente prohibida de hacer tanto al Presidente de la República como al Congreso Nacional de acuerdo al artículo 73 de la Carta. De esta forma, en la materia, la Corte será más soberana que la totalidad de los poderes públicos del país.”; V. LA SOBERANÍA NACIONAL Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. 34º Que, los requirentes sostienen en su presentación que la Corte Penal Internacional tiene facultades jurisdiccionales que se sobreponen a las resoluciones de los tribunales nacionales de los Estados Partes; 35º Que, la naturaleza jurídica de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional atentaría por ello contra el principio de “soberanía nacional” establecido en el artículo 5º, del Capítulo I, de nuestra Constitución Política. Dice este artículo: “Artículo 5º. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”; 36º Que, la disposición transcrita tiene su origen en la Constitución de 1925, que en su artículo 2º decía: “La soberanía reside en la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta Constitución establece.”;

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37º Que, la Constitución de 1980 al establecer el principio de la soberanía nacional, ha aclarado sustancialmente el concepto en relación a la Constitución anterior, por las siguientes razones: a) Porque hizo una clara distinción entre el titular de la soberanía y quien la ejerce (Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesiones Nºs 413 y siguientes). El titular es la Nación y su ejercicio corresponde al pueblo que la realiza a través del plebiscito y de elecciones periódicas y corresponde además a las autoridades que la propia Constitución establece. Cabe destacar que el Constituyente utilizó el vocablo “esta Constitución” al referirse a la posibilidad de que las autoridades ejerzan soberanía de lo que se desprende con claridad que sólo éstas, además del pueblo, son las únicas que pueden ejercerla válidamente. b) Se diferencia también la Constitución actual de la Constitución de 1925, porque establece expresamente un límite al ejercicio de la soberanía, cual es, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Adopta así el texto actual una concepción que significa que la gran garantía de los derechos es la Constitución, pues establece expresamente un límite al ejercicio de la soberanía; 38º Que, la soberanía se ha entendido como el Poder del Estado, o en forma más precisa, como una cualidad de dicho Poder: no admite a otro ni por encima de él ni en concurrencia con él; 39º Que, el concepto de soberanía ha evolucionado con los tiempos de manera que hoy se reconoce que limitan su ejercicio los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, como lo dice expresamente nuestra Carta Fundamental; 40º Que, el Constituyente ha sido claro al referirse a la soberanía. Ha señalado con precisión quién es su titular -la Nación, o sea, aquella agrupación de personas, unidas por vínculos materiales y espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permite diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad. Se comprenden en este concepto, las generaciones pasadas, presentes y futuras. Ha indicado, también, quién ejercita la soberanía: el pueblo y las autoridades que la Constitución establece y ha adoptado una posición acorde con los tiempos actuales, al señalar que cuando se ejercita existe un límite que es el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; 41º Que, las únicas autoridades que pueden ejercitar soberanía son las que la Constitución establece, entre las que destaca el Presidente de la República, el Congreso Nacional y los Tribunales de la Nación. Las funciones y atribuciones que la Constitución entrega a estas autoridades constituyen la forma en que la soberanía se manifiesta y se hace realidad; 42º Que, entre las distintas funciones públicas, entregadas por la Constitución a las autoridades que ella establece, está la función jurisdiccional que viene a ser un aspecto de cómo se ejercita la soberanía nacional; 43º Que, este Tribunal Constitucional ha invocado, y lo hace una vez más, el concepto de jurisdicción en los siguientes términos: el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les

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corresponda intervenir (Colombo Campbell, Juan, “La Jurisdicción en el Derecho Chileno”, Ed. Jurídica de Chile, 1991, pág. 41); 44º Que, nuestra Constitución Política caracteriza la jurisdicción como una función pública emanada de la soberanía, lo que resulta de aplicar los artículos 5º, 6º y 7º de la Constitución, y entrega su ejercicio en forma privativa y excluyente a los tribunales establecidos por ella o la ley, que son “las autoridades que esta Constitución establece”. Así se desprende nítidamente de las disposiciones constitucionales contempladas en los artículos 73, 74, y de los Capítulos VII y VIII, que establecen al Tribunal Constitucional y a la Justicia Electoral, respectivamente. Debe señalarse que, cuando la Constitución habla de “la facultad de conocer”; “la pronta y cumplida administración de justicia”; “Son atribuciones del Tribunal Constitucional”; “El Tribunal conocerá y resolverá”, son todas manifestaciones del ejercicio de la función jurisdiccional o jurisdicción de que se encuentran investidos los tribunales de la República; 45º Que, como la función jurisdiccional es expresión del ejercicio de la soberanía, sólo la pueden cumplir las autoridades que la Constitución establece. El mandato de su artículo 5º, inciso primero, no admite dudas sobre el particular, sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se encuentren dentro o fuera del “Poder Judicial”. De esta manera, a la Corte Penal Internacional el Tratado, precisamente, le otorga jurisdicción para eventualmente conocer de conflictos ocurridos dentro del territorio de la República, y que deberían ser de competencia de algún tribunal nacional. Este específico reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida por una autoridad no establecida por nuestra Carta, entra en frontal colisión con la norma recordada, por lo que hace evidente su inconciliabilidad; 46º Que, los artículos 73 y 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, consagran expresamente a la jurisdicción en el sistema constitucional nacional. La potestad jurisdiccional le permite a los tribunales conocer, resolver y hacer cumplir lo juzgado, excluyendo en el área de los conflictos sometidos a su poder cualquier injerencia de autoridad alguna, nacional o internacional, como se desprende del artículo 73 de la Constitución, en cuanto expresa “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. El deber se consagra en el inciso segundo del artículo 73, de la Carta Fundamental, que contiene la llamada regla de la inexcusabilidad, y que dice: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. Siendo así, en la medida que se incluyan disposiciones de un tratado que complementen o eventualmente corrijan la situación antes descrita, deberán necesariamente incorporarse a nuestro sistema jurídico a través de una reforma a la Constitución; 47º Que, cabe destacar el último artículo mencionado, que en su inciso primero, dice: “Artículo 79. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares de tiempo de guerra.”; 48º Que, conforme con la norma transcrita y a su claro tenor literal, la Corte Penal Internacional debiera ser uno de los tribunales exceptuados de la superintendencia de la Corte Suprema, lo que hace necesaria la adecuación de la referida disposición constitucional;

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49º Que, la jurisdicción contemplada en los artículos 73 y 19, Nº 3, de la Constitución, como ya se ha expresado, le corresponde ejercerla a los tribunales establecidos por la ley, lo cual confirma la aplicación del principio de la territorialidad de la jurisdicción. Así se establece en el texto de los artículos 74 y 19, Nº 3. El primero expresa que: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”. Por su parte los artículos 6º, 7º y 19, Nº 3, en concordancia con el artículo 5º, inciso primero, expresan que la jurisdicción como ejercicio de soberanía se ejecuta por “las autoridades que esta Constitución establece”. Recordemos que los tribunales, incluyendo a esta Magistratura, como órganos del Estado, deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y que éstos sólo actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley; 50º Que, de las disposiciones invocadas, debe concluirse que todo conflicto en cuya solución exista un interés público comprometido queda necesariamente sometido al conocimiento y decisión de los tribunales establecidos por la ley chilena. Por el contrario, si estamos en presencia de derechos disponibles, podrá prorrogarse la competencia entre tribunales nacionales e incluso, como se ha hecho, a tribunales internacionales o de otros países. Las materias cuyo conocimiento se entrega a la Corte Penal Internacional, por su naturaleza, son improrrogables, por lo cual, para que Chile reconozca la jurisdicción de tribunales supranacionales deberá incorporar una nueva preceptiva constitucional a su sistema interno; 51º Que, el poder de un Estado para ejercer jurisdicción sobre los crímenes cometidos en su territorio es un atributo esencial de la soberanía -Hillier, T., Sourcebook on Public International Law, 1998, p. 254-. Sólo podrá hablarse de un Estado soberano cuando se está ante una “afirmación de poder de la supremacía dentro de un determinado territorio concretamente traducido en el ejercicio de las competencias soberanas: legislación, jurisdicción y administración” -Canotilho, “Derecho Constitucional y Teoría de la Constitución”, 1999, p. 1218. También Evans, en The transformation of democracy? Globalisation and territorial democracy, ed McGren, 1997, p. 122, “The fundamental principle of international relations is sovereignty, which includes domestic juridictions” (El principio fundamental de las relaciones internacionales es la soberanía, lo que incluye las jurisdicciones nacionales). El Tribunal creado por el Estatuto, en la categoría a la que se deba adecuar, no se encuentra directa o indirectamente previsto o admitido por el texto constitucional y la esfera jurisdiccional que le es atribuida verá reducir, correlativamente, la dimensión de soberanía constitucional deferida a los tribunales. Con el Estatuto, la competencia soberana que es una jurisdicción constituida resultará necesariamente disminuida, por la transferencia para el Tribunal de una de sus atribuciones. No es admisible que la ley o el Tratado, sin previa credencial constitucional, reduzca la esfera de “competencia soberana”, constitucionalmente conformada, de órganos expresamente representados como “autoridades que la Constitución establece.” (se deja constancia que en lo expuesto en este considerando se sigue la Propuesta de Resolución Nº 41/VIII, de la Comisión de Asuntos Constitucionales, Derechos, Libertades y Garantías a la Asamblea de la República de Portugal, de 6 de diciembre de 2000); 52º Que, cuando el Constituyente quiso delegar el ejercicio de una de las funciones por las que se manifiesta la soberanía, lo dijo expresamente, como es en el caso de la delegación de la función legislativa en el Presidente de la República, autorizada por el artículo 61, de la ley Fundamental:

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“Artículo 61. El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”. Cabe destacar que el Constituyente al permitir la delegación legislativa, reguló en forma cuidadosa y precisa todos los aspectos de ella y tan extraordinaria la consideró que le estableció expresamente un plazo; 53º Que, si bien el concepto de soberanía ha evolucionado y no es absoluto como se le concibió en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia Constitución le ha señalado un límite -los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana-, no es dable pretender que las funciones por las que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser renunciadas, ya sea a través de una delegación o cesión no autorizada por el Constituyente; 54º Que, en las observaciones del Presidente de la República, se sostiene que “La jurisdicción y competencia a la C.P.I. nacen, no por transferencia de potestades propias de la soberanía nacional de los Estados parte, sino por medio de una directa atribución que éstos efectúan, en virtud de su capacidad como sujetos de derecho internacional, mediante un acto que es propio de la soberanía externa de cada uno de ellos.” (pág. 60); 55º Que, esta observación incurre en la imprecisión de dividir la soberanía, una interna y otra externa, sin considerar su esencia, que es la cualidad del Poder del Estado y que, en consecuencia, es única; 56º Que, desde otra perspectiva, el Presidente de la República, en su respuesta, ha entrado a distinguir entre jurisdicción interna y jurisdicción externa o internacional de los tribunales chilenos, sosteniendo que la prohibición de delegar la soberanía jurisdiccional sólo alcanza a la primera. Si bien es lícito hacer la distinción, toda vez que nuestro ordenamiento permite a los órganos nacionales extender su ámbito jurisdiccional a conflictos ocurridos fuera de la República, el doble alcance que puede tener dicha función soberana no permite concluir que sólo respecto de la interna se encuentra vedada su delegación. La jurisdicción es una, única y -salvo para fines meramente didácticos-, conceptualmente indivisible, de manera que el distingo propuesto, a más de artificioso, no permite arribar a la conclusión que una sea delegable y la otra no lo sea. No se divisa otra forma de permitir la propuesta delegación, que una específica reforma constitucional; 57º Que, corolario de lo expuesto en los considerandos precedentes contenidos en los Capítulos III, IV y V de esta sentencia, fuerza es concluir que los artículos 1º; 17, párrafo 1 -letras a), b) y c)-, párrafos 2

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y 3; 19, párrafo 1 y 6; 57, párrafo 2, letra a); 61, párrafo 7; y, 82, párrafo 1, letra a), del Tratado que contiene el Estatuto de Roma, materia de estos autos, vulnera en su esencia el artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, en concordancia con los artículos 6º, 7º y 73 a 79, de la misma; 58º Que, en síntesis, el incorporar a un tribunal de justicia con competencia para resolver conflictos actualmente sometidos a la jurisdicción chilena, e incluirlo entre las “autoridades que esta Constitución establece”, en concordancia con el artículo 74, ya citado, debe necesariamente ser autorizado por el Constituyente. En consecuencia, para que la Corte Penal Internacional sea un tribunal establecido para juzgar delitos cometidos en Chile, debe incorporarse al sistema interno mediante una adecuación constitucional; VI. LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS. 59º Que, por la reforma constitucional de 1989, se modificó el artículo 5º de la Constitución Política, agregando un inciso segundo. Esta disposición dice: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”; 60º Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una controversia respecto a la interpretación que debe darse al inciso segundo del artículo 5º, de la Constitución. La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre derechos humanos tendrían rango constitucional, de manera que podrían modificar disposiciones de la Carta Fundamental. Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea de que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución; 61º Que, con anterioridad a la reforma de 1989, había opinión unánime en el sentido de que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional; 62º Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la ley Fundamental; 63º Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia de que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al servicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la soberanía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de los derechos humanos, los que,

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emanando de la naturaleza de la persona, no son establecidos por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desarrollarlos sin afectar su esencia. En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales”. Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nºs 2 y 3, Tomo I, pág. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales.”; 64º Que, con anterioridad a la reforma de 1989, este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales; 65º Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes citado, y expresó: “En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia de que la Comisión confirma el criterio ya definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala (Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía de un tratado internacional.” (págs. 349 y 350); 66º Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, de que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos; 67º Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórum de aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política; 68º Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se

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pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene -manifiestamente- otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD. HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum e