Derecho Procesal Civil. Parte General (7ª Edición)

manuales

Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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7ª EDICIÓN

Valentín Cortés Domínguez Víctor Moreno Catena

manuales

especialidades de Derecho,

PARTE GENERAL

Libros de texto para todas las

PARTE GENERAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

manuales

DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO PROCESAL CIVIL PARTE GENERAL 7ª Edición

Valentín Cortés Domínguez Víctor Moreno Catena

Valencia, 2013

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© Valentín Cortés Domínguez Víctor Moreno Catena

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Índice Abreviaturas.......................................................................................................................... 21 Presentación.......................................................................................................................... 23

PARTE PRIMERA LOS PROCESOS CIVILES Lección 1 Procesos civiles PLANTEAMIENTO............................................................................................................. 27 LOS PROCESOS DECLARATIVOS..................................................................................... 27 1. Principios que informan los procesos declarativos civiles. Remisión......................... 27 2. Procesos declarativos ordinarios y especiales............................................................ 30 LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS............................................................. 30 1. El juicio ordinario y el juicio verbal.......................................................................... 30 2. Ámbito del juicio ordinario...................................................................................... 30 3. Ámbito del juicio verbal........................................................................................... 32 4. Las fases del juicio ordinario. La fase alegatoria. La audiencia previa y el juicio propiamente dicho......................................................................................................... 32 A) La fase alegatoria................................................................................................ 32 B) Audiencia previa al juicio. La fase intermedia..................................................... 33 C) El juicio y la sentencia......................................................................................... 34 5. Las fases del juicio verbal......................................................................................... 35 A) Fase alegatoria.................................................................................................... 35 B) Vista propiamente dicha...................................................................................... 35 LOS PROCESOS DECLARATIVOS ESPECIALES................................................................ 36 1. Planteamiento y remisión.......................................................................................... 36 EL PROCESO DE EJECUCIÓN........................................................................................... 37 1. Planteamiento y remisión.......................................................................................... 37 EL PROCESO CAUTELAR.................................................................................................. 38 1. Planteamiento y remisión.......................................................................................... 38

PARTE SEGUNDA COMPETENCIA Y PARTES PROCESALES Lección 2 La competencia JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA................................................................................... 43 1. La potestad jurisdiccional. Contenido y límites......................................................... 43 2. La competencia. Su fundamento............................................................................... 44 3. La jurisdicción de los tribunales civiles..................................................................... 45

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Índice 4. Los criterios de determinación de la competencia en el orden civil............................ 47

COMPETENCIA OBJETIVA............................................................................................... 47 1. Concepto y clases..................................................................................................... 47 A) Competencia objetiva por razón de la persona del demandado........................... 48 B) Competencia objetiva por razón de la materia. Los Juzgados civiles especializados...................................................................................................................... 48 C) Competencia objetiva por razón de la cuantía..................................................... 49 2. Carácter y tratamiento procesal................................................................................ 50 A) Examen de oficio................................................................................................. 50 B) Denuncia de parte............................................................................................... 51 C) El cambio de competencia en caso de violencia de género................................... 52 3. Distribución de la competencia objetiva................................................................... 53 COMPETENCIA FUNCIONAL........................................................................................... 55 1. Concepto.................................................................................................................. 55 2. Manifestaciones de la competencia funcional........................................................... 56 3. Carácter y tratamiento procesal................................................................................ 58 COMPETENCIA TERRITORIAL........................................................................................ 59 1. Concepto.................................................................................................................. 59 2. Criterios de atribución. Los fueros............................................................................ 59 3. Carácter de las normas sobre competencia territorial................................................ 59 4. Fueros convencionales.............................................................................................. 60 A) La sumisión tácita............................................................................................... 61 B) La sumisión expresa............................................................................................ 62 5. Fueros legales........................................................................................................... 64 A) Fueros especiales................................................................................................. 64 B) Fueros generales. El domicilio............................................................................. 66 6. Tratamiento procesal de la competencia territorial................................................... 67 A) Examen de oficio................................................................................................. 67 B) Denuncia de parte............................................................................................... 68 7. Conflicto negativo de competencia........................................................................... 69 EL MODO DE DENUNCIAR LA INCOMPETENCIA. LA DECLINATORIA.................... 70 REPARTO DE ASUNTOS.................................................................................................... 73

Lección 3 Las partes procesales LAS PARTES PROCESALES................................................................................................. 75 1. Concepto.................................................................................................................. 75 2. Dualidad de posiciones............................................................................................. 77 3. Capacidad para ser parte.......................................................................................... 78 A) Personas físicas................................................................................................... 79 B) Personas jurídicas................................................................................................ 79 C) Entes sin personalidad jurídica............................................................................ 80 D) Tratamiento de la capacidad para ser parte......................................................... 84 4. Capacidad procesal................................................................................................... 85 A) Personas físicas................................................................................................... 85 B) Integración de la capacidad de las personas físicas.............................................. 87

Índice

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C) Personas jurídicas................................................................................................ 87 D) Entes sin personalidad jurídica............................................................................ 88 E) Tratamiento de la capacidad procesal................................................................. 89 5. Legitimación............................................................................................................. 90 A) Concepto............................................................................................................ 90 B) La legitimación extraordinaria............................................................................ 92 C) Legitimación derivada del interés general. Las asociaciones de consumidores, el Ministerio Fiscal y otros entes y asociaciones...................................................... 93 D) Tratamiento procesal de la legitimación.............................................................. 96 6. La postulación.......................................................................................................... 97 A) Concepto............................................................................................................ 97 B) Intervención del procurador y del abogado......................................................... 98 C) Asistencia y representación facultativa................................................................ 99

Lección 4 Pluralidad de partes y sucesión procesal PLURALIDAD DE PARTES.................................................................................................. 101 1. Concepto............................................................................................................ 101 2. Litisconsorcio........................................................................................................... 102 A) Litisconsorcio voluntario.................................................................................... 102 B) Litisconsorcio necesario...................................................................................... 104 3. La intervención......................................................................................................... 106 A) Intervención voluntaria....................................................................................... 107 B) Intervención provocada....................................................................................... 109 SUCESIÓN PROCESAL....................................................................................................... 110 1. Concepto.................................................................................................................. 110 2. Sucesión por muerte................................................................................................. 111 3. La sucesión por transmisión del objeto litigioso........................................................ 112 4. La sucesión en los supuestos de intervención provocada........................................... 113

PARTE TERCERA EL PROCESO DE DECLARACIÓN SECCIÓN PRIMERA ACTOS PREVIOS AL PROCESO Lección 5 Actos previos al proceso INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 119 EL ACTO DE CONCILIACIÓN........................................................................................... 120 1. Concepto.................................................................................................................. 120 2. Procedimiento y efectos............................................................................................ 121 LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES.................................................................................. 124 1. Concepto y ámbito................................................................................................... 124 2. Supuestos.................................................................................................................. 125 3. Procedimiento........................................................................................................... 127

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Índice A) Competencia....................................................................................................... 127 B) Solicitud.............................................................................................................. 127 C) Resolución judicial.............................................................................................. 128 D) Práctica............................................................................................................... 128 E) Oposición a la práctica de la diligencia............................................................... 129 F) Negativa a realizar la diligencia.......................................................................... 130

Lección 6 La demanda EL ACTO PROCESAL DE DEMANDA............................................................................... 133 1. Concepto.................................................................................................................. 133 2. Estructura de la demanda declarativa ordinaria y sucinta......................................... 134 A) La demanda ordinaria......................................................................................... 134 a) Invocación..................................................................................................... 134 b) Encabezamiento............................................................................................ 135 c) Hechos, fundamentos de Derecho y petición................................................. 135 d) Determinación del valor................................................................................ 136 B) La demanda sucinta............................................................................................ 137 DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO EN LA DEMANDA. (LA PRETENSIÓN)................................................................................................................................... 137 1. Clases de pretensiones: declarativas, ejecutivas y cautelares...................................... 137 2. Identificación del objeto del proceso. Su necesidad................................................... 138 3. Pluralidad de objetos................................................................................................ 142 A) Planteamiento..................................................................................................... 142 B) La llamada acumulación de acciones: prohibiciones y clases............................... 142 C) La ampliación de la demanda.............................................................................. 143 D) Las llamadas cuestiones prejudiciales.................................................................. 144 DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR A LA DEMANDA.............................. 145 1. El poder.................................................................................................................... 145 2. Acreditación de la representación que se atribuye el demandante............................. 145 3. Informes relativos al valor de la cosa litigiosa........................................................... 146 4. Documentos y escritos relativos al fondo del asunto................................................. 146 INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA DEMANDA................................................................ 146 EFECTOS DE LA DEMANDA ADMITIDA A TRÁMITE................................................... 148 1. Efectos procesales..................................................................................................... 148 2. Efectos materiales..................................................................................................... 150 LA LLAMADA ACUMULACIÓN DE PROCESOS.............................................................. 150

Lección 7 La rebeldía y la falta de contestación LA REBELDÍA Y LA FALTA DE CONTESTACIÓN........................................................... 153 1. Concepto.................................................................................................................. 153 A) La rebeldía como ausencia del demandado en el proceso.................................... 153 B) La rebeldía como ausencia jurídica..................................................................... 154 C) La declaración de rebeldía................................................................................... 154 2. Efectos de la declaración de rebeldía......................................................................... 155

Índice

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3. El proceso en rebeldía............................................................................................... 156 A) El principio de dualidad de partes....................................................................... 157 B) El principio de «audiatur et altera pars»............................................................. 157 C) La sentencia dictada en rebeldía.......................................................................... 158 LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.......................................................... 158

Lección 8 La contestación a la demanda EL ACTO PROCESAL DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA....................................... 161 1. Concepto y naturaleza.............................................................................................. 161 CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.............................................. 162 1. La oposición en la forma.......................................................................................... 162 2. Referencia al allanamiento........................................................................................ 162 3. La defensa................................................................................................................ 163 4. La oposición en el fondo........................................................................................... 163 LA RECONVENCIÓN......................................................................................................... 165 1. Concepto.................................................................................................................. 165 2. Requisitos................................................................................................................. 165 A) Tiempo y lugar.................................................................................................... 166 B) Competencia....................................................................................................... 166 C) Legitimación pasiva............................................................................................ 166 D) Conexión............................................................................................................ 167 E) Supuestos especiales del art. 438.1...................................................................... 168 3. Tratamiento procesal................................................................................................ 169 4. Reconvención y excepción........................................................................................ 169 OTROS ACTOS DE ALEGACIÓN....................................................................................... 172 1. Remisión.................................................................................................................. 172 2. Escrito de ampliación............................................................................................... 172

SECCIÓN SEGUNDA LA FASE INTERMEDIA DEL PROCESO DECLARATIVO Lección 9 La audiencia previa INTRODUCCIÓN. LA AUDIENCIA PREVIA EN EL JUICIO ORDINARIO Y LA VISTA (PRIMERA PARTE) EN EL PROCESO VERBAL................................................................. 175 TERMINACIÓN DEL PROCESO POR RESOLUCIÓN EN LA INSTANCIA..................... 176 1. Terminación del proceso por acuerdo de las partes................................................... 176 2. Terminación del proceso por inasistencia de las partes o de los que las representen procesalmente........................................................................................................... 177 3. Terminación del proceso por inexistencia de algún presupuesto procesal.................. 177 A) Falta de capacidad de los litigantes o de su representación en sus diversas clases. 178 B) Acumulación inapropiada de acciones................................................................ 179 C) Litispendencia y cosa juzgada............................................................................. 180 D) Falta de litisconsorcio necesario.......................................................................... 180 E) Inadecuación del procedimiento.......................................................................... 182

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Índice F) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.............................................. 183 G) La falta de reclamación previa en vía administrativa........................................... 184 H) La falta de arraigo en juicio................................................................................ 184

LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS...................................................................... 185 1. Planteamiento........................................................................................................... 185 2. Actos orales de alegación.......................................................................................... 185 A) Alegaciones complementarias.............................................................................. 185 B) Alegaciones aclaratorias...................................................................................... 186 C) Alegación de hechos nuevos................................................................................ 186 D) Nuevas peticiones accesorias o complementarias................................................ 187 LA FIJACIÓN DEFINITIVA DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES...................................... 187 PROPOSICIÓN DE PRUEBA............................................................................................... 188

SECCIÓN TERCERA LA FASE PROBATORIA Lección 10 La prueba CONCEPTO......................................................................................................................... 191 1. Concepto.................................................................................................................. 191 2. Naturaleza procesal de las normas sobre prueba...................................................... 192 3. Anticipación de la prueba......................................................................................... 193 4. Clases de prueba....................................................................................................... 194 A) Prueba directa e indirecta.................................................................................... 194 B) Pruebas plenas y pruebas semiplenas o meras justificaciones............................... 195 C) Prueba principal y contraprueba......................................................................... 195 5. Medios de prueba..................................................................................................... 196 OBJETO DE LA PRUEBA.................................................................................................... 198 1. Objeto de la prueba y principio iura novit curia: el derecho extranjero y la costumbre............................................................................................................................ 198 2. Los hechos y los actos como objeto de la prueba...................................................... 200 A) Hechos o actos no controvertidos....................................................................... 200 B) Hechos o actos notorios...................................................................................... 201 C) Hechos o actos favorecidos por una presunción.................................................. 202 3. Las máximas de experiencia..................................................................................... 203

Lección 11 Valoración y carga de la prueba VALORACIÓN DE LA PRUEBA.......................................................................................... 205 1. Valoración de la prueba como actividad judicial....................................................... 205 2. El fin de la valoración............................................................................................... 205 3. La operación lógica de valoración............................................................................ 206 4. El instrumento para la valoración............................................................................. 207 5. Valoración legal y valoración libre............................................................................ 207 A) Valoración legal.................................................................................................. 208 B) Prueba libre......................................................................................................... 209 C) La doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba.............................. 210

Índice

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LA CARGA DE LA PRUEBA................................................................................................ 211 1. La regla de juicio para el supuesto del hecho incierto............................................... 211 2. La especificación de la regla de juicio y su naturaleza jurídica.................................. 212 3. La carga de la prueba............................................................................................... 214 4. La distribución de la carga de la prueba. Criterios.................................................... 215 5. Modificación, exoneración e inversión de la carga de la prueba................................ 218

Lección 12 El procedimiento probatorio INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 223 1. La ubicación de los actos probatorios en el proceso.................................................. 223 2. Los poderes del juez y de las partes en los actos probatorios.................................... 224 PROPOSICIÓN DE PRUEBA............................................................................................... 226 1. Acto de parte............................................................................................................ 226 2. Tiempo de proposición............................................................................................. 227 3. Modo de proponer la prueba.................................................................................... 228 ADMISIÓN.......................................................................................................................... 229 1. Acto judicial............................................................................................................. 229 2. Criterios de admisión................................................................................................ 229 3. Tiempo de la admisión.............................................................................................. 230 PRÁCTICA DE LA PRUEBA................................................................................................ 230 1. Generalidades........................................................................................................... 230 2. Lugar de la práctica.................................................................................................. 231 3. Forma en que se practica.......................................................................................... 231

Lección 13 El interrogatorio de las partes 1. Concepto.................................................................................................................. 233 2. Naturaleza................................................................................................................ 234 3. Sujetos del interrogatorio.......................................................................................... 236 4. El objeto del interrogatorio....................................................................................... 238 5. La fuerza probatoria del interrogatorio.................................................................... 239 6. Las cargas de las partes en el interrogatorio.............................................................. 241 7. Práctica del interrogatorio........................................................................................ 242 A) Tiempo................................................................................................................ 242 B) Las preguntas y su contestación.......................................................................... 243 C) Los poderes del juez en la práctica del interrogatorio.......................................... 244 D) La práctica del interrogatorio en casos especiales................................................ 245 E) La práctica de nuevos interrogatorios................................................................. 245

Lección 14 La prueba por documentos LA PRUEBA POR DOCUMENTOS.................................................................................... 247 1. Concepto.................................................................................................................. 247 2. Documentos públicos y privados.............................................................................. 247 3. La autenticidad......................................................................................................... 248 4. Eficacia de la prueba documental.............................................................................. 249

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Índice 5. Impugnación de la autenticidad del documento........................................................ 251 6. La indivisibilidad del documento.............................................................................. 254 7. Procedimiento........................................................................................................... 254 A) La carga de aportar los documentos: tiempo y forma de la aportación............... 254 B) El deber de exhibir los documentos..................................................................... 257

Lección 15 El dictamen de peritos EL DICTAMEN DE PERITOS O PRUEBA PERICIAL......................................................... 261 1. Concepto.................................................................................................................. 261 2. Naturaleza................................................................................................................ 261 3. Características especiales de la prueba pericial.......................................................... 263 4. Clases de dictámenes de peritos................................................................................ 265 5. Eficacia probatoria................................................................................................... 266 6. Proposición y admisión de la prueba pericial............................................................ 267 7. Nombramiento, aceptación y condiciones para ser perito......................................... 268 8. Tacha y recusación de peritos................................................................................... 270 9. Práctica de la prueba pericial.................................................................................... 272 10. Cotejo de letras y otros dictámenes periciales........................................................... 273

Lección 16 El reconocimiento judicial LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL............................................................. 275 1. Concepto y naturaleza.............................................................................................. 275 2. Los poderes del juez y de las partes en el reconocimiento judicial............................. 276 3. Procedimiento........................................................................................................... 277 4. Valoración................................................................................................................ 278

Lección 17 El interrogatorio de testigos 1. El testigo................................................................................................................... 279 2. Capacidad para ser testigo........................................................................................ 279 3. Objeto de la prueba de testigos................................................................................. 280 4. Valoración de la prueba de testigos........................................................................... 281 5. Los poderes del juez en la práctica de la prueba de testigos...................................... 282 6. Procedimiento........................................................................................................... 283 7. Tacha de testigos....................................................................................................... 285

Lección 18 Otros medios de prueba 1. Planteamiento........................................................................................................... 287 2. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes................................................... 287 3. La prueba por instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso............................................................................................... 288

Índice

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SECCIÓN CUARTA LA FASE DE CONCLUSIÓN Y SENTENCIA Lección 19 Los actos de conclusión. La citación para sentencia y las diligencias finales 1. 2. 3. 4.

Los actos de conclusión............................................................................................ 293 La terminación del juicio y el plazo para dictar sentencia......................................... 294 Suspensión del plazo para dictar sentencia: Diligencias finales.................................. 295 La presentación tardía de resoluciones...................................................................... 298

Lección 20 La sentencia LA SENTENCIA................................................................................................................... 301 1. Concepto.................................................................................................................. 301 2. Clases....................................................................................................................... 302 3. La congruencia y demás características esenciales de la sentencia. Sus consecuencias........................................................................................................................... 303 4. La motivación de la sentencia................................................................................... 304 5. Estructura externa de la sentencia............................................................................. 308 LA COSA JUZGADA........................................................................................................... 309 1. La cosa juzgada formal y material............................................................................ 309 2. Sentido, contenido y naturaleza de la cosa juzgada................................................... 310 3. Sentencias que producen los efectos de cosa juzgada................................................ 313 4. Los límites de la cosa juzgada: objetivos y subjetivos................................................ 316 A) Consideraciones previas...................................................................................... 316 B) Límites objetivos................................................................................................. 316 C) Límites subjetivos................................................................................................ 320

Lección 21 Las crisis procesales LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO POR VOLUNTAD DE LAS PARTES O DE ALGUNA DE ELLAS.................................................................................................. 323 1. Planteamiento........................................................................................................... 323 2. La renuncia a la acción............................................................................................. 323 3. El allanamiento......................................................................................................... 325 4. La transacción.......................................................................................................... 326 5. El desistimiento........................................................................................................ 327 6. La caducidad de la instancia..................................................................................... 328 LA PARALIZACIÓN DEL PROCESO.................................................................................. 329 1. Interrupción y suspensión del proceso...................................................................... 329 2. Supuestos de suspensión........................................................................................... 330 LOS INCIDENTES............................................................................................................... 332 1. Planteamiento........................................................................................................... 332 2. Clases....................................................................................................................... 333 3. Tramitación.............................................................................................................. 333 LA PÉRDIDA TOTAL O PARCIAL DE LOS AUTOS.......................................................... 334

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Índice 1. Expediente de reconstrucción................................................................................... 334

SECCIÓN QUINTA LOS RECURSOS Lección 22 Los recursos LOS RECURSOS.................................................................................................................. 339 1. Aquiescencia, impugnación y recurso........................................................................ 339 2. Medio de gravamen y doble grado de jurisdicción.................................................... 340 3. Efectos de los recursos.............................................................................................. 342 4. Normas generales aplicables a todos los recursos..................................................... 343 A) Desistimiento...................................................................................................... 343 B) Cómputo del plazo para recurrir......................................................................... 343 C) Limitaciones al derecho a recurrir....................................................................... 344 5. Clases de recursos..................................................................................................... 345 RECURSOS NO DEVOLUTIVOS........................................................................................ 346 1. Recurso de reposición............................................................................................... 346 A) Resoluciones contra las que cabe........................................................................ 346 B) Naturaleza.......................................................................................................... 346 C) Tramitación........................................................................................................ 347 2. Recurso de revisión contra las resoluciones de los secretarios judiciales.................... 347 A) Concepto y naturaleza......................................................................................... 347 B) Resoluciones contra las que cabe........................................................................ 347 C) Tramitación........................................................................................................ 348

Lección 23 El recurso de apelación 1. Concepto.................................................................................................................. 349 2. Naturaleza................................................................................................................ 349 3. Órganos competentes............................................................................................... 352 4. Resoluciones recurribles........................................................................................... 352 5. Efectos de la apelación.............................................................................................. 353 6. Legitimación. Adhesión a la apelación...................................................................... 354 7. Hechos y pruebas en apelación................................................................................. 355 8. Procedimiento........................................................................................................... 358 A) Interposición....................................................................................................... 358 B) Contestación....................................................................................................... 359 C) Vista y prueba..................................................................................................... 360 D) Sentencia............................................................................................................. 360

Lección 24 Los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación EL RÉGIMEN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS............................................... 363 EL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL................................................................. 366 1. Concepto.................................................................................................................. 366 2. Resoluciones recurribles........................................................................................... 367

Índice

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3. Motivos.................................................................................................................... 367 EL RECURSO DE CASACIÓN............................................................................................ 369 1. Concepto y funciones del recurso de casación........................................................... 369 2. Resoluciones recurribles........................................................................................... 372 3. El motivo de casación............................................................................................... 374 EL PROCEDIMIENTO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS................................. 375 1. Competencia............................................................................................................. 376 2. Tramitación ante la Audiencia.................................................................................. 377 3. Tramitación ante el tribunal de casación................................................................... 379 A) Admisión............................................................................................................ 379 B) Oposición........................................................................................................... 380 C) Sentencia y efectos.............................................................................................. 381 4. El recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia.............................. 382 A) Presupuestos....................................................................................................... 383 B) Procedimiento..................................................................................................... 383 EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY............................................................................ 384 EL RECURSO DE QUEJA.................................................................................................... 385 1. Concepto y resoluciones contra las que procede....................................................... 385 2. Tramitación.............................................................................................................. 385

Lección 25 La revisión y la audiencia al rebelde LA REVISIÓN CIVIL........................................................................................................... 387 1. Concepto y fundamento........................................................................................... 387 2. Motivos.................................................................................................................... 389 3. Resoluciones recurribles, competencia y partes......................................................... 391 4. Procedimiento........................................................................................................... 392 LA AUDIENCIA AL REBELDE............................................................................................ 394 1. Concepto y requisitos............................................................................................... 394 2. Procedimiento........................................................................................................... 396 A) Solicitud de audiencia. Juicio rescindente............................................................ 396 B) Juicio rescisorio: audiencia.................................................................................. 396

PARTE CUARTA EJECUCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES Lección 26 La ejecución forzosa NOCIONES GENERALES................................................................................................... 401 1. Concepto.................................................................................................................. 401 2. La efectividad de la tutela judicial en la ejecución..................................................... 403 3. Naturaleza y principios............................................................................................. 405 4. Tipos de ejecución.................................................................................................... 407 A) Ejecuciones dinerarias y no dinerarias................................................................. 408

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Índice B) La denominada ejecución impropia..................................................................... 408 5. Órganos de la ejecución............................................................................................ 409 A) Tribunal competente........................................................................................... 409 B) El juez, el secretario y otros auxiliares y colaboradores....................................... 410 6. Las partes en la ejecución......................................................................................... 411 A) Concepto. Partes principales, interesados y terceros............................................ 411 B) Legitimación....................................................................................................... 412 C) Postulación......................................................................................................... 414

EL TÍTULO DE EJECUCIÓN.............................................................................................. 414 1. Concepto.................................................................................................................. 414 2. Clases de títulos........................................................................................................ 416 A) Títulos jurisdiccionales........................................................................................ 416 B) Títulos extrajurisdiccionales................................................................................ 417

Lección 27 El procedimiento de ejecución COMIENZO Y FINAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA..................................................... 419 DEMANDA EJECUTIVA Y DESPACHO DE EJECUCIÓN................................................. 420 1. La demanda ejecutiva............................................................................................... 420 2. Orden general de ejecución y despacho de la ejecución............................................. 421 3. La denegación del despacho de la ejecución.............................................................. 422 LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN................................................................................. 423 1. Concepto.................................................................................................................. 423 2. Los recursos e incidentes contra actos concretos....................................................... 423 3. La oposición a la ejecución....................................................................................... 424 A) La oposición por defectos procesales................................................................... 426 B) La oposición por motivos de fondo..................................................................... 426

Lección 28 La ejecución provisional LA EJECUCIÓN PROVISIONAL......................................................................................... 429 1. Concepto.................................................................................................................. 429 2. Resoluciones provisionalmente ejecutables............................................................... 430 3. Procedimiento........................................................................................................... 432 A) Competencia y partes.......................................................................................... 432 B) Solicitud y despacho de ejecución........................................................................ 432 C) Oposición........................................................................................................... 433 D) Revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada...................................... 435

Lección 29 Las medidas cautelares LAS MEDIDAS CAUTELARES............................................................................................ 437 1. Fundamento............................................................................................................. 437 2. Naturaleza jurídica................................................................................................... 439 3. Características.......................................................................................................... 439 4. Falsas medidas cautelares......................................................................................... 441

Índice

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MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL........................... 443 1. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias......................... 444 A) El embargo preventivo de bienes......................................................................... 444 B) La intervención, depósito y consignación de cantidades...................................... 444 C) La intervención o administración judicial de bienes productivos......................... 446 2. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a entregar cosas específicas................................................................................................................. 446 A) El embargo preventivo de bienes específicos........................................................ 446 B) La intervención y administración de cosas litigiosas............................................ 446 C) El depósito de cosa mueble................................................................................. 447 D) Formación de inventario de bienes...................................................................... 447 E) Anotación preventiva de demanda y otras anotaciones registrales....................... 448 3. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena de hacer o no hacer......................................................................................................................... 449 LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: REQUISITOS........................................... 449 CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CAUTELAR............................................................. 451 1. La autonomía del proceso cautelar........................................................................... 451 2. Vigencia del principio de demanda........................................................................... 452 3. Naturaleza sumaria del proceso cautelar.................................................................. 452 4. La vigencia limitada del principio de contradicción.................................................. 453 5. Efectos de la resolución que pone fin al proceso cautelar.......................................... 454 LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.............................................................. 455 1. Competencia............................................................................................................. 455 2. Legitimación activa y pasiva..................................................................................... 455 3. Tramitación del proceso sin audiencia del demandado y la oposición....................... 456 4. Tramitación del proceso con audiencia del demandado............................................ 457 5. La sustitución de la medida por la prestación de la caución...................................... 457

PARTE QUINTA LOS COSTES DEL PROCESO CIVIL Lección 30 Los costes del proceso civil COSTES Y GASTOS DEL PROCESO.................................................................................. 461 LAS COSTAS PROCESALES................................................................................................ 462 1. Concepto.................................................................................................................. 462 2. Pago de las costas. Imposición.................................................................................. 463 3. Límites de la condena en costas................................................................................ 465 4. Tasación y exacción.................................................................................................. 465 TASAS JUDICIALES............................................................................................................. 467 1. Concepto y regulación.............................................................................................. 467 2. Elementos esenciales del tributo................................................................................ 468 A) Ámbito de aplicación.......................................................................................... 468 B) Hecho imponible................................................................................................. 468 C) Sujeto pasivo....................................................................................................... 469

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Índice D) El devengo.......................................................................................................... 469 E) La base imponible............................................................................................... 469 F) La cuota tributaria.............................................................................................. 470

Abreviaturas AN AP ATC CC CCAA CE CEE CEDH CGPJ CJM CP EEAA EGA EGPT EOMF LAJG LCJ LEC LECRIM LDYPJ LJCA LJS LO LOPJ LOTC LRJPAC MF PIDCP PIDH RAAAJ RCJ RD RJP ROCS

Audiencia Nacional Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española Comunidad Económica Europea Convenio Europeo de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial Código de Justicia Militar Código Penal Estatutos de Autonomía Estatuto General de la Abogacía Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley de Conflictos Jurisdiccionales Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Demarcación y Planta Judicial Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley reguladora de la jurisdicción social Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Ministerio Fiscal Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Humanos Reglamento de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales Reglamento de la Carrera Judicial Real Decreto Reglamento de los Jueces de Paz Reglamento Orgánico de Cuerpos de Secretarios

22 ROFCGPJ ROGT SMAC STC STS TC TEDH TS TSJ

Abreviaturas

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial Reglamento de Organización y Gobierno de los Tribunales Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derecho Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia

Presentación Tenemos el honor de presentar una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volúmenes dedicados a la Introducción, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal penal. La edición de estos cuatro volúmenes viene revisada a fondo y se han incorporado las modificaciones legales que se han producido en los últimos meses, con especial cuidado de la dificultosa adaptación a muy variadas normas, que regulan sectores, o incluso parcelas muy pequeñas de nuestro derecho procesal. Se trata de reformas que suponen modificaciones legales propiciadas en algunos casos por la situación económica que vive España, que encierran en no pocas ocasiones cambios importantes y sustanciales que afectan a las instituciones que regulan. En este volumen, dedicado a la Parte general del proceso civil, se han tenido en cuenta las modificaciones introducidas en el régimen de tasas judiciales, primero por la Ley de noviembre de 2012 y tres meses después por un Decreto-ley, que ha generado una gran polémica entre los operadores jurídicos LOS AUTORES Fuentebravía y Parata (La Herradura), agosto de 2013

Presentación El lector tiene en sus manos una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como desde el principio, hemos dividido en los cuatro volúmenes que se dedican a la “Introducción al Derecho Procesal”, “Derecho Procesal Civil. Parte General”, “Derecho Procesal Civil. Parte Especial” y “Derecho Procesal Penal”. En esta nueva edición hemos introducido, analizado y estudiado todas las reformas procesales que al momento actual han entrado en vigor, muchas de ellas al hilo de la incorporación de la legislación comunitaria. Obviamente hemos incorporado la jurisprudencia, fundamentalmente en material procesal penal, que proveniente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, ha supuesto que, una importante modificación, o si queremos, nueva interpretación de determinadas instituciones del proceso penal. El lector, asimismo, podrá comprobar el enorme esfuerzo realizado para actualizar la jurisprudencia que citamos en nuestra obra. Hemos, por último, introducido cambios en el Índice, que vienen determinados por una mayor y más sosegada interpretación de las normas jurídicas procesales de los últimos tiempos, que van teniendo aplicación en la práctica diaria de nuestros Juzgados y Tribunales. La Herradura (Parata) y Fuentebravía, Agosto de 2008

PARTE PRIMERA

LOS PROCESOS CIVILES

Lección 1

Procesos civiles PLANTEAMIENTO. LOS PROCESOS DECLARATIVOS. 1. Principios que informan los procesos declarativos civiles. Remisión. 2. Procesos declarativos ordinarios y especiales. LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS. 1. El juicio ordinario y el juicio verbal. 2. Ámbito del juicio ordinario. 3. Ámbito del juicio verbal. 4. Las fases del juicio ordinario. A) La audiencia previa y el juicio propiamente dicho. B) La fase alegatoria. C) Audiencia previa al juicio. La fase intermedia. El juicio y la sentencia. 5. Las fases del juicio verbal. A) Fase alegatoria. B) Vista propiamente dicha. LOS PROCESOS DECLARATIVOS ESPECIALES. 1. Planteamiento y remisión. EL PROCESO DE EJECUCIÓN. 1. Planteamiento y remisión. EL PROCESO CAUTELAR.

PLANTEAMIENTO Como hemos estudiado en nuestra Introducción, el fin del procesose consigue no sólo a través de la declaración, sino en muchas ocasiones a través de la ejecución de lo declarado y mediante la adopción de las que conocemos como medidas cautelares. Podemos recordar en este momento que el art. 117.3 de la CE dice que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, se consigue juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado; es decir, a través de la declaración y de la ejecución, que aparecen, así, como los dos fines principales del proceso, junto con el de la adopción de medidas cautelares, que tiende a cubrir los posibles inconvenientes que, para la efectiva tutela del derecho, puede presentar en algunos casos el tiempo que necesariamente hay que cubrir para tramitar el proceso y conseguir su fin. Podemos, pues, decir que en nuestro ordenamiento jurídico civil existen procesos declarativos, cuyo fin es juzgar; procesos de ejecución, cuyo fin es llevar a cabo lo juzgado, venciendo la resistencia y falta de voluntad de cumplimiento del que está obligado por la sentencia; y procesos cautelares, cuyo fin es la adopción de medidas, que llamamos cautelares, que están destinadas a posibilitar en el futuro, es decir, una vez tramitado el proceso, la tutela efectiva del derecho que se pone en juego en el mismo.

LOS PROCESOS DECLARATIVOS 1. Principios que informan los procesos declarativos civiles. Remisión Hemos estudiado, igualmente, en nuestra Introducción, de qué manera la Constitución determina la formación y estructura de todos los procesos y, por ende, de los procesos declarativos civiles. En la lección correspondiente tuvimos

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ocasión de examinar cómo todos los procesos, también el declarativo, están informados por el principio de la demanda, lo que quiere decir que los órganos jurisdiccionales no pueden iniciar procesos de oficio, es decir por su exclusiva voluntad: sólo tramitarán aquellos procesos que sean pedidos o instados por las partes legítimas; el principio de la demanda tiene, como ya quedó dicho en su momento, su fundamento en el sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la Ley (art. 117.1 CE), lo que quiere decir que el órgano judicial es ajeno a todo tipo de arbitrariedad y de prejuicios, lo que impide que la resolución de conflictos, que en el fondo es de lo que se trata en el proceso, puede iniciarse por la sola voluntad del órgano judicial, pues, en ese caso, aparecería el órgano judicial como juzgador con un claro prejuicio sobre la existencia y el contenido del conflicto y, lo que es peor, con un claro prejuicio sobre la manera de solucionarlo. Desde otro punto de vista, el derecho a la tutela efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE, es claramente un derecho de los ciudadanos, es decir, es un derecho subjetivo de cada uno de ellos que, en cuanto tal, sólo puede ser ejercitado por ellos, por sus titulares y no por el órgano judicial. En su momento, igualmente, estudiamos cómo los mandatos contenidos en los arts. 24 y 117 CE determinaban que todos los procesos, también los civiles, debían someterse, y estructurarse, a las exigencias de los principios de contradicción, igualdad entre las partes, oralidad y publicidad. En cuanto a la contradicción, baste aquí recordar los elementos esenciales de este principio, porque no existe posibilidad alguna de entrar en un proceso sin que exista un conflicto entre distintas partes, lo que produce la contradicción de éstas en el proceso y, por tanto, la igualdad efectiva de las posiciones de ambas en el proceso; de publicidad, en cuanto garantía de una mejor justicia, y de oralidad, en cuanto que el mandato constitucional del art. 120.2 CE entiende que esta forma de los actos y actuaciones procesales es la mejor para preservar los principios de inmediación y de concentración, que también fueron estudiados en su momento [véanse STS, S. 3ª, de 10 de octubre de 2005 (Tol 732124) y STC 292/1994, de 27 de octubre (Tol 82697)]. Los procesos civiles declarativos, como cualquier otro proceso, tal como en su momento analizamos, se configuran en su estructura y, sobre todo, en la distribución de poderes entre el juez y las partes, de acuerdo con la naturaleza jurídica de los derechos que se ponen en juego en el proceso, dicho de otra manera, de los derechos materiales que se pretenden sean declarados y tutelados por el órgano judicial. En el ámbito procesal civil fundamentalmente se tutelan derecho subjetivos e intereses, así como situaciones jurídicas, que tienen carácter dispositivo, lo que quiere decir que están reguladas por normas jurídicas que no son imperativas, pues la consecuencia jurídica de las mismas se deja por el legislador a la regulación que surja de la voluntad de las partes que conforman la relación o situación jurídico-material. En este sentido, el proceso de declaración civil, en

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el que se tutelan derechos civiles disponibles, se conforma a los mandatos del principio dispositivo, lo que quiere decir que las partes procesales podrán realizar actos que comporten la disposición sobre el Derecho material cuya tutela se pretende; en las lecciones correspondientes analizaremos cómo el actor no sólo puede plantear la demanda, sino que puede desistir de ella y renunciar a ella, y analizaremos cómo el demandado puede allanarse a la petición efectuada por el actor cuando contesta a la demanda, y cómo, en fin ambas partes pueden transar y llegar a acuerdos dentro del proceso, actuaciones todas que vinculan al órgano judicial y que determinan el contenido de su sentencia o de la resolución que pone fin al proceso. En definitiva, el legislador traslada al proceso las posibilidades de disposición que las partes, que coinciden con los sujetos de la relación jurídica, tienen fuera del proceso. Cuando en el proceso se pretende la tutela de derechos que no son disponibles, como ocurre en aquellos supuestos en los que se trata de situaciones jurídicas o de derechos sobre el estado y condición civil de las personas, supuesto que estas situaciones no son dispositivas, sino que tienen un carácter imperativo, o están reguladas por normas de carácter imperativo, puesto que en ellas existen intereses públicos tutelables, los procesos civiles de declaración, digo, se estructuran en base al principio que llamamos inquisitivo. Son los procesos regulados en los arts. 748 y ss. LEC, que la Ley llama procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. En ellos, no sólo interviene el Ministerio Fiscal defendiendo los intereses públicos, sino que las partes no pueden llevar a cabo aquellos actos que impliquen disposición del derecho cuya tutela se pretende; en este sentido, no caben instituciones como las de la renuncia, allanamiento, transacción o admisión de hechos con efectos directos en la sentencia [Ver STS de 17 de julio de 2004 (Tol 513447)]. Desde otro punto de vista, podemos decir que el proceso civil de declaración se estructura en base al llamado principio de aportación de parte, lo que quiere decir que son las partes quienes deben (en el sentido de carga procesal), alegar los hechos que fundamentan la pretensión y deben llevar a cabo las pruebas con las que intenten demostrar la veracidad de los mismos. El órgano judicial no tiene en el proceso poderes de alegación ni de prueba, con muy contadas excepciones que en su momento estudiaremos. Aunque este principio no tiene su fundamento en el carácter dispositivo de los derechos materiales cuya tutela se pretende, sí que es verdad que cuando ésta es dispositiva tiene sentido que la alegación sea esencialmente una actividad de parte, no así la prueba. Y es, igualmente, verdad que cuando el Derecho material cuya tutela se pretende no tiene carácter dispositivo, tiene fundamento que el órgano judicial, al menos, tenga más amplios poderes, sobre todo, en materia de prueba, como así reconoce nuestra Ley, para los procesos civiles de declaración en materia de estado y condición de las personas, en el art. 752.1.II de la misma.

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2. Procesos declarativos ordinarios y especiales La LEC regula procesos declarativos ordinarios y procesos especiales. El carácter de proceso ordinario viene dado porque está pensado para, bajo sus trámites, resolver la generalidad de los conflictos que se puedan presentar; se establecen procesos especiales o procesos con tramitación especial cuando el legislador entiende que la materia jurídica objeto de tutela requiere de otra tramitación, pues la general no ofrece garantías suficientes para conseguir la tutela que se pretende. Existen procesos ordinarios y especiales dentro de los declarativos, dentro de los de ejecución e, incluso, dentro de los cautelares. Todos ellos serán estudiados en esta obra, en los tomos dedicados a la Parte General del Derecho Procesal Civil y a la Parte Especial o Parte dedicada a los Procesos Civiles Especiales. En cualquier caso, lo importante es decir que la especialidad en la tramitación del proceso es un mecanismo, no sólo de tutela del Derecho material, sino fundamentalmente de política legislativa encaminada a una mejor adecuación del ordenamiento jurídico al tráfico y al comercio jurídico. Cuando, por ejemplo, estudiemos los procesos declarativos sumarios, en concreto aquellos que se dirigen a la defensa del derecho de crédito, o de cualquier otro derecho, analizaremos en qué medida el legislador se sirve de la forma procesal o del procedimiento concreto para conseguir estabilizar, propiciar o potenciar situaciones o relaciones jurídicas dentro del tráfico jurídico general.

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS 1. El juicio ordinario y el juicio verbal La Ley regula en los Títulos II y III del Libro II dos procesos declarativos ordinarios, que son los que están enumerados en el art. 248.2.1º y 2º: el juicio ordinario y el juicio verbal. De acuerdo con lo que se establece en dicho artículo (apartado 1), todas las contiendas judiciales que no tengan señalada por la Ley una tramitación específica, serán ventiladas y decididas por uno de estos dos procesos ordinarios. Todos los demás se tramitarán por los correspondientes procesos especiales, cuya clasificación y estudio de características haremos en el lugar adecuado.

2. Ámbito del juicio ordinario La Ley utiliza dos criterios para decidir qué materias jurídicas, o conflictos jurídicos, se resolverán a través de los trámites del juicio ordinario y cuales otras se decidirán a través de los trámites del juicio verbal: el criterio objetivo y el de la

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cuantía. Téngase en cuenta que la distribución de materias entre uno y otro proceso ordinario se hace una vez que se han excluido otras, concretas y específicas, que tienen señalada en la Ley una tramitación especial, como por ejemplo puede ser la división de patrimonio, la nulidad de matrimonio o la defensa de crédito representado en letras de cambio, por poner tan solo tres ejemplos de procesos especiales. Desde el punto de vista objetivo, a través del juicio ordinario se conocerán las demandas que tengan por objeto cualquier conflicto sobre derechos honoríficos de la persona (art. 249.1.1º), las relativas a la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como son el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, o cualquier otro salvo el derecho de rectificación (art. 249.1.2º); las relativas a la impugnación de los acuerdos tomados por los órganos societarios de entidades mercantiles o por la asamblea de obligacionistas (art. 249.1.3º); las relativas a los conflictos en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que el conflicto no sea de mera reclamación de cantidad, en cuyo caso se estará a lo que más adelante diremos en orden a la distribución de materias por razón de la cuantía o del valor del asunto, y las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad que se tramitarán por el juicio verbal (art. 249.1.4º); las relativas a las acciones que se ejerciten en virtud de las condiciones generales de contratación, salvo las acciones de cesación en materia de consumidores (art. 249.1.5º); las relativas a arrendamientos urbanos o rústicos, con excepción de las demandas de desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia (art. 249.1.6º); las demandas ejercitando la acción de retracto (art. 249.1.7º); y las relativas a los derechos de los propietarios en comunidad de la Ley de Propiedad Horizontal, y derechos de la junta de propietarios, con excepción de aquellas demandas que versen exclusivamente sobre reclamación de cantidad, a la que se aplicará el criterio de la cuantía (art. 249.1.8º). Junto al criterio objetivo que acabamos de analizar, la Ley asigna al juicio ordinario cualquier otro conflicto jurídico siempre que la demanda tenga una cuantía que exceda de 6.000 euros o ésta sea inestimable, al no poderse calcular ni siquiera de modo relativo o de forma aproximada (art. 249.2). En el art. 251 se establecen doce reglas para determinar la cuantía de un asunto en aquellos supuestos en los que el mismo no tenga una valoración clara y determinada, reglas que serán estudiadas en la lección correspondiente. Igualmente, estudiaremos, en el examen del art. 252 LEC, las reglas especiales para la determinación de la cuantía en los procesos en donde exista acumulación objetiva o subjetiva de acciones.

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3. Ámbito del juicio verbal La determinación de los asuntos que se han de conocer a través de los trámites del juicio verbal se lleva a cabo por el art. 250. En esta norma, la LEC utiliza igualmente el criterio de distribución objetiva y el criterio del valor de la cuantía del objeto litigioso. Una lectura poco atenta del art. 250 nos puede llevar a una interpretación equivocada, sobre todo si dicha norma no se pone en relación con lo que se establece en los arts. 439 y ss. de la Ley, que referidos al juicio verbal establecen especialidades en lo que se refiere a la admisión de la demanda, a las actuaciones previas a la vista y al contenido mismo de la vista, especialidades que están establecidas en la Ley en orden y en relación a los asuntos concretos sobre los que ha de conocerse a través del trámite del juicio verbal. Ello significa que con los criterios objetivos de distribución lo que realmente establece la LEC es procesos especiales, para el conocimiento de esas materias, cuya base procedimental es el juicio verbal. En realidad, sólo pueden ser entendidos como verdaderos criterios de distribución material los recogidos en el art. 250.1.8º, 9º y 12º; por tanto, a través del juicio verbal se conocerán las demandas sobre alimentos, que sean debidos por disposición legal o por cualquier otra causa, los litigios sobre el derecho de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales y los que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (art. 250.1.12º). Todos los demás supuestos que están contemplados en el art. 250.1 son procedimientos especiales. Desde el punto de vista de la cuantía, por el juicio verbal se conocerán cualesquiera otras demandas que tengan un valor inferior a 6.000 euros (art. 250.2).

4. Las fases del juicio ordinario. La fase alegatoria. La audiencia previa y el juicio propiamente dicho El juicio ordinario está regulado en los arts. 399-436, ambos incluidos. Como cualquier proceso, se inicia por demanda (art. 399) y se termina por sentencia (arts. 434 y ss.).

A) La fase alegatoria La fase alegatoria se compone esencialmente de los actos de alegación de las partes: demanda (arts. 399 y ss.) y contestación a la demanda (arts. 405 y ss.). Una vez admitida la demanda, se da traslado de ella al demandado para que se persone en el proceso y la conteste en veinte días (art. 404).

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Tanto la demanda como la contestación son actos procesales de parte, del actor y del demandado respectivamente, en las que piden al órgano judicial la resolución que les convenga en orden al conflicto jurídico que plantea el actor, basando dicha petición en alegaciones de hecho y de derecho, tal como veremos en las lecciones correspondientes. La demanda y la contestación fijan de forma definitiva la contienda, aunque con las excepciones que más adelante se verán, y determinan el contenido y la extensión del poder jurisdiccional del órgano judicial que se deberá atener en su sentencia a lo pedido por una y otra parte y a la razón o fundamentación de lo que cada una de las partes pide. El demandado contesta a la demanda en los términos del art. 405, pudiendo alegar en ella todas las excepciones materiales o de fondo, así como las procesales o atinentes a la falta de algún requisito o presupuesto procesal. Igualmente en la contestación se puede reconvenir, es decir, interponer una demanda contra el actor o, incluso, contra terceras personas unidas a aquél por lazos jurídicos, que en su momento serán estudiados (arts. 406-408). Contestada la demanda, o transcurrido el plazo para hacerlo sin que se aporte, el secretario judicial convoca a las partes a la llamada audiencia previa al juicio, que está regulada en los arts. 414-430.

B) Audiencia previa al juicio. La fase intermedia La audiencia previa al juicio es una vista, o un acto oral o sucesión de actos orales, que tiene como finalidad conseguir, en primer lugar, un acuerdo o transacción de las partes que evite el proceso, procediendo a informarlas de la posibilidad de recurrir a una negociación para solucionar el conflicto, incluyendo la mediación. Posteriormente, examinar y resolver todas las cuestiones procesales que hayan sido planteadas por el demandado, o que pueda plantear el actor a la vista de la contestación del demandado, o incluso las que pueda plantear de oficio el propio órgano judicial (art. 414). La audiencia sirve igualmente para que las partes fijen su posición jurídica y fáctica de forma definitiva. En tal sentido, pueden hacer alegaciones complementarias y aclaratorias, con los límites que están establecidos en el art. 426.1 y 2; incluso pueden presentar pretensiones complementarias (art. 426.1.3), si igualmente se atienen a las circunstancias y condiciones establecidas en dicha norma. Pueden las partes alegar en el proceso hechos nuevos, o de nuevo conocimiento, que se hayan producido o se hayan conocido con posterioridad a la presentación de los escritos de demanda y contestación (art. 426.4). Junto a esta actividad de posicionamiento jurídico-fáctico, las partes deben manifestar su posición sobre los documentos y los dictámenes e informes que se

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hayan podido presentar por las partes con los escritos de demanda y contestación (art. 427). Por tanto, la audiencia previa sirve, en este sentido, para fijar de forma definitiva cuáles son los hechos controvertidos y en cuáles otros las partes están de acuerdo (art. 428). Si existiera disconformidad sobre los hechos, las partes proponen las pruebas de que intenten valerse para demostrar la certeza de los mismos; pruebas que son admitidas por el órgano judicial si se atienen a lo establecido en la Ley. La admisión se hace en el mismo acto de la audiencia previa (art. 429). Como acto final de la audiencia previa, el juez cita a las partes y a todos los que han de intervenir en el juicio para el día y la hora en que empezaran las sesiones del juicio. A la audiencia previa han de acudir las partes con sus abogados y procuradores, o deberán otorgar a éstos poder especial para renunciar, allanarse o transigir (art. 414.2). Si las partes no acuden a la audiencia, el juez da por terminado el proceso dictando auto de sobreseimiento (art. 414.3); el mismo auto de sobreseimiento se dicta si a la audiencia no acude el actor, y el demandado no muestra interés en que continúe el proceso; igual resolución se dicta cuando no acude el abogado del demandante, y el demandado no alega ese interés en continuar el procedimiento (art. 414.4). Si fuera el demandado quien no concurriese al acto, la audiencia se entenderá con el demandante en lo que resulte precedente.

C) El juicio y la sentencia El juicio, que está regulado en los arts. 431-436, tiene por objeto llevar a la práctica las pruebas que han sido admitidas por el órgano judicial (art. 431) y para realizar los actos de conclusión, una vez practicadas las pruebas (art. 433.2); en estos actos, como se verá en su momento, las partes hacen un resumen de lo que ha ocurrido en el proceso, desde el punto de vista de los hechos y desde el punto de vista del Derecho. Terminado el juicio el órgano judicial dicta sentencia en el plazo de veinte días (art. 434), a no ser que por las razones establecidas en el art. 435 haya que realizar algunas de las diligencias finales que tienen carácter exclusivamente probatorio. Si se practican estas diligencias finales, las partes podrán presentar un escrito de conclusiones sobre las mismas (art. 436).

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5. Las fases del juicio verbal A) Fase alegatoria El juicio verbal es un proceso oral en el que la fase alegatoria queda de alguna manera dividida; en efecto, el proceso empieza por demanda (ordinaria o sucinta) escrita, pero dicha demanda no es contestada mediante la presentación de un escrito ante el órgano judicial. El demandado contesta a la demanda en la primera parte del juicio o de la vista a la que son convocadas las partes. Por tanto, el proceso se inicia por demanda (art. 437), que tiene el mismo contenido que la demanda presentada en el juicio ordinario. La demanda podrá cumplimentarse en impresos normalizados, cuando la cuantía de lo que se reclame sea inferior a 2.000 euros (art. 437.2). Una vez admitida la demanda, se trasladará al demandado, quien no tendrá que contestarla en forma escrita y al que se citará, conjuntamente con el actor a la celebración de la vista, con indicación del día y hora en que empiecen sus sesiones (art. 440.1). Las partes deberán concurrir a la vista con las pruebas de que intenten valerse (art. 440.1.II). Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés en la continuación del proceso, éste terminará por un auto teniendo por desistido al actor (art. 442.1). Si el demandado no concurriera a la vista, se le tendrá por rebelde (art. 442.2).

B) Vista propiamente dicha En la vista se desarrolla lo que en el juicio ordinario hemos llamado fase intermedia y la fase propiamente de juicio, (pruebas, sin conclusiones). Claro está, que de forma más inconcreta y menos definida que en el juicio ordinario. Así, pues, la vista (art. 443) sirve para que el demandante ratifique o complemente los términos de su demanda (art. 443.1), para que el demandado conteste a la demanda (art. 443.2), para que se resuelvan las cuestiones procesales que se hayan podido suscitar (art. 443.3.I), para que se invite a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de la mediación (art. 443.3.II) y para que se practiquen las pruebas propuestas y admitidas (art. 443.4). Una vez terminada la vista el órgano judicial dicta sentencia dentro de los diez días siguientes (art. 447).

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LOS PROCESOS DECLARATIVOS ESPECIALES 1. Planteamiento y remisión La regulación que hace la LEC de los procesos especiales, ya lo veremos en el tomo correspondiente de nuestra obra, no se corresponde en absoluto con lo que el legislador nos dice en la Exposición de Motivos de la Ley. Es evidente que no se reducen los procesos especiales de forma importante, pues, junto a los que la Ley denomina como tales, están aquellos otros enmascarados dentro de las normas relativas a la oposición a la ejecución (arts. 556.3 y 557 LEC), los que quedan expresamente vigentes, regulados en la derogada LEC 1.881 (fundamentalmente, el proceso sobre reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras (arts. 951 y ss. LEC 1.881), y en leyes especiales (Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal), y los que aparecen como meros procesos verbales con especialidades, cuando en realidad son verdaderos procesos especiales que se tramitan con la base del proceso verbal. Podemos hacer en este momento una enumeración de todos ellos para, en el tomo dedicado a la Parte Especial, entrar en su estudio detallado, al que nos remitimos; en ese sentido, la Ley regula los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio (arts. 748-778 LEC, modificados por la Ley 15/2005), el proceso sobre oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores regulado en los arts. 779 y 780 LEC, el proceso para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción (arts. 779 y 781 LEC), el procedimiento para la división de la herencia (arts. 782-805 LEC) el procedimiento para la liquidación del régimen matrimonial (arts. 806-811 LEC); el procedimiento monitorio (art. 812-818 LEC) y el procedimiento cambiario (arts. 819-827 LEC). A esos hay que añadir los procesos sumarios que se regulan como especiales, debiendo acudir para su estudio a los arts. 439, 441, 444 y 447 LEC y los también especiales que se contemplan de forma desordenada en el art. 440 LEC. Además deberán ser tenidos en cuenta los procesos ejecutivos a que hemos hecho referencia anteriormente, cuando citábamos las normas de los arts. 556.3 y 554 LEC y los expedientes que se regulan en los arts. 29, 34 y 35 LEC, que se refieren al pago de los honorarios profesionales de abogados y procuradores. Distinto a los procesos especiales son los procesos que vamos a denominar, desde ahora, procesos ordinarios con especialidades, que, dada la importancia de los mismos y dada la incidencia práctica de las materias que se enjuician en estos procesos, hemos preferido estudiarlos también en ese tomo de nuestra obra dedicado a los Procesos Especiales, aunque no lo sean. De las variadas posibilidades que tenemos para ordenar los procesos especiales preferimos fijarnos, en la medida de lo posible, en aquellas características que pueden considerarse como definitorias de una determinada clase de procesos, dejando de lado otros criterios de ordenación, igualmente válidos, y que no renun-

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ciamos a, en ediciones futuras, poder utilizarlos, si con ello vemos que la claridad expositiva y la claridad didáctica mejoran de forma evidente. Siguiendo, pues, el criterio de ordenación que hemos elegido, debemos distinguir los siguientes grupos: procesos sumarios, procedimiento monitorio, procesos inquisitivos y procesos para la división de patrimonios. En el grupo de los procesos sumarios, deben distinguirse los que van dirigidos a la defensa de los derechos reales, los que van orientados a la defensa del derecho de crédito, entre los que no incluimos el monitorio, aun cuando con las reservas que en su momento se verán, y otros procesos sumarios de difícil encuadramiento: el proceso de desahucio y los procesos sobre contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Dentro de procesos inquisitorios, se incluyen todos aquellos que se tramitan para dilucidar la capacidad, estado y condición de las personas; todos estos procesos tienen unas características especiales, que ya estudiaremos, que vienen impuestas por la vigencia de principios distintos a los que conocemos que rigen en los procesos declarativos ordinarios. En el grupo de los procesos de división de patrimonios, están recogidos obviamente los que han sido regulados por la Ley como tales. En el grupo de los procesos declarativos ordinarios con especialidades estudiaremos no sólo aquellos que han sido regulados ex novo por la LEC, como, por ejemplo, el que llamamos proceso de consumidores, sino, también, aquellos otros que en normas desperdigadas de la LEC y de leyes especiales se nos aparecen como procesos que deben tener un tratamiento específico dentro de este Manual, porque, o bien son especialidades notorias y relevantes, o bien son procesos que tratan materias de una gran incidencia en la práctica.

EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. Planteamiento y remisión En nuestra Introducción hemos analizado, cuando estudiábamos los conceptos de proceso y jurisdicción, que, en muchas ocasiones, la tutela efectiva de los derechos materiales requiere obtener de los tribunales no sólo una declaración, un enjuiciamiento, sino también un actuar del órgano judicial tendente a conseguir por la fuerza lo que el obligado en la sentencia no quiere cumplir voluntariamente. El art. 117 CE, ya lo hemos señalado en distintas ocasiones, centra el concepto de la función jurisdiccional en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El órgano judicial no sólo enjuicia, sino que ejecuta, es decir, lleva a cabo lo que ha sido juzgado, imponiendo el imperium del Estado al obligado que no cumple voluntariamente

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con lo ordenado en la sentencia, expropiando su patrimonio, liquidándolo y, en otros casos, sustituyendo su actividad por la propia o por la de un tercero [ver STC 108/1999, de 14 de junio (Tol 1427)]. Nuestro Derecho debe, pues, configurar un proceso de ejecución que permita la efectiva tutela de esos derechos que necesitan de este imperium del Estado. Esos derechos son los de obligaciones que, cuando son declarados en la sentencia, ésta comporta igualmente la condena a un dar, dinero o cosas, a un hacer o a un no hacer. En este sentido, nuestra Ley regula ese proceso de ejecución en los arts. 517 al 720, ambos inclusive LEC. En dichas normas, que serán estudiadas en profundidad en su momento, se regulan no un solo proceso de ejecución, sino distintos procesos de ejecución, y dentro de ellos se regulan los distintos actos, muchas veces actuaciones, que llevan a cabo, no sólo el órgano judicial (juez y secretario), sino también las partes, fundamentalmente el ejecutante, y terceros al propio proceso. Todos estos procesos se inician con una demanda ejecutiva, que tiene su base en un título de ejecución, que no es sino la expresión formal de la legitimación activa y pasiva de una obligación declarada y firme, que normalmente proviene de una resolución judicial, pero que, en otros casos, puede tener origen extrajudicial. La demanda ejecutiva da entrada a un proceso en el que figura esencial es el órgano judicial, quien adopta, en todo caso, una serie de medidas que van dirigidas a poner el patrimonio del deudor, en la medida de lo posible y de lo necesario, a disposición del ejecutante y que, en otras ocasiones, están dirigidas a coaccionar legítimamente al deudor para que éste realice o deje de realizar una actividad concreta. Todas estas medidas ejecutorias posibilitarán el cumplimiento forzoso de la condena establecida en el título de ejecución. Estas medidas ejecutivas son muy variadas y podrán ser distintas según sea el proceso de ejecución que se tramite. En nuestra legislación están regulados los siguientes procesos de ejecución: proceso de ejecución por obligaciones dinerarias (arts. 571 y ss.), proceso de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados (arts. 681 y ss.), proceso de ejecución por obligaciones de entregar cosas, (arts. 701 y ss.), por obligaciones de hacer o no hacer (arts. 705 y ss.), o por último, proceso de ejecución de liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y rendición de cuentas (arts. 712 y ss.) Desde ahora remitimos al lector a las lecciones correspondientes de esta obra.

EL PROCESO CAUTELAR 1. Planteamiento y remisión En nuestra Introducción, igualmente, estudiamos que una de las maneras de cumplir la finalidad que tiene el proceso, dentro del conjunto del ordenamiento

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jurídico, es a través del llamado proceso cautelar, o mediante la llamada tutela cautelar. En la lección correspondiente de este libro dedicada a las medidas cautelares el lector tendrá un estudio pormenorizado de dicho proceso; por tanto, a dicha lección nos remitimos. Pero, en cualquier caso, cabe en este momento decir que la tutela cautelar intenta solucionar el problema que se presenta para los justiciables, y para la tutela efectiva de los derechos de éstos, por la utilización de un mecanismo como es el proceso que necesariamente requiere un tiempo, muchas veces dilatado, para su tramitación. La Ley ha previsto el proceso cautelar para asegurar al actor que el derecho cuya tutela pide en la demanda, si es reconocido, podrá ser tutelado con la sentencia, tomando para ello medidas aseguratorias del patrimonio del demandado o imponiendo una situación, hasta tanto termina el proceso, que posibilite, en su caso, la ejecución posterior de la sentencia. Nuestro Derecho, ya lo veremos, regula dos procesos cautelares en los arts. 721 al 747, ambos inclusive de la LEC. Un proceso, que podemos llamar ordinario, y otro especial, en el que la tutela cautelar se otorga sin audiencia del demandado (arts. 739-742 LEC).

PARTE SEGUNDA

COMPETENCIA Y PARTES PROCESALES

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La competencia JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. 1. La potestad jurisdiccional. Contenido y límites. 2. La competencia. Su fundamento. 3. La jurisdicción de los tribunales civiles. 4. Los criterios de determinación de la competencia en el orden civil. COMPETENCIA OBJETIVA. 1. Concepto y clases: A) Competencia objetiva por razón de la persona del demandado. B) Competencia objetiva por razón de la materia. Los Juzgados civiles especializados. C) Competencia objetiva por razón de la cuantía. 2. Carácter y tratamiento procesal: A) Examen de oficio. B) Denuncia de parte. C) El cambio de competencia en caso de violencia de género. 3. Distribución de la competencia objetiva. COMPETENCIA FUNCIONAL. 1. Concepto. 2. Manifestaciones de la competencia funcional. 3. Carácter y tratamiento procesal. COMPETENCIA TERRITORIAL. 1. Concepto. 2. Criterios de atribución. Los fueros. 3. Carácter de las normas sobre competencia territorial. 4. Fueros convencionales: A) La sumisión tácita. B) La sumisión expresa. 5. Fueros legales: A) Fueros especiales. B) Fueros generales. El domicilio. 6. Tratamiento procesal de la competencia territorial: A) Examen de oficio. B) Denuncia de parte. 7. Conflicto negativo de competencia. EL MODO DE DENUNCIAR LA INCOMPETENCIA. LA DECLINATORIA. REPARTO DE ASUNTOS.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1. La potestad jurisdiccional. Contenido y límites La jurisdicción constituye una potestad del Estado, atributo de la soberanía y dimanante de ella. Esta potestad comprende tanto la emisión del juicio jurisdiccional como la ejecución de lo juzgado, y se ejercita exclusivamente por los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE). La potestad jurisdiccional es, además, única e indivisible: se tiene o no se tiene; pero si a un órgano se le atribuye la ostenta en toda su plenitud (art. 3.1 LOPJ); precisamente en ello se basa la independencia de cada Juzgado o Tribunal. El que pueda hablarse de jerarquía en la estructuración de los tribunales no permite concebir una subordinación o dependencia entre ellos, desde el punto en que los «inferiores» siguen siendo soberanos en el ejercicio de la jurisdicción. Claramente se dispone en la LOPJ que «en el ejercicio de la potestad jurisdiccional los jueces y magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales» (art. 12). Es preciso resaltar además el carácter exclusivo con que la norma constitucional atribuye la jurisdicción a los Juzgados y Tribunales. La exclusividad supone que el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no puede atribuirse ni delegarse en otros órganos o poderes; que queda residenciada en régimen de monopolio en los Juzgados y Tribunales. De este modo, los Tribunales españoles, titulares de la potestad jurisdiccional, conocerán de toda clase de procesos que se susciten en el ámbito territorial de la soberanía de nuestro país.

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Sin embargo, este monopolio en el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no impide que los sujetos de un conflicto, siempre que se refiera a derechos disponibles, puedan encomendar la resolución de su litigio a un tercero, a través del arbitraje, reconociéndose a su laudo plenos efectos por el ordenamiento jurídico, o instar la intervención de un mediador. También el propio Estado español puede autolimitarse porque considere que, en razón del objeto litigioso, la tutela jurisdiccional que pretendidamente otorgaran sus tribunales nunca llegaría a ser efectiva por imposibilidad de verse materializada, como ocurriría cuando falta toda conexión del objeto litigioso con nuestro país y deben conocer del conflicto tribunales extranjeros. Asimismo, sucede que, al amparo de lo previsto en el art. 93 de la Constitución, el Estado, mediante ley orgánica, puede llegar a atribuir «a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución», como en el caso de la jurisdicción reconocida al Tribunal de Justicia de de la Unión Europea (desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa) con sede en Luxemburgo, o con la Jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Declaración del Gobierno español de 6 de julio de 1990, que la renueva por un período de cinco años y se acepta la reconducción tácita por iguales períodos).

2. La competencia. Su fundamento En otro lugar (véase nuestra Introducción, Lección 6) ya se ha hecho mención a los Juzgados y Tribunales españoles, a los órganos jurisdiccionales en plural. Es claro que si en España hubiera un único tribunal, éste tendría atribuido el conocimiento de todo tipo de procesos, cualquiera que fuese el thema decidendi, la materia litigiosa sobre la que hubiera de resolver; en tal caso resultaría imposible plantear siquiera el estudio de la competencia. Así pues, la pluralidad de tribunales exige y permite distribuir entre ellos el conocimiento de los procesos que se susciten en territorio español. Según se dijo, la potestad jurisdiccional es una e indivisible, de modo que la jurisdicción como potencia no admite distribución; sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción, la jurisdicción como acto, se encuentra limitada, y se distribuye entre los diversos tribunales; por eso dispone el art. 117.3 de la Constitución que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales según las normas de competencia que las leyes establezcan. La competencia puede definirse así como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción (Gómez Orbaneja). Esta diversidad de tribunales se manifiesta básicamente en dos vertientes: por una parte, en que se han instaurado distintos tipos de órganos jurisdiccionales (art. 26 LOPJ), desde los Juzgados de Paz al Tribunal Supremo; por otra parte, en

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que se han creado, con la salvedad de los tribunales de ámbito nacional, varios tribunales del mismo tipo. Todo ello permite instituir cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y social, de modo que en la actualidad los diferentes Juzgados, Tribunales, y las Secciones o Salas de estos últimos, se incardinan en un concreto orden jurisdiccional o jurisdicción (tradicionalmente la llamada jurisdicción ordinaria estaba integrada por los órdenes civil y penal, quedando fuera los otros dos, que se consideraban especializados). Naturalmente, los tribunales civiles españoles sólo pueden ejercer la jurisdicción cuando el conocimiento del asunto le venga atribuido por la ley, de modo que habrá de determinarse en primer lugar si, en razón de los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión, la resolución de los tribunales españoles tiene sentido y virtualidad en un caso concreto o se quedaría en una mera declaración retórica. Ese es el significado de las normas sobre la jurisdicción civil contenida en el art. 22 de la LOPJ, que fueron estudiadas en nuestra Introducción (Lección 2).

3. La jurisdicción de los tribunales civiles Conviene, llegados a este punto, diferenciar desde la perspectiva de la organización judicial entre lo que representa la creación de una jurisdicción propia y el establecimiento de órganos especializados. La existencia de un orden jurisdiccional supone atribuir a un conjunto de tribunales organizados y estructurados jerárquicamente el conocimiento de determinadas materias en exclusividad positiva (sólo ella y no otra jurisdicción puede resolver sobre tales asuntos). Por el contrario, los órganos especializados responden a otra filosofía y otras exigencias: pretenden satisfacer una demanda concreta en una o varias instancias judiciales, atribuyendo a un determinado órgano la resolución de un conjunto homogéneo de asuntos, generalmente en función de la singular naturaleza de los mismos, que precisaría de una habilidad propia, sea del juzgador, sea de los elementos de apoyo o de auxilio a la función judicial. Fácilmente pueden apreciarse las ventajas e inconvenientes de ambas opciones: la creación de un orden jurisdiccional petrifica un sector del ordenamiento jurídico, cuya interpretación y aplicación se atribuye a un conjunto estructurado de tribunales, desde la base a la cúspide; por tal razón, la decisión de crear o mantener una jurisdicción debe responder a razones históricas suficientemente asentadas en la tradición jurídica de un Estado, y ha de recogerse en la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque integra el diseño del Poder Judicial de ese Estado, como sucede con la jurisdicción civil o social. Sin embargo, los órganos especializados responden a necesidades más coyunturales, a exigencias que pueden considerarse menos duraderas, a previsiones de conformación del aparato judicial que no precisan de la referida estabilidad; de modo que la decisión de crear este tipo de órganos puede no ser una decisión legislativa caso a caso, sino que la ley puede habilitar al órgano de gobierno del Poder Judicial para atribuir el conocimiento de un grupo de asuntos a un concreto órgano judicial, o para crear a tal fin un órgano determinado, como ocurre en la jurisdicción civil con los Juzgados de familia. También puede responder a necesidades sentidas de forma más permanente, especializándose por ley a ciertos órganos, como ha sucedido con los Juzgados de lo Mercantil.

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Los Tribunales del orden jurisdiccional civil son: – Los Juzgados de Paz (art. 100.1 LOPJ). – Los Juzgados de Primera Instancia (e Instrucción) (art. 85 LOPJ). – Los Juzgados de lo Mercantil (art. 86 ter LOPJ). – Las Audiencias Provinciales (art. 82.4 LOPJ). – Las Salas de lo Civil (y Penal) de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 73.1 y 2 LOPJ). – La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (art. 56 LOPJ). Estos órganos conocen, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (art. 9.2 LOPJ), lo que les convierte en tribunales con vis attractiva (SSTS de 3 diciembre 1999, para evitar el peregrinaje de jurisdicciones; de 26 noviembre 1999; de 18 septiembre 1999; de 22 diciembre 1994; de 26 julio 1994; de 2 marzo 1994; de 31 de diciembre 1992; incluido el conocimiento de la reconvención; STS de 8 de noviembre 1994; de modo que no es posible el desdoblamiento de órdenes judiciales a base de una misma pretensión, como se señala en las SSTS de 8 de julio 1994; de 20 junio 1994; de 2 junio 1993; de 17 julio 1992 y de 20 enero 1990). En la jurisdicción civil, dentro de las categorías de Tribunales antes referidos, se han creado Juzgados especializados. Por una parte, la LO 8/2003, para la reforma concursal, creó los Juzgados de lo Mercantil (art. 86 ter LOPJ), con competencias específicas y en todo el territorio nacional con carácter permanente, si bien no constituyen propiamente un orden jurisdiccional diferenciado del civil. Por otra parte, al amparo de lo que permite el art. 98 de la LOPJ, por decisión del Consejo General del Poder Judicial se han creado en determinadas poblaciones y en razón del número y clase de los asuntos, unos Juzgados que asumen en exclusiva el conocimiento de determinadas materias, como ocurre con los Juzgados de Familia o los Juzgados Hipotecarios. Asimismo, dentro de los órganos colegiados, y aunque en un principio las Audiencias Provinciales tienen indistintamente competencia en materia penal y civil, en bastantes de ellas se ha distribuido el conocimiento de los dos órdenes jurisdiccionales, de modo que unas Secciones únicamente resuelven recursos en materia civil mientras las otras exclusivamente conocen de asuntos penales. En todo caso, se ha de especializar al menos una Sección para conocer de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, y asimismo podrán especializarse una o varias Secciones para conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas en materia civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 82.4 LOPJ). También es posible que se atribuya el conocimiento de determinadas clases de asuntos en exclusiva a una Sección, conforme al art. 80.3 LOPJ (por ejemplo, de los recursos contra las sentencias dictadas en materia de familia).

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4. Los criterios de determinación de la competencia en el orden civil Como en la organización judicial española existe una diversidad de tribunales integrantes del orden jurisdiccional civil, se han podido establecer distintos grados de jurisdicción y, dado que de la mayoría de los tipos de tribunales hay una pluralidad de órganos, se han de establecer y conjugar los criterios competenciales. De este modo, por una parte, el conocimiento de los diferentes procesos civiles, para la primera instancia, dependiendo de la naturaleza o cuantía de la pretensión del actor, se atribuye a diversos tipos de tribunales (arts. 56.2 y 3; 73.2.a) y b); 85.1, 2 y 5, 86 bis.4, 86 ter y 100.1 LOPJ). A esto se le denomina competencia objetiva. Por otra parte, al establecerse distintas fases en un proceso y varios grados de jurisdicción, una vez conocido el tribunal competente para resolver en primera instancia, según las reglas de la competencia objetiva, habrá que determinar qué tribunal está llamado a resolver los posibles incidentes que se promuevan, los recursos devolutivos que se puedan plantear o la ejecución de las resoluciones dictadas. Además, cuando se planteen cuestiones entre distintos tribunales deberá resolverlas un tribunal situado por encima de aquellos entre quienes se empeña la cuestión (art. 60.3 LEC para los conflictos negativos de competencia territorial y art. 257.2 en las diligencias preliminares; art. 93.2 LEC para la acumulación de autos), al estar jerárquicamente ordenados los tribunales. Este criterio constituye la competencia funcional. Finalmente, al existir en la mayoría de los casos un gran número de tribunales que están llamados a conocer de la primera instancia de un proceso civil (v. gr. de la reclamación de cien mil euros debe conocer un Juzgado de Primera Instancia), será preciso atribuir la resolución a uno de ellos concretamente (al de Elche, al de Jerez o al de Santiago). Se trata de la competencia territorial. La combinación de estos tres criterios resulta imprescindible para saber con anterioridad al proceso qué órgano jurisdiccional civil debe conocer del mismo y a cuál, por tanto, debe dirigirse el actor. Sólo de esta manera puede darse satisfacción al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), al derecho al juez legal o natural.

COMPETENCIA OBJETIVA 1. Concepto y clases La competencia objetiva determina, en razón del objeto del proceso propuesto por el actor en la demanda, cuál es el órgano que debe conocer de la primera instancia con exclusión de cualquier otro.

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Tres son los criterios que utiliza el legislador para atribuir este conocimiento: en primer término, el de la persona del demandado (arts. 56 y 73 LOPJ); en segundo término, el de la materia, o naturaleza de la pretensión; y por último el de la cuantía, o cantidad objeto del litigio (art. 47 LEC). Los criterios de la persona del demandado y de la materia a que se refiere el litigio son preferentes, primando en todo caso sobre el criterio de la cuantía, de modo que habrá de estarse a lo que resulte de ellos, con independencia de a cuánto ascienda el valor de la demanda.

A) Competencia objetiva por razón de la persona del demandado La calidad de las personas que ocupan la posición pasiva en el proceso civil no atribuye competencia, por ese solo hecho, a un concreto órgano jurisdiccional (como ocurre en el proceso penal por razón de la persona del imputado, arts. 57.2º y 3º, y 73.3.a) y b) LOPJ). Sin embargo, cuando el objeto del proceso es la exigencia de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones por magistrados del Tribunal Supremo, magistrados en ciertos supuestos, o algunos altos cargos públicos, se atribuye entonces la competencia a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o a la Sala de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 56.2º y 3º, y 73.2.a) y b) LOPJ).

B) Competencia objetiva por razón de la materia. Los Juzgados civiles especializados La materia litigiosa ha sido tradicionalmente uno de los criterios fundamentales para la determinación de la competencia objetiva, sobre todo cuando existían diferentes clases de tribunales de primer grado a los que se podía encomendar el enjuiciamiento de los distintos procesos ordinarios o especiales. Sin embargo, como la LOPJ suprimió en 1985 la Justicia Municipal, y dejó como órganos prácticamente únicos para la primera instancia civil los Juzgados de Primera Instancia, la atribución de competencia objetiva no resultaba problemática, al existir un solo tipo de tribunales. Tiempo después, la especialización de los tribunales civiles por materia se ha ido abriendo paso, sea por decisión del CGPJ para atribuir a un específico Juzgado la competencia para conocer de unos determinados asuntos, sea por decisión de la Ley para establecer unos Juzgados especializados, que se distribuyen por toda España.

Con carácter general, el conocimiento de todos los procesos civiles se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia, de todos aquellos que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales (art. 45 LEC). Por otra parte, cuando en la misma población existieran varios Juzgados de Primera Instancia, el Consejo General del Poder Judicial, al amparo de lo que

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autoriza el art. 98 LOPJ (así se han creado en algunas poblaciones, v.gr. y entre otros, los Juzgados de familia), podrá atribuir con carácter exclusivo el conocimiento de determinada clase de asuntos o de las ejecuciones a alguno de estos Juzgados. Este carácter exclusivo supone que en la población donde existan Juzgados civiles especializados solamente ellos pueden conocer de los asuntos de aquella concreta clase, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre materias diferentes (art. 46 LEC), y sin que puedan intervenir en tales procesos los demás Juzgados de Primera Instancia (ver SSTS de 2 junio 1994 y de 8 marzo 1993). También, en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de lo Mercantil (art. 86 bis LOPJ), que asumen en exclusiva el conocimiento de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora, así como de otras materias de esta rama del Derecho (vid., infra, distribución de la competencia objetiva), con carácter excluyente de cualquier otro tribunal. Asimismo, tienen competencia en el orden civil los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a los que se atribuye jurisdicción, junto a la instrucción de los procesos penales por delito de violencia de género y el enjuiciamiento de las faltas, para dar solución y protección jurídica a los intereses y derechos de la mujer que hayan podido ser violados con ocasión de una manifestación de violencia contra ella (en materia de derechos de la persona, esencialmente en procesos matrimoniales y relaciones paterno filiales). Estos Juzgados tienen competencia genérica (art. 87 ter.2 LOPJ), en los procesos sobre filiación, maternidad y paternidad; nulidad del matrimonio, separación y divorcio; relaciones paterno filiales; adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; guarda y custodia de hijos e hijas menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; necesidad de asentimiento en la adopción y oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La competencia para el enjuiciamiento de estas materias es exclusiva y excluyente (art. 87 ter.3 LOPJ) siempre que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el art. 87 ter 3.1.a) de la LOPJ; alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género y además se hayan iniciado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género. Se trata, por consiguiente, de una competencia especial que la tienen sólo en función de la existencia de la violencia y su constatación.

C) Competencia objetiva por razón de la cuantía El tercero de los criterios para la determinación de la competencia objetiva es el de la cuantía, la cantidad objeto del litigio, que entra en juego en forma subsidiaria de los analizados anteriormente. De este modo, tanto en el art. 249 como

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en el 250 de la LEC, la cuantía de la pretensión permite distribuir los litigios entre el juicio ordinario y el juicio verbal sólo cuando el asunto no se comprende en las materias enunciadas en dichos preceptos. Los tribunales civiles de primera instancia comunes han quedado reducidos a dos tipos, los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Paz, pero el legislador ha relegado a estos últimos a tribunales casi testimoniales, que ejercen esencialmente funciones de simple representación del Poder Judicial en los municipios de menor entidad, pues carecen casi de competencia en materia contenciosa. Por lo tanto, los Juzgados de Primera Instancia deben conocer de todos los procesos civiles que se susciten en su partido judicial, con las excepciones analizadas. De esta regla se exceptúa solamente la competencia objetiva que en materia civil se atribuye a los Juzgados de Paz: en las poblaciones donde existan (únicamente los municipios donde no haya Juzgado de Primera Instancia) esta competencia alcanza al conocimiento de los procesos ordinarios cuya cuantía no exceda de 90 euros (art. 47 LEC), con lo que fácilmente puede comprenderse la escasísima trascendencia de estos supuestos.

2. Carácter y tratamiento procesal Las normas sobre competencia objetiva, de cualquier forma que resulte determinada, tienen carácter absoluto; son inderogables incluso mediando acuerdo de las partes (ius cogens). El legislador dispone que un concreto órgano jurisdiccional conozca de un determinado objeto litigioso y, aunque permite la sumisión de las partes (con las excepciones que luego se dirán), dispone que ésta sólo será válida y eficaz cuando se haga a tribunales con competencia objetiva para conocer del asunto de que se trate (art. 54.3 LEC).

A) Examen de oficio El carácter imperativo de las normas impone el examen o control de oficio de la competencia objetiva (SSTS de 3 octubre 1994 y de 10 abril 1992). En este sentido, la ley exige que la falta de competencia se aprecie de oficio, tan pronto como se advierta (art. 48.1 LEC), el secretario dará vista a las partes y a el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el tribunal por medio de auto. (art. 48.3 LEC) La declaración de incompetencia, en cualquier momento en que se advierta, llevará aparejada la nulidad de las actuaciones (art. 238.1 LOPJ y art. 225.1º LEC). Este control de oficio ha de hacerse no sólo por el órgano de la primera instancia, sino que la incompetencia objetiva debe apreciarse también en vía de recurso aun cuan-

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do no medie denuncia de parte, declarando la nulidad de todo lo actuado (art. 48.2 LEC y art. 227.2 del mismo cuerpo legal).

La declaración de incompetencia se resuelve por medio de auto, en el que el juez se abstendrá de conocer del asunto y deberá expresar la clase de tribunal al que le corresponde la competencia (arts. 51.2 LOPJ y 48.4 LEC); contra dicho auto puede interponerse recurso de apelación (art. 66.1 LEC). La resolución confirmatoria de la abstención permite interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal que autoriza el art. 469.1.1º de la LEC. Si en el recurso de apelación se revocara el auto por el que el Juez de la primera instancia se hubiera abstenido de conocer y se le considerara objetivamente competente, no cabrá ulterior recurso, sin perjuicio de los que puedan interponerse contra la sentencia definitiva.

B) Denuncia de parte La inderogabilidad de las normas sobre competencia objetiva permite que su falta sea también denunciada por las partes, ya que los actos judiciales producidos con manifiesta falta de competencia serán nulos de pleno derecho, y tal nulidad habrá de hacerse valer por medio de los recursos ordinarios o por los demás medios que establezcan las leyes procesales (arts. 238.1º y 240.1 LOPJ, y arts. 225.1º y 227 LEC). En la LEC se regulan tres impugnaciones diferentes, relacionadas entre sí pero con un ámbito de aplicación específico: la denuncia de la incompetencia objetiva, la impugnación de la cuantía de la demanda y la inadecuación del procedimiento, que en ciertos casos logran efectos idénticos. a) La falta de competencia objetiva se da en aquellos casos en que, por razón de la persona, de la materia o de la cuantía, el órgano jurisdiccional ante quien se presentó la demanda no tiene atribuido el conocimiento del asunto (una demanda sobre impugnación de acuerdos sociales o de solicitud de alimentos que se presentaran en un Juzgado de Paz). Esta circunstancia debe ser denunciada a través de la declinatoria (arts. 49 y 63 LEC), si bien se presenta en la práctica muy excepcionalmente, por existir reglas claras y concluyentes, salvo, claro está, si se hubiera convenido el sometimiento a arbitraje o mediación para la resolución del conflicto. No obstante, con la creación de tribunales especializados, señaladamente de los Juzgados de lo Mercantil, con un ámbito de competencia exclusivo, pueden plantearse algunos problemas, sobre todo en casos de acumulación de pretensiones. La falta de jurisdicción y competencia apreciable de oficio puede ser planteada por la parte, al tratarse de un motivo de nulidad, en la audiencia previa, conforme a lo previsto en el art. 416.2.II LEC.

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b) Con más frecuencia se plantea la impugnación de la cuantía de la demanda (art. 255 LEC), que puede presentar una triple consecuencia: en primer lugar, puede ser determinante de competencia objetiva (v. gr., la demanda se valoró en 60 euros y se planteó ante el Juez de Paz, pero entiende el demandado que el valor es de 120 euros, lo que haría competente al Juez de Primera Instancia). También puede provocar la impugnación de la cuantía el cambio de procedimiento (v. gr., el actor expresa como valor 8.000 euros y el demandado considera que la cuantía de la demanda sólo asciende a 5.500; en el primer caso habría que tramitar el proceso por las normas del juicio ordinario y en el segundo por las del juicio verbal). Finalmente, puede pretenderse la impugnación de la cuantía de la demanda aunque no se modifique ni la competencia ni el procedimiento. Esta impugnación no debiera ser admitida, ya que el quantum que pueda contener la sentencia es una cuestión de fondo que no afecta al curso del procedimiento y, por tanto, no debe tratarse in limine litis, salvo que se persiga o se deduzca una consecuencia de índole procesal, como sucedería cuando incidiera en la summa gravaminis para acceder al recurso de casación, fijada en 150.000 euros (art. 477.2.2º LEC), en cuyo caso se justifica la impugnación de cuantía porque impide en un caso o permite en otro el recurso. c) Por último, la alegación por el demandado de la inadecuación del procedimiento propuesto por el actor puede resultar desde luego de la impugnación de la cuantía, pero puede también oponerse en razón de la naturaleza de la pretensión del demandante (art. 255 LEC), incluso cuando la competencia resulte también atribuida al mismo Juzgado (v.gr., si se trata de recuperar la posesión de una finca cedida en precario y el actor pretendiera que se sustancie por los trámites del juicio ordinario).

C) El cambio de competencia en caso de violencia de género La LO 1/2004 ha creado los Juzgados de Violencia sobre la Mujer a los que, junto a las competencias en materia penal propias de los Juzgados de Instrucción, ha atribuido competencias civiles, que ejercerán de forma exclusiva y excluyente (art. 49 bis.5 LEC). Pues bien, tales Juzgados asumen en el orden civil el conocimiento de los procesos en materia de derechos de la persona, esencialmente de procesos matrimoniales y de relaciones paterno filiales, en los casos a que antes se ha hecho referencia. La competencia objetiva por razón de la materia se les encomienda desde el momento en que se abra un proceso penal para perseguir el acto de violencia de género o se haya dictado una orden de protección con independencia del estado en que se encuentre el proceso civil, salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral; desde ese instante, el juez de primera instancia que estuviera

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conociendo de estos procesos civiles deberá inhibirse y remitir todas las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté tramitando el procedimiento penal (art. 49 bis.1 LEC). Este cambio de competencia a favor de los Juzgados especializados, cualquiera que sea el estado del procedimiento, y la pérdida de la de los Juzgados de primera instancia que estaban conociendo del proceso, es excepcional en nuestro ordenamiento, pues implica no sólo una demora en la tramitación del proceso civil, sino una modificación sustancial en el desarrollo del mismo, si bien es verdad que tampoco resulta del todo desconocido. En efecto, lo que previene la Ley concursal es que los procesos declarativos en trámite ante el Juzgado de primera instancia se continúen sustanciando hasta la firmeza de la sentencia, salvo que el juez de lo mercantil considere que la resolución del proceso pendiente tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores (art. 51.1 Ley concursal), y que los procedimientos arbitrales en tramitación se continúen hasta la firmeza del laudo (art. 52.2). Cuando un juez de primera instancia esté sustanciando alguno de los procesos del art. 87 ter.2 de la LOPJ, de los que deba conocer el Juzgado de Violencia de acuerdo con el art. 87 ter.3, y tenga noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, tras la cual el Fiscal decidirá si procede presentar una denuncia o solicitar una orden de protección (art. 49 bis.2 LEC). Si el Ministerio Fiscal interpone denuncia o solicita la medida de protección deberá entregar copia de la misma al Tribunal, quien continuará conociendo del asunto hasta que sea requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer.

Por la misma razón, cuando el Juzgado de Violencia sobre la Mujer esté conociendo de una causa penal por violencia de género, y tenga noticia de la existencia de un proceso civil cuyo enjuiciamiento le venga atribuido, deberá requerir de inhibición al tribunal civil, y éste acordará de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer (art. 49 bis.3 LEC). Desde la remisión las partes deben comparecer ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por otro lado, para determinar la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no se aplicarán las normas generales sobre el tratamiento procesal de la competencia objetiva, ni se admitirá declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones que pongan en marcha las actuaciones penales (art. 49 bis.4.II LEC en relación con el apartado 3. párrafo II del mismo artículo).

3. Distribución de la competencia objetiva La distribución de la competencia objetiva, ya en funcionamiento el orden de tribunales establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, queda como sigue: a) Los Juzgados de Paz tienen competencia para: – entender de los actos de conciliación (actividad no jurisdiccional) (art. 463 de la LEC de 1881) y ejecutar lo convenido en ellos cuando no exceda de 90 euros (art. 476 LEC de 1881, en relación con el art. 47 LEC); – sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los juicios verbales en cuantía no superior a 90 euros (art. 47 LEC).

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Víctor Moreno Catena b) Los Juzgados de Primera Instancia son objetivamente competentes para conocer de todos los procesos no atribuidos a otros órganos jurisdiccionales (arts. 85 LOPJ y 45 LEC). Serán también objetivamente competentes, a no ser que estén específicamente atribuidas por normas internacionales a otro tribunal, para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras (salvo que el asunto corresponda por la materia al Juzgado de lo Mercantil), así como de la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros (art. 85 LOPJ), y de las medidas cautelares que se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, o cuando el proceso se siga ante un tribunal extranjero (art. 724 LEC). c) Los Juzgados de lo Mercantil son objetivamente competentes: – de forma exclusiva y excluyente para conocer de todas las cuestiones que se planteen en materia concursal, de acuerdo con lo previsto en la Ley concursal (art. 86 ter 1 LOPJ); – además, conocen en exclusiva de las materias que sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de las demandas en materia de competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas [art. 86 ter 2.a) LOPJ]; – las pretensiones en materia de transportes, nacional o internacional [art. 86 ter 2.b) LOPJ]; – las relativas a la aplicación del Derecho Marítimo [art. 86 ter 2.c) LOPJ]; – las acciones relativas a condiciones generales de la contratación [art. 86 ter 2.d) LOPJ]; – los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil [art. 86 ter 2.e) LOPJ]; – los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia [art. 86 ter 2.f) LOPJ]; – de cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en todas las referidas materias [art. 86 ter 2.g) LOPJ]; – reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras, cuando versen sobre materias de su competencia, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a otro juzgado o tribunal (art. 87 ter. 3 LOPJ); – los Juzgados de lo mercantil de Alicante tendrán competencia, además, para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los Reglamentos números 40/1994, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia dichos juzgados extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional y recibirán a dichos efectos la denominación de «Juzgados de Marca Comunitaria» (art. 86 bis 4 LOPJ). d) Las Audiencias Provinciales (normalmente sus Secciones) tienen competencia objetiva para conocer de la acción de anulación del laudo (art. 8.4 de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje).

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e) Las Salas de lo Civil (y Penal) de los Tribunales Superiores de Justicia tienen competencia objetiva para conocer en instancia única: – de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas contra el presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y contra los miembros de la Asamblea Legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos de Autonomía, al Tribunal Supremo (art. 73.2a) LOPJ); – de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Audiencia Provincial o de cualquiera de sus Secciones (art. 73.2.b) LOPJ). – de las funciones de apoyo y control del arbitraje y de las peticiones de exequátur de resoluciones arbitrales extranjeras, a no ser que de acuerdo con los tratados o con las normas de la UE, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal (art. 73.2.c) LOPJ). f) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocerá en única instancia: – de las demandas de responsabilidad civil por actos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, diputados y senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, fiscales de Sala del Tribunal Supremo, presidente y consejeros del Tribunal de Cuentas, presidente y consejeros del Consejo de Estado, Defensor del Pueblo y presidente y consejeros de una Comunidad Autónoma, cuando así lo determine su Estatuto de Autonomía (art. 56.2º LOPJ); – de las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos (art. 56.3º LOPJ); – de las pretensiones de declaración de error judicial [art. 293.1.b) LOPJ]. – De la disolución de las Asociaciones de Fiscales cuando incurrieren en actividades contrarias a la ley o que excedieren del marco de los Estatutos (art. 54.6 EOMF). g) Una Sala especial del Tribunal Supremo conocerá: – de las demandas de responsabilidad civil contra los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala de dicho Tribunal por hechos realizados en el ejercicio de su cargo (art. 61.1.3º LOPJ); – de las pretensiones de declaración de error judicial cuando éste se impute a una Sala del Tribunal Supremo (art. 61.1.5º LOPJ); – de la declaración de ilegalidad de un partido político y su consiguiente disolución (art. 61.1.6º LOPJ en relación con el art. 11.2 LO 6/2002, de partidos políticos).

COMPETENCIA FUNCIONAL 1. Concepto La diversidad de tipos de tribunales del orden jurisdiccional civil hace posible estructurar un proceso que se desarrolle en una dualidad de instancias y estable-

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cer además un recurso extraordinario por infracción procesal y, eventualmente, un recurso de casación. Los recursos devolutivos, junto con otras circunstancias, comportan que en un mismo proceso van a intervenir (o cabe que intervengan) distintos tribunales. Precisamente a esta consideración responde el concepto de competencia funcional, criterio por el que se determina cuáles sean en concreto los órganos que han de conocer a lo largo de un proceso civil en curso. La nota más significativa de la competencia funcional es su carácter derivado. En efecto, para fijar la competencia funcional hay que partir siempre de la pendencia de un proceso, iniciado ante un determinado órgano jurisdiccional y sustanciado por unos específicos trámites; únicamente de estos dos datos: órgano de la primera instancia y cauce procedimental, deriva la competencia funcional, y de ningún otro. No puede hacerse depender, por tanto, de la competencia objetiva o territorial, que son los criterios que determinan el órgano competente para la primera instancia.

2. Manifestaciones de la competencia funcional Las principales manifestaciones de la competencia funcional son, como se ha dicho, la atribución del conocimiento de los recursos devolutivos, como se hace notar en el art. 62 de la LEC, además de los incidentes y de la ejecución (art. 61 LEC). Los principales supuestos son: a) Recusación. La competencia para instruir los incidentes de recusación de jueces y magistrados viene establecida en los arts. 224 de la LOPJ y 108 de la LEC. Para resolver este incidente hay que estar a lo que disponen los arts. 60; 61.1.2º; 76; 77; 82.5.b), LOPJ y 110 LEC. Respecto de la recusación de los secretarios, el art. 446 de la LOPJ y 115 de la LEC. b) Cuestiones de competencia. Su resolución viene encomendada al superior común, inmediato o mediato, de los órganos jurisdiccionales entre quienes se empeñe (art. 60.3 LEC para la cuestión de competencia territorial y arts. 60.1; 73.2.c); 82.5.a); y 85.4 LOPJ). c) Acumulación de procesos. Cuando los procesos se sigan en diferentes Juzgados será competente el tribunal que conozca del proceso más antiguo (art. 79 LEC); si surgiera una discrepancia en esta materia, conocerá el superior común (art. 93.2 LEC). d) Incidentes. Ha de conocer de ellos, en general, el órgano que esté conociendo de la cuestión principal (art. 61 LEC). e) Recursos devolutivos. – Apelación. En la actualidad, y articulado por la Ley de demarcación y planta judicial el orden de tribunales previstos en la LOPJ, se ha de estar al siguiente régimen:

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De las apelaciones interpuestas contra resoluciones de los Juzgados de Paz del partido conocen los Juzgados de Primera Instancia (arts. 85.3 LOPJ y 455.2.1º LEC). De las apelaciones contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia —y de los Juzgados especializados— conocen las Audiencias Provinciales a donde pertenezcan (arts. 82.4 LOPJ y 455.2.2º LEC). Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto (art. 82.2.1 LOPJ). De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que recaigan en incidentes concursales en materia laboral, conocerá una o varias Secciones especializadas de la Audiencia Provincial. En el caso de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante especializada en materia mercantil, además de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados Mercantiles de la provincia, conocerá de forma exclusiva de todos aquellos recursos a los que se refiere el artículo 101 del Reglamento 40/1994, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de dicha competencia extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional y a estos solos efectos se denominarán «Tribunales de la Marca Comunitaria» (art. 82.4.II y III LOPJ). También conocerá la Audiencia Provincial de las apelaciones contra las resoluciones dictadas en materia civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia (art. 82.4.IV LOPJ). – Queja. La queja es un recurso instrumental que se concede por la denegación de la tramitación de un recurso de apelación, de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (art. 494 LEC), de modo que la competencia funcional para conocer de la queja se atribuye a los tribunales de apelación (ya dichos) o al que lo sea para conocer de los dos recursos extraordinarios. – Infracción procesal. La competencia viene atribuida en la LEC a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 468 LEC), pero en tanto se aprueba la modificación de la LOPJ los dos recursos extraordinarios han de ser conocidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (disp. final 16ª.2ª LEC). – Casación. La competencia para conocer del recurso de casación se atribuye a la Sala Primera del Tribunal Supremo, aunque en determinados casos han de conocer de la casación las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 56.1º y 73.1 a) LOPJ y 478 LEC).

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Víctor Moreno Catena Las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán de los recursos de casación cuando el correspondiente Estatuto haya previsto esta atribución, siempre que el recurso se funde en infracción de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, sea de forma exclusiva o conjuntamente con la infracción de normas de Derecho civil común. En todos los demás casos, y también siempre que se fundamente en la infracción de un precepto constitucional, la competencia corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (arts. 5.4, 56.1º y 73.1.a) LOPJ, y 478.1 LEC).

f) Revisión. La competencia para la revisión corresponde, según los casos y como se explicará en su momento, a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (arts. 56.1º LOPJ y 509 LEC) y a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 73.1.b) LOPJ y 509 LEC). g) Ejecución. Para la ejecución de resoluciones judiciales y transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados es competente el órgano que hubiere conocido del asunto en primera instancia, o el que homologó o aprobó la transacción o acuerdo (art. 545.1 LEC). Si lo que se trata de ejecutar es un laudo arbitral, será competente el Juzgado de Primera Instancia, salvo lo que corresponde al Juzgado Mercantil (art. 545.2 LEC). No obstante, la LOPJ permite que se creen Juzgados exclusivos para las ejecuciones (art. 98). Para llevar a efecto los autos y providencias tiene competencia el Juzgado o Tribunal que los dicte (art. 61 LEC).

3. Carácter y tratamiento procesal Las normas de competencia funcional, al igual que las reguladoras de la competencia objetiva, son improrrogables (ius cogens). De modo terminante se dispone que no serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos (art. 62.1 LEC). El control, pues, de la competencia debe hacerse de oficio, no admitiendo el recurso, porque son nulos de pleno derecho los actos judiciales que se produzcan con manifiesta falta de competencia funcional (arts. 238.1º LOPJ y 225.1º LEC). Si el recurso se hubiera admitido, el tribunal podrá, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva y dado que la subsanación resulta aquí absolutamente improcedente, abstenerse de conocer, previa audiencia de las partes (art. 240.2 LOPJ y 227.2 LEC). A partir de esta resolución judicial el recurrente dispone de un plazo de cinco días para interponer o anunciar el correspondiente recurso (art. 62.2 LEC). Por lo que se refiere a la denuncia por las partes de la incompetencia funcional, ésta puede hacerse por medio de los recursos ordinarios «o por los demás medios que establezcan las leyes procesales» (arts. 240.1 LOPJ y 227 LEC); en el proceso civil entiendo puede seguirse el cauce de los incidentes, pretendiendo la nulidad de lo actuado (art. 387 LEC).

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COMPETENCIA TERRITORIAL 1. Concepto En aplicación de las normas sobre competencia objetiva resulta establecido cuál sea el tipo de órgano jurisdiccional que debe conocer de la pretensión actora en primer grado o primera instancia. Sin embargo, habida cuenta de que generalmente existe un buen número de tribunales del mismo tipo (v. gr. tantos Juzgados de Primera Instancia como partidos judiciales y, en muchos de ellos, varios Juzgados), la predeterminación del juez ordinario (art. 24.2 CE) exige una mayor concreción hasta llegar con exactitud y fijeza a precisar el Juzgado llamado a resolver en primera instancia (si el de Madrid o el de Sevilla). La atribución del conocimiento del proceso a un determinado tribunal de los varios existentes del mismo tipo se lleva a cabo precisamente mediante la aplicación de las normas de competencia territorial, que no dependen de la competencia objetiva, sino que, juntamente con ella y en paridad, permiten fijar el tribunal competente, así como en aplicación del reparto de asuntos.

2. Criterios de atribución. Los fueros Los criterios que se utilizan para fijar las reglas de competencia territorial se denominan fueros, y resulta ser el lugar donde una parte tiene derecho a que se le emplace para responder y defenderse en un determinado asunto. Los fueros guardan relación bien con la voluntad de las partes, bien con el objeto litigioso, bien con la persona del demandado. Por tanto, existen o pueden hacerse dos grandes grupos de fueros: los fueros convencionales, establecidos por medio de la sumisión de las partes a un órgano jurisdiccional, y los fueros legales, que se fijan por la ley. La sumisión puede ser expresa o tácita, según que conste previamente o se manifieste por actuaciones procesales de los litigantes. Los fueros legales, por su parte, se clasifican en generales y especiales (arts. 50 a 53 LEC).

3. Carácter de las normas sobre competencia territorial En el criterio general de la LEC las normas sobre competencia territorial son disponibles, de modo que se podrá prorrogar a un Juzgado, siempre que tenga competencia objetiva (art. 54.3 LEC). La facultad de disponer de la competencia territorial responde a la normal disponibilidad de los derechos materiales deducidos en el proceso civil, cuya satisfacción se hace habitualmente fuera del proceso.

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Por tal razón, puede resultar indiferente para el Estado que, tratándose de tribunales del mismo tipo, se acuda a uno u otro según la conveniencia de las partes. El carácter dispositivo del fuero quiebra, por tanto, cuando existe un interés especial digno de protección —normalmente para evitar la indefensión del demandado— o se trata de derechos indisponibles. En la actualidad las excepciones a la prorrogabilidad de la competencia realmente parecen superar a la regla general proclamada como prioritaria, la sumisión, y de este modo no sería válida en los juicios verbales (art. 54.1 LEC), en la práctica totalidad de los procesos en que sean de aplicación fueros legales especiales (art. 54., números 1.º y 4.º a 16.º de apartado 1 y el apartado 2 LEC), y en aquellos otros en que la propia LEC (como en el nuevo «juicio ejecutivo» art. 546 LEC, en el de ejecución hipotecaria art. 684.1.2º, o en los procesos matrimoniales, art. 769), u otra Ley atribuya este carácter imperativo. Del mismo modo, carece de validez la sumisión contenida en los contratos de adhesión o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o los celebrados con consumidores o usuarios (art. 54.2 LEC, cláusulas que ya habían sido consideradas nulas por algunas SSTS por no haberse podido negociar individualmente). Conforme al art. 90 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, se considera cláusula abusiva la previsión de pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distintos del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

4. Fueros convencionales Cuando resulte permitido, el primer criterio a tener en cuenta para determinar la competencia territorial es la sumisión, regla preferente y general (art. 54.1 LEC). La sumisión puede producirse por dos cauces distintos, tanto por su prelación como por sus efectos: la sumisión tácita y la sumisión expresa, que exigen un estudio separado, comenzando por la primera (invirtiendo el orden de la ley) dada su prioridad sobre la expresa. Se trata, en ambos casos, de fueros convencionales, es decir, de fueros establecidos por un acuerdo entre el actor y el demandado, que hacen uso de la facultad de disposición de la competencia territorial permitida por la ley y fijan por el instrumento de la sumisión un órgano jurisdiccional para el conocimiento de un asunto. Por tanto, dicho acuerdo de voluntades puede producirse de forma expresa, como un pacto extra y preprocesal, pero llamado a producir efectos sólo y siempre cuando se suscite litigio sobre esa determinada relación jurídica; o bien la voluntad concurrente de los litigantes se manifiesta ya en el proceso (con inde-

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pendencia del previo pacto o no habiendo existido éste), mediante determinadas actuaciones a las que la ley otorga el valor de la sumisión.

A) La sumisión tácita La llamada sumisión tácita consiste en una ficción legal del reconocimiento implícito de la competencia del Juzgado, que la norma jurídica anuda a cierta actividad de las partes procesales y que tiene como consecuencia inmediata el impedirles discutir la competencia del tribunal y plantear con éxito la declinatoria, por cuanto la competencia territorial del que está conociendo del asunto ha quedado fijada definitivamente. Se trata de una ficción legal, por cuanto la manifestación de la voluntad se entiende producida e inferida del actuar de las partes; si tienen lugar los actos que dan lugar a la sumisión tácita, ésta inexorablemente se produce aunque la intención o la voluntad del litigante fuera otra, o incluso contra la voluntad del mismo expresada en el proceso. En segundo lugar, para que se entienda producida la sumisión tácita, se precisa una actividad procesal, que ha de concretarse en alguna de las conductas previstas en el art. 56 de la LEC; de modo que la postura pasiva, la inactividad procesal, no puede acarrear la sumisión tácita del litigante. En tercer lugar, la actividad ha de ser concurrente, bilateral en el acuerdo ideal de voluntades, pues la actuación de un solo litigante no hace territorialmente competente a un tribunal, aunque los actos de cada litigante no carecen de valor, pues quien realice la conducta prevenida para su posición de parte no podrá impugnar con éxito la incompetencia territorial del órgano ante quien se sigue el proceso. La actividad concurrente de todos los litigantes produce, pues, la sumisión tácita al Juzgado que está conociendo del asunto, que resulta competente por tal disposición de la competencia territorial, supuesta naturalmente su competencia objetiva. Por tanto, la sumisión tácita opera como criterio preferente para determinar la competencia territorial, primando tanto sobre la sumisión expresa como sobre los fueros legales. Se entiende hecha la sumisión tácita por el demandante «en el mero hecho de acudir a los tribunales de una circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda» (art. 56.1º LEC), lo que alcanzaría naturalmente a la solicitud de diligencias preliminares (art. 257 LEC), solicitud de práctica de pruebas anticipadas (art. 293.2 LEC) o de medidas cautelares (art. 723 LEC, pero teniendo en cuenta si el fuero para el proceso principal es dispositivo, art. 725).

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Víctor Moreno Catena No existe, en cambio, sumisión tácita por el intento de conciliación (cuya competencia territorial viene determinada por el art. 464 de la LEC de 1881, que se mantiene vigente, sin permitirse cuestiones de competencia).

La sumisión tácita del demandado se considera producida «por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. También se considerará tácitamente sometido al demandado que, emplazado o citado en forma, no comparezca en juicio o lo haga cuando haya precluido el momento para proponer la declinatoria (art. 56.2º LEC reformado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre). Emplazado o citado el demandado ante juez incompetente, sólo puede actuar ante él compareciendo (personándose) y, tras ello, únicamente proponer la declinatoria en el momento procesal oportuno (art. 64.1), pues cualquier otro acto del demandado implica el acatamiento de la competencia del tribunal, teniéndosele por sometido y conforme, y al Juzgado definitivamente atribuida la competencia en el concreto proceso. En especial, la jurisprudencia ha entendido (con la anterior LEC de 1881) que produce la sumisión tácita del demandado cualquier acto por el que se inste de algún modo la prosecución del proceso, por el que el demandado se introduzca en la dinámica del procedimiento según venía planteado en la demanda y ante el tribunal que le había emplazado o citado.

B) La sumisión expresa De no mediar la sumisión tácita, la prelación de fueros ha de seguirse con la sumisión expresa, el otro modo que la ley establece para que las partes dispongan, en su caso, de la competencia territorial. La sumisión expresa consiste en un pacto extraprocesal y previo al proceso, que tiene por objeto disponer de la competencia territorial, a través de la aceptación y acatamiento de los tribunales de un determinado lugar para la resolución de los litigios que puedan surgir de una concreta relación jurídica; como se dispone en el art. 55 de la LEC «se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren» (ver SSTS 15 octubre 1994; 17 junio y 12 julio 1992, y 23 abril y 19 febrero 1993). En primer término, se trata de un pacto (pactum de foro prorogando), es decir, de un acuerdo de voluntades expresamente declaradas. Al ser bilateral (SSTS 21 mayo 1982 y 23 mayo 1995) no puede dejarse la determinación de la competencia al arbitrio de una de las partes (STS 28 septiembre 1971; incluso la sumisión realizada por el quebrado vincula a los síndicos, STS 24 noviembre 1964), pero no a terceros; sin embargo, la constancia escrita no es un requisito de validez de la sumisión, pero la jurisprudencia entiende que, no constando que la sumisión

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aparezca suscrita o aceptada, no se satisfacen las exigencias de la LEC (STS 17 octubre 1986). Como se dice en la STS de 30 de noviembre 1984, la sumisión expresa reviste el carácter de una obligación contractual al requerirse para su existencia el consentimiento de todos los litigantes (STS 21 enero 1986), o los apoderados de éstos (STS 16 febrero 1981), rechazando para el efecto sumisorio aquellos documentos (albaranes de entrega, las más veces) sin la firma del otro contendiente; y anteriormente, la de 21 mayo 1982 exige para la sumisión expresa «manera clara y precisa de modo bilateral, suscrita por la parte que renuncia a su fuero propio». Aun cuando la STS 31 enero 1995 declara válida la cláusula de sumisión impresa en los albaranes de entrega de la mercancía y la STS 23 enero 1995 la impresa en las facturas, se inclina la jurisprudencia por la solución contraria, rechazando la de 16 julio 1982 para el efecto sumisorio la eficacia de la «la nota impresa de sumisión, que no aparece suscrita por el comprador ni consta de modo claro y preciso que la haya aceptado» y sólo «aparece tipográficamente estereotipada en letra de imprenta»; la de 24 noviembre 1982 de «la cláusula de sumisión impresa en los albaranes de entrega de la mercancía»; y la de 18 enero 1983 rechaza el impreso (no suscrito por el comprador en el lugar adecuado) de un recuadro con el texto: «Recibí y conforme con las condiciones generales de venta consignadas al pie». Pues, en efecto, como dice la de 31 mayo 1984, la cláusula «habrá de constar de manera clara y explícita, y no es válida cuando no aparece en ella la firma de los interesados o de alguno de ellos».

En segundo lugar, la sumisión expresa se concluye con anterioridad al proceso donde se hace valer y, por tanto, fuera del mismo (aunque nada obstaría para que el pacto se logre una vez surgido el conflicto, lo lógico es que se produzca cuando nace una relación jurídica sin que haya llegado a surgir discrepancia entre las partes). Lo habitual es que el pacto figure como cláusula del contrato principal, pero sin olvidar que no será válida la sumisión expresa contenida en contrato de adhesión, o que se contenga en condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se haya celebrado con consumidores o usuarios (art. 54.2 LEC). En tercer lugar, el objeto de la sumisión expresa es determinar por razón del territorio los tribunales que conocerán de un asunto, lo que se hace precisamente designando un lugar y no un órgano jurisdiccional, ya que el tipo de tribunal que resulte en definitiva competente dependerá del objeto litigioso, de la naturaleza o cuantía del conflicto surgido, en aplicación de las normas de competencia objetiva y de especialidad de los órganos judiciales, que son indisponibles. Por último, la sumisión expresa debe ceñirse a una relación jurídica concreta, expresándose de modo claro el negocio o negocios a los que alcance, siendo nula la prorrogación de fuero mediante una cláusula general, que pretendiera abarcar todas las relaciones de una persona; pero, habiéndose establecido para una relación jurídica, se extiende para todas sus incidencias normales o anormales (STS 4 marzo 1980, referida al cumplimiento de un contrato y la de 12 junio 1995).

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5. Fueros legales A) Fueros especiales Si no se ha producido la sumisión tácita, ni la expresa, la competencia territorial viene determinada por los fueros legales: el lugar que establece el legislador (unas veces para supuestos especiales, otras con carácter y vocación general) donde presentar la demanda. Los fueros generales o especiales pueden ser exclusivos o concurrentes. Son exclusivos cuando el demandado puede exigir que se le cite, haciendo uso de ese fuero, con exclusión de otros, y concurrentes cuando el demandado puede ser citado en varios fueros. A su vez, los fueros concurrentes pueden ser electivos o sucesivos. Son de la primera clase cuando el demandante tiene la posibilidad de optar entre varios fueros, y de la segunda, cuando el demandante, ante la existencia de varios fueros, la preferencia viene establecida por la norma. Los fueros especiales son preferentes a los generales. Se contienen en los arts. 52 y 53 LEC; en los arts. 545, 684, 756, 769, 771, 779, 807, 813 y 820 del mismo cuerpo legal, y en normas procesales contenidas en otras leyes. La ordenación de todas estas normas es tarea sobre difícil poco efectiva, por lo que parece lo más conveniente enumerar con la sistemática precisa los supuestos especiales más importantes: – Derechos fundamentales de la persona, estado civil y matrimonio: Para la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, será competente el tribunal del domicilio del demandante y si no lo tuviera en territorio español el del lugar donde se haya producido el hecho (art. 52.1.6º LEC). Específicamente, para el derecho de rectificación, el lugar del domicilio del perjudicado o donde radique la dirección del medio de comunicación (art. 4 LO 2/1984, de 26 marzo). En las demandas sobre capacidad y declaración de prodigalidad, es competente el Juzgado del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración (art. 756 LEC). Cuando se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, incapacitados o pródigos, será competente el del lugar en que éstos residan (art. 52.1.5º LEC). En las demandas sobre guarda y custodia de menores, o sobre alimentos reclamados por un progenitor en nombre de un menor, será competente el Juzgado del lugar del último domicilio común pero si residen en diferentes partidos judiciales será competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor (art. 769.3 LEC). Procesos matrimoniales: el del lugar del domicilio conyugal; si residen los cónyuges en diferentes partidos, será competente el juez del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado a elección del demandante (art. 769.1 LEC). En el procedimiento de mutuo acuerdo el juez del último domicilio común o el de cualquiera de los solicitantes (art. 769.2 LEC). Para las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación y divorcio, el tribunal del domicilio del cónyuge que las solicita (art. 771.1 LEC). Para la liquidación del régimen económico matrimonial, el Juzgado que

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esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio (art. 807 LEC). En los procesos sobre oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, será competente el tribunal del domicilio de la entidad protectora (art. 779 LEC), y para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, el del domicilio del adoptante (art. 779 LEC). – Derechos de obligación: En los juicios ejecutivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es competente el Juzgado del domicilio del demandado, aunque también puede presentarse la demanda ante el del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados (art. 545.3 LEC). En los procesos monitorios, el Juzgado del domicilio o residencia del deudor y, si no fueren conocidos, el del lugar en que éste pueda ser hallado (art. 813 LEC). En el juicio cambiario será competente el juez del domicilio del demandado (art. 820 LEC). En los juicios de desahucio y en los procesos de arrendamientos de inmuebles, el lugar donde esté situada la finca (art. 52.1.7º LEC). En los procesos de impugnación de acuerdos sociales, el lugar del domicilio social (art. 52.1.10º LEC). En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas de una administración, el del lugar donde deban presentarse las cuentas y, no estando determinado, el del domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor (art. 52.1.2º LEC). En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será competente el Juzgado que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre que recayeren (art. 52.1.3º LEC, que trata en realidad de competencia territorial por conexión). En los juicios en que se pida indemnización de daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, será competente el juez del lugar en que se causaron los daños (art. 52.1.9º LEC). Por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del TS de 11 de marzo de 2004, este fuero será de aplicación al Auto de cuantía máxima, previsto en el art. 517.2.8.º LEC. En los procesos en materia de competencia desleal, será competente el juez del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia. En el supuesto de que no los tenga en territorio nacional, será competente el juez del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos (art. 52.1.12º LEC). En los procesos sobre nulidad de condiciones generales o sobre su no incorporación a un contrato, será competente el tribunal del domicilio del demandante. Si se ejercitan acciones declarativas, de cesación o de retractación en materia de condiciones generales será competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si carece de él en territorio español, el del lugar en que la adhesión se hubiera producido (art. 52.1.14º LEC). En los procesos en que se ejercite la acción de cesación en defensa de intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, el tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si carece de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor (art. 52.1.16.º LEC). Ante las diferentes soluciones para la misma materia, como se puede observar con lo señalado en el anterior párrafo, habrá que esperar a la decisión de los Tribunales para determinar al Juzgado Mercantil competente.

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Víctor Moreno Catena De no aplicarse las normas anteriores, en los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles, contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles precedidos de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del consumidor o usuario (art. 52.2 LEC). – Derechos reales: En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será juez competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa; si la acción real se ejercita sobre varias cosas inmuebles, o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será juez competente el de cualquiera de ellas, a elección del demandante (art. 52.1.1º LEC). En materia de propiedad horizontal, será competente el tribunal del lugar en que radique la finca (art. 52.1.8º LEC). En los procedimientos sobre infracciones de la propiedad intelectual, el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión, o donde se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del actor (art. 52.1.11º LEC). En los procedimientos de ejecución hipotecaria, si se trata de inmuebles, será competente el Juzgado del lugar en que radique la finca; si se tratara de buques, el lugar en que la hipoteca se constituyó, el del puerto en donde se encuentre, el del domicilio del demandado o el del lugar en que radique el Registro donde figure inscrita la hipoteca; si se trata de hipoteca mobiliaria, será competente el Juzgado del lugar al que las partes se hubieran sometido, o donde se hubiera inscrito la hipoteca; si se trata de bienes pignorados, el del lugar de sumisión o donde se hallen los bienes (art. 684.1 LEC). En los procedimientos derivados de la Ley de patentes (y también en los de marcas y protección jurídica del diseño industrial), el de la capital sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga su domicilio el demandado (art. 125.2 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, a donde remite el art. 52.13º LEC). Si se trata de acciones por violación del derecho de patente, la competencia recae, también, en el Juzgado Mercantil de la capital sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, pero, a elección del demandante, será aquel en el que se hubiera realizado la violación o se hubieran producido sus efectos (art. 125.3 Ley 11/1986, de 20 de marzo). En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal del domicilio del órgano que acordó el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las administraciones públicas en materia de competencia territorial (art. 52.1.15.º LEC). Con todo, en los procesos civiles en que sea parte el Estado, los organismos públicos o los órganos constitucionales, el órgano competente será el juzgado o tribunal que tenga su sede en la capital de provincia, en Ceuta o en Melilla, que además tendrá preferencia sobre cualquier otra norma de competencia territorial (art. 15 de la Ley 52/1997). – Derecho sucesorio: En los juicios sobre cuestiones hereditarias será competente el tribunal del lugar en que hubiere tenido el finado su último domicilio en España o donde estuvieren la mayor parte de sus bienes (art. 52.1.4º LEC; asimismo, art. 22.3º LOPJ; STS 30 junio 1995).

B) Fueros generales. El domicilio Como fueros generales que rigen naturalmente en defecto de otro fuero legal y a falta de válida sumisión expresa o de sumisión tácita, la LEC se remite al domicilio del demandado. Sin embargo, distingue según se trate de personas físicas o jurídicas.

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El fuero de las personas físicas será el de su domicilio en territorio español y, a falta de éste, el de su residencia. Cuando no tenga uno ni otra, podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren en España o en el de su última residencia aquí. Si nunca la tuvieron, será juez competente el del domicilio del actor (art. 50.1 y 2 LEC). Como supuesto especial, los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad, podrán ser demandados en el lugar en que ésta se desarrolle y, si tuvieren establecimientos en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor (art. 50.3 LEC). El fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio, pero también pueden ser demandadas en el lugar en que la relación jurídica o la situación jurídica hayan nacido o deban surtir efectos, si en ese lugar tienen establecimiento abierto al público o representante autorizado (art. 51.1 LEC). Los entes sin personalidad podrán ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier lugar en donde desarrollen su actividad (art. 51.2 LEC). En caso de acumulación de acciones o de pluralidad de demandados se establecen unos fueros generales particulares (ante los que ceden los anteriores), en el art. 53 LEC. Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una misma persona (acumulación objetiva de acciones, art. 71 LEC), o frente a varias (acumulación objetivasubjetiva de acciones, art. 73 LEC), será competente el tribunal del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas; y, para el caso en que no sea posible utilizar los fueros anteriores, el del lugar que corresponda a la acción más importante cuantitativamente (art. 53.1 LEC). En el caso de litisconsorcio pasivo necesario, y si utilizando las reglas que acabamos de citar, o en los arts. 50, 51 y 52 de la LEC, la competencia territorial correspondiera a órganos jurisdiccionales ubicados en diferentes circunscripciones, la demanda podrá presentarse en la sede de cualquiera de ellos, a elección del demandante (art. 53.2 LEC).

6. Tratamiento procesal de la competencia territorial En principio, como se ha dicho anteriormente, la competencia territorial tiene carácter dispositivo. Los fueros legales son de aplicación sólo en los casos en que no se haya producido la sumisión tácita o expresa de los litigantes (las reglas legales atributivas de competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita, según dispone el art. 54.1 LEC), salvo los casos en que la competencia sea indisponible.

A) Examen de oficio La propia ley excepciona la regla general de la disponibilidad de la competencia territorial en ciertos casos —que en realidad suponen una gran mayoría de

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procesos— atribuyendo a estas normas carácter imperativo. En lógica coherencia con ello, el art. 58 de la Ley procesal impone el control de oficio de la competencia territorial. En tales casos de indisponibilidad del fuero, cuando imperativamente se fija por la ley el lugar donde ha de presentarse la demanda, o se restringe el tipo de sumisión (como sucede en los procesos de ejecución de la hipoteca naval, de la mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento, art. 684.1, apartados 2º, 3º y 4º LEC, donde se permite la sumisión siempre que conste en el título constitutivo de la garantía), el secretario judicial examinará la competencia inmediatamente después de presentada la demanda. Si considera que no le corresponde al Juzgado el conocimiento del asunto, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personas, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que procede por medio de auto, remitiendo en su caso las actuaciones al tribunal que considere competente (art. 58 LEC). Claro es que si se hubiera fijado la competencia mediante varios fueros electivos, se habrá de requerir al demandante para que manifieste lo que a su derecho convenga para decidir de acuerdo con su preferencia (art. 58 LEC).

B) Denuncia de parte Cuando el actor presente su demanda apartándose de los fueros convencionales o legales, podrá el demandado, cuando sea emplazado o citado ante el Juzgado, impugnar la competencia territorial del tribunal que esté conociendo de un asunto. La LEC se encarga de diferenciar la denuncia de parte según que el asunto, por su naturaleza, deba seguirse necesariamente ante un concreto tribunal porque el fuero resulte imperativo, o se trate de un litigio en el que las partes puedan disponer de la competencia territorial, ya que en este caso cabría prorrogar la competencia precisamente a favor de quien está conociendo del proceso. Por esta razón es preciso contar con la conducta del demandado y, más concretamente, con su posible sumisión tácita, de modo que si realiza cualquier gestión procesal que no sea proponer la declinatoria se entenderá prorrogado el fuero a favor del tribunal donde se presentó la demanda cuando sea disponible la competencia. Tal distinción viene indirectamente reconocida en la LEC, que sólo permite apreciar la falta de competencia territorial cuando el demandado, o quien pudiera ser parte legítima en el juicio, propusieran en forma la declinatoria, salvo en los supuestos en que venga fijada de modo imperativo (art. 59). La LEC permite, con todo, plantear el problema del momento preclusivo para que el demandado pueda denunciar la incompetencia. Porque es terminante la ley al establecer el trámite y el momento de la declinatoria cuando la competencia es disponible; pero no aparece del todo claro si cuando se fija imperativamente

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la competencia territorial puede el juez apreciar su falta de competencia en un momento posterior a la admisión de la demanda, y si podría el demandado poner de manifiesto esta circunstancia una vez pasado el plazo para plantear la declinatoria. A este respecto conviene tener presentes diversos aspectos: por una parte, parece contradictorio que una norma imperativa (que atribuye competencia) pueda ser inaplicada por omisión o descuido inicial del juez, que ya no podrá modificar la resolución de admisión de la demanda, sumado incluso no a la falta de denuncia del demandando, sino al mero transcurso del plazo de los diez o cinco días que se fijan en la regulación de la declinatoria (art. 64.1), máxime si se tiene en cuenta que las normas de competencia territorial imperativas salvaguardan intereses especialmente protegibles. Por otra parte, es claro que la falta de competencia territorial no autoriza a declarar la nulidad de las actuaciones (el art. 225.1º de la LEC sólo se refiere a la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y lo propio dispone el art. 238.1º de la LOPJ). Por otra parte, sin embargo, el art. 416.2 LEC no permite al demandado impugnar en la audiencia previa la falta de jurisdicción o de competencia, puesto que debió hacerlo por declinatoria, pero termina disponiendo la norma que ello se entiende sin perjuicio de lo previsto en la ley sobre apreciación de oficio por el tribunal de su falta de jurisdicción o de competencia (sin hacer distingo alguno entre los diferentes tipos), de modo que con carácter general la apreciación de oficio no se limita necesariamente al momento inicial del procedimiento (lo propio previene para el juicio verbal el art. 443.2.II). Finalmente, la LEC impide interponer recurso alguno contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial, pero los recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal sí que podrán fundarse en la falta de competencia territorial si está regida por normas imperativas (art. 67; a pesar de esta norma, entre los motivos tasados de infracción procesal del art. 469.1.1º no se contiene la falta de competencia territorial, si bien deberá entenderse incluida cuando ésta venga determinada por normas imperativas, es decir, cuando se prohíba la sumisión por la vía del propio número 1º).

7. Conflicto negativo de competencia Al desaparecer la inhibitoria, no resulta posible con la LEC plantear un conflicto positivo de competencia, de modo que dos tribunales pretendan conocer de un mismo asunto por razón del territorio. Sin embargo, subsiste la posibilidad de plantear un conflicto negativo de competencia, cuando dos tribunales se inhiban del conocimiento de un asunto como consecuencia de que haya aceptado la declinatoria el primero y rechace su competencia el segundo. A partir de la remisión de los autos, y emplazamiento de las partes ante el tribunal que consideró competente el que aceptó la declinatoria, por plazo de diez días para que comparezcan ante él a usar de su derecho (art. 65.5), la LEC contempla diferentes supuestos, partiendo, probablemente de forma errónea, de si se oyó a todas las partes o alguna de ellas no había comparecido. En primer lugar, si el auto de inhibición se dictó con audiencia de todas las partes (aunque el demandado se opusiera, pues por eso planteó la declinatoria, e incluso aunque otra parte apoyara la falta de competencia), el segundo tribunal,

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dice la LEC, estará a lo decidido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial (art. 60.1). En segundo lugar, si el auto no se adoptó con audiencia de todas las partes, el tribunal al que se remitieron los autos podrá declarar de oficio su propia falta de competencia cuando ésta venga determinada por normas imperativas (art. 60.2). Pues bien, de la lectura de los dos apartados pareciera que la posibilidad de que el segundo tribunal se pronunciase sobre la inhibición no viene determinada por el carácter disponible o imperativo de las normas sobre competencia territorial que hayan de aplicarse, sino de que efectivamente se haya prestado la audiencia a todas las partes. Sin duda, el hecho de hayan sido efectivamente oídas todas las partes representa un factor relevante a la hora de dilucidar la competencia territorial, pero hacer pivotar en ese hecho la determinación definitiva de la competencia resulta tal vez excesivo. En el primer caso, el legislador ha partido del esquema más simple: un solo demandado frente a un demandante denuncia la incompetencia y señala el tribunal al que reputa competente, de modo que si es admitida la declinatoria no podrá luego reiterar su denuncia, puesto que ahora estará conociendo el tribunal indicado por él, y si se trata de fueros electivos no podrá poner reparo al que haya designado el actor. Sin embargo, en la ley parecen olvidarse situaciones más complejas, como cuando hay varios demandados y sólo alguno de ellos ha denunciado la incompetencia, o cuando en la designación de los fueros electivos se entienda que el actor se ha apartado de la norma legal. Pero también ha olvidado la LEC otras situaciones procesales, como varias impugnaciones de la competencia con diferentes tribunales indicados como competentes, de entre los que el juez inicial deberá preferir a uno, dictando un auto irrecurrible. En tales casos, puede resultar irrelevante que todos o sólo algunos hayan sido oídos, como desde luego no se alcanza a entender que sea trascendente la audiencia total o parcial de las partes cuando es preciso aplicar normas imperativas de competencia territorial. La única interpretación plausible es considerar que se trata de normas dirigidas al juez, impidiéndole o permitiéndolo actuaciones de oficio —sin excesivo sentido—, pero que en nada afectan a los derechos de las partes, de modo que si han sido oídas por el primer juez no pueden reiterar sus argumentos ante el segundo, pero que si no lo hicieron ante el primer tribunal nada les impide para plantear una segunda declinatoria.

Si el segundo tribunal declara su incompetencia mandará remitir todos los antecedentes al tribunal superior común inmediato o mediato, que decidirá por medio de auto irrecurrible cuál es el tribunal competente, al que devolverá los autos o, en su caso, los remitirá y emplazará a las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días (art. 60.3 LEC).

EL MODO DE DENUNCIAR LA INCOMPETENCIA. LA DECLINATORIA La LEC ha reconocido un solo medio para que el demandado y quienes puedan ser parte en un proceso iniciado denuncien tanto la falta de jurisdicción (por corresponder el conocimiento a tribunales extranjeros, a árbitros o a mediadores) como la falta de competencia, sea objetiva sea territorial. En efecto, aunque se

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permite denunciar la falta de competencia de todo tipo (art. 63.1.II), no parece posible utilizar este medio para la incompetencia funcional, pues tanto el momento procesal como su desarrollo quedan lejos de adecuarse a la impugnación de esta competencia. Dejando únicamente la declinatoria, se ha roto con la tradicional dualidad de vías, cuando la ley permitía, como alternativa a la declinatoria, impugnar la falta de competencia mediante la inhibitoria. La declinatoria se ha de proponer, como regla general, al tribunal ante quien se presentó la demanda y que se considera carente de jurisdicción o de competencia (art. 63.2 LEC). Sin embargo, para permitir una mejor tutela de los derechos del demandado, que fuera sorprendido con un proceso abierto en una circunscripción alejada del lugar donde se encuentre, de modo que le llegara a resultar muy gravoso ejercer su defensa, la LEC autoriza a presentar la declinatoria ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible a aquel ante el que se presentó la demanda, sin perjuicio de remitirla por oficio al día siguiente de su presentación (art. 63.2). En todo caso, la declinatoria se ha de proponer por escrito en los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda (en el proceso ordinario) o en los cinco primeros días desde la citación para la vista (en el juicio verbal) (art. 64.1), pidiendo al tribunal que se inhiba del conocimiento del asunto y remita los autos al competente. Sin embargo, el art. 11.1 de la Ley de arbitraje, redactado por la Ley 11/2011, establece para la declinatoria el mismo plazo de diez días para proponerla tanto en el caso de juicio ordinario como en el juicio verbal.

En este escrito, cuando se denuncia la falta de competencia territorial, se ha de indicar el tribunal al que habrían de remitirse las actuaciones por considerarse competente por razón del territorio (art. 63.1.II). Al escrito de declinatoria se habrán de acompañar los documentos o principios de prueba en que se funde, con tantas copias como litigantes (la LEC tiene una especie de obsesión por las copias, cuando en realidad con los medios de reproducción eso carece hoy de relevancia, art. 65.1). De este escrito se ha de dar traslado a las otras partes y también al Ministerio Fiscal, aunque la LEC omita este traslado, que lo recoge cuando se aprecia de oficio la incompetencia, pues el Ministerio Fiscal debe intervenir en las cuestiones relativas a la competencia de los tribunales (art. 3.8 EOMF). Todos ellos dispondrán de un plazo de cinco días para alegar y aportar lo que estimen conveniente para sostener la jurisdicción o la competencia del tribunal (art. 65.1 LEC). El tribunal ha de resolver teniendo a la vista solamente los escritos de denuncia y de contestación, sin convocar audiencia alguna.

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Víctor Moreno Catena Aun cuando sólo se prevé el supuesto de una postura contraria al demandado que denunció la falta de jurisdicción o de competencia, nada obsta para que otra parte o el Ministerio Fiscal apoyen la postura del impugnante. Por otra parte, cuando se trata de una denuncia de incompetencia territorial, el actor podrá también alegar la falta de competencia del tribunal señalado por el demandado en cuyo favor habría de declinarse la competencia

El primer efecto del planteamiento de la declinatoria es la suspensión por el secretario judicial del curso del proceso principal hasta que se decida, así como el plazo para contestar o el cómputo para el día de la vista (art. 64.1 LEC), lo que no obsta para que puedan practicarse, a instancia de parte legítima, actuaciones de aseguramiento de la prueba, o acordarse las medidas cautelares que, de demorarse, pudieran causar perjuicios irreparables al actor (art. 64.2). Sin embargo, también estas medidas urgentes pueden impedirse si el demandado presta caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento; dicha caución puede prestarse en dinero efectivo, mediante aval o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se haya fijado (art. 64.2). A nuestro juicio, esta previsión no tiene una justificación sólida, pues por una parte el demandado sólo responde de los daños y perjuicios si la declinatoria está desprovista de fundamento, pero no en los casos en que el fundamento sea discutible; por otra parte, con la simple caución del demandado, el actor se puede encontrar ante una situación real de indefensión, si con ello se cercena la posibilidad de realizar las actuaciones urgentes, y además no se le indemniza si la declinatoria tuviera algún fundamento.

Si el tribunal considera que carece de jurisdicción porque deben conocer del asunto tribunales extranjeros, o que se había producido un válido sometimiento del asunto a arbitraje o mediación, lo declarará así por medio de auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso (art. 65.2 LEC), contra el que podrá interponerse recurso de apelación (art. 66.1). Si el tribunal considera que carece de jurisdicción porque el conocimiento del asunto corresponde a los tribunales de otro orden jurisdiccional, a árbitros o mediadores, o que carece de competencia objetiva, además de abstenerse y sobreseer el proceso, señalará los órganos ante los que las partes han de usar de su derecho (art. 65.3), auto contra el que cabrá recurso de apelación (art. 66.1 LEC). Si el tribunal considera que carece de competencia territorial, se inhibirá a favor del competente, remitiéndole los autos y emplazando a las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días (art. 65.5). Pero si la competencia no es imperativa, el tribunal, además de su propia incompetencia por no encajar en la sumisión expresa ni en los fueros legales, habrá de considerar competente al órgano señalado por el promotor de la declinatoria (art. 65.4), pues en otro caso hay que entender que no debe acceder a declinar su competencia.

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Contra los autos en que el tribunal no acceda a declinar su jurisdicción o su competencia sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de este presupuesto en los recursos que puedan interponerse contra la sentencia definitiva (art. 66.2); cuando se trata de resolución sobre competencia territorial la LEC no permite recurso alguno (art. 67.1, lo que parece contradictorio con lo dispuesto en el art. 451, que permite recurrir en reposición todas las providencias y autos no definitivos, sin contemplar la posibilidad de que estuviesen expresamente exceptuados de recurso).

REPARTO DE ASUNTOS Una vez determinado el tribunal competente, según las normas estudiadas y de acuerdo con los tres criterios objetivo, funcional y territorial, puede que no quede sin embargo fijado definitivamente en todos los casos el concreto Juzgado o la Sección de la Audiencia o de la Sala que deba conocer de un asunto. En efecto, en los casos en que existan varios Juzgados de Primera Instancia en una misma población, o varias Secciones en una Audiencia Provincial o en una Sala, hay que acudir a las normas del reparto y distribución de asuntos para saber el órgano que debe resolver de un proceso concreto. Como dispone el art. 68.1 de la LEC, todos los asuntos civiles serán repartidos entre los Juzgados de Primera Instancia cuando haya más de uno en el partido (lo que también será de aplicación en el caso de Juzgados Mercantiles e incluso de Juzgados de Violencia sobre la Mujer), regla que se aplicará a los asuntos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estén divididas en Secciones. La determinación del tribunal competente se hace con referencia a un tipo de órgano con sede en una determinada localidad (v. gr., Juzgado de Primera Instancia de Madrid, Audiencia Provincial de Sevilla). Pero dada la pluralidad de Juzgados que pueden existir en el mismo partido judicial (art. 84 LOPJ), es preciso distribuir los distintos procesos civiles que se tramiten en la localidad, de modo que al finalizar el año judicial todos los Juzgados de Primera Instancia hayan conocido de un número igual o aproximado de asuntos; una división del trabajo existente. En esto consiste el repartimiento. La distribución del trabajo se lleva a cabo donde haya dos o más Juzgados del mismo orden jurisdiccional conforme a las normas de reparto prefijadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la Junta de Jueces, normas a las que se dará publicidad suficiente (arts. 152.1.2º; 159.2 y 170.1 LOPJ). El reparto se realizará bajo la supervisión del juez decano, asistido por un secretario. Así pues, los secretarios judiciales no permitirán que se dé curso a ningún asunto que deba repartirse si no consta la diligencia correspondiente, en cuyo caso, a

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instancia de parte, se anulará cualquier actuación que no consista en ordenar que pase el asunto a este trámite (art. 68.2 LEC). Cuando se hubieren dictado resoluciones por tribunales diferentes al que correspondiera por reparto, se declararán nulas a instancia de parte cuando se pida la nulidad en el trámite inmediatamente posterior al momento en que tuvo conocimiento de la infracción de las normas de reparto (art. 68.4 LEC). Sin embargo, cuando pudiera quebrantarse algún derecho o producirse perjuicio grave e irreparable por no adoptarse alguna medida urgente en los asuntos no repartidos, el decano o el presidente de la Audiencia podrán adoptarla a instancia de parte (arts. 167 LOPJ y 70 LEC). El reparto deberá hacerse en los dos días siguientes a la presentación del escrito o solicitud de incoación de las actuaciones (art. 69 LEC). Entre las Secciones de las Audiencias Provinciales han de distribuirse asimismo los procesos aplicando las normas de reparto, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia en cuyo ámbito territorial tenga su sede (art. 152.2.1º LOPJ). También se ha de realizar la distribución entre las Secciones que puedan establecerse en las distintas Salas de un Tribunal y entre las Salas del mismo, en cuyo caso será la Sala de Gobierno de éste la que apruebe las normas de reparto de los asuntos (art. 152.1.1º LOPJ).

Lección 3

Las partes procesales LAS PARTES PROCESALES. 1. Concepto. 2. Dualidad de posiciones. 3. Capacidad para ser parte: A) Personas físicas. B) Personas jurídicas. C) Entes sin personalidad jurídica. D) Tratamiento de la capacidad para ser parte. 4. Capacidad procesal: A) Personas físicas. B) Integración de la capacidad de las personas físicas. C) Personas jurídicas. D) Entes sin personalidad jurídica. E) Tratamiento de la capacidad procesal. 5. Legitimación: A) Concepto. B) La legitimación extraordinaria. C) Legitimación derivada del interés general. Las asociaciones de consumidores y el Ministerio Fiscal y otros entes y asociaciones. D) Tratamiento procesal de la legitimación. 6. Postulación: A) Concepto. B) Intervención del procurador y del abogado. C) Asistencia y representación facultativa.

LAS PARTES PROCESALES 1. Concepto a) La actividad jurisdiccional de los tribunales, el ejercicio de la potestad que la CE (art. 117.3) les atribuye en exclusiva, exige como presupuesto la iniciativa de las partes (nemo iudex sine actore) (véase nuestra Introducción, Lección 13), pues el fin primordial de la jurisdicción es la resolución de conflictos y la protección de los derechos de los ciudadanos (ver Introducción, Lección 2). De aquí que las partes sean, como el juez, inherentes a la estructura personal de todo proceso, que es actividad de tres sujetos (actus trium personarum); y del mismo modo que no puede concebirse ninguna actuación jurisdiccional sin un juez, tampoco cabe representarla sin que existan partes procesales. Debemos desde ahora dejar sentado que estamos haciendo referencia a un concepto de parte exclusivamente procesal: partes son, pues, quienes en tal condición figuran en el proceso, y únicamente por esa razón, con independencia de los sujetos que puedan integrar la relación jurídica material controvertida. Partiendo de este concepto, quien no ocupa la posición de parte ostenta la consideración procesal de tercero; aun cuando su relación con el proceso concreto pueda ser de muy diferente naturaleza, incluso particularmente estrecha, quien no es parte no puede actuar como tal por muchos vínculos jurídicos que tenga con el objeto litigioso y, al propio tiempo, tampoco puede verse afectado por las resultas del proceso. Aun cuando en la mayoría de los casos vengan a coincidir los sujetos de la relación jurídica material y las partes llamadas a intervenir en un proceso, es necesario dejar sentado que se trata cabalmente de dos planos jurídicos diferentes. En el proceso se actúa con independencia de la titularidad del derecho controvertido, porque ésta es en realidad una cuestión que sólo se podrá resolver en la sentencia, al final del proceso.

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Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones procesales, con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posición. b) La titularidad de las relaciones procesales puede ser asumida por cualquier ente con personalidad, por cualquier persona, física o jurídica, a partir de su reconocimiento por el ordenamiento. Sin embargo, así como la posibilidad de actuación en el tráfico se anuda generalmente a la personalidad jurídica, en el proceso pueden adoptar también la posición de parte entes que carecen de ella. Esta posibilidad se reconoce esencialmente como un mecanismo de protección de los terceros que se relacionaron con los entes sin personalidad o para la defensa de intereses colectivos o difusos (ver infra). c) De cualquier modo, la identificación de las partes en el proceso civil, quién sea el demandante y quién el demandado, debe quedar establecida de forma clara desde el primer momento. El proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos o anónimos, sino entre sujetos de derecho, determinables y determinados, con mayor o menor precisión. La correcta identificación de las partes adquiere una enorme importancia frente a simultáneos o sucesivos procesos, ya que el elemento subjetivo integra uno de los pilares de su individualización, lo que interesa sobre todo para los efectos de litispendencia y de cosa juzgada, evitando reiteraciones o duplicidades. El actor es quien viene gravado con la carga de identificar a las partes de un proceso concreto, dando a conocer las circunstancias distintivas de los sujetos procesales, conforme exige el art. 399 de la LEC, que le impone consignar en la demanda los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado, y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados. Por su parte, el art. 437 de la LEC ordena consignar en la demanda sucinta del juicio verbal los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados. Parece claro que deben indicarse los datos de identificación de la persona del actor, su nombre y apellidos, y lo propio debe hacerse respecto del demandado o demandados. La identificación del demandante no reviste especial dificultad, pues si comparece por medio de procurador, en la escritura de poder figurarán todas las circunstancias personales que fueren precisas para individualizarlo; y si se otorgó apud acta, el secretario habrá consignado tales circunstancias. Mayores problemas pueden surgir para la identificación del demandado, puesto que evidentemente no puede exigirse una precisión tan rigurosa como para el actor, ya que imponer ese grado de concreción en las señas del demandado supondría en muchas ocasiones frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva de quien desconociera todos los extremos que jurídicamente llegan a diferenciar un sujeto

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de otro. Es preciso, pues, conjugar la correcta designación del demandado con la diligencia exigible al actor para obtener las señas de identidad de aquél. En otro caso, si por la falta de diligencia del demandante no se hubiera podido emplazar al demandado al no aparecer con la necesaria concreción su identidad, entiende la jurisprudencia que cabría anular la sentencia a través de la revisión (ver, infra, Lección 25), por haber mediado maquinaciones fraudulentas (SSTS 17 enero 1983, o 18 mayo 1981).

Como señala Ramos, si se trata de demandar a una persona física, bastará con indicar su nombre o sobrenombre; también se puede demandar a un nombre comercial (SSTS 27 enero 1993, 15 noviembre 1974, 16 diciembre 1971 y 8 marzo 1969), o a un conjunto de personas susceptibles de identificación (Herederos de X; Comunidad de propietarios Y). De todos modos, el legislador ha mostrado una extrema preocupación por el momento del emplazamiento, cuando el demandado puede articular su defensa en el proceso o puede perder oportunidades procesales. Por esa razón, el art. 155.2 de la LEC se extiende en exigir que conste en la demanda, petición o solicitud el domicilio tanto del demandante como del demandado; y respecto de éste, uno o varios indicando el orden, así como cualquier dato que conozca del mismo, como números de teléfono, fax o similares. d) El actor comparece en el proceso cuando presenta la demanda, de donde su presencia es en todo caso debida; de esa manera, cuando la pretensión no se plantea en el primer escrito, como sucede en la demanda sucinta del juicio verbal (que se ha de fundamentar en el acto del juicio), la incomparecencia del actor en ese acto equivale a un desistimiento de la demanda, de modo que se le imponen las costas y se le condena a indemnizar al demandado comparecido (art. 442.1 LEC). Lo propio sucede en las actuaciones en donde la asistencia de las partes es obligatoria, como en la audiencia previa al juicio ordinario, de modo que si no comparece el actor, se sobreseerá el proceso siempre y cuando el demandado no tenga interés legítimo en la continuación del proceso (art. 414.3 LEC). Sin embargo, la presencia del demandado no es determinante para el válido desarrollo del proceso. Cuando el demandado no comparece en el primer momento se le declara en rebeldía, siguiendo el proceso su curso (art. 442.2 LEC); si no comparece en actuaciones sucesivas, se celebran sin él.

2. Dualidad de posiciones a) En el proceso existen siempre dos posiciones de parte: la activa y la pasiva; de un lado, aquel que pretende obtener la tutela judicial y, de otro, aquel frente a quien esa tutela se solicita. Las dos posiciones, la de actor y la de demandado,

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han de quedar fijadas desde el primer momento del proceso: desde el escrito de demanda o la demanda sucinta. Esta primera determinación no obsta a fenómenos que se pueden producir a lo largo de la tramitación del proceso, como en el caso de la intervención, de cambio de partes o de sucesión, que permiten la entrada de sujetos ocupando la posición de parte en el curso del proceso sin haber presentado la demanda o sin haber figurado en ella como demandado. La doble postura procesal, el principio de dualidad de partes, es trasunto del conflicto que debe estar subyacente en todo proceso, sin que sea posible el autoproceso, ni el proceso en el que no exista una contraposición de intereses. Por tanto, cuando en actuaciones ante los tribunales de justicia no aparecen las dos posiciones de parte, podemos decir seguramente que nos encontramos ante una actividad judicial, pero no jurisdiccional; es el caso de los actos de jurisdicción voluntaria del Libro III de la LEC de 1881. De no existir litigio estaremos ante actuaciones judiciales, pero nunca ante un verdadero proceso. b) Los sujetos que ocupan en la demanda las dos posiciones, activa y pasiva, se denominan en el proceso civil demandante o actor y demandado. Pero, a medida que se desarrolla el proceso, pueden recibir distintas denominaciones, según la posición procesal que vayan ocupando; así, con independencia de su respectiva condición inicial, en fase de recurso se denomina recurrente a quien impugna la resolución judicial y recurrido al contrario (cuando se trata de recurso de apelación se llaman apelante y apelado); del mismo modo, se habla de ejecutante cuando nos referimos a la parte que obtuvo resolución favorable e insta judicialmente la realización forzosa de lo ordenado, y de ejecutado respecto de la parte frente a quien las actividades de ejecución se han de realizar. c) La dualidad de posiciones ha de preservar los principios de contradicción o audiencia bilateral y de igualdad, principio éste que exige una equivalencia entre las obligaciones, cargas, expectativas y derechos de los litigantes (ver nuestra Introducción, Lección 15). La dualidad no implica, sin embargo, que haya de ser dos el número de sujetos normalmente llamados a intervenir como partes: un solo actor contra un solo demandado; antes bien, en cada una de estas posiciones pueden litigar o deben comparecer, según los casos, varias personas. Estamos ante los supuestos de pluralidad de partes, bien tenga lugar inicialmente, bien se produzca de forma sobrevenida.

3. Capacidad para ser parte El primero de los requisitos exigibles para ocupar la posición de parte en el proceso es la capacidad para ser parte; se trata de la aptitud para ser titular de las obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la tramitación; es de-

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cir, para ser sujeto de un proceso, pidiendo la tutela judicial o apareciendo como la parte pasiva, frente a quien dicha tutela se solicita (art. 6 LEC). La capacidad de ser parte equivale o es correlativa a la capacidad jurídica del Derecho privado: todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce o le otorga personalidad jurídica, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un proceso, porque difícilmente el reconocimiento de derechos tendría eficacia real si le estuviera vedado a este sujeto el único mecanismo de garantía de esos mismos derechos, representado por la tutela judicial tras establecerse en el Estado de Derecho el monopolio estatal de la jurisdicción y la prohibición de la autotutela. Así pues, todas las personas, físicas y jurídicas, tienen capacidad para ser parte en un proceso o, en expresión de algunos, personalidad procesal, y la tienen con carácter general, sin referencia a un proceso concreto. Pero además, junto a éstos, pueden ser sujetos del proceso otros entes que carecen de personalidad para el Derecho material y que han actuado en el tráfico con ese carácter, o bien grupos a los que el ordenamiento habilita para ser parte en determinados procesos.

A) Personas físicas Todas las personas físicas, tanto ciudadanos españoles como extranjeros, tienen capacidad para ser parte desde su nacimiento (arts. 6.1.1º LEC y 29 y 30 CC). Por consiguiente, no reviste problema alguno la capacidad para ser parte de las personas físicas, que se extiende a todos por el mero hecho del nacimiento. También tienen capacidad para ser parte los nascituri para el ejercicio o protección de los eventuales derechos que les corresponderían si llegaran a nacer (art. 6.1.2º LEC), puesto que se le tiene por nacido para todos los efectos que les sean favorables, siempre que nazca con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (art. 30 CC). El fallecimiento extingue la personalidad de la persona física (art. 32 CC) y marca asimismo el momento final de su capacidad para ser parte; no puede ciertamente un difunto iniciar un proceso ni puede ser demandado; y si se produce la muerte de una parte durante la sustanciación de un proceso, debe sucederle en su posición de parte quien corresponda (ver Lección siguiente).

B) Personas jurídicas El ordenamiento jurídico otorga personalidad a determinados entes que se constituyen con varias personas físicas y adquieren vida propia y separada de quienes la integran en virtud de este reconocimiento, funcionando como titulares de derechos y obligaciones propios.

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Todas las personas jurídicas, desde el preciso instante en que el ordenamiento les confiere personalidad para actuar en el tráfico, adquieren capacidad para ser parte en un proceso (art. 6.1.3º LEC); como establece el art. 38 CC, las personas jurídicas pueden ejercitar acciones civiles y criminales. De un modo fragmentario, el art. 35 del CC nos dice que son personas jurídicas las corporaciones, fundaciones y asociaciones, sean de interés público o de interés particular. La personalidad de las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley comienza desde el instante en que, con arreglo a Derecho, hubieren quedado válidamente constituidas (art. 35.1 CC). En el caso de las personas jurídicas extranjeras habrá que estar a su ley personal (art. 9.11 CC). La capacidad civil de las corporaciones se regirá por las leyes que las hayan creado o reconocido (art. 37 CC). Los diversos tipos de personas jurídicas de Derecho público están sujetas en su reconocimiento y actuación a normas de Derecho público. Entre ellas hay que mencionar al Estado y las restantes Administraciones públicas (Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales), la Administración institucional y corporativa, así como los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones profesionales, y las organizaciones empresariales. La capacidad civil de las fundaciones y las de las asociaciones se rigen, respectivamente, por las reglas de su institución o por sus estatutos (art. 37 CC). Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste (art. 36 CC). Por consiguiente, es preciso acudir a las normas que regulan cada modo o forma de persona jurídica, y a los propios estatutos o reglamentos que las rijan, para determinar caso a caso si su constitución se ajusta a los requisitos de validez exigidos.

C) Entes sin personalidad jurídica La realidad del tráfico ha desbordado con creces en la actualidad el estrecho corsé de la personalidad, produciéndose una eclosión de entes que, en el ámbito de Derecho privado, a diario crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas en nombre propio aun careciendo del atributo de la personalidad jurídica; ésta ha ido perdiendo en la práctica, de forma progresiva, la relevancia que había tenido en un anterior modelo de relaciones socio-económicas más simples y estructuradas. Sin embargo, la solución rígida de las normas materiales, atribuyendo la responsabilidad a las personas que integran estos sujetos (sea a todas ellas, bien man-

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comunada o solidariamente, sea solamente a los gestores, promotores o fundadores) resulta insatisfactoria por las complicaciones que acarrea para los terceros de buena fe que con ellos se relacionaron. Por todo ello, dado el carácter meramente instrumental de la personalidad jurídica, cuya virtualidad es permitir su actuación en el tráfico con plena independencia de las personas físicas que la crearon, y teniendo presente también la necesaria protección de quienes se relacionan con estos entes, parece lógico entender que el requisito de la personalidad no podrá servir de cobertura para el fraude ni para impedir el normal ejercicio de los derechos. El primero de los caminos que permiten solventar este problema se establece a través del mecanismo, defendido por la doctrina e impuesto por la jurisprudencia del «levantamiento del velo» (desde las SSTS de 28 mayo 1984, 24 septiembre 1987, 4 marzo y 13 mayo 1988, 2 marzo 1989, 3 junio 1991 y 20 julio 1995), que permite en última instancia llegar a conocer a las personas que integran el ente colectivo. Sin embargo, esta solución puede resultar inútil en caso de entes compuestos por múltiples personas, de modo que, en realidad, la solución que ahora la LEC acoge es permitir la entrada en el proceso de estos entes, reconociéndoles capacidad para ser parte, en algunos casos sólo como demandados, y en otros para ser actores o demandados. Varios son los supuestos de entes que, sin personalidad jurídica, suelen actuar en el tráfico y cuya capacidad para ser parte, para demandar o ser demandados, se reconocen. a) Masas patrimoniales y patrimonios separados. El conjunto de bienes que integra el patrimonio de una persona puede quedar temporal o transitoriamente sin titular, como sucede con la herencia yacente hasta tanto pasan a la titularidad de los herederos; del mismo modo, el titular de un patrimonio puede ser privado de sus facultades de administración y disposición, en la medida en que quedan afectos no al cambio del titular, sino a la realización de los diferentes bienes que integran el patrimonio (caso, por ejemplo, del concursado). Por esta razón, la LEC confiere a las masas patrimoniales y a los patrimonios separados en estos casos capacidad para ser parte (art. 6.1.4º). b) Comunidades de propietarios. Las comunidades de propietarios, constituidas al amparo de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, son comunidades de bienes que carecen de personalidad jurídica. Sin embargo, la referida ley alude a que la comunidad de propietarios responde de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor (art. 22.1), al propio tiempo dispone que el presidente representará en juicio y fuera de él a la comunidad de propietarios en los asuntos que le afectan (art. 13.3) y que podrá exigir judicialmente el pago de los gastos de la comunidad (art. 21.1); en definitiva, está previendo intervenciones procesales de las comunidades

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de propietarios a un sujeto que carece de personalidad propia y separada de los comuneros. Como es natural, el reconocimiento de legitimación procesal a la comunidad de propietarios supone la atribución previa de capacidad para ser parte, pues no puede ser sujeto procesal legítimo quien no ostenta la cualidad de sujeto para el proceso. Esta situación viene resuelta por la LEC, en donde precisamente se dispone que podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (art. 6.1.5º). Todo ello sin perjuicio de aplicar, en su caso, la doctrina relativa a las comunidades de bienes: cualquier comunero puede comparecer en juicio por la comunidad, aprovechando a ésta la resolución favorable y no perjudicándole la adversa.

c) Sociedades irregulares. Las sociedades irregulares son precisamente aquellas que carecen de personalidad jurídica por no haber cumplido las formalidades exigidas por el ordenamiento para su válida constitución. Estos entes sin personalidad actúan de hecho en el tráfico jurídico y resulta preciso proteger a quienes con ellos se relacionen ante la eventualidad de un conflicto, pues a todas luces resulta actualmente inexigible que se haya de realizar una comprobación exhaustiva de la personalidad de cualquier sujeto con quien se negocie. De estas sociedades irregulares (como son la sociedad civil oculta y la irregular y la sociedad mercantil irregular) hay que distinguir los supuestos de sociedad en formación o en disolución, para las que habrá que remitirse a las normas sectoriales que prevén expresamente cómo pueden ser demandantes o demandadas (por ejemplo, como hace la Ley de Sociedades Anónimas en los arts. 15, 18, 32 y 264). Esta finalidad de protección de quienes han negociado con sujetos que, a la postre, carecen de personalidad, ha llevado a la LEC a atribuir capacidad para ser parte demandada a las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un fin determinado (art. 6.2). Con esta norma se impide que las sociedades irregulares puedan ampararse precisamente en su falta de personalidad jurídica para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, ya que en otro caso sus acreedores verían en un primer momento rechazada su demanda por falta de capacidad para ser parte por no ser persona jurídica, y habrían de averiguar y demandar en juicio a todos los «socios» integrantes de la sociedad irregular o administradores de la misma, cuyas circunstancias personales normalmente desconocerán. Con todo, el precepto de la LEC no exime de responsabilidad a los gestores, promotores o partícipes de la sociedad irregular. Por tanto, la LEC no ha aceptado la capacidad para ser parte de los referidos entes en una posición de parte activa, como anteriormente admitía la jurisprudencia, que permi-

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tía a la sociedad irregular demandar en juicio para impedir que llegara a prosperar una excepción de falta de capacidad para ser parte planteada en el proceso por el demandado que le reconoció personalidad a la sociedad irregular fuera de él (SSTS de 15 abril 1980, 5 diciembre 1967 y 16 abril 1963).

d) Uniones sin personalidad. Las uniones a las que hacemos referencia están constituidas por un conjunto de personas que, generalmente con un horizonte temporal concreto, persiguen una finalidad común, para lo cual suelen aportar e intentan obtener determinadas sumas de dinero. El fin puede ser cualquiera imaginable y lícito: desde la organización de un viaje del Paso del Ecuador o un Congreso científico, hasta el montaje de una caseta de feria o la creación de una murga de carnaval, pasando por la organización de un acto para recaudar fondos para un fin benéfico o de un homenaje a una persona que se jubila, etc. Como fácilmente se habrá comprendido, y aunque nada obstaría para que pudieran conformar una figura jurídica con personalidad, como una asociación, cuyos requisitos legales son mínimos, el ordenamiento no puede «cerrar los ojos» al fenómeno y olvidar que las uniones sin personalidad están llamadas a operar en el tráfico en cuanto tales (contratar el viaje con un operador turístico, alquilar un local para celebrar el Congreso; contratar la actuación de un cantante, cobrar las cuotas o recibir las prestaciones de sus agrupados, etc.); es decir, van a crear en su propio nombre relaciones jurídicas, tanto con terceros como respecto de las personas que la constituyen, que eventualmente pueden ser generadoras de conflictos. La LEC dispensa el mismo tratamiento a estas uniones sin personalidad, en cuanto se trata de una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado (art. 61.5º), que a las sociedades irregulares, amparando a quienes han negociado con ellas, de modo que, sin perjuicio de la responsabilidad que puede corresponder a sus gestores, se les reconoce capacidad para ser demandadas en todo caso (art. 6.2). e) Grupos. El art. 7.3 de la LOPJ dispone que, para la defensa de los intereses colectivos, se reconocerá la legitimación de los grupos que resulten afectados. Estos grupos (v.gr., los afectados por una intoxicación alimentaria o por los problemas derivados de un viaje organizado) responden al mismo esquema de las uniones sin personalidad pero, a diferencia de éstas, la ley les ha conferido expresamente legitimación procesal y en este punto deberá ser objeto de particular consideración. Más en concreto, la LEC reconoce capacidad para ser parte a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables (art. 6.1.7º). Con esta previsión legal, el confuso campo de actuación en que podía operar el precepto de la LOPJ se ha circunscrito solamente a los hechos dañosos derivados

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del consumo, excluyendo cualquier otro litigio, para los que sería preciso adoptar alguna de las demás formas que la norma procesal prevé. De todos modos, aun cuando pudiera parecer, y normalmente así será en la práctica, que estos grupos sólo van actuar como parte activa en el proceso, nada obsta para que pueda ser demandado en juicio un grupo de afectados, pues la LEC ni impide ni descarta esta posibilidad, como sucede sin embargo con los entes sin personalidad, que sólo pueden intervenir como parte pasiva. f) La Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, ha reconocido a las Entidades para la protección de los consumidores, habilitadas conforme a la normativa comunitaria, la capacidad para ser parte para el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores (art. 6.1.8.º LEC).

D) Tratamiento de la capacidad para ser parte La capacidad para ser parte representa el primero de los presupuestos procesales relativos a las partes, que son exigibles para la validez del proceso; por tal motivo, esta falta de capacidad vicia de nulidad los actos del sujeto que careciera de ella. La capacidad para ser parte se ha de tener al inicio del proceso y durante todo él. Claro es que la ausencia sobrevenida de capacidad no provoca, por regla general, la terminación del proceso, puesto que si fallece la persona física entran en juego los mecanismos de sucesión procesal; cuando se extinguiera una persona jurídica se mantiene como entidad en liquidación hasta poner fin a sus responsabilidades, y si resultara absorbida por otra en caso de fusión sería la entidad absorbente la que ocuparía su posición en el proceso. La falta de capacidad para ser parte puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier momento del proceso (art. 9 LEC), de modo que no se establece límite alguno a esta facultad judicial, ni en razón del estado de las actuaciones, ni en razón de la instancia en que el proceso se halle. Junto con este examen de oficio, la falta de capacidad puede ser denunciada por el demandado en la contestación a la demanda y, como cuestión procesal que impediría un pronunciamiento de fondo, deberá ser examinada tras el fallido intento de conciliación en la audiencia preliminar del juicio ordinario (art. 416.1.1º LEC), o en la vista del juicio verbal (art. 443.3). En todos los supuestos, la estimación de la falta de capacidad para ser parte impide una sentencia sobre el fondo (ver Lección 8).

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Por otro lado, puede cualquiera de las partes, llegado el caso, promover un incidente de previo pronunciamiento referido al presupuesto de la personalidad del contrario, por hechos ocurridos después de la audiencia preliminar (arts. 387, 390 y 391.1º LEC). Por su propia naturaleza, la falta de capacidad para ser parte no es subsanable; o se tiene capacidad o se carece de ella, pero no resulta posible su adquisición durante el desarrollo del proceso. Por regla general, cuando se alude a la suplencia o a la subsanación de la capacidad para ser parte no se está haciendo referencia a problemas derivados o relacionados con este tipo de capacidad, sino más bien a cuestiones que atañen a la capacidad procesal y, en especial, a la representación. Por consiguiente, de estimarse la falta de capacidad para ser parte, de oficio o a instancia de parte, el juez deberá dictar auto poniendo fin al proceso (art. 418.2 LEC).

4. Capacidad procesal Para actuar válidamente en un proceso se requiere, junto a la capacidad para ser parte, la que denominamos capacidad procesal. Se trata de la aptitud para comparecer en juicio, que la LEC positivamente establece cuando dispone que sólo podrán hacerlo quienes se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y negativamente exige cuando previene que quienes no lo estén habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, autorización, habilitación o defensa exigidos por la ley (art. 7). La comparecencia en juicio a que se refiere la ley supone, naturalmente, no sólo realizar el primer acto de personación, sino poder intervenir de forma activa en el proceso en defensa de la posición de parte.

La capacidad procesal equivale o es correlativa a la capacidad de obrar del Derecho privado, del mismo modo que la capacidad para ser parte equivalía a la capacidad jurídica. También en el estudio de este presupuesto procesal debemos diferenciar, de un lado, la comparecencia de las personas físicas que, aquí sí, plantean problemas de capacidad; y, de otro lado, la actuación de las personas jurídicas que, debido a la falta de soporte físico para actuar, lo han de hacer por medio de sus representantes y, finalmente, la capacidad de los entes sin personalidad jurídica, con graves dificultades para la determinación de quiénes pueden actuar en su nombre.

A) Personas físicas El art. 7.1 de la LEC contiene una regla general relativa a la capacidad procesal, atribuyéndola a quienes estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles; sin

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embargo, este enunciado legal no es tan simple como puede parecer ni resulta del todo correcto. Comoquiera que la ley procesal remite a las normas del Derecho civil a los efectos de la determinación de las personas a las que se reconoce capacidad para actuar en el proceso, debemos acudir a estas disposiciones para saber qué personas podrán comparecer en juicio por sí solas. a) El pleno ejercicio de los derechos civiles se atribuye a los que hayan alcanzado la mayoría de edad, que tiene lugar a los dieciocho años (art. 315 CC), lo que convierte a la persona física en capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por el propio CC (art. 322). Por consiguiente, los mayores de edad tienen capacidad procesal al estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. b) Aun cuando no son personas en plenitud de sus derechos civiles, el CC atribuye también capacidad para comparecer en juicio por sí mismos, junto a los mayores de edad, a los menores emancipados (art. 323). c) De aquí que, a contrario sensu, carecerán de capacidad procesal los menores, los incapacitados, y en ciertos casos, los pródigos, por cuanto no se hallan en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Las limitaciones a la capacidad de los sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal. – Los menores de edad no emancipados son representados por los padres cuando ejerzan la patria potestad (art. 162 CC), sea de forma conjunta o por uno de ellos con consentimiento expreso o tácito del otro; lo propio sucede en los supuestos de patria potestad prorrogada de los hijos incapacitados (art. 171 CC). Si hubiera desacuerdo entre la madre y el padre, el juez, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre (art. 156 CC). Cuando exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, se nombrará a éste un defensor judicial (arts. 163 CC y 758.II LEC). – En los casos en que se hubiera extinguido la patria potestad de los menores, o cuando éstos se hallen en situación de desamparo, quedarán sujetos a tutela (art. 222 CC). En este caso, el tutor será su representante (art. 267 CC), pero precisará autorización judicial para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía (art. 271.6º CC), de modo que si carece de ella podría plantearse por el demandado la oportuna cuestión procesal. El Ministerio Fiscal, de todos modos, asume la representación de quien vaya a ser sometido a tutela mientras se sustancia el procedimiento correspondiente (art. 299 bis CC). – Los mayores de edad que hubieran sido incapacitados por sentencia judicial (art. 199 CC) estarán sometidos al régimen de tutela o guarda que la resolución determine y con la extensión y límites que en ella se fijen (art. 210 CC). Cuando el incapacitado esté sujeto a tutela, el tutor será su representante y, del mismo modo que en el caso de menores sujetos a tutela, necesitará autorización judicial para entablar demanda en nombre del tutelado (arts. 222.2, 267 y 271.6º CC). Cuando la sentencia hubiera sujetado a curatela al incapacitado (art. 287 CC) y no especifique los actos en que ha de intervenir el curador, ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores precisan autorización judicial (art. 290 CC); a los efectos que nos

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ocupan, el curador habrá de intervenir para entablar demanda con la correspondiente autorización judicial. – Los mayores de edad que hubieran sido judicialmente declarados pródigos estarán sujetos a curatela, debiendo determinar la sentencia los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador, o de la persona que debe asistirle como dice el art. 760.3 de la LEC y, entre ellos, pueden encontrarse los actos procesales, total o parcialmente (arts. 286.3 y 298 CC).

d) Los nascituri podrán comparecer en juicio por medio de las personas que legalmente los representarían si ya hubieran nacido (art. 7.3 LEC). e) Finalmente, entre las personas físicas incapacitadas suele incluirse a los declarados ausentes. Sin embargo, no se trata en puridad de ningún género de incapacidad; los ausentes deben ser amparados y representados en juicio debido sólo al desconocimiento del lugar donde se hallan en un momento determinado (art. 181 CC).

B) Integración de la capacidad de las personas físicas Interinamente, cuando haya de intervenir en un proceso una persona que no esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y carezca de la representación o asistencia legalmente exigidas para la comparecencia en juicio, se le nombrará un defensor judicial, por medio de providencia, que asumirá su defensa y representación hasta que se designe a su legal representante o a quien deba asistirle (art. 8.1 LEC). La alusión a la defensa y representación nada tienen que ver con la postulación procesal, que corresponde a abogados y procuradores en los casos exigidos por la ley, de modo que la expresión legal alude solamente a las funciones de comparecer en el juicio y de proporcionar al abogado (o realizar por sí mismo, cuando no sea preceptiva la asistencia técnica) los elementos necesarios para defensa del representado.

Hasta tanto se produzca el nombramiento del defensor judicial, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa (en este caso, también defensa técnica), pero mientras el fiscal no intervenga efectivamente quedará en suspenso el procedimiento (art. 8.2 LEC).

C) Personas jurídicas Las personas jurídicas no plantean problema alguno de capacidad procesal; desde el momento en que el ordenamiento jurídico les reconoce personalidad gozan de la capacidad para comparecer en juicio.

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No obstante, debido a la falta de soporte físico para actuar, para realizar actos materiales, las personas jurídicas han de comparecer en juicio por medio de las personas que legalmente las representen (art. 7.4 LEC). Esta representación a la que alude la LEC, llamada por la doctrina representación necesaria o representación orgánica, no constituye en realidad ninguna suerte de representación, en donde por definición hay dos voluntades autónomas; por el contrario, los órganos de la persona jurídica contribuyen a crear o, sin más, crean la voluntad del ente personificado, de donde no hay voluntad autónoma de los órganos de las personas jurídicas (Lasarte). Los órganos que ostentan la «representación» de las personas jurídicas, y que deben actuar materialmente, vienen determinados en las normas que regulan cada uno de estos entes, bien se trate de personas jurídicas públicas, bien sean personas privadas.

D) Entes sin personalidad jurídica Para la actuación en juicio de los entes sin personalidad jurídica, a los que se les confiere capacidad para ser parte, será preciso determinar la persona u órgano que debe comparecer en juicio por ellos. La LEC distingue también respecto de la capacidad procesal los cuatro supuestos: las masas patrimoniales o patrimonios separados, los entes sin personalidad a los que la ley reconozca capacidad para ser parte, las sociedades irregulares y las uniones sin personalidad y los grupos de afectados. – Por las masas patrimoniales o los patrimonios separados comparecerán en juicio quienes legalmente las administren (art. 7.5) – Por las entidades sin personalidad previstas por la ley comparecerán en juicio las personas a quienes la propia ley atribuya la representación (art. 7.6), como sucede con el Presidente de las Comunidades de propietarios en la Ley de propiedad horizontal. – Por los grupos de consumidores o usuarios afectados comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre en el tráfico (art. 7.7). – También comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre en el tráfico (art. 7.7), por las sociedades irregulares y uniones sin personalidad, pero en este caso sólo pueden comparecer como demandados (art. 6.2). En este caso bastaría demandarlas directamente, de modo que a ellas incumbiría la carga de comparecer debidamente representadas; no obstante, resulta aconsejable, sobre todo con miras a la ejecución forzosa, demandar al ente sin personalidad junto

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con algunas personas físicas vinculadas a él, o junto con quien precisamente contrató con el actor.

E) Tratamiento de la capacidad procesal a) La capacidad procesal constituye un presupuesto para la validez del proceso, de donde su falta en alguna de las partes vicia de nulidad los actos de quien careciera de ella. En todos los supuestos la estimación de la falta de capacidad para ser parte impide una sentencia sobre el fondo (ver Lección 8). La capacidad para ser parte se ha de tener al inicio del proceso y durante todo él; sin embargo, la ausencia sobrevenida de la capacidad, o las variaciones en ella, no provocan, por regla general, la terminación del proceso, sino que exigen realizar cambios en las personas físicas que actúen en el proceso. De un lado, si se declarara la incapacidad de la persona física entran en juego los mecanismos legales de representación para suplir su falta; de otro lado, si la parte, el menor de edad o el incapacitado, alcanza la mayoría de edad o se le reintegra judicialmente en su capacidad, deberá comparecer por sí mismo, desapareciendo del proceso quien hasta ese momento le representaba. En otro orden de cosas, la persona jurídica, como se ha dicho, por el mero hecho de serlo goza de plena capacidad procesal, compareciendo en juicio quien en cada momento la represente según la ley o los estatutos. El único problema que puede plantearse es el de la pérdida de capacidad del representante legal para la persona física, o la remoción o incapacitación de quien integra el órgano de la persona jurídica, que habrán de ser sustituidos durante la tramitación del proceso.

b) La falta de capacidad para ser parte puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier momento del proceso (art. 9 LEC). Al propio tiempo, la falta de capacidad puede ser denunciada por el demandado en la contestación a la demanda y, como cuestión procesal que impediría un pronunciamiento de fondo, deberá ser examinada tras el fallido intento de conciliación en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 416.1.1ª LEC), o en la vista del juicio verbal (art. 443.3). El demandante también podrá poner de manifiesto en la audiencia previa los defectos de capacidad procesal de que adolezca el demandado (art 418.1 LEC). Por otro lado, puede cualquiera de las partes, llegado el caso, promover un incidente de previo pronunciamiento referido al presupuesto de la personalidad del contrario, por hechos ocurridos después de la audiencia preliminar (arts. 387, 390 y 391.1º LEC). c) A diferencia de lo que sucedía con la capacidad para ser parte, esencialmente insubsanable, la falta de capacidad procesal puede ser suplida o adquirida en cualquier momento, a través de los mecanismos previstos en la ley (art. 8.2 LEC).

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En el juicio ordinario, dado el carácter sanable o corregible de la falta de capacidad procesal, será posible salvarla durante la audiencia previa, en ese mismo acto o en el plazo que se le conceda, no superior a diez días, suspendiéndose la audiencia (art. 418.1 LEC), de modo que el actor podrá suplir, completar o integrar su capacidad procesal y le será permitido al demandado, en el plazo que el precepto señala, hacer lo propio para comparecer en juicio en debida forma. Si no se hubiera corregido el defecto en el plazo concedido, se dictará auto poniendo fin al proceso (art. 418.2 LEC), con imposición de costas, si se trata del demandante; pero si el defecto no subsanado corresponde al demandado, la falta de capacidad lleva aparejada la declaración en rebeldía, sin que de las actuaciones que haya llevado a cabo quede constancia en el procedimiento (art. 418.3 LEC).

5. Legitimación A) Concepto Quien reúna los presupuestos de capacidad para ser parte y de capacidad procesal (o supla ésta por el mecanismo de la representación) podrá actuar válidamente en cualquier proceso, con independencia del objeto litigioso de que se trate; con esos precisos requisitos todos pueden ejercitar en abstracto el derecho de acción, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce y garantiza el art. 24 de la CE como derecho fundamental (ver nuestra Introducción, Lección 13). Sin embargo, este derecho de acción debe siempre ejercerse en el marco de un proceso concreto, con un determinado objeto litigioso y una causa de pedir propia. Y naturalmente, como dice el propio precepto constitucional, el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales sólo se reconoce en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de quien la insta. El concepto de legitimación alude, pues, a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer o exige su comparecencia, individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo. Por esta razón, la previsión del art. 6.1.7º de la LEC, cuando exige que para demandar en juicio un grupo de afectados será necesario que se constituya con la mayoría de los individuos, no se está refiriendo a un problema de capacidad, que la tiene el grupo cuando los afectados están determinados o son fácilmente determinables, sino de legitimación, de modo que no podrán demandar en juicio como grupo si no se han reunido la mayoría de los afectados, a cuyo fin podrán instar la diligencia preliminar del art. 256.1.6º de la LEC. Se pretende evitar de este modo la apertura de la actividad jurisdiccional en el vacío; actuaciones que no tengan posibilidad de solventar un conflicto jurídico entre quienes son litigantes en un proceso.

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El ordenamiento reconoce u otorga derechos, que habrán de ser tutelados jurisdiccionalmente cuando resulten desconocidos, discutidos o vulnerados: el vendedor tiene derecho a que se le pague el precio y el comprador a que se le entregue la cosa. Por consiguiente, el proceso derivado de esa compraventa debería tener como sujetos al comprador y al vendedor si se quiere que la sentencia sirva para resolver el conflicto; las partes de la relación material normalmente serán también las legítimas partes del proceso. Sin embargo, con carácter general, la legitimación del sujeto (la condición de comprador o de vendedor; de parte material) sólo puede determinarse con certeza al final del proceso, en la sentencia definitiva. De donde la válida actuación procesal de un sujeto viene determinada solamente por los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad procesal; todo aquél que las tenga puede comparecer en juicio, aunque carezca de legitimación, siempre que dicha legitimación resulte afirmada. Partiendo de las anteriores consideraciones, debe convenirse en que el requisito de la legitimación sirve para dar vida a un proceso concreto en cuanto se afirme su existencia, y sólo por eso. La afirmación de la legitimación activa y pasiva es suficiente para que haya de dictarse sentencia definitiva de fondo, porque si se denunciara por el demandado la falta de legitimación del actor, o la suya propia, esta cuestión pasaría a ser objeto de controversia y se convertiría en thema decidendi, que habría de resolverse en la sentencia. Por el momento en que tiene lugar el examen de la legitimación en el orden lógico de la sentencia, puede decirse con rigor que constituye un requisito previo del análisis del problema de fondo; toda sentencia contendría un pronunciamiento sobre la legitimación, previo y distinto al de fondo, que, por regla general, se halla implícito y presupuesto (si se condena al vendedor a la entrega es porque se parte de su condición de vendedor), que se explicita sólo cuando hubiera sido discutida. Por tanto, a diferencia de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal, la legitimación no es un presupuesto procesal, sino un elemento de la fundamentación, de la pretensión que impide resolver sobre la cuestión de fondo. Si X, amigo de A —vendedor— presenta una demanda contra B —comprador— para que se condene al demandado a pagarle el precio a su amigo, el juez desestimará la demanda y absolverá a B por falta de legitimación del actor X, pero sin decidir si B es en realidad deudor; esa sentencia impedirá por supuesto que X vuelva a demandar a B reclamándole el precio de la compraventa que celebró con su amigo A, pero no impide a éste reclamar de B el pago del precio.

Los presupuestos procesales son aquellos cuya falta, impidiendo también entrar en la decisión de la relación material, no da lugar sin embargo a una sentencia de fondo, sino a una resolución de contenido puramente procesal, absolutoria de la instancia. Las sentencias de esta naturaleza presentan la particularidad de

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permitir la reiteración del proceso; que se vuelva a plantear la misma pretensión respecto de las dos mismas partes procesales que contendieron en el anterior, sin que opere la excepción de cosa juzgada. Por el contrario, cuando se absuelve al demandado por falta de legitimación del actor, o de él mismo, la sentencia que se dicta es de fondo, de tal suerte que no podrá reiterarse el proceso. Si en la sentencia se aprecia que la demanda pidiendo el pago del precio se ha dirigido contra un comprador que en realidad no lo fue, el demandado resultará absuelto por falta de legitimación sin que el juez llegue a pronunciarse sobre la existencia de la deuda. Cuando se aprecie la falta de legitimación del demandante, el mismo actor no podrá en el futuro volver a plantear su demanda contra el mismo demandado; sin embargo, nada obsta para que la presente contra otro; en tal supuesto, éste no podría oponer la excepción de cosa juzgada, sino, en todo caso, la falta de legitimación activa, porque el pronunciamiento de la sentencia no tiene validez erga omnes, sólo es eficaz entre los sujetos que fueron parte en el anterior proceso. Cuando se aprecie la falta de legitimación pasiva, tampoco podrá el actor reiterar su demanda contra el mismo demandado, que queda amparado por la cosa juzgada; podría sin embargo dirigirla contra cualquier otro sujeto, que también estaría facultado para oponer su propia falta de legitimación, pero no la excepción de cosa juzgada.

De acuerdo con lo expuesto, el estudio de la legitimación agota normalmente su virtualidad en el plano teórico, y en la mayoría de los casos carece de trascendencia alguna, por lo que podría sostenerse que se trata de un concepto superfluo, que en la práctica a nada conduce: la sentencia que aprecie la falta de legitimación impide el planteamiento ulterior de la misma pretensión entre los mismos sujetos, operando en idéntico plano y con los mismos efectos de la resolución que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

B) La legitimación extraordinaria Aun cuando normalmente vengan a coincidir la parte de la relación material con la parte legitimada procesalmente para actuar como demandante o como demandada, nuestro Derecho positivo conoce casos en que se concede legitimación a sujetos que no fueron parte de la relación jurídica material o que no tomaron parte en el negocio jurídico. Estos supuestos se suelen conocer por la doctrina bajo la denominación general de legitimación extraordinaria, frente a la ordinaria o común, que consistiría en la alegación de la titularidad de los derechos de acuerdo con la pretensión deducida. a) El supuesto de legitimación extraordinaria más conocido es el de sustitución, en que el Derecho material faculta a una persona para actuar en el proceso en nombre propio y en interés propio, pero por un derecho ajeno; entre otros ejemplos cabe citar el de la acción subrogatoria y revocatoria (art. 1.111 CC); la

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reclamación de los créditos que formen parte del usufructo por el usufructuario con fianza (art. 507 CC); la reclamación de la renta por el arrendador al subarrendatario (art. 1.582 CC); la acción directa del perjudicado contra el asegurador (art. 76 de la Ley de contrato de seguro), o la reclamación de honorarios de los colegiados por los Colegios profesionales (art. 5 de la Ley de colegios profesionales). b) Otro supuesto de legitimación extraordinaria lo representa la creación jurisprudencial relativa a la comparecencia en juicio de la comunidad de bienes. El TS ha venido admitiendo que el comunero actúe en el proceso en nombre propio derechos de la comunidad y en provecho de ésta si no hay oposición de los demás comuneros. Según esta jurisprudencia constante, cuando un comunero o coheredero actúa por el todo no es lógico traer a todos los demás como actores, ya que tienen el mismo interés que el demandante, de modo que la sentencia dictada a favor de uno de ellos aprovechará a los demás, sin que les perjudique la adversa o contraria; es decir, que el comunero puede ejercitar las acciones que puedan favorecer a los demás, pero no puede ser demandado solo. Cortés Domínguez ha criticado acertadamente la doctrina jurisprudencial que establece la eficacia de la cosa juzgada secundum eventum litis, lo que desde luego resulta reprobable.

C) Legitimación derivada del interés general. Las asociaciones de consumidores, el Ministerio Fiscal y otros entes y asociaciones Junto a los supuestos de legitimación ordinaria o común (en que coinciden la parte de la relación jurídica material con la legítima parte del proceso, y los casos de legitimación extraordinaria, en que el sujeto interviene en el proceso en nombre propio y por interés propio) en algunos casos, el ordenamiento permite la intervención de personas jurídicas para la defensa de intereses colectivos y difusos (art. 7.3 LOPJ), o exige la intervención del Ministerio Fiscal por razones de interés general; es decir, se otorga legitimación para la defensa de intereses que trascienden del interés propio de quien comparece en el proceso. a) El art. 7.3 de la LOPJ dispone que para la defensa de los intereses colectivos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. El RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone que las asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas conforme a las normas previstas en la ley, podrán ejercer las correspondientes acciones en defensa de sus asociados, de la asociación y de los intereses generales de los consumidores (art. 24.1), de donde la defensa de los intereses colectivos, o intereses generales de los consumidores o usuarios, legitima a las asociaciones de consumidores para inter-

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venir en su propio nombre en el proceso civil. Además, el art. 54.1 de este RDL legitima, para el ejercicio de acciones de cesación, al Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las CCAA y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, así como el Ministerio Fiscal y a las Entidades de protección de los consumidores de otros Estados de la Unión Europea. Lo dicho no empece para que normas sectoriales, sin duda por entender que toda la actividad que regulan tiene trascendencia general, otorguen legitimación incondicionada a las asociaciones de consumidores, como sucede en la Ley 3/1991, reguladora de la competencia desleal (art. 19.2), o en la Ley general de publicidad (art. 25; también la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prevé la legitimación de las asociaciones para instar el cese de la publicidad falsa o engañosa, art. 8.3). Sin embargo, el art. 12 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece, en materia de publicidad ilícita (por utilizar en forma vejatoria la imagen de la mujer), la legitimación de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la mujer, al Instituto de la Mujer u órgano equivalente de cada Comunidad Autónoma, al Ministerio Fiscal y a las Asociaciones que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer.

El problema radica esencialmente, de un lado, en determinar cuáles sean tales intereses y, de otro, precisar el alcance y la extensión de la intervención procesal de las asociaciones. Cabe decir que nos encontramos ante intereses colectivos cuando un hecho o acto jurídico no sólo trasciende al interés individual, sea de uno o de varios sujetos, sino que afecta al conjunto de los ciudadanos o a un grupo de personas no determinado, yendo más allá de ser una simple acumulación o suma de los intereses de un conjunto de personas determinables. Eso no significa naturalmente que el interés colectivo, para ser considerado como tal, exija ontológicamente que no medie interés o afectación de ningún sujeto individual, sino que, aun habiendo particulares afectados, se mantenga el interés general. La LEC ha regulado finalmente este fenómeno, atribuyendo a las asociaciones de consumidores y usuarios legitimación para defender en juicio, además de los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, los intereses generales de los consumidores y usuarios (art. 11.1). Pero, además, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos, legitimación activa por tanto, corresponderá exclusivamente a las referidas asociaciones que, según la ley, sean representativas (art. 11.3). b) El Ministerio Fiscal está llamado a intervenir como parte en los procesos civiles que afectan al interés general, a cuyo fin evidentemente se le otorga legiti-

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mación, y a tal efecto ordena la Ley que intervenga en los procesos por intereses colectivos y difusos cuando el interés social lo justifique (art. 15.1.II). Como defensor de la legalidad, del interés público tutelado por la ley y de la satisfacción del interés social, corresponde al Ministerio Fiscal, entre otras cosas, actuar como parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art. 3.6 EOMF), e intervenir en los procesos judiciales de amparo (art. 3.12 EOMF), así como velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (art. 3.9 EOMF). Tal actuación no quita para que haya de actuar como defensor de los derechos de los ciudadanos, asumiendo o, en su caso, promoviendo la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes no puedan actuar por sí mismos por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, así como promover la constitución de organismos tutelares (arts. 203, 213, 228, 294, 299 bis y 300 CC; disp. ad. 6ª y 8ª Ley 30/1981, de 7 de julio, y art. 3.7 EOMF), y ejercer acciones de filiación (art. 129 CC) o de impugnación de la paternidad (art. 137 CC).

c) Por otra parte, por la vía de la representación voluntaria y no de la legitimación extraordinaria, se reconoce la actuación procesal de ciertas personas jurídicas. Así, la ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en su art. 19 establece que, además de la legitimación individual, «las personas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de las personas que así lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales y recayendo en dichas personas los efectos de aquella actuación». En ese contexto, el art. 31 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que «las personas jurídicas que estén legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos podrán actuar en los procesos judiciales en nombre del demandante que así lo autorice con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato de las personas por su origen racial o étnico». d) El art. 11 bis.1 LEC regula la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, atribuyéndola al afectado. Además, y siempre con la autorización de éste, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente, con lo que estamos ante el fenómeno de la representación y no de la legitimación extraordinaria, ya que el sindicato o la asociación actúan en nombre e interés del afiliado o asociado. No obstante, cuando se trate de pretensiones individuales con trascendencia sindical, colectiva o difusa, el sindicato o la asociación podrán solicitar la intervención en

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Víctor Moreno Catena el proceso, para actuar al lado (como parte) de su afiliado o asociado, al tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, conforme a lo previsto en el art. 13 LEC.

Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para la defensa de los intereses difusos corresponderá a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin que ello obste a la legitimación de los afectados determinados (art. 11 bis.2 LEC). De estas reglas, el apartado tercero del precepto excluye los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, pues la legitimación corresponde a la persona que sufre las consecuencias ilícitas.

D) Tratamiento procesal de la legitimación De acuerdo con su naturaleza de presupuesto de fondo, si la legitimación activa o pasiva se hubiera cuestionado, habrá de resolverse en la sentencia cuando se aborde la cuestión de fondo, pero con carácter preliminar a esta decisión, de tal forma que si se estima la falta de legitimación se absolverá al demandado sin entrar más allá en la cuestión litigiosa. a) Por consiguiente, la legitimación carece de tratamiento procesal específico en la práctica totalidad de los casos, ya que, como antes se dijo, la legitimación se ostenta en la medida en que es afirmada; sólo por eso sirve para dar vida a un proceso y lograr una sentencia definitiva de fondo. En este sentido, dispone el art. 10 de la LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. b) Ahora bien, la legitimación debe merecer, por el contrario, un tratamiento procesal propio cuando no se afirma o, en otros términos, cuando aparece negada desde la propia demanda. Por ejemplo, A demanda alimentos a B sobre la base de una relación laboral, manifestando específicamente que no le une parentesco alguno con el demandado; X, diciendo obrar por razones humanitarias, demanda a Y para que ésta devuelva a Z una cosa que Y tenía en depósito; F demanda a G diciendo ejercer la acción subrogatoria por un derecho de H, aun cuando manifiesta no ser acreedor de éste, sino un buen amigo; la asociación P, que tiene como fin la promoción del cante por tangos, demanda el cese de la emisión de humos de una planta refinadora de crudos…

En todos estos casos, ejemplos de gabinete, se pone de manifiesto in limine litis la falta absoluta de legitimación, hasta el punto que la evidencia permite apreciarla sin necesidad de que se siga el proceso por todos sus trámites.

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Entonces la legitimación, sin alterar su naturaleza, recibiría el tratamiento de un presupuesto procesal, que podrá ser apreciado de oficio por el juez en la audiencia previa al juicio o en la vista. Y al propio tiempo, cuando la legitimación aparece negada en la propia demanda (de forma implícita o explícita), o no se afirma en los casos en que sea necesario, como ocurriría con el carácter de representativa de la asociación de consumidores para defender intereses difusos, puede ser denunciada por el demandado y resuelta como una cuestión procesal, de modo que su apreciación se hará por medio de auto que pondrá fin al proceso, archivando las actuaciones.

6. La postulación A) Concepto Las actuaciones procesales, como vía para resolver conflictos jurídicos, exigen determinados conocimientos especializados que logren plantear adecuadamente al tribunal la posición de cada una de las partes en el proceso; no basta, por tanto, con la afirmación de la titularidad de un derecho para dar curso al procedimiento considerando que se ha presentado una demanda, sino que ello debe hacerse con una exposición jurídicamente comprensible y fundada en normas de derecho, ya que los tribunales sólo están llamados a resolver los conflictos que surjan en torno a los derechos o intereses legítimos cuando se afirmen que han sido negados, discutidos o vulnerados. Así pues, salvo en los procesos exceptuados de la intervención preceptiva de los profesionales del derecho, aun cuando un sujeto tenga reconocida tanto capacidad para ser parte como capacidad procesal, es preciso todavía que concurra un ulterior presupuesto para su válida actuación material en el proceso, pues de otro modo las actuaciones judiciales podrían carecer del más elemental sentido jurídico y el proceso se podría convertir en una suerte de consultorio, supliendo el órgano judicial las deficiencias de las partes; a este presupuesto se le denomina capacidad de postulación o, más sencillamente, postulación (ver nuestra Introducción, Lección 12). Para presentar los escritos y documentos, para dirigirse oralmente al tribunal, para preguntar a los testigos o para presentar las conclusiones no bastan la sola capacidad para ser parte y la capacidad procesal, sino que el ordenamiento requiere que se haga en debida forma, con el fin de permitir un regular desarrollo de las actuaciones procesales y de la dialéctica del proceso, y lograr así una resolución judicial fundada en Derecho que ponga fin definitivamente al litigio. Con este fin, en el Derecho español existen dos profesionales libres, técnicos en Derecho, a quienes se atribuye el ius postulandi: los abogados y los procura-

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dores (todo ello sin perjuicio de la capacidad de representación de los Graduados Sociales en el ámbito de los procesos laborales). Por consiguiente, se mantiene en España la tradicional dualidad de profesiones jurídicas que ha desaparecido en la gran mayoría de ordenamientos, distinguiendo entre el director técnico del proceso, que aconseja jurídicamente a la parte, elabora con ella la estrategia procesal y le defiende en derecho, dirigiendo con su intervención la actividad procesal de su cliente (el abogado), y el representante procesal, que actúa e interviene ante el tribunal en nombre y por cuenta de la parte, presentando las peticiones y recibiendo las comunicaciones del tribunal y de las demás partes (el procurador). El ejercicio simultáneo de estas dos profesiones está declarado legalmente incompatible (art. 23.3 LEC).

B) Intervención del procurador y del abogado a) El procurador, como representante técnico de la parte, es el profesional a quien se confían las actuaciones procesales que deban realizarse en nombre de su representado. Su posición jurídica se asemeja a la del mandatario (el art. 27 de la LEC dispone la aplicación supletoria de las normas que regulan el contrato de mandato en la legislación civil [arts. 1.709 y ss. CC]), con un contenido que, en principio, se establece por la ley procesal. En su condición de representante, el procurador deberá seguir el asunto mientras no cese en su representación; habrá de transmitir al abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, informando del curso del asunto a la parte y al abogado, pasándole copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados, y dando a su vez traslado de los de su poderdante o del abogado a los procuradores de las demás partes, e incluso pagando los gastos que se causen a su instancia, salvo los honorarios de los abogados y de los peritos, así como realizar los actos de comunicación y otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que le solicite su representado (art. 26.2.8º LEC). En realidad la LEC ha liberado a los procuradores de la carga económica más importante que pesaba sobre ellos pues los honorarios de abogados y peritos son sin duda la única partida relevante de los gastos del proceso.

Debe también el procurador oír y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, salvo si la ley exige que se entiendan con el litigante en persona, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste (art. 28 LEC). El procurador viene habilitado para intervenir en el proceso en nombre de la parte por medio del poder general para pleitos. Este apoderamiento tiene un

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contenido específico y faculta al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de los procedimientos civiles (art. 25.1 LEC). Sin embargo, se permite que el representado excluya del poder general asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial, consignando las exclusiones expresa e inequívocamente (art. 25.1), lo que puede generar una enorme confusión, ya que por esta vía la parte podría componer caprichosamente el contenido del apoderamiento (no autorizando los requerimientos o el traslado de documentos o, incluso, dejando vacío de contenido el poder), de modo que el tribunal y la parte contraria estarían obligados a examinar cada actuación en relación con el poder conferido. El poder general para pleitos puede otorgarse bien apud acta ante cualquier secretario de cualquier Oficina Judicial al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o antes de la primera actuación sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador, o bien ser autorizado por notario y acompañarse al primer escrito que se presente o, en su caso, al realizar la primera actuación (art. 24 LEC). De todos modos, además de ese poder general, se requiere que el procurador tenga poder especial para determinadas actuaciones, como la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje o las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, así como para las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder general, o en los casos exigidos por la ley (art. 25.2 LEC). b) El abogado, como director técnico del proceso, es el profesional a quien la parte confía la defensa de los derechos o intereses que se cuestionan en el pleito. Su relación jurídica con la parte es la de un arrendamiento de servicios, en virtud de la cual el abogado asume la dirección del litigio (art. 31.1 LEC).

C) Asistencia y representación facultativa a) Es claro que los conflictos que se sustancian ante los tribunales civiles presentan una enorme diversidad, también si se atiende a la facilidad para poder exponer los términos del propio litigio y la resolución que se espera, o bien si se tiene en cuenta su trascendencia. Por ello la LEC, partiendo de la simplicidad del conflicto y su relevancia, excepciona en algunos procesos y actuaciones el presupuesto de la postulación de los profesionales del Derecho y permite la intervención personal del litigante ante el tribunal para la defensa de sus derechos e intereses, aunque carezca de conoci-

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mientos jurídicos, fuera de los actos procesales que por su propia naturaleza debe realizar la parte personalmente (como la respuesta al interrogatorio de partes). b) Los litigantes pueden comparecer por sí mismos, sin la representación del procurador, solamente en los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros; para presentar la petición inicial de los procedimientos monitorios, y para la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio (art. 23.2 LEC), que además excepciona de la representación técnica la presentación de los títulos de crédito o derechos y la asistencia a juntas en juicios universales (concursales y sucesorios), así como la comparecencia en los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita. No obstante, el procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, y sin que pueda formular solicitud alguna, cuando lo realice a los solos efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el Juez, Tribunal o Secretario judicial (art. 23.3). c) Las partes no precisan dirección letrada, y pueden por sí mismas dirigir en juicio la defensa de sus derechos, también en los supuestos referidos: juicios verbales de hasta 2.000 euros, presentación de la petición inicial de los monitorios y de los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones (art. 31.2 LEC). d) Naturalmente, las anteriores excepciones no impiden que también en estos procesos intervengan procurador y abogado si la parte desea contar con uno de ellos o con ambos; es decir, que pretenda defenderse por sí misma con la representación del procurador, o comparecer por sí sola y asistirse de abogado, o utilizar los servicios de ambos profesionales. Sin embargo, como tal intervención podría llegar a provocar una desigualdad de los litigantes según hayan hecho uso o no de los profesionales, la LEC dispone que cuando en los procesos en que la parte pueda postular por ella misma el actor pretenda hacerse asistir de procurador, de abogado o de ambos, lo haga constar así en la demanda (art. 32.1), de modo que el demandado tenga noticia de esta circunstancia y pueda, a su vez, intervenir con abogado y procurador; en estos casos, el demandado que también pretendiera valerse de ellos lo comunicará al tribunal en los tres días siguientes (art. 32.2). Cuando la iniciativa de acudir al proceso con la asistencia de los profesionales parta del demandado, lo deberá comunicar también al tribunal en el mismo plazo, dándose entonces cuenta al actor, quien si entonces quiere hacerse asistir del abogado y procurador presentará al tribunal la comunicación (art. 32.3).

Lección 4

Pluralidad de partes y sucesión procesal PLURALIDAD DE PARTES. 1. Concepto. 2. Litisconsorcio: A) Litisconsorcio voluntario. B) Litisconsorcio necesario. 3. La intervención: A) Intervención voluntaria. B) Intervención provocada. SUCESIÓN PROCESAL. 1. Concepto. 2. Sucesión por muerte. 3. La sucesión por transmisión del objeto litigioso. 4. La sucesión en los supuestos de intervención provocada.

PLURALIDAD DE PARTES 1. Concepto El proceso civil se configura, tal como sabemos, bajo el principio de dualidad de partes: actor y demandado. Puede ocurrir que tanto en la posición procesal de actor como en la posición procesal de demandado concurran distintas personas, diciéndose en esos casos que existe una pluralidad de partes. En realidad no siempre existe tal pluralidad de partes, sino pluralidad de personas en las dos posiciones procesales o en una de ellas. La así llamada pluralidad de partes puede producirse desde el mismo inicio del proceso, es decir con la demanda; o a lo largo del proceso. En el primer caso, la Ley llama al fenómeno litisconsorcio; en el segundo caso, la Ley habla de intervención procesal y de integración del litisconsorcio necesario, términos que encontramos reflejados en los arts. 12 y 420 que regulan la institución del litisconsorcio, y en los arts. 13, 14 y 15 en los que regulan la institución de la intervención. Así, pues, la Ley entiende que en los supuestos de litisconsorcio se produce un fenómeno por el cual varias personas comparecen como demandantes o como demandados en el proceso sea de forma voluntaria o necesaria (art. 12). Igualmente, la Ley entiende que en los casos de intervención lo que ocurre es que un tercero, bien de forma autónoma, bien de forma provocada, es admitido en un proceso ya entablado entre demandante y demandado, situándose en una de las dos posiciones procesales posibles [Ver STS de 27 de enero de 2006 (Tol 820910)]. Al tradicional entendimiento de la intervención se ha sumado la disposición del art. 15 bis de la LEC, introducido por la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, que autoriza la entrada en el proceso de la Comisión Europea, de la Comisión Nacional de la Competencia y de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus atribuciones, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, para realizar observaciones escritas o verbales con la venia del tribunal, sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

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2. Litisconsorcio El art. 12 regula, bajo el título de litisconsorcio, dos supuestos completamente distintos: en el apartado primero se regula lo que en la doctrina se ha venido llamando litisconsorcio voluntario; y en el apartado segundo se regula lo que la doctrina ha venido llamando litisconsorcio necesario [véase STS, de 18 de diciembre de 2006 (Tol 1022963)]. En este momento conviene decir que tanto el litisconsorcio voluntario como el litisconsorcio necesario pueden ser activos o pasivos, según que la pluralidad de partes o de personas se de en la posición actora o en la posición demandada. Incluso, podemos hablar de litisconsorcio mixto, si tanto en la posición actora como en la demandada existen esa pluralidad. Etimológicamente, el término litisconsorcio alude, en puridad, a los supuestos en que los distintos sujetos corren una idéntica suerte en el proceso (cum sors). Esta suerte común, ya lo veremos, sólo se produce en los casos del llamado litisconsorcio necesario y no tiene por qué producirse en los supuestos de litisconsorcio voluntario, que es, desde el punto de vista procesal, un mero supuesto de acumulación subjetiva de acciones o de objetos procesales. Desde este punto de vista, el término litisconsorcio debería reservarse exclusivamente para los supuestos regulados en el art. 12.2; pero dado que la Ley engloba bajo un mismo título a esos dos supuestos, podemos, a los meros efectos didácticos, entender que existe litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario.

A) Litisconsorcio voluntario a) Dice el art. 12.1 que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. Lo dispuesto en la Ley nos pone ante la posibilidad de que, con las condiciones antedichas y que serán estudiadas más adelante, varias personas se unan para demandar a otra o a varias, sin que a ello obligue ninguna norma jurídica. La comparecencia de esas personas, como demandantes o como demandados, dependerá sólo y exclusivamente de la voluntad de aquellas que entablan el proceso mediante la interposición de la demanda. Como hemos dicho anteriormente, el llamado litisconsorcio voluntario no es sino una acumulación subjetiva de acciones, por eso la Ley pone como condición que las acciones que dirija el actor contra los demandados, los actores contra el demandado, o los actores contra los demandados, provengan de un mismo título o causa de pedir que es la condición establecida en la Ley (art. 72) para las acumulaciones subjetivas de acciones: dice dicha norma que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo o razón del

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título o causa de pedir. Se podrá observar que lo dispuesto en una y otra norma es exactamente lo mismo. Lo que deba entenderse por título o por causa de pedir ha sido objeto de debate en la doctrina; para nosotros lo que la Ley quiere decir es que entre las distintas acciones tiene que haber un nexo interno recíproco o, tal como decía Gómez Orbaneja, tiene que existir una comunidad en la relación jurídica que las albergue; será, pues, necesario que exista una coincidencia de fundamentación jurídica e igualmente de fundamentación fáctica, pues, como se verá en su momento, ambas fundamentaciones delimitan lo que es la causa de pedir. Los límites de la facultad que tienen los sujetos de acudir al proceso en litisconsorcio voluntario o de demandar a varias personas, también en litisconsorcio voluntario, son, además de los establecidos en el art. 12, los que también están recogidos en el art. 71 que hace igualmente referencia a la necesidad de que las acciones que se acumulan sean compatibles entre sí (art. 71.2). En este sentido, el litisconsorcio voluntario será imposible cuando las acciones que se acumulen se excluyan entre sí, de suerte que la elección de una excluya la aceptación de la otra (por ejemplo, este supuesto se produciría si el actor pidiera la tutela del mismo crédito frente a dos demandados en el proceso); igualmente, es imposible el litisconsorcio voluntario cuando signifique ejercicio de acciones que no se puedan tramitar en el mismo proceso, y ante el mismo juez, por razones de competencia (art. 419). Naturalmente, el litisconsorcio voluntario produce como efecto procesal inmediato que todas las acciones se sustancien conjuntamente, se discutan en un solo juicio y se decidan en una sola sentencia; se trataría, en ese caso, de una sentencia formalmente única, aún cuando tenga que contener tantos pronunciamientos separados cuantos sean los objetos procesales. b) En el proceso que se sigue con pluralidad de partes, bajo litisconsorcio voluntario, se permite que éstas actúen en el mismo con plena autonomía, que viene impuesta por el hecho de que en el proceso se sustancian distintos objetos litigiosos; por eso es posible que mantengan defensas distintas, que se pueda solicitar la prueba del interrogatorio al colitigante (art. 301.1) o que incluso el colitigante sea testigo para declarar sobre el derecho que se pueda ejercitar por el otro. En definitiva, la suerte de cada litisconsorte es particular y propia; sólo a él perjudicará el incumplimiento de las cargas o la negligencia en el ejercicio de sus derechos, y sólo él se beneficiará de su propia diligencia, sin que resulte afectado por los actos dispositivos de los demás sujetos que ocupen su misma posición.

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B) Litisconsorcio necesario a) La Ley define el litisconsorcio necesario en el art. 12.2; en dicha norma se dice que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa». En efecto, el litisconsorcio necesario no es sino una manifestación de la legitimación plurisubjetiva. Existen ocasiones en las que el ordenamiento jurídico determina que las relaciones jurídicas, y por tanto los derechos y obligaciones que surgen de esas relaciones jurídicas, sean plurisubjetivas, cuando normalmente son derechos y obligaciones que afectan a una sola persona. En estos casos, el derecho debe ser pretendido por todos aquellos que son titulares y debe ser pretendido contra todos aquellos que son igualmente obligados dentro de la relación jurídica porque el derecho no existe para uno, sino conjuntamente con todos; y no existe frente a uno sino frente a todos conjuntamente. La necesidad de que todos estén en el proceso viene impuesta por la configuración plurisubjetiva del derecho material que se pone en juego, de donde es innegable que existe litisconsorcio necesario activo [STS de 13 de marzo de 1992 (Tol 179072)] y litisconsorcio necesario pasivo [por todas, SSTS de 19 de junio de 2006 (Tol 961856) y de 12 de marzo de 2007 (Tol 1049875)]. Sin embargo, la Ley siguiendo una equivocada y pintoresca jurisprudencia del Tribunal Supremo [vid. por todas las SSTS de 13 de julio (Tol 210290) y de 28 de julio de 1995 (Tol 209926), reproducida la doctrina en la STS de 28 de enero de 2002 (Tol 135006)] parece que se alinea con aquellos que han pensado que no cabe en nuestro Derecho hablar de litisconsorcio activo necesario, confundiendo el instituto con su tratamiento procesal. b) Casos de litisconsorcio necesario, por tanto, se producen en todos aquellos supuestos en los que el derecho material que se ejercita es de varios conjuntamente. Así, existe litisconsorcio necesario en los supuestos de comunidad de bienes y de comunidad hereditaria en donde los derechos son de todos y se tienen frente a todos en mancomún y no por cuotas, por lo que la demanda ha de ser entablada por todos los comuneros o contra todos los comuneros. Igualmente existe litisconsorcio necesario en los supuestos de derechos y obligaciones indivisibles regulados en el art. 1139 del CC; también en aquellos casos en los que, en materia de nulidad de matrimonio, ésta es pedida por el interesado o por el Ministerio Fiscal, en cuyo caso habrá que interponer la demanda contra ambos cónyuges (art. 74 CC); también en los procesos sobre filiación cuando falte la posesión de estado (art. 140 CC); o en los supuestos de nulidad de actos o negocios jurídicos en los que estén concernidas distintas personas; también, por poner un último ejemplo,

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es un caso de litisconsorcio necesario el regulado en el art. 600 referente a las tercerías de dominio. En todos los casos citados el derecho es de todos conjuntamente o se tiene frente a todos conjuntamente, por lo que no cabe que se ejercite por uno o frente a uno. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hasta la fecha ha sido dictada sin apoyatura procesal normativa, ha permitido que en los derechos pertenecientes a una comunidad en régimen de mancomún o en los supuestos de derechos indivisibles (art. 1139 CC) pueda estar en el proceso un solo cotitular siempre que actúe el mismo en nombre propio y en beneficio de la comunidad [se pueden ver por todas, las SSTS de 25 de enero de 1990, de 20 de junio de 1991, de 9 de julio de 1991, o más recientemente 6 de abril de 2006 (Tol 882995), donde el Tribunal ni siquiera menciona la existencia de la nueva regulación (Tol 882995)]. Está por ver, ahora, cuál será el criterio que mantendrá el Tribunal Supremo a la vista de la redacción y ámbito conceptual claramente minimalista que el legislador ha dado al art. 12.2.

c) Lo dicho hasta ahora nos pone ante un problema que es exclusivamente de fondo y que no afecta, en absoluto, a la válida constitución del proceso o a la inexistencia de presupuestos procesales. En realidad, si se produce la falta de litisconsorcio necesario lo que ocurre es que la declaración del derecho se solicita por quien, desde el principio, sabemos que no lo tiene, (falta de litisconsorcio activo necesario) o se ejercita contra quien desde el principio sabemos que no es el obligado (falta de litisconsorcio pasivo necesario). En uno y en otro caso, la sentencia debería ser absolutoria, pues de existir el derecho que se ejercita no lo ejercita quien debe hacerlo o no se ejercita frente a las personas adecuadas; el derecho, de existir o es de varios conjuntamente o se tiene frente a varios conjuntamente. d) La Ley da ahora solución al problema que podemos plantearnos y que debe formularse de la siguiente manera: ¿para qué seguir todo un proceso si, desde el principio, sabemos que la sentencia será absolutoria, puesto que el derecho ha sido ejercitado por quien no es su titular o frente a quien no está obligado? La solución lógica sería anticipar la sentencia de fondo y dictar, sin más, sentencia absolutoria, que no impediría que, posteriormente, los verdaderos titulares del derecho ejercitasen la acción o que se ejercitase la acción contra todos y cada uno de los obligados. La cosa juzgada de la sentencia absolutoria no impediría, tal como quedará claro cuando estudiemos los límites objetivos y subjetivos de ésta, un segundo proceso seguido con todos los litisconsortes necesarios o frente a todos. Nuestra Ley ha solucionado el problema por una vía que bajo nuestro punto de vista es equivocada y parcial, pues se le da al problema de fondo un tratamiento de forma y sólo se soluciona el problema del litisconsorcio pasivo necesario. En efecto, el art. 420 permite que dentro de la audiencia previa al juicio (por tanto, también dentro de lo que vamos a llamar fase intermedia en el juicio

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verbal), el demandado pueda plantear la falta de litisconsorcio, produciéndose entonces un debate en el que el órgano judicial, a la postre, decidirá si se da esa falta de litisconsorcio pasivo necesario y en consecuencia ordena al actor a dirigir su demanda contra los demás litisconsortes. En este caso, si el actor no dirige su demanda contra los demás litisconsortes del demandado, se procede al archivo de las actuaciones y se da fin al proceso mediante una resolución (“por medio de auto”) en la forma, que como tal no produce los efectos de cosa juzgada y, por tanto, no impide que posteriormente se presente una demanda cumpliendo con el litisconsorcio necesario. La Ley da un tratamiento formal a algo que no lo es y lo hace para aprovechar el trámite abierto por el actor, es decir, lo hace sólo y exclusivamente por economía procesal. Pero al mismo tiempo, la regulación de la Ley, tal como decíamos más arriba, es inadecuada y parcial, porque confunde la institución del litisconsorcio necesario con el tratamiento procesal de la falta de litisconsorcio necesario; y al confundirlos llega a la conclusión errónea de que no existe litisconsorcio activo necesario. Al contrario de lo que piensa la Ley, el litisconsorcio activo necesario existe, aunque su falta no puede ni debe tener el tratamiento procesal que le da la Ley en el art. 420, porque la presencia de todos los litisconsortes en la demanda no puede ser impuesta a ninguno de ellos, pues ninguno de ellos puede ser obligado a ejercitar el derecho que le corresponde en mancomún con los demás, por lo que de nada valdría establecer mecanismos procesales para imponer esta presencia de los litisconsortes en la demanda. En estos casos de falta de litisconsorcio activo necesario la solución al problema que anteriormente planteábamos no puede ser otra que anticipar la resolución de fondo, una vez se haya puesto de manifiesto la falta de litisconsorcio activo necesario. Pero esto es lo que no ha querido ver ni solucionar el legislador, que se ha dejado llevar por aquella pintoresca jurisprudencia del Tribunal Supremo a que anteriormente hemos hecho referencia.

3. La intervención En los arts. 13, 14 y 15 se regulan distintos supuestos de una figura pacíficamente admitida por la doctrina y por la jurisprudencia que denominamos intervención procesal. Con la intervención queremos señalar a aquellos supuestos en los que un tercero, ajeno al proceso iniciado por el actor contra el demandado, por tanto un sujeto ajeno a la demanda, entra en el proceso ya existente bien como actor bien como demandado para defender derechos o intereses legítimos propios que son coincidentes con el derecho ejercitado por el actor o con los intereses defendidos por el demandado.

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La Ley regula dos supuestos de intervención: la intervención voluntaria (art. 13) y la provocada (arts. 14 y 15). Frente a estas dos clases de intervención, que ahora vamos a estudiar, la doctrina, con anterioridad a la promulgación de la LEC vigente, hablaba de intervención principal que consistía en la introducción en el proceso de la persona que ostenta una pretensión, en todo o en parte, contraria a la del actor y a la del demandado. Se ponía como ejemplo típico el regulado en el art. 600, referente a las tercerías. En esas tercerías, el tercero que interviene introduce una nueva relación jurídica frente al actor y al demandado. Nosotros creemos que estos son casos de litisconsorcio necesario en los que no tanto el tercero interviene en el proceso que está abierto entre las partes litigantes, cuanto que interpone un nuevo proceso, con efectos prejudiciales y suspensivos al existente, contra las partes que configuran subjetivamente a éste.

A) Intervención voluntaria a) La intervención voluntaria, tal como está regulada en el art. 13, siempre es una intervención litisconsorcial. Con ello queremos decir que, dado que el interviniente actúa en la posición de demandante o demandado, podría haber sido demandante o demandado desde el principio del proceso. La Ley, por tanto, se refiere a supuestos muy específicos y concretos, que bien pueden ser incluidos dentro de lo que hemos visto se denomina litisconsorcio voluntario, bien en lo que denominamos litisconsorcio cuasi necesario. En el primer caso, entraría, por ejemplo, el supuesto de los acreedores y deudores solidarios. El derecho y la obligación solidarias, de acuerdo con la regulación que hace de esta relación jurídica el Código Civil (arts. 1140 y ss.), no da lugar a litisconsorcio necesario [vid. por todas la STS de 8 de junio de 1998 (Tol 1854)]; pero si bien no existe litisconsorcio necesario, sí que cabe la posibilidad del litisconsorcio voluntario y, por tanto, la posibilidad de intervención, tanto en la posición de demandante como de demandado, en el pleito que se haya iniciado anteriormente por alguno de los acreedores solidarios o contra alguno de los deudores solidarios. Igualmente, se puede producir la intervención voluntaria que estamos examinando en lo que la doctrina ha venido llamando desde siempre litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario. Existen casos en el derecho material en los que un determinado derecho pertenece, no conjuntamente a varias personas, sino por igual a varias personas. En realidad, no se trata tanto de derechos materiales, como de derechos que no tienen más manifestación que la procesal y que, en consecuencia, pueden ser conceptualizados como derechos potestativos al cambio; ese derecho al cambio puede pertenecer por igual a distintas personas. En esos casos se produce el llamado litisconsorcio necesario impropio. La STS de 28 de febrero de 2008 (Tol 1343782) establece que tal institución supone “la existencia de una inescindibilidad jurídica que exija tal presencia para evitar la inutilidad

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Valentín Cortés Domínguez del resultado procesal, o la contradicción de las posibles plurales decisiones judiciales (litisconsorcio necesario impropio)”. El ejemplo típico, que nos puede servir para otros casos, es el derecho a impugnar los acuerdos tomados por los órganos societarios de las entidades mercantiles: véase, por ejemplo, el art. 206 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que el derecho de impugnar los acuerdos sociales corresponde a todos los accionistas, los administradores y a cualquier tercero que acredite un interés legítimo en ello. En estos supuestos existen tantos derechos a la impugnación cuantas personas están legitimadas por la Ley, y todas ellas tienen derecho al mismo cambio jurídico. Pues bien, en estos casos la actuación conjunta procesal de todos no viene impuesta por la estructura subjetiva del derecho material (art. 12.2), sino por la necesidad de evitar sentencias que pueden ser jurídicamente contradictorias, si tales derechos son ejercitados individualmente en distintos procesos. Hablamos de litisconsorcio necesario impropio porque los legitimados no tienen necesidad legal de actuar conjuntamente, por lo que no podrá aplicárseles lo dispuesto en el art. 420; pero si quieren ejercitar su derecho deberían hacerlo conjuntamente, porque de otra manera se podría dar lugar a sentencias jurídicamente contradictorias dictadas en distintos procesos, afirmándose en una, por ejemplo, que el acuerdo es válido y en otra, que el acuerdo es nulo. El art. 73.2, regulando un supuesto de acumulación necesaria de procesos, lo que hace es imponer una actuación procesal que está encaminada a posibilitar la tramitación conjunta de todas las demandas que se puedan interponer contra un determinado acuerdo societario, aunque sea pidiendo la impugnación por distintos motivos. En concreto, en la norma derogada se propiciaba una acumulación necesaria de todos aquellos procesos iniciados dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 116. 2, lo que recoge ahora puntualmente el art. 73.2. De esa manera, al tramitarse conjuntamente todas las demandas que se puedan plantear contra un determinado acuerdo se evita la posibilidad de la contradicción jurídica entre las sentencias. Con la legislación actual cabe perfectamente que cualquiera de los legitimados intervenga de forma espontánea en el proceso iniciado por cualquier otro, como claramente se deduce del art. 13, que permite que un tercero solicite su intervención en la posición de actor en el proceso que se haya iniciado entre otras partes.

También es un caso de intervención voluntaria, además, recogido expresamente por la Ley, la que pueden llevar a cabo los consumidores o usuarios o afectados por cláusulas o condiciones generales de la contratación abusivas o nulas para intervenir en los procesos que hayan iniciado las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos (vid. art. 15, con exclusión del supuesto del nº 4, reforma Ley 39/2002), aunque estas intervenciones también pueden ser denominadas, tal como veremos, provocadas. Igualmente son supuestos de intervención voluntaria los que la doctrina ha llamado intervención adhesiva simple, casos en los que el interviniente, aun adoptando la posición de demandante o de demandado, actúa en el proceso defendiendo un interés propio que consiste en evitar el perjuicio que le podría ocasionar la sentencia que en su caso se dictare; por tanto, interviene para ayudar la posición de una de las partes. En nuestro Derecho es conocida la figura del coadyuvante que, de acuerdo con lo que se establece en el art. 13, tiene desde ahora de forma

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innegable el status de parte principal y no de parte subordinada, al igual que ocurre, también ahora tras la reforma de 1998, en el proceso contencioso-administrativo (art. 49.1 LJCA); ejemplo típico de este supuesto, ahora regulado en la Ley es el contemplado en el art. 13.1 párr. 2º. b) El interviniente debe presentar la solicitud de intervención ante el órgano que esté conociendo del proceso en cuestión; dicha solicitud no suspende el curso del proceso, pero determina la resolución por medio de auto, previa audiencia de las partes personadas, en el plazo de diez días (art. 13.2). La intervención no retrotrae las actuaciones, aunque, en todo caso, podrá el interviniente efectuar las alegaciones necesarias para su defensa cuando no las hubiere efectuado por haber iniciado su intervención en momentos procesales posteriores. De estas alegaciones el secretario dará traslado a las partes para que manifiesten lo que a su derecho convenga en el plazo de cinco días (art. 13.3.II). El interviniente entra en el proceso, ya lo hemos dicho, con todos los derechos, poderes y facultades que tiene la parte, adoptando una posición autónoma con respecto a la de aquella parte en cuya posición se sitúa; quiere ello decir que el proceso seguirá con el interviniente aun cuando su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa (art. 13.3); podrá igualmente ejercitar cualquier derecho, poder o facultad procesal con independencia de lo que haga su litisconsorte; y, en igual medida, podrá utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que se dicten con independencia igualmente de lo que haga su litisconsorte (art. 13.3.III).

B) Intervención provocada El art. 14 regula ex novo en nuestra legislación procesal lo que normalmente se ha venido llamando intervención forzosa y que ahora la Ley llama intervención provocada [Véase SAP Barcelona de 15 de mayo de 2005 (Tol 468893)]. La provocación para la intervención procede bien del demandante bien del demandado (art. 14) o incluso, del órgano judicial (art. 15). En lo que se refiere a la intervención provocada por cualquiera de las partes, en nuestro Derecho material están regulados una serie de casos de los que es posible deducir la figura que ahora estudiamos; por ejemplo, podemos hacer referencia a los supuestos de saneamiento por evicción, en cuyo caso, de acuerdo con lo que se establece en el art. 1482 del CC, el comprador demandado puede solicitar que se notifique al vendedor o vendedores la existencia del proceso para que intervengan en él, aunque el procedimiento de llamada será el que está regulado en el art. 14; en igual sentido, el art. 1084 CC regula un caso claro de intervención provocada, en cuanto que el heredero demandado por el acreedor de la herencia puede llamar al proceso al coheredero que haya aceptado la herencia.

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El art. 14 distingue que la intervención sea provocada por el actor o por el demandado. Si es el demandante quien provoca la intervención, ésta se debe solicitar con la demanda (art. 14.1). El interviniente entra al proceso no en la cualidad de demandado, pero sí con todas las facultades de actuación que la Ley concede a las partes. Cuando la intervención es provocada por el demandado (art. 14.2), éste solicitará del órgano judicial que sea notificada al tercero la pendencia del proceso. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o en el día de la vista cuando se trate del juicio verbal (art. 14.2.1ª). En estos casos, el secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda o la suspensión del acto del juicio caso de que fuera verbal y acordará oir al demandante, dentro del plazo de diez días resolviendo el Tribunal lo que proceda (art. 14.2.2ª). Si se acuerda que se notifique al tercero la pendencia del proceso se le emplazará para que conteste a la demanda en la forma y términos establecidos en la Ley, y si se trata de un juicio verbal, y el Tribunal hubiese estimado la solicitud, el Secretario judicial señalará un nuevo día para la vista citando a las partes y al tercero llamado al proceso (art. 14.2.3ª). Si en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de la LEC (art. 14.2.5ª) En lo que se refiere a la intervención provocada por el órgano judicial, la Ley, en el art. 15 (reformado por la Ley 39/2002 y por la Ley 13/2009), incluye algunos supuestos de procesos sobre protección de derechos e intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, que serán estudiados en la lección correspondiente, aunque conviene adelantar que en estos casos la llamada al proceso puede producir bien la inadmisión a trámite de la demanda hasta tanto no se demuestre la previa notificación de ésta a los afectados, o bien la suspensión del proceso, para así dar posibilidad a los interesados a personarse en el mismo.

SUCESIÓN PROCESAL 1. Concepto La Ley regula lo que denomina sucesión procesal (arts. 16-18). La sucesión procesal es la modificación de la identidad subjetiva de las partes producida por la muerte de cualquiera de ellas, o por la transmisión jurídico material del derecho o de la obligación objeto del proceso o, en su caso, por la producida por la intervención provocada en los supuestos del art. 18.

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La necesidad de la sucesión procesal viene impuesta por la propia lógica de lo que es el proceso y de lo que son y significan sus efectos, en manera tal que el legislador tiene que organizar un sistema que haga posible que el proceso se siga entre las personas que, en todo momento, son las titulares de la relación jurídica objeto de litigio. Normalmente la identidad subjetiva de las partes no cambiará, pero hay que prever, y así lo ha hecho la Ley, que producidos los cambios subjetivos en la relación jurídica, se produzcan esos cambios igualmente en la identidad subjetiva de las partes [Vid. STS de 18 de diciembre de 2001 (Tol 145605) y STC 251/2007, de 21 de enero (Tol 1228663)].

2. Sucesión por muerte Producida la muerte de una de las partes, y notificada ésta al órgano judicial, el secretario suspenderá la tramitación del proceso y una vez acreditada la defunción y el título sucesorio, el órgano judicial tendrá por personado al sucesor en la posición del litigante difunto (art. 16.1.II). La sentencia se dictará, pues, teniendo en cuenta esta sucesión subjetiva en la posición procesal de cualquiera de las partes. Si producida la muerte de uno de los litigantes, no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, la contraparte podrá pedir que se notifique la existencia del proceso y que se emplace a los sucesores, siempre que éstos estén identificados, para que comparezcan en el plazo de diez días. El emplazamiento producirá la suspensión del proceso hasta tanto no termine el plazo para la comparecencia (art. 16.2). Si los sucesores emplazados no comparecieren, siendo demandados, seguirá el proceso en rebeldía (art. 16.3.I). Si los que no comparecieren tras ser emplazados fuesen los demandantes sucesores, el secretario judicial dictará decreto teniendo a la acción por renunciada, siempre que se haya efectuado el emplazamiento (art. 16.3.II). Si, por el contrario, no se supiese el nombre de los sucesores o éstos no pudiesen ser localizados, siendo demandantes, se dictará por el secretario judicial decreto de desistimiento y archivo de las actuaciones, a no ser que el demandado se opusiere al desistimiento en los términos del art. 20. Puede ocurrir, sin embargo, que el heredero acepte la herencia a beneficio de inventario, en cuya situación quien debe comparecer es el administrador de la herencia al hallarse ésta yacente (art. 1026 CC). Igualmente puede suceder que la muerte produzca la transmisión del objeto litigioso por medio de legado (art. 882 CC), en cuyo caso quien debe ser emplazado para comparecer es el legatario. En cualquier caso, la muerte de cualquiera de las partes, una vez que se ha notificado al órgano judicial, produce de forma inmediata la suspensión del proceso, puesto que el procurador cesa desde ese momento en su representación (art. 30.1.3º), teniendo éste la obligación procesal de notificar el fallecimiento al órga-

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no judicial. Esa suspensión se prolongará en el tiempo hasta tanto no queden solventados los problemas propios de la sucesión, lo que conlleva, como es sabido, la institución de herederos o la declaración de los mismos y, en su caso, la aceptación de la herencia.

3. La sucesión por transmisión del objeto litigioso Siendo los bienes y derechos que están sometidos al proceso perfectamente alienables, podrán transmitirse por cualquier de los medios admitidos en Derecho, aunque ello de lugar al cumplimiento de lo establecido en el art. 17. Obsérvese que, de acuerdo con lo que se establece en dicha norma, la transmisión del bien o derecho litigioso no produce de forma obligada la sucesión procesal; en este sentido, los términos del art. 17.1 («el adquirente podrá solicitar») son, en nuestro criterio, muestra indudable de que el legislador no impone la sucesión procesal por el hecho de la transmisión del bien o del derecho y que, incluso, en determinados casos puede negarse la sucesión procesal tal como ahora veremos. En efecto, cuando se haya transmitido durante la pendencia del juicio lo que sea objeto del mismo, el adquirente de dicho bien podrá solicitar, acreditando la transmisión que se le tenga por parte en la posición que ocupaba el transmitente (art. 17.1). Si la parte contraria no se opone tras ser oída por el término de diez días, el Secretario judicial, mediante decreto, dispondrá que el adquirente ocupe la posición procesal del transmitente (art. 17.1.II). Sin embargo, cabe la posibilidad de que la parte contraria se oponga a la sucesión procesal, basándose en la existencia de derechos o defensas que tuviere exclusivamente contra el transmitente, o el derecho a reconvenir contra él o la existencia misma de la reconvención. En esos supuestos, la sucesión no se produce porque, en caso contrario, podría darse entrada a un claro fraude procesal: bastaría simular una venta para dejar a una de las partes sin los derechos o defensas que podría sustentar en el proceso (art. 17.2). La negación de la sucesión en estos casos deja a salvo las relaciones que puedan existir entre transmitente y adquirente. De estas reglas queda excluida la sucesión derivada de la enajenación de bienes y derechos litigiosos en procedimientos de concurso, que se regirán por la Ley Concursal, pudiendo entonces la otra parte oponer eficazmente al adquirente cuantos derechos y excepciones le correspondieran frente al concursado (art. 17.3 LEC).

Desde la petición de sucesión hasta la resolución de ésta el proceso quedará suspendido (art. 17.1).

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4. La sucesión en los supuestos de intervención provocada En los supuestos en los que se haya producido la intervención provocada de un tercero, y el demandado considerare que su lugar en el proceso debe ser ocupado por el interviniente, se dará traslado de dicha solicitud para que aleguen lo que a su derecho convenga en el plazo de cinco días, resolviendo el órgano judicial mediante auto lo que proceda en orden a la conveniencia o no de la sucesión (art. 18).

PARTE TERCERA

EL PROCESO DE DECLARACIÓN

SECCIÓN PRIMERA

ACTOS PREVIOS AL PROCESO

Lección 5

Actos previos al proceso INTRODUCCIÓN. EL ACTO DE CONCILIACIÓN. 1. Concepto. 2. Procedimiento y efectos. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES. 1. Concepto y ámbito. 2. Supuestos. 3. Procedimiento: A) Competencia. B) Solicitud. C) Resolución judicial. D) Práctica. E) Oposición a la práctica de la diligencia. F) Negativa a realizar la diligencia

INTRODUCCIÓN Antes de iniciarse un proceso civil suelen tener lugar toda una serie de actividades de diversa índole que reconocen en el futuro proceso su obligada referencia (consultas, informes técnicos, obtención de documentos, etc.). Se estudian aquí dos actividades previas al proceso que presentan como denominador común el realizarse ante un órgano jurisdiccional, si bien los objetivos que con una y otra se persiguen son bien diferentes. Puede decirse que, básicamente, el conjunto de todas las actividades previas al proceso se encaminan hacia dos fines: su evitación y su preparación. La conciliación y las diligencias preliminares cumplen cada una de ellas con las citadas expectativas: mediante el acto de conciliación se intenta solucionar el conflicto sin necesidad de acudir al proceso, en tanto que con las diligencias preliminares se pretende su preparación, mediante la obtención de informaciones que le son precisas al futuro actor para la defensa de sus derechos en juicio. Se trata, además, de dos actividades previas al proceso reguladas con generalidad, para todos los casos. Conviene tener presente que la LEC ha desarrollado el procedimiento de las diligencias preliminares (arts. 256-263), pero ha omitido toda regulación del acto de conciliación en el entendimiento de que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, de modo que junto con la declaración de herederos sin contienda judicial se deben llevar a una futura Ley de jurisdicción voluntaria, por lo que se mantienen en vigor los preceptos reguladores de estas materias de la vieja LEC de 1881, a los que habremos de referirnos en el estudio del acto de conciliación. Junto con ellas, se establece una actividad previa al proceso necesaria, la reclamación administrativa previa al proceso civil prevista en la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los arts. 120 a 124. Nos encontramos ante un privilegio de las Administraciones Públicas, cuyo origen hay que buscarlo en una norma de mitad del siglo XIX, carente de justificación hoy día, por lo que habría que abogar por su supresión. Se trata de una actividad específica, de la que habrá que hacer uso cuando se ejerciten pretensiones civiles frente a las Adminis-

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traciones Públicas, entendiendo por ellas a la Administración general del Estado, la Administración de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

EL ACTO DE CONCILIACIÓN 1. Concepto a) Junto a la autodefensa y la heterocomposición, aparece como medio de resolución de conflictos la autocomposición, mediante la cual son las propias partes quienes ponen fin al mismo, haciendo dejación total o parcial de las respectivas posiciones iniciales: a través del desistimiento o renuncia, del allanamiento o de la transacción. El hecho de que sean los sujetos en conflicto quienes lo solventen no obsta para la intervención de un tercero llamado a cooperar en la solución, claro es que sin imponerla; es decir, situado inter partes (de hecho, infra partes) y no supra partes. En este ámbito se inscribe el acto de conciliación, como actividad desarrollada por las partes en un litigio en materia civil, que tradicionalmente se ha venido celebrando ante el juez con carácter previo al proceso y que en la actualidad, y con el propósito de descargar a los jueces de funciones no jurisdiccionales, tras la reforma de la LEC por la Ley 13/2009, la presidencia de los actos de conciliación se atribuye a los Secretarios Judiciales de los Juzgados de Primera Instancia, aunque se mantiene para los Jueces de Paz. b) Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria (Alcalá-Zamora, Herce) en el que con carácter general no está prevista la intervención de un juez, cuyo fundamento hay que buscarlo en el hecho de que normalmente resulta preferible (a salvo empecinamientos y posturas irreductibles de los litigantes) resolver el litigio por un acuerdo al que voluntariamente lleguen las partes (con o sin intervención de un tercero), que la solución impuesta por otra persona, por muy imparcial que sea, por mucha autoridad de que goce y aunque esté investida de la potestad jurisdiccional. En esta confianza, el acto de conciliación se estableció en España como verdadero presupuesto de admisibilidad de la demanda (cuyo cumplimiento había de examinar el juez antes de darle curso) durante cerca de dos siglos. Esta tradición se rompe en 1984 con la reforma de la Ley procesal civil, que lo regula desde entonces con carácter facultativo. La verdad es que el acto de conciliación se había convertido en la mayoría de los casos en una mera formalidad, en una cortapisa más que era preciso salvar dentro de la carrera de obstáculos en que se había convertido el proceso civil, pero en la inteligencia de su escasa o nula virtualidad; no en vano se ha dicho que la historia de la conciliación es la historia de una gran ilusión desvanecida.

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El acto de conciliación ha pasado a convertirse, pues, en facultativo; en una actividad encomendada al secretario judicial y a la que puede acudir un litigante antes de iniciar el proceso. Tal vez el giro sufrido por la institución permita obtener frutos mayores y en unos años podamos asistir a un auge de la conciliación, como se da en otros ordenamientos (EEUU y Francia). c) De todas formas, no siempre se permite intentar la conciliación antes de iniciar cualquier tipo de proceso civil. El art. 460 de la LEC de 1881 ordena que no se admitan a trámite las peticiones de conciliación que se soliciten en relación con: 1º Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza. 2º Los juicios en que estén interesados los menores y los incapacitados para la libre administración de sus bienes. 3º Los juicios de responsabilidad civil contra jueces y magistrados. 4º En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso. En los dos primeros casos, la prohibición viene dada por las dificultades que entraña la obtención de la autorización administrativa o judicial para transigir; es decir, por razones prácticas. En el tercer supuesto, por la propia naturaleza del objeto litigioso. La última prohibición encuentra claro fundamento en el resultado posible de la conciliación: resolución de un conflicto normalmente a través de la transacción, en la que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la iniciación de un proceso; de este modo, las materias no susceptibles de transacción ni compromiso (art. 1814 del CC) deben quedar excluidas del acto de conciliación. La consecuencia de presentar una papeleta de conciliación en los supuestos mencionados es su inadmisión a trámite. Si inadvertidamente se admitiera, podría recurrirse contra esta decisión y declararse de oficio la nulidad de lo actuado. Si en tales casos llega a celebrarse el acto con avenencia, podría instarse la nulidad a que se refiere el art. 477 de la LEC de 1881, cuando se trate de materias no susceptibles de transacción o compromiso, o de responsabilidad civil de jueces y magistrados; sin embargo, no parece oportuno conceder la acción de nulidad en los dos primeros casos cuando efectivamente se hubieren cumplido los requisitos exigidos para transigir, puesto que la transacción no está prohibida en ninguno de ellos.

2. Procedimiento y efectos A) La competencia objetiva para presidir los actos de conciliación se atribuye a los Juzgados de Paz y a los Secretarios Judiciales de los Juzgados de Primera Instancia.

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Los Juzgados de Primera Instancia o de paz del domicilio del demandado serán los únicos competentes para que ante ellos se tramiten los actos de conciliación (art. 463 LEC de 1881). Para facilitar las instancias de conciliación y pensando en los problemas derivados del domicilio social de grandes empresas en ciertas poblaciones alejadas del lugar de residencia del actor, se dispone que si el demandado fuere persona jurídica, serán asimismo competentes los del lugar del domicilio del demandante, siempre que en éste radique delegación, sucursal u oficina abierta al público. En realidad, la competencia territorial para el acto de conciliación se configura como un fuero legal exclusivo («serán los únicos competentes») se dice en el art. 463 LEC de 1881, que permitiría su apreciación de oficio, de acuerdo con las normas generales de competencia de la LEC (el art. 54 no permite la sumisión cuando las reglas tengan carácter imperativo como puede entenderse en este caso). De todos modos, el art. 468 de la propia Ley de 1881 prevé la posibilidad de que la papeleta de conciliación se presente en localidad distinta del domicilio o residencia del demandado.

En todo caso, la determinación de la competencia para conocer del acto de conciliación (en todo caso y no sólo cuando el demandado sea persona jurídica, como parece indicar el art. 463 LEC 1881) para nada afecta a la competencia del posible proceso posterior, que se regirá por sus normas propias. B) Los sujetos de la conciliación, además del Secretario Judicial o el juez de Paz que preside el acto e intenta la avenencia, son las partes: el solicitante o demandante de conciliación y el demandado, la persona que aquél solicita sea llamada por el órgano jurisdiccional para lograr la solución del conflicto. Queda excluida la representación y defensa técnicas con carácter preceptivo en estas actuaciones (arts. 4.1 y 10.1 LEC de 1881), lo que no obsta para que tanto los procuradores como los abogados puedan intervenir como apoderados en los actos de conciliación, en cuyo caso, si hubiera condena en costas, no se comprenderán en la tasación los honorarios y derechos de estos profesionales (art. 11 LEC), preceptos todos ellos vigentes después de la entrada en vigor de la LEC de 2000.

C) El acto de conciliación se insta mediante solicitud a la que se habrá de acompañar tantas copias cuantas sean las partes contrarias y una más (art. 465 de la LEC de 1881). Esta solicitud deberá contener los datos y circunstancias de identificación del actor y demandado y el domicilio o domicilios en que puedan ser citados, y se fijara con claridad y precisión lo que se pida. El demandante podrá utilizar los impresos normalizados que a tal efecto estarán disponibles en el Tribunal correspondiente. El acto se prepara mediante la citación de los interesados en la forma ordinaria para un momento comprendido entre las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la papeleta y los ocho días (arts. 466 y 467 LEC de 1881). Para la celebración del acto de conciliación es necesaria la presencia de los interesados, por cuanto son sólo ellos quienes pueden solucionar el conflicto. De

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ahí que se sancione con la condena en todas las costas que hubiera ocasionado el acto al demandante o demandado que no compareció en el día y hora señalados sin manifestar justa causa para no concurrir (art. 469 LEC de 1881). El acto de conciliación se celebrará comenzando el solicitante con la exposición de su reclamación y los fundamentos en que la apoye. Contestará el demandado lo que crea conveniente y podrá también exhibir cualquier documento en que funde su oposición. Si no hubiere avenencia, el Secretario Judicial o el juez de Paz procurará avenirlos (art. 471 LEC de 1881). De ello se levantará la oportuna acta por el secretario, de la que se dará certificación al interesado o interesados que lo pidieren, quienes correrán con los gastos de estas certificaciones en todo caso (arts. 472 y 475 LEC de 1881). Todos los otros gastos que el acto de conciliación ocasione serán de cuenta del que lo haya promovido, salvo que por la incomparecencia sin justa causa de alguno de los interesados hubiera habido condena en costas a éstos (arts. 475 y 469 LEC de 1881).

En realidad, actualmente la sanción procesal de imposición de costas es intrascendente, pues en los actos de conciliación carece de contenido. Tampoco hoy devengan gastos de certificaciones, al ser gratuita su expedición. El acto de conciliación puede finalizar de varias formas: en primer lugar, por incomparecencia de los interesados, ya que en ese caso nunca podrá tener efecto (cuando, siendo varios los demandados, concurriese alguno de ellos, se celebrará con él el acto); en segundo lugar, también puede considerarse intentado sin efecto cuando se suscite una cuestión de competencia o la recusación del juez (art. 464 de 1881); puede finalizar asimismo sin avenencia; o, finalmente, con avenencia, evitando el proceso. D) En cuanto a los efectos, es preciso diferenciar entre los efectos de la presentación de la papeleta y del acuerdo obtenido en conciliación. La presentación con ulterior admisión de la petición de conciliación produce la interrupción de la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, desde el momento de la presentación de la papeleta (art. 479.1 LEC de 1881, acabando así con una doctrina y jurisprudencia vacilante sobre la interrupción de la prescripción extintiva). Por otro lado, lo convenido por las partes en acto de conciliación tendrá aparejada ejecución y se llevará a efecto en el mismo tribunal en que se tramitó la conciliación cuando se trate de asuntos de la competencia del mismo Juzgado. En los demás casos será competente para la ejecución el Juzgado a quien hubiere correspondido conocer de la demanda (art. 476 de la LEC de 1881). E) Respecto de la impugnación del convenio obtenido en conciliación, se dispone que contra él podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que in-

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validan los contratos. La demanda ejercitando dicha acción deberá interponerse ante el juez competente, dentro de los quince días siguientes a la celebración del acto, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda a su cuantía (art. 477 LEC de 1881). Al ser concebido el acto de conciliación por el legislador como un negocio jurídico no cabe recurso, sino nulidad. La nulidad a que se refiere este precepto hay que entenderla lato sensu, comprensiva de la nulidad en sentido estricto, de la anulabilidad y de la rescisión (arts. 1.290 a 1.314 CC), y dentro de los plazos señalados por el CC a tal fin, sin que sea de aplicación el de quince días de la LEC de 1881. Sólo cuando la impugnación de lo convenido en conciliación se basa en nulidades derivadas de la inobservancia de las normas reguladoras de este acto, ha de presentarse en el mencionado plazo de 15 días (que, como se ha dicho, no juega en los vicios materiales) ante el Juzgado objetiva y territorialmente competente y siempre (aunque se trate de objeto litigioso que tenga señalado un procedimiento especial) por los trámites del juicio declarativo ordinario que corresponda.

LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES 1. Concepto y ámbito Las diligencias preliminares son actuaciones que se postulan de los órganos judiciales y tienen por objeto lograr información acerca de circunstancias relativas a la personalidad del futuro demandado o a otros extremos que quien pretenda presentar una demanda precise conocer para la iniciación con éxito de un proceso civil, así como obtener documentos u objetos que resulten necesarios para entrar en dicho proceso. Es una actuación contingente al proceso civil, puesto que normalmente las relaciones jurídico privadas son conocidas suficientemente por los litigantes, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal, en donde se instituye con carácter preceptivo una fase de instrucción o de investigación de los delitos para poder obtener conocimiento de lo acaecido. Se trata, por tanto, de diligencias en las que no se producen declaraciones de derechos, establecidas con carácter general («todo juicio podrá prepararse», dice el art. 256 LEC) para facilitar el ulterior proceso. El ámbito de las diligencias preliminares se contrae a las nueve que enumera el art. 256 de la LEC, además de aquellas otras que estén previstas en leyes especiales para la protección de determinados derechos (art. 256.1.9º), en cuyo caso se aplicarán supletoriamente los preceptos de la LEC (art. 263).

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2. Supuestos Como ha quedado dicho, pueden distinguirse en el art. 256 de la LEC diversos supuestos, que cabe agrupar esencialmente en dos tipos de diligencias preliminares: la petición de declaración y la exhibición de objetos y documentos, así como una especial para identificar a los integrantes de los grupos de afectados. Sin embargo, dentro de las diligencias preliminares que consisten en la exhibición de una cosa o de un documento aparecen muy diferentes actuaciones, no sólo por el tipo de documento que se pretende tener a la vista, sino por la persona frente a la que la exhibición se insta, que puede ser el propio futuro demandado o un tercero, compelido entonces en las diligencias preliminares a mostrar un documento en un proceso que va a seguirse entre otros sujetos. Tal y como viene concebido en la LEC, se trata de un número limitado de diligencias, numerus clausus que no cabe extender con la solicitud de actuaciones que pudieran ser útiles para el desarrollo de un proceso, si no se encauzan por alguno de los supuestos del art. 256.1. a) La primera de las diligencias preliminares consiste en pedir que la persona contra la que el solicitante se proponga dirigir la demanda declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el proceso (art. 256.1.1º LEC). b) La segunda de las diligencias preliminares consiste en pedir el interrogatorio de determinados sujetos por quien pretenda ejercitar una pretensión por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial (aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos), tratando de averiguar datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen los derechos citados (art. 256.1.7º LEC). Así, será posible preguntar por: nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías; nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios; cantidades producidas, fabricadas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

Los sujetos que pueden ser interrogados van desde el autor de la lesión, a los que hayan intervenido en la producción, fabricación, distribución, comercialización, prestación de servicios e incluso utilización o posesión de mercancías o servicios que lesionen los derechos de propiedad industrial o intelectual.

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c) La tercera sería la exhibición de documentos del futuro demandado en los que conste su capacidad, legitimación o representación (art. 256.1.1º LEC). d) La cuarta sería la exhibición de documentos, en poder del futuro demandado o de terceros, necesarios para litigar, circunstancia en la que debe hacerse hincapié, pues las diligencias preliminares están subordinadas a un proceso principal, de modo que si el proceso no se inicia el que promovió estas diligencias responderá de los gastos, daños y perjuicios que haya ocasionado (art. 256.3). Dentro de la exhibición de documentos distingue la LEC los siguientes supuestos: – la exhibición del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado, que puede pedir el que se considere heredero, coheredero o legatario de quien lo tenga en su poder (art. 256.1.3º). – la exhibición de los documentos y cuentas de una sociedad o comunidad, que puede pedir de un socio o comunero de la sociedad o comunidad o del consocio o condueño que las tenga en su poder (art. 256.1.4º). – la exhibición del contrato de seguro, que puede pedir el que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por un seguro de responsabilidad civil, de quien lo tenga en su poder (art. 256.1.5º). – la exhibición y copia de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley (art. 256.1.5º bis). – La exhibición de documentos que acrediten los datos sobre los que verse el interrogatorio cuando se pretende demandar por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial (art. 256.1.7º in fine LEC) – La exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable, para lo cual será necesario presentar un principio de prueba (v.gr.: una muestra de las mercancías) (art. 256.1.8º LEC). e) La quinta sería la exhibición, por parte del futuro demandado, de la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio (art. 256.1.2º). f) La sexta consistiría en concretar a los integrantes de un grupo de afectados cuando, sin estar determinados, sean fácilmente determinables (art. 256.1.6º). g) Por último reconoce la LEC como diligencia preliminar la petición de actuaciones o averiguaciones, o la exhibición de documentos para la protección de derechos de propiedad industrial o intelectual (art. 256.1.7º y 8º).

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3. Procedimiento A) Competencia La competencia para conocer de las diligencias preliminares viene atribuida al Juez de Primera Instancia o de lo Mercantil, cuando proceda, y, por razón del territorio, al del domicilio de la persona frente a quien se solicita la actuación, excepto cuando se trate de integrar el grupo de consumidores o usuarios afectados, en los interrogatorios o exhibición de documentos en las materias de propiedad industrial o propiedad intelectual y en los casos previstos en las leyes especiales, en que la competencia se atribuye al tribunal competente para conocer del proceso ulterior (art. 257.1). Es más, si se solicitasen nuevas diligencias preliminares, como consecuencia del resultado de las anteriores, se instarán ante el mismo tribunal, o del que sea competente a raíz de los nuevos hechos averiguados en la anterior diligencia. Esta competencia, tanto objetiva como territorial, ha de ser apreciada de oficio, de modo que si el juez entendiere que no le corresponde el conocimiento de la solicitud se abstendrá de conocer, remitiendo al solicitante al Juzgado competente, que si también se inhibe dará lugar a una cuestión de competencia negativa, a resolver por el superior jerárquico común de ambos. Pero así como se establece el examen de oficio, no admite la LEC el planteamiento de la declinatoria, de modo que el solicitado no tendrá un cauce formalizado para denunciar la falta de competencia (art. 257.2). Sobre estos particulares conviene realizar dos precisiones: de un lado, que en la apreciación de oficio, y aunque nada exprese la LEC al respecto, parece abonado que se oiga al Ministerio Fiscal, como se ordena en materia de competencia con carácter general (arts. 48.3, y 58 LEC). Por otro lado, el que no se permita plantear una declinatoria debe entenderse como denegación legal de esta vía procesal, pero no que se impida al solicitado presentar la denuncia de incompetencia al juez, dado que éste puede examinarla de oficio; sin embargo, es posible interpretarlo de otro modo, y sostener que, si bien la LEC no señala límite temporal alguno para apreciar de oficio su falta de competencia, habría que aplicar supletoriamente lo dispuesto en el art. 59, que impide al juez abstenerse de conocer por incompetencia territorial después de admitida la solicitud, salvo que medie declinatoria, que en las diligencias preliminares resulta expresamente prohibida.

B) Solicitud Las diligencias preliminares se inician mediante una solicitud de la parte a quien interesa su práctica, expresando los fundamentos de la petición, en relación con el punto litigioso que se pretenda preparar, y ofreciendo caución para responder de los gastos y daños perjuicios que se pudieran causar (art. 256.2). Nada dice la LEC respecto de la postulación para solicitar e intervenir en las diligencias preliminares, de modo que para determinar la obligatoriedad de la

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postulación técnica debieran combinarse dos criterios: la urgencia de la solicitud y la obligatoriedad de la postulación técnica en el asunto principal. En efecto, el art. 23.2.3º excluye la representación preceptiva del procurador en los supuestos que «se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio», excepción que se contiene también en el art. 31.2.2º respecto de la intervención de abogado, lo que atiende esencialmente a la solicitud de medidas cautelares previas, por razones de urgencia o necesidad (art. 730.2), pero podría considerarse que comprende también algunas diligencias preliminares, cuando el solicitante se amparase en razones de urgencia. Sin embargo, parece un criterio más seguro tomar en consideración la postulación desde lo que resulte del futuro proceso, al que la diligencia viene vinculada, de forma que no será preceptiva la representación por procurador y la asistencia de abogado cuando por la naturaleza o cuantía del asunto principal estos profesionales no tuvieran que intervenir (arts. 23 y 31 LEC), mientras que la solicitud deberá presentarse con abogado y procurador y las actuaciones se seguirán con su representación y asistencia cuando hayan de intervenir en el proceso principal. Por tanto, si las diligencias preliminares revisten urgencia, aunque para el desarrollo del proceso fuera obligatoria la postulación por profesionales, podrían éstas solicitarse sin la concurrencia de los mismos.

C) Resolución judicial Recibida la solicitud y apreciada su competencia, debe el Juez de Primera Instancia, o el de lo Mercantil, considerar si la diligencia es adecuada a la finalidad que se persigue y si aparecen en la solicitud justa causa e interés legítimo para conceder lo solicitado, en cuyo caso accederá a la petición, por medio de un auto que se deberá dictar en los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud, contra el que no cabrá recurso alguno. Si el juez estima la solicitud habrá de fijar la caución que deba prestarse, con el fin de hacer frente a los gastos que produzca la práctica de la diligencia y a los daños y perjuicios que se pudieran irrogar. La caución deberá prestarse en los tres días siguientes a haberse dictado el auto, pues si no se presta se procede al archivo de las diligencias. Si el juez considera que no resulta justificada la adecuación de la diligencia o la causa o el interés en que se practique, rechazará la petición. Contra el auto que dicte cabrá recurso de apelación.

D) Práctica En el auto que acuerde la diligencia se citará y requerirá a los interesados — por tanto, al solicitante y a los obligados por la diligencia preliminar— para que se lleve a cabo dentro de los diez días siguientes, en la sede de la Oficina judicial o en el lugar y del modo que se consideren convenientes (art. 259.1).

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El solicitante puede, a su costa, hacerse acompañar por un experto en la materia cuando se trate de diligencias de exhibición y examen de documentos o títulos (no sólo a la sede de la Oficina Judicial, sino allí donde se hubiera decidido que se practique la exhibición, art. 259.2). En ésta, como en otras varias cuestiones de las diligencias preliminares, la LEC ha sido excesivamente parca, de modo que no contempla las especialidades que aparecen en el modo de llevar a efecto las diferentes diligencias. Así sucede con la declaración del futuro demandado, o el destino de las cosas una vez se ha procedido a su exhibición, o la posibilidad de designar el protocolo o archivo en que se halla el acto de última voluntad en lugar de exhibirlo.

Cuando se trate de la diligencia de determinación de los integrantes de un grupo de afectados, el juez adoptará las medidas oportunas para averiguarlo, de acuerdo con las circunstancias del caso y con los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al futuro demandado para que colabore en dicha determinación (art. 256.1.6º). En el caso de las diligencias de interrogatorio o exhibición en materia de propiedad industrial o intelectual se producen ciertas peculiaridades en su celebración, pues cabe acordar que el interrogatorio se celebre a puerta cerrada, y que dado el contenido y cariz de la información solicitada, ésta sólo pueda ser utilizada para la tutela solicitada, e incluso que se atribuya a las actuaciones el carácter de reservadas, como medidas de protección de los datos facilitados (art. 259. 3 y 4 LEC).

Una vez que se haya practicado la diligencia o la deniegue el juzgado al estimar fundada la oposición, el juez dictará auto en los cinco días siguientes en donde resolverá sobre la aplicación de la caución, con audiencia del solicitante, a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le hubiere presentado. Cuando hubiere remanente después de darle a la caución el destino señalado por el juez, no se le devolverá al solicitante hasta que éste presente la demanda, pero si no lo hace en el plazo de un mes la cantidad sobrante se entregará al obligado a la práctica de la diligencia. El auto que decida sobre la aplicación de la caución será apelable sin que por eso se suspenda su cumplimiento (art. 262).

E) Oposición a la práctica de la diligencia En el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación y requerimiento para realizar una diligencia preliminar, el requerido podrá oponerse a ella. En tal caso, se citará a las partes a una vista, que se celebrará de acuerdo con lo dispuesto para los juicios verbales. Celebrada la vista el juez decidirá por medio de auto si la oposición es justificada, en cuyo caso puede interponerse recurso de apelación, o si carece de justificación, condenando en las costas al requerido, sin posibilidad de recurso (art. 260).

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F) Negativa a realizar la diligencia Si el obligado a realizar la diligencia preliminar no atendiese al requerimiento ni formulase oposición, el juez acordará una serie de medidas en razón del tipo de diligencia de que se trate: a) Cuando se trate de la negativa a prestar declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o legitimación, se podrán tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formular y los hechos a que se refieran se considerarán admitidos en el juicio posterior (art. 261.1ª). Esta consecuencia tiene aquí un valor más que relativo, por cuanto nada impide que el solicitado que no compareció o se negó a responder, pueda en el proceso posterior que contra él se dirija, y tras la correspondiente actividad probatoria, obtener una resolución absolutoria de la instancia. En todo caso, debería tener efectividad la negativa en relación con la condena en costas, considerando ésta como circunstancia que genera serias dudas de hecho y que justificarían su no imposición aunque resulte absuelto el demandado, sin entrar en el fondo del asunto (art. 394.1).

b) Cuando se trate de la negativa a la exhibición de títulos o documentos de cualquier clase y el juez considerase que existen indicios suficientes de que pudieran hallarse en un lugar determinado, ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose a la ocupación de los documentos, si se encontraran, y a ponerlos a disposición del solicitante en la sede del juzgado (art. 261.2ª). La diligencia de entrada y registro ordenada por el Juez de Primera Instancia al amparo de una ley ordinaria como la LEC, cuando el lugar cerrado fuera un domicilio (art. 18.2 CE), presenta serias dudas de constitucionalidad, no por la medida ni por el tipo de órgano judicial, sino por el rango de la norma que la habilita (art. 81 CE).

c) Cuando se trate de la negativa a la exhibición de una cosa y se conociese o presumiese el lugar en que se hallare, se procederá a la entrada y registro de dicho lugar y a su ocupación, presentándola al solicitante, que podrá pedir el depósito o la medida de garantía más adecuada para su conservación (art. 261.3ª). Además de lo dicho respecto de la entrada y registro, ha de significarse que el depósito no es una diligencia preliminar, sino que representa una medida cautelar, que se hará desde luego de cuenta y riesgo del que lo pidiere y quedará sin efecto de derecho, con indemnización de perjuicios, si el solicitante no presenta la demanda dentro de los treinta días siguientes.

d) Cuando se trate de la negativa a la exhibición de documentos contables, a los efectos del juicio posterior, se podrán tener por ciertos los datos y cuentas que presente el solicitante (art. 261.4ª).

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e) Cuando se trate de la negativa a colaborar en la determinación de los integrantes de un grupo de afectados por parte del requerido o de cualquier persona, el juzgado ordenará las medidas que fuesen necesarias, incluida la entrada y registro para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal por desobediencia en que pudieran incurrir (art. 261.5ª). Iguales medidas se acordarán en el caso de las diligencias preliminares para hacer efectivas las pretensiones relativas a derechos de propiedad industrial o intelectual, en caso de negativa a exhibir documentos.

Lección 6

La demanda EL ACTO PROCESAL DE DEMANDA. 1. Concepto. 2. Estructura de la demanda declarativa ordinaria y de la sucinta: A) La demanda ordinaria. B) La demanda sucinta. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO EN LA DEMANDA. (LA PRETENSIÓN). 1. Clases de pretensiones; declarativas, ejecutivas y cautelares. 2. Identificación del objeto del proceso. Su necesidad. 3. Pluralidad de objetos: A) Planteamiento. B) La llamada acumulación de acciones: Prohibiciones y clases. C) La ampliación de la demanda. D) Las llamadas cuestiones prejudiciales. LOS DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR A LA DEMANDA. 1. El poder. 2. Acreditación de la representación que se atribuya el demandante. 3. Documentos y escritos relativos al fondo del asunto. 4. Consecuencias de la falta de presentación de los documentos. INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA DEMANDA. EFECTOS DE LA DEMANDA ADMITIDA A TRÁMITE. 1. Efectos procesales. 2. Efectos materiales. LA LLAMADA ACUMULACIÓN DE PROCESOS.

EL ACTO PROCESAL DE DEMANDA 1. Concepto La demanda es el acto procesal que proviene del actor e inicia el proceso. Conforme se deduce de los arts. 399 y 437 LEC («El juicio principiará por demanda…») no cabe la posibilidad de un proceso sin una demanda que lo inicie y lo encauce. La demanda, en la que el actor pide una sentencia concreta de frente al demandado («se fijará con precisión y claridad lo que se pida»), crea y determina el poder-deber del juez de dictar una sentencia; de ahí que, supuesta la necesidad de proceso como antecedente lógico de la sentencia, el efecto inmediato que produce la demanda es la iniciación del proceso. Por eso, el art. 404 establece el deber del Secretario Judicial no sólo de notificar al demandado la demanda sino, fundamentalmente, de darle ocasión de participar en el proceso que se inicia de frente a él. Ese efecto directo de la demanda es independiente de la voluntad del actor y se produce por ministerio de la ley, en modo tal que ni siquiera es necesario pedir que se abra el proceso para que así se haga. Pero pidiéndose en la demanda una sentencia de frente a alguien, esa petición engloba, se quiera o no, necesariamente la de abrir el proceso e iniciarlo, pues no hay sentencia sin proceso. La demanda inicia el proceso porque pedimos al juez una resolución fundada en derecho. Una demanda que no pidiera resolución alguna de frente a nadie, que tan sólo pidiera abrir el proceso, no produciría la litispendencia y, por consiguiente, no abriría el proceso. Por eso, lo característico de la demanda no es pedir la apertura del proceso, sino la sentencia de frente a alguien. La demanda es, pues, el vehículo formal a través del cual ejercitamos la pretensión contra el demandado. En este sentido, la demanda es fundamentalmente un acto de voluntad encajable (y prototipo) en los llamados actos de postulación procesal.

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Al ser la demanda vehículo formal del ejercicio de la pretensión, determina de forma prioritaria el objeto del debate y, en concreto, el contenido de la sentencia. El juez deberá, en los términos simplistas del art. 218.1, absolver o condenar al demandado teniendo en cuenta los términos en que se concrete la demanda (y la contestación). En esta lección estudiaremos sólo la demanda que inicia el proceso declarativo, pero no pierda de vista el lector que también los procesos de ejecución y cautelares se inician por demanda (arts. 549 y 721 y 780 LEC), que serán analizadas en las lecciones correspondientes.

2. Estructura de la demanda declarativa ordinaria y sucinta La Ley distingue entre la demanda ordinaria (art. 399) y la demanda sucinta de posible interposición exclusivamente en el juicio verbal (art. 437). En nuestro ordenamiento jurídico, la demanda, sucinta y ordinaria, siempre adopta la forma escrita. Sin embargo, hay diferencias estructurales entre ambas demandas. Aunque la Ley no distingue diferencias estructurales en las demandas que inician el proceso ordinario y aquellas otras que inician el juicio verbal, lo cierto es que en los juicios verbales, en los que se reclame una cantidad inferior a 900 euros (art. 437.2), la Ley permite formular la demanda cumplimentando un impreso normalizado que estará a disposición de los justiciables en los juzgados; sea en redacción libre o en redacción normalizada, la demanda ordinaria ha de tener la estructura que ahora exponemos.

A) La demanda ordinaria La demanda ordinaria se estructura de acuerdo con lo que se establece en los arts. 399 y concordantes [STS de 12 de febrero de 2002 (Tol 155470)]. Así:

a) Invocación La demanda se inicia con una invocación genérica al órgano judicial que la ha de tramitar y conocer. Hay que concretar, pues, si la demanda se dirige a un órgano unipersonal (al Juzgado) o colegiado (a la Sala). Invocación genérica por demás necesaria, pues aun cuando no venga prevenido en los arts. 399 y 437 se deduce de la propia esencia de los actos procesales de parte que siempre van dirigidos al órgano judicial.

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b) Encabezamiento En el encabezamiento de la demanda se hará constar los datos que identifiquen al actor y al demandado (art. 399.1). La identificación deberá contener, además, aquéllos que hagan perfectamente localizable, cuando así sea posible, a ambas partes. En tal sentido, además de los nombres, se deberá expresar el domicilio o la residencia que sea conocida al actor, donde pueda ser emplazado el demandado, así como los datos referentes a la situación personal de cada una de las partes. No se olvide que la Ley (arts. 155, 156 y 157) establece normas muy precisas y concretas acerca de cual deba ser el domicilio del demandado que deba ser designado por el demandante, a los efectos del emplazamiento o de la citación de aquel. El demandante tiene la obligación procesal de dar todos y cada uno de los datos que tenga en su poder que sean necesarios para poder efectuar el acto del emplazamiento y que permita la localización del demandado, hasta el punto que no sólo estará obligado a designar lugares, sino también números de teléfono o cualquier otra cosa similar que permita esa localización. En los casos en los que el demandante no conociere ningún domicilio, ni residencia del demandado, así lo hará constar en la demanda, a los efectos de que el tribunal (art. 156), practique de oficio las averiguaciones que sean pertinentes o, incluso, para que el tribunal utilice el mecanismo o ficción que se recoge en el art. 157, en el que se regula el llamado Registro Central de Rebeldes Civiles.

En el caso de que alguna de las partes, actor o demandado, no tengan capacidad de estar en juicio, se deberán expresar los nombres e identificación de sus representantes y de aquéllos que, en su caso, deban completar su capacidad. Igualmente, se expresarán los nombres y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan (art. 399.2).

c) Hechos, fundamentos de Derecho y petición Según el art. 399.1, en la demanda se expondrán separados y numerados los hechos y los fundamentos de derecho «y se fijará con claridad y precisión lo que se pida». Con ello la ley establece la necesidad de identificar de la forma más precisa y clara el objeto de debate propuesto por el actor, lo que tiene enorme importancia porque: a) éste deberá quedar inalterado durante la tramitación del proceso (prohibición de la mutatio libelli) (art. 412); b) porque la litispendencia determinará la imposibilidad de conocer sobre el mismo asunto en otro proceso (art. 421); c) porque el órgano judicial no podrá resolver sobre nada distinto a lo propuesto por el actor (congruencia de la sentencia) (art. 218.1); d) y porque la identificación precisa y clara del objeto del proceso deviene necesaria para saber exactamente si el objeto propuesto y la petición solicitada ha sido ya juzgada con anterioridad por otros órganos judiciales, en cuyo caso existe la imposibilidad de hacerlo de nuevo (efecto de cosa juzgada, art. 222).

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El mandato legal se cumple, pues, si identificamos a los sujetos del proceso, si expresamos lo que pedimos y si expresamos de forma ordenada los hechos y los fundamentos de Derecho en los que se basa la petición concreta que hacemos. Más adelante estudiaremos en profundidad qué sea el objeto del proceso y cuál sea la manera de identificarlo. En lo que se refiere a los hechos (art. 399.3), la Ley establece que se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar a la demanda. La razón que da la Ley no es la única, pues es evidente que el orden y la claridad se exigen igualmente para que el órgano judicial pueda delimitar, una vez efectuadas las peticiones de las partes, cual va a ser el objeto de la prueba y, sobre todo, concretar los hechos que hay que juzgar y sobre los que hay que basar la sentencia. El orden y la claridad en la exposición contribuye, además, a favorecer el derecho de defensa del demandado, pues la oscuridad y, en menor medida, el desorden propicia situaciones en las que el demandado puede no saber con exactitud de qué se tiene que defender y, en consecuencia, cuál debe ser su posición procesal. Cuando la Ley habla de fundamentos de Derecho (art. 399.4), sean éstos atinentes a la forma o al fondo, se está refiriendo a lo que en teoría general del proceso se llama alegaciones jurídicas, distintas a lo que son los fundamentos legales; éstos últimos son los artículos o disposiciones legales en los que está recogido y regulado el derecho o la pretensión del actor o del demandado, tal como veremos más adelante. La petición (art. 399.5) es, por último, la consecuencia lógica de la narración de los hechos y de la fundamentación jurídica que se han expuesto en la demanda. La petición debe ser clara y precisa; se debe formular de forma separada en el caso de que sean varias las peticiones o, incluso, pueden formularse de forma subsidiaria, pero siempre haciendo constar la petición principal y la que es subordinada.

d) Determinación del valor Según se establece en el art. 399.4, en los fundamentos de Derecho de la demanda habrá que exponer las alegaciones que procedan sobre la competencia y la clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda. Como sabemos, en determinadas ocasiones la competencia se determina por la cuantía del asunto, que es al mismo tiempo un criterio válido para, en otras ocasiones, determinar la clase de juicio por el que se deba tramitar la demanda. Por eso fijar la cuantía del asunto resulta imprescindible (art. 253.1). En algunos casos, la determinación de la cuantía no reviste complicación alguna: son los supuestos en los que se reclama, por ejemplo, una concreta suma de dinero líquida. Pero en otros supuestos, el legislador se ha visto obligado a establecer una serie de reglas, bien porque la demanda en sí misma no tenga ningún

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sentido, desde el punto de vista de la cuantía, bien porque sea difícil determinar el valor del objeto procesal al incidir circunstancias variadas. En los arts. 249 y 250, como ya hemos visto en la Lección correspondiente, se establecen criterios objetivos por la materia para determinar qué juicio debe tramitarse. Sabemos que en ambos artículos, igualmente, se establece el criterio de la cuantía para fijar el procedimiento que se ha de tramitar: por el juicio ordinario se tramitan las demandas cuyas cuantías excedan de 6.000 euros y las que resulte imposible calcular, ni siquiera de modo relativo (arts. 249.2 y 253.3); y por el juicio verbal se tramitan las demandas cuyas cuantías no excedan de 6.000 euros, sin olvidar que la competencia de los jueces de paz para la tramitación de estos juicios verbales es la que está establecida en el art. 47, que ya ha sido estudiado en su momento. Fuera de estas normas, los arts. 251 y 252 establecen las reglas por las que se determinará la cuantía de todas y cada una de las demandas.

B) La demanda sucinta Por contra a lo que exige la Ley como estructura formal de la demanda declarativa ordinaria, la demanda sucinta (art. 437) no tiene que estar fundada, permitiendo la Ley que se exponga la fundamentación de la misma en el acto de la vista del juicio verbal (art. 433.1). Ver al respecto STS de 23 de febrero de 2005 (Tol 711355).

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO EN LA DEMANDA. (LA PRETENSIÓN) 1. Clases de pretensiones: declarativas, ejecutivas y cautelares En el parágrafo anterior afirmábamos que el art. 399.1 LEC obliga al actor a identificar de la forma más precisa y clara el objeto del debate que propone, es decir el objeto del proceso que se inicia con la demanda. Ello es tanto como decir que el actor tiene que identificar la pretensión que ejercita con la demanda. En las lecciones correspondientes de nuestra Introducción, cuando estudiamos el proceso, decimos que el fin del proceso es la preservación del ordenamiento jurídico, lo que se puede conseguir mediante la declaración (o si queremos enjuiciamiento), la ejecución y la adopción de cualquier medida cautelar. En la demanda del proceso declarativo, que es la que ahora estamos estudiando, la pretensión del actor siempre es declarativa; el actor ha de proponer en todo caso un objeto de debate que suponga una declaración, o enjuiciamiento, cuyo

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fin es la preservación de derechos, intereses o situaciones jurídicas de derecho privado. Las pretensiones de declaración en el proceso civil, que se refieren necesariamente a los derechos, intereses o situaciones de Derecho privado, pueden ser meramente declarativas, declarativas de condena o constitutivas. En efecto, existen ocasiones en las que el Derecho material se preserva y se tutela con la simple declaración judicial: hablamos, por tanto, de pretensiones meramente declarativas; sin embargo, cuando se trata de materias que tienen su encuadre en el derecho de obligaciones, al actor no le basta, ni al ordenamiento jurídico tampoco, con una simple declaración judicial, sea esta positiva o negativa, siendo necesario entonces añadir a la declaración la condena a dar, hacer o no hacer algo. Si el objeto del debate o del proceso es la declaración de la existencia del derecho de crédito, normalmente, la tutela de dicho derecho no se quedará, en la mera declaración positiva, o negativa, requerirá, sin duda, que se condene al deudor a pagar la cantidad debida. Por tanto, podemos decir que existen pretensiones declarativas de condena. En otras ocasiones, lo que se pone en juego en el proceso no es tanto un derecho subjetivo, cuanto una situación jurídica, en la que sus titulares no tienen poderes, según el ordenamiento jurídico, para modificarla, extinguirla o incluso crearla, siendo necesario que acudan para ello al órgano judicial. Hablamos en estas ocasiones de pretensiones constitutivas, que, ejercitando el derecho al cambio jurídico, van encaminadas a crear o constituir la situación jurídica, a modificarla o extinguirla. La situación jurídica matrimonial es un buen ejemplo para comprender que su modificación o extinción (separación matrimonial, divorcio o nulidad matrimonial) no es posible alcanzarlo por la simple voluntad de sus titulares (marido y mujer), siendo necesario que éstos acudan al Juez para conseguirlo. La situación jurídica de incapacidad, por ejemplo, por enfermedad inhabilitante, es otro buen ejemplo para comprender cómo no se deviene incapaz jurídicamente sino a través de la sentencia judicial, tras el ejercicio de la pretensión constitutiva de incapacidad jurídica de una determinada persona, que ejercita, con ella, el derecho al cambio. En cualquier caso, el objeto del proceso civil de declaración siempre es un enjuiciamiento con el que pretendemos una simple declaración judicial, una declaración con condena o la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica.

2. Identificación del objeto del proceso. Su necesidad Redactar la demanda de acuerdo con las pautas establecidas en el art. 399 (que por otra parte es presupuesto procesal, según veremos en su momento: arts. 416 y

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424) no es suficiente, o en ocasiones puede no serlo, para conseguir una perfecta identificación de la demanda (del objeto del proceso) a los efectos de la prohibición, en determinados casos, de la acumulación de acciones, de la prohibición de la mutatio libelli, y a los efectos de la determinación de la litispendencia, cosa juzgada y congruencia de la sentencia. La exposición de los hechos y fundamentos de Derecho en los que pretendemos basar nuestra petición no soluciona los problemas que se presentan en cada una de esas instituciones que acabamos de señalar, pues, lo que no nos dicen los arts. 72, 399, 412, 413 y 421 es qué hechos o qué fundamentos pueden cambiarse o modificarse a lo largo del proceso sin que por ello se incurra en la mutatio libelli, o sin que supongan un cambio de litispendencia o una violación del deber de congruencia, o, en último extremo, sin caer de lleno en la excepción de cosa juzgada. Sólo puede considerarse como referente legal, lo dispuesto en el art. 400.1; impone esta norma al actor relatar cuantos hechos o títulos jurídicos fundamenten la demanda; es decir, todos; so pena de no poderlos alegar ni utilizarlos en un posterior juicio, y so pena de tenerlos por alegados y «juzgados» a los efectos de un juicio posterior. Así, pues, conviene ante todo precisar de forma clara los términos en que se expresa el propio art. 399. Si bien no hay duda del significado que debe tener la expresión de «lo que se pide», que es claramente identificable con el petitum de la pretensión y que integra la petición de la demanda, no existe la misma claridad cuando se habla de hechos y de fundamentos de Derecho. Digamos de inmediato que la causa petendi de la pretensión procesal no sólo está integrada por hechos, sino que lo está por todo aquello que es fundamentación de lo que se pide. En esa fundamentación, es obvio, deben incluirse hechos, pero en mayor medida actos y relaciones jurídicas; y, en no pocas ocasiones, situaciones y posiciones de los intervinientes en el proceso. En realidad no hay derecho que pueda reclamarse que no provenga de la existencia de una relación o situación jurídica en la que se haya intervenido: e igualmente no hay relación jurídica que no dependa de actos o de hechos, así como no hay situación jurídica que no dependa fundamentalmente de hechos concretos de la vida. En este sentido, la causa petendi de la pretensión o la fundamentación de la demanda, en razón de lo que en ella se pide, pasa necesariamente por la exposición de unos fundamentos que son jurídicos y, consecuentemente, fácticos en sentido amplio. Así, pues, la Ley (arts. 399.3 y 399.4) distingue bien lo que son los elementos de la causa petendi, aunque se hace, quizá, una separación demasiado severa entre los hechos y los fundamentos de Derecho o jurídicos; pero, qué duda cabe que lo hace con mayor precisión y claridad que la Ley derogada. Distinto de los fundamentos de Derecho son los fundamentos legales: es decir, la expresión de la norma jurídica concreta en la que encuentran apoyo legal las peticiones efectuadas según la fundamentación jurídica y fáctica expuestas. La

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Ley expresa la diferencia que existe entre uno y otro. La diferencia entre una y otra fundamentación no sólo está en su naturaleza, sino, en el orden procesal, en el hecho de que así como los fundamentos legales no es necesario expresarlos en la demanda, puesto que rige en nuestro proceso el principio iura novit curia, los fundamentos jurídicos y fácticos constituyen objeto de la carga de la alegación de las partes en el proceso. Si el actor quiere obtener la tutela jurídica concretada en la petición efectuada en la demanda, debe aportar al proceso los fundamentos jurídicos y fácticos en los que apoya tal petición. Igualmente la diferencia está, tal como se recoge en el art. 218.1, en que así como el órgano judicial en su sentencia debe atenerse a los fundamentos de hecho y Derecho que han sido alegados por las partes, resolverá, en cambio, el asunto de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas en la demanda o ni tan siquiera alegadas por los litigantes. Por tanto, hay que alegar los elementos necesarios para concretar el objeto del proceso. Pero ¿todos?, ¿cuáles? La doctrina ha perfilado a lo largo del tiempo dos posibles soluciones al problema de la identificación del objeto del proceso. La solución que ha venido llamándose teoría de la sustanciación ha mantenido que basta para identificar la pretensión, el objeto del proceso, exponer todos y cada uno de los hechos que fundamentan la petición sin que sea necesario hacerlo así con la relación jurídica. Por su parte, la teoría de la individualización se sustenta en la idea de que basta expresar con concreción la relación jurídica de donde nace el derecho que se pide para que la demanda esté bien fundamentada e identificada. Si hiciéramos caso a lo que se establece en el art. 400, deberíamos decir que nuestro legislador se inclina por las dos soluciones al mismo tiempo. Para nosotros, ninguna de las dos es válida porque hace una separación tajante y artificial entre hecho y relación jurídica («hechos» o «fundamentos o títulos jurídicos» del art. 400.1). En las pretensiones de condena a entregar una suma de dinero, por ejemplo, la pretensión no queda identificada con la expresión exclusiva de los hechos, sino que es necesario acudir a la relación jurídica de donde surge el derecho de crédito y, más aún, es necesario identificar esa relación en las coordenadas de tiempo y lugar. Puedo exigir cien en razón de un contrato de préstamo o arrendamiento. De igual modo, en la pretensión declarativa de condena basada en un derecho real (por ejemplo, la acción reivindicatoria), lo que pido (es decir, el dominio, el uso o disfrute de una cosa) se fundamenta exclusivamente en la propiedad, siendo indiferente el título por el que se ha adquirido la propiedad. En realidad, en estos casos al actor le basta con probar que es propietario; el título por el que se adquiere la propiedad no forma parte de la causa petendi de la demanda, es simplemente un hecho probatorio de la misma. Si en el primer ejemplo propuesto la identificación no era posible con la sola expresión de los hechos, en el segundo lo verdadero y únicamente importante es la relación jurídica. En las pretensiones constitutivas de nulidad, el efecto pedido se produce por la nulidad de la situación jurídica, pero dependiendo la inexistencia o nulidad de la situación de diversos hechos o actos, hay, pues, que concretar cuáles son éstos.

En realidad, la dificultad de una solución unitaria ha hecho (fue Chiovenda el primero que lo hizo de forma sistemática) que la doctrina más sólida haya

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buscado la solución caso por caso, intentando, tras la sistematización de las pretensiones procesales, buscar la fundamentación esencial de la pretensión para distinguirla de aquello que es simple prueba de ella. En este sentido, distinguimos: a) En las pretensiones de condena, relativas a los derechos absolutos, basta la alegación de la relación jurídica para que la pretensión quede suficientemente identificada. Ya dijimos antes que el título por el cual se ha adquirido el derecho absoluto (la propiedad, la servidumbre) no es sino el hecho probatorio de la causa petendi de la pretensión (STS, de 8 de febrero de 2007). Por consiguiente, cabe que alegada la propiedad, como fundamento de la pretensión de condena, por el título A, se sustituya posteriormente por el título B, por lo que no habrá mutatio libelli [STS de 3 de febrero de 2004 (Tol 348554)]. Desde otro punto de vista habrá excepción de litispendencia y de cosa juzgada siempre que la fundamentación sea la misma relación jurídica, aunque cambie la alegación de los títulos por los que se adquiere el derecho que se reclama. Este es el sentido del art. 400.2, en donde el legislador ha plasmado los criterios de identificación que siempre habíamos defendido. b) En las pretensiones de condena nacidas de derechos de obligaciones no se consigue identificar perfectamente el objeto del proceso con la sola alegación de la relación jurídica; habrá que indicar el hecho jurídico del que ha nacido la relación jurídica, pues, como dijimos anteriormente, esa es la única manera de distinguir a relaciones jurídicas de la misma naturaleza; en concreto, no es lo mismo reclamar cien por el préstamo de 1 de julio de 2004 que reclamar esa misma cantidad por el préstamo de 2 de julio de 2004. c) En las pretensiones declarativas basadas en derechos reales o en derechos de obligaciones, la identificación hay que hacerla utilizando los mismos criterios anteriormente expuestos en relación con las de condena. Sin embargo, cuando se trata de pretensiones declarativas negativas, en donde el fundamento de la misma es la inexistencia de la relación jurídica, basta para identificarlas la alegación de esa inexistencia, siendo indiferente que ello se deba a la falta de un hecho constitutivo o a la existencia de un hecho extintivo o impeditivo. De aquí que, como veremos en la lección correspondiente, la cosa juzgada afecta a todos aquellos hechos que determinan la inexistencia del derecho, sea por falta de hechos constitutivos o presencia de extintivos o impeditivos, hayan sido o no alegados en el proceso. d) En las pretensiones constitutivas, la identificación debe hacerse alegando no sólo el efecto jurídico que se pretende (por ejemplo, la nulidad), sino también el hecho de que es remedio o sanción (por ejemplo, motivo concreto de ilegalidad;

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artículo concreto de los estatutos sociales violado por el acuerdo de la Junta General de Accionistas de Sociedad Anónima, etc.). Y ello es así porque existen tantas pretensiones de nulidad, o tantos derechos al cambio jurídico, como causas. En cualquier caso, sabemos que la Ley (art. 400) exige que se aleguen todas y cada una de las posibles causas, hechos, fundamentos o títulos en los que pueda fundarse la petición contenida en la demanda, estableciendo la carga de la alegación, que no va más allá, aunque parezca lo contrario, de los estrictos límites del objeto de la pretensión tal como la hemos identificado anteriormente. Aunque, se trata de una norma muy desafortunada, pues es bien sabido que lo que pasa en autoridad de cosa juzgada no son los hechos y los fundamentos jurídicos, sino el fallo de la sentencia, o la solución del enjuiciamiento llevado a cabo por el órgano judicial de acuerdo con los hechos y fundamentos jurídicos aducidos por la partes, lo cierto es que lo establecido en el art. 400, en nada empece a los criterios de identificación que hemos avanzado anteriormente; por el contrario, establece, aunque sin los matices precisos, algo que es claro en la doctrina procesal, tal como veremos en la lección correspondiente de la cosa juzgada: objetivamente, la cosa juzgada tiene sus límites en los del objeto procesal que se pone en juego en el proceso.

3. Pluralidad de objetos A) Planteamiento Normalmente cada demanda comportará un único objeto procesal, pero nada impide que en determinadas ocasiones en una única demanda se ejerciten distintas pretensiones y que por tanto quepa hablar de pluralidad de objetos procesales. En ese sentido, vamos a estudiar a continuación la llamada acumulación de acciones y la ampliación de la demanda como supuestos de pluralidad de objetos procesales, analizando aquellos otros casos donde, a pesar de las apariencias, no existe pluralidad de objetos, como es el caso de las llamadas cuestiones prejudiciales o de aquellos otros en los que existe realmente, más que una pluralidad de objetos procesales, una pluralidad de procesos (acumulación de autos; reconvención) que serán estudiados en lugar aparte.

B) La llamada acumulación de acciones: prohibiciones y clases La acumulación de acciones, que se regula en los arts. 71-73 LEC, inclusive, no es sino la posibilidad que otorga la Ley de acumular en una sola demanda distintas pretensiones, o, lo que es lo mismo, plantear distintos objetos procesales en un único procedimiento. Por eso dice el art. 71.1 que la acumulación de acciones producirá el efecto de discutirse todas en un único procedimiento y de resolverse en una única sentencia. Es clara, pues, la finalidad: se trata de una manifestación del principio de economía procesal.

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Ahora bien, el principio de economía procesal no puede prevalecer sobre otros principios procesales y procedimentales que tienen su origen en el derecho de defensa: a) Por eso no es posible ejercitar pretensiones incompatibles entre sí (art. 71.2), siendo incompatibles cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de modo que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra (art. 71.3); en estos casos, el mero planteamiento válido de esa pluralidad de objetos dejaría al demandado en una clara situación de indefensión, pues la defensa contra una de las pretensiones, excluiría, por fuerza, la defensa de la otra. b) Por eso, igualmente, no es posible acumular acciones contra varios demandados, o varios contra uno, si esas pretensiones no tienen un nexo entre sí por razón del título o de la causa de pedir (recuérdese cuanto se ha dicho anteriormente de la identificación del objeto procesal), pues se introduciría en el proceso una enorme confusión, por la variedad de elementos identificadores de las distintas pretensiones, que haría del proceso un caos y dificultaría enormemente la concreción de si se cumple con la prohibición de la mutatio libelli, de si se ha respetado la congruencia, o es posible la determinación de los efectos de litispendencia o de cosa juzgada. Por eso, la Ley permite (art. 72) las acumulaciones de uno contra varios, o de varios contra uno, siempre que el nexo entre ellos determine la fundamentación de todas ellas (las pretensiones) en los mismos hechos. Desde el punto de vista procesal (art. 73.1), no será posible la acumulación de acciones cuando el órgano judicial no sea competente para conocer de la acción acumulada, o cuando deban tramitarse en distintos procesos, con excepción de aquellos acumulados a un juicio ordinario, que deberían tramitarse por razón de la cuantía en un proceso verbal (art. 73.1.1º y 2º); tampoco será posible cuando la Ley lo prohíba expresamente (art. 73.1.3º).

La acumulación puede ser objetiva (art. 71.2), en los supuestos en los que el actor acumule varias pretensiones contra el demandado; puede ser subjetiva (art. 72), cuando el actor, con las limitaciones que conocemos, acumula distintas pretensiones contra varios demandados o cuando varios actores acumulan una pretensión o varias contra uno o varios demandados; puede ser eventual (art. 71.4) cuando la acumulación de pretensiones incompatibles se hace sólo para el supuesto de que la pretensión principal no sea admitida por el juez, por no estar fundada (art. 71.4).

C) La ampliación de la demanda La Ley (art. 401.2) permite lo que llama «ampliación de la demanda», para acumular nuevas pretensiones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados.

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En realidad se tratará normalmente de acumulaciones objetivas o acumulaciones subjetivas de acciones, o, en su caso, de la integración voluntaria del contradictorio antes de que esta cuestión sea planteada en el proceso por el demandado. La Ley no permite ampliar la demanda una vez contestada la misma por el demandado, lo que tiene sentido, más que porque la contestación sea, que no lo es, el momento en que se constituye la relación jurídico-procesal, por el hecho de que realmente una ampliación de la demanda con posterioridad a la contestación de la misma por el demandado sería tanto como una acumulación de autos (ver más adelante).

D) Las llamadas cuestiones prejudiciales Cuando el órgano judicial enjuicia debe tener en cuenta todos los elementos que componen la fundamentación jurídica y fáctica de la pretensión. En ese examen debe resolver no pocos problemas lógicos para decidir si una determinada norma jurídica es aplicable al supuesto de hecho de la vida real que está analizando. En ese sentido, podemos decir que puede tener que resolver puntos prejudiciales (por ejemplo, decide si una determinada cosa es mueble o inmueble, para aplicarle la legislación correspondiente a la prenda), cuestiones prejudiciales, que son puntos prejudiciales sobre los que cabe plantear un conflicto jurídico ante el Juez (por ejemplo, autenticidad del documento, para decidir su eficacia frente al que aparezca como autor formal) o causas prejudiciales, cuando la calidad y naturaleza de la cuestión prejudicial hace necesaria su resolución previa en el proceso correspondiente (por ejemplo, no cabe pedir el pago de la pensión compensatoria [art. 97 CC], si previamente no ha habido un proceso civil terminado por sentencia firme de separación, disolución o nulidad matrimonial, pues la modificación o extinción de la situación jurídica matrimonial es prejudicial a la existencia del derecho a la pensión compensatoria). Normalmente, las cuestiones prejudiciales (sean civiles, laborales o contencioso-administrativas) que se presenten insitas en el objeto procesal serán resueltas por el órgano judicial, sin que ello suponga una ampliación del objeto, ni un objeto dual o plural, pues en esos casos resuelve a los solos efectos lógicos de poder enjuiciar la realidad o el objeto procesal que se le propone y que contiene la cuestión procesal (vid. art. 42), a no ser que la cuestión prejudicial sea de naturaleza penal, en cuyo caso suspenderá la tramitación del proceso si la decisión del Juez penal acerca de la cuestión prejudicial penal puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, no entrando nunca en su conocimiento, ni siquiera a los solos efectos del proceso que conoce. La necesidad de resolver en un proceso civil cuestiones prejudiciales penales o causas prejudiciales civiles, laborales o administrativas dan lugar a situaciones de

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suspensión procesal, que serán estudiadas en su momento (arts. 40.2, 42.3 y 43 LEC).

DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR A LA DEMANDA Establecen los arts. 264 y ss. LEC que con la demanda (contestación o, en su caso, en el momento de comparecer a la vista del juicio verbal) deberá acompañarse necesariamente:

1. El poder El poder que acredite la personalidad del procurador siempre que éste intervenga. Requisito establecido en el art. 264.1, que es la consecuencia lógica de lo que se establece en el art. 24.2, que ordena que el poder de procuradores se acompañará precisamente con el primer escrito. Cuando carecen las partes de poder de postulación y necesitan para actuar válida y eficazmente la representación del procurador, es imprescindible, para que pueda hablarse formalmente de demanda, que ésta esté firmada por procurador y que éste acredite, ya desde el principio, que realmente actúa como tal en función del llamado poder de procuradores. En consecuencia, una demanda, que no vaya acompañada del poder de procuradores, no es considerada por nuestro ordenamiento como tal demanda, pues aparece como escrito que formalmente proviene de un procurador que no acredita, por el único medio establecido en la ley, la representación con la que interviene. Por igual razón, cuando el poder se otorga «apud acta», el otorgamiento deberá hacerse antes de la primera actuación procesal que, en el caso concreto, es la presentación de la demanda (art. 24.2).

2. Acreditación de la representación que se atribuye el demandante Igualmente, establece el art. 264.2 que con la demanda se han de presentar el documento o documentos que acrediten la representación que el demandante se atribuya, en el caso, lógicamente, de tener representación legal de alguna persona o corporación o cuando el derecho que reclame provenga de habérselo otro transmitido por herencia o por cualquier otro título. Precepto, pues, de la ley que regula la necesidad de que la persona que reclama quede perfectamente identificada; identificación que exige que se indique si se reclama para sí o si, por el contrario, se trae la representación de una tercera persona física o jurídica. Identificación que es absolutamente necesaria a los efectos de la excepción de litispendencia y de cosa juzgada.

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3. Informes relativos al valor de la cosa litigiosa Sólo será necesario aportarlos (art. 264.3) cuando a través de ellos se pretenda determinar la procedencia del procedimiento judicial escogido.

4. Documentos y escritos relativos al fondo del asunto Igualmente se tienen que acompañar con la demanda, los documentos en que la parte interesada fundamente su derecho. La Ley, en los arts. 265 y 266, recoge una serie de documentos, en sentido amplio, que todos ellos tienen como denominador común el ser base de la demanda o de la pretensión que se ejercita en el demanda; en el art. 265 se recogen supuestos generales, incluidos los dictámenes periciales y los informes de expertos, y en el art. 266 se recogen casos concretos de documentación que es básica para apoyar determinadas demandas que se han de tramitar en procesos especiales (responsabilidad de jueces de magistrados, petición de alimentos, demandas de retracto, demandas en procesos sucesorios, etc.). La Ley distingue en el art. 265 entre documentos, medios de prueba e instrumentos, siguiendo la distinción del art. 299 que hace referencia a medios de prueba, medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y cualquier otro instrumento que tenga carácter probatorio. Cabe decir en este momento que la falta de presentación de estos documentos, instrumentos o medios tiene un diverso tratamiento en la Ley. En el caso de los documentos a que se refiere el art. 266, no se admitirá a trámite la demanda si no se acompaña con cualquiera de esos documentos, cuando son necesarios (art. 269.2). En los supuestos del art. 265, la Ley establece una carga, cuyo incumplimiento determina, según el art. 269, que no se puedan presentar posteriormente en el proceso, excepto los casos establecidos en el art. 270, que serán estudiados en la Lección correspondiente. Es evidente, que la Ley tiene por finalidad, al establecer esta carga, evitar el fraude procesal y propiciar el juego limpio entre las partes, así como evitar la indefensión; todo ello impone la carga de presentación de documentos en el primer escrito alegatorio que hagan las partes en el proceso.

INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA DEMANDA Establece el art. 403 LEC tres supuestos generales de inadmisión de la demanda, entendiendo por inadmisión su no tramitación, sin entrar, por consecuencia, en el proceso propiamente dicho. El primer supuesto viene definido en la Ley de forma muy general, al disponer que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente

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previstas en esta Ley. Éste sería el supuesto del art. 439 en el que se contemplan distintas causas de inadmisión de la demanda en los procesos especiales; por ejemplo, en el proceso posesorio (art. 439.1); en el proceso donde se reclamen la efectividad de los derechos suscritos en el Registro de la Propiedad (art. 439.2); en los procesos de desahucio (art. 493.3); y en los procesos relativos a las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles y de aquellos relativos a contratos de arrendamientos financieros o contrato de venta a plazos con reserva de dominio (art. 439.4). Por último, en el art. 439.5 establece la causa general de inadmisión, para los juicios verbales especiales, cuando no cumplan esas demandas los requisitos de admisibilidad que puedan estar recogidos en leyes especiales. Pero, igualmente, en este primer supuesto deben entrar aquellos casos en los que la demanda no se formule de acuerdo con el esquema establecido en el art. 399 y normas que lo complementen (por ejemplo, el art. 219 cuando establece la necesidad de que la sentencia de condena a pagar cantidad fije ésta o establezca las bases para determinarla mediante una simple operación aritmética) y no sea posible la subsanación de acuerdo con los parámetros establecidos en el art. 424, porque ello sería tanto como cambiar la demanda, sus pretensiones o sus fundamentos.

Como segundo supuesto de inadmisión de la demanda, recoge el art. 403.2 los casos referentes a las demandas de responsabilidad de los jueces y magistrados, que no se admitirán a trámite hasta tanto no se ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio o el perjuicio al demandante, así como tampoco si en ese proceso no se ha reclamado o recurrido contra el acto u omisión judicial que haya dado lugar al perjuicio. En tercer y último lugar, y también de forma muy general, el art. 403.3 prevé que tampoco se admitirán las demandas cuando a éstas no se acompañen los documentos expresamente exigidos por la ley para ello; cuando no se haya intentado la conciliación, siendo esta preceptiva; o cuando ordenándolo la ley en casos especiales no se haya procedido a efectuar el requerimiento, la reclamación o la consignación. Así, entre estos supuestos se encontraría la inadmisión de la demanda cuando no vaya acompañada de los documentos que se recogen en el art. 266 de la LEC para casos especiales. También se comprenden dentro de esta causa de inadmisión los supuestos comprendidos en el art. 815, para el proceso monitorio, cuando no se presenten los documentos a que se refiere el art. 812, o el supuesto contemplado en el art. 782.2, en el que, es evidente, que acompaña con ella la certificación de defunción de la persona de cuya sucesión se trate y el documento que acredite la condición de heredero o legatario del demandante (art. 403.3). La reforma del art. 404 por la Ley 13/2009 atribuye al secretario la función de admitir o no a trámite la demanda; la ley considera acto de ordenación un acto tan importante como no admitir a trámite la demanda o admitirla, que siempre supone una valoración sobre el cumplimiento de requisitos formales y materiales

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legales en el acto de la demanda. Así pues, la duda sobre la constitucionalidad de la norma es grande, sin que valga diferenciar entre el acto de admitir y el de inadmitir, pues ambos comportan la misma labor de declaración y enjuiciamiento que, en todo caso, debe ser competencia del juez.

EFECTOS DE LA DEMANDA ADMITIDA A TRÁMITE 1. Efectos procesales El único efecto directo que produce la demanda admitida a trámite es la iniciación del proceso (art. 404). La demanda determina el nacimiento de un entramado de relaciones y situaciones jurídicas entre las partes y el juez, y entre las partes entre sí, cuya única finalidad es posibilitar de la forma más lógica y justa la sentencia. Puesto que el juez debe, una vez que así se le pide, dictar sentencia, ésta no puede alcanzarse sino con la utilización del mecanismo que llamamos proceso; la demanda, pues, pone en marcha ese mecanismo, y todo el conjunto de efectos jurídicos que se producen como consecuencia de la interacción de las partes y del juez es lo que llamamos litispendencia. La Ley aclara en el art. 410 algo que es innecesario, es decir, que la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. En realidad, cuando el juez o el secretario inadmite la demanda está procediendo, es decir, está desarrollando un proceso, aunque sólo sea para evitarlo, o para impedir que nazca el proceso que precisamente se pide en la demanda. Lo que la Ley quiere decir es que los efectos de la inadmisión del proceso se retrotraen al momento de la presentación de la demanda. Uno de los efectos más característicos que se producen una vez establecida la litispendencia, es la llamada perpetuatio iurisdictionis [STS de 26 de marzo de 2007 (Tol 1050558)], que viene impuesta por razones fundamentalmente de economía procesal y de lógica operativa. Significa (art. 411) que las condiciones personales, objetivas y territoriales del objeto procesal determinan la jurisdicción del órgano, inicialmente competente, hasta el momento de dictar sentencia, aun cuando en el transcurso del procedimiento aquéllas puedan cambiar. Así, por ejemplo, el aumento en el valor del objeto del proceso durante la tramitación del procedimiento, lo que normalmente sucede por la concurrencia de causas externas al propio objeto procesal (por ejemplo, la modificación de los planes de urbanismo), no determina la modificación de la competencia del juez a través de una hipotética inadecuación del procedimiento. Igualmente, la litispendencia determina la prohibición de modificar el contenido de la demanda durante la tramitación procesal (art. 412). La prohibición de la mutatio libelli viene impuesta por razones exclusivamente constitucionales; si el actor pudiera a lo largo de la tramitación del proceso cambiar el contenido de

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la demanda, es decir, cambiar lo que pide y en razón de lo que pide, se produciría una clara indefensión para el demandado, que se encontraría en determinadas ocasiones ante la imposibilidad procesal de ejercer su derecho de defensa en las condiciones más propicias. Sin embargo, este principio tiene que ser matizado para compaginarlo con una cierta aplicación del principio de economía procesal: parece lógico que, estando pendiente el proceso, exista la tendencia natural a utilizarlo lo mejor y lo más posible, en modo tal que es natural intentar, a la vista de la tramitación y de los resultados que se van produciendo en el proceso, presentar nuevas alegaciones que hagan posible alcanzar la sentencia pedida. Nuestra LEC no es ajena a este problema; en concreto, el art. 412.2 mantiene que la prohibición de la «mutatio libelli» se ha de entender sin perjuicio de formular alegaciones complementarias; y el art. 426 pone el acento en la posibilidad de hacer estas alegaciones pero sin que se alteren sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas. Estas alegaciones complementarias van dirigidas igualmente a aclarar no sólo las alegaciones formuladas en la demanda sino igualmente las pretensiones que se hubieren hecho en su momento, pudiéndose rectificar extremos que sean secundarios en dichas pretensiones. Igualmente, la posibilidad de las alegaciones complementarias se refiere a la facultad de alegar en el proceso cuantos hechos sean de relevancia para el éxito de las pretensiones de las partes y que hayan ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda o de la contestación o que se hayan conocido con posterioridad (art. 286), aunque la Ley pone como límite lógico el de que no haya comenzado a transcurrir el plazo para dictar sentencia. En cualquiera de los casos establecidos anteriormente, la única limitación es, lógicamente, la de no modificar la pretensión o la acción que se ejercita, pues eso, tal como se ha dicho, afectaría al derecho de defensa de la parte contraria. Por esa razón, también el art. 426.3 limita la posibilidad de complementar la pretensión con peticiones accesorias a la voluntad concorde de la parte contraria y, en su caso, a que el órgano judicial entienda que no se altera o viola dicho derecho de defensa. El problema está, es obvio, en determinar qué es lo esencial y qué lo accidental; para ello, como ya quedó dicho anteriormente, la ley no nos da un criterio del que servirnos: sólo una correcta identificación de las pretensiones ejercitadas en el proceso nos permitirá, de acuerdo con los criterios que ya conocemos, fijar con exactitud qué es lo esencial frente a lo accidental, con lo que sabremos qué es lo que queda inmutable como consecuencia de la litispendencia y qué podemos modificar a lo largo del procedimiento. El efecto general de litispendencia produce igualmente lo que llamamos litispendencia en sentido estricto (arts. 416 y 421), es decir: la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos con el mismo objeto del que está pendiente; la justificación de este efecto no es otra que la necesidad de

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evitar la inseguridad e incerteza jurídicas que se producirían por el hecho de que un mismo objeto procesal pudiera ser resuelto por sentencias jurídicamente contradictorias [STS de 11 de septiembre de 2007 (Tol 1146767)].

2. Efectos materiales Por el hecho de que exista litispendencia se producen fuera del campo estrictamente procesal una serie de efectos de tipo material: el deudor se constituye en mora (art. 1.100 CC); debe pagar intereses, aunque no hayan sido pactados (art. 1.109 CC); la litispendencia determina el carácter litigioso de los bienes con los efectos que se contemplan en los arts. 1.291 y 1.535 CC; se interrumpe la prescripción (art. 1.973 CC). Todos estos efectos se producen por la demanda siempre y cuando la sentencia sea estimatoria; o dicho de otra manera, declarados en la sentencia se retrotraen al momento de la demanda.

LA LLAMADA ACUMULACIÓN DE PROCESOS Precisamente por los efectos procesales que produce una demanda admitida a trámite, y para posibilitarlos en todo caso, la LEC permite, con ciertas limitaciones, acumular procesos iniciados en un único procedimiento, a fin de que todos las demandas interpuestas, por tanto todos los procesos iniciados, terminen en una única sentencia (art. 74). Esta finalidad se consigue con la acumulación de procesos, en los que la sentencia que haya de recaer en uno de ellos pueda producir efectos prejudiciales en el otro, o cuando entre los objetos procesales de los procesos acumulados exista tal conexión que pudiera llegarse a pronunciamientos contradictorios, incompatibles o que se excluyeran mutuamente (véase art. 76) de conocerse separadamente. La acumulación puede ordenarse de oficio o solicitarse por quien sea parte en cualquiera de los procesos que se pretenden acumular, siempre que se esté en alguno de los casos previstos en el artículo 76 de la LEC (art. 75). En definitiva, la acumulación de procesos tiene su fundamento en evitar la contradicción jurídica de sentencias (arts. 76.1 y 78.1), al existir entre los distintos objetos vinculaciones que determinarían el efecto de litispendencia o de cosa juzgada; también tiende a evitar la contradicción lógica de sentencias (art. 76.2º), que, aún sin afectar a la cosa juzgada, produce incerteza e inseguridad jurídicas. Si desde el punto de vista jurídico es posible que un mismo inmueble sea declarado, en distintos procesos seguidos entre distintas partes, propiedad de distintas personas, desde el punto de vista lógico esas diversas resoluciones no se sostendrían y darían lugar a incerteza e inseguridad jurídicas; de ahí que la Ley quiere evitarlo procurando la acumulación.

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La acumulación de procesos es un remedio excepcional, de ahí que la Ley no la permita cuando el efecto y finalidad perseguidas se puedan conseguir con más economía de medios, como es el caso de la proposición de la excepción de litispendencia (también de cosa juzgada, aunque la Ley no lo diga, art. 78.1) o como es el caso de la reconvención (art. 78.2, 3 y 4). Para el estudio de estas figuras procesales, vid. más adelante en las lecciones correspondientes. No debe perderse de vista que los números 2 y 3 del art. 78, cuando hablan de justificación, se está refiriendo a los casos en los que los procesos que se pretenden acumular han sido iniciados por el mismo demandante y es éste quien pretende la acumulación; de donde se infiere que si la acumulación es pedida, en esos supuestos, por el demandado, no será óbice para que se conceda la acumulación lo dispuesto en el art. 78.2.

Igualmente, la acumulación no es permitida cuando los procesos no se sustancien por los mismos trámites, o la tramitación no pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales (la ley autoriza acumular un juicio ordinario y un juicio verbal), (art. 77.1), o cuando el órgano judicial que conoce del pleito más antiguo careciese de competencia objetiva para conocer del proceso o procesos que se pretendan acumular (art. 77.2) o careciere de competencia territorial inderogable (art. 77.3) o, en fin, cuando no estuviesen en primera instancia (art. 77.4) y siempre que no haya finalizado el juicio. La acumulación se pedirá siempre al órgano judicial que conozca del proceso más antiguo, siendo éste aquel en el que la demanda se hubiere presentado antes (art. 79); si no es así, el secretario decretará la inadmisión de la acumulación (art. 79.1). La solicitud se hace por escrito (art. 81) o en el acto de la vista oral en el juicio verbal (art. 80). La solicitud, que se debe adaptar a lo dispuesto en los arts. 81 y, en su caso 87, no suspende la tramitación de los procesos (arts. 81 y 88), excepto cuando alguno de ellos esté pendiente sólo de dictar sentencia (art. 88.1). La solicitud puede referirse a procesos que se tramitan ante el mismo Juzgado o ante Juzgados diferentes. En el primer caso, la solicitud es aceptada o rechazada en un incidente (art. 83) donde estarán presentes todos las partes afectadas. Si todas ellas están de acuerdo en la acumulación, el Juez la concederá (art. 83.2); si hay disconformidad, el Juez decidirá conforme a derecho. Si los procesos se tramitan ante órganos judiciales diversos, la solicitud da lugar a dos resoluciones judiciales: la primera, la del Juez ante quien se solicita, que la declare procedente o no, según las condiciones del caso, procediendo en caso positivo a requerir de acumulación a los demás jueces que tramitan los procesos acumulables (arts. 89 y 90); la segunda, de los jueces requeridos, que tras oír a las partes, aceptan o no el requerimiento de acumulación (art. 91). En los supuestos en los que la acumulación fuese promovida de oficio, el Juez dará audiencia a las partes para que puedan formular alegaciones, antes de resolver (art. 83.4).

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El efecto que produce el otorgamiento de la acumulación, cuando la tramitación se lleva ante el mismo juez, se concreta en la orden de tramitación de los nuevos procesos en el procedimiento del más antiguo (art. 84). Cuando los procesos se tramitan ante distintos jueces, la acumulación aceptada produce el efecto de tener que personarse ante el juez que conoce del proceso más antiguo (art. 92). Si el juez o jueces requeridos no aceptan la acumulación, la cuestión se decide por el órgano judicial superior a ambos (arts. 94 y ss.).

Lección 7

La rebeldía y la falta de contestación LA REBELDÍA Y LA FALTA DE CONTESTACIÓN. 1. Concepto: A) La rebeldía como ausencia del demandado en el proceso. B) La rebeldía como ausencia jurídica. C) La declaración de rebeldía. 2. Efectos de la declaración de rebeldía. 3. El proceso en rebeldía: A) El principio de dualidad de partes. B) El principio de «audiatur et altera pars». C) La sentencia dictada en rebeldía. LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

LA REBELDÍA Y LA FALTA DE CONTESTACIÓN Además de contestar a la demanda, situación que será estudiada en la Lección siguiente, el demandado puede adoptar frente a la demanda que inicia el proceso dos posturas muy concretas que serán examinadas en esta Lección: de una parte, puede permanecer en rebeldía no personándose en el proceso; de otra, aun personándose, puede no contestar a la demanda.

1. Concepto A) La rebeldía como ausencia del demandado en el proceso Como tal ausencia, la rebeldía es la situación jurídica contraria a la comparecencia en el proceso (art. 496.1 LEC). Lo anterior nos pone de frente a una doble problemática que vamos a desarrollar a continuación: primero, la imposibilidad de que se pueda entender al actor en situación de rebeldía; segundo, la necesidad de un proceso regularmente iniciado y de una citación en forma para que se pueda producir la rebeldía. a) Al ser la rebeldía la situación procesal contraria a la comparecencia, es evidente que el actor nunca puede estar en situación de rebeldía, pues el simple hecho de demandar implica la comparecencia o personación ante el órgano judicial, y no hay posibilidad de entender que el proceso se ha iniciado si no es con la personación del actor al momento de presentar la demanda. Por eso, el art. 496.1 no habla de litigante o de parte, sino de demandado. b) Si la rebeldía hemos dicho que es la situación contraria a la personación del demandado, no cabe duda de que para que se produzca tal situación es necesario un proceso regularmente constituido y una citación regular conforme a Derecho. Por tanto, antes de procederse a la declaración de la rebeldía es necesario que el juez o el secretario, según los casos (art. 496), examinen de oficio la validez de la citación al demandado [STS de 27 de enero de 2006 (Tol 820906) y STC 114/1986, de 2 de octubre (Tol 123310)].

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B) La rebeldía como ausencia jurídica De lo dicho anteriormente se deduce que la ausencia de la que hablamos es una ausencia jurídica y no personal; ello implica fundamentalmente que: de una parte, producida la personación del demandado, la ausencia personal en el proceso, y en los concretos actos procesales, no implican rebeldía; y, de otra parte, que, como ausencia jurídica y no personal, sólo es subsanable mediante la personación en forma en el proceso (art. 499); así, pues, nuestra Ley se aparta de manera total de legislaciones extranjeras en donde se conoce la rebeldía en el término o en la continuación de la audiencia. El art. 414, para el juicio ordinario y el art. 442, para el juicio verbal, regulan los supuestos de inasistencia, no ya del demandado, sino de las partes (véase el matiz), al acto de la audiencia previa al juicio, en el proceso ordinario, o a la vista, en el juicio verbal. El legislador ha tenido que escoger entre una doble disyuntiva para el caso de pasividad del demandante: ha tenido que determinar si la pasividad de éste significa desistimiento de la demanda o no, y, como lógica consecuencia de esto último, si la personación del demandado hace nacer la «obligación» del actor de seguir materialmente en el proceso hasta su decisión; igualmente ha tenido que decidir si el proceso sigue hasta el final o si, por el contrario, se condena al actor a la pérdida de su derecho. Es evidente que nuestro legislador ha escogido en estos casos una solución diversa de la que se acoge para el caso del demandado rebelde; así como en los supuestos en los que el demandado esté ausente se sigue el proceso, con el actor ausente de la audiencia o de la vista se entiende que no hay proceso en rebeldía sino proceso desistido, que no alcanza, pues, la decisión de fondo, siempre que el demandado no alegue interés legítimo en continuar el proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo (arts. 414.3 y 442.1). Si por el contrario, es el demandado el que no concurriere, el proceso sigue su curso entendiéndose las actuaciones con el actor.

La situación de rebeldía se termina con la personación del demandado en el proceso (art. 499). Nuestra Ley claramente dice en esa norma que «cualquiera que sea el estado del proceso en el que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación», aun cuando no se puedan realizar los actos cuyo término han precluido. En todo caso, no se podrá contestar a la demanda. En lo que se refiere a la prueba, ésta se podrá practicar en segunda instancia si la personación se produce después del término de prueba y la rebeldía no es imputable al demandado (art. 460.3 LEC).

C) La declaración de rebeldía La rebeldía es una situación de hecho que sólo produce efectos en cuanto viene declarada por el secretario judicial o excepcionalmente por el Tribunal (art 496). Lo anterior se deduce de los arts. 496 y 497 que utilizan el término «declaración». Así, pues, la declaración de rebeldía convierte el estado de hecho en situa-

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ción jurídica; se produce cuando el órgano judicial comprueba que el demandado no se ha personado en el plazo concedido y que el emplazamiento se ha hecho regularmente, conforme a la Ley. La declaración de rebeldía es, pues, independiente de la voluntad del demandado de acudir o no al proceso, pues responde a datos objetivos; la voluntad del demandado de acudir y la imposibilidad de hacerlo sólo produce efectos en relación a las posibilidades que se le conceden en el proceso en marcha y en orden al proceso de nueva audiencia al rebelde. La declaración de rebeldía no depende de que sea pedida por el actor, pues en cualquier caso se declara sin necesidad de que éste ponga de manifiesto la ausencia del demandado. La declaración se hace por resolución, que, para que surta efecto, es preciso que sea notificada; en tal sentido, la jurisprudencia antigua requería que esta notificación fuese personal y, quizá por ello, la Ley (art. 497.1) impone que dicha declaración se notifique al demandado por correo, siempre que su domicilio sea conocido, y, en el caso de que no lo sea, que se le notifique mediante edictos que se publicará en el BOE o en el BOCA. Esta publicación no será necesaria en aquellos procedimientos en los que la sentencia no tenga efecto de cosa juzgada, en los que bastará la publicidad del edicto en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial, que podrá ser sustituida por la utilización de los medios telemáticos, informáticos o electrónicos conforme al art. 236 de la LOPJ (art. 497.3 y 4).

2. Efectos de la declaración de rebeldía La declaración de rebeldía implica un doble orden de efectos. De una parte, mientras se permanezca en la situación de rebelde no se podrán realizar actos procesales; ello determina que el proceso se desarrolla sin actos del demandado. De otra, se producen unas importantes modificaciones en orden a la notificación de los actos procesales al rebelde. a) Lo primero que hemos dicho significa lisa y llanamente que el demandado asume una postura de pura y plena inactividad forzosa hasta tanto no se persone; es decir, al tener la carga de personarse y no cumplirla se le «sanciona» con la imposibilidad de realizar actos procesales (art. 499). Ello no implica que la situación tenga reflejo en las cargas y posibilidades del actor, quien se encuentra en la misma posición procesal (naturalmente más cómoda) que si no existiese rebeldía. Por tanto, la rebeldía no implica allanamiento ni implica admisión de hechos, salvo que la Ley lo disponga expresamente (art. 496.2; por ejemplo vid. 440.3 para el juicio de desahucio).

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Valentín Cortés Domínguez En el sistema anglosajón se equipara la rebeldía con el allanamiento. En el sistema alemán, en cambio, se entiende la rebeldía del demandado como una admisión de hechos, pero se deja al órgano judicial la aplicación del derecho, en modo tal que si los hechos justifican la demanda, se condenará al demandado; en caso contrario, se rechazará la demanda.

Ni siquiera implica la rebeldía ficta confessio, pues al contrario de las respuestas evasivas en la contestación, que sí pueden tomarse como ficta confessio, la no contestación (con rebeldía o sin ella) no tiene regulado en la Ley procesal española ese efecto; mucho menos supone aceptación de la existencia de hechos, como en el caso del interrogatorio, pues el juez no podría valorar la ausencia del litigante, y por ende la falta de contestación a las preguntas del interrogatorio, como aceptación de los hechos que ellas puedan contener. b) El proceso en rebeldía produce, de otra parte, un cambio sustancial en lo que se refiere al régimen general de notificaciones al rebelde. Establece, en efecto, la Ley que declarada la rebeldía sólo se notificará esta declaración y ninguna otra más, con excepción de la sentencia (art. 497); es decir, se acaba con la ficción que se recogía en la Ley derogada, que imponía la notificación de todas y cada una de las resoluciones por el sistema de edictos. También prevé la Ley que se notifiquen las sentencias que, en su caso, se puedan dictar en la segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación o en el recurso también extraordinario por infracción procesal (art. 497.2.II). La declaración de rebeldía se notificará personalmente al demandado, si ello es posible por correo y si no por edictos (art. 497.1). La notificación de las sentencias, de primera y segunda instancia y la del recurso extraordinario de casación, se hará personalmente, en la forma prevista en el art. 160, y, si no es posible, por edictos publicados en el Boletín Oficial del Estado o en el Boletín Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma (art. 497.2), para, de esta manera, evitar la interposición de la demanda iniciando el proceso extraordinario de audiencia al rebelde, pues, como veremos en la lección correspondiente, cuando la sentencia es notificada personalmente o a través de edictos publicados en la forma antes dicha, al demandado rebelde sólo le cabe recurrir en apelación e interponer, en su caso, los recursos extraordinarios (arts. 500 y 501).

3. El proceso en rebeldía La rebeldía, como situación declarada, afecta al funcionamiento del proceso en la manera que hemos visto y que veremos a continuación, pero no implica la modificación de la esencia del mismo; en concreto, en lo que se refiere a dos principios básicos: el principio de dualidad de partes y el principio de contradicción.

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A) El principio de dualidad de partes La rebeldía no supone que el proceso se siga ante una sola parte, pues se es parte, o, lo que es lo mismo, se constituye la relación jurídica procesal por la notificación válida de la demanda al demandado. En ese sentido, los efectos que la Ley liga a la declaración de la rebeldía son efectos procesales que implican la pérdida de posibilidades procesales a una de las partes, pero nunca significa que no se le tenga por parte: pues, efectivamente, el demandado no sólo se puede personar en el proceso cuando lo estime conveniente, sino que puede recurrir y, naturalmente, le afecta la sentencia que se pueda dictar (arts. 499 y 500). Por tanto, el proceso que se siga en rebeldía es plenamente válido, al contrario que lo que sucede cuando la demanda no es notificada formalmente al demandado; la falta de notificación supone un proceso inválido que puede ser anulado, ya que se viola un principio fundamental cual es el de la defensa del demandado.

B) El principio de «audiatur et altera pars» Más difícil, al menos históricamente, ha sido compaginar el proceso en rebeldía con la vigencia del principio audiatur et altera pars, o de audiencia bilateral, que expresa la necesidad de que nadie puede ser condenado sin ser oído [art. 24 CE, STC 82/1983, de 7 de noviembre (Tol 79247)]. Sin embargo, condicionar la existencia del proceso a la presencia del demandado sería ofrecer a éste unas posibilidades enormemente exageradas, de tal manera que se pondría en sus manos la existencia misma de la jurisdicción: con no personarse en el proceso, el demandado evitaría una eventual condena en la sentencia. En tal sentido, se ha entendido que el principio de contradicción queda a salvo con tal de dar posibilidad y medios al demandado para ser oído; lo que se concreta en una citación a juicio regular y válida conforme al Derecho. Así, pues, el demandado tiene la carga de estar en el proceso, de personarse; en concreto, todos los efectos que se derivan de la rebeldía son manifestaciones negativas del principio de la carga de participar en el proceso. No siempre la solución ha sido ésta; así, cuando se entendía, por ejemplo, en Roma, y más tarde en el Derecho germánico, que no había posibilidad de proceso sin la presencia del demandado, basándose para ello en la idea contractual del proceso, se tuvieron que arbitrar una serie de medidas que coaccionaban al demandado a presentarse en el proceso. En Roma era corriente la missio in bona; y en el proceso germánico se usaban con el mismo fin penas de excomunión y penas materiales, como la possessio taedialis, que consistía en poner en posesión del actor los bienes del demandado rebelde. Con ello se impelía al proceso, pero no se evitaba, a pesar de la sanción, que el proceso no se siguiera estando ausente el demandado.

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C) La sentencia dictada en rebeldía La sentencia dictada en proceso de rebeldía queda sometida en cuanto a su eficacia a una regulación distinta y extraordinaria; produce evidentemente la eficacia de cosa juzgada, pero sometida a un proceso especial de rescisión que conocemos como nueva audiencia al rebelde. Este proceso se admite en muy determinadas circunstancias (arts. 501 y ss.) a los demandados rebeldes que no hayan usado de los recursos ordinarios y extraordinarios (arts. 500 y 501). Véanse al respecto la STS de 5 de septiembre de 2006 (Tol 995533) y STC 162/2000, de 12 de junio (Tol 33470). Lo anterior no significa que la sentencia dictada en rebeldía tenga eficacia procesal provisional: es una sentencia firme, sólo que está sometida a un medio de rescisión, cuando se producen las circunstancias definidas en la Ley. Tampoco significa que la eficacia de la sentencia dependa de la voluntad de la parte rebelde, pues si bien es verdad que esa parte puede impedir que la sentencia produzca su efecto típico, solicitando la rescisión de la misma, esa misma parte no puede investirla de eficacia de cosa juzgada cuando así lo quiera. Esta diferente y extraordinaria regulación no es aplicable a las sentencias que, según la Ley, no producen los efectos de cosa juzgada (vid. más adelante en la Lección 20); expresamente dice el art. 503 que no procederá la rescisión de las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efecto de cosa juzgada; lo que quiere decir, que en el caso de que esas sentencias se hayan obtenido en procesos seguidos en rebeldía del demandado, la sentencia no queda sometida al régimen especial, no pudiendo el demandado sino utilizar, contra ella, los medios de impugnación ordinarios o extraordinarios que estén previstos en la Ley. Más adelante criticaremos la posibilidad contemplada en la Ley de sentencias sin fuerza de cosa juzgada. En igual medida, la eficacia ejecutiva se muestra en ciertos aspectos afectada cuando se trata de una sentencia de condena dictada en rebeldía. La Ley permite (art. 504), que en determinados casos, que son los que están regulados en el art. 566.3, se suspenda la ejecución de las sentencias firmes dictadas en el proceso en rebeldía cuando se interponga la demanda de rescisión para dar entrada al proceso de nueva audiencia del rebelde; suspensión que siempre se concede a instancia de parte y previa prestación de caución.

LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El demandado puede dejar de contestar a la demanda cuando la Ley le excusa de contestar (por ejemplo, en el caso de planteamiento de la declinatoria [art. 64.1] dentro de los diez días primeros del plazo para contestar a la demanda). La

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utilización de este mecanismo procesal permite al demandado no contestar a la demanda. En este caso, no existe la carga de contestación y, por consiguiente, la falta de ésta no produce los efectos que la Ley fija para aquellos supuestos en los que el demandado deja de contestar sin más, teniendo la carga de hacerlo. La falta de contestación, sin que exista excusa legal, crea una situación especial en el proceso; no implica, como pudiera parecer a simple vista, admisión ni de hechos ni de pretensiones. Tampoco es oposición. Simplemente se pierde la oportunidad de tomar postura frente a la demanda, lo que determina, conforme al art. 281, que la prueba sólo podrá versar sobre los hechos alegados en la demanda ya que el demandado no tendrá definido qué tutela judicial pretende obtener en el proceso. Siendo así, sólo serán objeto de prueba los hechos que tengan relación con la tutela que pretenda obtener el actor. En este sentido, era mucho más clara la LEC de 1881 cuando establecía de modo contundente que sólo podían ser objeto de prueba los hechos alegados en la demanda y en la contestación.

Tampoco se podrán aportar al proceso los escritos y documentos que «necesariamente» hay que acompañar con la contestación (vid. arts. 264 y 265).

Lección 8

La contestación a la demanda EL ACTO PROCESAL DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. 1. Concepto y naturaleza. CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. 1. La oposición en la forma. 2. Referencia al allanamiento. 3. La defensa. 4. La oposición en el fondo. LA RECONVENCIÓN. 1. Concepto. 2. Requisitos: A) Tiempo y lugar. B) Competencia. C) Legitimación pasiva. D) Conexión. E) Supuestos especiales del art. 438.1. 3. Tratamiento procesal. 4. Reconvención y excepción. OTROS ACTOS DE ALEGACIÓN. 1. Remisión. 2. Escrito de ampliación.

EL ACTO PROCESAL DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 1. Concepto y naturaleza La contestación es la respuesta que el demandado da a la demanda del actor. Dicho de otro modo, la contestación es una de las posiciones jurídicas procesales que el demandado puede adoptar frente a la demanda. Siendo así, la contestación participa de forma principal de las características, estructura y naturaleza de la demanda. Cuando el art. 405 establece que la contestación se redactará en la forma prevenida para la demanda, la ley nos está diciendo, aun cuando de manera imperfecta, que uno y otro acto procesal tienen las mismas características, estructura y naturaleza aun cuando, es obvio, en sentidos opuestos. Por consiguiente, si la demanda es el vehículo formal a través del cual se ejercita la acción, la contestación es el vehículo formal a través del cual el demandado enfrenta o encara la acción del demandante. Enfrentamiento que, como veremos de inmediato, no siempre significa oposición a la misma, pues cabe perfectamente que el demandado utilice la contestación para aquietarse con los términos de la demanda. Enfrentarse significa, pues, tomar posición frente a la demanda. La contestación determina de forma definitiva el objeto del proceso, es decir, el objeto sobre el cual se debe pronunciar el órgano judicial. Sea cual sea el contenido de la contestación, el juez debe dictar sentencia atendiendo no sólo a las pretensiones formuladas en la demanda, sino a las otras «pretensiones» de las (demás) partes (art. 216). Al igual que en el caso de la demanda, con la contestación se han de acompañar los documentos a que se refieren los arts. 264 y ss. Por último, hay que advertir que para el proceso verbal el legislador ha optado por la forma oral para el acto de contestación a la demanda (art. 443.2 y 4); la contestación es una parte de la vista (art. 443.2).

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CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El demandado, contestando a la demanda, puede adoptar las siguientes posiciones:

1. La oposición en la forma El demandado puede oponerse a la prosecución del proceso por entender que éste carece, tal como ha sido planteado, de alguno de los presupuestos procesales que reconoce nuestro ordenamiento jurídico procesal; es decir, fundamentalmente los que están enumerados como excepciones o cuestiones en el art. 416 o por entender que se han acumulado improcedentemente acciones en la demanda (art. 405.1). La admisión de algunas de estas excepciones procesales impide la sentencia sobre el fondo, es decir, sobre la pretensión propuesta por el actor en la demanda. Recuérdese que la falta de jurisdicción o de competencia, si bien es una cuestión que evita la sentencia de fondo siempre que sea estimada, no es objeto nunca del acto de contestación a la demanda (art. 416.2). Por regla general, los defectos procesales son subsanables de acuerdo con lo que se establece en el art. 11.3 de la LOPJ. Sólo serán insubsanables aquéllos que lo impida la esencia del defecto advertido: así, por ejemplo, la litispendencia o la cosa juzgada. Pero, en todos aquellos supuestos en donde sea posible la subsanación, ésta deberá ser admitida, aun cuando se haya entablado la cuestión sobre la inexistencia del presupuesto procesal (arts. 418, 420, 422, 424 y 425); así hay que entenderlo, además, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada con ocasión de la interpretación del derecho a obtener una sentencia de fondo fundada en derecho. Aunque la Ley establece en el art. 416 un elenco de los presupuestos procesales cuya inexistencia impiden la prosecución y el término del proceso mediante sentencia de fondo, no significa ello que se establezca por el legislador un «numerus clausus», pues en el art. 425 se prevé la posibilidad de que puedan ser alegados o puedan ser puestos de manifiesto otros defectos procesales, o carencias de presupuestos procesales, que impidan igualmente la prosecución y término del proceso por sentencia firme. Bajo nuestro criterio, este es el caso de la falta de reclamación previa y de la falta del arraigo en juicio. Todos ellos serán estudiados en la lección siguiente.

2. Referencia al allanamiento El demandado puede allanarse (art. 405.1), es decir, aquietarse de forma total, o parcial, con los términos en que está concebida la demanda y, por consiguiente,

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aceptar como existente, total o parcialmente, la pretensión del actor [STS de 26 de diciembre de 2003 (Tol 340989)]. Para la explicación de esta figura vid. más adelante, Lección 21.

3. La defensa El demandado puede adoptar una postura pasiva frente a la demanda y limitarse exclusivamente a negar los hechos alegados por el actor, con lo que en definitiva más que oponerse, se defiende. De esa manera, el demandado no aporta hechos nuevos al debate, sino simplemente niega los aportados por el actor, negando así la pretensión. Ello implica que el actor sigue cargado con la prueba de los hechos que ha alegado [art. 405.2, STS, de 19 de febrero de 2007 (Tol 1038315)]. Esta postura del demandado requiere para que sea válida cierta precisión. La negación de los hechos del actor puede ser evasiva o ambigua (en el sentido del art. 405.2), tal como puso de manifiesto en su momento Gómez Orbaneja, cuando simplemente se niega una circunstancia individualizadora del hecho alegado por el actor (se niega, por ejemplo, que el contrato se firmó en tal fecha; o se niega haber recibido tal cantidad: se pudo haber recibido más o menos, o haber firmado en fecha distinta): tal postura no puede ser entendida como verdadera negación de los hechos en cuanto que sólo se niega una parte de ellos. Para que haya defensa tiene que haber, pues, negación de los hechos (absolutamente individualizados), bien de manera directa, bien de manera indirecta (en este último caso, piénsese en la negación a través de la coartada). El silencio, o las respuestas evasivas, pueden considerarse como admisión tácita de los hechos, pero la Ley se encarga de puntualizar que sólo de los hechos que sean perjudiciales al demandado (art. 405.2). Sin embargo, no tiene ningún sentido que el silencio no implique igualmente admisión de los hechos que son favorables al demandado, imponiéndose la carga, no sólo de la negación, sino también de la admisión expresa de los mismos, lo que sin duda planteará graves dificultades para que en la práctica el órgano judicial aplique la facultad de tener como admitidos los hechos sobre los cuales el demandado no se pronuncie de forma clara y determinada.

También debe considerarse como defensa la mera negación del efecto jurídico pretendido, con independencia de que existan o no los hechos y con independencia de que puedan producir otro efecto jurídico (por ejemplo, cuando la petición se basa en una norma no vigente a esa relación y que, por tanto, está derogada).

4. La oposición en el fondo El demandado puede oponerse a la demanda mediante la introducción de nuevos hechos en el debate; estos nuevos hechos pueden dar lugar a una contraprestación. Cuando el demandado se opone, no niega sino que afirma nuevos hechos, pudiéndose afirmar que el demandado plantea «excepciones materiales» al actor (art. 405.1).

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La oposición así entendida tiene un contenido muy amplio que conviene delimitar. El demandado puede oponerse a la acción alegando hechos que forman parte del supuesto de hecho de una «contranorma» que impide la producción del efecto jurídico atribuido por la ley a los hechos alegados por el actor, o que determinan la destrucción de ese efecto una vez producido; así, por ejemplo, puede alegar que el contrato fue simulado o que la deuda se pagó. También puede el demandado oponerse afirmando hechos que dados no excluyen por sí mismos la pretensión del actor, pero que alegados por el demandado tienen la facultad de excluirla; constituyen un derecho potestativo del demandado, cuya función es excluir la acción del actor (por ejemplo, la prescripción, el beneficio de excusión, etc.). La diferencia entre una y otra oposición está en lo que sigue: a) En el primer supuesto, son hechos que por sí mismos impiden o extinguen el efecto jurídico sin necesidad de que los alegue concretamente el demandado, de modo tal que teniendo el juez conocimiento de ellos a través del proceso, con independencia de quien los haya aportado, deberá tenerlos en cuenta con tal de que se hayan probado. Ello se debe a que, por razones lógicas y obvias, el actor no tiene que probar todos los hechos en que se basa su pretensión; sólo le basta alegar y probar los hechos que crean específicamente el derecho, en modo tal que la prueba del nacimiento del derecho es la prueba de su existencia. Corresponde al demandado probar que el derecho se ha extinguido o que el nacimiento fue viciado. Esa prueba no significa que el demandado tenga la carga de alegar tales hechos, pues si constan en el proceso el juez los tendrá en cuenta si se prueban. b) En el segundo supuesto, se trata de derechos que pertenecen al demandado y que excluyen el derecho del actor, en modo tal que el demandado no sólo tiene la carga de la prueba sino previamente la de la alegación; el juez no los puede tener en cuenta sin una alegación previa del demandado: es el caso de la prescripción, el pacto de no pedir, etc.

En el primer supuesto, la doctrina habla con toda propiedad de defensiones o de excepciones en sentido impropio; en el segundo de excepción en sentido propio, una forma de oposición que, como hemos dicho, guarda relación con la limitación del fundamento de la demanda a la causa eficiente de la pretensión; la excepción en sentido propio es un derecho del demandado de excluir la pretensión aducida por el actor, no su existencia. En esta última no se niega la relación jurídica (lo que se niega en las defensiones), sino la pretensión que se funda en la relación jurídica que se admite. Estas excepciones pueden dividirse en perentorias o dilatorias, en el sentido de que las primeras se oponen a la pretensión de manera incondicional (la prescripción), mientras que las segundas sólo lo hacen temporalmente (niegan la prestación como actualmente debida: el pacto de no pedir, el beneficio de excusión). Mientras que las defensiones son por naturaleza imprescriptibles (ya que como dice Chiovenda son medios para demostrar la inexistencia, por lo que duran lo que dura el derecho, y por tanto mientras que haya una demanda que afirme el

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derecho), las excepciones en sentido estricto se pierden por renuncia y por prescripción.

LA RECONVENCIÓN 1. Concepto Aunque la reconvención debe, conforme a nuestro derecho (art. 406), plantearse en el escrito de contestación, no puede decirse que sea una posición del demandado frente a la demanda del actor, ni que, por tanto, sea contestación de la demanda. La reconvención es una demanda planteada por el demandado, en el proceso pendiente contra el actor, mediante la cual deduce una acción independiente para su resolución con autoridad de cosa juzgada. La cualidad de independiente no hace referencia a la inexistencia de conexión entre las dos pretensiones; quiere decir, en cambio, que la reconvención no va dirigida a la oposición a la acción del actor: en ese sentido, no existe reconvención cuando el demandado pide que se rechace la demanda o la absolución (art. 406.3), aun basándose en la contraprestación (por ejemplo, de un crédito hecho valer para la compensación; no es reconvención cuando, por ejemplo, el demandado aduce el derecho de retención de la cosa reivindicada por el actor, etc.), pues en esos casos falta siempre el planteamiento de una pretensión en forma de ataque que busca su resolución con fuerza de cosa juzgada. Tampoco, lógicamente, existe reconvención cuando el demandado plantea la demanda de declaración negativa frente a la pretensión de declaración positiva, ya que no hace valer ninguna pretensión independiente: el demandado pretende únicamente que se rechace la demanda del actor. En tal sentido, la jurisprudencia del TS, anterior a la Ley [por ejemplo, SSTS de 6 febrero 1936, 11 julio 1983, 2 de octubre de 1993, 19 de noviembre de 1994 (Tol 206507) y de 16 de julio de 2002 (Tol 202431)], concluye de manera acertada que toda pretensión del demandado que no se reduzca a pedir que se le absuelva de la demanda constituye siempre reconvención, jurisprudencia que es perfectamente aplicable a las disposiciones de la vigente LEC.

2. Requisitos La Ley impone de manera expresa las condiciones o requisitos formales para que la reconvención sea admitida [STS de 23 de marzo de 2001 (Tol 131032)].

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A) Tiempo y lugar Se requiere que la reconvención se formule con el escrito de contestación; como es lógico este requisito no es aplicable al juicio verbal, pues como sabemos en este tipo de juicios la contestación tiene forma oral. Así, en estos supuestos, de acuerdo con lo que se establece en el art. 438.1.II, la reconvención se hará por escrito, y con al menos cinco días de anticipación al acto de la vista, que es el momento en que se contesta a la demanda. Fuera del escrito de contestación, o fuera del escrito autónomo de reconvención en el juicio verbal, no cabe posibilidad alguna de reconvención del demandado en nuestro proceso declarativo. Es evidente que, porque la reconvención está insita en el escrito de contestación, debe atenerse a la forma establecida en el art. 399, debiéndose afirmar que, de acuerdo con el art. 406.3, la reconvención debe formularse de manera separada y a continuación de la demanda. Si la reconvención se hace de forma autónoma, en los casos del juicio verbal, no cabe la menor duda de que debe adoptar la forma de demanda [STS de 5 de abril de 2006 (Tol 882975)]. En cualquiera de los dos casos, como lógica consecuencia de lo que estamos diciendo, la reconvención debe precisar tanto los fundamentos de hecho como los de derecho, así como formular la petición de forma clara (art. 406.3).

B) Competencia La reconvención no procede cuando el juez no sea competente objetivamente para conocer de la acción que se ejercita en ella; sin embargo, en el proceso ordinario, es posible reconvenir ejercitando una acción que deba conocerse en el juicio verbal por razón de la cuantía (art. 406.2). Tampoco se podrá proponer la reconvención cuando no sea procedente conocer de dicha acción en el mismo proceso en que se conoce la demanda principal (art. 406.2); no cabrá, por ejemplo, ejercitar una demanda reconvencional posesoria en el juicio ordinario.

C) Legitimación pasiva En principio, la reconvención no es admisible cuando se dirige contra alguien distinto a las personas que forman la parte actora, pues conceptualmente la reconvención es siempre demanda contra el actor (así, claramente, el art. 406.1). Sin embargo, el art. 407.1 permite que la reconvención se dirija también contra los litisconsortes necesarios del demandante en los supuestos en los que la demanda reconvencional se refiera a un derecho material que se tenga contra varios, entre ellos el demandante, en mancomún. Desde el punto de vista procedimental

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esta posibilidad no plantea más problemas que los que, por ejemplo, suscita la integración del contradictorio en los supuestos de falta de litisconsorcio necesario; por consiguiente, desde ese punto de vista, los problemas se solucionan mediante la citación y emplazamiento de dichas personas al proceso. Pero el art. 407.1 también permite reconvenir contra los que puedan considerarse (por el demandado) litisconsortes voluntarios del actor. La posibilidad de demandar a los litisconsortes voluntarios plantea serios problemas de interpretación y de aplicación práctica. A nosotros nos parece que la Ley se está refiriendo al caso concreto del derecho que el demandado reconviniente pueda tener contra varios obligados solidarios, incluido el actor. Fuera de este caso, no creemos que sea atendible permitir que el actor reconvencional determine los casos en los que existan litisconsortes voluntarios del actor reconvenido, pues la opción contraria acabaría por permitir que en la demanda reconvencional se pudieran acumular todas las acciones que el demandado tuviera contra cualquier persona contra la que tuviera una acción con el mismo título o causa de pedir que se ejercite contra el actor reconvenido. Es evidente que la finalidad de la reconvención quedaría en ese caso superada y desbordada.

D) Conexión La LEC en su art. 406.1 exige la conexión entre la pretensión reconvencional y la que es objeto de la demanda principal. Este es un requisito que no tiene tradición en la legislación española y que introduce el legislador de la LEC vigente, pensamos, que a los solos efectos de que el proceso, en el que se conozcan la demanda principal y la demanda reconvencional, tenga un cierto orden en los debates y en la prueba, evitándose la superposición desordenada y caótica de diversos objetos procesales. Entendemos que la conexión que exige la Ley no tiene que ser jurídica; es decir, la conexión no tendría que cubrir los requisitos establecidos en la Ley (art. 72) para la acumulación subjetiva: nexo por razón del objeto o de la causa de pedir. En nuestra opinión, basta que exista conexión entre las circunstancias de hecho que rodean tanto la demanda principal como la reconvencional, aunque nada impide que se pueda dar en la práctica una conexión que vaya más allá de los hechos y que se refiera al derecho. En realidad, la reconvención es una acumulación de acciones, y no tendría sentido que el actor pudiera acumular acciones contra el demandado, aún proviniendo de distintos títulos, siempre que no sean incompatibles (art. 71.2), y que el demandado no pudiera ejercitar acciones contra el actor en esas circunstancias, impidiéndolo una interpretación rígida y estricta de qué deba entenderse por conexión. La conexión, por tanto, se refiere y tiene sus límites en los hechos y en la incompatibilidad de las acciones principal y reconvencional.

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Valentín Cortés Domínguez En este caso, habrá conexión cuando la demanda reconvencional suponga un medio de defensa contra la pretensión exigida por el actor; así, por ejemplo, frente a una demanda que exige el cumplimiento del contrato de préstamo, cabe plantear, como demanda reconvencional, la nulidad del contrato por causas atinentes exclusivamente al actor y la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esa nulidad.

En la práctica, y dados los términos amplios en que está redactada la Ley, se producirán dificultades para interpretar qué sea la conexión a que se refieren los arts. 406.1 y 438.1.II, dificultad en la interpretación que deberá solucionarse, tal como venimos defendiendo, interpretando de forma amplia el concepto conexión, propiciando la economía procesal que supone la tramitación conjunta de las acciones que las partes puedan tener entre sí, aunque con la única limitación de que esa economía procesal no implique un mayor grado de confusión procedimental.

E) Supuestos especiales del art. 438.1 Para el juicio verbal la Ley exige dos requisitos adicionales [STS de 2 de diciembre de 2003 (Tol 516731)]: a) El primero, que ya conocemos, es que la reconvención se notifique al actor, mediante la entrega de la demanda reconvencional, con al menos cinco días de antelación a la fecha prevista para la vista (art. 438.1.II); circunstancia que viene motivada porque, como ya sabemos y hemos analizado, la contestación a la demanda en el juicio verbal se hace de forma oral en la vista y permitir que en ese acto se pudiera reconvenir sería tanto como obligar a la suspensión de la vista para que el actor, en función de su derecho de defensa, pudiera contar con el tiempo necesario para contestar a la reconvención y proponer los medios de prueba correspondientes. Con la solución dada por el legislador se solucionan esos problemas y se da mucha más agilidad al proceso, pudiéndose utilizar la vista para la contestación del actor a la reconvención. b) Igualmente es imposible (art. 438.1.I), desde el punto de vista legal, la reconvención cuando se pretende plantear en aquellos procesos verbales que finalizan por sentencia que, según la Ley, no produce los efectos de cosa juzgada, en los términos del art. 447.2 y 3 de la LEC. Bajo nuestro criterio esa imposibilidad viene englobada en la mayoría de las ocasiones en el supuesto de falta de competencia objetiva o en la inadecuación del procedimiento. En los demás, la Ley quiere evitar de forma expresa la reconvención en los procesos a que se refiere la norma citada, sin que se nos alcance a nosotros cuál es la justificación de esta norma, teniendo en cuenta el requisito de la conexión.

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3. Tratamiento procesal Establece el art. 409 que las pretensiones que deduzca el demandado en la reconvención se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal, lo que quiere decir que el proceso se sigue para el conocimiento conjunto de la demanda principal y de la demanda reconvencional. Hay que decir que al ser la acción reconvencional independiente de la ejercitada en la demanda no se verá afectada por las vicisitudes procesales que puedan afectar a la demanda y, en tal sentido, en los supuestos en que se declare inadmisible la demanda, o en los supuestos en los que la carencia de cualquier presupuesto procesal determine una resolución en la instancia, el proceso no se terminará por ello en lo que se refiere a la demanda reconvencional, que será conocida y resuelta en sentencia de fondo. Distinto del problema a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior es el que surge de la aplicación por el órgano judicial de las normas contenidas en la Ley y referentes a las condiciones o requisitos de admisibilidad de la demanda reconvencional. Es evidente que las demandas reconvencionales que no reúnan las condiciones o requisitos establecidos en los artículos anteriormente estudiados deben rechazarse y no admitirse a trámite por el órgano judicial, dictándose por éste auto, por tanto resolución razonada y fundada en derecho. Todos los requisitos o condiciones que hemos estudiado anteriormente deben ser entendidos como presupuestos de admisibilidad de la demanda reconvencional, y, en tal sentido, la resolución que no admita a trámite la demanda reconvencional no produce los efectos de cosa juzgada, pudiendo el demandado plantear su demanda reconvencional en proceso aparte y en vía principal.

4. Reconvención y excepción Problema importante en el estudio de la reconvención es su distinción con la excepción, sobre todo en los supuestos en los que se alega la compensación. a) La excepción es una defensa del demandado que se centra específicamente en la lucha contra la pretensión; y esto es igualmente válido para las excepciones en sentido propio que para las excepciones en sentido impropio; en un caso como en otro se trata de que el juez no acoja la pretensión propuesta por el actor. En el caso de las excepciones impropias, aportando al proceso hechos extintivos e impeditivos que, sin contradecir fundamentalmente los hechos constitutivos aportados por el actor, determinan la alegación en el proceso de fundamentaciones jurídicas que impiden o extinguen la eficacia de la norma constitutiva alegada por el actor. En definitiva, el demandado, aun aportando hechos nuevos al proceso e

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invocando la aplicación de nuevas normas jurídicas, no añade nada nuevo a los límites establecidos en la pretensión del actor, pues evidentemente éste no sólo tiene el derecho cuando se comprueba la existencia de los hechos constitutivos de la norma cuya aplicación pide, sino que necesitará que no se produzcan aquellos otros que vienen a impedir o extinguir la eficacia de la citada norma. En este sentido, el objeto procesal queda idéntico y dentro de los límites establecidos por la pretensión del actor. Otras veces, no se tratará de esos hechos, sino de la existencia de derechos correspondientes al demandado que no obtienen su reconocimiento en el proceso sino en función de excluir la pretensión del actor; si el demandado invoca la prescripción aumenta el material de hecho de la sentencia, pero no aporta ninguna nueva pretensión. Simplemente pone de manifiesto que aun existiendo el derecho del actor, éste no es exigible. En ambos casos (excepciones en sentido impropio y excepciones propiamente dichas) sólo existe un único objeto procesal, invocado por el actor, al que se le priva de contenido cuando se ponen de manifiesto hechos impeditivos y extintivos, por una parte, y hechos excluyentes, por otra. b) La reconvención es en sí misma absolutamente distinta; en definitiva, se trata de la interposición de una demanda por el demandado utilizando el mecanismo de la contestación a la demanda. Se trata, en cualquier caso, de una acción distinta a la del actor, con la que nada tiene que ver, aunque tengan que ser conexas. Se trata, en fin, de un nuevo proceso en el mismo procedimiento. Con estas consideraciones se pone de manifiesto la diferencia que existe entre la excepción y la reconvención. Si el demandado quiere luchar contra la pretensión, los hechos y los derechos que haga valer serán siempre una excepción; cuando interpone la reconvención no lucha contra la pretensión del actor que incluso puede admitir con el allanamiento. c) Ahora bien, esta distinción que aparece muy simple se complica de manera extraordinaria por dos tipos de consideraciones: – La primera, porque nuestra legislación actual exige para que sea admitida la reconvención que entre la acción del actor y la acción del demandado exista un nexo de unión basado en la conexión, en el sentido que hemos visto anteriormente. Como es fácil deducir, esta exigencia entorpece enormemente la distinción entre reconvención y excepción, pues en no pocas ocasiones se elimina la nítida separación a la que antes nos hemos referido. – La segunda, viene determinada por las dificultades, tanto teóricas como prácticas, para hacer una cumplida distinción, en el campo de la compensación y de la nulidad radical, entre la excepción y la reconvención, máxime tras la introducción en nuestro ordenamiento de una norma como la del art. 408.1 y 3.

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Tal como viene regulada en nuestro CC (arts. 1.195 y ss.), la compensación es una verdadera excepción a la pretensión del actor; más concretamente, se trata de un verdadero hecho excluyente en nada diferente, por ejemplo, a la excepción en sentido propio, aun a pesar de que el art. 1.202 del CC afirma que producirá efecto «aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores o los deudores». Como mantuvo Gómez Orbaneja, la citada norma podría hacer pensar que el juez puede aportarla al proceso de oficio, cuando en verdad lo que significa es que el Código estima que es una excepción que opera «ipso iure»; es decir, que no necesita de la declaración judicial para que se produzca el efecto de la excepción de compensación. No tiene que venir, pues, declarada en proceso independiente por el juez la relación jurídica de compensación, como paso previo al hecho mismo de la compensación; ésta sin más es tenida en cuenta por el juez con su natural incidencia en el tantum de crédito pedido y ejercitado por el actor. Pero como la compensación introduce en el proceso una relación distinta, el juez no sólo tiene que conocer de la relación jurídica aportada por el actor, sino también de aquella que ha sido aportada por el demandado, de ahí su similitud con la reconvención. El criterio de distinción hay que buscarlo acudiendo al fin que se pretende conseguir con la compensación y de esta manera, como también ha puesto de manifiesto Gómez Orbaneja, si el demandado pide la condena por el exceso del crédito estaremos ante un caso indudable de reconvención pues se ejercita el derecho de crédito. Por el contrario, cuando la compensación es excepción, el demandado hace valer su crédito pero no lo ejercita pidiendo la declaración de su existencia; y lo hace valer para pretender la inexistencia de crédito del actor, naturalmente pidiendo una parte del crédito exactamente igual a la parte compensada (art. 1.202 CC). Ahora la LEC acoge, aunque imperfectamente, esta base de distinción en el art. 408.1 en el que, de forma clara, se nos dice que sólo es excepción de compensación cuando se pide la absolución de la demanda principal y no la condena al pago del saldo que a su favor pudiera resultar. En igual sentido, la Ley, en el art. 438.2.II incide igualmente en esta distinción, pues no admite en los juicios verbales la alegación de la compensación, como reconvención, cuando el crédito compensable fuese superior a la cuantía que determina que se siga el juicio verbal. Lo que no prevé la Ley es que el crédito compensable sea de menor cuantía que el que se reclama en vía principal. Aun así, la complicación es mayor dado que la cosa juzgada afecta naturalmente a la excepción de compensación hasta el tanto compensado. En cualquier caso, el que la excepción de compensación pase en autoridad de cosa juzgada (al contrario de las demás excepciones en sentido estricto, que no pasan [art. 222.2 en relación con el art. 408.1 y 3]) se debe a que en ella no sólo se decide sobre la existencia del contraderecho, sino que éste debe realizarse o ejecutarse inmediatamente por la compensación: tal realización no es posible sin

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cosa juzgada. En las demás excepciones, el demandado sólo trata de defenderse, de invalidar la demanda, pero no aspira a que se decidan con fuerza de cosa juzgada otras relaciones jurídicas propias.

OTROS ACTOS DE ALEGACIÓN 1. Remisión Cuando estudiemos, tanto en el proceso ordinario como en el juicio verbal, la fase intermedia, haremos referencia a otros actos alegatorios que las partes pueden llevar a cabo. Son actos que están insertos en la audiencia previa, o en la primera parte de la vista del juicio verbal y que sirven fundamentalmente para fijar el objeto del proceso o para aportar al proceso datos fácticos que, por las razones que sean, ya los estudiaremos, no pudieron aportarse en el momento normal: es decir, con la demanda y con la contestación. Por tanto, nos remitimos a lo que se dirá en la Lección siguiente.

2. Escrito de ampliación Conviene, sin embargo, hacer mención de la posibilidad que tienen las partes de realizar actos alegatorios, escritos, cuando hechos nuevos o de nuevo conocimiento se produzcan o se conozcan con posterioridad al acto de la audiencia o de la vista, y siempre con anterioridad a la citación para sentencia, podrán las partes presentar el escrito de ampliación que está regulado, tal como sabemos, en el art. 286. De este escrito de ampliación se da traslado a la parte contraria para que en el término de cinco días manifieste si reconoce o no como ciertos los nuevos hechos alegados. El órgano judicial, al igual que hemos visto ocurre en los supuestos de alegación oral de estos nuevos hechos o de nuevo conocimiento, dictará providencia no admitiendo la alegación en el supuesto de que no se justifique adecuadamente el nuevo conocimiento o la novedad del hecho. Y también en el supuesto del art. 408, que igualmente es aplicable al juicio verbal, donde se establece la posibilidad de que, en los supuestos en los que se alegue la excepción de compensación o de nulidad del negocio objeto del pleito, siempre que en este último caso la demanda haya partido de la validez del mismo, pueda el actor pedir al secretario judicial, que así lo acordará mediante decreto, un plazo igual al de la contestación a la reconvención para oponer por escrito las alegaciones que pueda tener contra la excepción planteada por el demandado.

SECCIÓN SEGUNDA

LA FASE INTERMEDIA DEL PROCESO DECLARATIVO

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La audiencia previa INTRODUCCIÓN. LA AUDIENCIA PREVIA EN EL JUICIO ORDINARIO Y LA VISTA (PRIMERA PARTE) EN EL PROCESO VERBAL. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR RESOLUCIÓN EN LA INSTANCIA. 1. Terminación del proceso por acuerdo de las partes. 2. Terminación del proceso por inasistencia de las partes o de los que las representen procesalmente. 3. Terminación del proceso por inexistencia de algún presupuesto procesal: A) Falta de capacidad de los litigantes o de su representación en sus diversas clases. B) Acumulación inapropiada de acciones. C) Litispendencia y cosa juzgada. D) Falta del litisconsorcio necesario. E) Inadecuación del procedimiento. F) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. G) La falta de reclamación previa en vía administrativa. H) La falta de arraigo en juicio. LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS. 1. Planteamiento. 2. Actos orales de alegación: A) Alegaciones complementarias. B) Alegaciones aclaratorias. C) Alegación de hechos nuevos. D) Nuevas peticiones accesorias o complementarias. LA FIJACIÓN DEFINITIVA DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES. PROPOSICIÓN DE PRUEBA.

INTRODUCCIÓN. LA AUDIENCIA PREVIA EN EL JUICIO ORDINARIO Y LA VISTA (PRIMERA PARTE) EN EL PROCESO VERBAL La Ley ha regulado una fase intermedia en el proceso declarativo que se concreta en una serie de actos que se ordenan tras los alegatorios y antes de los probatorios. Se trata de una fase cuya finalidad es doble: o bien se persigue terminar el proceso cuando éste es inútil o imposible desde el punto de vista procesal; o bien se persigue preparar el verdadero juicio en el que las partes han de probar sus alegaciones y llevan a cabo las conclusiones que permiten al órgano judicial dictar la sentencia de fondo. Esta fase intermedia está perfectamente definida en el juicio ordinario, hasta el punto que la Ley la denomina «audiencia previa al juicio» (arts. 414 y ss.); y queda bastante difuminada en el juicio verbal, puesto que se inserta en una serie de actos intermedios de la vista: todos aquellos que van desde la contestación a la demanda hasta la práctica de la prueba (art. 443.2, 3 y 4). En cualquier caso, la falta de definición no quita un ápice de funcionalidad a esta serie de actos procesales [SAP Cáceres, de 27 de julio de 2001 (Tol 125942)]. El proceso, pues, puede terminar una vez concluida la fase intermedia, bien porque sea inútil, al no existir el conflicto al haberse llegado a un acuerdo entre las partes, bien porque no se hayan podido subsanar o no se hayan subsanado defectos procesales puestos de manifiesto en el proceso. En ambos supuestos, el órgano judicial dicta una resolución, en forma de auto, que es claramente de instancia no entrando en el fondo del asunto, que, en consecuencia, queda imprejuzgado.

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En realidad, esta fase procesal cumple una finalidad que está claramente impuesta por el principio de economía procesal, pues de nada valdría seguir todo el proceso hasta el final, es decir hasta la sentencia, si al principio del mismo se puede contestar que existen defectos que la impiden. Si el proceso no termina en esta fase intermedia, todo el resto de la actuación que se practica en la misma va dirigida a preparar el juicio: por eso, se permiten los actos alegatorios complementarios, que vamos a estudiar en esta lección; se obliga a las partes a tomar posición frente a los documentos y dictámenes aportados por la contraparte; se fija definitivamente la controversia y se propone y admite la prueba pertinente. Se trata, pues, de una fase fundamental que o bien trunca el proceso o bien lo prepara.

TERMINACIÓN DEL PROCESO POR RESOLUCIÓN EN LA INSTANCIA El proceso puede terminar con resolución en la instancia en tres supuestos: cuando no existe el conflicto, cuando las partes no asisten al juicio o no lo hacen debidamente representadas o cuando existe una falta de algún presupuesto procesal que hace imposible su continuación. Pasamos al examen de estos tres supuestos.

1. Terminación del proceso por acuerdo de las partes Si las partes han llegado a un acuerdo, o están dispuestos a llegar a éste de inmediato, el proceso no tiene sentido y, sobre todo, las partes no tienen interés procesal en seguirlo. En estos casos, el proceso termina por auto que homologa el acuerdo de las partes. Es necesaria la homologación judicial porque el acuerdo debe referirse a materia disponible y debe llevarse a cabo entre partes capaces (art. 415.1). El acuerdo homologado por resolución judicial es título que lleva aparejada ejecución [STS de 20 de enero de 2005 (Tol 619508)]. Dicho título da lugar al proceso de ejecución que se tramitará por las normas previstas para la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales (art. 415.2). El acuerdo, desde el punto de vista procesal, es equiparable a la transacción procesal, por lo que podrá impugnarse por las causas de impugnación de aquélla (art. 415.2, vid. Lección 21).

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2. Terminación del proceso por inasistencia de las partes o de los que las representen procesalmente Las partes tienen la carga procesal de acudir a la audiencia previa asistidas de abogado y, naturalmente, de procurador, debidamente facultado, si no están presentes ellas personalmente (art. 414.2). La incomparecencia personal sólo puede ser suplida por la comparecencia a través de procurador con poder especial para desistir, allanarse o transigir. Si no se cumplen estas condiciones se entenderá que la parte no asiste a la audiencia previa. Para el juicio verbal, vid. el art. 442. La incomparecencia de ambas partes da lugar a una resolución en la instancia que se denomina auto de sobreseimiento (art. 414.3.I, en relación con el art. 442). La incomparecencia del actor dará lugar igualmente al auto de sobreseimiento, a no ser que el demandado muestre interés en seguir el proceso (arts. 414.3.II y 442.1). La razón no es otra que el auto de sobreseimiento, siendo una resolución formal, no evita que posteriormente el actor pueda de nuevo plantear una nueva demanda, de donde cabe al demandado alegar interés legítimo para que el proceso termine con resolución en el fondo. Igual tratamiento tiene la inasistencia del abogado del actor (arts. 414.4 y 442). Por el contrario, la inasistencia del demandado o de su abogado no impide la entrada en el juicio; pero el demandado no podrá ejercitar las facultades que la LEC le permite desarrollar en esta fase previa: entre otros, por ejemplo, solicitar el recibimiento del pleito a prueba (art. 442.2).

3. Terminación del proceso por inexistencia de algún presupuesto procesal Como ya ha quedado dicho en la Lección anterior si el demandado se ha opuesto a la prosecución del proceso por carecer éste de alguno de los presupuestos procesales, la cuestión se plantea y dilucida en la audiencia previa o en la primera parte de la vista del juicio verbal. Los presupuestos que pueden estimarse son los recogidos en el art. 416 y el de acumulación de acciones improcedente regulado en el art. 405.1. No es así la falta de jurisdicción o de competencia, que aunque evita la sentencia de fondo se plantea y dilucida con anterioridad a la contestación a la demanda. Como ya hemos dicho los defectos procesales son subsanables (art. 11.3 LOPJ) con excepción de los que por esencia no lo sean (vid. arts. 410, 420, 422, 424 y 425). Es evidente que de la interpretación correcta del art. 425, tal como sabemos por lo dicho en la Lección anterior, no cabe afirmar que exista un «numerus clausus» de defectos procesales planteables en vía previa, sino, que al contrario,

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se pueden plantear todos y cada uno de los presupuestos procesales que según las partes faltan en el proceso. Pasemos, pues, a su estudio.

A) Falta de capacidad de los litigantes o de su representación en sus diversas clases Adviértase que cuando la Ley (art. 416.1) habla de falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases no está haciendo referencia concreta a un supuesto de excepción procesal; la Ley habla de litigantes, lo que quiere decir que la falta de capacidad o de representación, en el sentido que tienen estos términos y que ahora veremos, es referible tanto al actor como al demandado. Cuando es el demandado quien alega la falta de capacidad o representación del actor está oponiendo una excepción de tipo procesal, que evita la prosecución del proceso y su terminación por sentencia firme. Cuando es el demandante quien advierte que la personación del demandado en el proceso se hace careciendo de capacidad o de representación no está alegando una excepción de tipo procesal (imposible porque es el actor quien lo alega) sino la falta de un presupuesto procesal en la persona del demandado, que de no subsanarse no evita la prosecución del proceso ni su terminación por sentencia firme, sino la presencia eficaz del demandado en el proceso: por tanto, determina la rebeldía (art. 418.3). Así, pues, las excepciones recogidas en la regla 1ª del art. 416.1 se refieren a presupuestos procesales —que ya conocemos— relativos a la personalidad, a la capacidad y postulación del demandante. La dicotomía se entiende porque la Ley en el art. 466 no regula tanto excepciones procesales (cuya alegación es carga del demandado) como la falta de presupuestos procesales, subsanados y de resolución en la audiencia previa que en principio, pueden afectar tanto al demandante como al demandado.

En los supuestos en que el defecto de capacidad, personalidad, representación y postulación sea subsanable, o se pueda corregir, la Ley prevé que se pueda hacer en el mismo acto de la audiencia previa, si estamos en el juicio ordinario, o en el juicio, si estamos en el proceso verbal; y no siendo posible la corrección en el acto, la Ley prevé un plazo no superior a diez días para que se proceda a la subsanación del defecto. Por ejemplo, si el poder del procurador, otorgado notarialmente, no cumple con los requisitos mínimos referentes a la postulación, nada impide que en el propio acto se otorgue poder apud acta para subsanar el defecto advertido, o conceder un plazo de no más de diez días, para que la parte aporte un nuevo poder de procuradores otorgado conforme a lo establecido en la legislación vigente.

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Si la falta de presupuesto procesal no es subsanable o no se subsana en el tiempo marcado por la Ley (un defecto no subsanable puede ser la falta de capacidad del actor), el juez dicta auto dando por concluida la audiencia y poniendo fin al proceso, sin entrar en el fondo (art. 418.1 y 2). El tratamiento que, por el contrario, le da la Ley (art. 418.3) a la no subsanación de los defectos de personación en el demandado, considerándolo como un supuesto de rebeldía, nos permite manifestar que no estamos en esos casos ante el planteamiento de excepciones procesales, ni incluso, ante verdaderos presupuestos procesales, pues éstos, en caso de carencia, evitan el proceso.

B) Acumulación inapropiada de acciones Se trata de una excepción procesal que no está recogida nominatim en el art. 416, pero que sin embargo puede ser planteada en la contestación a la demanda por el demandado, cuando la acumulación no se acomode a lo establecido en los arts. 71 y ss. en relación con el art. 402 de la LEC. La Ley (art. 419) prevé que el órgano judicial resuelva oralmente el problema planteado en la contestación (en los supuestos de juicio ordinario) o en trámite del juicio (en el proceso verbal); en definitiva, el órgano judicial deberá decidir si la acumulación es acorde con la Ley o no. Si llega a la conclusión que la acumulación es legal no se impide el conocimiento y la sentencia de fondo en relación con las acciones acumuladas a la principal, se continuará el proceso y se dictará sentencia en el fondo, en relación con la acción principal y aquellas otras que puedan constituir, acumuladas, el objeto del proceso. La acumulación de acciones indebida puede ser igualmente objeto de tratamiento con carácter previo a la admisión de la demanda, cuando así es puesta de manifiesto por el órgano judicial (art. 73.4); en esos casos, el juez concede un plazo de cinco días al demandante para que subsane el defecto de acumulación indebida y determine la acción principal. No subsanando el defecto advertido o manteniéndose por el actor la acumulación indebida, se archiva la demanda sin más trámites, impidiéndose la tramitación procesal y la sentencia de fondo. En estos casos, obviamente, no hay oposición de la parte ni planteamiento de excepción alguna.

La acumulación indebida afecta sobre todo a la competencia y a la falta de inadecuación del procedimiento; pero, igualmente, puede afectar al derecho a la tutela efectiva y al derecho de defensa del demandado, en aquellos supuestos en los que la incompatibilidad o la exclusión de las acciones acumuladas impida una adecuada defensa y tutela judicial del demandado (véanse los supuestos establecidos en los arts. 71 y 72, así como los del art. 73).

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C) Litispendencia y cosa juzgada Cuando la ley se refiere a la litispendencia, lo hace entendiendo ésta en el sentido estricto que hemos examinado en la lección correspondiente; por consiguiente, la excepción hace referencia a la existencia de otro procedimiento en marcha sobre el mismo asunto y entre las mismas partes. En cuanto a la cosa juzgada, su alegación puede tener un doble contenido tal como viene regulada en la Ley (art. 421). Adelantándonos a lo que se dirá en su momento, la cosa juzgada puede ser alegada en sentido negativo o en sentido positivo. En el primer caso, la cosa juzgada excluye el proceso, porque en él se propone un objeto procesal idéntico, en todas sus circunstancias, al que ya ha sido juzgado en un proceso anterior: a eso se llama cosa juzgada en sentido negativo. Pero igualmente, la cosa juzgada puede ser alegada en sentido positivo, es decir, se alega la cosa juzgada para que la decisión, conseguida en un proceso anterior, vincule en cuanto antecedente jurídico la decisión del juez que está conociendo [STS de 18 de junio de 2007 (Tol 1106802), de 30 de septiembre de 2005 (Tol 715804) y de 25 de julio de 2003 (Tol 305410)]. Sólo en el primer sentido en que es alegada la cosa juzgada podremos hablar de excepción procesal, pues sólo en ese caso se evita la tramitación procesal y la entrada en el fondo, pues, como veremos en su momento, la fuerza de cosa juzgada evita el doble enjuiciamiento de una misma realidad procesal. La Ley de 1881 no incluía como excepción, en el art. 533, a la cosa juzgada en sentido positivo, no tanto porque no fuese una cuestión procesal, como por el hecho de que no debe tener tratamiento previo; en definitiva la cosa juzgada sólo es excepción que evita la sentencia de fondo cuando se alega en sentido negativo, pues sólo en ese caso evita el proceso y la sentencia de fondo.

D) Falta de litisconsorcio necesario a) Aunque la Ley entiende que la falta del debido litisconsorcio es una cuestión procesal (arts. 416 y 420), sabemos que la falta de litisconsorcio necesario, que es así como se debe llamar y se ha llamado tradicionalmente, afecta al fondo del asunto y no al proceso. Un proceso seguido contra alguno de los litisconsortes necesarios, no contra todos, no es un proceso inválido o constituido ilegalmente; por el contrario, es un proceso que terminaría necesariamente con una sentencia absolutoria en el fondo, pues, el derecho ejercitado por el actor, de existir, no se tiene contra uno o varios de los litisconsortes sino contra todos los que son necesariamente litisconsortes entre sí, porque todos ellos son titulares activos o pasivos de la relación jurídica material controvertida en el proceso. La Ley ha querido dar solución a los problemas que surgen en el proceso cuando se alega o se advierte la falta de litisconsorcio necesario; es evidente que en

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esos casos se sabe, al iniciar el proceso, que la sentencia necesariamente tendría que ser absolutoria porque o bien se dirige contra quien no es, él sólo, titular de la relación jurídica, o bien la demanda es interpuesta por quien tampoco es, él sólo, titular de la relación jurídica. Sabiendo de antemano que ésa tendría que ser la solución que habría que adoptar al final del proceso, parece lógico que a un problema de fondo, pues es claramente un problema de legitimación, se le diera tratamiento de fondo pero en forma anticipada evitando así entrar en la tramitación de un proceso largo y costoso del que sabemos ya de antemano cuál va a ser la solución que hay que adoptar. Sin embargo, la solución que ha dado el legislador es, no sólo incompleta, sino que adolece de una clara falta de método y de sistema. La Ley se olvida de la existencia del litisconsorcio activo necesario y da solución formal, no de fondo, a la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Quizá este olvido se deba, tal como dijimos en el momento oportuno, a que la Ley confunde la imposibilidad de dar tratamiento formal a la falta de litisconsorcio activo necesario con la inexistencia de esta figura. En efecto, la Ley no ha optado por dar al problema solución de fondo, aunque fuese anticipada. Dicha solución hubiera sido perfectamente aplicable tanto a la falta de litisconsorcio activo necesario como a la de litisconsorcio pasivo necesario, pues en ambos supuestos se podría haber llegado a una resolución de fondo anticipada que, en aras del principio de economía procesal, evitara la tramitación de todo un proceso cuando desde el principio se podía saber que el derecho tal como se ejercitaba no existía [SSTS de 13 de septiembre de 2007, de 27 de enero de 2006 (Tol 820910)]. La Ley, sin embargo, se ha inclinado por la solución que, en alguna legislación extranjera, se acogió desde hace tiempo, que consiste en dar la posibilidad de, una vez afirmada judicialmente la falta de litisconsorcio necesario, integrar el contradictorio, para seguir el proceso entre los sujetos legitimados; para, al mismo tiempo, si no se integra el contradictorio en el tiempo determinado por el juez, mediante la ampliación de la demanda, sobreseer el proceso por medio de auto. Esta solución es, tal como hemos dicho anteriormente, una solución formal (por tanto, asistemática y falta de método) y parcial, puesto que no se refiere a la falta de litisconsorcio activo necesario. Ya hemos dicho en la lección correspondiente que de la regulación legal (arts. 12 y 420) no es posible deducir la peregrina teoría de que no existe litisconsorcio necesario activo; lo que ocurre es que la Ley no ha podido establecer la solución formal que se contempla en el art. 420 como la adecuada para solucionar anticipadamente la falta de litisconsorcio necesario activo, porque evidentemente la concurrencia de todos los litisconsortes necesarios en la posición del actor no depende de la voluntad del demandante, sino de la voluntad de aquellos que no han concurrido al proceso para interponer la demanda conjuntamente con el actor.

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El que no sea posible aplicar la solución formal del art. 420 a la falta de litisconsorcio activo necesario, no significa que este litisconsorcio no exista; tal como hemos dicho en la Lección correspondiente, existe y su falta propicia una resolución absolutoria en el fondo. b) La falta de litisconsorcio pasivo necesario hay que alegarla en la contestación a la demanda (art. 420.1). La alegación por el demandado da la posibilidad al actor de presentar escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considere que son litisconsortes necesarios. Este escrito se debe presentar en la audiencia previa, y el órgano judicial ordenará emplazar a los nuevos demandados, si estima que existe litisconsorcio pasivo necesario, suspendiéndose la audiencia (art. 420). La ampliación de la demanda no permite cambiar los términos de ésta, sino solamente adecuarla a la nueva situación creada por la presencia de los litisconsortes necesarios (art. 420.1.II). Si el actor se opusiere a la falta de litisconsorcio, el órgano judicial en la audiencia previa, o en la primera fase de la vista del proceso verbal, tras oír a las partes, resolverá mediante auto lo que estime pertinente (art. 420.2), en modo tal que si estima la procedencia del litisconsorcio concederá al actor un plazo no inferior a diez días para que amplíe la demanda. Los nuevos demandados contestarán en el plazo establecido en el art. 404, quedando mientras tanto suspendidas las actuaciones (art. 420.3). Si el actor no constituye el litisconsorcio en el plazo concedido, se dictará auto archivando las actuaciones (art. 420.4). Aunque pueda parecer lo contrario, este auto lejos de ser una resolución en la instancia, lo es de fondo, pues encierra dentro de sí una declaración negativa del derecho ejercitado tal como se ha ejercitado. Pero, a pesar de ello nada opta, tal como pusimos de manifiesto en su momento, que el demandante pueda ejercitar en un proceso posterior el derecho, esta vez, contra todos los litisconsortes.

E) Inadecuación del procedimiento La inadecuación del procedimiento se refiere a lo que conocemos como falta de competencia material, bien sea por la cuantía, bien sea por la materia. En el art. 422 se regula la tramitación de la alegación de la cuestión de inadecuación del procedimiento por falta de competencia material por razón de la cuantía; en el art. 423 la correspondiente a la falta de competencia objetiva material. Para el primer caso, la Ley prefiere que sean las partes las que determinen, mediante acuerdo, el valor de la cosa litigiosa, calculado conforme a las reglas legales; sólo para el caso de que no hubiese acuerdo será el juez quien decida el valor de la misma determinando el procedimiento que se ha de seguir.

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En lo que se refiere a la inadecuación por razón de la materia (art. 423) el órgano judicial decidirá, oídas las partes, lo que estime procedente. En ambos casos, si el juez decidiese, en el proceso ordinario, que el procedimiento adecuado es el verbal, el secretario convocará a las partes para la vista del juicio verbal a no ser que entienda que la demanda se ha interpuesto fuera del plazo de caducidad que por razón de la materia se haya podido establecer en la Ley, en cuyo caso el juez sobreseerá el procedimiento (arts. 422.2.II y 423.3). Si, por el contrario, la excepción se plantea en el juicio verbal, de acuerdo con lo que se establece en el art. 443.3, el juez en el acto de la vista y al comenzar ésta resolverá lo que estime conveniente, pudiendo el demandado pedir que conste en acta su disconformidad para el supuesto de que el órgano judicial no admita la cuestión propuesta. Si estima que el procedimiento verbal no es el adecuado, dicta auto poniendo fin al proceso.

F) Defecto legal en el modo de proponer la demanda No existe defecto legal en el modo de proponer la demanda si ésta no reúne alguno de los requisitos formales que se establecen en el art. 399: sólo cuando la demanda no es clara o precisa en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, todo ello de acuerdo con lo que se establece en el art. 424.1. Esta norma debe interpretarse de forma restrictiva y de acuerdo con el principio de máxima protección al derecho a la tutela efectiva [SSTS de 2 de junio de 2004 (Tol 449262) y 3 de noviembre de 1993 (Tol 179501)]. La Ley establece igualmente como excepción (art. 416.1, regla 5ª) el defecto legal en el modo de proponer la reconvención. Por otra parte, al igual que hemos visto ocurría en los supuestos de falta de capacidad y de representación, el trámite que se regula en el art. 424 es igualmente aprovechable no sólo para la solución de la excepción, tal como hemos señalado, sino también para subsanar y decidir la defectuosa redacción y presentación de la contestación a la demanda. La Ley, para un caso y para otro, permite que el juez admita las aclaraciones o precisiones oportunas, dándose lugar al sobreseimiento si no se hicieren esas aclaraciones o precisiones o si fuese insubsanable el defecto, en el supuesto que fuese imposible determinar cuáles son las pretensiones o frente a qué sujetos se formulan las mismas. El que la demanda no sea defectuosa sino en los casos que ya hemos analizado líneas más arriba, no significa que el órgano judicial deba admitir a trámite aquellas demandas que no reúnen los requisitos mínimos establecidos en la Ley, en el art. 399 y concordantes.

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G) La falta de reclamación previa en vía administrativa Es evidente que aunque la LEC no se refiere nominatim a la falta de reclamación previa como carencia de un presupuesto procesal, como tal existe en el art. 120 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La estructura burocrática y mecánica de la Administración, junto con la falta de respeto crónico de ésta por los ciudadanos, hace de esta excepción, en no pocas ocasiones, un mecanismo de atraso de la actuación de la justicia incompatible con el derecho a la tutela efectiva sin retardos ni inconvenientes formales superables. Ésta es, pues, una de las excepciones que cabrá oponer de acuerdo con lo establecido en el art. 425. Para el TS esta excepción es asimilable a la conciliación; su defecto es subsanable, salvo en los casos de las tercerías de dominio y de mejor derecho en los expedientes administrativos de apremio por impagos de débitos a la Tesorería General de la Seguridad Social [STS 7 de abril de 1995 (Tol 209947)].

H) La falta de arraigo en juicio Igualmente, aunque la LEC nada establece en relación a la excepción de arraigo en juicio, es evidente que como tal existe, aunque de forma muy aislada, en la práctica internacional. Con su silencio, creemos que el legislador ha optado por no exigir el arraigo a ningún extranjero para poder demandar en España, aunque la aplicación del principio de reciprocidad en materia de derecho internacional nos hace pensar que puede exigirse el arraigo en juicio a aquellos extranjeros en cuyo Estado los órganos judiciales exigen a los españoles el arraigo para poder demandar. En cualquier caso, tenemos que decir que la excepción de falta de arraigo en juicio, que cumple una función parecida a la cautio iudicatum solvi, y que, en definitiva, se trata de la imposición de una cautela al demandante extranjero para asegurar la hipotética obligación de pagar las costas procesales en caso de vencimiento, es en todo caso, aun en los supuestos en los que se pudiera aplicar por el principio de reciprocidad, un insostenible castigo al demandante extranjero por el hecho de serlo, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde muy antiguo (STS 13 de octubre de 1881), había matizado la institución al poner el acento no tanto en el elemento extranjero como en el desarraigo, de modo tal que no fuese posible la identificación de lo extranjero con el desarraigo. Entendemos que, aun cuando sea en los casos limitadísimos de aplicación por el principio de reciprocidad, la falta de arraigo en juicio puede chocar abiertamente con el derecho a la tutela efectiva, por lo que su aplicación, bien de oficio bien a instancia de parte, siempre deberá ser muy restrictiva [SAP Vizcaya de 29 de marzo de 2005 (Tol 695030) y SAP Málaga de 19 de marzo de 2003 (Tol 1185490)].

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LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS 1. Planteamiento La estructura de nuestro ordenamiento jurídico, que es un entrecruce de normas y contranormas, impone al igual que en toda confrontación lógica, la contestación puntual a los argumentos jurídicos y fácticos esgrimidos por el contrario; así, por ejemplo, si el demandado alega en la contestación la prescripción del crédito, el actor debería tener la posibilidad de contestar al demandado, si es que es el caso, con el argumento de la interrupción de la prescripción y el demandado, incluso, debería poder discutir si existe acto interruptivo. Igualmente, el órgano judicial debe dictar sentencia de acuerdo con la realidad jurídica existente al momento de la sentencia, porque la relación jurídico-material deducida en juicio sigue su vida independiente y autónoma del proceso; así, a los efectos de posibilitar una sentencia adecuada a la realidad de las cosas existente al momento de dictar la sentencia, la Ley debería arbitrar mecanismos específicos que hagan posible aportar, con las limitaciones y con las garantías que se establezcan, los hechos que puedan tener trascendencia al momento de terminar el proceso en la sentencia que en él se ha de dictar. Las dos posibilidades han sido contempladas por nuestro legislador y, así, la Ley permite que tras los actos de alegación (demanda y contestación a la demanda), las partes puedan realizar otros actos alegatorios tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal, en la audiencia o en la vista, respectivamente (arts. 426 y 443.1 y 2).

2. Actos orales de alegación A) Alegaciones complementarias La Ley (art. 426.1) permite que sin alterar sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas, que se hayan expuesto en los escritos de demanda y contestación, puedan las partes efectuar alegaciones complementarias, en relación con lo expuesto por la parte contraria. Se trataría, tal como hemos visto anteriormente, y es un ejemplo, de alegar la interrupción de la prescripción por el actor, cuando el demandado ha alegado la prescripción. La posibilidad establecida en la Ley viene limitada por dos tipos de razones: de una parte, la alegación complementaria tiene sentido cuando ha habido una oposición por parte del demandado y no cuando el demandado se limite sólo a negar los hechos alegados por el actor o cuando los admita lisa y llanamente, pues en esos casos no cabe, desde el punto de vista dialéctico ni lógico, hacer ningún

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tipo de alegación complementaria que venga determinada por lo expuesto por la parte contraria; limitación que es taxativamente impuesta en el art. 426.1. De otra parte, la alegación complementaria no puede suponer una modificación de las pretensiones ni de los fundamentos de ella, pues la vigencia de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, impiden desde el punto de vista técnico que se pueda producir una mutatio libelli. En algunos casos, la Ley prevé un tratamiento procesal concreto (por ejemplo, vid. art. 408), tal como examinaremos más adelante.

B) Alegaciones aclaratorias Las partes pueden aclarar o rectificar las que han sido sus propias alegaciones en los escritos de demanda y contestación; es una consecuencia de la necesidad de que la demanda y la contestación sean actos procesales sencillos y claros, en modo tal que en todo momento se sepa qué es lo que se pide y la razón por lo que se pide (art. 426.2). Esta facultad de aclarar las alegaciones o las peticiones, se convierte en carga (art. 426.6) cuando el órgano judicial entienda que deben ofrecerse esas aclaraciones; el incumplimiento de la carga puede conllevar, que las partes sean tenidas por conformes en la relación de hechos y argumentos aducidos por el contrario. Como es lógico, la posibilidad de aclarar las alegaciones o de rectificar puntos secundarios de las pretensiones no encuentra más límite que la imposibilidad de la mutatio libelli.

C) Alegación de hechos nuevos La Ley permite que en la audiencia o en la vista se aleguen aquellos hechos nuevos ocurridos con posterioridad a los escritos de demanda y contestación; igualmente permite que se aleguen aquellos hechos de los que se hubiese tenido noticia con posterioridad a los escritos de demanda y contestación y, lógicamente, con anterioridad a la audiencia o a la vista (art. 426.4). En estos supuestos, es de aplicación lo dispuesto en el art. 286.4, en donde se exige para el supuesto del llamado escrito de ampliación (que estudiaremos más adelante), la justificación o acreditación de que el hecho se ha producido con posterioridad a la demanda o a la contestación o de que el hecho sea conocido, siendo anterior a aquellos escritos, con posterioridad a la presentación de los mismos. Se trata de una prueba no plena, que se colma con la verosimilitud o la acreditación. Alegados así los hechos, la parte contraria tendrá la posibilidad que se reconoce en el art. 286.2, pudiendo en el plazo de cinco días, si no lo hace en la misma audiencia o en la misma vista reconocer el hecho como cierto o negarlo, pudiendo

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alegar cuanto pueda ser de su interés para destruir la afirmación efectuada de contrario. En el mismo acto de la audiencia o de la vista el juez admitirá la alegación de los hechos nuevos o de nuevo conocimiento o la rechazará, todo ello de acuerdo con la justificación que pueda ofrecer el alegante y, en todo caso, teniendo en cuenta que los hechos tengan realmente relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes (arts. 286.1 y 426.4).

D) Nuevas peticiones accesorias o complementarias La Ley permite, tanto al actor como al demandado, plantear en la audiencia previa (o en la vista de juicio verbal) peticiones nuevas accesorias o complementarias. La facultad que se concede a las partes plantea no pocos problemas en la práctica porque pueden producirse innecesariamente verdaderas situaciones de fraude o de indefensión. No obstante, la Ley prevé en estos casos que la oposición a la presentación de esas nuevas peticiones de la parte contraria sea determinante para su virtualidad, pues dispone que la admisión de estas peticiones no debe producir indefensión en la parte contraria. Aunque establece la excepción de que el órgano judicial entienda que la adición de esas nuevas peticiones no afecte al derecho de defensa ni al principio de igualdad, en cuyo caso las admitirá (426.3). Lo importante de esta posibilidad que concede la Ley es que la adición de las peticiones complementarias o accesorias no debe en ningún caso suponer un cambio de la demanda (mutatio libelli) que en su momento se presentó (art. 426.2).

LA FIJACIÓN DEFINITIVA DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES Si el proceso no se termina por acuerdo o por sobreseimiento, además de la posibilidad de hacer las alegaciones complementarias, las partes tienen la carga de fijar definitivamente su posición procesal y jurídica, de modo tal que se entre en el juicio o en la fase de la vista, teniendo claro cual es el objeto del proceso y la base documental sobre la que el órgano judicial deberá decidir. De aquí, que las partes tengan que admitir o impugnar los documentos presentados por la contraria (art. 427.1), admitir, contradecir, proponer ampliaciones o la emisión de dictámenes periciales (art. 427.2 y 3) o incluso, dadas las circunstancias, pedir el dictamen pericial judicial (art. 427.4), y, finalmente, fijar los hechos, que admitan o que nieguen, para determinar definitivamente el objeto del debate (art. 428.1). Dado el objeto del debate, el órgano judicial puede compeler a las partes a la adopción de un acuerdo que termine el proceso (art. 428.2) o, si el objeto del

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proceso es simplemente jurídico, dictar sentencia en el plazo de 20 días sin juicio y sin continuar la vista (art. 428.3).

PROPOSICIÓN DE PRUEBA La proposición de prueba es el último acto de las partes en esta fase (art. 429.1) que termina con la admisión de la prueba propuesta si es admisible y la citación para el juicio (en el juicio ordinario) o la continuación de la vista (en el juicio verbal, vid. Lecciones 10 y 12).

SECCIÓN TERCERA

LA FASE PROBATORIA

Lección 10

La prueba CONCEPTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza procesal de las normas sobre la prueba. 3. Anticipación de la prueba. 4. Clases de prueba: A) Prueba directa e indirecta. B) Pruebas plenas y semiplenas o meras justificaciones. C) Prueba principal y contraprueba. 5. Medios de prueba. OBJETO DE LA PRUEBA. 1. Objeto de la prueba y principio «iura novit curia»: el derecho extranjero y la costumbre. 2. Los hechos y los actos como objeto de la prueba: A) Hechos o actos no controvertidos. B) Hechos o actos notorios. C) Hechos o actos favorecidos por una presunción. 3. Las máximas de experiencia.

CONCEPTO 1. Concepto El término prueba no tiene en el lenguaje forense un sentido unívoco; dentro de este ámbito hablamos de prueba para designar no sólo la actividad que se realiza, sino también para referirnos al resultado de dicha actividad y al medio a través del cual se consigue este resultado. Es corriente decir «que se probó», cuando se ha llegado a un resultado positivo en la prueba; «que se probó por documento», utilizando la prueba en el sentido de medio; y, por último, es frecuente afirmar «que se está probando» para referirnos a la misma actividad de prueba. En realidad, desde el punto de vista técnico, sólo cabe hablar de prueba como la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad. Este concepto conecta de forma radical con la propia estructura del proceso y con la esencia lógica de la sentencia; en definitiva, la necesidad de que se tutelen las acciones fundadas es lo que hace necesario que haya prueba en el proceso. Del concepto ofrecido, podemos deducir que la actividad probatoria tiende a fijar hechos para que el juez los tome como verdaderos en su sentencia; por consiguiente, no se trata de trasladar al proceso los hechos tal como ocurrieron o de demostrar en el proceso las afirmaciones tal como se produjeron; la actividad probatoria no busca la verdad material. Se trata, por el contrario, de convencer al juez buscando con la prueba un resultado formal que sea operativo y que sirva para que en la mayoría de las ocasiones podamos decir que existe una coincidencia entre los hechos realmente ocurridos y los hechos probados. La prueba es fundamentalmente actividad procesal de parte, aun cuando cabe que excepcionalmente se realice prueba antes del proceso y que la prueba sea actividad del propio órgano judicial o propiciada y alentada por el órgano judicial. Así, los arts. 293 y ss. permiten la prueba anticipada (así como el aseguramiento de la que se vaya a practicar posteriormente); y el art. 282, desde un punto de

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vista general, permite al órgano judicial practicar prueba de oficio; posibilidad que es total en los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio (art. 752.2.I); también puede ser actividad propiciada y alentada por el órgano judicial (art. 429.1.II).

2. Naturaleza procesal de las normas sobre prueba Al ser la prueba una actividad que fundamentalmente se desarrolla en el proceso, y que va dirigida al juez, su naturaleza es eminentemente procesal. En definitiva, las normas de la prueba regulan dentro del proceso la actividad de las partes (y del juez), recayendo sus efectos directos en el proceso; son normas procesales, además, porque tienen por objeto la actividad procesal del órgano judicial destinada a posibilitar y formar la convicción del propio juez sobre la certeza de lo alegado en el proceso. Sin embargo, tradicionalmente, la doctrina se ha planteado serios problemas en orden a la naturaleza material o procesal de las normas que regulan la prueba. Quizá todo ello se haya debido a que en las legislaciones continentales las normas reguladoras de la prueba pueden encontrarse tanto en los Códigos y Leyes materiales como en la Ley procesal; nuestro ordenamiento jurídico se ha librado, con la promulgación de la LEC de 2000, del pasado napoleónico, y de la influencia de la obra de Pothier, y regula ahora en la Ley procesal todo aquello que se refiere a la prueba, derogando las normas establecidas en el Código Civil y que hacían referencia a la naturaleza, al objeto y a los criterios de valoración de los distintos medios de prueba, todo ello con excepción de lo que se refiere a la prueba de documentos, lo que no se explica sino desde el punto de vista de la comodidad del legislador. Hoy día esta discusión no tiene sentido, pues sea cual sea la ubicación de las normas sobre prueba, éstas son procesales porque regulan, tal como hemos dicho, de forma directa o indirecta la actividad del juez, (que es quien recibe el conjunto de resultados que se desarrollan en la prueba, o es quien practica, en su caso, las pruebas cuando así se lo permite la Ley), al mismo tiempo que regulan la actividad de las partes dentro del proceso, (y en casos especiales incluso antes de la iniciación del proceso), para desarrollar la prueba. Como enseñaba Carnelutti, las normas probatorias son procesales por cuanto determinan los requisitos de admisibilidad, la práctica, el valor y la eficacia de las pruebas que se desarrollan en el proceso o para el proceso. Aun cuando se refieren a la prueba, y son normas procesales, no son normas probatorias aquellas que están recogidas en los arts. 297 y 298 que regulan distintas medidas de aseguramiento de medios probatorios o de la práctica de los mismos.

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Igualmente, y desde otro punto de vista, no siempre todas las normas que se refieren a la prueba pueden entenderse que son normas procesales. Hay que distinguir, en este caso, entre las normas generales de prueba, que no están dadas en razón de una determinada relación jurídica, sino en razón de la generalidad de las relaciones jurídicas, y las normas particulares de prueba cuya función es simplemente regular un determinado derecho o una situación jurídica. La función de la norma general es obtener un mejor convencimiento judicial; la función de la norma particular es regular un determinado derecho poniendo, normalmente, limitaciones en los medios de prueba: por ejemplo, es el caso del art. 557.1.1ª, 2ª, 5ª y 6ª, en el que se impone de forma directa el documento como prueba de la excepción; esta norma no está dada por razones procesales, ni su fin directo es establecer una mecánica valorativa más eficaz; simple y exclusivamente pretende imponer en el tráfico jurídico una determinada formalidad documental a un acto jurídico. Y aunque pudiera decirse que, de forma indirecta, esa norma, como otras que existen en el ordenamiento, busca asegurar un mejor resultado de los litigios o la simplicidad y rapidez del procedimiento, no son normas procesales porque la falta del medio de prueba impuesto por el legislador implica la negación de la pretensión, pero sólo por el camino procesal escogido. Son, pues, normas materiales. Por las mismas razones que venimos exponiendo no es posible distinguir una prueba de naturaleza procesal y otra de naturaleza civil o material. La distinción de Guasp entre estos dos tipos de prueba no tiene sentido desde la perspectiva del proceso y no aportaría nada si no fuera por la exclusión que supone: el recibo de haber pagado la factura del restaurante puede decirse que es prueba civil si manejamos un concepto impreciso de prueba, pero desde el momento en que para nosotros dicho concepto tiene un significado concreto, e incardinado de forma absoluta en el proceso, no tiene más valor que el excluir a eso que se llama prueba civil del concepto de prueba. El recibo es prueba (de documentos) cuando se aporta al proceso, no antes.

3. Anticipación de la prueba Para la Ley prueba anticipada (arts. 293 y ss.) es toda aquella que se realiza, de acuerdo con lo establecido en la Ley, para la proposición y práctica, y, que se lleva a cabo o se practica antes de la celebración del juicio o, en su caso, de la vista. Como veremos, en la Lección siguiente, el momento ordinario de practicar la prueba es el juicio, o en su caso, la vista; pero puede darse el caso de que existiendo un temor fundado de que, por cualquier causa subjetiva u objetiva, no pueda practicarse la prueba en ese momento, puedan las partes, antes de iniciar el proceso, o una vez iniciado éste, pedir al órgano judicial que se lleven a cabo las pruebas que se entienda pueden estar en peligro de no practicarse (art. 293.1), si se espera al momento procesal oportuno. Se trata, en consecuencia, o bien de practicar prueba, con todos los requisitos establecidos en la Ley, para el proceso que se iniciará en el futuro, (en modo tal que lo practicado no tendrá valor ni eficacia alguna si no se interpusiere, en el

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plazo de dos meses contados desde el momento en que se practicó la prueba, la demanda correspondiente salvo que se acredite fuerza mayor o causa análoga que haya impedido interponer la demanda [art. 295.3]), o bien practicarla en el proceso, pero antes del periodo probatorio. Como hemos dicho anteriormente, la prueba anticipada, se practique antes del proceso o durante el proceso, pero siempre antes de la vista o del juicio, se ha de llevar a cabo con cumplimiento exacto de los trámites establecidos de forma general por la Ley para cada uno de esos medios probatorios que se pretendan practicar (art. 295.1), dando la posibilidad a la parte contraria o a los interesados de intervenir en la práctica conforme conviniere a sus intereses (art. 295.2). La petición de prueba anticipada, a practicar antes de la iniciación del proceso, se presentará ante el juez que se considere competente para el asunto principal (art. 293.2). No es prueba, ni tampoco, prueba anticipada, la que recibe el nombre de preconstituida. El dejar rastro documental de nuestros actos jurídicos, cuando prevemos la existencia del pleito, no es realizar prueba, es sólo plasmar en documentos lo que quizá sea difícil fijar en el pleito por otros medios probatorios. Otra cosa será el valor que esos documentos tengan en el mismo: entre otras cosas, pueden significar un intento de suplantar la prueba testifical, pericial o el propio reconocimiento judicial y la directa valoración judicial sobre el objeto de prueba, cambiándola por la de una mera representación parcial e interesada y, en ese caso, el derecho de defensa de la parte contraria quedaría maltrecho cuando no violado; por eso, su valor probatorio no es el normal.

4. Clases de prueba A) Prueba directa e indirecta Hablamos de prueba directa cuando el conocimiento o la relación que existe entre el objeto de la prueba y el juez, destinatario de la prueba, es directa y sin intermediarios. Hablamos de prueba indirecta, consiguientemente, cuando el juez tiene conocimiento o relación con el objeto de la prueba a través de hechos, de cosas o de personas [STS de 11 de mayo de 2007 (Tol 1116443) y STC 131/1997, de 15 de julio (Tol 81680)]. En nuestro ordenamiento sólo el llamado reconocimiento judicial (arts. 353359) puede ser considerado prueba directa, pues con ella el juez percibe o toma conocimiento directo y personal del objeto mismo de la prueba; en todos los demás casos de pruebas admitidas en nuestro ordenamiento jurídico, el conocimiento o relación del juez con el objeto de la prueba se hace a través de un medio: en la prueba de documentos a través de los objetos que llamamos documentos; en la prueba de testigos a través de una persona; en la prueba de interrogatorio de las

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partes a través de las partes; en la prueba de peritos a través del dictamen pericial que hacen los peritos. Igualmente se habla de prueba indirecta cuando la prueba del hecho principal se hace mediante la prueba de otros hechos que, dados, suponen la existencia de aquél (presunciones, arts. 385 y 386).

B) Pruebas plenas y pruebas semiplenas o meras justificaciones Cuando la ley exige al juez el pleno convencimiento de la veracidad de los hechos, se puede hablar de prueba plena. Por el contrario, hablamos de prueba semiplena o meras justificaciones cuando la ley no exige al juez sino la probabilidad, la verosimilitud o la acreditación. Normalmente la ley exige la prueba plena porque de ese convencimiento pleno del juez se derivarán, con la sentencia, derechos y obligaciones que se adquieren o asumen de forma definitiva; cuando no es así, la ley sólo exige la probabilidad, la verosimilitud o la mera acreditación, lo que ocurre generalmente en los casos en los cuales se pretende recobrar la posibilidad de ejercitar actos procesales (arts. 183, 286.4, 294.2, 426.4, entre otros ejemplos) o cuando se pretende el reconocimiento de situaciones jurídico materiales con carácter no definitivo (v.gr., arts. 444.3º.2º, 812, entre otros).

C) Prueba principal y contraprueba Llamamos prueba principal a aquella que tiende a probar los hechos que son base de la aplicación de la norma jurídica cuyo efecto se pide en el juicio; por consiguiente, la prueba principal se refiere a la prueba de los hechos constitutivos. La contraprueba incide igualmente sobre los hechos base de la aplicación de la norma jurídica y tiende, por el contrario, a introducir en el ánimo del juez la duda acerca de la veracidad de los hechos alegados y probados por la parte contraria. La contraprueba tiende a demostrar la imposibilidad de la prueba principal practicada por la parte actora. Distinto a la contraprueba es la prueba de lo contrario, que incide sobre lo que conocemos con el nombre de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (o «enervantes», como ahora dice la ley en el art. 217.3) en modo tal que la prueba de éstos desvirtúa la realizada por la parte actora. Como veremos, la prueba de lo contrario tiene aplicación máxima en las llamadas presunciones «iuris tantum».

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5. Medios de prueba a) Medios de prueba son los instrumentos que permiten al juez la apreciación sensible del objeto de la prueba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de que se valen las partes, o el propio juez, para hacer posible la apreciación judicial de dicho objeto. Como afirmaba Rosenberg, el juez puede percibir mediante propia intuición o puede percibir a través de transmisión. En el primer caso, la percepción judicial se consigue a través de los propios sentidos del juez; como es el caso del reconocimiento judicial en donde el contacto entre el juez y el objeto de la prueba se realiza a través de la propia percepción sensorial del juez. En el segundo caso, los instrumentos son cosas o personas que transmiten al juez la percepción sensible del objeto de la prueba: el documento, el testigo, el perito, las partes son los medios que utiliza el juez para conectar con lo que es el objeto de la prueba. La LEC (art. 299.1) establece como medios de prueba: – Interrogatorio de las partes. – Documentos públicos. – Documentos privados. – Dictamen de peritos. – Reconocimiento judicial. – Interrogatorio de testigos. A los que hay que añadir los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (art. 299.2 y 3 en relación con los arts. 382, 383 y 384). Es evidente que las presunciones judiciales (arts. 385 y 386) no son un medio de prueba en el sentido que estamos analizando (vid. más adelante en esta misma Lección). Ni existe el medio físico ajeno al juez, que le permita la transmisión de un conocimiento, ni tampoco el juez percibe sensorialmente el objeto de la prueba. En esto la LEC ha mejorado la técnica deficiente del derogado art. 1.253 del CC y no incluye la presunción en la lista de medios de prueba [STS de 19 de mayo de 2005 (Tol 652190)]. Las presunciones judiciales, por el contrario, son un medio de modificación del objeto de la prueba que puede utilizar el juez (y propiciar las partes) si entre el hecho presunto y el presumido existe un enlace preciso y directo según las reglas del sano juicio. Con ellas, el órgano judicial no obtiene un conocimiento directo ni indirecto del objeto de la prueba; sólo deduce ese conocimiento de la prueba de otro hecho con él unido de forma precisa y directa.

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Sin embargo, no se puede olvidar que un cierto sector de la doctrina, así como la jurisprudencia, han venido manteniendo que es posible hablar de prueba de presunciones, aunque el tratamiento que se le da por esta última en el recurso de casación pone de manifiesto implícitamente que no estamos ante un verdadero medio de prueba; cuando la jurisprudencia dice (véase, por todas, la STS de 25 de octubre de 1986) que «el juicio del tribunal a quo en materia de presunciones sólo es censurable cuando notoriamente falta un enlace preciso y lógico entre el hecho demostrado y el que se trata de inducir, según las reglas del criterio humano que no son otras que las del raciocinio lógico», lo que nos está diciendo es simple y exclusivamente que estamos ante un problema de valoración de la prueba. Ahora, en la vigente LEC, ya no será posible que se siga manteniendo que las presunciones son un medio de prueba [ver STS de 29 de octubre de 2007 (Tol 1174765)]. b) La LEC se ha alineado con la doctrina moderna y permite que en los procedimientos se pueda utilizar cualquier otro medio o instrumento probatorio que sea capaz de ofrecer al juez la percepción del objeto de la prueba, bien por intuición bien por transmisión. En la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales se admite sin problema la utilización de medios como probatorios tales como las cintas video-magnéticas, las magnetofónicas, las bases de datos, los «discos duros» de los ordenadores, etc., que son acordes con la evolución socio-económica producida en los últimos años en nuestro país (arts. 299.2 y 3 y 384; en todo caso, la Ley no impide que se utilice cualquier otro medio que en el caso concreto pueda ser útil. Por otra parte, la teoría del numerus apertus tiene su base en los principios constitucionales y derechos del mismo rango que rigen en el proceso; no cabría hablar, conforme al art. 24 de la Constitución, de un derecho a la tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sin que se produzca indefensión, si no es admitiendo sin paliativos que cualquier medio o instrumento de transmisión que permita la percepción del objeto de la prueba tiene que ser por naturaleza válido y debe aplicarse sin restricciones en el proceso. Distinto de lo anterior es el tratamiento procedimental que haya de darle a esos medios probatorios y la necesidad legal de incluirlos en alguno de los que están regulados en la LEC, debiéndose estar al tratamiento procedimental que, en la práctica, le sea más afín, o el que le de una Ley especial (vid. más adelante en la lección correspondiente a la prueba documental la importancia de la Ley 59/2003). Lo que no ha resuelto la Ley son los problemas atinentes a este encuadre que necesariamente hay que hacer y, sobre todo, no está resuelto el sentido último de la frase «las medidas que en cada caso resulten necesarias» adoptar (art. 299.3), que no parece ser una fórmula suficiente para resolver todos los problemas procedimentales que necesariamente se presentarán en la práctica (vid. arts. 382 y ss.).

c) La única limitación que, en principio, tiene la utilización de medios de prueba es que no se vulneren los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC) ni se utilicen aquellos medios cuya práctica comporte realizar una actividad prohibida por la Ley (art. 283.3). De modo que si

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es verdad que el derecho a la tutela efectiva impone que puedan utilizarse cuantos medios sean necesarios para la defensa de los derechos e intereses que se ponen en juego en el proceso, también es verdad que ello no permite que la utilización de esos instrumentos o medios probatorios conlleve la vulneración de derechos fundamentales de terceras personas o de intervinientes en el proceso o que se haga contraviniendo la Ley ordinaria. Quiere ello decir que la transmisión o percepción de la que hablábamos anteriormente tiene que producirse sin violar las normas del ordenamiento jurídico. Tal principio fue reconocido en la ya lejana STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es común que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, doctrina que fue trasladada casi literalmente al art. 11.1 LOPJ y que ahora se completa con el art. 283.3. Lo importante es destacar que cuando la Ley dice (art. 11.1 LOPJ) que no surtirán efecto, lo que quiere decir es que se trata de instrumentos que no pueden ser considerados como medios de prueba, por tanto inexistentes desde el punto de vista jurídico y, por consiguiente, inadecuados para que el órgano judicial pueda basar en ellos su actividad jurisdiccional. Esa misma calificación hay que dar al medio probatorio cuya práctica haya comportado la violación de una norma legal. El art. 287.1 establece que las partes en el momento en que entiendan que la obtención, o el origen de la prueba admitida, vulnera algún derecho fundamental (o que ha supuesto una actividad prohibida por la Ley, art. 283.3) deberán alegarlo de inmediato, dando el juez traslado de esta alegación a las demás partes. La cuestión de la ilicitud de la prueba puede ser, incluso, planteada de oficio, y el órgano judicial la resolverá o en el juicio (juicio verbal) o al comienzo de la vista o antes del comienzo de la práctica de la prueba (juicio ordinario). La Ley permite que se practiquen cuantas pruebas sean pertinentes y útiles, que se propongan para concretar y demostrar la ilicitud de la prueba. La resolución dictada por el órgano judicial podrá ser recurrida en reposición, que se interpone, se sustancia y se resuelve en el mismo acto de la vista o del juicio (art. 287.2).

OBJETO DE LA PRUEBA 1. Objeto de la prueba y principio iura novit curia: el derecho extranjero y la costumbre a) En una primera aproximación, podemos decir que el objeto de la prueba está conformado por las alegaciones que las partes hacen en el proceso (art. 281.1, en relación con el art. 282).

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Como sabemos, las alegaciones, en cuanto que afirmaciones, pueden ser lo mismo participaciones de conocimiento de hecho y de derecho, siendo en ambos casos presupuestos fácticos o jurídicos de la pretensión que el demandante hace valer. En cualquier caso, conviene no confundir alegaciones de derecho con fundamentos legales: aquéllas sólo existen cuando el derecho alegado es condición prejudicial del derecho ejercitado (por ejemplo, la propiedad cuando se reivindica el inmueble); éstos son sólo fundamentación normativa del derecho alegado y pretendido. En cualquier caso, siendo la base de las alegaciones jurídicas hechos o actos concretos, se puede decir que la prueba tiene por objeto no sólo los hechos, tal como dice la Ley, sino fundamentalmente actos de las partes o de terceras personas [STS de 4 de junio de 2001 (Tol 30772)]. b) El fundamento legal o la alegación normativa no hay que probarla, dado que rige en nuestro ordenamiento el principio iura novit curia, que se deduce de forma directa de los arts. 209, 218.1.II y 281.2 de la LEC y del art. 117 de la CE [Ver SSTS de 29 de enero de 2001 (Tol 71711) y STC 20/1982, de 5 de mayo (Tol 8478)]. Sin embargo, dado que, por razones fundamentalmente operativas y prácticas, el principio iura novit curia sólo cubre las normas de derecho escrito, interno y general, será necesario probar en determinadas ocasiones alegaciones normativas que no entran dentro de esas coordenadas generales. En razón de lo anteriormente dicho habrá que probar en el proceso la existencia y vigencia de las normas jurídicas extranjeras y de las consuetudinarias que se aleguen como fundamentos legales. Igualmente ocurrirá con las normas jurídicas escritas no publicadas en el BOE y que tienen un ámbito de aplicación limitado (véase, en este sentido, la STC 116/1982 y el art. 281.1 y 2). Pero, aunque el deber de conocimiento del derecho por el juez tenga esas fronteras, ello no significa que el derecho extranjero y la costumbre pierdan a efectos procesales su consideración de norma jurídica; si fuera así se acabaría por tratar a esas normas jurídicas, alegadas por las partes, como si fueran hechos, quedando en cuanto a su aplicación a la entera disposición de las partes y de su éxito probatorio. En este sentido, Stein mantenía que si bien el juez no está obligado a conocer el derecho extranjero y la costumbre, podía aplicarlo en el caso de que lo conociera e, incluso, adoptar las medidas oportunas necesarias para adquirir su conocimiento, pues de lo contrario se dejaría a la voluntad de las partes la aplicación de las normas jurídicas queridas por la Ley. Stein habla con gran acierto de un deber de investigación del juez, correlativo al deber de las partes de apoyar la indagación del órgano judicial. De esta manera si, en relación al derecho nacional y escrito, el principio iura novit curia impone al juez el deber de conocimiento, fuera de esos límites el principio iura novit curia sólo implicaría, para Stein, el deber judicial de investigar y el correlativo deber de las partes de apoyar la investigación.

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Nuestro Derecho no sigue exactamente estas líneas teóricas; el art. 281.2 establece que «también serán objeto de la prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». A la vista de lo que se establece en este precepto, parece claro que nuestra ley no establece el deber del juez de investigar el derecho extranjero, ni tampoco crea el deber de que las partes asistan al juez en su investigación. Por el contrario, lo que se regula es la carga de acreditar el derecho extranjero y la facultad del juez de realizar cualquier tipo de actos tendentes a procurarse el conocimiento del derecho extranjero. En otras palabras, la ley establece la carga de acreditar que el derecho extranjero tiene el contenido y la vigencia que se afirma en el proceso, y permite que el juez realice cuanta actividad probatoria entienda que es necesaria para convencerse de que efectivamente el derecho extranjero es y tiene el contenido que resulta de la prueba practicada. Estaríamos, por tanto, ante una prueba semiplena en la que la parte correspondiente tiene que ofrecer al juez la probabilidad del contenido y de la vigencia de las normas extranjeras. En lo que se refiere a la costumbre, el art. 281.2 establece claramente la carga de probarla; igualmente se permite el principio de su fijación en la sentencia a través de la admisión por la parte contraria (véase el problema de la admisión en la pregunta siguiente), con la excepción de que el órgano judicial entienda que las normas referentes a la costumbre afectan al orden público, en cuyo caso, como es lógico, no juega ninguna manifestación del poder de disposición de las partes.

2. Los hechos y los actos como objeto de la prueba Fuera de lo anteriormente dicho, el objeto típico de la prueba es el hecho o el acto, o, si queremos, lo que denominamos la alegación fáctica. Sin embargo, no todos los hechos o actos necesitan probarse; conforme a nuestra ley debemos hacer las siguientes excepciones:

A) Hechos o actos no controvertidos En cuanto que las partes disponen del material de hecho de la sentencia sólo necesitan prueba los hechos o los actos alegados por aquéllas que estén en contradicción; en los que las partes estén de acuerdo, no sólo no necesitan probarse (art. 281.3), sino que la ley prohíbe su prueba. Por tanto, los hechos o los actos admitidos no pueden ser objeto de prueba. La única excepción que tiene este principio

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es que la admisión no vaya más allá del poder de disposición de las partes; en definitiva, la Ley no da valor a la admisión de hechos cuando de ella se infiere la disposición sobre el supuesto de hecho de una norma no dispositiva (art. 752.2). La admisión está regulada, en nuestra Ley, además de en el art. 281.3, en los arts. 405.2, 428.1 y 443.4. De todos ellos se deduce que es en la contestación a la demanda donde el demandado tiene que negar o admitir los hechos alegados por el actor; y que, igualmente, es en el acto de la audiencia previa o de la vista (según estemos en uno u otro proceso ordinario), donde debe quedar definitivamente establecida la controversia entre las partes, admitiéndose o negándose los hechos alegados por la parte contraria. La admisión no significa que el hecho quede probado, sino simplemente que queda fijo en la sentencia, en virtud de los poderes que se les conceden a las partes de fijar el material de hecho de la sentencia, con exclusión de aquellos supuestos en los que las partes, ya lo hemos visto, no tengan el poder de disposición sobre el derecho que se ejercita en el proceso. En definitiva, la admisión lo que hace es excluir la prueba. Los hechos o actos no admitidos o no negados abiertamente necesitan probarse o son objeto de prueba, pudiendo el juez darlos como ciertos (ficta confessio, véanse normas citadas).

B) Hechos o actos notorios Establece el art. 281.4 que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Si nos atenemos a las ideas de Stein, un hecho notorio es el públicamente conocido, también por el juez («notoriedad absoluta y general»). Puede calificarse también de notorio en sentido impropio al hecho específicamente judicial o, dicho de otra manera, el referente a la actividad judicial desarrollada con anterioridad al pleito (por ejemplo, el nombramiento de tutor que se ha realizado con anterioridad; los embargos de bienes realizados en un juzgado, en el pleito de tercería, etc.). La Ley, al referir la notoriedad a los conceptos de absoluto y de general, excluye del ámbito del hecho notorio a este otro, que si bien no puede denominarse técnicamente como tal, si que está excluido igualmente de la prueba. Para que el hecho o acto sea notorio, decimos, tiene que ser también conocido por el juez, de modo que no siéndolo es necesario hacer la prueba de notoriedad o la prueba de su existencia (generalmente será más difícil); la parte contraria, podrá lógicamente hacer la prueba, en contrario, de la no verdad o de la no notoriedad. Realizada la prueba de la notoriedad, se excluye la prueba de la existencia

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del hecho o del acto [sobre la materia ver la STC 47/2004, de 29 de marzo (Tol 721556)]. El conocimiento del juez en estos casos no rompe el equilibrio de poderes entre las partes ni de éstas con el juez. En realidad, el hecho notorio no es objeto de prueba porque su divulgación generalizada permite su fijación en la sentencia y convierte a la persona que lo divulga en persona fungible, deviniendo irrelevante cual sea la fuente de información; por lo que no importa en absoluto que sea el propio juez quien fije esos hechos en la sentencia en base a su conocimiento privado, que coincide de forma absoluta con el general; en este sentido se ha movido tradicionalmente y desde antiguo la jurisprudencia del TS (S. 4 de diciembre de 1964) al igual que se ha pronunciado el TC (S. 59/1986, de 19 de mayo), aunque este Tribunal pone en duda que deban ser alegados los hechos notorios para que el juez los pueda tener en cuenta. Ni que decir tiene que la doctrina del TC es peligrosa y errónea, porque el hecho, aunque sea notorio, siempre debe ser alegado por las partes (art. 216).

Para determinar si un hecho se debe probar o no, por ser notorio o no, es indiferente que la parte que lo alega afirme la notoriedad o que la parte contraria contradiga la cualidad de notoriedad; pues ésta no depende de la voluntad de las partes, de ahí que tampoco tenga valor la admisión de la notoriedad para fijar un hecho en la sentencia, a no ser porque conlleva la particularidad de la admisión del hecho. En los ordenamientos jurídicos que conocen la carga formal de la prueba (liberación de hechos de la prueba, previa a la realización de aquélla [vid. no obstante el desconcertante art. 429.1.II]), el hecho notorio necesariamente hay que alegarlo, pero se valora su notoriedad antes de la sentencia; en nuestro ordenamiento, la notoriedad se valora en la sentencia.

C) Hechos o actos favorecidos por una presunción Tampoco necesitan probarse los hechos o actos que están favorecidos por una presunción (art. 385.1). En este punto, conviene distinguir las presunciones legales y las judiciales. a) En las presunciones legales, la Ley presume cierto un hecho si concurre una circunstancia (hecho presunto) que ella señala y con el que está unido por un nexo lógico, en modo tal, que dado el segundo hay que dar por cierto el primero (por ejemplo, véase el supuesto del art. 193.3, II del CC; o los supuestos del art. 194.2º, II y 3º del CC): el naufragio o el siniestro, que forman el supuesto de hecho de las normas que hemos citado, se dan por ciertos si concurren y se prueban otras circunstancias que la Ley marca y determina, con las que están unidas de forma inescindible por un nexo lógico. Los hechos presumidos no necesitan ser probados para que el juez los fije en la sentencia, siempre y cuando los hechos presuntos sean alegados y probados. El juez, por ejemplo, en los supuestos de las normas que hemos citado, declara el

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fallecimiento no porque esté convencido de ello, sino porque se lo impone la ley tras comprobar que se ha producido el naufragio y la falta de noticias durante un tiempo determinado. En estas normas, tal como veremos más adelante, se produce una modificación del tema de la prueba y no una inversión de la carga de la prueba, como se ha mantenido por algún sector doctrinal: la parte contraria puede luchar contra la presunción probando, por ejemplo, lo contrario al fallecimiento o lo contrario al naufragio. Distinto es el caso de algunas formulaciones legales que equivocadamente son tenidas por presunciones: son los supuestos descritos de forma general en el art. 385.2 de la LEC y de los que tenemos manifestaciones concretas, por ejemplo, en los arts. 434 y 1.277 ambos del CC. Unger las llamaba verdades interinas; ni son presunciones, ni son inversiones de la carga de la prueba: sólo son exoneraciones ficticias de la carga de la prueba; son normas que distribuyen la carga de la prueba en razón de la justicia distributiva que impone la prueba de los hechos a la parte que más fácil y más cerca tiene el hacerlo, al igual que lo hace la Ley (art. 217.4), por ejemplo, para los supuestos de competencia desleal y publicidad ilícita sin por ello establecer una norma con forma presuntiva. En el supuesto del art. 434 CC, si el poseedor para ejercitar sus derechos tuviera que probar la buena fe de su posesión, le sería prácticamente imposible poder ejercitar sus derechos en cuanto poseedor; es mucho más fácil que pruebe la inexistencia de la buena fe el que se opone a la posesión, al igual que es mucho más fácil probar la exactitud y la veracidad de las manifestaciones contenidas en la publicidad al que la hace, y no al que se opone a la misma. b) En lo que se refiere a las presunciones judiciales, en ellas es el juez quien tiene por probado el hecho presumido si entiende que en el proceso se ha probado un hecho (el presunto, con el que aquél tiene un nexo lógico de unión); sólo si se prueba el hecho presunto, se puede decir, siguiendo lo dispuesto en el art. 386 que el hecho presumido está excluido de la prueba.

3. Las máximas de experiencia No siempre el supuesto de hecho de una norma, de la que se pide su aplicación en la demanda, está formado exclusivamente por hechos o por actos. En ocasiones, en los supuestos de hecho de determinadas normas entran, como «condición de hecho», conceptos o juicios de valor sobre los hechos e incluso conceptos dependientes de un saber especializado. Como dijo Stein cuanto más moderno es el precepto jurídico más fácil es encontrar una técnica legislativa en donde las normas expresan su supuesto de hecho apelando al conocimiento que puede tener el juez de lo que es usual o es técnico. El juez necesita para interpretar y aplicar

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la norma jurídica lo que llamamos máximas de experiencia, es decir, definiciones o juicios hipotéticos de contenido general procedentes de la experiencia; así, por ejemplo, si la sustancia es de buena calidad o es tóxica, si el comportamiento del administrador de una sociedad anónima es el de un ordenado empresario (art. 127 LSA), si el convenio regulador, en los supuestos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, protege el interés de los hijos (art. 777.5 y 7) se determina mediante esas máximas de experiencia que son, por decirlo de alguna manera, medidas con las que el juez debe juzgar lo alegado por las partes [véase STS de 8 de noviembre de 1996 (Tol 217011)]. Esas máximas de experiencia no siempre hay que probarlas; ello sucede cuando el juez es conocedor de los conceptos o de los juicios de valor contenidos en el supuesto de hecho de las normas, bien porque siendo tan generales estén en el general y normal acervo cultural de la persona, bien porque siendo especiales los conozca. Las máximas de experiencia habrá que probarlas sólo cuando el juez no las conozca o, dicho de otra manera, cuando en la cultura del juez no estén contenidas las necesarias para saber interpretar la existencia de determinados conceptos de la vida o de la ciencia necesarios para aplicar la norma jurídica de cuya aplicación se trata en el proceso.

Lección 11

Valoración y carga de la prueba VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 1. Valoración de la prueba como actividad judicial. 2. El fin de la valoración. 3. La operación lógica de valoración. 4. El instrumento para la valoración. 5. Valoración legal y valoración libre: A) Valoración legal. B) Prueba libre. C) La doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba. LA CARGA DE LA PRUEBA. 1. La regla de juicio para el supuesto del hecho incierto. 2. La especificación de la regla de juicio y su naturaleza jurídica. 3. La carga de la prueba. 4. La distribución de la carga de la prueba. 5. Modificación, exoneración e inversión de la carga de la prueba.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA 1. Valoración de la prueba como actividad judicial Si prueba es la actividad de las partes (excepcionalmente, también la actividad del propio juez) encaminada a convencer al órgano judicial de la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad, la valoración es la actividad judicial que consigue el convencimiento o lo rechaza. Esta actividad judicial se desarrolla en la sentencia (art. 218.2). La valoración de la prueba concreta el último paso del juicio lógico que realiza el juez en su sentencia y es la conclusión positiva o negativa sobre la existencia de los hechos que se alegan en el proceso. Como veremos en la Lección 20, la sentencia implica un juicio lógico, nada simple, que esquemáticamente podemos reducir a las siguientes operaciones intelectuales (Larenz): a) El juez tiene, en primer lugar, que determinar si existe o no la norma invocada en el proceso, pues si no existe no tiene ningún sentido seguir el razonamiento lógico. b) En segundo lugar, el juez tiene que comprobar que las afirmaciones efectuadas en el proceso entran dentro del supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica invocada, pues si llegara a la conclusión de que el supuesto concreto no es un caso del supuesto de hecho de la norma no valdría la pena seguir en su labor lógica dado que de los hechos invocados jamás se podrán derivar las consecuencias jurídicas pedidas por la parte. c) En tercer lugar, el juez tendrá que examinar si la consecuencia jurídica que se pide coincide con la consecuencia jurídica que se deriva de la norma jurídica invocada. d) Por último, una vez examinadas todas esas cuestiones, tiene que concluir acerca de si los hechos invocados por la parte se han producido en la realidad, pues no siendo así el efecto jurídico de la norma no puede ser aplicado a un caso concreto inexistente; para ello valora la prueba.

2. El fin de la valoración El fin de la valoración coincide con el fin de la prueba. Tal como dijimos en la Lección anterior, el juez no tiene que convencerse de la verdad absoluta de los

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hechos alegados; le basta, según las circunstancias y situaciones, convencerse de la certeza de los hechos o de la certidumbre o verosimilitud de los mismos. Que no se pretende conseguir la verdad absoluta es algo obvio y lógico: primero, porque la verdad absoluta es inalcanzable; segundo, porque al sistema procesal para ser eficaz le basta con que el juez adquiera o se convenza de la certeza o de la verosimilitud de los hechos. La valoración trata, pues, de conseguir una verdad formal, es decir, una verdad operativa que sirva para el proceso y justifique y legitime el sentido de la sentencia. En ocasiones, tal como decimos, ni siquiera se busca la certeza, basta con obtener una mera justificación de lo que se afirma verdad: en el proceso monitorio, por ejemplo, se tramita la demanda sólo porque aparece como verosímil la existencia del derecho (arts. 812 y 815): sólo por eso, se consigue que el juez requiera de pago. En el ejemplo que hemos puesto, y podríamos servirnos de otros, el juicio de valoración del juez no recae tanto sobre el hecho como sobre la afirmación del hecho: no importa tanto, por ejemplo, en el caso del art. 286.4, que el hecho fuese realmente desconocido, como que aparentemente lo sea y, así, sea verosímil la afirmación de que se desconocía la existencia de tal hecho. En estos casos, que hemos puesto como ejemplo, al juez le basta la verosimilitud del hecho alegado, para que se deduzca la consecuencia jurídica querida por la Ley.

3. La operación lógica de valoración Como afirmaba Calamandrei, realmente, el objeto de la valoración de la prueba no es nunca un hecho o un acto, sino un juicio acerca de la existencia o de la manera de ser de un determinado hecho o de un determinado acto. Es posible que ese juicio sea del mismo juez o de una tercera persona; en el primer caso, estamos en supuestos de pruebas directas, en donde la percepción del juez en relación con el objeto de la prueba se realiza sin intermediarios. Es, pues, el juez quien, al valorar la prueba, obtiene de forma directa un juicio sobre la existencia o modo de ser de las cosas o de los hechos. En el segundo caso, ese juicio le viene dado por terceras personas: cuando el testigo relata al juez lo que vio o lo que oyó le está dando un juicio acerca de cómo ocurrieron los hechos o los actos o de cómo existieron éstos en la realidad. De una o de otra manera, el juez, al final del proceso, se encuentra ante una serie de juicios sobre la existencia o la manera de ser de los hechos o de los actos, lo que no es otra cosa que el resultado de lo que podemos llamar procedimiento probatorio. Ante esos juicios, el juez tiene, primero, que interpretarlos: es decir, tiene que saber qué es lo que el testigo le ha querido decir o declarar, qué es lo que el documento privado dice o qué es lo que realmente significa lo que ha percibido direc-

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tamente en el reconocimiento judicial; en definitiva, el juez tiene que determinar el significado de cada uno de los juicios que tiene delante de sí como resultado de la prueba. Esta operación lógica del juez, la interpretación, se realiza en el mismo momento en que obtiene o recibe el juicio. En un procedimiento como el nuestro, en donde rige el principio de inmediación, el juez está obligado y necesitado de interpretar la prueba en el mismo momento en que se produce. Por esta razón, por ejemplo, la Ley permite al órgano judicial pedir aclaraciones a los testigos o a las partes, incluso a los peritos, en el acto de sus respectivas declaraciones: esa facultad del juez, no tiene más finalidad que poder interpretar la prueba. Sólo cuando la prueba ha sido interpretada puede ser valorada; sólo entonces puede el juez determinar la veracidad del juicio de hecho, es decir, determinar, por ejemplo, que la declaración del testigo corresponde a la verdad, que la firma estampada en el documento corresponde al autor formal, etc. Y como en la generalidad de los casos tendrá ante su presencia diversos juicios contradictorios entre sí, el juez deberá determinar cuál de ellos es el que responde a la verdad de lo realmente ocurrido, estableciendo cuál debe prevalecer sobre los otros.

4. El instrumento para la valoración El instrumento de valoración es siempre la máxima de experiencia. Recordemos que las máximas de experiencia son juicios de contenido general, obtenidos por la experiencia de los hechos, desligados de los casos singulares de donde se extraen por la experiencia y que pretenden tener un valor general para los casos posteriores. Si utilizamos un ejemplo, diríamos que la afirmación «el anciano caminó lentamente» es un juicio sobre un hecho particular (por consiguiente, la expresión de la manera de ser de un hecho ocurrido) y que la afirmación «los ancianos caminan lentamente» es una máxima de experiencia, porque es un juicio lógico general, obtenido de la experiencia y que tiene validez general para todos los supuestos que puedan presentarse posteriormente; si el testigo afirma que el anciano cruzó lentamente la autopista, el juez, aplicada la máxima de experiencia, puede alcanzar el convencimiento de esa realidad afirmada.

5. Valoración legal y valoración libre Cuando la utilización de la máxima de experiencia viene impuesta por la norma jurídica, hablamos de prueba tasada o de valoración legal. Cuando, por el contrario, la Ley da libertad al juez para utilizar las máximas de experiencia que crea conveniente, hablamos de prueba de valoración libre. La Ley impone valoración tasada en la prueba de documentos y en la de interrogatorio de las partes, y deja libertad de valoración al juez en las demás pruebas.

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A) Valoración legal Cuando el art. 316.1 dice que «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido (en el interrogatorio) como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial», está imponiendo al juez, al menos en los casos en los que el interrogatorio es la única prueba que se practica, fijar en la sentencia los hechos declarados por la parte que sean desfavorables a su posición jurídica, siempre que sean hechos personales y no exista ninguna otra actividad probatoria (ver Lección 13). La eficacia probatoria del interrogatorio declarando hechos desfavorables se basa precisamente en la máxima de experiencia que demuestra que nadie declara en contra de uno mismo si los hechos son falsos, pues si bien es normal mentir para obtener un beneficio, no cabe, dentro de un esquema medianamente lógico, mentir si con ello se va a obtener un perjuicio; por la misma razón, desde el punto de vista probatorio, no son atendibles, en la mayoría de las ocasiones, las declaraciones favorables a uno mismo, precisamente porque el juez aplicará la sana crítica (art. 316.2), que le llevará necesariamente a no tener por ciertos esos hechos favorables. Igualmente, cuando los arts. 319 y 326 regulan la fuerza probatoria del documento auténtico (sea público o privado) está imponiendo una doble máxima de experiencia: de una parte, para los documentos públicos, la seguridad del tráfico jurídico impone la necesidad de ofrecer la fe pública a determinados funcionarios (notarios, agentes de cambio, secretarios, etc.) en el ejercicio de sus funciones, en modo tal que aquello que autorizan, oyen o ven queda investido de certeza. De otra, para los documentos privados auténticos, la máxima impuesta por la Ley consiste en que quien firma o hace un documento acepta, en la generalidad de los casos, el contenido del mismo. En las presunciones, la Ley también impone al juez la utilización de concretas máximas de experiencia, aun cuando sea para valorar parcialmente la prueba. En efecto, sabemos que la estructura de la presunción permite tener como dado al hecho presumido si probamos la existencia del hecho presunto. Ello es posible porque entre ambos existe una conexión lógica de tal manera que dado el segundo necesariamente debemos concluir por la existencia del primero. La existencia de esa conexión entre hechos es materia de valoración probatoria y, en consecuencia, a ella se llega mediante la aplicación de máximas de experiencia. Cuando el nexo de unión entre los dos hechos viene impuesto por la norma jurídica, no sólo estamos ante una presunción legal, sino ante un criterio de valoración impuesto por la Ley: al ausente se le considera fallecido cuando ha habido un naufragio y no se han tenido noticias de él en un tiempo determinado (arts. 193.3º y 194.2º y 3º del CC), porque la Ley recoge como suya la máxima de experiencia que nos dice

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que la falta de noticias tras un naufragio supone en la generalidad de los casos la muerte del náufrago. El legislador, en estos casos que estamos examinando, impone la máxima de experiencia con distinta fuerza. Así, en el interrogatorio de partes sólo se puede valorar en contra de la máxima de experiencia cuando se han practicado otros medios de prueba y la declaración de la parte está contradicha por alguno de estos medios probatorios (art. 316.1). En los documentos auténticos se admite la prueba contra la vigencia en el caso concreto de las máximas de experiencia, permitiendo la demostración de la falsedad del contenido del documento, de donde se deduce que en esos casos lo que ocurre realmente es que la máxima de experiencia no tiene aplicación en el caso concreto. Menor eficacia tienen las máximas de experiencia en las presunciones, pues la Ley permite demostrar que lo general no se ha producido en el caso particular: podemos demostrar, siguiendo el ejemplo que ya pusimos, que, aun con naufragio y con la ausencia de noticias durante un período muy dilatado de tiempo, el náufrago está vivo. La máxima de experiencia decae por completo en los procesos sobre materias indisponibles (art. 752.2); el juez no queda vinculado por las pruebas de valoración tasada. Todo cuanto decimos no es óbice para que en la inmensa mayoría de las ocasiones la valoración libre coincida de forma absoluta con la que resultaría de la valoración tasada.

B) Prueba libre El principio de la prueba libre está formulado de forma expresa y general en el art. 218.2. Se habla en dicha norma en términos generales de la utilización de las reglas de la lógica y de la razón como instrumento de valoración de la prueba, aun cuando la Ley, por norma general, invoca las reglas de la sana crítica como criterio valorativo para cada uno de los medios de prueba. Problema importante es determinar hasta qué punto las reglas de la sana crítica responden a criterios fijos de valoración, o, si por el contrario, son criterios de los que el juez puede hacer un uso amplio. De una parte, la convicción sobre la veracidad de los hechos, o de las afirmaciones efectuadas en el procedimiento, debe estar sometida a la utilización de criterios valorativos racionales; no parece válido que el juez pueda fijar un hecho en la sentencia sin explicar en qué razones basa su convicción o sin que existan éstas (arts. 209.2 y 218.2); la valoración responde, pues, de forma clara, a una lógica coherente que se desprende de la propia actividad judicial. Por consiguiente, prueba libre no quiere decir prueba arbitraria (vid. por ejemplo, en este sentido, la exigencia del art. 386.1.II). Podemos decir que si las reglas de la sana crítica no son normas de valoración legal, sí que son indicaciones que la Ley hace al juez del modo de valorar la prueba. La Ley no impone al juez el resultado de la valoración, pero sí le impone el ca-

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mino o el medio, en concreto el método de cómo hacer la valoración: ese método es el de la razón, el de la lógica, el del sano juicio o, tal como dice la Ley, el de la sana crítica. Ver STS de 20 de diciembre de 2007 (Tol 1229924) y STC 28/2008, de 11 de febrero (Tol 1264012). Esto no quiere decir que los criterios de prueba legal sean irracionales o estén fuera de la lógica: podemos decir que, por el contrario, todo criterio de valoración legal responde por esencia a la asimilación de máximas de experiencia que han encontrado a lo largo del tiempo su confirmación día a día; si no existiese prueba legal sería muy difícil alcanzar otro convencimiento distinto por otros caminos. No se trata de hacer aquí una defensa de la prueba legal. Se trata exclusivamente de afirmar que la prueba legal en nuestra legislación no tiene, ni tuvo con la anterior Ley, la carga de irracionalidad que podría tener en el proceso común, pues responde en todos sus casos a la aplicación de máximas de experiencia que el juez tendría que aplicar de no venirle impuestas por la Ley.

En lo que se refiere a la valoración que haya que hacer de los medios de prueba no nominados en el art. 299, entendemos que deben ser valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica. A esta solución nos lleva fundamentalmente la concurrencia de dos razones: la primera, se podría decir que, dado que la tendencia moderna en lo referente a la valoración de la prueba es la de mantener la libre apreciación judicial, se debería aplicar a estos medios no regulados por la Ley ese criterio de apreciación; la segunda, siendo lo excepcional la valoración tasada, e imponiendo la Ley esa valoración de forma expresa para determinados medios probatorios, cabe mantener que no es posible predicar la fuerza de prueba legal y tasada en aquellos supuestos en los que el legislador no lo haya querido y manifestado de forma expresa, aplicándose la norma general contenida en el art. 218.2. El juez, pues, apreciará libremente estos otros medios de prueba aplicando la sana crítica y basándose en la mayoría de las ocasiones en la prueba previa de la autenticidad del medio empleado, para lo que, sin duda, tendrá que adoptar las medidas que en cada caso resulten necesarias, todo ello de acuerdo con lo establecido en el art. 299.3 (vid. más adelante, en la Lección 14 correspondiente a la prueba documental).

C) La doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba El Tribunal Supremo ha venido desarrollando a lo largo del tiempo una doctrina jurisprudencial que tiende fundamentalmente a dar a la valoración libre de la prueba una primacía clara y absoluta sobre la prueba tasada. Esta tendencia jurisprudencial se manifestó, vigente la Ley de 1881, cuando se consideraba que la prueba de confesión, a pesar de lo que se establecía en el Código Civil, era una prueba más que no tenía un valor legal especial; conviene decir que esa doctrina

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jurisprudencial ha sido acogida ahora por el legislador y que está encerrada en la redacción y sentido que se le ha dado al art. 316, referente al llamado interrogatorio de las partes. Igualmente, la doctrina jurisprudencial, anterior a la vigente Ley procesal, también había consagrado la preeminencia de la valoración libre sobre la valoración tasada en los supuestos dudosos de prueba documental, consagrando la llamada valoración conjunta de la prueba que, en cierta medida, está recogida, como modo legal de llevar a cabo la valoración, en el segundo inciso del nº 2 del art. 218, cuando se dice que la motivación «deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerado individualmente y en conjunto, ajustándose siempre (el órgano judicial) a las reglas de la lógica y de la razón». La valoración conjunta de la prueba (y el art. 316 es un ejemplo de cómo la prueba del interrogatorio de las partes hay que valorarla en el conjunto de las pruebas practicadas) es un método de evitar en algunos casos la aplicación pura y simple de la máxima de experiencia que viene impuesta en la norma jurídica que establece el carácter tasado de la valoración de un determinado medio de prueba.

LA CARGA DE LA PRUEBA 1. La regla de juicio para el supuesto del hecho incierto Una vez que con la demanda se pone en marcha el mecanismo procesal, el proceso debe llegar a su fin mediante la sentencia que ha de ser estimatoria o desestimatoria, en los términos generales en que se expresa el art. 209.4, o que ha de condenar o absolver al demandado, en los términos en que se expresa el art. 218.1. Se utilice una u otra terminología, con ambas llegamos al mismo resultado: en nuestro ordenamiento no cabe, como ocurría en el Derecho romano, el non liquet: los arts. 218.1.II de la LEC y 1.7 del CC imponen al juez el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, y sin atenerse necesariamente a las normas citadas o alegadas por las partes. Pero puede ocurrir que, aun siendo claras las normas jurídicas materiales que se han de aplicar en el procedimiento, el juez se encuentre al final del proceso con lo que la doctrina ha llamado el hecho incierto; en otras palabras, puede ocurrir que el juez no encuentre suficientes elementos de prueba para dictar sentencia condenatoria o absolutoria. Para estos supuestos, y para que el juez pueda técnicamente fallar de acuerdo con las exigencias de las normas citadas, el ordenamiento jurídico ofrece al órgano judicial un expediente lógico que le dice, en los supuestos de hecho incierto, en qué dirección debe encaminar su sentencia, si ésta debe ser absolutoria o condenatoria. Ese expediente lógico es lo que llamamos regla de juicio; en nuestro

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ordenamiento está recogida de forma general en el art. 217.2, 3 y 6, regla general que no excluye, como veremos más adelante, que en algunos casos pueda ser modificada (art. 217.4 y 5). Obsérvese que lo que determina la aplicación de la regla de juicio es la existencia de la duda, lo que implica que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el proceso, como siempre ha exigido el Tribunal Supremo (STS 8 marzo 1988). Cuando no ha existido ninguna labor probatoria, el juez absuelve, no tanto en aplicación de reglas técnicas de enjuiciamiento, como por el hecho de que no están fijados históricamente los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata; en estos casos, el órgano judicial no tiene duda, le ocurre sin embargo que no tiene material probatorio en el que basarse para dictar su sentencia, pues sólo tiene afirmaciones que, a la postre, no son sino hipótesis sobre las cuales nunca se declara el Derecho. La doctrina sobre la presunción de inocencia, que desde la lejana Sentencia de 31/1981, de 28 de julio, viene manteniendo el Tribunal Constitucional, nos permite distinguir claramente lo que es inexistencia de prueba de lo que es incerteza probatoria. La regla de juicio sólo es posible y necesario aplicarla en los supuestos en los que, efectuada una labor probatoria, aunque sea mínima, los hechos han quedado inciertos. Lo que las normas del art. 217 ofrecen al juez es el método para solucionar el sentido de la sentencia cuando los hechos quedan inciertos. Si los hechos en que se fundamenta la existencia de la pretensión han quedado inciertos el juez dictará una sentencia absolutoria; si por el contrario, han quedado inciertos los hechos en los que se basa cualquier causa de exclusión o de extinción de la pretensión el juez dictará sentencia condenatoria, todo ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el nº 6 del art. 217. Siendo así, la regla de juicio adquiere un significado parecido al que tenía en el Derecho romano la máxima ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que hay que interpretar en el sentido de que al demandado le incumbe probar sólo cuando plantea una excepción en sentido amplio; en todos los demás casos corresponde probar al actor, que es el que afirma existente el derecho [véanse SSTS de 24 de octubre de 1994 (Tol 209743), de 5 de diciembre de 2007 (Tol 1227457) y de 23 de febrero de 2007 (Tol 1042371)].

2. La especificación de la regla de juicio y su naturaleza jurídica La regla de juicio tiene carácter absolutamente formal y se concreta de acuerdo con la pretensión deducida en el juicio y de acuerdo con las normas jurídicas que son aplicables a dicha pretensión. Lo que sea hecho constitutivo, o lo que por el contrario sea hecho impeditivo, extintivo o excluyente, no puede determinarse sino en consonancia con las normas aplicables a la relación jurídica deducida en

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el juicio, de modo que tendremos que acudir a ellas para que el juez sepa de qué hechos depende la condena o absolución. No cabe, por tanto, distinguir a priori entre unos hechos y otros, pues, como decimos, todo dependerá de cuál sea la pretensión deducida en el juicio y de cómo se deduzca realmente (véase STS 19 julio 1984). Así, en un proceso en donde se esté discutiendo una reclamación de cantidad en razón del cumplimiento de un contrato, el pago es un hecho cuya existencia evidentemente extingue la obligación, por consiguiente, el juez, en el caso de que no tenga por probado dicho hecho, dictará una sentencia contraria a las tesis del demandado. Sin embargo, ese mismo hecho, el pago, puede ser considerado en algunas ocasiones como hecho favorable a la tesis del actor: en el pago de lo indebido, el hecho del pago es el fundamento de la acción que se ejercita y, en consecuencia, será un hecho de los llamados procesalmente constitutivos y el juez dictará sentencia absolutoria para el caso de que lo tenga por no probado (art. 1.900 CC) (Véase STS 30 noviembre 1987). En este ejemplo vemos cómo un mismo hecho puede tener un tratamiento diverso en relación con la carga de la prueba, y podemos observar cómo la especificación o la concreción de la regla de juicio depende en todo caso de las relaciones contractuales, o de las normas jurídico-materiales que sean aplicables al objeto del proceso.

Dicho esto, es claro que las normas sobre las reglas de juicio son de absoluto carácter procesal; en concreto, son normas que van dirigidas directamente al juez, que vinculan directamente su actividad y que están pensadas para resolver un problema de contenido esencialmente procesal, que se plantea precisamente al momento de dictar la sentencia (véase como el art. 217 está ubicado en la Sección 2ª, del Capítulo VIII, que se refiere a las resoluciones judiciales): resolver el hecho incierto. Sin embargo, la norma del art. 429.1.II, que es claramente «extravagante», parece regular un aspecto de la regla de juicio que es más formal que material: si el juez tiene la posibilidad de mostrar al principio del proceso (no en la sentencia) que el hecho, dado las pruebas propuestas, quedará, según su opinión, incierto, está haciendo o llevando a cabo una aplicación formal de la regla de juicio, en modo tal que de forma directa dirá a las partes que deban probar que su actividad probatoria será insuficiente; la regla de juicio no servirá en estos casos para solucionar el hecho incierto, sino para avisar a la parte que corresponda que su actividad probatoria es o será insuficiente; en estos casos, la aplicación de la regla de juicio servirá, formalmente, para que la parte en cuestión cumpla, como veremos a continuación, con la carga procesal de probar.

Por el contrario, las normas que especifican o concretan la regla de juicio, es decir, las normas que rellenan la regla de juicio abstracta, son siempre normas de carácter material; lo que tiene una enorme incidencia en lo que se refiere a la aplicación en el tiempo y en el espacio de la norma de la regla de juicio y en lo que afecta a la llamada inversión de la carga de la prueba, tal como veremos más adelante.

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3. La carga de la prueba La regla de juicio, como norma que el ordenamiento jurídico impone al juez para solucionar los supuestos de hecho incierto, existe en todo tipo de procesos; en el proceso penal (el principio in dubio pro reo) o incluso el principio que rige en el sumario (in dubio contra reo) son reglas que le dicen al juez cómo tiene que dictar su resolución en aquellos supuestos en los que realmente no se haya satisfecho su curiosidad probatoria. Dictar la libre absolución del procesado cuando existe duda sobre su culpabilidad es tan regla de juicio como la que se recoge en el art. 217 para el procedimiento civil. Ocurre, sin embargo, que esa regla de juicio no impone cargas probatorias sino en los procesos que están informados por los principios dispositivo y de aportación de parte (art. 216), pues, sólo cuando la parte tiene la total disposición sobre el derecho que se pone en juego en el proceso y cuando la Ley observa la figura del juez como la de un espectador, pendiente en su decisión de la actividad procesal de las partes, sólo en esos supuestos cabe deducir de la aplicación de la regla de juicio la existencia de carga de la prueba. Así, si el juez en el caso de hecho incierto dicta una sentencia desfavorable a las pretensiones del actor (incerteza de los hechos constitutivos) éste, para evitar ese perjuicio, «debe» realizar toda la actividad probatoria necesaria para poder demostrar la existencia de esos hechos constitutivos. En igual sentido, si en el supuesto de incerteza del hecho extintivo, impeditivo y excluyente el juez se ve obligado en razón de la regla de juicio a dictar una sentencia desfavorable a las tesis mantenidas por el demandado, éste tiene la carga de probar la existencia de los hechos, pues, en caso contrario, sufrirá la consecuencia desfavorable que se concreta en una sentencia condenatoria. En igual sentido, la parte correspondiente tendrá la carga formal de practicar prueba cuando el juez advierta, de acuerdo con el art. 429.1.II, que la prueba propuesta, y aún no practicada, le parece insuficiente para cubrir la carga material de probar [STS de 18 de julio de 2006 (Tol 984840) y STC 49/2003 de 17 de marzo de 2003, (Tol 254877)]. Puede decirse, pues, que en razón de esa regla de juicio la Ley atribuye la carga probatoria de los hechos que conforman la relación jurídica deducida en el juicio de acuerdo con los criterios de distribución recogidos en el art. 217.2, 3 y 6. Lo dicho hasta ahora nos demuestra cómo el fenómeno que estamos estudiando tiene importancia en dos momentos: por una parte, nos dice qué hechos son necesarios probar para conseguir la declaración de la pretensión deducida en el juicio; por otra, nos dice quién debe probar un determinado hecho para impedir con su actividad la pérdida del proceso. Cuando el juez, por el contrario, puede sobre los hechos alegados por las partes realizar de oficio cualquier tipo de prueba (arts. 216, 282, 435.2 y 752.1.II)

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difícilmente puede sostenerse que las partes tienen la carga de probar determinados hechos, pues, en cualquier caso, su inactividad probatoria puede ser suplida por la del órgano judicial, de donde se deduce que habría que mantener que el incumplimiento de la carga no comporta la consecución de una situación procesal más desfavorable, lo que desde el punto de vista de la teoría general del proceso es insostenible.

4. La distribución de la carga de la prueba. Criterios Como ya hemos adelantado, en el derecho procesal es posible hablar de hechos constitutivos y de hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Los primeros forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho. Los hechos impeditivos y extintivos son la expresión positiva de circunstancias fácticas cuya inexistencia es necesaria para que nazca válidamente el derecho o para que éste persista en el tiempo. Los hechos excluyentes constituyen el supuesto de hecho de una contranorma que sustenta un derecho potestativo del demandado a oponerse a la prestación válida, existente y exigida por el actor. De acuerdo con el art. 217.2 y 3, los constitutivos son de cargo del actor; los impeditivos, extintivos y excluyentes, de cargo del demandado. Esa distribución responde a criterios, recogidos en la Ley o implícitos en ella, que ahora queremos exponer muy resumidamente: a) El derecho material se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes; la prueba recae sobre el supuesto de hecho de esas normas y contranormas. En definitiva, la estructura del Derecho privado está constituida por el entrecruce de ellas y, no sólo eso, por la existencia de contranormas de las propias contranormas: la prescripción, por ejemplo, es la contranorma excluyente de una norma básica como puede ser la del préstamo; la interrupción de la prescripción es contranorma de la contranorma. La existencia de la contranorma, que no es sino el soporte legal de un contraderecho, facilita, en una primera aproximación, el reparto de la carga de la prueba. Si la alegación y prueba de esa contranorma favorece obviamente al demandado, éste, para evitar el perjuicio procesal que supondría que el juez no la tomara en cuenta, asumirá la carga de probar los hechos que componen el supuesto de hecho de esta contranorma. El demandado tiene, por tanto, la carga de probar todos los hechos que constituyen el contraderecho, y en ese sentido debe probar lo que se ha venido llamando por la doctrina las excepciones en sentido propio, como pueden ser la prescripción, el pacto o promesa de no pedir, la quita, la espera, la compensación, etc. Es decir, todos aquellos hechos que, sin negar la relación jurídica como existente y válida, excluyen (o enervan en la terminología

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que emplea el art. 217.3) la pretensión del actor en base a hechos exteriores a la propia relación. La misma existencia de normas y contranormas, nos llevaría necesariamente, si seguimos el mismo criterio hasta ahora apuntado, a mantener que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión. Siendo todos los elementos del supuesto de hecho de la norma necesarios para la producción de la consecuencia jurídica, y favoreciendo ésta al actor, no existiría inconveniente técnico para mantener tal postura. Ahora bien, desde el punto de vista del proceso y de los principios constitucionales que lo informan, mantener tal postura haría prácticamente imposible el ejercicio del derecho a la tutela efectiva y haría prácticamente imposible obtener una sentencia estimatoria. Por ejemplo, la sentencia condenatoria no sólo depende de que efectivamente el derecho naciera y lo hiciera de forma válida, sino fundamentalmente de su persistencia en el tiempo; en realidad, cuando el demandante pide la condena del demandado no sólo afirma que su derecho nació válidamente sino que persiste en el momento de la demanda. Sin embargo, así como la prueba del nacimiento del derecho es fácil de llevar a cabo por el demandante, no lo es en igual medida la prueba de la persistencia del derecho o de la relación jurídica en el tiempo; probar que el crédito nació es fácil, probar en cambio que persiste porque no ha habido pago o porque no ha habido condonación, o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue a la obligación, es prueba diabólica para el demandante. Por el contrario, para el demandado es muy fácil probar los hechos que significan la extinción del derecho a lo largo del tiempo; siendo la extinción una situación que le favorece, habrá tenido oportunidad de obtener para sí el medio de prueba que la verifique: si ha pagado, por ejemplo, se habrá procurado el recibo. En este sentido, la vigencia de principios constitucionales (como el de derecho a la tutela efectiva, el derecho a un proceso con igualdad de posibilidades para ambas partes, el derecho de defensa) imponen que el demandado cargue, por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor y con aquellos otros para cuya prueba tenga más facilidad que la parte contraria. Principio general que está recogido en el art. 217.6 y que, como veremos, tiene una manifestación concreta en el art. 217.4 y se manifiesta de forma general en el art. 217.2 y 3. b) De otra parte, se puede decir que en la estructura del derecho privado existen reglas normales y reglas excepcionales; lo normal es que constituido el préstamo se haga entre partes capaces que realmente han tenido una voluntad final a la

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hora de firmar el contrato (es decir, que hayan previsto empíricamente los efectos jurídico-materiales del acto jurídico que realizan) y es normal asimismo que ese contrato tenga una causa y que ésta sea lícita; lo anormal sería que el préstamo se hiciera en función de una actividad delictiva o que se llevara a cabo entre sujetos incapaces. Razones de justicia distributiva, que tienen su asiento en los principios constitucionales ya citados, imponen también que el demandado cargue con la prueba de aquellos hechos que, si se producen, suponen la inexistencia válida del derecho pretendido en la demanda (art. 217.2). Por estas razones, la distribución de la carga de la prueba que hace la Ley es justa y adecuada: de una parte, el actor debe probar la regla general, correspondiendo al demandado la prueba de lo que es excepcional; de otra, el actor debe probar el nacimiento del derecho y el demandado debe probar aquellos hechos que extingan ese derecho o, en su caso, lo excluyan, porque él habrá sido el autor en la mayoría de los casos del nacimiento de esos hechos o en todo caso tendrá más fácil información sobre los mismos (art. 217.6): es el demandado quien paga o es el demandado quien se favorece de la condonación. El demandado tiene que probar además la existencia de la contranorma, cualquiera que sea ésta; todo lo demás queda fuera del objeto de su carga de la prueba. Desde el punto de vista del Derecho procesal es posible, pues, hablar de hechos constitutivos y de hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Por eso, hace bien la Ley en incluirlos en el art. 217 como conceptos procesales. Los primeros, cuya prueba es de cargo del actor, forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho. Los hechos impeditivos y extintivos, que son de cargo del demandado, son la expresión positiva de circunstancias fácticas cuya inexistencia es necesaria para que nazca válidamente el derecho o para que éste persista en el tiempo. Los hechos excluyentes, por fin, son igualmente de cargo del demandado y constituyen el supuesto de hecho de una contranorma que sustenta un derecho potestativo del demandado a oponerse a la prestación válida, existente y exigida por el actor. En realidad, las diferentes categorías de hechos que estamos exponiendo no tienen razón de ser sino en el proceso y en razón de la carga de la prueba; son categorías inexistentes en el derecho material y la prueba está en la imposibilidad de distinguir, en lo que se refiere a los hechos impeditivos, si estamos ante un hecho impeditivo o ante la inexistencia de un elemento del supuesto de hecho de la norma principal: la falta de capacidad es desde el punto de vista procesal un hecho impeditivo, pero desde el punto de vista material no es sino la inexistencia de parte del supuesto de hecho de esa norma principal.

c) El art. 217.6 no regula un poder que el legislador otorgue al juez, de modo que éste pueda cambiar la regla de juicio que se contiene de forma general en el art. 217.2 y 3. Por el contrario, representa un criterio que utiliza el legislador pre-

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cisamente para regular la regla de juicio en el sentido y con la orientación que lo hace en ese precepto de la LEC. Pero, al mismo tiempo, lo que el art. 217.6 significa es que el órgano judicial debe utilizar, como criterio de valoración de las pruebas, la conducta procesal de las partes de modo que antes de aplicar la regla de juicio en los supuestos de hecho incierto, debe valorar la conducta procesal de las partes analizando cuál de ellas tenía la posibilidad de probar, más fácilmente, la verdad o la incerteza de un hecho, con independencia de quien, de acuerdo con las normas establecidas en el art. 217.2 y 3, tuviera la carga de la prueba; en modo tal que el órgano judicial debe analizar quien ha llevado a cabo la actividad probatoria y en qué condiciones de dificultad la ha llevado a cabo, para determinar o que se ha desarrollado la actividad probatoria, sean cuales fueren las dificultades de la misma, o que se ha adoptado una posición pasiva en cuanto a la práctica de la prueba basándose para ello en la inexistencia de la carga, y despreciando la facilidad probatoria del hecho contrario. En esos casos, la valoración de la prueba del que está cargado con ella debe atemperarse o ampliarse con la valoración de la conducta procesal del contrario, como medio de obtener la certeza u obviar la incerteza del hecho que obligue a aplicar la regla de juicio.

5. Modificación, exoneración e inversión de la carga de la prueba La LEC (art. 217.5) prevé la posibilidad de que otras leyes establezcan criterios distintos a los que hemos estudiado de distribución de la carga de la prueba; teniendo esos criterios carácter especial sólo se aplicarán en los supuestos expresamente previstos. La aplicación de esos criterios distintos de distribución de la carga de la prueba da lugar, según los casos, a modificaciones y exoneraciones de la carga de la prueba que, obviamente, vienen impuestas por la propia Ley. Pero, el que el ordenamiento jurídico permita, desde el punto de vista general, o imponga en casos concretos, modificaciones y exoneraciones de la carga de la prueba, no impide que, en determinadas ocasiones, se pueda producir la modificación y la exoneración por voluntad de las partes o por aplicación de una determinada doctrina jurisprudencial, interpretadora de normas de contenido material; o que, incluso, puedan darse, tal como veremos, supuestos de inversión convencional de la carga de la prueba. Realmente lo que el art. 217.5 establece es la posibilidad de un sistema especial de carga de la prueba para supuestos igualmente especiales, sistema que ya existía antes de la entrada en vigor de la LEC vigente. En realidad, y aun sin el soporte de esta formulación general que hace la Ley actual en la norma citada, y del que se carecía en la legislación derogada, la regla general sobre la carga de la prueba, que se recoge en el art. 217.2 y 3, sufre no pocas modificaciones que provienen en la mayoría de los casos de la propia Ley,

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otras están establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y otras vienen determinadas por la voluntad de las partes. En ninguno de los tres casos, la excepción afecta al principio general de distribución de la carga de la prueba o, por decirlo con otras palabras, a la regla de juicio. Por el contrario, afecta a la manera de concretar o rellenar esa regla de juicio. Cuando la Ley establece presunciones legales o cuando las partes utilizan en el proceso el juego presuntivo, llevando al juez a la valoración probatoria por la llamada prueba de presunciones, se produce una excepción al principio general, pues, en definitiva, se está modificando el tema de prueba y, por consiguiente, se produce una alteración en el objeto de la carga de la prueba. Es evidente que en esos casos, la parte favorecida por la presunción, o que utiliza la presunción, cambia la prueba del hecho presumido por la del hecho base de la presunción. Lo que conlleva, al mismo tiempo, una alteración del objeto de la prueba de la parte contraria que, si lo quiere, podrá luchar contra el hecho base o contra la existencia del nexo lógico entre hecho presumido y hecho base. En el mismo sentido, aún sin el soporte que supone el art. 217.5, en muchas ocasiones, tanto por imperio de la Ley como por dictado de la jurisprudencia o por pacto entre las partes, se han producido cambios en la distribución de la carga de la prueba que han determinado exoneraciones de la carga de la prueba para alguno de los hechos constitutivos de la acción o de la excepción. Así, por ejemplo, en los supuestos de falsas presunciones, que ya conocemos como verdades interinas (Unger), el hecho «presumido» es realmente un hecho exonerado de prueba; igualmente, en el supuesto, y es otro ejemplo, del art. 217.4, la Ley establece una exoneración de prueba para el actor, cargando al demandado con la prueba de la licitud o de la veracidad de las manifestaciones contenidas en la publicidad, por la única razón que para él la prueba es mucho más fácil que para el actor; supuesto idéntico de exoneración se regula, por ejemplo, y con este nos basta para explicar esta idea, en el art. 10 bis.1 segundo párrafo de la Ley de Consumidores, o el estrafalario art. 36 de la Ley 62/2003 de acompañamiento a la Ley de Presupuestos para el año 2004 que recoge como medida para favorecer la igualdad de trato, la exoneración de prueba cuando la discriminación, por cualquier razón, se declara (se presume) de los hechos alegados [STS de 9 de marzo de 1999 (Tol 2176)]. Si la exoneración que viene permitida por una norma jurídica concreta es algo corriente en nuestra legislación, igualmente lo es la que ha venido impuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: así, por ejemplo, cuando la jurisprudencia [SSTS de 30 de junio de 1993 (Tol 179187), de 5 de julio de 2001 (Tol 230669), de 12 de abril de 2000 (Tol 1789), de 5 de octubre de 1999 (Tol 2546) o de 17 de abril de 1999 (Tol 344617)] establece la responsabilidad objetiva en relación con el art. 1.902 del Código Civil, o cuando establece el principio de expansión en la apreciación de la prueba [SSTS de 5 de abril de 1963, 15 de febrero de 1993, 30 de junio de 1993, 10 de marzo de 1994 y 24 de diciembre de 1994 (Tol 208752)],

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realmente lo que se está produciendo es una exoneración de la carga de la prueba, al considerarse que los hechos demuestran por sí mismos, y prima facie, un principio de responsabilidad. Por último, e igualmente sin el soporte legal del art. 217.4, ha sido posible que mediante pacto entre las partes se produzcan exoneraciones de la carga de la prueba: cláusulas tan normales en materia de transportes y seguros marítimos como las «insurance clause» (irresponsabilidad por daños sobre mercancías por riesgos contra los cuales el cargador podía asegurarse) o la «negligence clause» (exoneración por daños producidos por culpa leve) no son sino exoneraciones pactadas de la carga de la prueba. En definitiva, sea por voluntad de la Ley, sea por aplicación de una determinada doctrina jurisprudencial, o por voluntad concorde de las partes, es posible modificar el sistema de carga de la prueba estableciendo exoneraciones de la misma. Quizá todo es manifestación de la aplicación del criterio de la facilidad probatoria, que ahora expresamente se recoge en el art. 217.6, como determinante de la regla de juicio (art. 217.2 y 3). Distinto es el sistema en lo que se refiere a la inversión de la carga de la prueba. Una lectura superficial del art. 217.5 podría hacernos pensar que, también, engloba los supuestos de inversión de la carga de la prueba y que, por tanto, cabe que en una norma concreta del ordenamiento se establezca una distribución de la carga de la prueba totalmente inversa a la que se deduce de las normas generales de distribución que conocemos; pero no se conocen casos en donde se produzca esta inversión legal de la carga de la prueba, ni tampoco es posible por lo absurdo del planteamiento, tal como veremos a continuación; tampoco se conocen casos de inversión jurisprudencial, por mucho que en algunas sentencias del Tribunal Supremo se hable equivocadamente de inversión de la carga de la prueba, porque admitir la inversión jurisprudencial sería tanto como aceptar que la jurisprudencia puede hacer interpretaciones contra legem [STS de 20 de septiembre de 2006 (Tol 998597)]. En realidad, cuando se habla de inversión de la carga de la prueba nos referimos al cambio que se introduce en el supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata en el proceso, cambio que determina una concreción o especificación de la carga de la prueba contraria o inversa a la que correspondería de no haberse producido el cambio. Siendo así, no cabe más que inversión convencional, y sólo en los supuestos en los que la norma aplicable al caso permita, por su carácter dispositivo, ese tipo de mutación; por eso decíamos antes que no cabe, pues, hablar de inversión judicial o jurisprudencial de la carga de la prueba, como tampoco es lógico hablar de inversión legal, no tanto porque una norma no pueda sustituirse por otra, como por el hecho de que no es lógico ni admisible que existan dos normas que regulen la misma actividad y que sean contradictorias, ofreciendo, al mismo tiempo, al juez dos criterios de distribución de la carga de la prueba contrarios o inversos aplicables a un mismo asunto [STS de 20 de enero de 2000 (Tol 998597)].

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Por tanto, sólo cabe la inversión convencional de la carga de la prueba. Por ejemplo, son supuestos de inversión convencional las cláusulas como «que dice ser», «peso desconocido» y similares que de acuerdo con la Ley pueden introducirse en los conocimientos de embarque en los supuestos de transporte. Esas cláusulas suponen una modificación del supuesto de hecho de la norma del art. 353 CCom. y determinan que el cargador tenga que probar que las indicaciones contenidas en el conocimiento son exactas, mientras que en una situación normal (excluida la cláusula) era el porteador quien debería probar la inexactitud o falsedad de las declaraciones contenidas en el conocimiento. Sin embargo, en materia de derecho de consumidores no son admisibles las inversiones convencionales de la carga de la prueba (Ley de Consumidores, Disposición adicional primera, nº 19).

Lección 12

El procedimiento probatorio INTRODUCCIÓN. 1. La ubicación de los actos probatorios en el proceso. 2. Los poderes del juez y de las partes en los actos probatorios. PROPOSICIÓN DE PRUEBA: 1. Acto de parte. 2. Tiempo de la proposición. 3. Modo de proponer. ADMISIÓN. 1. Acto judicial. 2. Criterios de admisión. 3. Tiempo de la admisión. PRÁCTICA DE LA PRUEBA. 1. Generalidades. 2. Lugar de la práctica. 3. Forma en que se practica.

INTRODUCCIÓN 1. La ubicación de los actos probatorios en el proceso En un proceso como el que regula la vigente Ley, que es oral, no es posible encontrar un período probatorio perfectamente definido; en la Ley derogada, que regulaba, tal como sabemos, un proceso declarativo predominante escrito, se hacía inevitable que el legislador dividiese de forma rígida, en distintos periodos cerrados, los actos fundamentales del proceso: los alegatorios, los probatorios y los conclusivos. En ese sentido, en el período probatorio sólo se llevaban a cabo actos procesales exclusivamente probatorios. Cuando el proceso es oral, la división del proceso en períodos cerrados es imposible, puesto que los actos procesales se desarrollan en vistas o audiencias que normalmente sirven para el desarrollo de todo tipo de actos procesales, es decir para la realización de todos aquellos que sean necesarios en el momento que se encuentre la tramitación del proceso. Sin embargo, en el proceso de tipo oral, al igual que ocurre en el proceso de tipo escrito, la lógica de los actos procesales impone que éstos se ordenen igualmente en el tiempo, en modo tal que los actos probatorios necesariamente tienen que ser posteriores a los actos de alegación y, a los actos tendentes a la subsanación de los defectos procesales y depuración de los requisitos procesales y procedimentales, y anteriores a los actos de conclusión. Por eso, de nuestra Ley, (arts. 414.1 y 431, de una parte y art. 433.1 de otra) cabe deducir que, aunque los actos probatorios se desarrollan en momentos procedimentales, que son igualmente usados y destinados para finalidades que no son probatorias, se llevan a cabo siempre guardando el orden lógico y temporal que viene impuesto por su naturaleza: así la proposición y admisión de la prueba en el juicio ordinario se realiza al final de la audiencia previa y la práctica de los medios probatorios se realiza al principio del acto del juicio. Por tanto, aun cuando es claro que no existe un período probatorio que pueda ser considerado de forma autónoma dentro del proceso, es evidente que los actos probatorios, sean de proposición, de admisión o de práctica, se tienen que desarrollar dentro

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de un espacio procesal determinado; así, en principio, y salvadas las excepciones que en su momento estudiaremos, los actos probatorios hay que enmarcarlos en el tiempo procesal que va desde la audiencia previa al juicio, que como sabemos es el acto inmediatamente posterior a los escritos de alegación (demanda y contestación, art. 414.1) y la formulación de las conclusiones, que es al acto final que se desarrolla en el juicio (art. 433.2 y 3). Entre esos dos momentos, de forma general, hay que proponer, se debe admitir y se practican los distintos medios de prueba. En el juicio verbal, la proposición, admisión y práctica se hace en la vista (arts. 443, 445 y 446) después de lo que hemos denominado fase intermedia del proceso declarativo. Sabemos que, excepcionalmente, y de acuerdo con lo que se establece en el arts. 293 y ss., que analizaremos más adelante, cabe proponer, admitir y practicar prueba incluso antes de que se inicie el proceso, o iniciado el proceso antes de que se inicie el periodo que teóricamente hemos visto apto para la realización de actos probatorios; igualmente, debemos señalar que, en lo que se refiere a los actos de práctica de prueba, el art. 429.4, permite la práctica de medios de prueba antes del juicio, cuando se trata de medios probatorios que no se han de practicar en el acto del juicio (por ejemplo, el reconocimiento judicial). En el mismo sentido, aun cuando después de las conclusiones no cabe ni teórica ni lógicamente que se desarrollen actos probatorios, no cabe duda que los arts. 435 y 436 permiten las llamadas «diligencias finales», que son probatorias, que están pensadas para casos excepcionales, pero que dan lugar a que se pueda proponer, admitir, a instancia de parte o de oficio, o practicar actos procesales probatorios.

2. Los poderes del juez y de las partes en los actos probatorios Como sabemos en nuestro proceso rige el principio de aportación de parte (art. 216); curiosamente, el principio citado rige incluso en aquellos procesos en donde no se trata tanto de declarar un derecho de uno frente a otro, como de decidir si el órgano judicial tiene el poder-deber de extinguir o modificar situaciones jurídicas, e incluso, aun cuando con los matices que en su momento se verán, rige el principio citado en los procesos en los que se ponen en juego normas jurídicas de ius cogens (vid. art. 752.1 y 2). La aplicación de este principio se hace de forma muchas veces exagerada y extralimitada en el proceso de tipo dispositivo. En efecto, la doctrina ha estado de acuerdo en afirmar que si bien la naturaleza del derecho dispositivo impone un proceso en el que domine el principio de la demanda y en donde sean las partes quienes aporten en exclusiva el material de hecho o propongan en exclusiva los términos concretos del debate, esa naturaleza dispositiva no impone que el juez quede totalmente maniatado en el amplio campo de los actos probatorios. Un

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juez, mero espectador de lo que las partes hacen en materia probatoria en el proceso, no es la mejor garantía para la obtención de la decisión justa, entendiendo ésta como la más adecuada a la realidad fáctica y jurídica de las cosas. Claro está que la solución no puede ser concebir el proceso, fundamentalmente en lo que se refiere a los actos probatorios, como un campo de actuación judicial indiscriminada, en donde el juez tenga los máximos poderes y las partes aparezcan como meros coadyuvantes de su actuación; ello podría dar lugar a un proceso sin contradicción, es decir a un proceso en donde el juez perdiera su nota característica de la imparcialidad, favoreciendo con su actuación más la posición de una que de otra parte. Por eso hay que rechazar aquellas tesis jurídico-políticas que intentan hacer del juez civil un inquisidor en busca de la verdad, pues ello, tal como hemos dicho, desequilibra la balanza en donde están puestas las posibilidades de cada parte. Por tanto, es importantísimo el equilibrio entre los poderes del juez y las partes en materia probatoria. Ese equilibrio pasa, según nuestro criterio, por dar el juez los más amplios poderes de dirección formal y material del proceso en la admisión y práctica, así como en la actividad, probatoria, y por concederle excepcionalmente poderes para proponer y practicar pruebas de oficio; creemos, en efecto, que toda situación en la que el juez tenga poderes para practicar de oficio pruebas rompe el equilibrio en beneficio del juez y en perjuicio de una de ellas, lo que es muy perjudicial para la obtención de la mejor Justicia. Estimamos que las partes deberían tener todos los poderes en materia de proposición de prueba y que el órgano judicial no debería poder practicar prueba de oficio [(excepto en aquellos supuestos que siempre han sido considerados como excepcionales, es decir, en los procesos inquisitivos (art. 752.1.II) y en el caso de la prueba de peritos; en este último caso, dada su naturaleza, tal como veremos en su momento, debería poder ser practicada por el órgano judicial cuando, no habiendo sido solicitada su práctica por las partes, entienda el juez que es necesaria, dado su nivel de conocimiento técnico sobre la materia que ha de juzgar, posibilidad, pues, que iría más allá de los supuestos restringidos del art. 339.5)]. El juez, con excepción de lo dicho, no debería tener ningún otro poder que le permitiera practicar de oficio pruebas, ni siquiera en los casos excepcionales que están recogidos en el art. 435.2. Como hemos dicho anteriormente, el principio dispositivo no impone una exagerada aplicación del principio de aportación de parte, pero sí un rigor y una mesura a la hora de conceder poderes al órgano judicial que pueden desequilibrar la posición de las partes en el proceso, rompiendo el principio de igualdad y el de contradicción.

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PROPOSICIÓN DE PRUEBA 1. Acto de parte La proposición de prueba es el acto de parte por el que se solicita al órgano judicial la práctica de determinados medios de prueba que aquélla estima que son necesarios y suficientes para poder probar la verdad de los hechos y de los actos que fundamentan la acción o, en su caso, la excepción. El art. 282 establece el principio general por el que las pruebas se practican a instancia de parte; principio éste de la proposición, que está recogido igualmente en los arts. 414.1.II y 429.1; de todos ellos, pues, se deduce que la proposición es siempre un acto de parte. Cosa distinta es que en el proceso se puedan practicar pruebas que no han sido propuestas por las partes, porque se practiquen de oficio; en cualquier caso, el hecho de que el órgano judicial pueda practicar de oficio determinadas pruebas, en muy concretas y excepcionales circunstancias, no significa que la proposición pierda su carácter de acto exclusivamente de parte: el juez no propone la práctica de pruebas, el juez las practica de oficio porque así se lo permite la Ley, sin necesidad por ello de hacer un acto de proposición que esencialmente conlleva el de su valoración y adecuación a la Ley; no es el caso [STS de 15 de julio de 2005 (Tol 697663)]. La Ley, además de los supuestos en los que permite que el juez practique pruebas sin que hayan sido solicitadas por las partes, regula la posibilidad de que el órgano judicial aconseje a las partes para que éstas propongan la práctica de determinados medios probatorios. El art. 429.1.II (aplicable al juicio verbal de acuerdo con lo que se establece en el art. 443.4.II), en efecto, regula el supuesto de que el juez considere que las pruebas que han sido propuestas por las partes no sean suficientes para esclarecer los hechos controvertidos, en cuyo caso lo pone de manifiesto a las partes indicándoles los hechos que pueden verse afectados por la insuficiencia probatoria; incluso el órgano judicial puede aconsejar a las partes qué medio o medios de pruebas son, a su criterio, los adecuados para la demostración de la veracidad del hecho. En estos supuestos, no es el juez quien propone, tampoco es el juez quien practica medios no propuestos, sino que es el juez quien, dirigiendo formal y materialmente el proceso, pone de manifiesto una situación de teórica carencia probatoria para que las partes, asumiendo la carga de alegar y de probar, puedan solicitar que se practiquen otros medios de pruebas anteriormente no solicitados. Conviene señalar que esta facultad del órgano judicial no tiene por finalidad sustituir la inactividad probatoria de las partes; sino sólo aconsejar para que se complete la actividad probatoria de éstas, tal como hemos visto en la Lección 11. Al ser la proposición un acto esencial y exclusivamente de parte, no es posible practicar prueba, ni siquiera de oficio cuando ambas partes entienden, estando

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conformes en todos los hechos, que el conflicto es exclusivamente jurídico y no fáctico (art. 428.3); en esos casos el juez dicta sentencia sin necesidad de entrar en el juicio.

2. Tiempo de proposición La prueba se propone en el acto de la audiencia previa (art. 414.1), siempre y cuando el proceso no se haya truncado por alguna de las circunstancias que están recogidas en los arts. 416 y ss. y siempre que las partes no estuviesen conformes con los hechos respectivamente alegados (art. 429.1). En el juicio verbal, la prueba se propone en el acto de la vista (arts. 443.4.II y 440.1), pero siempre después de resolver los problemas que se pueden plantear en la llamada «fase intermedia». Cuando se den las circunstancias excepcionales que se recogen en los arts. 293 y ss., referentes a la anticipación de la prueba, la proposición se hará, bien antes de iniciar el proceso, bien una vez iniciado éste, en cualquier momento antes de la audiencia previa o de la vista, según estemos en el juicio ordinario o en el juicio verbal [STS de 6 de febrero de 2007 (Tol 1092859)]. Sin embargo, cuando la prueba es la documental, o la de peritos de parte, es evidente que el acto de proposición no se hace formalmente en la audiencia ni en la vista, pues, dado que el art. 265 exige acompañar con la demanda los documentos a que se refiere, parece inevitable que el acompañamiento de dichos documentos con la demanda y la contestación suponga, en definitiva, el acto de proposición de la prueba de documentos o la prueba pericial de parte; así hay que deducirlo no sólo de la norma citada, sino igualmente del art. 427 que impone a las partes pronunciarse, en la audiencia previa o en la vista, incluso antes del acto formal de proposición de prueba, acerca de los documentos y dictámenes periciales presentados por la contraparte: obsérvese como el art. 427.1 faculta a las partes para admitir, impugnar, reconocer o incluso proponer prueba acerca de la autenticidad de los documentos aportados; obsérvese igualmente (art. 427.2) como, en relación con los dictámenes periciales, las partes deben, antes del acto formal de proposición de prueba, admitir, contradecir o proponer incluso ampliaciones a los dictámenes e informes presentados de contrario. Todo ello indica que, en esos casos el simple hecho de acompañar con la demanda los documentos y dictámenes implica la proposición de la práctica de la prueba documental y de la prueba pericial, de donde cabe decir que el acto de proponer se hace con los escritos alegatorios de demanda y de contestación a la demanda.

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3. Modo de proponer la prueba Si la prueba se ha de proponer en la audiencia previa o en la vista, y éstos son actos esencialmente orales, el acto de proposición de prueba tiene que ser necesariamente oral. Sin embargo, no son pocos los Juzgados en los que se solicita a las partes que presenten, en el acto de proposición oral, un escrito en el que se contenga la proposición de prueba, y se va extendiendo la práctica ilegal y viciosa de exigir para poder proponer prueba que efectivamente se entregue el escrito con la proposición que se hace oralmente.

De acuerdo con lo que se establece en el art. 284, la prueba se ha de proponer de forma ordenada, es decir, expresando con separación los distintos medios de prueba de los que las partes intenten valerse y, en su caso, consignando el nombre, el domicilio o la residencia de las personas que han de ser citadas para la práctica de cualquier medio de prueba; si no tuvieren estos datos en el acto de la audiencia previa, podrán aportarlos en el juicio ordinario, dentro de los cinco días siguientes, por tanto antes del inicio del juicio; en lo que se refiere al juicio verbal, dado que las partes deben acudir a la vista con las pruebas de que intenten valerse, la indicación del nombre de las personas que han de intervenir en la práctica de las pruebas es necesaria a los efectos de que puedan ser llamadas, en el juzgado, a la presencia judicial. Además de lo establecido en el art. 284, y en lo que se refiere al modo de proponer la prueba, habrá que estar a lo dispuesto en la regulación de cada uno de los medios de prueba de que la parte intente valerse; así, por ejemplo, en lo que se refiere al interrogatorio de las partes, el art. 301 establece en qué consiste el acto concreto de esta proposición de prueba; en lo que se refiere a los documentos, la proposición adecuada de esta prueba conlleva necesariamente adaptarse a las condiciones de presentación a que se refieren los arts. 265 y 266; en cuanto a la prueba de peritos, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 336 y 337, en los que se establecen el modo de aportar los dictámenes periciales de parte o de anunciarlos en los supuestos en los que no se pueda presentar con la demanda o con la contestación al dictamen (véase igualmente el supuesto del art. 339); igualmente, en lo relativo al reconocimiento judicial, en el acto de proposición, según el art. 353.2, deberán expresarse los extremos que hay que reconocer y si se pretende asistir al acto de reconocimiento acompañado de una persona técnica o práctica en la materia; por último, y en lo que se refiere a la prueba de testigos, al proponer la prueba habrá que expresar la identidad de los mismos, con cuantos datos sean posibles para su mejor identificación y, entre ellos, el nombre, los apellidos, la profesión y el domicilio o la residencia; igualmente esta prueba habrá que proponerla indicando si los testigos deben ser citados por el tribunal o serán presentados por la parte que los proponga (art. 362).

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ADMISIÓN 1. Acto judicial La admisión es un acto exclusivamente judicial; con él se permite por el órgano judicial la práctica de todos o algunos de los medios de prueba que han sido previamente propuestos por las partes (art. 285.1). Contra la inadmisión de un medio o de un acto de prueba cabe recurso de reposición, que, excepcionalmente, se resuelve en el acto, pudiendo la parte que vea rechazada su pretensión formular la correspondiente protesta para, en su caso, hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art. 285.2). Contra la admisión de un medio o de un acto de prueba no cabe recurso alguno.

2. Criterios de admisión Las pruebas sólo pueden admitirse cuando son pertinentes, útiles, legales y lícitas. Establece la Ley (art. 283.1) que una prueba es impertinente cuando no guarde relación alguna con el objeto del proceso, lo que comporta que no recae sobre los hechos que, en la terminología del art. 281.1, guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso [STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 656649)]. Una prueba es inútil cuando su práctica no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos, todo ello aplicando para esa calificación las reglas y los criterios que sean razonables y seguros (art. 283.2). A diferencia de las pruebas impertinentes, la prueba inútil recae sobre los hechos objeto de debate pero la razón nos dice que su práctica no nos conducirá a la demostración de los mismos. Una prueba es ilegal cuando su práctica comporta la realización de una actividad prohibida por la Ley (art. 283.3). La ilegalidad de la prueba se diferencia netamente de la ilicitud de la misma, que hay que referir sólo y exclusivamente a la vulneración de algún derecho fundamental en la práctica o en la obtención de dicha prueba, por lo que cualquier prueba que en su ejecución o práctica pueda comportar, deducido de forma razonable, la violación de derechos fundamentales, deberá ser rechazada por el órgano judicial (art. 287). Por último, la prueba sólo puede recaer sobre los hechos en los que las partes no estén de acuerdo; en la Lección 10, y al estudiar el objeto de la prueba, hemos examinado el significado del art. 281.3, que es traído en este momento para expresar que la contradicción debe ser un criterio utilizable por el juzgador para admitir la práctica de medios de prueba sobre los hechos contradictorios y negarla cuando la prueba pretende recaer sobre hechos que han sido admitidos por las partes.

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3. Tiempo de la admisión La admisión se produce en la audiencia previa o en la vista. Según se deduce del art. 429.1, la admisión es el último acto que se celebra en la audiencia previa antes de que el juez cite a las partes al juicio. En la vista del juicio verbal, la admisión se produce a lo largo del desarrollo del mismo, una vez que se han propuesto la práctica de los distintos medios de prueba y, por supuesto, después de solventar los problemas procesales que se hayan podido suscitar y de contestar a la demanda [art. 443, STS de 21 de diciembre de 2005 (Tol 856477)].

PRÁCTICA DE LA PRUEBA 1. Generalidades Remitimos al lector al análisis que en las Lecciones siguientes se hará de cada uno de los medios probatorios, que comprenderá las distintas formas de practicar cada uno de los medios, consustanciales a su propia identidad y naturaleza. En nuestra legislación, es el juez quien recibe los actos de práctica probatoria (art. 289.2), estableciendo la Ley de forma expresa que la presencia judicial será inexcusable en la práctica de los distintos medios de prueba, con las excepciones que más adelante veremos: la presencia judicial es imprescindible bajo pena de nulidad. La indicación legal, por otra parte innecesaria, tiene sentido para vencer, así, una dilatada y viciosa práctica judicial que durante muchos años, bajo la vigencia de la Ley derogada, ha permitido, con violación del principio de inmediación, la práctica de los medios probatorios sin la presencia judicial.

Sin embargo, la Ley (art. 289.3), permite que determinados actos de práctica probatoria se realicen sólo ante la presencia del secretario judicial; son casos en los que fundamentalmente lo que se busca del órgano judicial es la constancia de que se han llevado a cabo determinadas actuaciones, que no exigen ni interpretación ni valoración probatoria en el momento en que se practican dichos actos: así, por ejemplo, se realiza ante el secretario judicial la presentación de documentos originales o de las copias, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la formación de un cuerpo de escritura, o la mera ratificación del dictamen pericial, siempre que tengan lugar fuera de la vista pública o el secretario judicial estuviera presente en el acto. Todos estos actos, además de requerir la documentación, lo que hace por naturaleza el secretario dando fe del acto en sí mismo, son actuaciones que no hay que interpretar y que pueden ser valoradas perfectamente por el órgano judicial sin que se produzcan a su presencia, por eso el art. 289.3, dice que en esos casos «el Tribunal habrá de examinar por sí mismo

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la prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios o instrumentos que se aportaren» [STC 7/1994, de 17 de enero (Tol 82417)].

2. Lugar de la práctica Los actos probatorios, conforme ya se expuso en la Lección correspondiente de nuestra Introducción al Derecho Procesal, se practican en la sede judicial (art. 289.1). Pero, existen pruebas que por esencia, y en determinadas ocasiones, deben practicarse fuera de la sede judicial: por ejemplo, en todos aquellos supuestos en los que el reconocimiento judicial implique un desplazamiento del juez fuera de su sede. Igualmente ocurre cuando, por las circunstancias que se recogen en el art. 169.4.II (distancia, dificultad, desplazamiento, circunstancias personales de la parte, el testigo, el perito, resulta imposible o muy gravosa la comparecencia de esas personas ante el juez); o por tener que desarrollarse la prueba en el extranjero. En todos estos casos, en los que el medio probatorio se halle fuera del territorio donde se encuentra la sede judicial, y se den las circunstancias del art. 169.4.II, la prueba se realiza con el auxilio judicial fuera de la sede y por otro juez del mismo grado jurisdiccional que el que tramita el proceso (o por el juez extranjero competente para prestar el auxilio jurisdiccional internacional); en los demás, el juez se traslada fuera de la sede del tribunal, pero dentro de su territorio, a practicar la prueba. Los actos de proposición de prueba, tal como hemos dicho, en todo caso se practican en la sede judicial; son actos que debe recibir el juez que conoce del pleito, pues es él quien, como veremos, tiene facultades jurisdiccionales para admitir o denegar la prueba propuesta.

3. Forma en que se practica Establece el art. 289.1 que las pruebas se practicarán bajo la vigencia del principio de contradicción, en vista pública, bajo el principio de publicidad y que habrán de ser documentadas. Al ser pruebas que se practican en el juicio o en la vista normalmente serán actos orales, aunque, en ocasiones, la producción de la prueba, por su propia naturaleza, tendrá la forma escrita. Todas las pruebas habrán de practicarse en unidad de acto (art. 290), con excepción de aquellas que no puedan celebrarse en juicio. Para preservar el principio de contradicción, el art. 291 establece la obligación de citar a las partes con la antelación suficiente para que puedan asistir a la práctica de todos y cada uno de los medios de prueba, antelación que no puede ser inferior a cuarenta y ocho horas.

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En lo que se refiere a la lengua o idioma de expresión y régimen de publicidad, véase lo que se dice en la Lección correspondiente a los actos procesales en nuestra Introducción.

Lección 13

El interrogatorio de las partes 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Sujetos del interrogatorio. 4. El objeto del interrogatorio. 5. La fuerza probatoria del interrogatorio. 6. Las cargas de las partes en el interrogatorio. 7. Práctica del interrogatorio: A) Tiempo. B) Las preguntas y su contestación. C) Los poderes del juez en la práctica del interrogatorio. D) La práctica del interrogatorio en casos especiales. E) La práctica de nuevos interrogatorios.

1. Concepto Podemos definir al interrogatorio como la declaración de las partes en el proceso con eficacia probatoria. Se trata de un medio de prueba, indirecto, en el que el juez utiliza la declaración de la parte para, en su caso, obtener la certeza de los hechos alegados en el proceso; se trata de un medio de prueba en el que a instancia de una de las partes, se utiliza la persona de la otra para conseguir esos fines probatorios. No necesariamente el interrogatorio debe ser pedido por una parte para que declare la contraria: normalmente, será así. Pero, la Ley, que ha sido sensible a los problemas que han surgido en la práctica con anterioridad a su promulgación, permite el interrogatorio del colitigante. La jurisprudencia del TS, anterior a la vigente Ley, había permitido la llamada prueba de confesión del colitigante siempre que hubiese contradicción o conflicto de intereses entre ellos, evitando que se permitiera la confesión en aquellos supuestos en los que no había contradicción u oposición, pues dada la eficacia probatoria de la confesión podría darse la paradoja de que se obtuviese un resultado positivo en la valoración de la prueba de forma fraudulenta. Ahora, la Ley (art. 301.1) permite que el colitigante pueda solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos.

Definir el interrogatorio como la declaración de las partes en el proceso con eficacia probatoria nos permite deslindarlo de aquellas otras manifestaciones de las partes en el proceso que no tienen función probatoria, y de cualesquiera otras actitudes o posiciones en que incurren las partes a lo largo del proceso que sí pueden tener eficacia o función probatoria. En este sentido, no debemos considerar interrogatorio las declaraciones de las partes en el proceso que sólo tienen función alegatoria (por ejemplo, afirmaciones de las partes en los escritos alegatorios; o puntualizaciones y correcciones en el acto de la audiencia previa o del juicio) que sirven, tal como ha quedado dicho en su momento, para fundamentar la pretensión que ejercitan en el proceso o la excepción que oponen en el mismo. Estas alegaciones son afirmaciones de derechos o negaciones de los pretendidos por la parte contraria, y en cuanto tales no tienen función probatoria siendo, por el contrario, objeto de prueba. En igual medida, las posiciones que pueden las partes adoptar en el proceso: (por ejemplo, la falta de contundencia en la afirmación o

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negación de los hechos alegados por la parte contraria, la inasistencia activa a la práctica de determinadas pruebas, la falta de proposición de prueba en el incidente de impugnación de la autenticidad de un documento, etc.) no son en ningún caso declaraciones ni de ciencia, ni de conocimiento ni de voluntad, aun cuando puedan ser criterio de valoración de otras pruebas practicadas en el proceso, o incluso pueden ser motivo de variación en la aplicación de los criterios de valoración establecidos en la Ley y, sobre todo, aunque puedan valorarse por sí mismas, conjuntamente con las demás pruebas (valoración de la llamada conducta procesal de las partes). Ver STS, Sala Segunda, de 16 de junio de 1998 (Tol 217934) y STC 198/2006, de 3 de julio (Tol 964379). Excepcionalmente, la Ley permite que el medio o instrumento del interrogatorio no sea la parte, sino un tercero; son los casos recogidos en los arts. 301.2, 308 y 309. En el primer caso, la Ley se refiere a la posibilidad de que en el proceso sea interrogado el sustituido cuando es parte el sustituto procesal (por ejemplo, en los supuestos del art. 1.111 CC); en el segundo caso, y en relación con la exigencia legal, tal como veremos más adelante, de que el interrogatorio recaiga sobre hechos personales, la Ley permite que, bajo determinadas condiciones, pueda ser interrogado un tercero que haya intervenido personalmente en los hechos objeto de interrogatorio; en el tercer caso, y para el supuesto de que la parte a la que se interroga sea una persona jurídica, la Ley permite, igualmente bajo determinadas condiciones, que declare en el interrogatorio quien no es ya representante legal de la parte, aunque en el pasado lo fuera y hubiese intervenido personalmente en los hechos objeto de debate, o que declare quien intervino personalmente en los hechos actuando en nombre de la parte.

2. Naturaleza a) De la interpretación correcta de las normas contenidas en los arts. 301 y ss., y en concreto, en lo dispuesto en el art. 316.1, se deduce que el interrogatorio es una declaración que la parte hace en el proceso, no tanto para dar a conocer unos hechos que son desconocidos por el órgano judicial, como para fijarlos, en la manera en que son declarados, en la sentencia. Obsérvese como el art. 316.1, con independencia de los condicionamientos que establece, utiliza una terminología que en absoluto puede ser tachada de equívoca; la norma dice que «en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial». Las expresiones «fijar en la sentencia» y «considerar ciertos» nos ponen ante algo que trasciende a una mera declaración de ciencia o de conocimiento. Bajo nuestro punto de vista, la parte declara ante el juez en el interrogatorio no para que éste tenga conocimiento de una serie de hechos por él desconocidos, y para que así pueda sacar las consecuencias que estime convenientes; antes, por el

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contrario, el interrogatorio comporta una declaración de voluntad, pues el objetivo de la misma es fijar en la sentencia unos hechos como ciertos o verdaderos. Siendo ése el objetivo, no cabe duda de que, tal como ocurría con la prueba de confesión en la LEC de 1881 y en las normas del CC derogadas, estamos ante un negocio jurídico de carácter procesal, no sólo porque es una declaración que recibe el juez, sino fundamentalmente porque el efecto jurídico directo se produce en la sentencia al fijarse en ella, por la sola voluntad del confesante, determinados hechos que han sido declarados. No evita esta naturaleza procesal que de forma indirecta la declaración contenida en el interrogatorio pueda producir eficacia jurídica en la relación jurídica deducida en el juicio pudiendo, incluso, determinar el contenido jurídico de la misma al influir de forma directa en el contenido mismo de la sentencia; de ahí que, como veremos, la declaración en el interrogatorio de ningún modo puede recaer con plena eficacia sobre hechos que afecten a cuestiones o derechos que no estén bajo el poder de disposición de las partes (véase, por ejemplo, art. 752.2). No obstante, esta imposibilidad se puede deducir de una interpretación amplia de lo que se establece en el art. 281.3, pues de la misma manera que no cabe dar eficacia a la admisión de hechos, cuando éstos recaigan o conformen un objeto procesal que esté fuera del poder de disposición de las partes, tampoco cabrá dar como ciertos en la sentencia (que es el mismo efecto que se produce con la admisión) hechos por el mecanismo de la declaración en el interrogatorio.

b) Sin embargo, al establecer el art. 316 que, en los supuestos en los que el declarante admita como ciertos hechos, que siendo personales, no les sean perjudiciales, su declaración podrá ser valorada según las reglas de la sana crítica, se aparta totalmente de lo que en la Ley derogada se denominaba confesión judicial. En aquel medio de prueba, la declaración favorable no era en ningún caso objeto de valoración probatoria; no cabía confesión sobre hechos favorables, pues esa declaración se consideraba como una simple concreción de los hechos alegados en los escritos correspondientes, cuando la declaración coincidía con aquéllos, o se consideraba como una manifestación sin valor alguno, ni siquiera el alegatorio, cuando no había coincidencia entre lo alegado y lo después confesado. La Ley vigente, con buen sentido, permite que el órgano judicial valore, conforme a las normas de la sana critica, lo que son declaraciones, no ya de voluntad, sino en este caso de ciencia y de conocimiento, arbitrando de esta forma una declaración de parte que puede tener una gran importancia a la hora de completar o favorecer la valoración total de los distintos medios probatorios a los que se enfrenta el órgano judicial, adquiriendo, quizá, un matiz parecido a lo que en otras legislaciones es la declaración de parte, en donde aparece como un medio de prueba supletorio que queda en manos del juez para completar la valoración judicial cuando los medios habituales de prueba se han mostrado insuficientes.

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c) Creemos, por tanto, que podemos mantener que las normas de la LEC referentes al interrogatorio de partes encierran dos medios de prueba, que tienen naturaleza y eficacia probatoria completamente distintas. De una parte, tal como hemos visto, cabe hablar de un interrogatorio al estilo de la confesión de la legislación derogada, cuya naturaleza es la de un negocio procesal, que fija hechos en la sentencia y que produce, con unas limitaciones que estudiaremos, eficacia probatoria plena. Junto a esta prueba, el interrogatorio encierra un medio de prueba distinto al anterior, que supone una declaración de ciencia o de conocimiento, que no es una prueba tasada, pues se valora según las reglas de la sana crítica, y que tiene una función claramente supletoria o complementadora de la valoración de los demás medios de prueba. En uno y otro caso, la declaración en el interrogatorio no exonera de la carga de la prueba sino, antes al contrario, la cumple a través de la declaración, provocada, de la parte contraria, del colitigante, o, en su caso, el tercero; se utiliza la declaración en el interrogatorio de una parte para que la otra cumpla con su carga de la prueba, por eso, aún cuando la admisión y la declaración en el interrogatorio produzcan el mismo efecto, cual es el de fijar hechos como ciertos en la sentencia, la diferencia que existe entre esas dos instituciones es clara: la admisión significa exoneración de la carga de la prueba, en cuanto que no es posible realizar prueba sobre hechos admitidos, mientras que la declaración en el interrogatorio es, tal como hemos repetido varias veces, un medio para cumplir con la carga de la prueba; sin olvidar que la admisión de hechos se hace fundamentalmente para consolidar la pretensión propia, mientras que la declaración en el interrogatorio produce el resultado de consolidar la pretensión contraria.

3. Sujetos del interrogatorio a) La regla general es que la declaración en el interrogatorio la haga la parte; así hay que deducirlo de la norma general establecida en el art. 301, no siendo necesario, tal como sabemos, que la parte sea la contraria, pues puede ser el colitigante. Cuando la Ley dice que se podrá solicitar la declaración de las otras partes, está afirmando igualmente que el sujeto del interrogatorio es la parte y no su representante procesal o su letrado; las referencias que los arts. 303 y 306 hacen al abogado, así como la distinción que en ellas se establece entre «declarante» y «su abogado» no nos permiten dudar de la anterior conclusión, que además se deduce de la interpretación conjunta y sistemática de los artículos dedicados al interrogatorio de parte. El hecho de que quien declara sea la parte puede plantear problemas en relación con la capacidad del declarante; obsérvese que cuando la declaración produ-

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ce eficacia probatoria plena, de forma indirecta se está condicionando el contenido de la relación jurídica material que se pone en juego en el proceso, de ahí que el interrogatorio no tenga eficacia probatoria en los procesos en los que se ventilan derechos que no son disponibles (art. 752.2); por eso, el declarante no sólo debe tener la capacidad para ser parte, sino que debe tener la capacidad de obrar civil. Entendemos que un incapaz desde el punto de vista civil no puede declarar en la prueba de interrogatorio, porque el negocio jurídico que consiste en fijar hechos en la sentencia trasciende con mucho de la mera capacidad para ser parte y entra de lleno en la capacidad de obrar civil. Podemos en este caso plantearnos el problema de si puede ser sometido a interrogatorio el representante legal de la parte que no tiene la capacidad de obrar civil; nosotros entendemos que la exigencia de que la declaración recaiga sobre hechos personales, tal como estudiaremos de inmediato, impide que el representante legal pueda declarar en lugar del incapaz; para ello habría que admitir que el art. 308, por ejemplo, no es aplicable a ese caso concreto, puesto que el incapaz nunca podría aceptar la declaración de un tercero acerca de los hechos en los que éste hubiese intervenido, pues su incapacidad le impide aceptar igualmente las consecuencias de esa decisión.

Por las personas jurídicas (art. 309), declara su representante legal, no siendo necesario advertir que en estos casos no se trata de suplir la incapacidad de nadie, sino de instrumentar a través de los órganos jurídicos correspondientes la declaración de estas personas jurídicas en juicio. b) Sin embargo, y como excepción a la regla general de que la declaración es siempre de parte, la Ley establece la posibilidad de que declaren en interrogatorio terceras personas, ajenas al proceso, pero que están unidas al objeto del mismo con lazos de distinta naturaleza e intensidad. Un primer supuesto es el contemplado en el art. 301.2, que se refiere de forma clara a los casos de sustitución procesal. En éstos, el sustituto ejercita en el proceso el derecho del sustituido, porque el ordenamiento jurídico entrega al sustituto el poder de disposición del derecho del sustituido. Procesalmente se produce, pues, una situación en la que alguien ejercita en nombre propio el derecho de otra persona, por lo que puede darse el caso de que el interrogatorio, que tiene que referirse a hechos que están inmersos en el objeto del proceso, sin duda se referirán a cuestiones en las que ha intervenido personalmente el sustituido y no el sustituto. La Ley en estos casos permite la declaración del sustituido con la misma eficacia probatoria que si declarara el titular de la relación jurídica controvertida en el juicio. Un segundo supuesto es el contenido en el art. 308, que contempla los casos en los que se pregunta al declarante, es decir a la parte, sobre hechos que no son personales; en ese caso se le da la opción a la parte para que, aceptando la declaración del tercero interviniente en los hechos sobre los que se le pregunta, se admita

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esta sustitución en el declarante por la parte que propone la prueba, efectuándose el interrogatorio con la misma eficacia probatoria que en el caso normal. La Ley, no obstante, permite otra solución, cual es que se llame a la tercera persona como testigo al proceso, evitándose así el interrogatorio; llamamiento que hace la parte sometida a interrogatorio. Un tercer supuesto es el contemplado en el art. 309, que hace referencia al supuesto de que la persona conocedora de los hechos llevados a cabo por una persona jurídica o por un ente sin personalidad no pertenezca a dicha entidad en el momento de efectuarse el interrogatorio, permitiendo entonces la Ley la sustitución de la persona del declarante.

4. El objeto del interrogatorio a) El interrogatorio recae siempre sobre hechos (arts. 301.1, 302.2, 304, 306.1, 307.1, 308, 309 y 314); no cabe, pues, la posibilidad de declarar en el interrogatorio sobre derechos, por lo que tampoco cabe declarar sobre el contenido jurídico de la demanda: por eso, el art. 302.1 dice que las preguntas del interrogatorio no podrán incluir valoraciones ni calificaciones (se entiende jurídicas) y si éstas se incorporaren se tendrán por no realizadas. El que no se pueda declarar sobre derechos, ni sobre valoraciones, ni calificaciones jurídicas de los hechos, no excluye que en determinadas circunstancias la declaración pueda recaer sobre conceptos que tienen o contienen calificaciones jurídicas. No debe existir obstáculo para admitir la declaración sobre conceptos jurídicos, lo que incluye calificaciones o valoraciones evidentemente, siempre que sean accesibles a las personas legas en Derecho y siempre que estén dentro de la cultura normal de la sociedad a la que pertenece el declarante; conceptos como «pago», «préstamo», términos como «poseer», «propietario», etc., son fácilmente atendibles y entendibles y pueden estar comprendidos en las preguntas que se le hagan al declarante, en cuanto que representan específicamente a un hecho o una serie de hechos que pueden ser fácilmente aprehendidos. b) La declaración tiene que recaer sobre hechos que tengan relación con el objeto del proceso (art. 301.1), lo que es una exigencia particular y manifestación concreta del principio general, que ya conocemos, que impide que las pruebas sean inútiles o impertinentes: una declaración sobre hechos que nada tengan que ver con el objeto del proceso a nada conduce desde el punto de vista probatorio y, por tanto, debe ser rechazada. c) La declaración se ha de hacer sobre hechos personales, lo que se deduce de los arts. 301, 308 y 309.1 y 2. En definitiva, el «tener noticia» (art. 301), el tener «conocimiento personal de los hechos», el «no haber intervenido» en los hechos

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controvertidos (art. 309), son manifestaciones del carácter personal de los hechos, que deben ser, entonces, entendidos como aquéllos en los que haya intervenido directamente la persona que declara. Esta exigencia explica la razón de por qué no cabe que el representante declare, porque normalmente no habrá intervenido personalmente en los hechos que afectan al derecho de su representado; y explica igualmente que la Ley haya regulado los supuestos de declaración del sustituido, y de los terceros intervinientes en los hechos, pues esas normas a sensu contrario lo que impiden es declarar a la parte en el proceso, cuando no ha intervenido en los hechos de los que se pide declaración. d) Si la declaración es entendida como un medio de prueba que produce eficacia plena en el proceso, ésta ha de recaer sobre hechos que son perjudiciales para la posición del declarante en el proceso (art. 316.1); la Ley, con cierta redundancia, exige que el hecho sea «enteramente perjudicial». Si la declaración se entiende como una prueba que no produce la plena eficacia probatoria, pues se valora según el criterio de la sana crítica, la declaración puede recaer sobre cualquier tipo de hecho, por tanto sobre los que benefician a la posición procesal del declarante.

5. La fuerza probatoria del interrogatorio De acuerdo con lo que se establece en el art. 316, el interrogatorio de las partes produce distinta fuerza probatoria según sean las circunstancias que se den en el mismo. La Ley distingue, bajo nuestro criterio, tres supuestos: a) Un primer supuesto es el que se produce cuando la única prueba que se practica en el proceso es el interrogatorio; en este caso, si se admiten hechos personales que sean perjudiciales para la posición procesal del interrogado, la eficacia probatoria del interrogatorio es plena, pudiéndose decir que tiene la valoración tasada por la Ley. En tal sentido, el juez considerará ciertos los hechos declarados por el interrogado, y hará esa valoración con independencia de cuál sea su criterio y cuál sea su convencimiento. En definitiva, en el art. 316.1 se recoge implícitamente la máxima de experiencia que, como criterio de valoración, determina que normalmente nadie miente para perjudicarse, por lo que no es caprichoso ni arbitrario, antes al contrario, es sumamente lógico concluir aceptando que la declaración desfavorable a los propios intereses debe tomarse como verdad, o más exactamente, debe quedar fija en la sentencia. La Ley no regula dos supuestos en los que, parecería lógico, que se pudiera luchar contra la eficacia probatoria plena del interrogatorio; me estoy refiriendo, en primer lugar, al supuesto en que el interrogado hubiese incurrido en error de hecho al momento

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Valentín Cortés Domínguez de efectuar la declaración, lo que comportaría la aceptación de hechos perjudiciales para el declarante inexistentes en la realidad y comportaría asimismo haber llevado a cabo una manifestación de voluntad con error, por tanto de forma inválida; en segundo lugar, tampoco regula aquellos casos en los que la pregunta sobre un determinado hecho engloba lógicamente otras preguntas, porque afectan no a un hecho aislado sino a un núcleo fáctico complejo que no es posible racional ni lógicamente deslindarlo o dividirlo, a no ser que lo destruyamos. En estos casos, aún cuando la Ley nada haya previsto, las partes podrán en el trámite de conclusiones alegar el error de hecho a la hora de la declaración, o el carácter inescindible del complejo fáctico para que, en este caso, queden fijos no sólo los hechos que le son perjudiciales, sino aquellos otros que le son favorables, que están unidos a los anteriores con ese carácter, y que no se entenderían los unos y los otros; y para que, en el caso del error, el juez aplique las reglas de la sana crítica para negar eficacia probatoria a la prueba del interrogatorio, si es que se convence de que realmente hubo error material.

b) Cuando en el proceso se han llevado a cabo, además del interrogatorio, otras pruebas, la declaración sobre hechos perjudiciales no produce plena eficacia probatoria, o, dicho de otra manera, no es una prueba legal o tasada. En estos casos, el juez debe valorar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Lo anterior se deduce de los propios términos del art. 316.1, que hay que entenderlo en el sentido de que si lo declarado en el interrogatorio, aunque sea sobre hechos perjudiciales, está en contradicción con otros medios probatorios, el juez se ha de atener a los criterios de la sana crítica para valorar dicha prueba; en igual sentido, si no existe esa contradicción con lo probado por otros medios probatorios, la valoración del interrogatorio no es tasada, no viene impuesta al juez por la Ley, sino que viene impuesta por las reglas de la sana crítica que han llevado al juez a una valoración de los demás medios probatorios coincidente con la declaración efectuada por la parte, o, en su caso, el tercero interrogado. La valoración según las reglas de la sana crítica que acabamos de analizar tiene su origen en la jurisprudencia del TS que negó, desde la antigua Sentencia de 24 de noviembre de 1984, el carácter tasado a la valoración de la entonces llamada prueba de confesión. El TS había declarado, y mantenía una doctrina firme, incluso en contra de los propios y claros términos de la Ley, que la prueba de confesión no tenía un valor superior a las demás pruebas y que cedía en su eficacia probatoria frente a la de las demás pruebas practicadas en el juicio.

c) En los supuestos en los que la declaración recaiga sobre hechos favorables al interrogado, la Ley (art. 316.2), con buen criterio, establece que el órgano judicial valorará la prueba según las reglas del sano juicio, todo ello sin perjuicio de que pueda valorar igualmente el incumplimiento de las cargas que se imponen en los arts. 304 y 307.

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6. Las cargas de las partes en el interrogatorio Al ser el interrogatorio una prueba que utiliza como instrumento la declaración de la parte contraria, del colitigante, o, en su caso, del tercero unido a ellos con los lazos que anteriormente hemos examinado, la Ley adopta una serie de medidas tendentes a posibilitar la práctica de la prueba y a propiciar su eficacia probatoria. De otra manera sería una prueba de muy difícil, por no decir, imposible realización y, normalmente, nunca tendría eficacia probatoria. La Ley ha previsto para ello un complejo sistema de poderes y de sujeciones. Así, cada parte puede exigir o solicitar (art. 301.1) la declaración en el interrogatorio de la contraria o del colitigante, o del tercero en su caso, y, según se deduce del art. 304, la parte a la que se pide sea sometida al interrogatorio tiene la carga de comparecer en juicio y someterse a aquél; junto a esta carga, la Ley le impone igualmente la carga de contestar a las preguntas que se le hacen (art. 307.1), y de hacerlo de una manera determinada, precisamente la que le impone la Ley en el art. 307.2. Por tanto, el declarante se encuentra sometido a una compleja situación jurídica procesal, que nada tiene que ver con la obligación y sí con la carga procesal. El incumplimiento de cualquiera de las tres cargas anteriormente reseñadas produce el efecto de tener por declarados o considerar admitidos los hechos a que se refieren las preguntas formuladas por la parte contraria. Como ya sabemos, sólo en los supuestos en los que los hechos sobre los que se pide declaración no sean personales, el interrogado está relevado de la carga de contestar y, en su caso, podría incluso dar respuestas que podrían calificarse de evasivas o inconcluyentes sin que se produjera el efecto que se recoge en el art. 307.2. Pero para que el juez no aplique las consecuencias derivadas del incumplimiento de la carga, el interrogado deberá advertir que los hechos no son personales y el juez, deberá decidir en el acto sobre la calificación de personal o no del hecho preguntado. En este sentido, cuando el declarante sea el representante de una persona jurídica o de una entidad sin personalidad jurídica, y manifieste que no ha intervenido en los hechos que son objeto de interrogatorio, el órgano judicial estimará que existen respuestas evasivas e inconcluyentes si el interrogado manifiesta asimismo desconocer la persona o personas que intervinieron en los hechos sobre los que se está interrogando (art. 309.3). En cualquier caso, de acuerdo con el art. 308, el interrogado, al manifestar que los hechos no son personales, podrá responder según los conocimientos que tenga, dando en este caso la razón de ciencia o de conocimiento, pero podrá negarse a contestar designando la persona que tenga conocimiento directo de los hechos objeto del interrogatorio, siempre que acepte las consecuencias de la declaración, o lo que es lo mismo: siempre que admita que la declaración del tercero produzca, en lo que se refiere a esos hechos concretos, la misma eficacia probatoria que

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si él los hubiera declarado. Esta sustitución debe ser aceptada por la parte que propone la prueba y, no siendo así, el declarante podrá igualmente solicitar que el tercero declare como testigo (art. 308.2). Este interrogatorio del tercero, el cruce de poderes y posibilidades que tienen ambas partes, la proponente del interrogatorio y la declarante, así como las consecuencias de aceptar o no la responsabilidad de la declaración del tercero como interrogado, o sólo como testigo, recuerda en cierta manera a la regulación ya derogada del juramento o de la confesión supletoria o purgatoria que estaba contemplada en el art. 340 de la LEC de 1881 como medida para mejor proveer. En esos casos, la derogada confesión no tenía que recaer sobre hechos personales, porque bastaba que el confesante tuviese conocimiento de los mismos; pero lo importante era que, aun así, la confesión producía su eficacia probatoria típica.

7. Práctica del interrogatorio A) Tiempo El interrogatorio, como el resto de las pruebas, se practica en el acto de la vista, o del juicio (art. 289.1). La Ley establece el principio general (art. 300.1º) de la prioridad de la práctica del interrogatorio sobre el resto de los medios de prueba solicitados y admitidos; la razón no es otra que, de esa manera, el objeto probatorio queda mejor delimitado y, sobre todo, se evita entrar en la práctica de otros medios de prueba que pueden resultar innecesarios si la parte declarante admite la certeza de hechos perjudiciales para su posición procesal. Como excepción a lo dicho en el párrafo anterior, en los supuestos del art. 311 (interrogatorio domiciliario), art. 313 (interrogatorio domiciliario por vía de auxilio judicial) y art. 315 (interrogatorio del Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u otro organismo público), el tiempo de la práctica de dicha prueba estará condicionado por las circunstancias que rodean cada uno de los supuestos que hemos enumerado. En el caso del art. 311, el interrogatorio se hará, sin duda, antes del acto del juicio o de la vista, pues es la única manera de poder, más tarde, en este momento procesal, hacer lectura del acta levantada por el secretario; lo que es aplicable igualmente al supuesto contemplado en el art. 313. Esta interpretación, además de ser la lógica, se deduce igualmente del tratamiento procesal que se hace del interrogatorio en casos especiales ex art. 315, del que la Ley prevé su práctica antes de la vista o del juicio, precisamente para poder en dicho acto leer las respuestas que se hayan dado a las preguntas efectuadas y posibilitar nuevas preguntas (vid. en este aspecto art. 313).

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B) Las preguntas y su contestación a) Las preguntas deben estar formuladas en sentido afirmativo, deben ser claras y precisas (art. 302.1); de igual manera, las respuestas han de ser afirmativas o negativas, precisas y concretas, aunque nada impide que el declarante pueda agregar las explicaciones que estime convenientes y que puedan guardar relación con la pregunta planteada (art. 305.2). Dice la Ley (art. 302.1) que las preguntas se formularan «oralmente»; con ello se quiere decir que no será necesario aportar un pliego de preguntas por escrito. La razón por la que la pregunta debe formularse en sentido afirmativo no es otra que, en principio, el interrogatorio de las partes va dirigido a fijar hechos en la sentencia, por lo que al declarante lo que se le pregunta es si acepta como cierto un determinado hecho que, necesariamente, tiene que estar formulado afirmativamente; como hemos visto anteriormente, no se le pide una declaración de conocimiento o de ciencia, sino una declaración de voluntad; al no pedirse una opinión, sino si acepta o no la certeza de los hechos, la respuesta sólo puede ser una afirmación o una negación (sí o no), por lo que no caben las respuestas evasivas; e, igualmente, por lo que la respuesta evasiva, la que no es categórica o terminante, produce el efecto jurídico regulado en el art. 307, es decir, tener por cierto o por declarado afirmativamente el hecho objeto de la pregunta. Tal como se establece en el art. 305.2, el declarante puede dar explicaciones de su respuesta afirmativa o negativa. La explicación, es obvio, no puede ser el camino para condicionar la afirmación o negación; porque en ese caso la explicación serviría para hacer de una respuesta categórica y terminante una respuesta evasiva. La explicación es el camino que se ofrece al declarante para que determine el alcance fáctico de su afirmación o negación, o el modo que tiene el declarante de impedir la división de su declaración, determinando qué elementos fácticos entran dentro de la respuesta en la que afirma o niega. El declarante, por ejemplo, aceptará la afirmación sobre la firma del contrato, pero explicará que actuó con miedo insuperable o movido por la intimidación; la explicación evita, pues, que la contraparte le pueda hacer preguntas sobre hechos que no tienen sentido fuera de un contexto fáctico más amplio. Las preguntas, en cualquier caso, no pueden contener valoraciones ni calificaciones de tipo jurídico, tal como hemos estudiado anteriormente al analizar el art. 302.1. b) Las preguntas se formularán oralmente y el órgano judicial decidirá, en el acto, si se admiten o no; así hay que interpretar el art. 302.2 de la Ley, evitando otra interpretación que llevaría a sostener la necesidad de presentar por escrito al juez un bloque de preguntas, para que éste decidiera sobre su admisibilidad antes

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de iniciar el interrogatorio; la clara inclinación del legislador por el principio de oralidad impone la interpretación que estamos nosotros haciendo. El hecho de que el órgano judicial haya admitido que se hagan determinadas preguntas, no implica que la parte que haya de responder o su abogado puedan impugnar en el mismo acto la admisibilidad de las preguntas, porque no se atengan a lo dispuesto en la Ley o no se refieran a hechos sobre los cuales quepa el interrogatorio (art. 303). c) Las preguntas son formuladas por el abogado o, en los supuestos en que no sea necesaria la intervención de éste, por la parte contraria o colitigante de la que declara (art. 306). Este principio general no impide que una vez que se hayan respondido a estas preguntas, los letrados de las demás partes, o incluso el abogado de la parte que declara, puedan formular nuevas preguntas referentes a los hechos objeto de relato, pudiendo el declarante y su letrado impugnar las preguntas que, según su criterio, no se adapten a lo establecido en los arts. 301 y 302 de la Ley (vid. también el art. 306).

C) Los poderes del juez en la práctica del interrogatorio De lo que estamos analizando, se deduce que los poderes del juez en la prueba de confesión son, pues, limitados: sabemos que admite la práctica de la prueba del interrogatorio, que decide sobre la admisibilidad de las preguntas (art. 302.2), que decide sobre las impugnaciones que se hagan por las partes o por sus abogados en relación con la admisibilidad de las preguntas (arts. 303 y 306.3), que advierte al declarante sobre la necesidad de comparecer para declarar (art. 304) y de contestar de forma precisa y concluyente (art. 303.2), que acepta la sustitución del declarante por el tercero (arts. 308) que ordena la incomunicación de los declarantes, cuando son varias personas las que tienen que declarar (art. 309); quien decide, en definitiva, si el interrogatorio se hace a domicilio, y en qué circunstancias se practica (arts. 311, 312 y 313). Todas estas facultades se incluyen dentro de lo que es la facultad general del juez de dirigir formalmente el proceso y, en consecuencia, de dirigir formalmente el interrogatorio. Fuera de estas facultades, y de la de valorar el interrogatorio (art. 316) o de valorar la conducta procesal de las partes en la prueba del interrogatorio (arts. 304, 305, 307 y 309.3), el juez tiene escasísimas facultades de dirección material de la prueba, en realidad, la Ley sólo le concede la posibilidad de interrogar a la parte con la exclusiva finalidad de obtener aclaraciones o adiciones de lo ya declarado por ella (art. 306.1.II). Esta limitación tiene sentido por cuanto el interrogatorio no tiende a una declaración cualquiera de la parte; si lo que se pretende es que la

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parte asuma en la declaración la certeza de hechos que le son perjudiciales, por tanto que son favorables a la parte que interroga, sólo ésta estará en condiciones de decidir qué hechos conviene que la parte contraria declare como ciertos. Por esto, no tiene sentido que el órgano judicial pueda intervenir en la declaración haciendo las preguntas que crea convenientes, pues ello supondría que el juez adoptase una posición de prejuicio en todo incompatible con el principio de imparcialidad. Sólo la parte que pide el interrogatorio, y la que está sometida al interrogatorio, están en condiciones de saber qué es lo que hay que preguntar para aceptar la pregunta formulada o para matizar la respuesta afirmativa ya dada.

D) La práctica del interrogatorio en casos especiales a) Sabemos que en los arts. 311 y ss. la Ley permite que, en los supuestos de imposibilidad de que el declarante pueda acudir a la sede judicial para declarar, por razones de enfermedad o por otras circunstancias especiales que así lo aconsejen, se practique la prueba del interrogatorio mediante el traslado del juez y del secretario judicial al domicilio o residencia del declarante. La Ley deja a criterio judicial, la posibilidad de que a dicho domicilio puedan acudir las demás partes y los abogados, valorando las circunstancias de la persona que ha de declarar y del lugar donde se ha de celebrar la declaración (art. 311.2). De esta declaración se levantará acta (art. 312), a la que se agregará cuanto quiera añadir la parte declarante (art. 312), acta que se trasladará a las partes, cuando a éstas no se le hubiese permitido acudir al acto del interrogatorio, para que puedan solicitar un nuevo interrogatorio, a fin de que la parte conteste a las preguntas que no hubiesen obtenido respuesta (art. 311.2). Es evidente que, en estos casos, la práctica de la prueba del interrogatorio exige la presentación previa de un interrogatorio de preguntas por escrito. Cuando el interrogatorio domiciliario hay que efectuarlo fuera del territorio judicial, se hace por vía de auxilio judicial, acompañando la relación de las preguntas iniciales (art. 313). b) Cuando es el Estado o la Administración Pública quien tiene que declarar como parte en un proceso, el órgano judicial, antes de la vista o del juicio, remite las preguntas al organismo en cuestión para que éste las conteste por escrito. Las respuestas son leídas en la vista o en el juicio, pudiendo las partes pedir que se envíe un nuevo interrogatorio con preguntas complementarias (art. 315).

E) La práctica de nuevos interrogatorios Del art. 314 de la LEC, cabe deducir que la prueba del interrogatorio de las partes se puede solicitar a lo largo del proceso cuantas veces se estime convenien-

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te, siempre dentro del acto de la vista o del juicio o, en su caso, siempre dándose las circunstancias establecidas para los interrogatorios en casos especiales. En efecto, el art. 314 prohíbe que se proceda a interrogar a las partes, o al tercero en su caso, sobre los mismos hechos sobre los cuales ya haya respondido, lo que significa que sobre otros hechos sí cabe interrogatorio. Esto tiene sentido en cuanto que el interrogatorio servirá, en muchas ocasiones, como pauta de apreciación y valoración, de aclaración y de concreción, de los resultados probatorios que se puedan deducir de la práctica de otros medios de prueba.

Lección 14

La prueba por documentos LA PRUEBA POR DOCUMENTOS. 1. Concepto. 2. Documentos públicos y privados. 3. La autenticidad. 4. Eficacia de la prueba documental. 5. Impugnación de la autenticidad del documento. 6. La indivisibilidad del documento. 7. Procedimiento: A) La carga de aportar los documentos: tiempo y forma de la aportación. B) El deber de exhibir los documentos

LA PRUEBA POR DOCUMENTOS 1. Concepto Desde el punto de vista procesal, y más concretamente desde el punto de vista de la prueba, documento es sólo y exclusivamente la representación de un pensamiento escrito en papel o redactado en soporte electrónico. El requisito de escritura en papel se deduce, de forma bastante clara, de la mera lectura de las normas que regulan la prueba por documentos en la LEC (arts. 317 y ss. y 324 y ss.) y CC (arts. 1.216-1.230, excepto el art. 1226 derogado por la LEC); el de la redacción en soporte electrónico de lo dispuesto en el art. 3.5 de la Ley 59/2003 de firma electrónica, que modificó determinadas normas de la propia LEC. Cualquier otra manifestación de pensamiento escrito en materia distinta del papel o redactado en soporte electrónico no puede ser objeto de prueba de documentos, no tiene la eficacia jurídica probatoria de la prueba por documentos; será, en todo caso, objeto de prueba de reconocimiento judicial, que quedará sometida a las reglas de valoración y de procedimiento reguladas en la LEC [STS de 18 de octubre de 2006 (Tol 1009772) y de 30 de diciembre de 2002 (Tol 240347)]. No empece a lo que aquí estamos manteniendo el contenido del art. 333, en donde se denomina documento a dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros documentos, dice la Ley, que no incorporen predominantemente textos escritos. En esta norma se utiliza el término documento en un sentido amplio y, desde luego, no en el sentido estrictamente probatorio. Hasta tal punto es así, que de los arts. 333 y 334 se deduce claramente que la valoración judicial que se hace se refiere a un reconocimiento judicial de una reproducción reprográfica con eficacia probatoria distinta a la del documento.

2. Documentos públicos y privados Tanto el CC como la LEC distinguen dentro de los documentos, entre los públicos y los privados. Para nuestra Ley, (art. 324) son documentos privados los que no son públicos, o, dicho de otra manera, los que no están enumerados en el art. 317 y art. 3.6 a)

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de la Ley 59/2003, aunque debemos destacar que para el legislador procesal, la distinción se hace sólo a los efectos probatorios (arts. 317 y 324). Son documentos públicos, en la terminología del CC (art. 1.216), los autorizados por un notario o empleado público competente que son otorgados con las solemnidades requeridas por la Ley, formulación amplia que se concreta en la clasificación que viene recogida en el art. 317; en tal sentido, son documentos públicos las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los secretarios judiciales; los autorizados o intervenidos por notario con arreglo a Derecho, y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho; las certificaciones que expidan los registradores de la propiedad y mercantiles de los asientos registrales; los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones; los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades [STS de 13 de junio de 2000 (Tol 169410)]. También son documentos públicos [art. 3.6 a) de la Ley 59/2003] los firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente la fe pública siempre que actúen en el ámbito de sus competencias. Igualmente, a efectos de la Ley, son documentos públicos los documentos extranjeros que de acuerdo con los Tratados o Convenios Internacionales, o leyes especiales, haya que atribuirles la fuerza probatoria que se regula en el art. 319 (art. 323.1). En cualquier caso, se considerarán documentos públicos los extranjeros que se hayan otorgado con observancia de las normas que en el país de origen se puedan establecer para que el documento produzca prueba plena en el juicio, si al mismo tiempo el documento es legalizado de acuerdo con los trámites establecidos en la legislación española o por medio de la apostilla internacional [art. 323.2, STS de 2 de diciembre de 1999 (Tol 48405)].

3. La autenticidad No todo papel escrito o soporte electrónico, que exprese un pensamiento escrito, es documento a los efectos probatorios. Tanto la LEC como el CC exigen como nota esencial del mismo, para que pueda ser instrumento de prueba, la autenticidad. La autenticidad del documento depende de la coincidencia absoluta entre el autor formal que expresa el propio documento y el verdadero y genuino autor material. En este sentido, son documentos auténticos los públicos, que hacen prueba de su autenticidad, en cuanto que provienen de un funcionario público a

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quien el Estado confía la fe pública; y los privados que hayan sido reconocidos como auténticos por las personas a quienes se atribuye la autoría formal o por sus causahabientes, o que no hayan sido impugnados en su autenticidad por aquellos a quienes perjudican (arts. 1.225 CC y 319 y 326 LEC. Para el documento electrónico, vid. lo dispuesto en el art. 3.6 de la Ley 59/2003). Así pues, la Ley establece la carga procesal de reconocer o negar la autenticidad del documento privado a la parte frente a la que se oponga (art. 326); el incumplimiento de la carga deberá ser valorado por el órgano judicial como admisión de la autenticidad del mismo. Para aquellos supuestos en que se niegue la autenticidad, la LEC prevé su prueba: el llamado cotejo pericial de letras que no es sino una prueba de peritos, por lo que será estudiada en su momento (art. 326.2), aunque, con buen criterio, la Ley permite la prueba de la autenticidad por cualquier otro medio que resulte útil y pertinente. Obsérvese que la Ley carga con la prueba de la autenticidad a la parte que ha aportado el documento (art. 326.2: “el que lo haya presentado…”), produciéndose una exoneración de la carga de la prueba para el que opone la falta de autenticidad, que no tiene que realizar prueba alguna, quizá porque la Ley entiende que la prueba de la autenticidad es más fácil que la contraria, y que, por tanto, corresponde llevarla a cabo al que aporta el documento (ésta es una manifestación del criterio establecido en el art. 217.6, entre otros muchos que están explicitados en la Ley y en el resto del ordenamiento jurídico). Más adelante, examinaremos la importancia que tiene esta distribución de la carga de la prueba, en orden a la eficacia probatoria de los documentos, en los casos en los que habiendo sido impugnada la autenticidad, no ha sido posible probarla en el proceso. Tampoco es óbice para lo que decimos la nueva redacción que la Ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario, en su Disposición Final Sexta, da a los arts. 267 y 268 LEC, porque lo que permite ahora la LEC es que los documentos públicos o privados (que siempre son escritos) se presenten en el proceso mediante imágenes digitalizadas incorporadas a anexos con firma electrónica. Obsérvese que la impugnación de la autenticidad, en esos casos, conlleva la incorporación al proceso del original de la copia o de la certificación con los requisitos necesarios para que produzca eficacia probatoria (en el caso del documento público) y siempre que no sea cuestionada (en el caso del documento privado).

4. Eficacia de la prueba documental A) El principio general que se puede deducir de las normas que a continuación vamos a examinar es que sólo producen eficacia probatoria, ahora veremos cuál, los documentos, públicos o privados, que son auténticos. Si nos atenemos a lo dispuesto en el CC y en la LEC (arts. 319 y 326.1), el documento auténtico, sea público o privado, produce la misma eficacia probatoria, que en cualquier caso viene impuesta por la ley. Estamos pues, en principio, ante

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un medio de prueba tasado que el juez debe valorar de acuerdo con lo establecido en las normas legales. Obsérvese cómo el art. 326.1 dice que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del art. 319; y el art. 319, referente a los documentos públicos, establece que éstos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; en lo que se refiere a los documentos públicos extranjeros, el art. 323.3 dice que harán prueba de la declaración de voluntad que en ella se pueda contener, aunque a ésta se aplicará, en cuanto a su eficacia, las normas materiales que le sean de aplicación. Además de tener en cuenta lo establecido en las normas anteriormente examinadas hay que estar a lo que se establece en los arts. 1.218, 1.225 y 1.227 del CC, que han quedado vigentes tras la promulgación de la LEC. De la interpretación sistemática de todos ellos se deduce, en primer lugar, que frente a los autores del documento y sus causahabientes, el documento auténtico, sea público o privado, hace prueba no sólo de las declaraciones que en él se puedan contener sino también de la fecha y el hecho que motivó su otorgamiento, (es decir, el acaecimiento básico que en él se refiere o que se documenta), y de la identidad de las personas intervinientes en el otorgamiento del documento; en segundo lugar, de la interpretación de esas normas se deduce que frente a terceros, el documento privado, aun cuando sea auténtico, no tiene la misma fuerza probatoria que el documento público; sólo la fecha hace prueba contra tercero, cuando ésta deviene indubitada por el acaecimiento de hechos o actos jurídicos que la hacen incuestionable: por ejemplo, la muerte de cualquiera de los autores da certeza de la fecha, al menos desde el momento del fallecimiento; la inscripción en registro público o la entrega a funcionario competente, desde el momento del acto. El art. 319.2 y 3 establece dos excepciones a la fuerza probatoria plena de los documentos auténticos, aunque éstos sean públicos. Así, en los supuestos de documentos administrativos que no estén comprendidos en los casos del art. 317 reglas 5ª y 6ª, la LEC se remite a lo establecido, en cuanto a fuerza probatoria, a las leyes especiales, y para el supuesto de que éstas nada digan, la Ley fija la prueba plena en lo que se refiere al contenido del documento, siempre que ello no esté contradicho por otros elementos probatorios que puedan desvirtuar la certeza de lo documentado por el funcionario público. Por ejemplo, los atestados o las actas levantadas por funcionarios públicos, que por Ley no sean fedatarios públicos del contenido del ejercicio de sus funciones. En estos casos, la Ley establece una falsa presunción o verdad interina (Unger), que admite prueba en contrario [STS de 26 de octubre de 2004 (Tol 514298)]. La segunda excepción, que afecta a todos los documentos públicos, y también privados, por el juego de la remisión del art. 326 a lo dispuesto en el art. 319, se refiere a los documentos que pueden tener eficacia en los procesos en los que se

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esté discutiendo sobre el carácter usurario de determinados créditos o préstamos. En estos casos, la Ley con buen criterio niega el carácter de prueba tasada al documento (art. 319.3), precisamente porque en esos negocios usurarios las partes tratan de legitimarlo mediante el otorgamiento de documentos, sean públicos o privados, que pretenden encubrir la nulidad del mismo (la usura). B) Como excepción al principio general, es decir como excepción a la afirmación de que sólo los documentos auténticos, sean públicos o privados, tienen la eficacia probatoria que hemos visto, la Ley regula el supuesto contemplado en el último inciso del art. 326.2. Regula el último inciso del art. 326.2 el supuesto de que, tras la impugnación de la autenticidad del documento, no se haya probado la autenticidad a pesar de las pruebas practicadas a instancia del que lo haya presentado, o, simplemente, que el aportante no haya propuesto prueba alguna para demostrar la autenticidad. Es decir, la Ley se fija en el supuesto de que el aportante del documento, cuya autenticidad se haya impugnado, no haya cumplido con la carga de probar la autenticidad, sea porque no tiene prueba, o porque teniéndola no se haya alcanzado con ella el resultado apetecido. El incumplimiento de la carga produce un resultado que es atípico, pues el juez no deduce la falta de autenticidad del documento de la falta de prueba, como sería lo lógico, y lo adecuado teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 217.3, sino que la Ley permite al juez, en esos casos, valorar al documento según las reglas de la sana crítica. En definitiva, lo que la Ley permite al juez es valorar de acuerdo con su criterio si la impugnación de la autenticidad es o no fundada, atendidas las circunstancias del caso. En este sentido, queremos destacarlo, el legislador ha sido sensible a una doctrina firme y constante del TS, de la que se han sacado las lógicas consecuencias; el TS mantiene que “la legitimidad del documento privado reconocido no depende únicamente del reconocimiento por los interesados, porque ello sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento por ellas suscrito (STS 12 de junio de 1986), lo que, a sensu contrario, significa igualmente que por la impugnación de la autenticidad de un documento no cabe deducir la falta de autenticidad del mismo, ni tampoco por el hecho de que el aportante no haya podido probar la autenticidad, si en el caso concreto, además, concurren otras circunstancias como pueden ser la inactividad probatoria de la contraparte o la aparente falta de consistencia de la impugnación propuesta [STS de 12 de septiembre de 2006 (Tol 993282)].

5. Impugnación de la autenticidad del documento a) Para que el documento, público o privado, pierda la eficacia que formalmente le concede la Ley y el Código Civil, necesariamente, y en primer lugar, debe ser impugnado en cuanto a su autenticidad. Si no es impugnado, el documento público siempre será eficaz de acuerdo con lo que se establece en el art. 319; si se trata de un documento privado, de acuerdo con lo que se establece en el art. 326.1, se

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entenderá que es auténtico, si no es impugnado por la parte a quien perjudica. Por tanto, la Ley establece la carga de la impugnación para conseguir que el documento pierda su eficacia probatoria. Sin embargo, conviene decir que determinados documentos públicos en ningún caso pueden ser objeto de impugnación, o, dicho en los términos de la Ley, en ningún caso se pueden someter al cotejo o comprobación que es el mecanismo, tal como veremos a continuación, que sirve para determinar la autenticidad del documento una vez que es impugnado. El art. 322 hace referencia a los casos de las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo o que éste haya desaparecido, y al de cualquier documento público que por su propia naturaleza carezca de original o de registro. En estos supuestos, esos documentos hacen prueba plena por sí mismos, y su autenticidad no puede ser objeto de impugnación. Sin embargo, nada impide en estos casos que se inicie un proceso penal autónomo tendente a la comprobación, en su caso, y en los supuestos que sea posible, de un delito de falsedad; pero no cabrá la posibilidad de iniciar un incidente dentro del proceso principal tendente a la impugnación.

La impugnación de la autenticidad del documento es una carga del que se sienta perjudicado procesalmente por el documento presentado, pero, curiosamente, y tal como hemos visto anteriormente, la carga de la impugnación no conlleva la carga de la prueba de la falta de autenticidad [STC 181/1987, de 13 de noviembre (Tol 148424)]. Dicho de otra manera, la impugnación pone al aportante del documento en la necesidad de llevar a cabo actos de comprobación o actos de prueba cuyo resultado debe ser la certeza sobre la autenticidad. Así, y en lo referente a los documentos públicos, el aportante del documento debe propiciar y solicitar que se hagan las comprobaciones establecidas en el art. 320, que darán como resultado la certeza sobre la autenticidad o sobre la falta de autenticidad. Igualmente, y en lo que se refiere a los documentos privados, una vez producida la impugnación de la autenticidad, el aportante del documento deberá proponer y practicar cuantas pruebas sean conducentes a la demostración de la autenticidad del documento, (art. 326.2). Obsérvese que cuando lo que se impugna es la autenticidad del documento que se ha incorporado mediante soporte electrónico en imagen digitalizada, la Ley (art. 267), ahora, no obliga directamente a presentar el original sino la copia o la certificación apta para producir efectos probatorios. Sólo cuando se impugne la autenticidad de estas copias o certificaciones, se harán las comprobaciones establecidas en el art. 320 LEC. En lo que se refiere al documento privado, cuando se impugne la conformidad del soporte electrónico en imagen digitalizada, necesariamente habrá de presentarse el documento original para que pueda ser tenido en cuenta.

Si del resultado de las comprobaciones o de las pruebas, se deduce que el documento no es auténtico, éste no produce eficacia alguna. Sin embargo, cuando

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la autenticidad del documento privado queda incierta, recordemos aquí que se aplica lo dispuesto en el art. 326.3, último inciso. Para evitar la utilización de la impugnación de la autenticidad de forma inadecuada, o incluso de mala fe, el legislador establece en el art. 320.3 que las costas y los costes de las comprobaciones y de las pruebas realizadas en el incidente de impugnación serán de cargo del impugnante si de la prueba se deduce la autenticidad. Igualmente, si el órgano judicial entendiera que la impugnación es temeraria o contraria al principio de buena fe puede imponer una multa de 120 a 600 euros al impugnante. Por último, diremos que las comprobaciones sobre la autenticidad del documento público se hacen mediante el cotejo de las copias, certificaciones o testimonios con los originales, y que, en el caso de las pólizas, intervenidas por Corredor de Comercio, la comprobación se hará a través de su concordancia con los asientos del Libro Registro; para el documento público electrónico habrá que estar a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003. De la misma manera, en el supuesto de los documentos privados, la prueba fundamentalmente será la del cotejo pericial de letras o cualquier otra tendente a demostrar la autenticidad de aquél (art. 326.3), o la de la exactitud de la copia reprográfica (art. 334.1) cuando el documento privado se presente por este tipo de copia, debiéndose estar en cuanto al documento privado electrónico a lo que se dispone en el art. 3.10 de la Ley 59/2003. La prueba de la comprobación o del cotejo en el supuesto de los documentos públicos se practica ante el secretario judicial, en el lugar donde se encuentre el archivo o el registro y con la presencia de las partes y sus defensores que deberán ser citados (art. 320.3), en el caso del documento electrónico, por el procedimiento establecido en el art. 3.8 de la Ley 59/2003. La impugnación de la autenticidad engloba no sólo la alegación de que el documento no es auténtico (o de que la forma electrónica no es auténtica), en el sentido de que no proviene de la persona que formalmente aparece como autor; sino, es obvio, que el contenido del documento no responde a la realidad de lo acaecido, bien porque haya sido alterado con posterioridad a su otorgamiento, bien porque desde el principio faltase a la verdad. La impugnación de la autenticidad debe hacerse, es lógico, en el mismo proceso en el que el documento es aportado, pero nada impide que la parte perjudicada por el documento plantee la cuestión de la falsedad del mismo en el proceso penal: en estos casos, se trataría de una cuestión prejudicial penal en el proceso civil, que resuelta en el proceso penal produce efectos en el civil no tanto por la fuerza de cosa juzgada como por la propia fuerza probatoria de la sentencia penal.

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6. La indivisibilidad del documento La indivisibilidad del documento a afectos probatorios es un principio que se deduce, aunque deficientemente, de los arts. 321 LEC, 1228 y 1229 CC y 30 a 33 del CCom. Del art. 321, que se refiere a las certificaciones o testimonios fehacientes de una parte de un documento público, se deduce que éste no se puede dividir a los efectos probatorios; dicho de otra manera, que no es posible valorar parte del documento cuando ello perjudica a una de las partes y ésta haga valer su derecho ante el juez solicitando que se testimonien o se certifiquen otras partes del documento que sí le son favorables. El mismo principio de la indivisibilidad del documento se deduce del 1229 CC, pues, es evidente que las anotaciones al margen, o al dorso, provenientes de uno de los otorgantes de un documento negocial, base de la anotación, implican declaraciones de voluntad o de conocimiento que deben sólo favorecer a la parte contraria y deben considerarse (de ahí la indivisión) como parte integrante o complementaria del negocio bilateral, sólo y exclusivamente porque así lo ha querido el autor de las mismas; de modo que no se puede utilizar el documento para lo que favorece obviando lo que perjudica. Igualmente, y por último, de los arts. 1228 CC y 32 del CCom. (referente a los libros del comerciante) se deduce que la Ley da un tratamiento unitario a un conjunto de documentos que individualmente no tendrían sentido. En realidad, las especialidades que la doctrina ha visto en lo que se refiere a la eficacia de los libros de los comerciantes no son sino manifestación del principio de indivisibilidad de la prueba de documentos: la parte que se apoya en uno de los documentos existentes en el conjunto llamado libros del comerciante debe soportar lo que le sea desfavorable, pues de otra manera se rompería la unidad de los mismos [SAP Santa Cruz de Tenerife de 21 de abril de 2006 (Tol 964233) y SAP Granada, de 4 de abril de 2005 (Tol 648305)]

7. Procedimiento A) La carga de aportar los documentos: tiempo y forma de la aportación a) Se deduce del art. 265 que cualquier documento en el que el actor o demandado funden su derecho, o la excepción, se ha de aportar con la demanda (tanto en el proceso ordinario como en el verbal) o con la contestación (si el proceso es el ordinario) o en el acto de la vista cuando se trata de los documentos que fundan la excepción del demandado (art. 265.4), (si el proceso es el verbal). Lo que establece la Ley es la carga de presentación de los documentos en un momento determinado; así, el art. 272 establece la imposibilidad de admitir cualquier documento que se presente fuera del momento establecido por la Ley, debiendo el juez rechazar de oficio, o a instancia de parte, la citada aportación.

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Pasado el tiempo de presentación, precluye la posibilidad de hacerlo, aun cuando nada impide que las partes puedan intentar la prueba de los hechos básicos de su acción o de la excepción por otros medios probatorios (doctrina constante). Si la Ley establece que la carga de aportación de los documentos hay que cumplirla con la presentación de la demanda o contestación (o acto de la vista), es para posibilitar, desde el principio, el juego limpio entre las partes dentro del proceso. Es evidente que, de esa manera, ambas partes saben desde el inicio del proceso cuáles son las armas con que cuenta el adversario y se posibilita el juego de la impugnación de la autenticidad, con las consecuencias que anteriormente hemos analizado. La Ley entiende que se cumple la carga cuando no se tenga a disposición el documento, debiéndose entonces designar el archivo, protocolo o el lugar donde se encuentren los originales, o el registro, libro o expediente del que se pretenda obtener la certificación que se propone aportar al proceso (art. 265.2). Esta posibilidad de designación no la tiene la parte cuando es posible obtener del archivo, del protocolo, del expediente o registro copias fehacientes (art. 265.2.II), no siendo suficiente para cumplir la carga la simple designación del lugar en donde se hallen. Después de la demanda y contestación, o de la vista, en el juicio oral, y hasta la citación para sentencia (art. 270.1) podrán las partes aportar al proceso los documentos que se encuentren en algunas de las circunstancias siguientes: ser de fecha posterior a los escritos alegatorios; los anteriores respecto de los cuales justifique la parte que los presente no haber tenido conocimiento de su existencia; y aquellos otros que pese a la designación en la demanda o contestación del lugar en donde se encuentren no hubiera sido posible adquirirlos con anterioridad. En cuanto a los primeros, no puede caber la menor duda de su necesaria admisibilidad, ya que la sentencia declara el derecho o lo niega en relación con la situación al momento de dictarla, no al momento de la demanda o de la contestación; entre estos escritos alegatorios y la sentencia se han podido producir documentos que determinen la prueba en uno y otro sentido; menos problemas crea la presentación de documentos que han sido designados en los escritos de demanda y contestación. Distinto es el supuesto cuando se trata de documentos existentes al momento de la demanda y contestación, que se presentan con posterioridad al socaire del desconocimiento de su existencia. Es claro que en la práctica se utiliza esta vía con frecuencia para introducir documentos conocidos por las partes, pero que no fueron aportados en su momento por creer que no tendrían influencia en el pleito o para no abrir posibles vías de litigio hasta tanto no se tuviera definida la postura de la contraparte. Por eso es fundamental el trámite que se establece en el art. 270.2, que, al ordenar el traslado del documento a la parte contraria, posibilita a ésta, no sólo manifestarse en orden a la autenticidad del documento y a su idoneidad para ser objeto de prueba, sino, es lo importante, en orden a la aportación del documento al proceso: es decir, manifestarse acerca de la existen-

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cia o inexistencia de cualquiera de los supuestos que se establecen como excepcionales en el art. 270.1. El juez, una vez oídas a las partes, resolverá la cuestión en el acto, pudiendo imponer sanción o multa cuando aprecie en la parte que aportó el documento mala fe o ánimo dilatorio [STS de 20 de diciembre de 2006 (Tol 1025782)]. El momento preclusivo de cumplir la carga del actor de aportar los documentos se fija en la audiencia previa, en relación con aquellos documentos que sea necesario aportar vistas las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3). b) La simple enunciación que hace el art. 317 de lo que son documentos públicos, nos demuestra que en el tráfico jurídico se funciona generalmente con copias de los documentos originales, imagen digitalizada que irá firmada con firma electrónica reconocida (que están recogidos en los protocolos o en los archivos) o con certificaciones expedidas por personas autorizadas de actos jurídicos registrados en libros, catastros, etc. Cuando se aporta al proceso lo que comúnmente se llama documento público, realmente se aportan copias, imágenes digitalizadas o certificaciones que necesitan cotejarse con los originales (art. 267). En lo que se refiere a los documentos privados, el art. 268 establece que el documento se ha de presentar en original o mediante copia autenticada por fedatario público o en imagen digitalizada. Nada impide (art. 268), que el documento privado se presente por copia simple, en el supuesto de que no se tenga el original, produciendo los mismo efectos que éste. Igualmente, es posible la presentación del documento privado mediante copia reprográfica, que tendrá eficacia probatoria siempre que no se impugne la exactitud de la reproducción, en cuyo caso se llevará a cabo el correspondiente cotejo (art. 334). En cualquier caso, de todos los documentos que se aporten al proceso, sea cual sea la forma en que se aporten, se han de presentar las copias prevenidas en el art. 273 y ss., debiéndose tener en cuenta las condiciones y efectos que produce el cumplimiento de esta carga procesal (art. 275). c) Los documentos para que tengan eficacia probatoria deben expresarse en idioma oficial, y si no es así, deben ir acompañados por la correspondiente traducción. Por eso, la Ley distingue los supuestos de documentos que están redactados en lenguas extranjeras, de los que lo están en lenguas oficiales en España, distintas del castellano. En lo que se refiere a documentos redactados en lenguas extranjeras, la LOPJ (art. 231) establece que han de venir acompañados con la traducción del mismo. Esa traducción puede ser privada o pública (a cargo de la oficina de interpretación de lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores), cuando la parte contraria manifieste tener por no fiel la traducción privada. En lo que se refiere a los documentos redactados en idiomas españoles no castellanos, la LOPJ (art. 231.4) establece que las actuaciones judiciales realizadas

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y los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando deban surtir efectos fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo en este último caso, si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia coincidente, o por mandato del juez o a instancia de parte que alegue indefensión. Sin embargo, la STC 40/1986, de 26 de junio, ha declarado que no es inconstitucional el art. 9 nº 1 de la Ley Vasca 10/1982 por la que se reconoce a los justiciables en el País Vasco el derecho a usar la lengua oficial de su elección en sus relaciones con la Administración de Justicia, sin que se le pueda exigir traducción alguna; por lo que la sensu contrario parece dudosa la constitucionalidad del citado art. 231.4 LOPJ.

B) El deber de exhibir los documentos a) Junto a la carga de aportar los documentos, la Ley establece, con buen criterio, el deber para las partes y para terceros, de exhibir los documentos que estén en su poder y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia que puedan tener los distintos medios de prueba, y que sean solicitados por una de las partes que entienda son necesarios y pertinentes para la efectiva tutela de su derecho (arts. 328 y ss.). La Ley exige la perfecta identificación del documento cuya exhibición se pretende, lo que se llevará a cabo mediante la presentación de una copia del mismo; y sólo para el caso de que se carezca de copia, la Ley permite que la identificación se haga mediante otros medios que, necesariamente, pasan por la indicación de las circunstancias objetivas y subjetivas del documento (art. 328.1 y 2). La aplicación de diversos Reglamentos Comunitarios por la Ley 19/2006, de 5 de junio, ha hecho al legislador añadir el tercer párrafo del art. 328, que en su primera parte es superfluo, pues está comprendido en el nº 1 del citado artículo. Sí se establece una importante distinción con relación al resto de las materias, que no sean la tutela del derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual, en cuanto se exige que con la solicitud de exhibición de documentos entre las partes se acompañe un principio de prueba que la justifique, con lo que, a la postre, se endurece la regulación procesal y se dificulta la posición de la parte procesal que pretende la tutela.

b) En el supuesto de exhibición de los documentos por terceros se pueden entrecruzar derechos que pueden estar en contraposición; de un lado, el derecho que tiene la parte a utilizar todos los medios probatorios que hagan efectivo su derecho a la tutela jurídica; de otro, el derecho del tercero a la intimidad, que puede ser violado si tuviera que exhibir sin más los documentos que son de su propiedad exclusiva; también es posible la contraposición con el deber de guardar secreto. Por eso, a pesar de los términos amplios en que está redactado el art. 328.1, hay

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que entender que la Ley requiere que no se trate de un documento cualquiera, sino de aquel que sea trascendente a los fines de dictar sentencia, lo que quiere decir que debe depender el sentido de aquélla, de forma directa o indirecta, del documento que es propiedad del tercero. Cuando el documento es propiedad de un órgano del Estado o de la Administración, o de una empresa o entidad que trabaja para la Administración o para el Estado, la confrontación se produce sólo eventualmente con el deber de guardar secreto, de ahí que, tal como veremos, el nivel de exigencia del cumplimiento del deber de exhibición sea distinto en la regulación legal. De otra parte, la Ley exige oír al tercero antes de tomar ninguna decisión. Es en ese momento cuando el tercero puede hacer valer sus derechos constitucionales en relación con prueba pedida por la parte y será el juez quien hará una valoración sobre qué derecho constitucional debe prevalecer en ese momento. La decisión del juez es irrecurrible y es imperativa para el tercero que puede cometer delito de desobediencia si no exhibe el documento. Nada impide que el tercero utilice el recurso de amparo constitucional para defenderse de la orden del órgano judicial, si es que estima que aquélla viola algún derecho de los que le reconoce la Constitución. Por las mismas razones que hemos analizado anteriormente estas posibilidades no las tiene ni el Estado, ni la Administración ni las empresas o entidades que trabajen con la Administración, que ven reducida su capacidad de oposición a la alegación de razones atinentes al secreto, sea de Estado, sea profesional, según los casos. c) El deber de exhibir el documento debe ser declarado por el órgano judicial, quien requerirá a la parte o al tercero para que se proceda a dicha exhibición. La Ley da un tratamiento distinto a los supuestos de exhibición de documentos por la parte o por terceros al litigio. Cuando se trata de la exhibición por terceros ajenos al litigio, la Ley establece, según los casos, un distinto grado en la aplicación del deber, según se trate de organismos del Estado o de las Administraciones Públicas o de terceras personas. El cumplimiento del deber de exhibición es total para los órganos del Estado o de las Administraciones Públicas, con excepción de los supuestos referentes a materias reservadas o clasificadas como secretas (art. 332.1). Ese deber es igualmente inexcusable para las empresas o entidades que realicen servicios públicos o sean titulares de concesiones administrativas, con la excepción de los casos que estén cubiertos con el secreto profesional (art. 332.2). Igualmente, la declaración del deber de exhibición no tiene excusa para el tercero particular quien, no obstante, podrá oponerse a la exhibición cuando alegue la vulneración de intereses y derechos propios (art. 332). El incumplimiento del deber de exhibir en cualquiera de estos casos comporta, entendemos, la posibilidad de incurrir en delito de desobediencia.

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Los terceros cumplen con su deber de exhibición, haciéndolo ante el secretario judicial, bien en la sede judicial o en el domicilio del tercero (art. 330), bien emitiendo certificaciones y testimonios si se trata de organismos del Estado y de la Administración (art. 332). En cualquier caso, el secretario judicial debe extender testimonio del documento exhibido si el propietario del mismo no está dispuesto a desprenderse de él para que se incorpore a los autos. Distinto es el tratamiento que la Ley da al deber de exhibición de documentos por el litigante. En este caso, el incumplimiento del deber no sólo puede significar la comisión de un delito de desobediencia, sino que también tiene, necesariamente, que producir efectos dentro del proceso, modificando la situación procesal en la que se encuentra el desobediente. En ese sentido, y desde el punto de vista de la eficacia probatoria, la Ley permite al juez dar fuerza probatoria plena a la copia del documento cuya exhibición se pretende o a la versión que del contenido del mismo haya efectuado la parte que pide la exhibición (art. 329.1).

Lección 15

El dictamen de peritos EL DICTAMEN DE PERITOS O PRUEBA PERICIAL. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Características especiales de la prueba pericial. 4. Clases de dictámenes de peritos. 5. Eficacia probatoria. 6. Proposición y admisión de la prueba pericial. 7. Nombramiento, aceptación y condiciones para ser perito. 8. Tacha y recusación de peritos. 9. Práctica de la prueba pericial. 10. Cotejo de letras y otros dictámenes periciales.

EL DICTAMEN DE PERITOS O PRUEBA PERICIAL 1. Concepto Tradicionalmente en nuestra práctica jurídica se ha llamado al dictamen de peritos prueba pericial; y así lo vamos a denominar nosotros en esta Lección. El contenido del art. 335.1, también el del art. 352, nos pone de manifiesto que la prueba pericial tiene un carácter especial, distinto al de los demás medios de prueba. El legislador regula este medio de prueba, fundamentalmente, para poder valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto (art. 352), incluso para conocer el contenido o el sentido de una prueba que se haya practicado en el proceso, o para proceder a su más acertada valoración (arts. 352 y 349 y ss.), aunque no es óbice lo anterior para que se proceda a la práctica de la prueba pericial para adquirir la certeza de determinados hechos o para conocerlos (art. 335.1). El perito aparece, pues, como una persona que aporta al proceso conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos a fin de que el juez pueda apreciar con ellos los hechos objeto de debate que, en la generalidad de las opciones que hemos visto contempla la Ley, han quedado probados por otros medios probatorios. En este sentido, podemos decir que la prueba pericial es aquella que aporta al proceso, mediante el dictamen pericial, conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que permiten al juez valorar la existencia de hechos, la manera de ser de éstos, o que le permite conocer el contenido o sentido de otras pruebas practicadas en el juicio.

2. Naturaleza El dato esencial del dictamen del perito es que con él se aporta al proceso conocimientos necesarios, pero complementarios, para dictar la sentencia. Esta característica determina su naturaleza probatoria. La doctrina, desde antiguo, se ha planteado si realmente el perito, más concretamente su dictamen, es un medio de prueba (como puede ser la declaración del testigo o de la parte, o como puede

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serlo el documento, que aportan, todos ellos, conocimientos al proceso) o, por el contrario, es un auxiliar del juez, lo que cabría deducir de los términos concretos en que se manifiestan las normas que hemos citado, de las que se podría deducir que el perito ayuda al juez a valorar la prueba y, en consecuencia, a dictar la sentencia. Nosotros creemos que el dictamen de peritos es un medio de prueba, pero tal como hemos dicho, complementario de otras pruebas. A esta conclusión llegamos si analizamos correctamente el sentido que tiene la “necesariedad” de los conocimientos técnicos, artísticos, científicos o prácticos que se aportan con la prueba pericial. Para comprenderlo mejor, cabe recordar que el juez también tiene necesidad del conocimiento que le aporta el testigo, o del que pueda deducir de los documentos que se aportan al proceso, para dictar su sentencia y para dar contenido a ella; el medio de prueba es eso: precisamente, el mecanismo a través del cual el órgano judicial adquiere una serie de conocimientos sobre los hechos objeto de debate que permiten, correctamente interpretados y valorados, llegar a una determinada conclusión acerca de aquéllos, de modo que cabría decir que todos los medios de prueba aportan al proceso conocimientos que son necesarios para dictar sentencia y para concretar su contenido, aunque esa “necesariedad” no sea de la misma condición en el caso de la prueba pericial y en los demás casos; en el caso de la prueba pericial, se trata de conocimientos necesarios, pero complementarios a los demás que puedan venir al proceso a través de los otros medios probatorios, pues con la prueba pericial los conocimientos que se aportan son sólo y exclusivamente los de las máximas de experiencia. Por esto, este análisis sería imposible, y la conclusión obtenida también, si olvidáramos que no siempre la prueba recae sobre hechos; hemos estudiado cómo en ocasiones el supuesto de hecho de la norma o el supuesto fáctico del negocio jurídico que se lleva ante el juez, está compuesto no sólo de hechos o actos, sino también de conceptos o juicios; así, por ejemplo, si el objeto de debate es saber si realmente se ha cumplido la obligación de entregar mil litros de aceite de oliva, al juez no sólo hay que probarle la entrega de mil litros de aceite, sino, fundamentalmente, si éstos eran o no de oliva. El juez, por tanto, “necesita” para dictar sentencia el conocimiento sobre la entrega de mil litros de aceite, pero también, “necesita” saber si éstos eran o no de oliva. El ejemplo nos demuestra algo que es obvio: el camino para conocer el primer dato fáctico puede ser cualquier medio probatorio: la prueba de testigos, el interrogatorio de las partes, el documento en forma de recibo o de albarán firmado, incluso la inspección judicial que comprueba los recipientes con la marca del proveedor; por el contrario, el conocimiento de si el aceite es de oliva sólo puede venir del técnico, es decir, del que tiene esos conocimientos por profesión o por práctica, del perito. La prueba de peritos es, pues, verdadero medio de prueba; sirve para que el juez pueda obtener el conocimiento suficiente sobre elementos del supuesto de hecho de la norma que no son hechos propiamente dichos ni actos, sino máximas

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de experiencia. Se trata de un conocimiento necesario, pero, al mismo tiempo, complementario, pues sólo tiene sentido determinar, en el ejemplo propuesto, si el aceite es de oliva, si realmente está probada la entrega del aceite.

3. Características especiales de la prueba pericial A) Una primera característica de esta prueba es que el conocimiento que aporta el perito, a través de su dictamen, además de ser científico, artístico, técnico o práctico, es, fundamentalmente, universal y está desligado del caso concreto que se enjuicia en el proceso, pues, en definitiva, tal como sabemos, el perito lo que aporta al proceso son las máximas de experiencia que necesita el juez para la valoración de los hechos, probados por otros medios probatorios. Esta característica hace a la prueba pericial distinta a los demás medios probatorios. Para comprender esta distinción quizás convenga referirse a la prueba de testigos, aunque aún no haya sido estudiada, porque su contraposición a la prueba pericial nos permitirá definir claramente en ésta unas características especiales que tiene, no sólo con respecto a la prueba de testigos, sino con relación a todos los demás medios probatorios. Pues bien, en ambas pruebas, testigos y pericial, se originan declaraciones de personas extrañas al proceso y, en ambas, lo que se ofrece al juez es un juicio de valor sobre la manera de ser de unos determinados hechos. Obsérvese que la diferencia esencial entre la declaración del testigo y la declaración del perito no está tanto en que el primero relata hechos que han pasado (pretéritos), mientras que el segundo, percibiendo hechos que se desarrollan en el proceso, ofrece una valoración de los mismos al órgano judicial (el testigo cuenta como fue atropellado el anciano; el perito informa sobre la gravedad de las heridas producidas y sobre sus consecuencias futuras); tampoco está la diferencia esencial en que la declaración de uno y de otro tengan una distinta estructura lógica: en ambas declaraciones se puede apreciar la existencia de un razonamiento lógico, pero, si el testigo ofrece la conclusión y la premisa menor del razonamiento, el perito, en cambio, ofrece la conclusión y la premisa mayor. Por el contrario, la diferencia que existe entre la declaración del testigo y la declaración del perito está en dos cosas fundamentales, que son las que concretan y determinan la especialidad de esta prueba frente a la de testigos y frente a las demás pruebas: a) La primera, el saber del testigo es particular, se produce por la relación directa o indirecta con el hecho que narra, y, por consiguiente, es un saber subjetivo e insustituible por el de cualquier otra persona; mientras que el saber del perito es universal, está desligado del caso concreto y se basa en la apreciación y estudio de otros muchos casos producidos con anterioridad; es un saber objetivo; por lo que el perito es perfectamente sustituible y el testigo no lo es (como no lo es la parte

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en el interrogatorio, o como no lo es el documento y su contenido), en cuanto que su saber es subjetivo. b) La segunda diferencia viene dada por el objeto de la prueba pericial, claramente distinto al objeto de los demás medios probatorios, incluida la prueba de testigos, así como por la función que cumple uno y otros medios probatorios. La prueba pericial procura al juez las máximas de experiencia que éste necesita para la valoración de lo que ha sido fijado por otros medios probatorios; si en el proceso, por ejemplo, se ha probado la existencia de fisuras en la construcción del edificio, el órgano judicial necesita que el perito le dé las máximas de experiencia, los conocimientos técnicos, para poder dilucidar la incidencia de esas fisuras en la ruina del edificio; si en el proceso se ha probado la entrega de mil litros de aceite, el juez necesita al perito para poder llegar a la conclusión de que el aceite entregado era de oliva. B) Otra característica que define la prueba pericial es que los conocimientos que aporta el perito los puede aportar directamente el juez al proceso si es que los tiene. Esto es así, porque en definitiva, el perito aporta conocimientos técnicos, máximas de experiencia, que están en la cultura de un pueblo, aunque no todas las personas que lo integran tengan aquellos conocimientos, y porque, en realidad, si bien estos conocimientos técnicos, o esas máximas de experiencia, sirven para apreciar los hechos objeto de debate, realmente no son parte del objeto de debate. Por seguir con el ejemplo al que antes nos referíamos, en el debate sobre la determinación de si el aceite era de oliva o no, las reglas para la determinación de la naturaleza del aceite no son parte del objeto de debate; por seguir igualmente con un ejemplo que en su momento pusimos, el que el anciano cruzara lentamente la carretera es un hecho que puede tener incidencia en un determinado proceso, porque pueda formar parte del supuesto de hecho abstracto de una norma (responsabilidad extracontractual en caso de atropello), pero el que los ancianos caminen lentamente, por regla general, en cuanto que juicio cierto de validez total y universal, es algo que nada tiene que ver con el supuesto de hecho de ninguna norma, no entra en el objeto del debate, y sólo supone un criterio de valoración de unos hechos aportados y probados en el proceso. En un caso estamos ante un hecho, en otro estamos ante un juicio de valor. Nadie negará que el órgano judicial puede, sin violentar ningún principio procesal, ni constitucional, introducir su valoración acerca del caminar lento de los ancianos, o sus conocimiento técnicos en materia de aceites comestibles, porque, en definitiva, de no hacerlo estaríamos negando al juez que, en cuanto persona, juzgue de acuerdo con su acervo cultural y negaríamos que el órgano judicial pueda sustituir el conocimiento objetivo del perito, por el suyo igualmente objetivo y universal. La conclusión que habría que sacar de esta especialidad de la prueba pericial es que si el juez tiene las máximas de experiencia necesarias para el conocimiento y valoración del objeto del debate, no necesitará que en el proceso se practique

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prueba pericial, pues la finalidad de ésta será precisamente aportar esas máximas de experiencia; e igualmente será conclusión imprescindible mantener que el órgano judicial debería poder practicar la prueba pericial cuando, de no haberla pedido ninguna de las partes, él necesite los conocimientos técnicos, artísticos, prácticos o científicos para valorar los hechos y circunstancias objeto del debate. Ya veremos como el legislador no ha sido sensible a esta preocupación que ahora exponemos.

4. Clases de dictámenes de peritos La Ley regula un doble sistema de prueba pericial: la que es aportada por las partes con los escritos alegatorios, o en su caso en la audiencia previa o antes del juicio, y la que se practica tras el nombramiento del perito por el juez. Dicho de otra manera, hay dos clases de dictámenes periciales: el dictamen pericial de parte, que ésta aporta al inicio del proceso, y el dictamen pericial judicial que es elaborado por el perito nombrado por el juez. La Ley acoge con este sistema dual lo que es ordinario en la práctica judicial. La existencia de estos distintos dictámenes periciales comporta la de un sistema probatorio pericial distinto para uno y otro caso, porque son distintos los modos de proponer y de admitir la prueba, porque igualmente son distintas las maneras de nombrar a los peritos, puesto que obedecen a criterios distintos, porque son distintos el sistema de recusación o de tacha que se aplican a unos peritos y a otros no y porque, incluso, la Ley establece un sistema de valoración distinto para una clase de dictamen y para otra. Podemos decir que el dictamen pericial de parte no es contradictorio, aún cuando se pueda contradecir; mientras que el dictamen pericial judicial es contradictorio y no se puede contradecir. Decimos que el dictamen de parte no es contradictorio, porque la parte que lo presenta es soberana para determinar el objeto del mismo; decimos que se puede contradecir, porque en el acto del juicio cabe contradecir los resultados del dictamen por el perito de la parte contraria (art. 347) y, porque, la parte contraria puede presentar en el momento procesal adecuado un dictamen contradictorio (art. 426.5). Sin embargo, el dictamen judicial es contradictorio porque en él se dictamina sobre los puntos que ambas partes decidan, y sean aceptados por el órgano judicial, aunque en el acto del juicio no cabe una contradicción como la señalada anteriormente para los dictámenes de parte, permitiéndose tan sólo (art. 346), la presencia del perito en el proceso para hacer posible una mejor comprensión y valoración del dictamen realizado. Así, hay que interpretarlo teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 339.3 que, lógicamente, no sólo es aplicable al dictamen solicitado con ocasión de las alegaciones o pretensiones complementarias, sino a todos los que se puedan solicitar las partes en sus escritos de demanda y contestación, e igualmente en lo dispuesto en el art.

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346 que veda a las partes cualquier pregunta que no vaya dirigida a comprender y valorar el dictamen. Esto no significa, obviamente, que las partes tengan que aceptar las tesis mantenidas por el perito; por el contrario, significa que no cabe contradecirlo con otro posterior o coetáneo. Igualmente, el dictamen de parte siempre es posible, pues no cabe que el órgano judicial rechace la presentación del mismo, pues ésta se lleva a cabo con los escritos alegatorios; el dictamen judicial sólo es posible si se producen los supuestos contemplados en el art. 339; es decir, cuando es “anunciado” por la parte que tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 339.1), (no pudiendo, por tanto, soportar los gastos de su emisión, siendo necesario que se lleve a cabo por mandato judicial en el proceso), cuando se refiere a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda (art. 339.2), cuando se refiere a alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa (art. 339.3) o cuando es solicitado en los escritos alegatorios, siempre y cuando el órgano judicial estime en los tres últimos casos que el dictamen es pertinente y útil (art. 339.4). Por último, nada impide que el dictamen pericial de parte esté firmado por varios peritos, mientras que el dictamen judicial se emitirá por un solo perito (art. 339.6), y excepcionalmente por varios, pero sólo cuando la diversidad de la materia sobre la que se pretende dictaminar requiera distintos expertos en materias distintas.

5. Eficacia probatoria Conforme al art. 348, la prueba de peritos es de apreciación libre; quiere ello decir que el órgano judicial valorará el dictamen de peritos según los principios del sano juicio y sana crítica, lo que le puede llevar, en principio, a concluir de manera diversa a como lo han hecho los peritos. Esto que parece un contrasentido, pues no se olvide que la prueba de peritos ofrece máximas de experiencia desconocidas por el órgano judicial, no lo es en absoluto. En realidad, en la prueba pericial, el órgano judicial no valora el resultado de la misma sino de forma indirecta; el juez, para apreciar la prueba pericial, ha de valorar la autoridad científica del perito, la aceptabilidad, conforme al conocimiento común, de los métodos científicos aplicados por el perito y, sobre todo, la coherencia lógica de la argumentación desarrollada por el perito en el dictamen [STC 228/1997 de 16 de diciembre (Tol 268083)]. Este método de valoración determina que conforme las cuestiones dictaminadas sean más técnicas, menos posibilidades reales tienen el órgano judicial de hacer una valoración libre de la prueba, pues más difícil le será apreciar datos como la metodología aplicada por el perito o la coherencia interna de los razonamientos incursos en el dictamen.

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La Ley añade otros criterios de valoración; o, dicho de otra manera, señala criterios para que el órgano judicial aplique su sano juicio o su sana crítica. Y lo hace teniendo en cuenta la diversidad que existe entre los dictámenes de parte y los dictámenes judiciales. Para los dictámenes de parte, en los que es posible la tacha que más adelante estudiaremos, la Ley establece, como criterio de sano juicio y sana crítica, la existencia de alguna causa de tacha, y las críticas que pueda recibir el dictamen provenientes del perito de la parte contraria (art. 347.1-5º y 6º). Para todos los dictámenes, el órgano judicial deberá tener en cuenta, como criterio de sano juicio y sana crítica, la actuación que el perito tenga en el juicio, o en la vista, a la hora de exponer, explicar, responder a las preguntas u objeciones que se le planteen o ampliar el dictamen en los términos en que se soliciten (art. 347), pues con esa actuación el órgano judicial tendrá la posibilidad de valorar más convenientemente los fríos resultados y conclusiones que pueda contener el dictamen pericial.

6. Proposición y admisión de la prueba pericial Sabemos que las partes deben aportar con la demanda y con la contestación los dictámenes elaborados por los peritos, que ellas estimen que son necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos (art. 336), permitiendo, incluso, la Ley distintos mecanismos para poder aportar posteriormente esos dictámenes cuando no sea posible obtenerlos en su momento por las circunstancias que hayan podido rodear el caso (art. 336.3 y 4), previéndose, incluso, la posibilidad de anunciar el dictamen, para no perder la facultad procesal de aportarlo más tarde, pero en todo caso cinco días antes del inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el juicio verbal (art. 337.1). Tal como hemos visto que regula la Ley la prueba pericial, el órgano judicial no tiene ninguna capacidad para negar la práctica de la misma cuando las partes hayan decidido servirse de ella aportando el dictamen pericial o cuando se anuncien los dictámenes de acuerdo con lo que se establece en los arts. 337.1 y 339.1; incluso el órgano judicial no tiene capacidad alguna de evitar la prueba, aun en los supuestos en que fuese una prueba innecesaria por tener él los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos exigidos en el proceso. Piénsese que la Ley (art. 265.1.4º) da a estos dictámenes el mismo tratamiento que a los documentos, lo que quiere decir que una vez presentados con la demanda o contestación, al órgano judicial no le queda más posibilidad que admitirlo y trasladar la copia a la parte contraria directa o indirectamente a través del procurador (arts. 273 y 276) y decidir (en los términos del art. 337.2), sin posibilidad de rechazar el dictamen por inútil o impertinente.

Por el contrario, cuando se trata del dictamen pericial judicial, el órgano judicial sí tiene poderes para admitir la designación y nombramiento de perito judicial para que emita el dictamen solicitado por las partes. En estos casos, el órgano

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judicial (art. 339.2 y 3) designa al perito si entiende que la prueba es pertinente y útil. Si, en la admisión de la prueba pericial de parte, el órgano judicial no tiene los poderes que debería tener, tampoco los tiene en lo que se refiere a la práctica de oficio de la prueba pericial; en este sentido, el art. 339.5 permite al órgano judicial practicar de oficio la prueba cuando sea pertinente, pero sólo en los procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales, no entendiéndose bien la razón de que la Ley no ofrezca estos poderes al juez en todos los procesos y sobre todas las materias que podamos imaginar. Excepcionalmente, la Ley concede en el art. 384.1 poderes amplísimos para practicar de oficio prueba de peritos, si ésta es necesaria para poder apreciar lo que contengan los instrumentos de archivo, de reproducción o de conocimiento de datos relevantes para el proceso, fundamentalmente datos económicos, financieros y contables; igualmente se conceden esos poderes al juez en el art. 715, que se refiere al incidente declarativo en ejecución de sentencias de condena al pago de cantidad ilíquida. No tiene explicación que en estos casos, el órgano judicial tenga esos poderes y en otros casos no los tenga. Como tampoco tiene explicación alguna, que no sea permitido al juez ni siquiera ampliar los dictámenes solicitados por las partes (art. 347.2), limitándose sus facultades a pedir a los peritos explicaciones y formularles preguntas acerca de lo que sea el objeto del dictamen.

7. Nombramiento, aceptación y condiciones para ser perito A) Tal como se ha dicho anteriormente, cuando se trata de dictamen pericial de parte, no existe limitación alguna en el número de peritos que lo pueden emitir. Sin embargo, cuando se trata de dictamen pericial judicial, de acuerdo con lo que se establece en el art. 339.6, el dictamen sólo puede emitirse por un sólo perito, aunque, si se trata de materias diversas que requieran conocimientos técnicos distintos, el dictamen podrá ser elaborado por distintos peritos, tanto como materias diversas existan. En el supuesto de los dictámenes periciales de parte, el nombramiento del perito que lo emita no tiene trascendencia procesal, pues se trata de un acto privado, que se incluye dentro de la relación jurídica de arrendamiento de servicios, en la que la designación del perito, por tanto, es un acto extrajudicial, más concretamente prejudicial, en el que no interviene el órgano judicial y que sólo puede ser contestado, tal como veremos más adelante, si el perito que emite el dictamen está incurso en alguna de las causas de tacha reguladas en el art. 343. Distinto es el problema cuando el perito es designado por el órgano judicial en los supuestos contemplados en el art. 339.1, 2, 3 y 5. En estos casos, el juez designa al perito de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 341, pro-

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cedimiento que huye del sistema anterior de designación ad hoc del perito para cada uno de los procesos. Ahora, la Ley establece un sistema de confección de listas de peritos que se efectúa durante el mes de enero de todos los años, designándose por sorteo el primer perito que ha de dictaminar para ese Juzgado, en la materia correspondiente, y nombrándose para los casos posteriores a los que se encuentren en la lista preparada situados con posterioridad al primeramente elegido: es decir, se sigue un orden correlativo que se inicia con la primera designación que el órgano judicial tenga que hacer de peritos de esa especialidad. La lista de peritos se confecciona por los distintos Colegios profesionales, Academias, Sindicatos, Asociaciones, etc., en la que se incluyen a las personas que están interesadas en actuar como peritos (art. 341.1 y 2).

B) La aceptación del encargo por parte del perito de parte es un acto no regulado por la Ley, puesto que es preprocesal. A los efectos procesales, basta que el dictamen esté firmado para presuponer que ha habido un nombramiento y una aceptación del encargo profesional. Cuando el perito es judicial y, por tanto, es designado con el procedimiento establecido en el art. 341, es necesario que el perito acepte el encargo que se le haga y que lo haga mediante juramento o promesa de decir verdad, de actuar con objetividad, tomando en consideración no sólo lo que pueda favorecer a las partes sino también lo que pueda perjudicarlas, confirmando que conoce las sanciones penales en que puede incurrir en caso contrario (art. 342 en relación con el art. 335.1). La aceptación de la designación no es obligatoria, según se deduce del art. 342.2, pues la Ley permite aducir una justa causa para oponerse a la aceptación, que, aunque es valorada en su suficiencia por el secretario judicial, nada indica que deba de extremarse en este punto la exigibilidad de la aceptación, debiendo el secretario admitir como justa la causa que se invoque siempre que no sea caprichosa, arbitraria, irrazonada o irrazonable. Una vez aceptada la designación, el perito tiene la obligación de emitir y ratificar su dictamen (art. 346), y de intervenir en el juicio si así es solicitado por el juez (art. 346) o por las partes (art. 347). Dichas obligaciones decaen, cuando no es atendida la petición de provisión de fondos, tal como se regula en el art. 342.3. C) Sólo podrán ser nombrados peritos los que reúnan las condiciones establecidas en el art. 340. Ésta norma del art. 340 afecta, por imperativo del art. 335, tanto a los peritos de parte como a los peritos judiciales. Sin embargo, la aplicación de dichas normas es distinta según que el perito sea de parte o que sea judicial. En el primer caso, el control de las cualidades que deba tener el perito se hace a posteriori, en el acto del juicio o en el acto de la vista, en donde es posible, aunque no venga explicitado de forma directa, que las partes puedan alegar la carencia de dichos conocimientos, la de las titulaciones, o la práctica que la Ley

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exige. Por el contrario, en el caso de los peritos judiciales, el control de la existencia de las condiciones de nombramiento se hace de forma previa y preventiva, en cuanto que es imposible nombrar a alguien perito que no tenga las características exigidas por el art. 340. Puede ser perito, de acuerdo con lo que se establece en el art. 335, toda persona que tenga conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, siempre que sean necesarios para la resolución del caso planteado en el proceso. Si la legislación regula administrativamente las profesiones de los peritos, éstos sólo pueden ser aquellas personas que tienen reconocido por el Estado el correspondiente título (art. 340.1). Sin embargo, cuando no es así, o cuando en el territorio judicial no existen peritos titulados, perito puede ser toda persona que tenga los conocimientos requeridos (art. 341.2), aunque, en estos casos la Ley exige que la pericia le venga reconocida por sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas a la rama del saber de que se trate. No es necesario que el perito sea una persona física, pues la Ley admite que el dictamen pericial pueda encargarse a una academia o institución cultural y científica que se ocupe del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia, o, incluso a personas jurídicas cuyo objeto social sea el estudio e investigación sobre esas materias (art. 340.2), aunque en estos casos, tanto la academia, institución o persona jurídica, deberán designar la persona o personas, que dentro de ellas, estén encargadas de elaborar el dictamen en el caso concreto (art. 340.3). Aunque la Ley nada dice de forma directa, es evidente que el perito, como ocurre con los demás sujetos que intervienen en el proceso sin ser parte, debe tener capacidad natural, consustancial a los conocimientos técnicos que determinan su llamamiento al proceso, y necesita, además, ostentar la plena capacidad de obrar conforme al derecho civil en cuanto que se obliga a dictaminar una vez que acepta el encargo (art. 342.1) y asume la responsabilidad del contenido y conclusión de su dictamen, jurando o prometiendo previamente el nombramiento que se le hace (art. 342.1). Por último, el perito no puede estar incurso en ninguna de las causas de tacha que están recogidas en el art. 343, si es perito contratado por las partes, y en ninguna de las causas de recusación (art. 124) ni, en su defecto, las de tacha si es perito nombrado judicialmente [STS de 4 de junio de 1988 (Tol 14802)]. En cualquier caso, el art. 335.3 prohíbe, salvo acuerdo en contrario de las partes, solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

8. Tacha y recusación de peritos A) Los peritos de parte sólo pueden ser tachados (arts. 124.2 y 343.1). Los peritos judiciales pueden ser recusados (art. 124.1), y cuando no estén incursos en causas de recusación pueden ser objeto de tacha (vid. art. 343.1).

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El legislador se ha dejado arrastrar en este caso por una tendencia, ya clásica, a entender por el perito es un colaborador del juez; siendo así, nada más lógico que someter al perito, al igual que al juez, a la recusación, de modo tal que así aparecerá como una figura imparcial. Esta tendencia es más evidente en cuanto que no somete a recusación al perito de parte, más que nada porque la Ley entiende que no es verdaderamente un perito, sino un técnico informante que no es auxiliar del juez, sino de las partes. Es evidente que estamos ante una distribución que no se sostiene; hubiera sido suficiente con haber regulado una tacha más amplia, permitiendo que, en el caso de peritos nombrados por el juez, la tacha produjera, aceptada, la exclusión del perito.

La tacha es un incidente cuya finalidad no es evitar la aportación del dictamen al proceso, sino poner de manifiesto una serie de circunstancias que, en cuanto valoradas por el órgano judicial, privan total o parcialmente de eficacia al dictamen elaborado por el perito tachado. [SAP A Coruña, de 6 octubre de 2006 (Tol 1012809)]. Las causas de tacha están recogidas en el art. 343.1 – Ser cónyuge o pariente por consaguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. – Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. – Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. – Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. – Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

La tacha se valora y decide en la sentencia (art. 344); en cualquier caso, el órgano judicial, a instancia del interesado, puede dictar providencia manifestando que la tacha carece de fundamento, a los efectos de exigir la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios, o incluso de interponer una multa de 60 a 600 euros cuando se entienda que carece de motivación o que ha sido interpuesta a puros efectos dilatorios (art. 344.2). La tacha se ha de proponer en la audiencia previa si se trata de dictámenes aportados por los escritos iniciales y, en cualquier caso, nunca después del juicio o de la vista (art. 343.2), La tacha es un incidente, pues, que admite la práctica de pruebas conducentes a justificarla o a negarla, exceptuada la prueba testifical (art. 343.2). Los peritos judiciales pueden ser recusados, tal como hemos visto, de acuerdo con lo que se establece en el art. 124 y por las siguientes causas: – Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.

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Valentín Cortés Domínguez – Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo. – Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

La recusación se presenta por escrito, en el plazo de dos días siguientes a la notificación de la designación, si la causa fuese anterior a ésta (art. 125.1 y 2). Si la causa fuese posterior, el escrito de recusación deberá presentarse hasta el día anterior al señalado para el juicio o del señalado para la vista [STS de 14 de junio de 2005 (Tol 667460)]. Si las causas de recusación son posteriores a la emisión del dictamen o conocidas con posterioridad a la emisión de éste, podrán ser puestas de manifiesto al órgano judicial en cualquier momento antes de dictar sentencia (art. 125.3). De la recusación se da traslado a la parte contraria y al perito recusado, quien, si acepta como cierta la causa de recusación, se le tendrá por recusado y por reemplazado por el suplente (art. 126); si el perito negara la certeza de la causa de recusación, se producirá una comparecencia de las partes, a la que habrá de acudir con las pruebas de las que intenten valerse, teniendo el recusante la carga de comparecer so pena de tenerlo por desistido de la recusación (art. 127.1 y 2). En otro caso, se practicarán las pruebas que sean propuestas y admitidas y se dictará auto resolviendo la recusación. Contra este auto no se dará recurso alguno, aunque se puede plantear de nuevo la cuestión en la instancia superior (art. 127.4).

9. Práctica de la prueba pericial Cuando el dictamen es de parte se aporta al proceso, tal como sabemos, con los actos alegatorios, o posteriormente, en los supuestos en que se anuncie el dictamen regulado en el art. 337, pero siempre con antelación de cinco días a la celebración del juicio o de la vista (art. 338), En el caso de dictámenes periciales judiciales, el perito ha de entregar el dictamen en el plazo que le marque el órgano judicial (art. 346), siempre antes de la vista o del juicio. En el caso de dictámenes judiciales, el juez podrá acordar la presencia del perito en el juicio de la vista para someterse al examen que se regula en el art. 347; examen al que habrá de someterse el perito de parte si así es solicitado por las partes y el juez lo acuerda [STS de 31 de octubre de 2006 (Tol 1006917)]. En el juicio o en la vista, el perito debe responder a las preguntas y a las observaciones que le haga el órgano judicial, o que le hagan las partes, y debe, si así es acordado por el órgano judicial, exponer de forma completa su dictamen, explicarlo en todo o en parte, responder a la solicitud de ampliación del dictamen en puntos conexos, así como exponer su opinión sobre la posibilidad y utilidad

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de la ampliación; igualmente el perito puede criticar el dictamen del contrario y manifestarse sobre las tachas que le puedan afectar (art. 347). La Ley admite (art. 345) que en la práctica de la prueba pericial, en concreto en el momento de la realización del dictamen, las partes puedan intervenir o presenciar la realización del mismo, siempre que se trate en el dictamen de emitir opinión sobre lugares, objetos o personas, estableciéndose por el art. 345.2 la obligación del perito de avisar directamente a las partes con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que se van a efectuar las operaciones periciales.

10. Cotejo de letras y otros dictámenes periciales A) Los arts. 349-351 regulan un dictamen pericial concreto, denominado tradicionalmente cotejo de letras. Se trata del dictamen que es necesario emitir para los supuestos en los que se niegue o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado o público cuando carezca de matriz o de copias fehacientes y no pueda ser reconocido por el funcionario o por el fedatario que hubiese intervenido en su otorgamiento (art. 349). Normalmente el cotejo de letras requiere de la existencia de documentos indubitados (art. 350.1), que son los que están recogidos en el art. 350.2. En definitiva se trata de documentos sobre los que no quepa duda de su autenticidad, en modo tal que la simple comparación del documento cuestionado con el indubitado determinan el contenido del dictamen o cotejo de letras. Cuando no es posible tener un documento indubitado, será posible formar lo que se denomina cuerpo de escritura (art. 350.3), que consiste en obligar al que se atribuya el documento impugnado a escribir o firmar ante el Tribunal o ante el secretario, para que así pueda ser comparada por el perito la firma o la escritura. El perito firmante del dictamen de cotejo de letras siempre será nombrado judicialmente, no siendo valorados, como dictámenes periciales, los informes que puedan ser presentados por las partes en sus escritos alegatorios. B) El art. 352 permite lo que llama dictámenes periciales instrumentales. Son casos en los que surge de la forma más plástica posible el carácter complementario de esta prueba, pues se permiten estos dictámenes para conocer el contenido o el sentido, incluso para poder valorar convenientemente, los resultados obtenidos por otras pruebas. La Ley se refiere a los supuestos contemplados en el art. 299.2 y 3, en los que, lógicamente, están incluidos medios o instrumentos técnicos, que dada su complejidad, necesiten de dictámenes periciales para interpretar los resultados probatorios que con aquéllos se consigan.

Lección 16

El reconocimiento judicial LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL. 1. Concepto y naturaleza. 2. Los poderes del juez y de las partes en el reconocimiento judicial. 3. Procedimiento. 4. Valoración.

LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL 1. Concepto y naturaleza Como ya dijimos en su momento, el reconocimiento judicial es la única prueba directa que se regula en nuestro ordenamiento jurídico; directa, porque entre el juez y el objeto de la prueba no existe ningún elemento, instrumento o medio. El juez, en este tipo de pruebas, percibe directamente el objeto de la misma. Tal como está definida en la Ley (art. 353), la prueba de reconocimiento se muestra como necesaria cuando los demás medios probatorios son insuficientes para hacer llegar al juez la realidad de una cosa, de un lugar, o de una persona; en esos casos, parece aconsejable practicar la prueba de reconocimiento a fin de «esclarecer y apreciar los hechos» objeto del debate. En realidad, si el órgano judicial tuviera poderes suficientes para practicar ex oficio las pruebas que tuviera por conveniente, la prueba de reconocimiento tendría ese carácter supletorio o complementario que parece deducirse de la Ley, pero como el juez no tiene esos poderes es evidente que la prueba no es tanto complementaria como necesaria en determinadas ocasiones. Las partes pedirán la práctica del reconocimiento cuando estimen que la percepción directa del órgano judicial es mejor que la indirecta, o cuando ésta sea imposible porque los medios probatorios al alcance de la parte no sean aptos o suficientes para hacer llegar al juez la realidad de las cosas. En la práctica, quizá por la resistencia del aparato judicial a efectuar reconocimientos judiciales, se ha venido produciendo la sustitución del reconocimiento judicial por la prueba documental preconstituida. No es raro acudir a los procesos provistos de actas notariales de presencia en las que el fedatario público, a veces con apoyo fotográfico, relata lo que ve o percibe en un determinado lugar. El notario hace lo que normalmente debería hacer el juez si en el proceso se practicara el reconocimiento judicial. Esta costumbre que viene impuesta, como decimos, por la necesidad de documentar hechos o situaciones que pueden desaparecer o que, en la mayoría de las ocasiones, viene impuesta por la negativa judicial a practicar la prueba de reconocimiento, tiene el enorme peligro de convertir en prueba tasada lo que sólo es, como veremos a continuación, prueba de libre valoración; y produce, en no pocas ocasiones, la indefensión al conseguirse resultados probatorios sin haber intervenido en la realización y práctica de los mismos la parte a quienes puede perjudicar.

Aunque de la Ley (art. 353) se pueda deducir que el reconocimiento es sólo ocular, creemos que no hay que insistir en que el juez examinará y percibirá

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las cosas, los lugares, y sus circunstancias, y las personas a través de todos los sentidos. El órgano judicial puede percibir directamente los malos olores que se desprenden de la cocina del restaurante, o los ruidos que producen los encargados de la cocina al limpiar los platos, o puede apreciar el calor que desprende la chimenea de la cocina al pasar por la habitación del piso superior; el juez, en definitiva, puede probar el vino que dan en el restaurante para apreciar que no es el buen rioja que anuncian en la carta.

Igualmente, aun cuando de los arts. 354 y ss. parece deducirse que el reconocimiento se practica fuera de la sede judicial, nada impide que, siempre que sea posible, se lleve a cabo dentro de ésta; siempre que la cosa o persona objeto de reconocimiento pueda trasladarse, o puede ser trasladada, a la sede judicial, nada obstará para que esta prueba se practique al igual que las demás en la sede judicial. Cuando, por ejemplo, el órgano judicial, en los procesos de incapacitación, examina al presunto incapaz, nada obsta para que la prueba se practique en el juzgado, si dicha persona puede trasladarse sin menoscabo de su salud a la sede judicial Al ser la esencia del reconocimiento judicial la inmediatez de la percepción judicial sobre el objeto del proceso, es una prueba que no admite fácilmente su práctica a través del auxilio judicial. Cuando el reconocimiento judicial se practica por otro juez, a través de exhorto, pierde lo que le es esencial, es decir: pierde la característica de la percepción inmediata, para convertirse en una prueba indirecta, en donde el medio es el acta judicial en la que se refleja lo que otro juez ha visto, ha oído o ha percibido por cualquier sentido. En estos supuestos, lo percibido por el juez que auxilia al órgano judicial competente no puede tener más valor probatorio que lo que pueda declarar en el proceso un testigo preferente o de gran solvencia moral.

2. Los poderes del juez y de las partes en el reconocimiento judicial Aunque la prueba de reconocimiento judicial siempre se practica a instancia de parte (art. 353.2), el juez, dentro del objeto del reconocimiento propuesto por la parte, puede darle al mismo la amplitud que estime conveniente [STS de 22 de julio de 1997 (Tol 215378)]. El juez, igualmente, puede ordenar que al mismo tiempo que se practica el reconocimiento se lleve a cabo la prueba pericial que esté unida o que sea necesario para la buena práctica del reconocimiento (art. 356.1). En el mismo sentido, el órgano judicial puede acordar que los testigos sean examinados acto continuo del reconocimiento judicial, en los supuestos en los que el reconocimiento del lugar, de las cosas o de las personas puedan quedar esclarecidas por el testimonio de las personas, pudiendo, igualmente ordenar que se practique el interrogatorio

El reconocimiento judicial

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de la parte contraria (arts. 357.1 y 2.II). Véase la STS de 3 de mayo de 2006 (Tol 948867). Por último, el órgano judicial puede de oficio, o a instancia de parte, oír las observaciones o las declaraciones que sobre el tema del reconocimiento puedan hacer las personas técnicas o prácticas en la materia que acompañen a la parte en el acto del reconocimiento (art. 354.3 en relación con el art. 353.2.II). Junto a estos poderes, de dirección formal y material, el órgano judicial tiene concedido por la Ley el importantísimo poder de acordar cualesquiera medidas que sean necesarias para hacer posible y efectivo el reconocimiento, incluido la de ordenar la entrada en el lugar que deba reconocerse o en el que se encuentre la persona o la cosa objeto de reconocimiento (art. 354.1).

3. Procedimiento La práctica de la prueba de reconocimiento judicial se realiza con la concurrencia de las partes y sus representantes procesales (arts. 354.2). Las partes podrán (art. 353.2) hacerse acompañar de una persona práctica en la materia, o lo que es lo mismo: práctica en lo que se vaya a percibir directamente por el juez. Todas estas personas podrán hacer observaciones al órgano judicial, que serán emitidas bajo juramento de decir verdad cuando provenga del «práctico en la materia» (art. 354.3). Tal como se ha dicho más arriba, la función de estas observaciones, que de palabra se hacen al órgano judicial, no es otra que poner de manifiesto elementos de la percepción que son importantes para cada parte y que podría darse el caso de que no son, o pueden no ser, objeto de atención para el juez. La parte puede indicar al juez que está reconociendo el estado de una nave industrial que se fije en las fisuras que existen en los muros de carga, y que estaban pasando inadvertidas al órgano judicial; la persona práctica en el terreno, puede poner en marcha la maquinaria industrial para que el órgano judicial perciba las vibraciones no normales que inciden en la estructura.

En no pocas ocasiones, será conveniente practicar la prueba de testigos y la de peritos en el propio acto del reconocimiento judicial (arts. 353 y 357), tal como se ha dicho anteriormente, porque la percepción judicial tendrá más sentido y será más eficaz si existe una explicación técnica de lo percibido o si se obtiene un relato puntual de la realidad existente con anterioridad al acto de reconocimiento o, incluso, si se obtiene de la parte una declaración sometiéndola a interrogatorio (art. 357.2). El órgano judicial puede percibir directamente el estado de la nave industrial y lo comprenderá en sus justos términos si el perito le indica que las vibraciones percibidas suponen movimientos de la estructura difíciles de asimilar por ésta; el testigo relatará al

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Valentín Cortés Domínguez juez cómo siempre han existido esas vibraciones; la parte podrá declarar que no advirtió a la contraparte esos defectos de construcción y de instalación a la hora de venderle la nave industrial.

Estas pruebas que pueden realizarse en el momento del acto de reconocimiento, o en acto continuo (como en el caso contemplado en el art. 357.1), se practicarán de acuerdo con las reglas establecidas para cada una de ellas. Del resultado del reconocimiento judicial se levantará acta (art. 358) por el secretario en la que se consignarán las percepciones del juez y las observaciones pertinentes que de palabra hayan hecho las partes, sus defensores o las personas prácticas en el materia, recogiéndose igualmente en dicha acta los informes de los peritos, las declaraciones de los testigos o, en su caso, la de las partes (art. 358.2), pudiéndose utilizar, de acuerdo con lo que se establece en el art. 359, cuantos medios técnicos fuesen necesarios para constatar la realidad, sin que ello evite que en el acta se consigne la utilización de los mismos [STS de 16 de abril de 2007 (Tol 1069814)]. Cuando el reconocimiento sea de personas, éste se practicará a través de un interrogatorio que es exclusivamente del Tribunal, dándose a las partes la intervención que estime el órgano judicial, dadas las circunstancias del caso. Ese reconocimiento puede celebrarse a puerta cerrada, o fuera de la sede del Tribunal, debiéndose, en todo caso, garantizar el respeto a la dignidad e intimidad de las personas (art. 355).

4. Valoración Nada dice la Ley en relación a cómo hay que valorar este medio de prueba, pero siendo una prueba directa, su valoración debe de plantearse desde el concepto de la persuasión; el órgano judicial, en efecto, no valora exactamente en el sentido que lo hace en los demás medios probatorios: en el reconocimiento, simplemente se persuade de la realidad de las cosas, de los lugares o de las personas, trasladando esa persuasión al acta que se levanta para documentar el acto. Ahora bien, aun cuando la persuasión es una actividad personal e intransferible, en no pocas ocasiones será necesario acudir a terceros para conseguirla o para hacerla más eficaz; en estos supuestos, que están recogidos en los arts. 354-357 (que permiten observaciones de las partes, declaraciones de testigos o de las partes o práctica de prueba de peritos, todo ello conjuntamente con el reconocimiento judicial) el juez no sólo se persuade, sino que previamente valora esas observaciones, o declaraciones u opiniones de técnicos, enmarcándolo todo en la realidad que percibe. Diríamos que en estos supuestos lo que hace el juez es ayudarse de medios diversos para interpretar justamente la realidad que percibe.

Lección 17

El interrogatorio de testigos 1. El testigo. 2. Capacidad para ser testigo. 3. Objeto de la prueba de testigos. 4. Valoración de la prueba de testigos. 5. Los poderes del juez en la práctica de la prueba de testigos. 6. Procedimiento. 7. Tacha de testigos.

1. El testigo Testigo es siempre un tercero al proceso, por tanto, quien no es parte o quien no representa a la parte en el proceso; así, hay que deducirlo del art. 360 en relación con el art. 301. Por tanto, pueden ser testigos los coadyuvantes, el sustituido, el litisconsorte en referencia a los hechos que no son propiamente de su «proceso», aunque, tal como ya conocemos, pueden declarar como partes en el interrogatorio de partes (art. 301); en los supuestos de cambio de partes, el testimonio del sucedido queda como tal una vez producida la sucesión. Por tanto, cualquier declaración que se efectúe en el proceso con finalidad probatoria que no provenga de las partes o de las personas a que se refieren los arts. 301, 308 y 309.2, son declaración de los testigos.

2. Capacidad para ser testigo a) Al testigo, no siendo parte, no se le exige capacidad procesal, ni consiguientemente la capacidad de obrar de Derecho privado, pues cuando presta testimonio no dispone de ningún derecho. La ley procesal sólo exige al testigo una capacidad, podemos llamar, natural, que implica la de poder percibir y relatar lo percibido. En este sentido, el art. 361 dice que podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. La referencia que esa misma norma hace a los menores de catorce años, permitiéndoles declarar como testigos si el órgano judicial estima que poseen discernimiento necesario para declarar verazmente lo que han podido conocer, no es sino una manera imperativa, formulada legalmente, de establecer la capacidad natural para declarar a partir de los catorce años, a no ser que se demuestre que la persona está privada de discernimiento con más edad o que lo tiene con menos edad. b) Junto a la capacidad natural, que exige la Ley en el sentido que hemos visto, el legislador ha regulado distintas causas de las que objetivamente se puede

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deducir que produciéndose en el testigo, éste no tiene la cualidad de la imparcialidad, lo que le impedirá declarar con veracidad. Estas causas, que vamos a ver a continuación, hacen en la práctica a la persona inhábil para prestar testimonio, en cuanto que inevitablemente el órgano judicial debe tener como criterio de valoración la existencia de cualquiera de ellas; no se trata de inhabilitaciones legales, sino de causas que posibilitan la ineficacia probatoria del testimonio. Son causas que se refieren expresa y principalmente a la relación que tiene el testigo con las partes procesales y con el objeto del proceso. El sentido de esta «inhabilitación» no es tanto impedir testimonios parciales, que no dependen de causas preestablecidas, y que se pueden prestar incluso por personas que no estén vinculadas con las partes o con el objeto procesal, como aislar y concretar los testimonios que puedan considerarse parciales, aunque no lo sean, en la valoración que de ellos puede hacer el juez: en definitiva, se trata de poner al juez en guardia a la hora de aplicar su sano juicio o su criterio en la valoración de una prueba que puede considerarse, por la concurrencia de esas causas, como producto de una declaración parcial. Son las causas de tacha de los testigos que en su momento estudiaremos (art. 377). Si una persona con incapacidad natural para prestar testimonio no puede prestarlo y, en consecuencia, será rechazada in limine como testigo, aquella otra que tenga esa especial relación con las partes o con el objeto del proceso podrá prestar testimonio, pero su declaración estará sometida a unos criterios de valoración mucho más rígidos, lo que hará que, en la práctica, dicha declaración sea en la mayoría de las ocasiones ineficaz.

3. Objeto de la prueba de testigos El testimonio como medio de prueba tiene por objeto los hechos alegados por las partes en sus escritos alegatorios o aquellos otros que puedan tener una relación directa con ellos (art. 368.2), así como aquellos otros que se aporten al proceso como alegaciones complementarias y aclaratorias, como pretensiones complementarias o las que se incluyan en informes preparados por terceras personas que hayan sido aportadas al proceso por las partes (art. 380). Se trata, en cualquier caso, de hechos pretéritos, es decir, hechos que han ocurrido con anterioridad a la interposición de la demanda y a la presentación de la contestación de la demanda o, en su caso, con anterioridad al acto del juicio o de la vista. Si el testimonio tiene por objeto esos hechos, lo que el testigo realmente hace es emitir un juicio de valor sobre la existencia, inexistencia o manera de ser o producirse de ellos; el testigo aporta, pues, la conclusión de un razonamiento lógico y, junto a ello, la premisa menor de dicho razonamiento. En ese sentido, cuando el art. 370.3 obliga al testigo a expresar junto con su testimonio la razón de ciencia, en realidad la Ley le está obligando no tanto a expresar cuál es la fuente de

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conocimiento de su declaración (lo que se reduciría a manifestar si es directa o indirecta), sino, más concretamente, le obliga a ofrecer el punto de razonamiento que le lleva a esa conclusión. Cuando alguien emite un juicio de valor sobre hechos determinados sería imposible su valoración sin tener presente cuál es la razón última que tiene para haber alcanzado ese juicio. Si el testigo afirma que era mediodía, y la razón de ese juicio es que en aquellos momentos entraba en la estación el tren procedente de Cuenca, el juez tiene la posibilidad de valorar convenientemente la veracidad de la manifestación del testigo: le bastará convencerse o saber que el tren de Cuenca tiene su entrada a las doce del mediodía para poder concluir que el testimonio que presta el testigo es lógico y que, por consiguiente, puede ser verdad; pero si descubre que el tren de Cuenca no es precisamente un modelo de puntualidad en sus trayectos, la razón de ciencia dada por el testigo le bastará para llegar al convencimiento de que su testimonio ha sido prestado sin razón ni fundamentos suficientes. En buena técnica, el interrogatorio que puede hacer el abogado que no propuso la prueba o el que puede hacer el juez (art. 372.1 y 2), o incluso el careo que puede ordenar el juez entre distintos testigos entre sí o entre las partes y el testigo (art. 373), son todos ellos mecanismos que no tienen más sentido que poner de manifiesto la falta de lógica de la razón de ciencia o de conocimiento (premisa menor) dada por el testigo, atacando de ese modo no la premisa menor (que se da por cierta) y sí la conclusión que se ha sacado que corresponde a una premisa mayor que no es cierta (por ejemplo: el abogado de la parte contraria a la proponente de la prueba puede preguntarle al testigo que «diga si es cierto que el tren procedente de Cuenca suele llegar con retraso normalmente»). Desde este punto de vista, la incapacidad natural del testigo, de la que antes hablábamos, empieza en la imposibilidad de racionalizar acontecimientos vividos directa o indirectamente, es decir, en la imposibilidad de dar una razón a la manifestación que presta en su testimonio.

4. Valoración de la prueba de testigos Conforme al art. 376, la prueba de testigos es de las que llamamos prueba de valoración libre; en ella el juez no queda atado por criterios de valoración impuestos por la ley. Sin embargo, la ley determina qué baremo debe utilizar el juez para aplicar las reglas de la sana crítica. Así, el artículo citado impone al juez el examen de la lógica del razonamiento que conlleva la prestación del testimonio; en buena técnica, el órgano judicial debe tener en cuenta la certeza de la premisa mayor del razonamiento empleado por el testigo, teniendo en cuenta la razón de ciencia ofrecida: por eso dice el art. 376 «tomando en consideración la razón de ciencia que hubiera dado» [STS de 7 de junio de 2006 (Tol 961845) y de 6 de septiembre de 2007 (Tol 1146747)].

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Igualmente, el órgano judicial tiene que apreciar, en su valoración, las circunstancias que concurren en el testigo; no se trata sólo de apreciar la conducta procesal del testigo, su manera de declarar, el nerviosismo en sus contestaciones, el rubor o la palidez de las mejillas, los tics nerviosos; fundamentalmente lo que la ley quiere es que el juez sepa quién es la persona que presta testimonio: la cultura, la clase social, las condiciones físicas del testigo. Todo debe ser un punto de referencia, en ocasiones, para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo; por ejemplo, un testigo con deficiencia en la vista no puede razonablemente decir verdad cuando su testimonio implica un alarde de vista; el testigo culto no puede razonablemente decir la verdad cuando su testimonio implica enormes dosis de incultura, etc.: por eso el art. 376 habla de «las circunstancias que en ellos (los testigos) concurran». Por último, la Ley impone como criterio de valoración, o como baremo de la sana crítica, tener en cuenta no sólo el resultado de la prueba que se haya llevado a cabo sobre la tacha del testigo, sino el hecho de que se haya formulado la tacha, aún cuando no se haya probado la existencia de la tacha misma; por eso, el art. 376 dice que hay que tener en cuenta «las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», todo lo cual hay que ponerlo en relación con la posibilidad que tiene el órgano judicial de interrogar al testigo sobre las llamadas preguntas generales, recogidas en el art. 367.1, pues de esas circunstancias subjetivas del testigo, y de su relación con algunas de las partes, abogados o procuradores, o de su relación con el pleito mismo, incluso de su actividad como testigo previa al juicio en otros procesos, cabe al órgano judicial modular su sana crítica determinando el sentido y contenido de su valoración probatoria.

5. Los poderes del juez en la práctica de la prueba de testigos Además de la facultad de valorar la prueba de testigos (art. 376), que es, lógicamente, exclusiva del órgano judicial, éste tiene los poderes normales de dirección formal del proceso; y en ese sentido, cita a los testigos, y los somete a juramento o a promesa de decir verdad, manifestándole las sanciones penales por la trasgresión del juramento de la promesa (art. 365); admite o no la excusa del deber de guardar secreto para aceptar que no se produzca el testimonio (art. 371); fija la indemnización que hay que dar a los testigos que se personan ante el órgano judicial (art. 375); procede a la separación de los testigos para evitar que se comuniquen entre sí y puedan condicionar los unos a los otros el contenido de sus respectivos testimonios (art. 366), o los vuelve a citar si atiende y tiene por justificada la imposibilidad de acudir el día señalado para la vista (art. 183.4). Junto a estos poderes de dirección formal, el órgano judicial tiene escasísimos poderes de dirección material en la prueba de testigos, es decir, poderes que incidan de forma directa en el contenido de la prueba y en el resultado de la misma.

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En este sentido, cabe destacar la posibilidad de limitar el número de testigos que le da el art. 363 cuando se haya oído la declaración de tres de ellos; puede interrogar, no sólo sobre las preguntas generales, sino sobre la parcialidad o imparcialidad del testigo, sin tener que atenerse a preguntas solicitadas por las partes (art. 368.2); admite o rechaza las preguntas que se formulen al testigo, teniendo para ello el baremo de la impertinencia o de la inutilidad de las preguntas (art. 372.1); admite como declaración testifical lo que realmente no lo es, en los supuestos en los que el testigo demuestre conocimientos técnicos en materias que estén íntimamente relacionadas con los hechos, su existencia y la manera de ser de los mismos (art. 370.4); puede interrogar al testigo, pero a los solos efectos de pedir aclaraciones o adiciones a lo ya declarado anteriormente (art. 372.2); y puede, por último, ordenar los careos entre testigos, o entre las partes y éstos, cuando incurran en graves contradicciones, en cuyo caso, y aunque no lo diga expresamente el art. 373, el órgano judicial puede llevar a cabo un interrogatorio a fin de obtener las aclaraciones, para lo que tiene poder de acuerdo con el art. 372.2. La lista de poderes y facultades del órgano judicial nos pone ante la figura del juez que está maniatado en la prueba de testigos, que pierde de esta manera gran parte de la eficacia que debería tener. Nosotros entendemos que el órgano judicial debería tener la posibilidad de pedir la declaración de los testigos sobre cualquier hecho que sea objeto del debate o que tenga relación con los que conforman el objeto del debate, siempre y cuando sean hechos controvertidos. No se olvide, por último, que la reforma introducida por la Ley 13/2009 da poderes de dirección formal en la práctica de esta prueba a los secretarios (véanse arts. 183.4 y 375).

6. Procedimiento A) Al proponer la prueba, las partes deben concretar las personas que han de declarar como testigos, indicando todos los datos que hagan posible la identificación de los mismos, así como su localización (art. 362). Igualmente, las partes indicarán si los testigos han de ser citados judicialmente o si dicha situación no es necesaria al tener ya convenido con ellos su presencia en el proceso (art. 429.5). Por último, las partes pueden proponer cuantos testigos estimen conveniente, aunque la Ley, tal como hemos visto, permite al juez limitar el testimonio a tres, si se siente suficientemente ilustrado (art. 363.II), y establece que los gastos correspondientes a todos aquellos testigos que excedan de tres serán siempre de cuenta del que los haya presentado. B) El testigo, por regla general, declara en la sede judicial, exceptuándose los supuestos en los que no pueda desplazarse por causas de enfermedad o cualquier

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otro motivo grave a la misma (art. 364.1). En este caso, el testimonio se presta en el domicilio o residencia del testigo, que si está situado fuera del territorio judicial, se llevará a cabo mediante el auxilio judicial (art. 364.1). Se manifiesta, pues, en esta prueba, como en las demás, el principio de inmediación, que impone que los testigos, aun cuando vivan fuera del territorio de donde está situada la sede judicial, tienen la obligación de desplazarse a la misma para prestar testimonio. C) El testigo declara bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 365.1) y, lógicamente, está sometido al CP para el supuesto de falso testimonio. Los menores de edad penal declaran sin ser sometidos a juramento o promesa de decir verdad (art. 365.2). Los testigos declaran separada y sucesivamente, y siguiendo el orden por el que han sido propuestos por las partes, a no ser que órgano judicial, por las razones que estime conveniente, modifique el orden de testimonio (art. 366.1); y ya sabemos que el órgano judicial puede y debe adoptar cuantas medidas sean necesarias para evitar que los testigos se comuniquen entre sí. Los testigos son interrogados sobre las llamadas preguntas generales (art. 367.1), sobre las preguntas del abogado que ha propuesto la prueba de testigos y sobre las preguntas que puedan formular los abogados del resto de las partes (art. 372.1) o que pueda formular el órgano judicial con las limitaciones que anteriormente hemos visto (art. 372.2). Las preguntas, en todos los casos anteriormente relacionados, deben formularse oralmente, y han de ser claras y precisas; en ningún caso deben contener valoraciones ni calificaciones, sean éstas jurídicas o de cualquier otro tipo (art. 368.1). Igualmente, las preguntas deben referirse a hechos objeto del debate, por tanto, que tengan relación con el objeto del proceso (art. 368.2). Las preguntas generales, que siempre formula el órgano judicial, tienden a perfilar la parcialidad o imparcialidad del testigo y son absolutamente esenciales para valorar la tacha que en su momento se pueda producir (art. 367.1); las demás preguntas van destinadas a probar la verdad de los hechos objeto del debate. Tanto unas como otras son objeto de valoración judicial. Ya sabemos que el órgano judicial puede rechazar las preguntas cuando éstas sean inútiles o impertinentes y, lógicamente, no guarden relación con el objeto del litigio (art. 368.2). El rechazo de las preguntas y la impugnación por la admisión de las mismas se producirá en el mismo acto de la práctica del testimonio, pudiendo la parte disconforme con la inadmisión de la pregunta hacer constar su protesta en el acto (art. 369.1 y 2). D) De las declaraciones testificales, y de lo acontecido durante la práctica de la prueba de testigos, se levanta acta de acuerdo con lo establecido en el art. 146.

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E) Cuando el testimonio se ha de prestar, por las circunstancias recogidas en el art. 364, en el domicilio o residencia del testigo, el órgano judicial determinará, según su prudente juicio, si las partes y sus abogados pueden concurrir a la declaración del testigo. Si no pudieran concurrir, se dará traslado de las contestaciones dadas por el testigo, para que dentro del tercer día puedan formular preguntas complementarias de acuerdo con lo que se establece en el art. 372 (art. 364.2). F) Excepcionalmente, la LEC (art. 381) admite la práctica de una pseudoprueba de testigos de personas jurídicas y entidades públicas, que da lugar a una, igualmente excepcional, tramitación del procedimiento que regula la norma. A nosotros nos parece que el espíritu del art. 381 es, obviamente, una repetición de lo que se establece en el art. 315 para los supuestos de interrogatorio del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u Organismos Públicos. Sin duda, el art. 381, desde esta perspectiva, se debería interpretar restrictivamente y referirlo en exclusiva a las personas jurídicas, y entidades, que tuvieran la condición de públicas, puesto que ello es acorde con el privilegio que se contempla por la Ley a favor de instituciones estatales. La interpretación que actualmente se está haciendo en la práctica de nuestros Juzgados, en el sentido de que la norma se refiere a cualquier persona jurídica, no tiene el menor sentido, pues ello sería tanto como admitir como verdad que una persona jurídica pueda percibir hechos a través de los sentidos; quien únicamente puede percibir son las personas físicas que han de tener, tal como hemos visto, esa capacidad natural de la que antes hablábamos; situación que no es similar a la que se produce en entidades públicas y estatales. En cualquier caso, esta pseudoprueba de testigos es inadmisible cuando los hechos se refieran a una persona concreta, que aun pudiendo pertenecer a una entidad o persona jurídica como funcionario o empleado tenga el conocimiento sobre los hechos sobre los que se refiere la probanza. De admitirse lo que aquí rechazamos se conseguiría fácilmente eludir todas las garantías que la Ley ofrece a la partes en la práctica de esta prueba: oralidad, interrogatorio cruzado, posibilidad de tacha y un largo etc; igualmente, no se debería admitir tal prueba sin justificar que no existe persona conocida, como empleado o funcionario en la persona jurídica o entidad que presta testimonio, que sea el conocedor de los hechos objeto de debate. Las posibilidades procedimentales que se ofrecen a las partes, y al propio Juez, en el precepto no empecen lo que aquí estamos defendiendo, sino todo lo contrario.

7. Tacha de testigos La tacha de testigos es un incidente procesal cuyo fin es dilucidar si existe o no alguna causa de parcialidad del testigo que no haya sido admitida en las respues-

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tas que éste haya podido dar a las preguntas generales que se contemplan en el art. 367.1. Entendemos, por consiguiente, que la tacha de los testigos no tiene sentido alguno, a pesar de lo que dice el art. 377.1, cuando el testigo haya admitido la existencia de alguna de esas causas; tal como veremos a continuación, el incidente no tiene más sentido que poder probar la existencia de una causa de parcialidad, de ahí que cuando ésta haya sido admitida el incidente queda sin objeto. Este incidente se tiene que plantear (art. 378) dentro del tiempo que va desde la admisión de la prueba hasta que se inicie el juicio. La tacha se plantea por medio de un escrito en el que se alegan las causas que estime el proponente se dan en el caso concreto, y en el que se propone la prueba para justificarla (art. 379). Obsérvese que la ley no requiere una prueba plena sobre la existencia de la parcialidad, sino sólo la mera justificación o la probabilidad de su existencia, que no es posible alcanzarla a través de la prueba de testigos (art. 379.1), lo que indica que, para la Ley, la justificación es incompatible en este caso con la prueba testifical. La tacha procede contra todos los testigos, con excepción del que es llamado a declarar en razón de los hechos contenidos en un informe presentado al proceso (art. 380.1), en cuyo caso no se puede tachar al testigo por razón de su interés en el asunto. La falta de oposición a la tacha conlleva la admisión y aceptación de los fundamentos de la misma (art. 379.2). Por último, la tacha se resuelve en la sentencia (art. 379.3 en relación con el art. 344.2) y, tal como sabemos, es nombrada y tenida como criterio y baremo de la sana crítica [STS de 8 de noviembre de 2002 (Tol 225458) y de 11 de noviembre de 2000 (Tol 72910)].

Lección 18

Otros medios de prueba 1. Planteamiento. 2. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. 3. La prueba por instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso.

1. Planteamiento Sabemos que nuestra Ley, al decirnos cuáles son los medios de prueba (art. 299), deja abierta la puerta a la posibilidad de que se utilice en el proceso cuanto instrumento o medio sea posible y que permita obtener con él un resultado valorativo acerca de la certeza o incerteza de los hechos relevantes en el proceso. El art. 299.3 establece, pues, el numerus apertus, en relación a los medios de prueba, lo que ya había sido admitido por la doctrina científica y jurisprudencial con la Ley derogada. La posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba se regula en el art. 299.2, en donde, además de los medios tradicionales que están enumerados en el art. 299.1, la Ley admite la práctica de cuantos medios de prueba sean capaces de reproducir la palabra, el sonido y la imagen, o que sean capaces de archivar, conocer o reproducir datos, cifras u operaciones matemáticas que se hayan podido llevar a cabo con finalidad contable o de cualquier otra clase. Podríamos decir que se trata de medios probatorios innominados, pero especialmente regulados no sólo en el art. 299.2, sino, de forma específica, en los arts. 382, 383 y 384 [STS de 16 de abril de 2003 (Tol 275421)]. Tal como ha sido puesto de manifiesto en la Lección 10, la Ley se abre a todos los medios que hoy día, en el seno de una sociedad muy avanzada y con grandes connotaciones económicas y financieras, son de utilización normal en el tráfico jurídico: las cintas magnetofónicas, videomagnéticas, las memorias y bases de datos, los soportes y bases contables y financieras. Hoy día, por ejemplo, no es extraño que en el tráfico jurídico se perfeccionen negocios jurídicos, como pueden ser la adquisición de participaciones o acciones societarias que simplemente quedan anotadas en cuenta, lo que hace imprescindible que la prueba del nacimiento o de la existencia del derecho venga dada por la utilización de unos medios de prueba que no siempre son los tradicionales y que van mucho más allá de la noción de documento como algo consustancial a la idea de papel, tal como ha quedado dicho en su momento.

2. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes Las partes podrán proponer como medio de prueba los instrumentos de grabación, filmación o reproducción de palabras, imágenes y sonidos, que permitan su

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traslado ante el Tribunal, o lo que es lo mismo su reproducción ante el Tribunal (art. 382.1). Se trata, como es obvio, de una especie de reconocimiento judicial, que consiste en el examen directo por el órgano judicial de ese medio de reproducción: por ejemplo, la cinta de video. Obsérvese como este carácter de prueba de reconocimiento judicial se confirma al permitir la Ley que con la aportación del instrumento de reproducción se puedan aportar dictámenes periciales y proponer cualquier otro medio de prueba que sea instrumental y que se considere conveniente para la valoración de la prueba (art. 382.2). La Ley permite a la contraparte aportar dictámenes y medios de prueba para cuestionar la autenticidad de la grabación o de la filmación de las palabras, imágenes y sonido, o para poner en cuestión la exactitud de lo reproducido (art. 382.2). El carácter de reconocimiento judicial viene igualmente reafirmado por lo dispuesto en el art. 383.1, en cuanto que se establece de forma expresa que de la práctica de la prueba se levantará la oportuna acta, en donde no sólo se consignarán los elementos necesarios para la identificación de las filmaciones, grabaciones o reproducciones que se hayan llevado a cabo, sino también del resultado de los distintos dictámenes e informes presentados, o incluso de las pruebas practicadas, tendentes a una mejor valoración de lo reproducido ante el órgano judicial o, en su caso, tendentes a demostrar la autenticidad de la grabación o filmación efectuada. El órgano judicial puede acordar que se transcriban literalmente en el acta las palabras o las voces que se hayan grabado o se emitan en la filmación (art. 383.1.II), debiendo el secretario judicial adoptar las medidas necesarias para la perfecta conservación de dichas grabaciones o filmaciones. La prueba por instrumentos de filmación, grabación y semejantes será valorada según las reglas de la sana crítica (art. 382.3).

3. La prueba por instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso En realidad, no se trata de un medio autónomo de prueba, sino de un medio que, normalmente, consistirá en una base de datos, o de memoria, contenida en un disquete, CD (es decir, en dispositivos portátiles) o disco duro, cuya interpretación y valoración requerirá de la utilización de otros medios probatorios, fundamentalmente de la prueba de peritos; por eso el art. 384.1 dice que dichos instrumentos serán examinados por el Tribunal por los medios de prueba que la parte proponente aporte, incluso con los que el órgano judicial disponga de oficio utilizar o con los que pueda aportar la parte contraria.

Otros medios de prueba

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Se trata, por tanto, de una prueba de reconocimiento judicial que, en la mayoría de las ocasiones, requerirá del dictamen pericial, que puede ser incluso practicado de oficio. Es éste, posiblemente, el único supuesto en donde el órgano judicial puede practicar de oficio la prueba pericial que necesita para valorar los instrumentos de archivo, conocimiento o reproducción que estamos estudiando, al no tener las máximas de experiencia o conocimientos que les permitan dicha valoración. Por lo demás, a esta prueba es de aplicación cuanto se ha dicho para la prueba por instrumentos de grabación, filmación y semejantes y se valora según las reglas de la sana crítica (art. 384.2 y 3). Normalmente, el tratamiento procedimental y procesal de este tipo de pruebas será el de prueba de documentos, conforme se puede ahora deducir de lo dispuesto en la Ley 34/2002 sobre contratación electrónica (art. 24).

SECCIÓN CUARTA

LA FASE DE CONCLUSIÓN Y SENTENCIA

Lección 19

Los actos de conclusión. La citación para sentencia y las diligencias finales 1. Los actos de conclusión. 2. La terminación del juicio y el plazo para dictar sentencia. 3. Suspensión del plazo para dictar sentencia: Diligencias finales. 4. La presentación tardía de resoluciones.

1. Los actos de conclusión A) Los actos de conclusión sólo tienen sentido cuando en el proceso se ha propuesto y practicado prueba; claramente se deduce esta apreciación del art. 433.2 de la LEC que establece que, practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones. En consecuencia, el tiempo de conclusión se configura con los actos que se desarrollan desde que se termina la práctica de la prueba hasta que se termina el juicio y empieza a correr el plazo para dictar sentencia. Estos actos conclusivos, o deducciones, en cuanto tales, no son alegaciones, es decir, no son afirmaciones de hecho y de Derecho, sino apreciaciones de los resultados que, a juicio de las partes, puedan deducirse de los actos realizados hasta ese momento en el proceso. Los actos de conclusión son actos de postulación en los que el influjo psíquico sobre el juez se realiza mediante la labor de conclusión o de deducción. El legislador, de forma incomprensible, ha suprimido los actos de conclusión en el juicio verbal (obsérvese lo dispuesto en el art. 447.1), equivocando el carácter necesariamente abreviado del juicio verbal con la supresión de actos procesales que tienen una extraordinaria importancia ya que, como veremos, posibilitan al órgano judicial una especial versión de lo que ha sido el proceso para cada una de las partes, permitiendo que éstas expongan las conclusiones que puedan sacar del análisis de los medios probatorios que se han practicado en el proceso, poniendo así, encima de la mesa del juez, un «proyecto de sentencia» que, sin duda, muestra su utilidad sin necesidad de que perdamos en este momento mucho tiempo en explicar sus ventajas. Por lo que estamos exponiendo, los actos de conclusión tienen un sentido claramente estricto, pues con ellos, tal como se ha dicho se pretende influir en el ánimo del juez a fin de que dicte la sentencia que más convenga a los intereses de cada parte. Es importante que el acto de conclusión sea de una extraordinaria concisión, que sea breve y que se desarrolle con método y sistemática. Se trata, por tanto, de evitar lo que en el proceso romano canónico fueron las «disputationes et alle-

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gationes» que precedían propiamente a las conclusiones. La ley no quiere que se entre de nuevo en el debate, sino que se exprese de forma clara, concisa, breve y ordenada cual ha sido el resultado de la prueba en relación con los hechos objeto del debate. En este sentido, el acto de conclusión es una minuta o borrador de sentencia que las partes presentan al juez; así, si teóricamente no tiene justificación este acto, desde el punto de vista práctico encuentra una gran utilidad en cuanto se ofrece a las partes la posibilidad de ordenar y valorar todo lo actuado en el proceso. B) El contenido del acto de conclusión se debe adaptar necesariamente a lo dispuesto en el art. 433.2, 3 y 4. Por tanto, además del orden, la claridad y la concisión, a la que antes hemos hecho referencia, las conclusiones se deben referir sólo y exclusivamente a los hechos controvertidos y, ante todo, a los hechos relevantes en el proceso, que o bien han sido admitidos, o bien han sido probados, o, en último término, han quedado inciertos (art. 433.2). Para poder realizar la conclusión sobre la certeza o incerteza de los hechos relevantes, es imprescindible hacer un breve informe sobre cada una de las pruebas practicadas en el juicio, lo que implica llevar a cabo o exponer las consideraciones pertinentes en orden a la aplicación de las normas presuntivas y de la carga de la prueba (art. 433.2.II), distinguiendo, en este caso, lo que se refiera a los hechos alegados por una u otra parte. El acto de conclusión impone igualmente informar sobre los argumentos jurídicos que fundamentan las pretensiones de cada una de las partes, sin que puedan alterarse las propias pretensiones (art. 433.3). En el acto de conclusión el órgano judicial puede solicitar a las partes cuantas aclaraciones estime pertinentes y que sean de utilidad para la mejor comprensión de la posición jurídica de cada una de ellas y del resultado probatorio obtenido [STS de 28 de abril de 2005 (Tol 739472)].

2. La terminación del juicio y el plazo para dictar sentencia La terminación del juicio se produce cuando ya no cabe realizar ningún acto probatorio ni de conclusión; el significado de la terminación del juicio no se queda en el mero hecho de darlo por terminado, sino que, y es lo fundamental, significa que a partir de dicha terminación se inicia el plazo que tiene el órgano judicial para dictar sentencia: ese plazo es de veinte días (art. 434.1) para el proceso ordinario y de diez días para el juicio verbal (art. 447.1). Con la terminación del juicio y con el inicio del plazo para dictar sentencia se configura algo que en la legislación ya derogada, y en la doctrina, se venía llamando «citación para sentencia», terminología que se utiliza en alguna que otra norma de la Ley actual, haciéndose con ello referencia a la preclusión general para la

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realización de actos procesales, sean alegatorios o probatorios. En realidad, citar para sentencia no puede entenderse en su sentido literal, pues no se trata de dar un plazo o un término a las partes para la realización de cualquier acto procesal ante el órgano judicial, sino simplemente fijar el plazo (no preclusivo) que tiene el órgano judicial para dictar sentencia [STS de 23 de febrero de 2004 (Tol 392768) y de 25 de octubre de 2006 (Tol 1006891)]. En cualquier caso, la terminación del juicio y el inicio del plazo para dictar sentencia, por la propia esencia de las cosas, significa que no cabe hacer a partir de ese momento actividad procesal alguna, pues si la Ley fija al juez un plazo para dictar sentencia, parece lógico que no quepa realizar actos procesales posteriormente a dicho momento, poniendo fin a los mismos concretándose de esa manera cuáles son los únicos actos que serán el antecedente lógico, jurídico, procesal y material de la sentencia del órgano judicial.

3. Suspensión del plazo para dictar sentencia: Diligencias finales A) Establece el art. 434.2, que el plazo para dictar sentencia quedará en suspenso si se acuerda la práctica de diligencias finales. Adelantemos, pues, que las diligencias finales son actos probatorios (véase art. 435), que dan lugar lógicamente a posteriores actos de conclusión, que en esta ocasión quiere la Ley que sean escritos (art. 436.1). Con independencia de la crítica que hay que hacer a lo dispuesto en estas normas, y a la posibilidad que regula la Ley de realizar estos actos, habrá que convenir con nosotros que estamos ante una actuación procesal que es totalmente excepcional, pues sólo cabe definir así la posibilidad de suspender el plazo que tiene el órgano judicial para dictar sentencia. Por tanto, sean cuales sean las causas que permitan, según la Ley, esta extraordinaria y excepcional suspensión del plazo para dictar sentencia, no tenemos la menor duda de que, en su caso, deberán ser interpretadas de forma restrictiva, en modo tal que se evite, siempre que sea posible, aquella suspensión. En este sentido, tampoco tenemos duda de que el plazo para dictar sentencia no podrá ser suspendido más de una vez, aunque nada diga la Ley, pues así se evita la inseguridad y la incerteza jurídicas que producirían un continuado devenir y una sucesiva producción de nuevos actos probatorios y conclusivos, lo que llevaría, además de a una insoportable dilación del proceso, a una indefinida terminación del mismo y, sobre todo, a una nada segura concreción y determinación del objeto del proceso y del conjunto de sus actos [STS de 2 de febrero de 2004 (Tol 347070) y de 16 de mayo de 2007 (Tol 1079738), así como STC 5/2004, de 16 de enero (Tol 337394)]. La suspensión del plazo para dictar sentencia da lugar a la apertura de un periodo de tiempo, que hemos visto es de veinte días en el juicio ordinario, y de

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diez en el juicio verbal, que sirve para practicar pruebas y para llevar a cabo, en el proceso ordinario, actos de conclusión referentes a esas pruebas en un plazo adicional de 5 días (art. 436.1); terminado ese plazo del que hacemos referencia, se abre el último y definitivo plazo para que el órgano judicial dicte sentencia (art. 436.1 y 2). B) La Ley (art. 435) distingue dos tipos de diligencias finales: las que pueden acordarse de oficio, lo que no es óbice para que puedan solicitarse por las partes (art. 435.2); y las que sólo pueden acordarse a instancia de parte (art. 435.1). a) En el primer caso, se trataría de practicar pruebas sobre hechos alegados oportunamente, de relevancia en el pleito, y de los que no se haya podido probar su certeza, a pesar de haberse practicado distintos medios de prueba, que no han sido eficaces probatoriamente por concurrir circunstancias, desaparecidas posteriormente; siempre que el órgano judicial tenga motivos fundados para pensar que, si se practican alguno o algunos medios de prueba, se pueda conseguir la certeza de aquellos hechos, de oficio, suspende el término para dictar sentencia y practica las diligencias finales que estime conveniente. Dados los términos en que se expresa la Ley, para que se pueda suspender el plazo para dictar sentencia en estos casos, es necesario que se produzca el fenómeno de que durante ese plazo, siempre después de la terminación del juicio, hayan desaparecido las circunstancias obstativas que habían impedido la eficacia probatoria de los medios probatorios practicados en el juicio: por ejemplo, el testigo concluyente ha sido liberado por la persona idónea del deber de guardar secreto, y ahora manifiesta su voluntad de completar el testimonio; por ejemplo, los documentos que habían sido solicitados al tercero, y que habían sido exhibidos de forma parcial, pueden ahora exhibirse al completo. Estas circunstancias, y otras que podamos imaginar, deberían ser durante el juicio obstativas a la eficacia probatoria de dichos medios, y ajenas a la diligencia y voluntad de las partes que se benefician por la práctica de las nuevas diligencias finales. b) En el segundo caso, sólo se puede practicar la prueba propuesta, admitida y no practicada por causas ajenas a la voluntad de la parte que la propuso, o la prueba recaiga sobre hechos nuevos, que necesariamente se han debido producir después de la terminación del proceso, o que, en su caso, necesariamente se han tenido que conocer con posterioridad a dicha terminación (art. 286); ni que decir tiene que la justificación de la noticia nueva debe ser, en este caso, muy intensa, pues de otra manera se estaría jugando no sólo con las posibilidades procesales que cada una de las partes tiene en el proceso, sino fundamentalmente con la esencia de la función jurisdiccional. Es evidente que los supuestos que hemos descrito anteriormente son distintos entre sí y determinan consecuencias de contenido diverso dentro del proceso. En este sentido, los supuestos contemplados en el art. 435.1 no tienen, bajo nuestro

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criterio, justificación alguna dentro de lo que debe ser una sana, justa y adecuada mecánica procesal, pues terminado el juicio no es imaginable que el juez pueda tener en cuenta hechos nuevos, ocurridos con posterioridad a esa terminación, o que se han conocido con posterioridad a la terminación, pues parece de todo punto de vista lógico establecer un momento en el que debe concluir y precluir toda posibilidad de alegar hechos y de probarlos; en definitiva, no tiene ningún sentido establecer un término de conclusión o de preclusión general, para establecer de forma inmediata la excepción. Tampoco tiene sentido llevar a cabo la prueba, que no se pudo practicar en el juicio, cuando esa práctica es totalmente admisible en segunda instancia. Bajo nuestro criterio, pues, estamos en presencia de un gravísimo error del legislador, que implica una distorsión muy grave de lo que es el proceso y de su necesaria incardinación en unas coordenadas temporales precisas y breves. Más difícil, desde el punto de vista dogmático, es admitir las diligencias finales que se regulan en el art. 435.2. En principio, estas diligencias finales son verdaderas excepciones al principio de aportación de parte, porque si el juez, de acuerdo con este principio, debe fallar según lo alegado y probado por las partes, es claro que toda prueba que no proceda de ellas no encaja en el principio citado, aunque hay que reconocer que las diligencias finales no afectan a la esencia del principio dispositivo, ni suponen una quiebra total del principio de aportación de parte, en cuanto que no se interfiere en el poder exclusivo de alegación, que la ley reconoce a las partes, pues recuérdese que solo cabe realizar prueba, como diligencias finales, sobre hechos oportunamente alegados (art. 435.2). En ningún caso, las diligencias finales, pueden ser utilizadas por el juez como un camino indirecto de introducir hechos en el proceso; ello supondría, de admitirse, un quebrantamiento del principio dispositivo y la conformación de una actuación judicial fuera de los límites que imponen su imparcialidad. De los términos legales cabe deducir que el juez no puede cuestionar, con la práctica de pruebas como diligencias finales, aquellos hechos en los que las partes se han mostrado acordes, bien por admisión expresa de los mismos, bien porque sobre ellos exista claramente ficta confessio; en el primer caso, porque lo impide de manera categórica el art. 435 que se refiere al supuesto de que las pruebas no hayan sido conducentes para obtener la certeza, por tanto, cuando ha habido prueba; en el segundo, porque, aun cuando la ley parece dejar al arbitrio del juez tener por admitidos los hechos no negados lisa y llanamente, es evidente que sólo cabrá tenerlos por admitidos si sobre ellos no se ha realizado prueba alguna, siendo conveniente recordar, en este momento, que el art. 435, tal como veremos más adelante, establece una facultad judicial probatoria que es supletoria y no sustitutoria. De lo que decimos se deduce que las facultades que tiene el juez ex art. 435.2 son complementarias a las de las partes. No se trata, pues, de que el juez pueda

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suplir la inactividad probatoria de las partes; se trata, por el contrario, de posibilitar al juez la práctica de actividad probatoria para complementar la efectuada por las partes y que no ha obtenido su convencimiento. En este sentido, el art. 435.2 supone un correctivo importante a la vigencia del principio de la carga de la prueba; o, al menos, vincula la aplicación de la regla de juicio del art. 217 no sólo a la valoración de la prueba practicada por las partes, sino igualmente a la que pueda llevar a cabo el propio juez. Por tanto, al depender la certeza del hecho, no sólo de la prueba de parte sino de la practicada ex officio por el juez, no podemos decir que en aquellos procesos en donde se utilizan estas diligencias rija de forma estricta el principio de la carga de la prueba. c) Además de cuanto hemos dicho, es necesario afirmar que al practicar, sea de oficio o a instancia de parte, las diligencias finales que permite el art. 435.2, el órgano judicial lleva a cabo un prejuicio que es, bajo nuestro punto de vista, inadmisible: lleva a cabo un prejuicio sobre el resultado de la prueba practicada en unas determinadas circunstancias, lo que puede determinar una evidente falta de objetividad e imparcialidad, propiciándose la quiebra del principio de igualdad entre las partes. En este sentido, lo único bueno de la regulación que se hace en la Ley es el carácter de excepcionales que expresamente da la Ley a estas diligencias finales, lo que conlleva la exigencia de que el órgano judicial razone qué circunstancias son aquellas que impidieron el resultado, que el juez había previsto, de la prueba y qué razones hay, o tiene el juez, para pensar que, desaparecidas aquellas circunstancias después de la terminación del juicio, la práctica de la prueba nos llevará a alcanzar el resultado apetecido que el órgano judicial ha previsto (art. 435.2.II). Por tanto, insistimos en que estas diligencias finales son un verdadero despropósito procesal, hasta el punto que en la práctica serán claramente perturbadoras, propiciándose situaciones procesales de clara desigualdad entre las partes, lo que aconseja una utilización muy restringida y una interpretación de las normas claramente restrictiva.

4. La presentación tardía de resoluciones El art. 271.2 permite presentar, en el plazo para dictar sentencia, tanto las sentencias como las resoluciones administrativas dictadas o notificadas en momento anterior al de conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver el pleito. La presentación da lugar a la suspensión del plazo para dictar sentencia, a fin de que las partes puedan alegar lo que a su derecho convenga. Es evidente que la crítica a esta norma tiene que ser tan severa como la que hemos formulado en el caso de las llamadas diligencias finales. No se olvide que,

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tal como está regulado, no se trata de tener en cuenta la cosa juzgada (imposible en el caso de las resoluciones administrativas), pues ello implicaría haber alegado previamente la excepción de litispendencia (lo que no dice la Ley). Si no es así, la sentencia o resolución es un medio probatorio que se podría practicar en apelación, sin que, de otra manera, sufrieran los principios que configuran el proceso.

Lección 20

La sentencia LA SENTENCIA. 1. Concepto. 2. Clases. 3. La congruencia y demás características esenciales de la sentencia. Sus consecuencias. 4. La motivación de la sentencia. 5. Estructura externa de la sentencia. EL EFECTO DE COSA JUZGADA. 1. La cosa juzgada formal y material. 2. Sentido, contenido y naturaleza de la cosa juzgada. 3. Sentencias que producen los efectos de cosa juzgada. 4. Límites de la cosa juzgada: Objetivos y subjetivos. A) Consideraciones previas. B) Límites objetivas. C) Límites subjetivos.

LA SENTENCIA 1. Concepto Sea cual sea la posición doctrinal que se tenga de los grandes conceptos del Derecho Procesal, la sentencia es, ante todo, un acto del juez (y, por consiguiente, un acto del Estado) que supone una declaración de voluntad del Estado en la que se afirma existente o inexistente el efecto jurídico pedido en la demanda. Desde este punto de vista, la sentencia es un mecanismo aplicador del Derecho, ya se entienda el Derecho como resultante de la propia sentencia, ya sea entendido aquél como el elemento determinante de sentencia. Si la sentencia es un acto de voluntad, es evidente que no es sólo eso. La sentencia es fundamentalmente también un acto de pensamiento. En definitiva, nadie ha considerado a la sentencia como una orden de validez sin afirmar al mismo tiempo que es manifestación de pensamiento. En realidad, cualquier estudio que se quiera hacer de la sentencia, y por ende de la propia esencia de la jurisdicción, tiene que enfrentarse con esta dualidad. Problema distinto, aun cuando estrechamente ligado a las consideraciones anteriores, es el que se ha planteado la doctrina tradicional en orden a la averiguación de si el juez, en la sentencia, realiza sólo un acto de pensamiento o si por el contrario lleva a cabo un acto de voluntad; de otra manera: si el Estado en cuanto que juzga quiere y ordena, o si ese mandar y esa voluntad hay que referirla exclusivamente a la voluntad de la ley. La discusión se centra, como es obvio, sobre un supuesto que lejos de ser importante no adquiere mayor relevancia cuando se enmarca en sus justos términos. Si diciendo que la única voluntad declarada, o la única orden de validez, proviene de la propia ley, se estima que ésta es la única sujeción del juez, o que la ley es precisamente el producto o efecto de la sentencia, se acierta en lo dicho; pero no es menos cierto que ni la ley (como norma general) ni la sentencia, como mecanismo de seguridad y certeza jurídicas en el caso concreto, tendrían validez para los afectados si no fuera esencialmente un acto del Estado, derivándose por tanto de él la fuerza y la voluntad de aplicación correcta [STS de

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18 de enero de 1999 (Tol 14261)]. En cualquier caso, es esa la única característica que determina la diferencia entre la sentencia y cualquier otra operación lógica de parecido o similar cuño que pueda realizar un particular: la fuerza de cosa juzgada, y la ejecutiva, determinan claramente el ámbito jurisdiccional de los poderes estatales.

2. Clases De lo dicho anteriormente, y de lo que se regula en los arts. 206.2.3º y 245 LOPJ, se deduce que para el legislador sólo revisten la forma de sentencia aquellas resoluciones que están destinadas a decidir definitivamente la pretensión planteada en el pleito, sea en primera instancia o en los recursos, ordinarios o extraordinarios, acabando así la LEC vigente con la confusión que existía en la Ley derogada, que permitía que se dictaran sentencias para resolver cuestiones que eran absolutamente procesales [STS de 7 de junio de2002 (Tol 202874)]. a) Al ser la sentencia esencialmente respuesta a la demanda, aquélla no puede ser sino estimatoria o desestimatoria de la pretensión ejercitada; es decir, la sentencia es siempre un acto jurisdiccional que condena o absuelve al demandado, tal y como dice el art. 218 de nuestra Ley. Es evidente que se utiliza el término condena de una manera muy genérica y que, desde luego, no corresponde a su sentido técnico preciso, pues no siempre la sentencia condena al demandado como contraposición a la absolución, sino que en algunas ocasiones simplemente no declara existente las relaciones jurídicas o niega el derecho al cambio o a la extinción de una situación jurídica. b) Nuestro ordenamiento jurídico (arts. 207 LEC y 245 LOPJ) distingue claramente entre sentencia definitiva y sentencia firme; distinción que no hace referencia a cuestiones esenciales, o de íntima naturaleza de la sentencia, sino a cuestiones exógenas a la propia resolución. En el primer caso, se trata siempre de una sentencia que resuelve el problema planteado en la instancia o en el recurso; es definitiva porque cierra específicamente la cuestión en la instancia o en el recurso: la discusión es zanjada definitivamente por la sentencia judicial, terminando el juez que la dicta su cometido específico en cuanto a su función jurisdiccional. La sentencia firme hace referencia, en cambio, a la posibilidad de ser recurrida, y más que a la posibilidad, a la imposibilidad de interponer contra ella recurso alguno, sea porque no esté previsto en la Ley, sea porque previsto en la Ley el recurso, éste no se haya interpuesto en el tiempo adecuado. Sentencia firme, para la ley, es similar a preclusión de los medios normales o extraordinarios de impugnación o recurso; sentencia firme es, desde otro punto de vista, la que pasa en autoridad de cosa juzgada.

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c) Desde el punto de vista de la finalidad de la función jurisdiccional (art. 117 CE) podemos hablar de sentencias declarativas, que consiguen la certeza y la seguridad por sí mismas; y de sentencias de condena que consiguen la certeza y seguridad no sólo con la declaración sino, también, con la conminatoria a la realización de una determinada actividad que hace posible posteriormente la ejecución. La diferencia que existiría entre esas clases de sentencias consistiría, o se podría explicar, en que en las primeras no existe más que el juicio lógico, mientras que en las segundas a ese juicio lógico se añade la conminatoria a la realización de una determinada actividad. La distinción entre sentencias de condena y sentencias declarativas ha propiciado el mandato legal (art. 219) que obliga al juez a fijar en la sentencia la cantidad que hay que satisfacer en el supuesto de condena, o, en su caso, obliga al juez a fijar las bases con las que se hallará, en fase de ejecución, y con simples operaciones aritméticas, la cantidad a cuyo pago es condenada la parte vencida en el pleito (art. 219.2). Esto significa que el legislador quiere establecer de forma nítida la diferencia que existe entre la declaración y la declaración con condena, en modo tal que no quepa hablar de sentencia de condena si no es con la inclusión en el fallo de la cantidad de dinero o cosas que hay que entregar o a la actividad a la que hay que hacer frente, de forma voluntaria o en trámite de ejecución, para satisfacer el derecho del actor. La Ley permite las sentencias de condena de futuro, en los supuestos establecidos en el art. 220, es decir, cuando se reclame el pago de intereses o prestaciones periódicas, pudiéndose incluir en la sentencia la condena a satisfacer los intereses o las prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia. d) Otra distinción entre sentencias es la que se refiere a las declarativas y constitutivas, de un lado, y ejecutivas de otro. Esta distinción hace referencia, como es obvio, a la clasificación procesal de las pretensiones y tiene menor relevancia en cuanto sólo es aplicable a las sentencias estimatorias.

3. La congruencia y demás características esenciales de la sentencia. Sus consecuencias La sentencia como acto final que pone término al proceso viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y contestación, en el sentido de que el juez debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes; es el conocido principio de la correlación de la sentencia con la demanda,

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estrictamente inseparable del de congruencia, y distinto cuando no autónomo del principio de disposición. La congruencia, junto con la precisión y claridad, son las características internas y esenciales que impone la ley a este acto judicial (art. 218). La claridad y precisión son requisitos formales de cualquier acto de pensamiento, máxime cuando de él, tal como veremos, se predica la estabilidad y la eficacia permanente. Una sentencia que no fuera precisa o que no fuera clara podría conseguir el efecto contrario del que se pretende y podría sumir a las relaciones y situaciones jurídicas en la incerteza y en la inseguridad jurídicas y, es obvio, podría dar lugar a la violación del derecho a la tutela efectiva. De ahí que la sentencia no pueda contener pronunciamientos contradictorios [STS de 12 de febrero de 1998 (Tol 169234) y de 26 de junio de 2003 (Tol 294342)]. La congruencia, es decir, la necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido, tiene su fundamento en dos principios procesales que se entrecruzan. De una parte, una sentencia que resolviera más allá de los confines de la pretensión ejercitada por el actor (o en su caso, por el demandado) quebraría el principio de la demanda que, como sabemos, es la garantía del principio de la imparcialidad judicial y del propio derecho constitucional de defensa. De otra parte, una sentencia que no resolviera algunas de las pretensiones ejercitadas en el proceso (lo que el Tribunal Constitucional llama «incongruencia ex silentio»: véase por todas la STC de 27 de marzo de 1985), contravendría la prohibición del non liquet, afectando de forma directa al derecho constitucional a la tutela efectiva, puesto que el silencio judicial supondría la negación a obtener una sentencia fundada en derecho sobre las cuestiones planteadas en la demanda. Por eso, el art. 218.1 dice que el juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes; por esto mismo, la congruencia no queda afectada por el hecho de que el juez no se atenga en su sentencia a los fundamentos legales alegados por las partes, ya que éstos no forman parte de la pretensión y, en todo caso, entran dentro del campo del conocimiento necesario que tiene que tener el juez y que puede utilizar sin cortapisa alguna (iura novit curia). Todas éstas, son cualidades que la sentencia debe reunir en el fallo (véanse las SSTS de 31 enero y de 9 mayo de 1986).

4. La motivación de la sentencia a) El estudio sistemático de nuestro ordenamiento procesal, que sirve entre otras cosas para dilucidar qué entiende nuestra Constitución en el art. 117 por

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juzgar, nos lleva necesariamente a afirmar algo que por sabido no es menos importante: internamente, la sentencia es un juicio lógico jurídico que responde obviamente a la estructura del silogismo [STS de 12 de febrero de 2007 (Tol 1037984) y de 7 de julio de 1997 (Tol 216436), ATS de 4 de abril de 2005 (Tol 925466) y STC 169/2004, de 6 de octubre (Tol 500702) y STC 164/2005, de 20 de junio (Tol 673527)]. El carácter de juicio lógico jurídico, que predicamos de la sentencia, se ha potenciado enormemente con la promulgación de la Constitución. Así, la obligación que tienen los jueces de motivar las sentencias (arts. 120.3 CE y 218.2 LEC) adquiere gran trascendencia no sólo porque una sentencia no motivada puede dar lugar a indefensión, sino porque al socaire de esa posible indefensión se ha puesto de manifiesto algo que es fundamental: que el principio del sometimiento del juez a la ley (art. 117.3 CE) cuando juzga sólo es posible, si ha de venir motivado, tras un acto de pensamiento que es por fuerza un juicio lógico jurídico. En este sentido, el Tribunal Constitucional no ha tenido reparo en afirmar que las sentencias arbitrarias, irrazonables o irrazonadas afectan al derecho fundamental a la tutela efectiva que se entiende como derecho a obtener una sentencia de fondo fundada en derecho (véanse las SSTC 102/1984 y 104/1984, y las SSTS de 7 de marzo de 1992 y de 22 de octubre de 1995). Sin embargo, no por ser evidente ha dejado de ser atacada esta posición; la tesis que aquí se mantiene ha sido duramente atacada, o al menos contestada, por el movimiento jurídico realista norteamericano que, basándose en encuestas sociológicas de alcance mundial, ha venido sosteniendo que los jueces no creen que sus sentencias sean un silogismo y que decidan en base a razonamientos lógicos. Se habla de hunch para denominar el acto mental por el cual los jueces llegan a la sentencia; la corazonada, la premonición, el presentimiento, vienen, de manos de este movimiento, a sustituir la sentencia como silogismo, para hablar de sentencia como corazonada. La tesis es lo suficientemente pintoresca como para ser comentada, pero no resiste un análisis serio; claro está, desde el ángulo visual del jurista. Pues una cosa es que los jueces no tengan conciencia exacta de la naturaleza de sus actos, y otra cosa distinta es que ese acto mental no sea exactamente un silogismo; pues a la corazonada se llega siempre tras una serie de operaciones mentales que necesariamente hacen referencia a los hechos, al derecho (norma jurídica) y a la conclusión lógica sacada de la contraposición o de la adveración de las dos premisas anteriores (claramente, lo expresa ahora el art. 218.2).

b) Si la sentencia, a la postre, es aplicación motivada del Derecho, la motivación consiste en subsumir un hecho en la norma jurídica correspondiente, de tal manera que se produzca una determinada consecuencia jurídica (Larenz, Gómez Orbaneja). La cuestión supone cuando menos la resolución de una serie de problemas que se suceden metodológicamente: – ¿cómo puede conocerse si una determinada consecuencia jurídica se presenta como exigida en un determinado momento y lugar?

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– ¿cómo llega a conocer el juez (el aplicador del Derecho) el hecho y cómo la regla jurídica? – ¿qué actos de pensamiento son necesarios realizar para llevar a cabo la subsunción, es decir, introducir un hecho real (existente) en una regla jurídica que tiene por contenido siempre un «deber ser»? Como se podrá observar, el abanico de preguntas a resolver para solucionar metodológicamente el problema de la aplicación del Derecho, es sumamente grande. En cualquier caso, lo importante es poner de manifiesto que es absolutamente necesario su resolución para motivar la sentencia. Pues bien, la norma jurídica que el juez tiene que aplicar posee siempre la misma estructura: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica; en definitiva, una norma jurídica nos dice: si el supuesto de hecho A se ha realizado en un hecho concreto B, rige para este hecho la consecuencia jurídica C. En ese momento, B puede considerarse como un caso de A, y, por lógica, se le aplica la consecuencia jurídica que viene determinada en la ley para todos los casos de A. Aun así, la doctrina ha puesto de manifiesto, con total acierto, que el razonamiento lógico del juez no puede empezar por el hecho, pues ello significaría una labor inmensa para poder llegar más tarde a la conclusión de que o bien el hecho no entra en el supuesto de hecho de la norma como un caso concreto de ésta, o que la norma tal como ha sido planteada en la demanda no existe. Esto que venimos diciendo nos muestra aún más la complejidad de la operación lógica de motivación; pues, efectivamente, no se trata de cualquier norma que exista en el ordenamiento jurídico, sino específicamente de aquella que se alega en el proceso, que puede existir, pero que puede no existir. En definitiva, se trata de saber lo que nosotros nos preguntábamos más arriba: cómo es posible averiguar si una determinada norma existe como exigida en la realidad (y cuando se habla de norma, se habla de supuesto de hecho más consecuencia jurídica), lo que supone una doble operación mental de averiguación. Por ejemplo, si se pide al juez la prisión por deudas civiles, no es lógico que el juez empiece averiguando la existencia de los hechos, sino antes al contrario, que determine si en el ordenamiento jurídico existe una norma que permita esa consecuencia jurídica dado ese supuesto de hecho. En este caso, la sentencia estará motivada con afirmar que en nuestro Derecho no existe una norma jurídica que ampare esa pretensión.

Pues bien, en esta averiguación el juez se ve condicionado de una doble manera: 1º) No podrá desligar la consecuencia jurídica pedida del supuesto de hecho que la produce, pues evidentemente el juez sólo aplica el Derecho que se le pide, no aquél que tiene por conveniente; en este sentido, no podrá salvar el primer paso lógico de la operación aplicando el supuesto de hecho a una consecuencia

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jurídica distinta de la pedida, pues ello sería ir contra el principio dispositivo que informa el proceso, o contra el principio de acción o de rogación. 2º) El juez se ve limitado por el propio campo de su jurisdicción (iura novit curia), de manera que si el derecho cuya aplicación se pide no es el del juez, será necesario hacer otra operación lógica mental para determinar la existencia de ese derecho, que ya no tiene por qué conocerlo. El Derecho, la existencia de la norma, la conoce el juez, en este caso, con un mecanismo parecido a como se conoce el hecho. Pero en otras ocasiones el efecto jurídico que se pide no es el de una norma (sea nacional o extranjera), sino que es el efecto jurídico determinado por la voluntad de las partes en el negocio jurídico (por ejemplo, en el contrato, en el testamento, etc.). El juez tendrá, pues, que buscar y exponer el significado de la declaración de voluntad de los particulares mediante una labor de interpretación. Es ésta una actividad, por tanto, anterior a la subsunción, y no es nunca fijación del hecho. No se trata de saber qué es o cuál es el tenor, la materialidad de la declaración, sino de saber qué es lo que los particulares quisieron decir, o quisieron hacer, para saber si esa eficacia jurídica es acorde o no con el ordenamiento jurídico. Por tanto, no sólo el juez tiene que saber y exponer cuál es el efecto jurídico que las partes quisieron (interpretando el negocio jurídico) sino que tiene además que analizar la adecuación de ese efecto jurídico querido con el ordenamiento.

En otras ocasiones, el efecto jurídico pedido en la demanda no está determinado de manera concreta en la norma jurídica; es decir, en determinadas ocasiones a un determinado supuesto de hecho la ley no vincula un efecto jurídico concreto, dejando éste al criterio del juzgador y estableciendo como pautas la equidad, la conveniencia, la oportunidad. En estos casos, el juez deberá hacer un razonamiento complementario, determinando si el efecto jurídico pedido entra dentro de los conceptos de conveniencia, oportunidad, equidad que él mismo tiene. Una vez determinada la existencia de la norma que tiene como consecuencia jurídica lo pedido en la demanda, el juez, como ha quedado dicho, tiene que establecer que los hechos concretos que se le relatan son un caso del supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pide. De ahí que dijéramos antes que el juez no podía desligar la consecuencia jurídica pedida del supuesto de hecho que la produce, que tiene que coincidir necesariamente con los hechos que se aportan en el proceso. La limitación no sólo le viene dada al juez en cuanto no puede estudiar otra consecuencia jurídica que la pedida, sino que no puede conocer o subsumir otros hechos distintos a aquéllos que han sido aportados por las partes. El juez se ve maniatado en este caso por el principio de aportación de parte. Por último, la subsunción. El problema de la subsunción es ciertamente complicado, pues muchas veces el supuesto de hecho no estará formado sólo por hechos, sino que también entrarán en él conceptos jurídicos, de tal manera que el juez tendrá que realizar otras operaciones lógicas determinadas a comprobar la existencia del concepto en la alegación, aun cuando sea ésta una operación que

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irá muy unida a la averiguación de si en realidad se ha dado el supuesto de hecho. Muchas veces, el supuesto de hecho tendrá como complemento una relación jurídica que el juez, por medio de operaciones lógicas, tiene que determinar si se produce en las alegaciones que las partes deducen en el proceso; y esta operación es siempre anterior a la de la valoración de la prueba. c) Cuando el juez no motiva, su decisión es arbitraria, pues no se basa en razonamiento alguno; cuando el juez lleva a cabo una motivación que se sale de los cauces que hemos expuesto más arriba, su sentencia es irrazonada; y cuando el juez motiva la sentencia en razonamientos inadecuados al derecho y a los hechos, podemos decir que la sentencia es irrazonable. En todos los casos, la sentencia es contraria a los mandatos constitucionales y violentadora de derechos constitucionales tan importantes como los que hay citados al principio de esta pregunta. En definitiva, el examen de nuestra legislación, nos demuestra cómo el legislador no quiere que los jueces tengan corazonadas, antes, al contrario, quiere sentencias obtenidas con la aplicación de criterios lógicos racionales, fundadas en normas jurídicas y de acuerdo con las peticiones de las partes. Todo ello es imposible con la intuición, con la premonición, pues ello comporta un elemento irracional que en nada es compatible con nuestra constitución.

5. Estructura externa de la sentencia Establece el art. 248.3 LOPJ que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de Derecho y, por último, el fallo; serán firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten. Esta norma ha sido desarrollada por los arts. 209 y 218.2 de la LEC. En el encabezamiento de la sentencia se ha de expresar el lugar y la fecha en que se ha dictado; el nombre del juez o el Tribunal que las pronuncien; los nombres, domicilios y profesiones de las partes y el carácter con que han litigado. Igualmente se expresará el nombre de los procuradores y letrados que hayan intervenido y la acción ejercitada en el proceso o el objeto del juicio (arts. 208.3 y 209.1ª). En los antecedentes de hecho, no sólo se debe expresar, tal como se hace en la práctica, los pasos dados en el proceso, sino fundamentalmente el supuesto fáctico que ha conformado el objeto del proceso; indicándose en uno o en varios de esos antecedentes cuáles son los hechos que el órgano judicial tiene como probados y las razones que le han llevado a esa valoración de certeza. Si no fuera así, se contravendría el precepto constitucional que obliga a que las sentencias sean motivadas (art. 120.3º CE). Por eso, el art. 209.2ª se encarga de precisar que en los antecedentes de hecho se consignarán las pretensiones de las partes, los hechos

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que las fundamenten y que hubiesen sido alegados oportunamente, las pruebas que se hubieren propuestos y practicado y el resultado de éstas, manifestando qué hechos han quedado probados (exteriorización, por tanto, de la génesis lógica de la sentencia). La corruptela judicial de la valoración conjunta, elevada a doctrina jurisprudencial, es una clara manifestación de la falta de motivación de la sentencia en cuanto que, en realidad, la valoración conjunta equivale normalmente a una falta de determinación de los motivos concretos que han llevado al órgano judicial a la valoración de certeza de unos determinados hechos.

Igualmente, y en párrafos separados, el órgano judicial expresará cuáles son los fundamentos de Derecho de su fallo, debiéndose motivar la razón de la aplicación de unas determinadas normas; lo que supone, necesariamente, que de forma más o menos extensa, la sentencia deberá expresar cuáles son las razones que motivan que el caso probado sea un supuesto particular del supuesto de hecho abstracto de la norma que se aplica. Todo ello implica que, tal como dice el art. 209.3º, la sentencia ha de contener las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso [SAP de Madrid de 24 de enero de 2008 (Tol 1281608)]. Por último, el fallo que se ha de pronunciar en los términos de los arts. 209.4ª y 216 de la LEC, debiéndose exponer cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir cuantas pretensiones se hayan ejercitado por las partes, entrando en todas y cada una de ellas. En consonancia, con lo que hemos dicho anteriormente, la sentencia de condena deberá recoger, siempre que sea de condena a entregar cantidad de dinero, cosas o servicios, la cifra exacta en que se concrete aquélla o establecer las bases de liquidación, siempre que sea por simples operaciones aritméticas, todo ello de acuerdo con lo que se establece en el art. 219.2.

LA COSA JUZGADA 1. La cosa juzgada formal y material La doctrina ha distinguido desde antiguo entre la cosa juzgada formal y la material. La distinción ha sido acogida ahora por nuestro legislador al titular el art. 207 como «cosa juzgada formal» y al art. 222 como «cosa juzgada material». Tal distinción no tiene sentido metodológico claro, pues ambas responden a criterios y a conceptos procesales distintos, por lo que incluso la terminología que se maneja por la doctrina y ahora por la Ley es cuando menos imprecisa y equívoca (véanse las SSTS de 16 de marzo de 1984 y de 29 de julio de 1993).

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La cosa juzgada formal sería mejor llamarla «preclusión», pues hace referencia a la imposibilidad de recurrir o impugnar una resolución judicial cuando han transcurrido los plazos establecidos en la ley para ello (art. 207.3 y 4). El efecto típico procesal de la preclusión, en estos casos, es la firmeza, que como tal no sólo es posible aplicarlo a las sentencias, sino también a cualquier otra resolución judicial, sea cual sea la forma de la misma; por eso la Ley, en el art. 207, habla de resoluciones y no de sentencias firmes, pues, tal como hemos dicho la firmeza, tal y como viene definida y entendida en dicha norma, es aplicable también a los autos y providencias [STS de 9 de diciembre de 2004 (Tol 636298)]. El efecto de la firmeza, que es cualidad no sólo de las sentencias sino de todas las resoluciones, se concreta en el hecho de que el órgano judicial, que ha dictado dicha resolución, tiene que estar en todo caso a lo dispuesto en ella (art. 207.4). La cosa juzgada material (en adelante, cosa juzgada) en todo es distinta a eso que impropiamente se llama cosa juzgada formal; podemos definirla, en una primera aproximación, como el efecto procesal que producen exclusivamente las sentencias firmes, pero no todas, que determina la invariabilidad de la misma y su permanente eficacia en el tiempo. Siendo así, y dado lo que es la llamada cosa juzgada formal, no tiene mucho sentido contraponerlas. La relación que existe entre ambas se reduce sólo y exclusivamente a que sólo las sentencias que son firmes producen la eficacia de cosa juzgada.

2. Sentido, contenido y naturaleza de la cosa juzgada a) Entendida la cosa juzgada como la permanencia en el tiempo de la eficacia procesal de la sentencia, aquélla deviene lógicamente un mecanismo principal de obtención de la seguridad y certeza jurídicas. El ordenamiento jurídico consigue que las decisiones de los jueces sobre los derechos de los ciudadanos queden permanentemente eficaces en el tiempo, con lo que se alcanza una declaración judicial que no podrá ser atacada ni contradicha en posteriores decisiones de órganos judiciales; ello es mecanismo principal, tal como decimos, de certeza y seguridad jurídicas pues se consigue la estabilidad de las decisiones judiciales que por esencia han declarado la certeza del derecho allí donde había conflicto o incerteza. b) En ordenamientos antiguos (v.gr. Derecho noruego) la cosa juzgada, entendida como inmutabilidad de la sentencia, no sólo no era esencial al proceso, sino que tampoco se conocía. La seguridad jurídica y la certeza se conseguían mediante la ejecución de la sentencia, pudiéndose más tarde plantear nuevamente un proceso sobre la misma materia y entre las mismas partes. La «santidad» de la cosa juzgada es, pues, muy posterior y hay que enmarcarla en el proceso romano «per formulas».

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El Derecho romano había claramente puesto el eje de la protección jurídica en la litiscontestatio, que suponía la prevención de la acción propuesta. El derecho, que era acción, moría para dar paso a una sentencia que si tenía fuerza era precisamente por la voluntad concorde de las partes en el proceso. Tanto cuando el pretor concedía la acción (datio actionis) como cuando la denegaba (denegatio actionis) ésta perecía de manera irrevocable: la «exceptio rei in iudicium deductae», que necesariamente implicaba la «denegatio actionis», como la «exceptio rei iudicatae», que implicaba la «datio actionis», servían de instrumentos para oponerse al ejercicio de una acción que ya había sido conocida por el pretor, otorgándola o negándola. El principio de la cosa juzgada se formulaba, en esta primera época del Derecho romano, afirmando que una vez juzgada una acción no puede ser ésta reproducida en el proceso posterior. Obsérvese que, en esta primera fase del Derecho romano, lo importante no es el contenido de la sentencia, sino la existencia misma de la sentencia o en su caso la «denegatio actionis» del pretor. La cosa juzgada, por tanto, en el período del proceso formulario, tenía un fin puramente negativo: impedir el ejercicio de una nueva acción [SSTS de 23 de febrero de 2007 (Tol 1042373) y de 9 de febrero de 2007 (Tol 1036574)]. Pero la práctica romana llevó a considerar que la protección que ofrecían las excepciones rei in iudicium deductae y rei iudicatae era cuando menos muy imperfecta; se protegía evidentemente al demandado vencedor frente a la nueva acción del antiguo demandante, pero no al demandante vencedor frente al demandado, que ejercitando, por ejemplo, la reivindicatoria sobre el fundo que el primero había ganado en el proceso no ejercitaba la misma acción que aquél. Tampoco se ofrecía esa protección cuando el demandado vencedor se veía amenazado por el actor que iba contra la sentencia utilizado medios indirectos. Igualmente, como la «exceptio rei iudicatae» se producía con la sentencia, cuanto ésta era desestimatoria por la existencia de una excepción dilatoria (en sentido romano; condición temporal), el actor, que no había visto protegido su derecho, veía cómo en cambio su acción había perecido de tal forma que cualquier nuevo ejercicio por su parte supondría la oposición de la excepción por el demandado. Entendida la cosa juzgada tal como lo había sido en el período formulario (es decir, en su sentido puramente negativo, impedir un nuevo proceso con el ejercicio de la acción ya perecida) aparecía como un mecanismo de seguridad y certeza jurídicas muy imperfecto. Y de ahí, la evolución de la cosa juzgada dentro del propio Derecho romano: como lo que se trataba era de asegurar la eficacia de la sentencia para el futuro, la «exceptio rei iudicatae» se transforma y nace no sólo en cuanto se obtiene la sentencia, sino en función del contenido de la misma, de tal manera que el principio puramente negativo se convierte en el paso del tiempo en este otro: «ninguna sentencia puede infringir las disposiciones de una sentencia anterior»; así cuando en un juicio posterior se presenta la misma cuestión anteriormente juzgada, el juez debe aceptar esta decisión como «verdad».

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Bajo el principio de «res iudicata pro veritate habetur» se consigue en Roma la solución del conflicto de forma perenne, puesto que la decisión de la sentencia, en cuanto que resuelve el conflicto planteado, no puede ser negada ni contradicha por sentencias posteriores. Siendo así y bajo estas coordenadas el Derecho romano establecía en relación con la sentencia la «ficción de verdad» que encierra el brocardo. La cosa juzgada adquiere entonces un sentido positivo. En efecto, la cosa juzgada no sólo impide, como en la época formularia, el ejercicio de la misma acción, sino que evita sentencias posteriores que infrinjan las disposiciones de sentencias anteriores; lo que quiere decir que el juez debía partir de la sentencia anterior, en su caso, para dictar la sentencia posterior. Cuando, el Derecho romano es recibido por los pueblos germánicos, y sobre todo cuando es reelaborado por los glosadores, lo que había sido una simple manifestación jurídica de un hecho (el hecho de que no se pudiera ir contra la sentencia en procesos posteriores), se convierte en un dogma («¡la santidad!») con contenido mucho más amplio y diverso. La mentalidad lógica de la Edad Media permitió una formulación muy concreta: siendo la sentencia el resultado de un silogismo, cuyas premisas son las normas jurídicas y los hechos, no se podía mantener que la decisión (el resultado del silogismo) era verdad, sin sostener asimismo que las premisas, especialmente la menor referente a los hechos, fuesen también verdad. La cosa juzgada sigue siendo como en Roma una ficción de verdad, pero con un contenido mucho más amplio; pasan en cosa juzgada no sólo la decisión judicial, sino también los hechos declarados o en los que se basa el órgano judicial para dictar su sentencia. c) En el Derecho moderno, sobre todo a partir de la promulgación de la ZPO alemana, la cosa juzgada es entendida como el efecto característico procesal de las sentencias. La cosa juzgada sólo se produce cuando la sentencia decide la pretensión hecha valer en la demanda; es decir, cuando resuelve las cuestiones planteadas por las partes. Obsérvese, en este sentido, como la Ley (art. 222.1) refiere el efecto de cosa juzgada a las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias; en cualquiera de los dos casos, sentencias que deciden la cuestión planteada en el proceso. Así, se ha vuelto, de una parte, a la tradición romana que claramente excluía la cosa juzgada de las llamadas resoluciones interlocutorias o de «forma» (lo que en la actual legislación serían las providencias y los autos); de otra, al aceptarse que la eficacia de cosa juzgada sólo se produce por las sentencias que deciden la pretensión hecha valer en el proceso, se afirma igualmente que la eficacia de cosa juzgada no se extiende a todas aquellas cuestiones que incidentalmente pueden tratarse en el procedimiento y aquellas otras que son antecedente lógico jurídicofáctico de la cuestión realmente planteada y que necesariamente el órgano judicial tiene que resolver para alcanzar la solución de la pretensión ejercitada.

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d) Por consiguiente, la cosa juzgada, como efecto característico de la sentencia, se concreta en la vigencia del principio ne bis in idem, es decir, en la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión (art. 222.1). Esta imposibilidad se manifiesta de forma negativa en cuanto que será imposible plantear la misma cuestión debatida por las partes en un anterior proceso y obtener una nueva decisión (art. 222.1); y de forma positiva, en cuanto que el juez posterior deberá partir necesariamente de la decisión anterior cuando esté juzgando y decidiendo sobre una pretensión de la que sea elemento prejudicial lo ya juzgado; esta prejudicialidad no es, obviamente, la que impone la lógica, a pesar de los términos en que se expresa el art. 222.4, sino la que viene impuesta por razones estrictamente jurídicas, lo que se produce cuando la acción imprejuzgada tiene como base jurídico-fáctica la ya juzgada y cuando además existe la más perfecta identidad entre los sujetos de ambas. e) Siendo así, la cosa juzgada tiene naturaleza exclusivamente procesal: se trata, en efecto, de una vinculación que va directamente referida al juez, para quien es imposible juzgar de nuevo lo ya juzgado, debiendo juzgar, en los supuestos de prejudicialidad jurídica, conforme a lo ya juzgado previamente por otro juez. f) Hoy día no cabe sostener que la cosa juzgada tiene naturaleza material; cuando se mantiene que la vinculación del órgano judicial a la sentencia anterior proviene de que la relación jurídica que une a las partes es la declarada en la sentencia (por tanto, que es la declaración judicial la que hace nacer el derecho) se llega al absurdo de mantener una duplicidad de derechos: el que se crea en la sentencia entre las partes y el que puede ser discutido a esas partes por otros sujetos distintos. La vinculación a lo decidido no le viene impuesta al juez por la configuración de la relación jurídica en la sentencia; por el contrario, su origen y naturaleza es absolutamente público y vienen dadas, con independencia de la declaración de la relación jurídica concreta juzgada, por la necesidad de conseguir la certeza y la seguridad jurídicas.

3. Sentencias que producen los efectos de cosa juzgada a) Sólo las sentencias firmes producen los efectos de cosa juzgada (art. 222.1). El requisito de la firmeza (art. 207.2, 3 y 4) es consustancial a la eficacia de cosa juzgada; mientras exista la posibilidad de impugnar la sentencia recaída, existe la posibilidad de que sea modificada o anulada por otra posterior y, en consecuencia, no existe una decisión propuesta por el órgano judicial. Sólo cuando la sentencia alcanza la firmeza, cuando no cabe contra ella recurso alguno, cabe decir que la decisión obtenida es la última, la firme. No cabe duda que la eficacia de cosa juzgada sólo es referible a las sentencias y no a aquellas resoluciones que resuelven cuestiones de forma. La recepción del

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Derecho romano por el Derecho común hizo que la cosa juzgada se predicara no sólo de los motivos de la propia sentencia, sino de cualquier resolución judicial, aun cuando no decidiera la cuestión o pretensión hecha valer en el juicio. El Derecho común germánico que no conocía más tipo de resolución judicial que la sentencia (al contrario que el Derecho romano que conocía la sentencia y las interlocutiones) atribuyó la cosa juzgada a todo tipo de resolución judicial. En nuestro derecho actual se desvanecen de forma expresa esos dos errores del Derecho común germánico: y así la cosa juzgada se extiende sólo al fallo de la sentencia, y se produce en cuanto la sentencia se pronuncia y decide sobre la pretensión hecha valer en el proceso. Nuestra Ley, pues, entiende que la cosa juzgada sólo es referible a las sentencias, en cuanto que son las únicas resoluciones judiciales que deciden la cuestión de fondo. b) Sin embargo, la Ley afirma que las sentencias dictadas en los procesos a que se refiere el art. 447.2, 3 y 4 no producen los efectos de cosa juzgada, aún siendo firmes. El legislador ha mantenido aquí una tradición legislativa que se había consagrado con la legislación derogada, pero que encerraba un gran error conceptual. Lo que realmente quiere decir la ley es que la sentencia que se dicta en esos procesos no impide la incoación de un procedimiento declarativo posterior. Ello es debido a que en estos procesos sumarios el órgano judicial o tiene una limitación en sus poderes de cognición o no se trata realmente en ellos del problema que afecta a las partes: por ejemplo, en los procesos posesorios, se discute sobre la posesión pero no se entra en el problema del dominio, que muchas veces la condiciona. La sentencia que se dicta en los procesos a se refiere el art. 447.2, 3 y 4 produce los efectos de cosa juzgada pero limitados a los confines de la pretensión ejercitada; nada puede impedir que en un proceso posterior se discuta sobre aquellas cuestiones que no han podido ser objeto de debate por así impedirlo la ley. Hay, pues, una declaración judicial que pasa en autoridad de cosa juzgada pero con la reserva de derechos correspondientes (por ejemplo, vid. el texto del art. 827.3). En cualquier caso, esta posición era ya pacífica vigente la Ley derogada en la doctrina jurisprudencia del TS (véanse las SSTS de 8 de octubre de 1986 y de 22 de julio de 1994). c) Tampoco producen el efecto de cosa juzgada las sentencias constitutivas. Como sabemos estas sentencias son las que tutelan la pretensión constitutiva; lo que quiere decir que con ella se constituye, se extingue o se modifica la situación jurídica que ha sido puesta en juego en el proceso. Por tanto, el principal efecto de la sentencia es, precisamente, el constitutivo, que nada tiene que ver con el efecto de cosa juzgada. Como tal efecto constitutivo afecta a todos, no sólo a las partes del propio proceso, y a los que están relacionados de forma directa con la situación jurídica

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creada, modificada o extinguida, sino que también afecta a todas las demás personas, en cuanto que nada pueden hacer para evitar dicha eficacia. Por ejemplo, la nulidad del matrimonio no sólo afecta a los sujetos de la situación jurídica matrimonial, sino también a aquellos que no lo son, porque no tienen acción procesal alguna para impedir el efecto jurídico que se produce.

Esto es lo que quiere decir el art. 222.3.II cuando afirma que la cosa juzgada en estos procesos producirá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil; lo que ocurre es que la Ley confunde la eficacia constitutiva con la eficacia de cosa juzgada y no matiza ni distingue lo que es el efecto constitutivo frente a los sujetos de la situación jurídica, de lo que es frente a las demás personas, que no se ven juzgadas sino afectadas en el sentido que antes hemos señalado. En realidad, los terceros se ven afectados con independencia de la inscripción en el Registro de la sentencia, al igual que los propios interesados, porque la eficacia constitutiva de la sentencia no puede depender nunca de un acto no judicial como es el de la inscripción registral. Cuando la sentencia que se dicta en estos procesos es desestimatoria, produce, esta vez sí, los efectos de cosa juzgada y no los efectos constitutivos. El efecto de cosa juzgada que produce la sentencia desestimatoria impedirá que en un proceso posterior se pueda plantear la misma acción constitutiva, fundada en el mismo motivo, extendiéndose los efectos de cosa juzgada en el plano subjetivo a todos aquellos sujetos interesados en la situación jurídica que estén legitimados. En estas situaciones jurídicas se produce entre los legitimados lo que es conocido como litisconsorcio necesario impropio, o lo que es lo mismo la situación procesal en la que no es necesario que todos intervengan, pero que si lo hacen, deben hacerlo conjuntamente, extendiéndose, bien en caso de intervención o de no intervención, los efectos de cosa juzgada a todos ellos. En definitiva, la acción del legitimado que no ha sido parte queda consumida por la sentencia dictada por el órgano, en cuanto que ha quedado privada de contenido.

Por último, en lo que se refiere al objeto colateral que pueden tener alguno de estos procesos (por ejemplo, la división del patrimonio conyugal en los procesos matrimoniales), la sentencia produce los efectos de cosa juzgada, como cualquier otra sentencia, puesto que es declarativa y no constitutiva. d) No producen los efectos de cosa juzgada las «sentencias» que se dictan en los expedientes de jurisdicción voluntaria (vid. Libro III de la LEC 1881); en ellas, no se declaran derechos, puesto que no hay propiamente ejercicio de la acción procesal. El órgano judicial se limita a conformar el ordenamiento jurídico completando la norma jurídica. La sentencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria sólo hace posible la aplicación de las normas jurídicas del ordenamiento privado y, en consecuencia, sobre ella puede lógicamente producirse el conflicto

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que, en su caso, deberá ser juzgado por el órgano judicial sin estar en ningún punto condicionado.

4. Los límites de la cosa juzgada: objetivos y subjetivos A) Consideraciones previas La LEC (art. 222) nos indica cuáles son los factores que hay que tomar en cuenta para la delimitación de la fuerza de cosa juzgada: el art. 222.1, refiere la cosa juzgada al objeto del proceso para excluir un nuevo enjuiciamiento judicial sobre ese objeto en un proceso posterior; el art. 222.3, afirma que la cosa juzgada afecta a las partes y a las personas que asimila a ese concepto. Es decir, la Ley establece que la cosa juzgada tiene unos límites objetivos y subjetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de concretar hasta donde llega la eficacia de la sentencia. En este sentido, para saber si es o no oponible la excepción de cosa juzgada en un proceso posterior, es decir, para saber si la eficacia de cosa juzgada se extiende a los sujetos y al objeto del proceso posterior, habrá que individualizar cada una de las acciones o pretensiones que son objeto de contraposición: la iudicata y la iudicanda. Por tanto, la utilización de los criterios de identificación de la acción, que en su momento estudiamos, es imprescindible para la determinación de la existencia de la cosa juzgada y de sus limitaciones concretas, de ahí que nos remitamos a lo que dijimos en la lección correspondiente. Sólo cuando se puede llegar a la conclusión que la acción iudicanda tiene el mismo objeto que la iudicata, y que se configura entre las mismas personas (o idénticas a efectos legales) se producen los efectos de cosa juzgada [STS de 7 de mayo de 2004 (Tol 420569)].

B) Límites objetivos En cualquier caso, el estudio de los límites objetivos de la cosa juzgada debe pasar necesariamente por el análisis de las siguientes premisas que nos van a permitir saber qué es «objeto» a los efectos de cosa juzgada según el art. 222.1: a) Lo primero que hemos de aceptar es que no todo el contenido de la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada; ésta se refiere sólo al fallo, es decir, a la declaración judicial sobre la pretensión hecha valer en el proceso. b) Lo segundo es que las motivaciones de hecho o de Derecho sobre las que se basa la decisión judicial no pasan nunca en autoridad de cosa juzgada; si ello era cuestionado en el Derecho común, tal como hemos visto anteriormente, no lo puede ser ahora. En cualquier caso, siendo la motivación el elemento lógico de la

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decisión judicial no pasa en autoridad de cosa juzgada porque lo que define a la jurisdicción es la decisión y no la lógica que pueda contener la misma. Partiendo de esta premisa, hay, sin embargo, dos normas que conviene analizar: el art. 222.2.II y el art. 400.2. La primera norma citada conviene analizarla porque, además de hablar de hechos, se refiere a los posteriores al momento de la completa preclusión de los actos de alegación (art. 400), introduciendo de manera innecesaria una indudable confusión. En efecto, la norma citada no permite sostener, como sería fácil hacerlo a un intérprete poco avisado, que la cosa juzgada se extiende a los hechos, entendidos como motivación de la sentencia. Lo que quiere decir la Ley es que la pretensión, o el objeto procesal, se delimita objetivamente no por cualquier hecho que afecte a la relación jurídica, sino por todos aquellos que la componen fácticamente y que se han producido con anterioridad al momento preclusivo de la alegación en el proceso. Lo que ocurre es que el legislador, que, en este caso al igual que en otros, tiene una inadecuada vocación doctrinal, muestra aquí, como en otras ocasiones, una asimilación defectuosa de la dogmática procesal, porque lo que pasa en autoridad de cosa juzgada no es la decisión judicial sobre la relación jurídica tal como es, sino tal como ha sido configurada y deducida por el actor en su demanda. Por tanto, la observación que se hace en la Ley, en la norma citada, es innecesaria porque no pasa en autoridad de cosa juzgada sino lo que ha sido juzgado y tal como ha sido juzgado: dicho de otra manera, no es posible que lo que no ha sido aportado al proceso, por suceder con posterioridad al momento preclusivo de la alegación (art. 222.2.II), pueda configurar el núcleo objetivo de la cosa juzgada, porque, tal como hemos dicho, no ha sido objeto del proceso ni del debate. Sin embargo, la confusión puede ser aún mayor al contemplar la Ley la carga de la alegación del actor en términos tan ambiguos como los que estipula el art. 400, pues cargando al actor con la alegación de todos los hechos que puedan fundamentar la pretensión, parecería que la Ley permite una extensión objetiva de la cosa juzgada que vaya más allá de lo alegado por las partes en el proceso. En realidad no se establece ninguna extensión objetiva atípica de los efectos de cosa juzgada, pues ésta abarca sólo a la pretensión hecha valer conforme a su configuración fáctica de acuerdo con los criterios de identificación que hemos defendido en su momento. Lo que significa el art. 400.2 es que la cosa juzgada se extiende objetivamente al objeto de la pretensión adecuadamente identificado. Por ejemplo, cuando se reivindica un inmueble adquirido a título de compraventa, la cosa juzgada se extiende a lo que es objeto de la pretensión y de la decisión: se tiene derecho a reivindicar porque se es propietario, con independencia del título de adquisición de la propiedad, que es sólo un elemento probatorio de la causa petendi. Si el órgano judicial rechaza la pretensión, el intento posterior de reivindicar el mismo inmueble frente al mismo demandado, alegando un título de adquisición diferente al que anteriormente ha sido alegado, vendrá imposibilitado por el efecto de cosa juzgada; pero ello no significa que la cosa juzgada se extienda a nuevos hechos, sino que la cosa juzgada afecta

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Valentín Cortés Domínguez al objeto de la pretensión (el derecho de propiedad), y es ese efecto de cosa juzgada el que impide, en un proceso posterior, intentar probar la propiedad, negada en el proceso anterior, aunque sea alegando un hecho probatorio distinto.

c) En tercer lugar, queda fuera de la cosa juzgada toda resolución sobre puntos y cuestiones prejudiciales, que siempre son prelógicos para la solución final del proceso y por tanto de la pretensión ejercitada. Lo contrario significaría, de una parte, una gran inseguridad jurídica pues el actor no sabría nunca cuáles iban a ser las consecuencias de la puesta en marcha de su acción; y de otra, significaría que el juez dispondría jurídicamente de pretensiones y derechos que en absoluto le pertenecen: en las cuestiones prejudiciales se hacen valer pero no se ejercitan los derechos. d) En cuarto lugar, hay que solucionar la cuestión, por cierto más dificultosa, consistente en saber si la cosa juzgada se extiende a las excepciones en sentido amplio. Es evidente, ya lo sabemos, que esas excepciones se concretan en la inexistencia de un elemento esencial para la válida constitución de la relación jurídica o en la existencia de otros elementos que determinan su extinción. En esos casos, si el juez absuelve al demandado, preguntarse si las excepciones en sentido amplio pasan o no en autoridad de cosa juzgada es inútil y superfluo: lo que se declara por el juez es que el derecho tal como ha sido ejercitado no existe y es independiente que lo sea por una causa o por otra. No existiendo por una causa, no existe por ninguna otra. Distinto es el problema cuando el juez condena; en esos casos cabría preguntarse si aquellas excepciones que no han sido usadas en el proceso y que, en consecuencia, el juez no ha valorado, podrían utilizarse de forma independiente para alcanzar otra nueva decisión judicial sobre el derecho pretendido por el actor. En primer lugar, debemos decir que era facultad del demandado alegar en el proceso cuantas excepciones en sentido amplio tuviera contra el derecho pretendido por el actor; si no las opuso en su momento, él deberá sufrir las consecuencias del incumplimiento de la carga de la alegación que en su momento tenía. En cualquier caso, lo que los procesalistas hemos venido llamando hechos impeditivos y extintivos no tienen sustantividad propia fuera de la afirmación del derecho como realmente existente; y siendo así, tampoco la tiene la declaración del juez de que existen condiciones que invalidan el derecho o que lo extinguen. La situación contraria nos llevaría aceptar la posibilidad de sentencias jurídicamente contradictorias. Por consiguiente, pasan en autoridad de cosa juzgada se hayan o no alegado. Parecía referirse a estas excepciones el art. 222.2 cuando afirma que la cosa juzgada alcanza a los puntos que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408: en concreto, la excepción de compensación y la de nulidad absoluta de la relación jurídica. Pero, no es exactamente así: en lo que se refiere a la excepción de compensación ya hemos visto en su momento que es una excepción en sentido propio y

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que supone ejercicio del derecho de crédito, por lo que pasa en autoridad de cosa juzgada, se admita o no la excepción en la sentencia, por tanto, sea ésta estimatoria o desestimatoria. En lo que se refiere a la excepción de nulidad del negocio, es evidente que si se alega por el demandado habrá que hacer la distinción que hemos hecho anteriormente, en el sentido de que si la sentencia es desestimatoria de la demanda la utilización en un juicio posterior de la nulidad ni tiene sentido ni es posible, porque lo que el órgano judicial ha declarado es que el negocio jurídico no existe, y no existiendo está de más cualquier debate posterior sobre la nulidad del negocio; si, por el contrario, la sentencia es estimatoria de la demanda, la cosa juzgada afecta a la excepción de nulidad que se haya alegado. Por tanto, en este caso hay que distinguir lo que es el efecto nulidad de lo que son las causas que la producen, pues normalmente el ordenamiento jurídico regula múltiples motivos de nulidad: en tal sentido, en las sentencias en las que se resuelven acciones constitutivas (como en las acciones de nulidad) sólo pasa en autoridad de cosa juzgada el motivo alegado para fundamentarla. Tal como dijimos en su momento, existen tantas acciones de nulidad como motivos reconoce la Ley producen el efecto pretendido. De este modo, aún cuando todas ellas produzcan el mismo efecto, entre ellas son diversas por tener una fundamentación diversa. Ello quiere decir que sólo pasa en autoridad de cosa juzgada el motivo alegado por las partes. En el ejemplo arriba expuesto, el demandado que vio desestimada su excepción de nulidad, no estará vinculado por la cosa juzgada en un proceso posterior, en el que, como actor (ope actionis), ejercite la acción de nulidad basada en motivo distinto al que fue conocido y juzgado ope exceptionis. Esto explica la obviedad del mandato del art. 400.1, que, como se podrá observar, sólo se refiere al actor y no al demandado que excepciona.

e) Por último, hay que resolver el problema que plantean las excepciones en sentido estricto. Para solucionar el problema debemos tener en cuenta: – En primer lugar, que estas excepciones son derechos potestativos y que, por consiguiente, sólo cuando son objeto de una decisión judicial puede decirse que sobre ellas recae la eficacia de cosa juzgada. Sin embargo, cuando el demandado opone excepciones en sentido propio, más que ejercer derechos, los hace valer: realmente no pide una resolución judicial sobre ese derecho, limitándose a hacerlo valer para evitar la sentencia estimatoria. – En segundo lugar, para solucionar el problema que hemos planteado tenemos que partir del supuesto de que no siempre las excepciones en sentido propio permiten un ejercicio independiente y principal del derecho que suponen: por ejemplo, la prescripción extintiva no admite un ejercicio independiente de ese derecho potestativo a evitar la consecuencia jurídica del derecho del contrario; en otras ocasiones, por contra, la excepción puede ejercitarse de forma autónoma sin necesidad de que se configure como un

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contraderecho: por ejemplo, el deudor, acosado por el acreedor, puede pedir que se declare su derecho a la quita o la espera. Con todo esto queremos decir que normalmente las excepciones en sentido propio no pasan en autoridad de cosa juzgada, porque o bien no admiten un ejercicio separado del derecho del que son contranorma, o bien cuando se oponen no hay verdadero ejercicio del derecho. Excepcional es el caso de la compensación que, tal como hemos dicho, sí pasa en autoridad de cosa juzgada, y ello simple y exclusivamente porque cuando se opone la compensación o bien lo hacemos por la vía de la reconvención, en cuyo caso no hay la menor duda de que hay ejercicio de un derecho y, por tanto, resolución judicial sobre el mismo (art. 222.2.I), o bien se opone por vía de excepción y en este supuesto lo que hay realmente es ejercicio del derecho aunque limitado por la cuantía del derecho alegado por el actor.

C) Límites subjetivos El análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada debe pasar, según nuestro criterio, por las siguientes coordenadas: a) El principio general establecido en el art. 222.3 es que la cosa juzgada se extiende a las partes. Esto quiere decir que quedan excluidas de la esfera de cosa juzgada todas aquellas situaciones subjetivas en las que el litigante realmente nos es parte: bien porque sea el representante legal de ésta, bien porque ostente la representación voluntaria o institucional; en esos supuestos, la cosa juzgada como es lógico no les afecta a ellos y sí a los representados. b) La ley entiende que hay identidad subjetiva, por tanto extensión subjetiva de la cosa juzgada, cuando se producen supuestos de sucesión material de los derechos declarados («herederos y causahabientes», art. 222.3). La cuestión no ofrece dudas cuando se trata de sucesión hereditaria o de sucesión universal, pues en esos supuestos lo que realmente se produce es una adquisición derivativa que hace depender la nueva titularidad de la primitiva. Requiere alguna explicación cuando se trata de sucesiones singulares o traslativas y, sobre todo, cuando lo que se trasmite es un derecho más restringido, pero parte del derecho declarado en sentencia. En el primer supuesto (sucesión singular) el régimen no puede ser distinto al que hemos examinado para la sucesión universal. En definitiva, el adquirente se pone, en la posición del transmitente sin que ello suponga ninguna otra modificación del derecho; si no fuese así, la inseguridad jurídica sería considerable, pues bastaría la transmisión del derecho para posibilitar la discusión del derecho declarado en sentencia firme. En el segundo supuesto (por ejemplo, propietario que cede su finca en usufructo), la cosa juzgada también afecta a los adquirentes

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porque los derechos cedidos, aun cuando parte del declarado, no hacen sino referencia al derecho matriz. c) Igualmente hay identidad subjetiva en los casos de sustitución, afectando la cosa juzgada al sustituido (art. 222.2 en relación con el art. 10); la razón no es otra que el sustituto ejercita el derecho del sustituido, en cuanto que la Ley le concede el poder de disposición. Por igual razón, existe identidad subjetiva en los supuestos de procesos interpuestos por asociaciones de consumidores y usuarios (art. 221.1º.1ª) que de acuerdo con lo que se establece en el art. 11, no son sino sustitutos procesales de los usuarios o consumidores; la cosa juzgada se extiende a aquellos usuarios que determine la sentencia, siempre que ésta haya declarado la ilicitud o ilegalidad de la actividad o conducta productora del daño. d) El párrafo segundo del art. 222.3 establece que en las cuestiones relativas al estado civil de las personas, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad, incapacitación, y reintegración de la capacidad, las sentencias tendrán efecto frente a todos. En definitiva, lo que la Ley establece es la eficacia erga omnes de esas sentencias. Tal como está dicho en la Ley («en las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos…»), la regulación es inaceptable. En primer lugar, digamos que teniendo la cosa juzgada naturaleza procesal, su eficacia se limita subjetivamente por los límites de la pretensión ejercitada; es claro que la teoría de la eficacia erga omnes de la cosa juzgada parte necesariamente de la concepción de la sentencia como creadora del Derecho; tal tesis se sostuvo, en su momento, por evidente exageración del elemento lógico de la sentencia, porque se pensaba que las motivaciones del fallo pasaban en autoridad de cosa juzgada; la consecuencia final fue que siendo verdad los hechos, esa verdad debía afectar a todos, pues no podrían existir para unos sin existir para los demás. En segundo lugar, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina más autorizada, la ley se refiere en estos casos a las llamadas sentencias constitutivas, (como también es el caso del art. 221.2º) que modificando o extinguiendo una determinada situación jurídica, lo hacen frente a todos, pues la ley no puede permitir que dicha situación exista para unos y otros no; la sentencia, modificando o extinguiendo la situación jurídica existente, crea una nueva frente a la que nada podemos hacer y que, por consiguiente, nos «afecta», debiéndola aceptar; la anulación del matrimonio de mis vecinos, por ejemplo, me afecta, pero sólo en el sentido que frente a esa nueva situación creada nada puedo hacer para evitarla; en estos supuestos, no hay eficacia de cosa juzgada sino eficacia constitutiva de la sentencia estimatoria. Cuando la sentencia que se dicta es desestimatoria, por tanto cuando declara inexistente el derecho pretendido al cambio, sí tiene sentido hablar de eficacia de cosa juzgada; en esos casos, la cosa juzgada no afecta a los terceros, sólo afecta a aquellos a los que la ley reconoce el derecho potestativo al

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cambio; la desestimación de la demanda de nulidad de matrimonio por falta de consentimiento matrimonial (art. 73.1 CC) afecta con fuerza de cosa juzgada a todos aquellos que tienen reconocida la acción, aun cuando no hubieren litigado, lo que se justifica porque la acción, perteneciendo a varios por entero, al ser juzgada, lo es para todos, hayan estado o no en el proceso, por lo que frente a todos se produce el típico efecto de la perención de la acción que impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto (es el caso del art. 222.3.III). Por tanto, en los casos del art. 222.3 la cosa juzgada no se extiende a todos. Este error del legislador es además patente cuando condiciona la eficacia de cosa juzgada a la incorporación en el Registro Civil de las sentencias que se dicten en los procesos a que se refiere el art. 222.3; es evidente que el efecto esencial y característico de la jurisdicción, su nota fundamental, no puede quedar al socaire de que se lleve a cabo un acto meramente administrativo como es la inscripción en el Registro de la sentencia dictada por el órgano judicial. e) La extensión de la cosa juzgada a todos los accionistas de la sociedad, aunque no hayan litigado en los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales (art. 222.3.III) tiene igualmente su explicación en otras consideraciones distintas a las de la cosa juzgada, y que se refieren a la teoría general de la legitimación: el derecho de impugnación corresponde a todos los socios y para todos tiene el mismo contenido, de modo que si la sentencia es estimatoria y, por tanto, anula el acuerdo societario no es que extienda su eficacia de cosa juzgada a todos los socios, sino que éstos se han quedado sin derecho a impugnar ese acuerdo, por lo que no podrán ejercitarlo en un proceso posterior, puesto que ya no existe ese acuerdo: la sentencia ha vaciado de objeto al derecho de impugnación, porque ha creado una nueva situación extinguiendo la anterior: es la eficacia constitutiva, y no la eficacia de cosa juzgada la que se tiene en cuenta en estos casos. Si la sentencia es desestimatoria, sí produce los efectos de cosa juzgada frente a todos los demás accionistas, pero sólo por el motivo de nulidad que haya sido alegado por el actor. En cualquier caso, en la gran mayoría de los supuestos que se puedan producir en estos casos de impugnación de acuerdos societarios, la sentencia desestimatoria no producirá los efectos de cosa juzgada, afectando a los demás accionistas algo distinto como es la caducidad o la preclusión en el ejercicio del derecho de impugnar, en razón de la vigencia de los cortos plazos de impugnación que están establecidos en la Ley de Sociedades de Capital.

Lección 21

Las crisis procesales LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO POR VOLUNTAD DE LAS PARTES O DE ALGUNA DE ELLAS. 1. Planteamiento. 2. La renuncia a la acción. 3. El allanamiento. 4. La transacción. 5. El desistimiento. 6. La caducidad de la instancia. LA PARALIZACIÓN DEL PROCESO. 1. Interrupción y suspensión del proceso. 2. Supuestos de suspensión. LOS INCIDENTES. 1. Planteamiento. 2. Clases. 3. Tramitación. LA PÉRDIDA TOTAL O PARCIAL DE LOS AUTOS. 1. Expediente de reconstrucción.

LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO POR VOLUNTAD DE LAS PARTES O DE ALGUNA DE ELLAS 1. Planteamiento Excepcionalmente, el proceso puede terminar de forma precipitada, truncándose, por la voluntad directa o indirecta de las partes, el devenir normal del procedimiento. La Ley (arts. 19 y ss.), regula distintos supuestos de terminación del proceso por un acto de parte; en ese sentido, regula instituciones como el allanamiento, la renuncia y la transacción judicial; asimismo podrán poner fin al proceso sometiéndose a mediación o a arbitraje. En realidad, tal como veremos de inmediato, estos actos procesales no terminan el proceso, sino que precipitan la decisión que pone fin al proceso. En otras ocasiones, que no interesan en este momento estudiar, la terminación precipitada del proceso viene motivada por acontecimientos que afectan a las partes, pero que no se realizan para determinar de forma directa o indirecta la terminación del proceso: en unos casos, el proceso termina porque puede quedar sin objeto, como ocurre en los supuestos contemplados en el art. 22; en otros casos, el proceso termina porque se produce la confusión de ambas partes en una sola persona, como ocurre por la muerte de una parte, siendo la contraria su único heredero; en otros casos, el proceso termina porque falta algún presupuesto procesal que hace imposible su continuación, tal como ha sido estudiado en la Lección correspondiente.

Lo común en todos estos supuestos es que el proceso se trunca, deviniendo innecesario o imposible jurídicamente la terminación del mismo tras la tramitación completa y normal del procedimiento.

2. La renuncia a la acción La renuncia es la declaración del actor por la que afirma que su pretensión es infundada (art. 20.1). No se trata de una declaración negativa sobre los hechos

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propios ni afirmativa sobre los hechos de la parte contraria; sólo es una declaración negativa sobre la existencia del derecho hecho valer en la demanda. Producida esta declaración, que lleva implícita la renuncia a la tutela jurídica, el efecto inmediato que determina es la sentencia absolutoria con autoridad de cosa juzgada, que se dicta sin necesidad de continuar el proceso, pues fuere cual fuese el desarrollo de éste, la sentencia siempre sería absolutoria (art. 20.1). La renuncia supone un acto de disposición de la pretensión; en realidad, es el único acto de verdadera disposición de la pretensión, inverso al que supone el ejercicio de la demanda, de modo que cualquier acto judicial contrario a la voluntad manifestada sería una disposición de un derecho que en absoluto corresponde al órgano judicial. En principio, fuera del campo «estrictamente dispositivo» no parece que sea posible la renuncia a la acción y si ésta se plantea en esos supuestos normalmente no producirá su efecto característico, cual es la sentencia absolutoria. Sin embargo, este principio no es aplicable a la generalidad de los casos. En efecto, para entender las limitaciones en la aplicación de este principio conviene, y lo decimos en relación con la renuncia, no confundir lo que es la disposición en el campo material y en el campo procesal; aun en los procesos de tipo inquisitivo, en los que se ventilan derechos que no están a la disposición de las partes (como, por ejemplo, los procesos matrimoniales o de filiación) es posible la renuncia a la acción, a pesar de lo que dice el art. 751.1. Como ésta supone disposición tan sólo de la pretensión, la renuncia será posible cuando la acción sea exclusivamente del actor; así, por ejemplo, en los procesos de separación y divorcio, en donde la acción pertenece con exclusividad a los cónyuges, el actor puede renunciar a la acción, en igual medida que sólo depende de él plantear o no el proceso; sin embargo, cuando la acción pertenece no sólo al cónyuge sino también al Ministerio Fiscal o a tercera persona interesada, la declaración negativa sobre el derecho ejercitado no puede producir los efectos de la renuncia de la acción por el simple hecho de que esos otros legitimados pueden ejercitarla prejuzgando al que pretende renunciar. Calamandrei afirmaba, con gran razón, y confirma cuanto hemos dicho en orden a la renuncia a la acción, que en los procesos en donde se ejercitan derechos potestativos al cambio, los actos de parte que tienden a la conservación del statu quo (y la renuncia es uno de éstos) deben tener relevancia, mientras que aquellos que determinan en circunstancias normales la modificación o la extinción de este statu quo debe tenerse simplemente como reveladores de una intención de parte que no puede tener eficacia jurídica determinante. En definitiva, en los casos concretos que estamos analizando, la renuncia a la acción debe propiciar la terminación del proceso, pues el auto mandando seguir el proceso adelante no tiene ningún sentido, si no hay parte en el mismo que quiera ejercitar el derecho potestativo al cambio.

La renuncia exige poder especial del procurador, no bastando el general para pleitos (art. 25.2). No es necesario el consentimiento del demandado, pues éste se beneficia del acto de renuncia, en cuanto que obtiene una sentencia absolutoria con fuerza de cosa juzgada [STS de 8 de julio de 2005 (Tol 697657)].

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3. El allanamiento El allanamiento es la figura inversa a la renuncia, aun cuando tenga muchas diferencias con ésta. El allanamiento es una manifestación del demandado con la que muestra su conformidad con la petición contenida en la demanda; manifestación que se puede producir en cualquier momento del proceso; si queremos decirlo de otra manera, podríamos decir que el allanamiento es la declaración de demandado de que la demanda está jurídicamente fundada. En principio, pues, el allanamiento no es una declaración positiva sobre los hechos alegados por el actor en su demanda, sino sólo y exclusivamente una aceptación pura y simple de lo que se pide por el actor (art. 21). Sin embargo, esta afirmación debería quedar matizada fundamentalmente por los efectos que normalmente se predican del allanamiento. En tal sentido, conviene hacer dos observaciones: a) Que, una vez producido el allanamiento, el juez no tiene la posibilidad de entrar en el examen de valoración de los hechos, pues éstos quedan admitidos sin más por el simple hecho del allanamiento. b) Que la vinculación del juez a los hechos no significa que éste tenga que dictar sentencia según el tenor del allanamiento; como afirmaba Chiovenda, «el simple hecho del allanamiento no da derecho al actor a obtener una sentencia favorable», pues el juez queda libre para examinar si existe una norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato o de la relación jurídica es lícita, es decir, si el allanamiento se hace en fraude a la Ley, en perjuicio de terceros o del interés general (art. 21.1). Así, pues, un sector importante de la doctrina ha seguido pensando en el allanamiento más como un reconocimiento de los hechos de la parte actora que como una declaración de voluntad vinculante para el juez y referida a la pretensión del actor, afirmándose que la aplicación de la norma jurídica es siempre misión privativa del juez que no puede verse de ningún modo vinculado con la calificación jurídica que pueda hacer el demandado en razón del allanamiento; si fuera así, la figura del juez quedaría desfigurada, pues éste, por el simple hecho del allanamiento, tendría que acordar lo que fue pedido por el actor en su demanda [STS de 8 de noviembre de 1995 (Tol 210724)]. En este sentido, la jurisprudencia, a la que ahora sigue la LEC, ha venido negando la posibilidad de acoger al allanamiento cuando éste encubra pretensiones de actos ilegales o cuando suponga un fraude a la ley, o cuando se haga en perjuicio de terceros. Es decir, antes la jurisprudencia y ahora la Ley ponen el límite del poder de disposición de las partes en la no violación de las normas de orden público. Así, pues, cuando la declaración del demandado contravenga el interés

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o el orden público, o cuando vaya en perjuicio de terceros, el juez no termina el proceso porque el demandado se haya allanado; en esos casos, ordena su continuación por medio de un auto (art. 21.1). Es decir, para la Ley, el allanamiento es una declaración de voluntad del demandado por la que se impone al juez dictar sentencia condenatoria, siempre y cuando dicha declaración no suponga dejación ni violación de normas de orden público, o suponga perjuicio para el interés general o para terceros (fraude procesal o material). Este es el sentido que tiene el art. 75.2 de la LJCA, que, como sabemos, niega virtualidad al allanamiento cuando suponga una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. De lo dicho se deduce que el allanamiento es siempre la declaración del demandado de que la demanda está jurídicamente fundada; pero ese acto jurídico sólo producirá efectos cuando no esté viciado de nulidad radical, es decir, cuando no sea contrario al orden público, a las buenas costumbres o esté dirigido en perjuicio de terceros. Desde el punto de vista procesal, el allanamiento supone la disposición de la facultad de oponerse a la pretensión del actor, por consiguiente se trata de un acto exclusivamente procesal que no tiene trascendencia fuera del proceso. En realidad se trata de un acto de causación cuyo efecto directo es la terminación inmediata del proceso mediante una sentencia condenatoria. Al ser el allanamiento causa inmediata de la sentencia de condena, no cabe allanarse en aquellos procesos en los que se ventilan relaciones jurídicas de ius cogens (claramente así el art. 751.1).

4. La transacción Al contrario de la renuncia y del allanamiento, que ponen fin al proceso mediante la sentencia absolutoria o condenatoria, la transacción pone fin al proceso sin necesidad de sentencia. Dicho en otros términos: la renuncia y el allanamiento son actos procesales de parte que determinan el contenido de la sentencia, pero no la evitan. La transacción evita la sentencia y pone fin al proceso, porque deja a éste sin objeto. Podríamos decir que la transacción es el negocio jurídico procesal cuyo objeto es la regulación de la relación jurídica litigiosa, en orden a la composición del litigio, y que por ello tiene como efecto directo la extinción del proceso (art. 1.809 CC). Para que la transacción produzca el efecto característico de poner fin al proceso debe ser hecha ante el juez, siendo así parte misma del proceso; el juez homologa lo querido por las partes (art. 19.2). Cuando la transacción se hace fuera del proceso, se hace valer en el mismo para obtener la condena o la absolución; por consiguiente no pone fin al proceso, ni evita la sentencia, simplemente condiciona el sentido de ésta, y, en consecuencia, no es transacción judicial [STS de 7 de julio de 2006 (Tol 984842) y ATS de 27 de octubre de 2004 (Tol 514505)].

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En los juicios de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, si el proceso finaliza porque el demandado acepta el compromiso del arrendador de condonar toda o parte de la deuda y de las costas (art. 437.3), la resolución declarará que, de no cumplirse con el desalojo en plazo, la transacción quedará sin efecto, y se llevará a cabo el lanzamiento sin más trámite y sin notificación alguna al condenado, en el día y hora fijadas en la citación si ésta es de fecha posterior, o en el día y hora que se señale en dicha resolución.

Aun cuando se trata de un acto de naturaleza procesal, produce efectos materiales en cuanto que regula la relación jurídica litigiosa conforme a la voluntad de las partes, de ahí que de acuerdo con lo que se establece en el art. 1.871 del CC está sometida a las condiciones generales de validez de los contratos y limitada por la capacidad de disposición del objeto procesal que puedan tener las partes (art. 19.1). Por razones de economía procesal, la acción de nulidad de la transacción debería conocerse en el mismo proceso en donde se consiguió; declarada la nulidad, el proceso sigue su curso hasta su terminación por sentencia.

A pesar de lo que se establece en el art. 1816 CC la transacción judicial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer lugar, porque dicha eficacia está reservada, tal como sabemos, a los actos judiciales decisorios en el fondo y, en último extremo, porque al estar sometida la transacción a la acción de nulidad, aun cuando diéramos a la cosa juzgada un sentido no técnico jurídico, habría que concluir afirmando que no tiene un carácter inmutable ni permanente. La transacción, pues, como todo negocio jurídico que produce eficacia material, determina sólo y exclusivamente las relaciones jurídicas interpartes, eficacia que nada tiene que ver con la de la cosa juzgada. Sí tiene eficacia ejecutiva, en cuanto que la ley (arts. 1.816 CC y 517.2.3º) configura a la transacción como título de ejecución. Al producir, desde el punto de vista material, el efecto de configurar las relaciones jurídicas interpartes, no cabe transacción, tal como hemos dicho, cuando las partes no tienen el poder de disposición sobre los derechos que surgen de dicha relación, o cuando la prohíba la Ley o la limite por razones de interés general o en beneficio de terceros (arts. 751.1 y 19.1).

5. El desistimiento El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la que tiene por abandonado el proceso, sin que ello suponga renuncia a la acción (art. 20.3.II). Es un acto de causación cuyo efecto es la terminación del proceso por medio de una resolución en la instancia, en forma de decreto del secretario que se deno-

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mina de sobreseimiento y que deja imprejuzgado el fondo, o firme la sentencia de instancia cuando se desiste del recurso interpuesto (art. 20.3). En principio, el desistimiento es perfectamente válido sin necesidad de consentimiento del demandado; pero puesto que la acción queda imprejuzgada y, por consiguiente, puede ser reproducida con posterioridad, parece prudente que se requiera el consentimiento del demandado cuando éste hubiese sido emplazado para contestar (art. 20.3), ya que en este caso puede tener interés en que el proceso llegue hasta su fin y sea resuelto por sentencia con autoridad de cosa juzgada. Si el demandado se opone al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno; pero cuando ese interés no existe, bien porque el demandado no ha sido emplazado bien porque no se haya personado y esté en rebeldía (art. 20.2), el desistimiento es unilateral (art. 20.2). El desistimiento requiere poder especial (art. 25.2). En la práctica, el desistimiento normalmente es una consecuencia de la transacción extrajudicial a la que hayan podido llegar las partes [STS de 12 de abril de 2002 (Tol 162191) y STC 70/1999, de 1 de junio (Tol 81136)].

6. La caducidad de la instancia La seguridad y certeza jurídicas que se persiguen con el proceso son imposibles cuando tramitándose el mismo transcurre un lapso de tiempo de inactividad de las partes lo suficientemente amplio como para pensar que el litigio se ha arreglado por otros medios o que la sentencia ni es necesitada ni querida por ninguna de las partes; el tiempo determinado por la ley (art. 237) es de dos años para la primera instancia, uno para la segunda instancia y para los recursos de infracción procesal y de casación; en trámite de ejecución no caduca el proceso en ningún caso (art. 239). El tiempo de inactividad se ha de contar desde la última notificación judicial hecha a las partes (art. 237.1) y tiene que deberse a omisión voluntaria de actos de parte («pese al impulso de oficio, no se produce actividad»: art. 237.1). La caducidad de la instancia se acuerda por decreto del secretario judicial (art. 237.2) y siempre de oficio. El efecto de la caducidad es la terminación del proceso, produciéndose un efecto similar al desistimiento si la caducidad se produce en primera instancia, y adquiriendo firmeza la sentencia recurrida si la caducidad se produce en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario (art. 240). Producida la caducidad en primera instancia cada parte se hará cargo de las costas por ellas causadas y las comunes por mitad.

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La terminación del proceso en primera instancia por caducidad deja imprejuzgada la acción que podrá ejercitarse de nuevo si conviene al actor, ya que se entiende que lo que ha habido es un desistimiento (art. 240.1).

LA PARALIZACIÓN DEL PROCESO 1. Interrupción y suspensión del proceso El proceso puede en su tramitación sufrir paralizaciones que pueden provenir de interrupciones que tienen su origen normalmente en circunstancias ajenas a la voluntad del juez y de las partes, o de suspensiones que son acordadas de oficio o a instancia de parte por motivos legalmente establecidos o por la voluntad concorde de las partes. La interrupción no afecta sino al acto concreto que se ve sometido a ella, pudiéndose realizar cualquier otro acto procesal que no se vea afectado; la consecuencia es, pues, que el juez fijará un nuevo término para la realización del acto que fue interrumpido. Las llamadas «amenazas de bomba» son un buen ejemplo de interrupción del proceso. Cuando se producen, la paralización del proceso no es suspensión del mismo, sino interrupción del acto procesal concreto que se ve afectado directamente; el efecto inmediato de la interrupción es la fijación de un nuevo término para la realización del acto procesal interrumpido.

La interrupción, pues, ni es formalmente acordada ni formalmente terminada, no requiriéndose un acto formal del juez comunicando ni el comienzo ni el alzamiento de la misma. Implicará, en muchos casos, un nuevo señalamiento. La suspensión, por el contrario, supone la paralización formal del proceso por un acto del secretario en forma de decreto, de oficio o a instancia de parte, y por causas establecidas previamente en la ley o por la voluntad concorde de ambas partes (art. 19.4). El efecto inmediato de la suspensión es la interrupción de todos los plazos pendientes de cumplimiento, que se reanudarán cuando se levante la suspensión y la ineficacia de todos los términos señalados previamente que sufran los efectos de la suspensión. Asimismo, la suspensión se levanta de oficio o a instancia de las partes cuando ha desaparecido la causa formal de suspensión, y se hace igualmente por medio de auto. Durante el período en que el proceso está suspenso no tienen eficacia alguna los actos que puedan realizarse por el juez o por las partes [SAP de Burgos, de 4 de marzo de 2004 (Tol 366601)]. La suspensión a instancia de parte no podrá acordarse por un plazo superior a sesenta días, y no se producirá, aún solicitado por ambas partes, cuando vaya

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en contra de los intereses generales o produzca perjuicio a tercero (art. 19.4). Específicamente se regula la solicitud de suspensión del procedimiento durante la audiencia previa para someterse a mediación o arbitraje (art. 415.1), con el grave inconveniente de que la Ley 5/2012 no establece límite temporal para la mediación.

2. Supuestos de suspensión El proceso puede ser suspendido en cualquier momento de su tramitación, y cabe, desde el punto de vista del análisis que estamos haciendo de la institución, diferenciar las suspensiones que se produzca en el acto de la vista o del juicio, y aquellas otras que se pidan y se acuerden en momentos distintos. En este sentido, según el art. 188, las vistas se pueden suspender por distintas causas: 1º. Por impedirla la continuación de otra pendiente del día anterior. 2º. Por faltar el número de magistrados necesario para dictar resolución o por indisposición sobrevenida del juez o del secretario judicial, si no pudiere ser sustituido. 3º. Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del secretario. 4º. Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente, a juicio del secretario, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183. 5º. Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del secretario, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183. 6º. Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del art. 183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia. En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente al procedimiento más moderno. No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señalamiento. 7º. Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley.

En estos casos, la suspensión acordada por el secretario es notificada a las partes personadas, y a las personas que deberían haber intervenido en el acto de la vista (art. 188.2); dando lugar a un nuevo señalamiento para la nueva vista, que

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se llevará a cabo tan pronto como haya desaparecido el motivo que determinó la suspensión (art. 189). Fuera de la regulación de la suspensión de la vista, nuestra Ley establece distintos supuestos de suspensión del proceso, a los que da un tratamiento particular; así por ejemplo: a) En la declinatoria, el planteamiento de la cuestión determina la suspensión del proceso, que se acordará de oficio por el secretario (art. 64.1). Esta suspensión se levanta cuando la cuestión ha sido definitivamente zanjada. Sin embargo, el juez del proceso podrá durante el tiempo de suspensión acordar a instancia de parte las actuaciones que sean absolutamente necesarias y cuya dilación podría deparar perjuicios irreparables (art. 64.2). b) En los supuestos de acumulación (art. 84.2), la suspensión, acordada por el secretario, se produce en los pleitos a que se refiera, desde que se acuerde formalmente la acumulación. Aunque la ley no lo diga, la petición de acumulación sólo produce la suspensión del proceso en el que se pide; la suspensión del proceso que se pretende acumular sólo se produce cuando se notifica al juez el oficio reclamándole los autos. La suspensión se levanta cuando se resuelve definitivamente la cuestión de la acumulación. c) En los supuestos en que se origine una causa prejudicial excluyente, en modo tal que la decisión del pleito dependa de la resolución de esta cuestión, la ley prevé la suspensión del pleito principal (no la de los incidentes ni la del posible proceso cautelar), en las condiciones establecidas en el art. 40.2, 3, 4, 5 y 6; cuando la decisión del pleito dependa exclusivamente de la existencia de un delito no se suspende el proceso sino el término para dictar sentencia y hasta la terminación de la causa criminal. En los supuestos de planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, el art. 35 de la LOTC no impone la suspensión del proceso, sino la del término para dictar sentencia, lo que ocurre también cuando la cuestión prejudicial se refiere a la falsedad de documentos aportados al proceso civil, siempre que sean de influencia notoria en el pleito; el art. 40.4 establece que se suspenderá el proceso hasta tanto no recaiga resolución firme en la causa criminal. d) En determinados supuestos de cesación del procurador en su representación (art. 30) se produce por fuerza la suspensión del proceso; excepto en los supuestos en los que el procurador cesa en su representación porque se ha concluido el pleito, por una u otra causa, el cese del procurador en su representación trae como consecuencia la suspensión del proceso por el tiempo que determine el secretario judicial, al efecto de que la parte otorgue el correspondiente poder de procurado-

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res. La suspensión viene motivada por la falta de poder de postulación sobrevenida que sufre una de las partes. La suspensión en estos casos debe decretarse por resolución del secretario y levantarse por medio de igual resolución una vez desaparecida la causa o transcurrido el tiempo determinado por el secretario judicial. e) En otros supuestos, lo que se suspende no es tanto el proceso como el acto concreto; es, por ejemplo, el supuesto que ya conocemos de suspensión del término para dictar sentencia recogido en los artículos 434.2 y 436.2 LEC y en el art. 35 de la LOTC; es también el caso de la suspensión del término para dictar sentencia en los supuestos de recusación (art. 109.4). f) Por último, en los supuestos en los que se plantean cuestiones incidentales de previo pronunciamiento, se suspende la tramitación del proceso hasta tanto no son resueltas dichas cuestiones (art. 390). Regula la Ley (art. 193) los supuestos en los que se pueden suspender las vistas una vez iniciadas, y son los siguientes: 1. Cuando el tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto. 2. Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión. 3. Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y el tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos. 4. Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de su celebración, y así se acuerde por el Juez o Presidente.

Establece la Ley que la vista, se reanudará una vez que la causa de suspensión se haya superado, previéndose el supuesto de que no se supere en el plazo de veinte días, lo que determinará que se proceda al señalamiento de otra nueva por el secretario.

LOS INCIDENTES 1. Planteamiento En los arts. 387 y ss la Ley regula lo que llama cuestiones incidentales, que se refieren a todos aquellos supuestos que, desde el punto de vista lógico, debe resolver el juez para poder dictar la sentencia que se le ha solicitado. Esos supuestos prelógicos, en cuanto que son cuestionados, es decir en cuanto que en relación a ellos se establece una cuestión entre las partes, tienen que ser necesariamente resueltos por el juez para poder dictar la sentencia.

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Lo que establece la Ley, en las normas citadas, es el procedimiento a través del cual hay que plantear y tienen que tramitarse dichas cuestiones, así como los efectos que produce el planteamiento y la tramitación de las mismas. Digamos, por último, que en las normas citadas lo que se establece es el régimen general de planteamiento y tramitación de dichas cuestiones, pues la Ley prevé la existencia de cuestiones que tienen una tramitación especial, a la que habrá que estar para el tratamiento de ellas (véase art. 388, y, como ejemplo de caso especial de cuestión incidental, recuérdese cuanto se ha dicho en relación a la declinatoria).

2. Clases La Ley distingue entre cuestiones incidentales de especial pronunciamiento y cuestiones de previo pronunciamiento. Las primeras (art. 389) son las que exigen del órgano judicial una decisión por separado en la sentencia, pero antes de resolver lo que es propiamente el objeto del pleito. Estas cuestiones de especial pronunciamiento no suspenden nunca el curso ordinario del proceso y son resueltas, tal como digo, en la sentencia, sin que tal resolución produzca los efectos de cosa juzgada. Son cuestiones incidentales de previo pronunciamiento (art. 390) aquellas que por su naturaleza requieran de una resolución previa, hasta el punto que el proceso no podrá continuar hasta tanto no sean resueltas de forma separada. Son ejemplos paradigmáticos de cuestiones de previo pronunciamiento, todas aquellas que hacen referencia a presupuestos procesales (art. 391.1º y 2º, en relación con lo dispuesto en los arts. 416 y ss.). Pero nada impide que puedan considerarse como cuestiones de previo pronunciamiento otras que nada tengan que ver con la concurrencia de defectos procesales o inexistencia de presupuestos procesales.

3. Tramitación La cuestión incidental se plantea por escrito, al que habrán de acompañarse los documentos pertinentes, y en el que se propondrá la prueba que fuese necesaria. En dicho escrito se pedirá la suspensión del proceso si el proponente entiende que la cuestión incidental es de previo pronunciamiento (art. 392.1). Si el órgano judicial entiende que la cuestión planteada es incidental admitirá el planteamiento de la misma (art. 392.2) por medio de providencia, determinando si se considera de previo o de especial pronunciamiento y ordenando, en su

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caso, la suspensión del proceso o la continuación del mismo (art. 393.2); en caso contrario, rechazará por auto el planteamiento de la cuestión (art. 392.2). Si el órgano judicial admite el planteamiento de la cuestión, el secretario judicial dará traslado del escrito a las demás partes personadas para que contesten lo que estimen oportuno en el plazo de cinco días; transcurrido este plazo, el secretario citará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que se celebrará de acuerdo con lo dispuesto para el juicio verbal, en la que se formularán las alegaciones correspondientes y, en su caso, se practicarán las pruebas propuestas y admitidas (art. 393.3 y 4). Si la cuestión incidental fuese de previo pronunciamiento, en el plazo de diez días se dictará auto resolviendo la cuestión y disponiendo lo conveniente en lo que se refiere a la continuación del proceso (art. 393.4). Si la cuestión fuese de especial pronunciamiento, será resuelta, con la debida separación, en la sentencia definitiva. Contra el auto que resolviendo la cuestión ponga fin al proceso cabe recurso de apelación. Contra el que rechace la cuestión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la impugnación de la sentencia que se pueda dictar en el proceso (art. 393.3). Dice la Ley que el momento preclusivo para plantear cuestiones incidentales es, en el proceso ordinario, el de iniciación del juicio y, en el verbal, el momento en que sea admitida la prueba propuesta (art. 393.1), lo que está evidentemente en contraposición con la posibilidad regulada en el art. 391.3º, que admite proponer y discutir cualquier cuestión que surja en el debate del juicio.

LA PÉRDIDA TOTAL O PARCIAL DE LOS AUTOS 1. Expediente de reconstrucción La Ley (arts. 232. y ss.) regula el supuesto no tan extraño de la desaparición o mutilación de las actuaciones judiciales que hayan podido seguirse ante un órgano judicial y el expediente que se ha de seguir para la reconstrucción de las mismas. De esta manera se cubre un vacío importante que existía en nuestra legislación y se da solución a no pocos problemas que se producen en la práctica cuando desaparecen, se pierden o se destruyen total o parcialmente los autos [STS de 30 de marzo de 2004 (Tol 411128)]. El expediente de reconstrucción de las actuaciones se inicia de oficio o a instancia de parte (art. 233) y, dado el interés público que en dicho expediente se ventila, es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal como parte (art. 232.2). Si el procedimiento se inicia a instancia de parte, el escrito de solicitud deberá referir el momento en que ocurrió la desaparición, la destrucción o cualquier otra

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causa que ha dado lugar a la pérdida total o parcial de las actuaciones. Deberá precisar la situación procesal en la que se encontraban los autos; y todos los datos que conozca y medios de investigación que puedan utilizarse para la reconstrucción de los autos (art. 233). Al escrito habrá de acompañarse, en la medida que sea posible, todas las copias que el solicitante tenga, sean públicas o privadas de los documentos que se hubiesen aportado al proceso, o en su caso designará los archivos o registros donde se puedan encontrar. Igualmente se aportarán las copias de todos los escritos y resoluciones judiciales que hayan recaído en el proceso, y cualquier otro documento que sea útil para la reconstrucción (art. 233). Iniciado el procedimiento de reconstrucción de las actuaciones por providencia del tribunal o, en su caso, por diligencia del secretario, el expediente se resuelve en una comparecencia (art. 234), a la que deberán asistir las partes y, en su caso, sus abogados, siendo indiferente para los efectos del expediente de reconstrucción que las partes asistan o no a dicho acto. En definitiva, en la vista las partes deben manifestar su conformidad o disconformidad con los documentos y escritos aportados, debiendo el órgano judicial concretar los extremos en que haya habido acuerdo o disconformidad (art. 235.1 y 2). Cuando no exista ninguna controversia entre las partes, el secretario dictará decreto declarando reconstituidas las actuaciones y fijando el momento procesal a partir del cual se ha de dar nuevo trámite al proceso (art. 235.3). Si las partes no están de acuerdo, total o parcialmente, el secretario convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una vista ante el tribunal, en la que se podrá proponer la prueba que sea precisa que se practicará en el acto o, si no fuese posible, en el plazo de quince días, resolviendo el órgano judicial mediante auto en qué medida quedan reconstituidos los autos y cuál es el momento a partir del que deba tramitarse el proceso (235.4).

SECCIÓN QUINTA

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Los recursos LOS RECURSOS. 1. Aquiescencia, impugnación y recurso. 2. Medio de gravamen y doble grado de jurisdicción. 3. Efectos de los recursos. 4. Normas generales aplicables a todos los recursos: A) Desistimiento. B) Cómputo del plazo para recurrir. C) Limitaciones del derecho de recurrir: remisión. 5. Clases de recursos. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. 1. Recurso de reposición: A) Resoluciones contra las que cabe. B) Naturaleza. C) Tramitación. 2. Recurso de revisión contra las resoluciones de los secretarios judiciales: A) Concepto y naturaleza. B) Resoluciones contra las que cabe. C) Tramitación.

LOS RECURSOS 1. Aquiescencia, impugnación y recurso La teoría de los recursos procesales hace referencia a una parte de la muy general teoría de los actos jurídicos. En esta teoría, tal como sabemos, se distingue entre actos ilegales, que no producen efectos jurídicos si se consigue su anulación y actos injustos, adecuados a la ley pero alejados del ideal de Justicia que en un momento dado tenga una sociedad determinada, por lo que contra ellos no cabe un remedio como es la anulación y sí tan solo el de la rescisión. Cuando hablamos de sentencia injusta no nos referimos a la resolución judicial que nos parece injusta, o que no nos conviene, sino a la sentencia que contraviene, por algún motivo de los determinados en la Ley, la idea de Justicia que el legislador entiende hay que proteger (aunque hablamos de sentencia, es evidente que igualmente podemos hablar de cualquier resolución judicial o del secretario). La sentencia, que es un caso especial de acto jurídico, puede ser, desde ese punto de vista general, ilegal o injusta y, en consecuencia, cabe contra ella la anulación o rescisión, siempre y cuando, en ambos casos, se produzca la circunstancia especial de la impugnación. La impugnación, desde el punto de vista del análisis que estamos efectuando, no es sino el acto de la persona que siendo perjudicada por la sentencia, ilegal o injusta, pretende su anulación o rescisión. La impugnación es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la voluntad de tener a la sentencia, o a la resolución judicial que sea, por buena a pesar de sus defectos [STS de 3 de noviembre de 2003 (Tol 324010)]. El mecanismo procesal apto para impugnar es el recurso, que no es sino el acto procesal de parte que frente a una resolución impugnable pide la actuación de la ley a su favor (art. 448.1).

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2. Medio de gravamen y doble grado de jurisdicción a) La doctrina procesal moderna maneja un concepto de impugnación que es mucho más estricto que el expuesto líneas más arriba. Si desde el punto de vista general podemos contraponer impugnación y aquiescencia, desde el punto de vista más técnico, y quizá más profundamente procesal, aquiescencia se debe contraponer también a algo que conocemos como medio de gravamen (Rechtsmittel, mezzo di gravame). Desde este punto de vista, la aquiescencia sería la posición contraria a dos instituciones que aparecen como diferenciadas: la impugnación y el medio de gravamen. La distinción entre ambas instituciones viene impuesta por la esencia y características jurídicas especiales que tiene la sentencia como acto jurídico. En efecto, una sentencia puede estar viciada por un doble orden de motivos; así, en la sentencia son constatables vicios de actividad, que consisten en irregularidades en algunos de los actos externos que componen la sentencia y en el proceso que la antecede, y defectos de juicio que hacen referencia a las equivocaciones o desviaciones que sufre el juez en la labor lógica que debe llevar a cabo en ese acto de pensamiento que conocemos por sentencia. Si en el primer caso la sentencia supone una actividad contraria a la ley, en el segundo lo único que existe es una sentencia que atribuye a la ley una voluntad distinta a la que realmente tiene, porque el órgano judicial ha malinterpretado el mandato legal o el supuesto fáctico producido al que hay que aplicar el mandato legal. Desde el punto de la teoría general del Derecho, si frente a la sentencia dictada con defectos de actividad se puede hablar de sentencia inexistente o de sentencia anulable y cabe la posibilidad de una reacción jurídica similar a la que se produciría ante cualquier acto o negocio jurídico que estuviera en las mismas condiciones, ante una sentencia completamente regular pero con claro defecto de razonamiento no cabría ninguna reacción jurídica. Nace entonces el llamado medio de gravamen como instituto típicamente procesal que trata de remediar la posibilidad de que el error judicial pueda dar lugar a una sentencia equivocada. Desde este punto de vista, el gravamen existe cuando hay una diferencia entre lo pedido al juez y lo que éste nos concede y cuando la diferencia entre lo pedido y lo concedido nos perjudica; el concepto de perjuicio hemos visto está presente en la norma general establecida en el art. 448. Por consiguiente, el gravamen no sólo es material o se refiere a la distinta manera de entender la aplicación de la ley material al caso concreto; igualmente existe gravamen cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se refiere a cuestiones o peticiones de orden procesal. El medio de gravamen, pues, es el mecanismo procesal adecuado para luchar contra resoluciones que consideramos equivocadas, y por tanto, perjudiciales. El gravamen, o el perjuicio, o si queremos utilizar la terminología de la Ley (art. 448) la afección desfavorable de las resoluciones, es no sólo un requisito para poder

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interponer lo que hemos llamado medio de gravamen, sino también lo es para poder interponer un medio de impugnación. Nadie que no sienta el perjuicio, o nadie que no se sienta afectado desfavorablemente por la resolución, puede interponer recursos, porque éstos requieren como base legitimadora, como cualquier otra actuación procesal, lo que conocemos como interés procesal. La diferencia está en que para interponer el medio de gravamen basta tan sólo con sentirse perjudicado por la resolución judicial, y para interponer un medio de impugnación, además de sentirse perjudicado por la resolución, es necesario alegar la ilegalidad de ésta o la injusticia objetiva de la misma.

b) El medio típico de gravamen, el recurso de apelación, tiene, sin embargo, un sentido mucho más amplio. No sólo es el mecanismo procesal para luchar contra la sentencia perjudicial, sino que es el mecanismo para conseguir el doble grado de jurisdicción o el medio para conseguir una decisión teóricamente más adecuada a la voluntad de la Ley (art. 456.1). El principio del doble grado de la jurisdicción no es ni mucho menos constante en la historia del proceso. Cuando la justicia es del rey o del jefe de tribu, o, en otras palabras, cuando eran éstos quienes impartían directamente la justicia, la posibilidad, hoy normal, de recurrir las decisiones judiciales era entonces impensable. No cabía recurso alguno porque no había órgano judicial superior. Pero cuando se distingue el órgano que dicta sentencia del poder de donde emana la Justicia, la lógica consecuencia fue pensar que no siempre la decisión emanada del empleado, del funcionario o del nuntius tenía que ser justa; de ahí casi la obligada consecuencia de propiciar y admitir un recurso ante el rey o el jefe tribal. El sistema del recurso (o del doble grado de la jurisdicción) es, pues, consecuencia de la complicación de la burocracia o, si queremos, de la aparición del órgano. La búsqueda de una «justicia superior» más favorable determina, pues, el nacimiento de lo que hoy llamamos doble grado de la jurisdicción.

Pero, al igual que el doble grado de la jurisdicción propicia una mejor consecución de la Justicia, la necesidad, primero, de ejecutar definitivamente las sentencias y, segundo, de alcanzar un grado de certeza y seguridad suficientes ha determinado que las resoluciones no puedan ser permanentemente recurridas; la Justicia acabaría por no existir si se permitiese una cadena ininterrumpida de impugnaciones. Todo esto determina las siguientes consecuencias jurídicas: 1) Después de la segunda sentencia no se permite una tercera; por tanto, la sentencia que resuelve, en su caso, la cuestión es la de segunda instancia y es con respecto a ella contra la que cabe los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que son medios de impugnación (arts. 466 y 467). 2) El segundo grado de la jurisdicción no implica en ningún modo que la decisión dictada en primera instancia y recurrida sea injusta objetivamente o ilegal. La «injusticia» que mueve la existencia del doble grado de jurisdicción no es sino la pretendida o, si queremos, el gravamen o perjuicio que supone la dictada en primera instancia.

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3) Por esta misma razón, el juez del segundo grado de jurisdicción debe tener los mismos poderes de conocimiento que el juez que dictó la resolución recurrida. Así es como en principio está regulado en la Ley (art. 456.1), pero no cabe olvidar, tal como será analizado en su momento, lo dispuesto en las normas establecidas en los arts. 460 y ss, que permiten que el órgano judicial que conoce la apelación tenga un conocimiento distinto al que dictó la sentencia en primera instancia.

3. Efectos de los recursos a) Aunque en la Ley no viene explícitamente recogido, podemos hablar, tal como lo ha hecho la doctrina tradicionalmente, del efecto devolutivo de los recursos. Este efecto devolutivo, hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano judicial superior del que dictó la resolución recurrida (arts. 455.2, 466, 467 en relación con los arts. 468 y 477). El efecto devolutivo lo producen, de forma automática, todos los recursos, con excepción del llamado recurso de reposición, que es tramitado y decidido por el mismo órgano que dictó la resolución recurrida (art. 451). Metodológicamente, y en buena técnica procesal, el efecto devolutivo sería predicable de las verdaderas impugnaciones y no de los medios de gravamen. En efecto, la esencia de medio de gravamen no exige que el recurso, es decir, que la segunda resolución, sea dictada por un órgano diferente al que la dictó en primera instancia. Por el contrario, la esencia de los medios de impugnación exige que la pretendida nulidad sea conocida y declarada por un órgano distinto a aquél que la produjo, pues de otra parte se acabaría siendo juez y parte. Sin embargo, la Ley, atendiendo a razones de economía y de eficacia procesales, otorga el efecto devolutivo al recurso de apelación, que es un medio de gravamen, y se lo niega a una impugnación típica, como es el recurso de reposición. b) Igualmente, desde el punto vista legal, y desde la doctrina, podemos hablar de efecto suspensivo de los recursos. Cuando se produce dicho efecto, la Ley impide que el órgano de instancia realice cualquier actividad jurisdiccional que no sea la de llevar a cabo la ejecución provisional de la resolución recurrida, si es que esa ejecución se ha solicitado; dicho de otra manera, el efecto suspensivo determina la falta de jurisdicción del órgano judicial para conocer de la cuestión principal o de cualquier incidencia desde el mismo momento en que se admite el recurso (art. 462). El efecto suspensivo no impide, pues, que la resolución recurrida pueda ser ejecutada provisionalmente; por el contrario, efecto característico de las sentencias, cuando son de condena, es que se puedan ejecutar provisionalmente si así es solicitado por la parte a quien beneficia (art. 524). No cabe ejecución provisional, no sólo de aquellas sentencias que no comportan una condena, sino de aquellas

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otras que pudiendo contener la condena están incursas en el alguno de los casos del art. 525, tal como será estudiado en la Lección correspondiente. c) El recurso impide la firmeza de la resolución recurrida. Sin embargo, este efecto no es predicable de los llamados recursos extraordinarios de revisión y la audiencia del rebelde, cuyo objeto es precisamente la sentencia firme, tal como veremos en las Lecciones correspondientes.

4. Normas generales aplicables a todos los recursos A) Desistimiento El art. 450 regula la figura del desistimiento en los recursos. Debemos recordar aquí cuanto se dijo en la Lección correspondiente y aplicar a la figura del desistimiento del recurso las mismas características, naturaleza y efectos que fueron aplicados al desistimiento de la demanda. De acuerdo con lo que entonces se dijo, el desistimiento del recurso es un acto necesariamente del recurrente, que es quien ejerce la acción de impugnación a través del recurso, por tanto quien puede desistir de la demanda de impugnación. Tal como ocurría con el desistimiento del actor, el recurrente puede desistir mientras que el recurso esté en curso, sin que la Ley prevea facultad alguna del recurrido para oponerse al desistimiento, pues, al contrario de lo que ocurre en primera instancia, en el recurso el desistimiento sólo produce beneficios y ventajas al recurrido, pues la resolución recurrida deviene firme. El art. 450.2 regula la posibilidad de que en el recurso existan varios recurrentes y sólo alguno o algunos de ellos desista. En este caso, la Ley, con buen criterio, no deduce del desistimiento la firmeza de la resolución recurrida, aunque se tendrán por abandonadas las pretensiones que fueren exclusivas del recurrente o recurrentes que desistan.

B) Cómputo del plazo para recurrir El art. 448.2 establece, como norma general para todos los recursos, que los plazos que pueda establecer la Ley para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se piensa recurrir; o al siguiente de la notificación de la aclaración solicitada o de la denegación de dicha aclaración. La práctica abre la posibilidad de aplicación fraudulenta de esta norma, que será utilizada por todos aquellos que necesiten un mayor plazo para recurrir por las razones que sean; bastará pedir la aclaración, aunque sea innecesaria, de la resolución recurrida para que automáticamente el plazo para recurrir aumente, pues empezará a contarse desde el día siguiente a que se notifique la denegación de la aclaración solicitada.

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C) Limitaciones al derecho a recurrir El art. 449 establece ciertas limitaciones para recurrir en los supuestos de procesos que lleven aparejado el lanzamiento, en los procesos arrendaticios, en los de condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor y en los de condena a pagar cantidades a la comunidad de vecinos por un copropietario. En estos procesos no cabe interponer recurso de apelación, ni el extraordinario por infracción procesal ni el de casación cuando el condenado a desalojar o a pagar las cantidades por los conceptos antedichos, no haya satisfecho las cantidades debidas y vencidas a que se pueda referir la sentencia. El pago puede sustituirse por la consignación o por el depósito y, en su caso, por la prestación de un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, siempre que el aval sea emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, o cuando se garantice el pago, a juicio del órgano judicial, con inmediata disponibilidad de las cantidades consignadas o depositadas (véase art. 449.5). Igualmente, la Ley establece que los recursos interpuestos quedarán desiertos si durante la tramitación de los mismos no se abonan, consignan o garantizan, en la medida en que hemos visto, aquellos otros plazos que vayan venciendo a lo largo del recurso (art. 449.2). En las Lecciones correspondientes que tratan de estos procesos especiales entraremos en el estudio concreto de esta norma; por tanto, a esas Lecciones nos remitimos. Pero, ahora, cabe exponer que el Tribunal Constitucional ha mantenido desde siempre que las restricciones del derecho al recurso son constitucionales, siempre que no eliminen la posibilidad de recurrir, cuando así lo permita la Ley [por todas STC 125/1997, de 1 de julio (Tol 83268), 181/2001, de 17 de septiembre]. En los casos regulados en el art. 449, la Ley no elimina la posibilidad de recurso, sino que establece limitaciones para imposibilitar el fraude que supondría ejercitar el derecho al recurso sin cumplir con los requisitos legales y contractuales que han sido declarados en la sentencia que se recurre. Desde otro punto de vista, esas limitaciones significan sólo y exclusivamente una protección adicional de la Ley a las relaciones y situaciones jurídicas que están contempladas en el art. 449; el sujeto que tiene declarado a su favor el derecho no sólo tiene, en su caso, la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia, sino que se ve favorecido por las cortapisas que el legislador pone a su contrario para recurrir la resolución judicial [AAP Madrid de 25 de mayo de 2005 (Tol 669647)]. Además, la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, tras la reforma por la LO 1/2009, ha establecido la obligación legal de constituir un depósito para la preparación o interposición de los recursos, en los casos y cuantías que establece, y ello con la intención de disuadir a los recurrentes sin fundamento jurídico alguno.

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5. Clases de recursos a) Cabe distinguir entre impugnaciones, que tienden a la anulación o rescisión de la resolución recurrida; y medio de gravamen, que haciendo referencia al doble grado de la jurisdicción, su función es obtener una nueva resolución sobre lo ya decidido, sin importar que la primera fuera ilegal o equivocada. Podemos distinguir entre recursos ordinarios y extraordinarios; en los primeros no es necesario especificar la causa o motivo del recurso bastando con alegar el perjuicio de la resolución recurrida (recurso de apelación: arts. 457.2 y 458.1); en los segundos, se necesita precisar al momento del recurso el motivo o motivos concretos que dan lugar al mismo, siendo necesario que el motivo alegado esté admitido como tal por la ley. Dentro de los recursos extraordinarios, existen unos en los que las causas de nulidad o rescisión están tasadas (recurso extraordinario por infracción procesal, recurso de casación, recurso de revisión de sentencias firmes, audiencia del rebelde), mientras que otros sólo requieren que el juez o, en su caso, el secretario judicial, haya violado una concreta norma del ordenamiento jurídico, sin importar cual sea y sin que ésta esté predeterminada por la Ley (reposición, art. 452; queja, art. 494 en relación con art. 495.1). La doctrina, sin embargo, entiende a la reposición y queja como recursos ordinarios, porque se afirma, no exigen causas específicas de admisión y no limitan los poderes del juez o tribunal ad quem. Asimismo, se entiende que el recurso extraordinario por infracción procesal y la casación son recursos extraordinarios porque exigen motivos tasados para su interposición y porque existe limitación en el campo del conocimiento del tribunal ad quem. Sin embargo, esa distinción, a pesar de ser comúnmente aceptada por la doctrina, no tiene gran fundamento, pues la reposición, al igual que la queja, requieren la alegación y fijación de las normas infringidas y, por consiguiente, limitan las facultades del órgano judicial al conocimiento de la existencia o inexistencia de la infracción alegada; la diferencia de estos recursos con los otros estriba solamente en el carácter tasado de los motivos de impugnación.

Igualmente, se puede distinguir entre recursos devolutivos y no devolutivos en el sentido que ya conocemos. b) En el orden jurisdiccional civil, están regulados como recursos la reposición, la apelación, el recurso extraordinario por infracción procesal, la casación y la queja. La revisión contra las sentencias firmes y la audiencia al rebelde, a los que igualmente se denomina recursos, en realidad no lo son; son sólo acciones rescisorias autónomas cuyo objeto es la sentencia firme y que dan lugar a procesos de rescisión, que por eso son especiales. Desde ese punto de vista serán estudiados más adelante.

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Deben tenerse en cuenta, además, los recursos contra las resoluciones de los secretarios, entre los que se encuentran el de reposición y el, para nosotros, mal denominado recurso de revisión.

RECURSOS NO DEVOLUTIVOS 1. Recurso de reposición A) Resoluciones contra las que cabe El recurso de reposición cabe contra todas las providencias que dicten los órganos judiciales y contra los autos que igualmente dicten siempre que no sean definitivos (art. 451). Debe entenderse que un auto es definitivo cuando pone fin al proceso, impidiendo su continuación (por ejemplo, son autos definitivos los de sobreseimiento dictados en la audiencia previa al juicio en el proceso ordinario). Igualmente es posible recurrir en reposición las diligencias de ordenación y los decretos no definitivos dictados por los secretarios (arts. 224 y 451.1), excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión.

B) Naturaleza El recurso de reposición es una impugnación en sentido estricto. La ley exige que al interponerse el recurso se cite la infracción o infracciones que la resolución haya podido cometer (art. 452). No puede dudarse, dados los términos amplios en que está redactado el art. 452, que cabe la reposición cuando lo que se infringe es una disposición legal, sea cual sea su naturaleza, procesal o material; por tanto, la infracción denunciada no sólo puede ser violación de una norma de la LEC, sino también de una norma de la LOPJ, en cuanto reguladora de principios procesales o de pautas procedimentales, e incluso de normas constitucionales (art. 7.1 y 2 LOPJ), siempre que la violación de las mismas suponga violación de derechos fundamentales de la persona; o violación de cualquier norma de otro cuerpo legal, incluso de naturaleza material, lo que no era posible en el régimen de la LEC derogada. Siendo la reposición una verdadera impugnación, el recurso no se admite por el hecho de que la resolución haya producido gravamen, sino porque se ha cometido una infracción legal. El recurso de reposición es una impugnación ordinaria en cuanto la Ley no tasa los motivos de nulidad, sino que deja abierta la posibilidad de recurso sea cual sea la infracción llevada a cabo.

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Por último, la reposición es igualmente un recurso no devolutivo en cuanto que el órgano que conoce y decide es el mismo que dictó la resolución impugnada, lo que es razonable teniendo en cuenta el objeto del recurso; la racionalidad en la tramitación procesal y la economía procesal imponen que este tipo de violaciones legales sean conocidas, en principio, por el mismo órgano al que se imputan.

C) Tramitación El recurso se interpone dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución impugnada. En el escrito de interposición se expresarán las razones de la impugnación, haciendo expresa cita de la infracción cometida. Toda interposición del recurso que no reúna estas condiciones será rechazada in limine por el órgano judicial mediante providencia o, en su caso, por decreto del secretario, que es recurrible directamente en revisión (art. 452). Del escrito de interposición del recurso se da traslado a la parte contraria para que en el término de cinco días (que es común si hay varias personadas) pueda oponerse al recurso («impugnar» el recurso, en la terminología del art. 453.1). Haya habido oposición o no al recurso, el juez en la reposición contra providencias o autos o el secretario en la reposición contra diligencias de ordenación o decretos, resolverán en el plazo de cinco días mediante auto o decreto, respectivamente [art. 453.2, STS de 8 de marzo de 1999 (Tol 81105)]. Contra este auto no cabe recurso alguno, aunque cabe la posibilidad de que la parte pueda reproducir la cuestión en el recurso que se interponga contra la resolución definitiva (art. 454). En los supuestos de decretos, cabe reproducir la cuestión ante el juez (art. 454 bis).

2. Recurso de revisión contra las resoluciones de los secretarios judiciales A) Concepto y naturaleza La Ley 13/2009 ha creado el recurso de revisión contra las resoluciones de trámite dictadas por el secretario judicial (art. 451 LEC), como recurso ordinario y no devolutivo, que será resuelto por auto del juez o la Sala del mimo órgano judicial.

B) Resoluciones contra las que cabe El recurso de revisión directo cabe contra los decretos que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación, así como contra los decretos del secretario en aquellos casos en que así se prevea expresamente como, por ejemplo, el que

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declara la caducidad en la instancia (art. 237.2), el que aprueba la tasación de costas (art. 244), o el que acuerda el archivo de la ejecución provisional en caso de pago (art. 531), etc.

C) Tramitación La LEC configura el recurso de revisión con la misma tramitación que el recurso de reposición. Así, su interposición ha de realizarse en el plazo de cinco días, con citación de la disposición que se considera infringida y con la constitución del oportuno depósito para recurrir. Si el juez o tribunal inadmite a trámite el recurso en el caso de no cumplirse los requisitos de admisibilidad, debe hacerlo mediante providencia. Por el contrario, la admisión a trámite del recurso se hará por diligencia de ordenación del propio secretario judicial, y se dará traslado a las demás partes para que puedan impugnarlo en el plazo de cinco días. Finalmente, el recurso de revisión será resuelto por auto del mismo órgano judicial, contra el cual sólo cabe recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación.

Lección 23

El recurso de apelación 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Órganos competentes. 4. Resoluciones recurribles. 5. Efectos de la apelación. 6. Legitimación. Adhesión. 7. Hechos y pruebas en apelación. 8. Procedimiento: A) Interposición. B) Contestación. C) Vista y prueba. D) Sentencia.

1. Concepto El recurso de apelación es el recurso ordinario y devolutivo más típico, que en el proceso civil se abre, sin limitación taxativa de motivos, contra los autos definitivos y sentencias de primera instancia, y lleva la cuestión a conocimiento del tribunal superior, a fin de que se corrija un defecto procesal, o bien para que se dicte una nueva resolución conforme a Derecho. Al mismo tiempo, constituye el medio de gravamen utilizado por el legislador como mecanismo normal para conseguir el doble grado de jurisdicción. Es decir, no se trata propiamente de impugnar la sentencia dictada por el órgano de instancia porque sea injusta o ilegal, sino más bien de poner las condiciones necesarias para que se pueda llevar a cabo el segundo grado de jurisdicción. Ello se consigue manifestando el recurrente en la interposición el gravamen o perjuicio que le ocasiona la resolución dictada en primera instancia, que puede ser formal, atinente a los derechos y garantías reconocidos por las normas procesales, o material, referido a los intereses protegidos por las normas materiales. La apelación se encuentra en la LEC regulada en los arts. 455 a 467, habiéndose procedido a una gran simplificación y unificación, pues se recoge ahora de modo conjunto y unitario el recurso de apelación contra sentencias y autos definitivos, y con relación a todos los procesos civiles, habiéndose suprimido prácticamente las antiguas apelaciones interlocutorias, originadoras de frecuentes suspensiones y dilaciones en la tramitación de la primera instancia, como señala la Exposición de Motivos de la LEC.

2. Naturaleza Frecuentemente se habla en la práctica y en la doctrina, incluso en la rúbrica del Capítulo III del Título IV del Libro II de la LEC, de apelación y segunda instancia como si fueran expresiones sinónimas. Sin embargo, es preciso distinguir entre ambas, pues con ello se hace también referencia a la naturaleza de este recurso.

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Cuando se habla de segunda instancia, más concretamente de doble instancia, se está haciendo referencia a un sistema procesal organizado de tal modo que la cuestión es susceptible de dos exámenes sucesivos o decisiones sobre el tema de fondo, sobre el objeto del proceso y del debate planteado, por parte de dos órganos jurisdiccionales distintos, por lo que la decisión de segunda instancia prevalece en definitiva sobre la primera. Ello impone una serie de consecuencias, de las cuales la más importante es que ambos tribunales tienen en principio los mismos poderes y posibilidades de conocimiento del conflicto, si bien las partes pueden limitar su ámbito de conocimiento a alguno de los elementos de la resolución apelada al formular la impugnación. Por otra parte, las situaciones producidas en primera instancia, en especial las preclusiones, mantienen toda su eficacia en la segunda, de manera que no puede plantearse en apelación una excepción que no se alegó antes, o negar la autenticidad de un documento que en la primera instancia se reconoció, etc. Se está así ante una nueva fase del mismo proceso, que es contingente o voluntaria, pero no ante actuaciones obligatorias ni automáticas; su apertura depende de la iniciativa de la parte legitimada, que es la perjudicada o gravada por el contenido de la primera resolución. Parece pues lógico que en la segunda instancia no se puedan proponer nuevas pretensiones ni modificar aquellas que sirvieron para iniciar el proceso con la demanda, jugando aquí un papel especialmente relevante la prohibición de mutatio libelli. El material de conocimiento recogido en la primera instancia servirá sin más para la segunda, de modo que las pruebas realizadas tendrán toda su eficacia en la apelación, aunque al tratarse de órganos jurisdiccionales distintos, la valoración podrá ser también distinta, y a salvo de los nuevos medios probatorios que por excepción se puedan practicar. Igualmente, del hecho de considerar el recurso de apelación como un estadio más del proceso de declaración se deduce la imposibilidad de la llamada reformatio in peius, de modo que aunque el tribunal de apelación tenga los mismos poderes que el juez de instancia, no puede dar a quien recurre menos de lo que se le había reconocido, a no ser que el apelado sea también apelante, por haber recurrido la sentencia o haberse adherido al recurso. Ahora bien, en el proceso civil español el recurso de apelación no ha dado lugar tradicionalmente más que a una apelación limitada, no a una verdadera segunda instancia o apelación plena, la cual por lo demás no ha existido más que históricamente en algunos sistemas, no obstante lo cual es habitual la identificación entre ambos conceptos. En un sistema de apelación limitada, como el español, el tribunal superior ha de basar su examen en los mismos materiales de que dispuso el juez inferior, sin que las partes puedan introducir nuevos hechos y pruebas más que con las excep-

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ciones legalmente tasadas. A pesar de ello no se trata simplemente de una revisión de lo hecho por el juez inferior, sino de un nuevo enjuiciamiento o examen de la misma cuestión, que no de un nuevo proceso ni, en realidad, de una verdadera segunda instancia plena o renovadora, aunque se siga hablando de segunda instancia por inercia o por tradición. La LEC mantiene este mismo sistema y reafirma expresamente, en su Exposición de Motivos, la naturaleza revisoria del recurso de apelación, diciendo de la segunda instancia que «no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos, o formularse pretensiones nuevas». En esta línea, el art. 456 dispone que el ámbito del recurso está constituido básicamente por el nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia, más las pruebas que por excepción se practiquen ante el tribunal de apelación, y el art. 465.4 advierte de que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso. De manera que, en nuestro sistema de apelación limitada, el recurso va a dar lugar simplemente a una revisión de la primera instancia, siendo su finalidad no realizar un nuevo proceso, un segundo o nuevo juicio, sino controlar la legalidad de la primera sentencia, atendidos los materiales con los que contó el juez, y algunos más por excepción, como una continuación del primer juicio. La sentencia de apelación puede así dar lugar a una declaración de que la sentencia recurrida es conforme o contraria al Derecho, y efectuar en el segundo caso un nuevo pronunciamiento, revocando la sentencia, incluso sobre el fondo del asunto, sin devolver la cuestión al juez de instancia. Finalmente, hay también que recordar que, según tradición que igualmente se mantiene, la apelación es, a la vez que medio de gravamen, impugnación o recurso de nulidad. En efecto, no siempre que se apela se actúa contra una sentencia que ha resuelto sobre el fondo del asunto, y se pide un nuevo pronunciamiento o modificación de esa sentencia, sino que muchas veces se hace para solicitar del tribunal superior la declaración de nulidad total o parcial del proceso de instancia, con lo que entonces se utiliza el recurso como impugnación, para reaccionar contra la vulneración de las normas procesales, lo que ya no tiene nada que ver con la apelación como segunda instancia. Y es que desde el siglo XIX en nuestra apelación se reúnen dos instituciones que históricamente aparecieron separadas, el recurso de nulidad y la verdadera apelación sobre el fondo, sirviendo desde entonces para ambas funciones, control de legalidad de la decisión de fondo, pero también control de legalidad de la tramitación procesal. Esta función tradicional de la apelación la reconoce la LEC, que en el art. 459 se refiere a que al interponerlo podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

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3. Órganos competentes Es esencial al recurso de apelación que el nuevo examen sea realizado por un tribunal distinto y superior de aquel que ha dictado la resolución impugnada, y preferiblemente de carácter colegiado. De acuerdo con esta inspiración, el art. 82.2 de la LOPJ establece que las Audiencias Provinciales son competentes para conocer de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia, de los previstos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil de la provincia (salvo las dictadas en materia laboral que corresponde a la sala de lo Social del TSJ) y de los previstos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia, en materia civil. Entre ellos se encuentran sin duda los de apelación, según concreta el art. 455.2.2º de la LEC. La excepción a esta norma general de competencia funcional la constituyen los supuestos en que la resolución ha sido dictada por los Juzgados de Paz, en juicios verbales de cuantía no superior a 90 euros (art. 47 LEC), en los que lógicamente conocerá del recurso de apelación el Juzgado de Primera Instancia del partido a que pertenezcan, de conformidad con los arts. 85.3 LOPJ y 455.2.1º LEC. En ambos casos la naturaleza devolutiva del recurso de apelación hace que el tribunal competente para conocer de su resolución sea el inmediato superior jerárquico de los órganos que lo son objetivamente para el conocimiento en primera instancia. No se olvide, sin embargo, que aunque hablemos aquí de la competencia más importante, referida a la decisión del recurso, buena parte de su tramitación tiene lugar ante los jueces que han dictado la resolución impugnada, en concreto los actos de preparación, interposición y oposición, elevándose luego a los tribunales superiores para la prueba, la vista, en su caso, y la decisión sobre la apelación.

4. Resoluciones recurribles Según el art. 455.1 LEC son apelables las sentencias dictadas en toda clase de juicios, además de los autos definitivos y aquellos otros autos que la ley expresamente señale. a) El supuesto más importante lo constituyen sin duda las sentencias definitivas dictadas en toda clase de juicios, a las que se refieren los arts. 206.1.3ª y 207.1 LEC, que son las que ponen fin al proceso en la instancia, una vez que ha concluido la tramitación ordinaria prevista en la ley. Con la exclusiva justificación de limitar el uso de instancias judiciales, la Ley 37/2011, de agilización procesal, ha

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excluido del recurso de apelación las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando no supere los 3.000 euros; dados los términos de la ley, debe entenderse que no es aplicable esta exclusión cuando se trate de impugnar autos definitivos o autos apelables de acuerdo con la ley, contra los que podrá interponerse el recurso de apelación en cualquier tipo de proceso. b) Autos definitivos, también en todo caso apelables, son igualmente los que cierran el proceso en la instancia, pero poniéndole fin antes de que concluya su tramitación ordinaria, arts. 206.1.2ª y 207.1 LEC. Supuestos concretos de autos definitivos en los que expresamente se reconoce la posibilidad de apelar pueden encontrarse en los arts. 22.3, terminación anormal del proceso por carencia sobrevenida de objeto; en el art. 66.1, autos de inhibición por falta de jurisdicción o competencia; art. 393.5, resolución de una cuestión incidental que pone fin al proceso; arts. 455.3 en relación con el art. 403, autos de inadmisión de la demanda, siendo, en este caso, de tramitación preferente cuando la ley exija requisitos especiales para dicho acto de iniciación del proceso. c) Hay que entender que procede también apelación, aunque expresamente no se diga, en los demás casos de terminación anticipada del proceso, como las resoluciones dictadas en la audiencia previa del juicio ordinario sobre la falta de capacidad y representación, integración voluntaria de la litis, estimación de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada o sobreseimiento por razón de la cuantía o materia (arts. 418.1, 420.4, 421.1, 422.2 y 423.3 LEC). d) Por lo que hace a los autos no definitivos, la propia ley (art. 455.1) exige el reconocimiento expreso caso por caso de la posibilidad de apelar, ya que aquí la regla general es que procede sólo reposición, y contra el auto que la resuelve no se abre apelación de modo autónomo e independiente, según dispone el art. 454, por haberse suprimido casi del todo las llamadas apelaciones interlocutorias, debiendo de reproducirse de nuevo la cuestión objeto de la impugnación ante el tribunal superior, con ocasión de la apelación contra la resolución definitiva. De todas maneras, la propia LEC reconoce excepcionalmente la posibilidad de apelar algunos autos no definitivos, como en el caso de los arts. 41.2, y 43.II, resolución sobre prejudicialidad penal y civil, y del art. 561.3, auto resolviendo sobre la oposición por motivos de fondo a la ejecución.

5. Efectos de la apelación El recurso de apelación produce siempre el efecto devolutivo, lo cual no impide que los jueces que dictaron la sentencia recurrida sean los encargados de tramitar su preparación e interposición (arts. 457 y 458).

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Durante la sustanciación del recurso la competencia, no la jurisdicción como dice el art. 462, se limitará a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la sentencia, para lo que hay que remitirse a los arts. 526 y ss. de la LEC. Así pues, la apelación suspende la competencia del juez inferior, que no puede realizar actividad alguna relativa al concreto proceso. No obstante, en cuanto la sentencia recurrida en apelación fuera una sentencia estimatoria de condena, sus pronunciamientos pueden ser ejecutados provisionalmente, de conformidad con su propia naturaleza y contenido (art. 456.3 y, por remisión arts. 524 y ss.). Como la ejecución provisional es ahora la regla general, no se puede seguir manteniendo que la apelación produce efectos suspensivos de la ejecución, que podrá tener lugar en su modalidad de ejecución provisional; todo lo más lo que se suspende es la ejecución definitiva y el conocimiento ulterior del juez a quo. En cambio, cuando la sentencia es desestimatoria o se trata de un auto definitivo que pone fin al proceso, dispone el art. 456.2 que la apelación carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. Realmente en estos casos, al no contener pronunciamientos de condena susceptibles de ejecución, carece de sentido decir que falta el efecto suspensivo, ya que el juez de instancia no va a poder realizar actividad alguna, ni cabe decir que no puede actuar en sentido contrario a lo actuado, ya que no puede hacerlo en ningún sentido. Por tanto, la expresión legal introduce más bien confusión, porque podría dar a entender que en los demás casos el efecto suspensivo realmente se produce. Quizás el legislador, por inercia, sigue reproduciendo en este y en otros supuestos la idea de apelaciones en «uno» o «en ambos efectos» que estaba presente en la LEC de 1881, cuando dicha distinción no tiene base legal en la nueva LEC.

6. Legitimación. Adhesión a la apelación Legitimada para recurrir en apelación está cualquiera de las partes, siempre que pueda alegar la existencia de un perjuicio o gravamen derivado del contenido de la resolución (art. 448.1 LEC). Por tanto, la apelación es distinta de los recursos que pueden considerarse como impugnaciones en sentido estricto. En éstos, legitimadas para recurrir están igualmente las partes que hayan sufrido un perjuicio, pero éste no basta para conferir la legitimación, siendo necesario que la sentencia haya incurrido en alguna causa de ilegalidad o injusticia. La necesidad de alegar el perjuicio o gravamen como causa suficiente de legitimación viene implícitamente exigida por el art. 456.1 LEC, según el cual en virtud de la apelación podrá perseguirse que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otro «favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las

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actuaciones». Como es lógico, lo mismo se exige cuando se trata del apelado que se adhiere a la apelación «en lo que le resulte desfavorable» (art. 461.1 LEC). La parte perjudicada por la resolución recurrida suele ser una sola, pero en los procesos civiles es muy frecuente que la sentencia perjudique en mayor o menor medida a ambas partes, o que no les dé la razón enteramente a ninguna de ellas. En tales casos, las dos tienen la posibilidad de apelar, bien directamente, produciéndose una acumulación de recursos, bien de forma indirecta, utilizando el inicialmente apelado el mecanismo conocido como adhesión a la apelación. Adherirse a la apelación es, pues, utilizar el recurso ya abierto por un apelante, que llamamos principal, para impugnar aquellos extremos de la sentencia que le sean perjudiciales al apelado. Éste se encuentra ante la posibilidad de recurrir o no la sentencia, o hacerlo sólo cuando la contraparte lo ha interpuesto; pues, ante la inexistencia de recurso por aquélla, le puede interesar aquietarse a la resolución aunque no le sea del todo favorable. La adhesión constituye así un buen sistema para evitar recursos no estrictamente necesarios. La institución de la adhesión a la apelación se mantiene en la LEC, aunque se prescinde de dicha denominación, seguramente para evitar equívocos (cfr. Exposición de Motivos), y porque ambas apelaciones tienen sustantividad propia, de manera que el adhesivo no depende del principal. La adhesión sólo atañe a la voluntad impugnatoria, no a los fundamentos ni al contenido y, en consecuencia, si uno de los recursos ha de terminar, v.gr., por desistimiento, el otro puede continuar su curso hasta la resolución. La adhesión da lugar a que las dos partes sean a la vez apelante y apelado, con todas las consecuencias derivadas de su condición de parte en el recurso, y a que los dos recursos se tramiten conjuntamente y se resuelvan en la misma sentencia de apelación, cuyo ámbito y congruencia se verán ensanchados por ella.

7. Hechos y pruebas en apelación Aunque la regla general en nuestro sistema procesal civil es que el tribunal de apelación conocerá del mismo material fáctico que el juez de instancia, la LEC permite también algunas excepciones. La regla general viene formulada de modo expreso en el art. 456.1 LEC, que define el ámbito y la naturaleza de la apelación; y en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, la revocación de la resolución, mediante un nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que excepcionalmente se practique ante el tribunal superior. Esto quiere decir que en los escritos de preparación e interposición del recurso el apelante deberá determinar cuáles son los pronunciamientos de la resolución

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que impugna, con lo que delimitará el ámbito del efecto devolutivo de la apelación y, en suma, los poderes de conocimiento del tribunal superior y la congruencia de la futura sentencia. Y también lo delimitará negativamente, pues el actor no puede alterar al apelar la petición ni la causa de pedir de la pretensión que hizo en la instancia, ni el demandado las excepciones alegadas para oponerse a ella, pues si así fuera se alteraría el objeto del proceso. En cambio, en virtud del principio iura novit curia (art. 218 LEC) nada impide aducir en el recurso razonamientos jurídicos distintos, siempre que no supongan una alteración en el objeto del proceso por entrañar una calificación jurídica distinta. En suma, el objeto del proceso en primera y en segunda instancia ha de ser esencialmente el mismo en un sistema de apelación limitada como el nuestro y en un recurso ordinario en el que no existen motivos tasados en la interposición, de manera que lo que se debatió en la primera instancia puede continuar siendo debatido en la segunda. Las excepciones a esta regla general vienen dadas por los supuestos en que es posible alegar hechos nuevos en la apelación. Se trata de hechos de relevancia para la decisión del pleito, ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la instancia, o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, supuesto que la ley reconoce como uno de los casos en que se admite la prueba en apelación (art. 460.2.3ª LEC). Se permite así hacer en apelación lo mismo que se pudo hacer en la instancia mediante el llamado escrito de ampliación del art. 286 hasta el inicio del plazo para dictar sentencia, a partir del cual ya precluye la posibilidad de introducir esos hechos si no es por esta vía de apelación. En ambos casos, el fundamento es que la sentencia que se dicte atienda al estado actual de las cosas, de la relación jurídica, bienes o derechos, del conflicto en el momento mismo de dictarse, tratando de disminuir el peligro de recaer en un momento en el que ya no puede darle solución útil por haber cambiado las circunstancias fácticas que lo definen. Se trata en realidad de dos tipos de hechos distintos, por un lado, de nueva ocurrencia o acaecimiento (nova producta) y, por otro, de nuevo conocimiento o nova reperta, siendo necesario respecto de los últimos justificar, acreditar o aportar un principio de prueba, que se ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, requisito que sustituye al arcaico juramento que sobre la cuestión había que prestar con arreglo a la vieja ley. No establece la ley el momento para la alegación de estos hechos nuevos, siendo obvio que habrán de alegarse antes de proponer prueba sobre ellos, pero como el art. 458.1 obliga ahora a efectuar las alegaciones en que se base la impugnación

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en el trámite de interposición, y el art. 460.2 en el mismo momento a proponer las pruebas, no se plantea el problema. Fuera de estos casos, puede también practicarse prueba en apelación en los demás supuestos del art. 460 LEC, en los casos de imposibilidad, independiente de la voluntad de la parte, de haber practicado esas pruebas en la primera instancia. Esta admisión de la práctica de prueba en estos casos no responde a la idea de un acercamiento de la «apelación limitada» a la «apelación plena», como a veces se sostiene, sino a la subsanación de defectos procesales, causantes de indefensión, cometidos en la instancia. La prueba se autoriza en apelación para no tener que anular la sentencia de instancia por tales defectos, pues ese sería el resultado si no se habilitara este trámite y los defectos fueran alegados como infracción de las normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión.

Así, en primer lugar, se permite al apelante reaccionar contra la denegación indebida por el juez de algún medio de prueba propuesto en la instancia, siempre que se hubiere interpuesto reposición contra la resolución denegatoria o se formulase protesta durante la vista (art. 460.2.1ª). A este propósito el art. 285.2 dispone que contra la inadmisión de la prueba propuesta cabe reposición y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, que es precisamente volver a proponer este medio de prueba. En segundo término, pueden practicarse en la apelación las pruebas propuestas y admitidas en la instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales (art. 460.2.2ª LEC). Por causa no imputable a la parte debe entenderse aquella que impide practicar la prueba no obstante haberse asumido las cargas que impone la ley al respecto, ya que la inactividad de la parte no puede servir en la apelación para alegar la indefensión, que sirve de fundamento a esta nueva posibilidad de complementar el material probatorio. La referencia a las diligencias finales debe entenderse hecha a la última ocasión antes de la sentencia de instancia para solventar la posible indefensión motivada por la falta de esa prueba (art. 435.1, en el que también se recoge el supuesto de los hechos nuevos). También es un caso de imposibilidad de probar en la instancia el del demandado rebelde que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba, de modo que podrá pedir que en la segunda se practique toda la que convenga a su derecho (art. 460.3 LEC). Es indiferente que la situación procesal del rebelde sea ahora la de recurrente o recurrido, pero, de cualquier manera, para evitar el fraude procesal, se exige que la rebeldía no haya sido voluntariamente asumida. Finalmente, el art. 460.1 LEC permite aportar junto con el escrito de interposición, y lógicamente también al contestar u oponerse al recurso el apelado, los documentos que se encuentren en los casos del art. 270 y que no hayan podido

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aportarse en la primera instancia. Se trata de los documentos materiales que se permite presentar en la instancia por excepción, después de los momentos iniciales del juicio o de la audiencia previa, por ser de fecha posterior, o que, aún siendo anteriores, justifique la parte que no tuvo antes conocimiento de su existencia, o no fue posible obtenerlos con anterioridad por causas no imputables a ella. Habrá de tenerse en cuenta también lo dispuesto en el art. 271 y, en cualquier caso, ha de tratarse de documentos que no se pudieron presentar en alguno de esos momentos de la primera instancia.

8. Procedimiento En el sencillo procedimiento que establece la LEC para todas las apelaciones civiles pueden distinguirse los momentos de la interposición y contestación, que tienen lugar ante el juez a quo, y los de sustanciación y decisión, ante el tribunal ad quem, habiendo suprimido la Ley 37/2011, de agilización procesal, el trámite de la preparación del recurso que para la apelación había introducido la LEC, sin dar mayores explicaciones al respecto, cuando de su instauración se dio cumplida cuenta en la Exposición de Motivos.

A) Interposición El litigante que no haya visto enteramente satisfechas sus pretensiones podrá interponer el recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución que se impugna (art. 458.1). El secretario judicial habrá de controlar que la apelación se plantea dentro de plazo y que la resolución es recurrible, teniéndolo por interpuesto si se cumplen estos requisitos. En caso contrario, lo pondrá en conocimiento del tribunal para que decida sobre la admisibilidad. Si se declara inadmisible, por medio de auto, se podrá interponer recurso de queja, a fin de asegurar que en todo caso el tribunal superior podrá revisar una decisión que cercenaría de modo definitivo el derecho al recurso. En otro caso lo tendrá por preparado mediante providencia. La Disposición Adicional 15ª de la LOPJ ha establecido la obligación legal de constituir depósito, en este caso 50 euros, para poder recurrir, debiendo consignar esa cantidad en la cuenta del Juzgado a la hora de interponer el recurso de apelación.

En el escrito de interposición deberá el recurrente exponer las alegaciones en las que base la impugnación y tendrá que citar los pronunciamientos que impugna (art. 458.2). Las alegaciones, que no se constriñen a motivos tasados dado el carácter ordinario del recurso, pueden ser de fondo o procesales. En cuanto a las primeras, pueden consistir en argumentaciones de hecho o de Derecho material, y mediante ellas se interesará del tribunal superior la revocación o modificación en

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todo o en parte de la resolución impugnada, y su sustitución por otra favorable a las pretensiones del recurrente, en su caso, previa práctica de nuevas pruebas. Pero la apelación sirve también en nuestro Derecho como recurso de nulidad, mediante la alegación de la infracción de normas y garantías procesales, a la que se refiere el art. 459 LEC. Este precepto exige citar las normas que se consideren infringidas, y alegar en su caso la indefensión sufrida, debiendo también acreditarse que se denunció oportunamente la infracción si se tuvo la oportunidad procesal para ello. Esto quiere decir que si la infracción procesal se produjo a lo largo de la tramitación de la instancia habrá de pedirse la nulidad de todo o parte de lo actuado y, consiguientemente, la retroacción de las actuaciones a ese momento. Pero el quebrantamiento de normas o garantías procesales puede haberse producido también en la sentencia, en cuyo caso bastará con pedir su revocación y que se dicte otra que resuelva las cuestiones del proceso. Si dentro del plazo no se presenta el escrito de interposición, el secretario deberá declarar desierto el recurso, finalizando su tramitación y quedando firme la resolución recurrida, con imposición de costas al apelante (art. 458.2), situación equivalente a la del desistimiento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se debe dar traslado a la Comisión Nacional de la Competencia en los procesos en los que sea de aplicación los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o los arts. 1 y 2 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (art. 461.5 LEC).

B) Contestación Todavía ante el juez inferior, el secretario judicial dará traslado a las demás partes recurridas del escrito de interposición del recurso, emplazándolas para que en diez días presenten escrito de oposición al recurso o, en su caso, de adhesión a la apelación en los extremos en que la resolución apelada les resulte desfavorable, según el art. 461.1. El escrito de contestación o impugnación del recurso debe cumplir los mismos requisitos que el de interposición, pudiendo igualmente acompañarse documentos en los mismos supuestos y solicitarse las pruebas que la parte apelada considere necesarias. Es también el momento para formular alegaciones en contra de la admisibilidad de las pruebas y los documentos presentados por la contraparte (art. 461.2 y 3 LEC). En el caso de que el apelado haya presentado escrito adhiriéndose a la apelación, el secretario debe dar traslado al apelante principal por diez días para que tenga oportunidad de contradecirlo, manifestando lo que tenga por conveniente (art. 461.4), ya que no siempre tendrá posibilidad de hacerlo oralmente en una vista ante el tribunal superior, como sería de desear.

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Interpuesto y contestado el recurso de apelación, finalizan las actuaciones ante el órgano a quo, ya que el secretario judicial ordenará la remisión de los autos al tribunal superior, competente para los siguientes trámites procesales, con emplazamiento de las partes por término de diez días, quedando sólo en el de primera instancia testimonio de lo necesario para proceder a la ejecución provisional, en el caso de haberse solicitado (art. 463). Si el apelante no comparece se declarará desierto el recurso.

C) Vista y prueba Si no se ha propuesto prueba, o si toda se ha inadmitido, la Audiencia queda facultada para acordar o no la celebración de vista, porque la hubiera solicitado alguna de las partes o la considerara necesaria el tribunal, pasando en caso contrario directamente a practicar el oportuno señalamiento para la deliberación, votación y fallo de la sentencia (art. 464.2 LEC). En caso de acordarse la celebración de la vista, el secretario judicial señalará día y hora para dicho acto. En cambio, si se ha propuesto prueba, o se han aportado nuevos documentos, la primera actuación del tribunal superior consiste precisamente en la decisión sobre su admisión, en el plazo de diez días desde la recepción de los autos. Si hubiere de practicarse prueba, el secretario señalará día y hora para la celebración de la vista, que debe tener lugar dentro del mes siguiente, de acuerdo con las normas previstas para el juicio verbal (art. 464.1).

D) Sentencia La sentencia o auto resolviendo el recurso de apelación deberá dictarse en el plazo de diez días desde la celebración de la vista, o de un mes desde la recepción de los autos (art. 465), siendo su forma la común a este tipo de resoluciones (arts. 208 y 209 LEC). En cuanto a su contenido propio, cuando se haya apelado por una infracción procesal cometida en la sentencia de instancia, el art. 465.3 no da ocasión a su declaración de nulidad y consiguiente reenvío al juez de instancia para que dicte otra en su lugar, como sería lo más correcto técnicamente, sino que en tal caso el tribunal de apelación revocará dicha sentencia y resolverá sobre las cuestiones que hubieran sido objeto del proceso, previa la subsanación del vicio o defecto procesal cometido. Con esta solución legal, que se toma en beneficio de la economía procesal evitando el reenvío, no es preciso devolver el asunto al juez inferior, aunque puede llegar a suceder que sobre el fondo del asunto, o sobre alguna cuestión en concreto, sólo exista una decisión y no un doble pronunciamiento.

El recurso de apelación

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Cuando se trate de infracción procesal acaecida durante la tramitación de la primera instancia, el art. 465.4 intenta conservar a ultranza la validez de lo actuado, y de evitar la declaración de nulidad, reservándola a aquellos casos en que sea imprescindible para evitar la indefensión, por tratarse de vicios que ocasionen nulidad radical; en ese caso declarará la nulidad por medio de providencia, mandando al juez inferior reponer las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió. Sin embargo, la nulidad debiera declararse siempre mediante resolución motivada, y más en concreto por sentencia, que es el modo normal de terminación del proceso en segunda instancia. Es posible en otros casos que la declaración de nulidad y el reenvío puedan evitarse, mediante la subsanación del defecto procesal en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiese de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto. Producida la subsanación, oídas las partes y practicada en su caso la prueba admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre las cuestiones objeto del pleito (art. 465.4.II y III). Finalmente, a la sentencia de apelación le alcanzan también las exigencias de exhaustividad y congruencia del art. 218 LEC, ya que en la segunda instancia rige también el principio dispositivo. Por esta razón, el art. 465.5 señala que el auto o la sentencia de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición e impugnación del apelado. Ello quiere decir que la congruencia en la resolución de segunda instancia se proyecta sólo y sobre todos los extremos objeto del proceso en apelación, ya hayan sido planteados por el apelante o por el recurrido, por el apelante principal o por el adhesivo, con exclusión de los aceptados por ambas partes, que han quedado firmes al no ser impugnados. La sentencia o auto de segunda instancia debe respetar también la prohibición de reforma peyorativa, recogida ahora expresamente en el inciso final del art. 465.5, de manera que no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución que hubiera formulado la otra parte, inicialmente apelada. El tribunal puede suspender el plazo para dictar sentencia en los procesos en que se suscite la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o los arts. 1 y 2 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (art. 465.6 LEC). Para ello es necesario que el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las CCAA, y crea necesario conocer dicho pronunciamiento antes de dictar sentencia. La suspensión se acordará por medio de auto, previa audiencia de las partes, que se notificará además al órgano administrativo. Éste tiene la obligación de dar traslado de su resolución al tribunal. Nada dice la ley del efecto que produce la recepción dicha reso-

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Víctor Moreno Catena lución, pero entendemos que en dicho caso no se podrá dictar sentencia seguidamente, sino que debe celebrarse vista para que las partes aleguen lo que a su derecho convenga. Contra el auto acordando la suspensión sólo se dará recurso de reposición. La suspensión puede acordarse de oficio o a solicitud de alguna de las partes; en este caso, si el tribunal no accede a la solicitud de parte, la ley nada dice al respecto, pero parece lógico entender que la providencia que dicte podrá asimismo recurrirse en reposición.

Lección 24

Los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación EL RÉGIMEN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. EL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL. 1. Concepto. 2. Resoluciones recurribles. 3. Motivos. EL RECURSO DE CASACIÓN. 1. Concepto y funciones del recurso de casación. 2. Resoluciones recurribles. 3. El motivo de casación. EL PROCEDIMIENTO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. 1. Competencia. 2. Tramitación ante la Audiencia. 3. Tramitación ante el tribunal de casación: A) Admisión. B) Oposición. C) Sentencia y efectos. 4. El recurso de casación ante los tribunales superiores de justicia: A) Presupuestos. B) Procedimiento. EL RECURSO DE INTERÉS DE LA LEY. EL RECURSO DE QUEJA. 1. Concepto y resoluciones contra las que procede. 2. Tramitación

EL RÉGIMEN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS La LEC ha establecido un novedoso sistema de recursos extraordinarios que, a fuer de novedoso, adolece de graves defectos que lo hacen en estos momentos de difícil aplicación, esencialmente por la falta de aprobación parlamentaria de la oportuna modificación de la LOPJ en lo que afectaba a la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de impugnaciones extraordinarias en el proceso civil. De todos modos, tras haber finalizado una posterior legislatura, la modificación orgánica no ha visto la luz, de modo que se deberá plantear en clave «provisionalmente definitiva» la actual regulación, o como parece que finalmente ocurrirá (dada las propuestas de reforma que se han vislumbrado) su desaparición para volver al sistema tradicional de recurso de casación que admite la recurribilidad por razones procesales y sustantivas. La LEC pretendía modificar la estructura de los recursos extraordinarios y, en alguna medida, su sentido. Ante todo, se ha creado un nuevo recurso, el llamado «recurso extraordinario por infracción procesal», que sustrae del tradicional ámbito de la casación española los quebrantamientos de forma, la denuncia y la decisión sobre infracciones de las normas y garantías procesales, incluida la vulneración de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de casación, que se acoge en nuestro ordenamiento desde 1855 comprendiendo tanto la infracción de ley como el quebrantamiento de forma, se fragmenta ahora en un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso extraordinario de casación. Dos debieran de ser las grandes diferencias entre ambos medios de impugnación: de una parte, que su conocimiento se atribuye a tribunales diferentes; de otra parte, que se pueden recurrir por infracción procesal todas las resoluciones dictadas en segunda instancia, mientras que el acceso a la casación es restringido.

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El recurso de casación, que se residencia ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo —sin perjuicio de la casación autonómica—, no permitiría denunciar infracciones de leyes procesales, ya que el último tribunal ordinario competente para resolver sobre ellas sería el Tribunal Superior de Justicia; consiguientemente, se reconoce en la LEC un único motivo de casación: la infracción de la ley, haciendo del Tribunal Supremo el último defensor de la legalidad. Ahora bien, a diferencia del recurso extraordinario por infracción procesal, el recurso de casación no se abre contra todas las sentencias dictadas en segunda instancia, sino que su ámbito se reduce a las recaídas en los procesos de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, en los de cuantía superior a 600.000 euros, y en aquellos casos en que la resolución del recurso presente interés casacional. Con esta doble vía impugnatoria de carácter extraordinario, el legislador ha ideado atribuir una opción al litigante vencido, evitando que el proceso se sustancie ante cuatro grados de jurisdicción; pero esta opción le coloca ante la siguiente alternativa: o plantea el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, pero nunca ambos, pues no cabe interponer éstos ni sucesivamente ni cabe acumularlos eventualmente, de modo que rechazado el de infracción procesal se pudiera pasar a decidir sobre la casación. Así pues, cuando la resolución sea recurrible en casación, se impone la obligación de elegir entre la interposición de un recurso extraordinario u otro, pues prohíbe la LEC que tras el rechazo de un recurso por infracción procesal pueda acudirse al recurso de casación. Si la parte se decide a impugnar por infracción de normas procesales y el recurso es estimado, se reponen las actuaciones al momento en que la falta se cometió; pero si el recurso se desestima la sentencia de segunda instancia queda firme, y contra ella no cabe impugnación alguna ante los tribunales ordinarios. Por su lado, si se decide a impugnar en casación, por infracción de normas materiales, debe omitir toda denuncia de los defectos de procedimiento que se hubieran producido, que por esa razón resultarían convalidados. Esta opción encierra una grave paradoja y atribuye al litigante una carga que puede resultar inconstitucional, porque desde luego la opción no es neutral, sino que prima la defensa del Derecho material sobre la protección de ciertos derechos fundamentales. En efecto, el litigante que ha perdido en el proceso no va a perseguir tanto reparar los quebrantamientos habidos en la sustanciación, incluso aunque le hubieran podido producir indefensión, cuanto obtener lo pretendido; por esta razón, su interés esencial no puede encontrarse más que en la casación. Sea como fuere, parece que la norma que impone la opción al litigante perdedor estaría configurada únicamente con el fin de preservar el proceso de un uso fraudulento del mismo y en aras de su agilización. Sin embargo, parece claro que esta garantía supone una prima a favor de denunciar la infracción de ley, incluso aunque los defectos procesales se hubieran producido durante la segunda instancia, o incluso en la sentencia que recayera en ese segundo grado de jurisdicción.

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Si se analiza esta cuestión desde la óptica del demandante, es evidente que ningún beneficio obtendría éste dilatando el procedimiento con un recurso extraordinario, pues la demora no satisface su pretensión; tampoco es claro este beneficio desde la perspectiva del demandado, pues con un buen sistema de ejecución provisional como el que la nueva LEC introduce, la dilación no va a ser un elemento determinante de la conducta del demandado que fuera condenado por la sentencia o no viera estimadas sus alegaciones. El problema, de todos modos, aparece cuando el litigante considera que en el proceso —o en la sentencia— se han infringido normas procesales y, al propio tiempo, entiende que la sentencia infringe la ley material. La opción por denunciar una u otra infracción, cuando son posibles ambos recursos, ha de inclinarse en la práctica totalidad de los casos por la casación. Para ello basta con pensar simplemente cuánto se pone en los dos platos de la balanza; en efecto, hay que partir del margen de error judicial, de las posibles equivocaciones en el planteamiento del recurso por infracción procesal, de la propia apreciación de la Sala del Tribunal Superior de Justicia y, sobre todo, del cierre definitivo del proceso sin la posibilidad de una ulterior impugnación; por otro lado, lo que se puede obtener realmente de la sentencia que estime este recurso es sólo el retornar al momento en que la falta se cometió, lo que significa acudir de nuevo a quien ya había resuelto en contra del recurrente; parece a todas luces poca renta para tanto riesgo. Salvo que, en primer lugar, se trate de una infracción evidente; que, en segundo lugar, de ella se pretenda obtener un cambio sustancial en el resultado del proceso, es decir, que se haya producido una infracción que cambie el signo de la sentencia o que, en tercer lugar, la posición del litigante resulte tan débil que no permita defensa alguna y el recurso por infracción procesal aparezca como una especie de «tabla de salvación», este medio de impugnación no será utilizado. Esta consecuencia supone, ni más ni menos, el olvido del legislador del deber constitucional de protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, incluidos los derechos de contenido procesal, los reconocidos en el art. 24, que aquí parecen decaer en favor de la salvaguarda de los derechos subjetivos materiales. Pero, al propio tiempo parece que la LEC ha olvidado otro precepto de la Constitución, el que reconoce al Tribunal Supremo como órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123); con el mecanismo de sustraer al conocimiento del Tribunal Supremo las infracciones procesales se mantiene su consideración de órgano superior en la interpretación y aplicación de la ley material, pero se desconoce su rango y condición de superior en la interpretación y aplicación de las normas procesales, tengan o no relevancia constitucional. Esto no obstante, se abre una vía ciertamente inadecuada, ya que no repararía específicamente las infracciones procesales cometidas, ni siquiera aunque hubieran producido indefensión, a través del recurso en interés de la ley —habría que añadir «procesal»— contra sentencias que sostuvieran criterios discrepantes dictadas por las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia en los recursos extraordinarios por infracción procesal, del que conoce, entonces sí, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo En otro orden de cosas, además de que el sistema puede estar afectado de inconstitucionalidad, resulta perfectamente ineficaz por lo que ahora mismo se acaba de decir. En efecto, los tribunales ordinarios, todos ellos, tienen el deber constitucional de defender y proteger los derechos fundamentales, y la Constitución no discrimina respecto del art. 24; de este modo, también el Tribunal Supremo ha de realizar la labor de salvaguarda de los derechos fundamentales, y no puede renunciar a ella a pesar de lo que establezca la LEC. Ahora bien, los arts. 227.2.II LEC y 240.2 LOPJ disponen que «el tribunal no podrá, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso»; con lo que se pretende impedir que el Tribunal resuel-

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Víctor Moreno Catena va cuestiones procesales aun cuando hayan producido indefensión si no ha sido instada; sin embargo, esta previsión normativa no podría evitar que, fuera de las alegaciones que se refieran estrictamente a la casación, se plantee esa solicitud de nulidad y, en ese caso, parece seriamente difícil prohibir al órgano superior en todos los órdenes que no declare una nulidad de pleno derecho.

De todos modos, este sistema de recursos extraordinarios se encuentra en suspenso, como consecuencia de que la preceptiva modificación de la LOPJ no resultó aprobada. Para paliar esta insólita situación, se aprobó en el Senado una disposición final que intenta resolver una regulación que estaba pensada en dos recursos, contra resoluciones distintas y ante dos tribunales diferentes, refundiendo la tramitación de los dos recursos, dado que se sustancian ante un único tribunal: la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El resultado no es enteramente satisfactorio, porque la convivencia de los dos medios de impugnación no es fácil y, menos, su reunión intempestiva en un mismo procedimiento y ante un mismo órgano, lo que hubiera exigido una mayor meditación. Además de todo ello se impone una última reflexión. En efecto, si no cabe atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal, porque esa competencia contravendría lo dispuesto en la LOPJ, en la actual solución el legislador ha hecho precisamente eso, pues han de conocer los Tribunales Superiores del recurso extraordinario por infracción procesal cuando la casación autonómica les venga atribuida, sustanciando ambos recursos ante ellos, de modo que ahora están llamados a conocer de otros recursos extraordinarios que establece la ley, fuera de los de casación y revisión (art. 73.1 LOPJ).

Finalmente, la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, ha establecido la obligación legal de constituir depósito para la interposición o preparación de los recursos, que para los recursos extraordinarios por infracción procesal o casación es de 50 euros.

EL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL 1. Concepto Ha pretendido la LEC dividir los recursos extraordinarios en razón de los motivos de impugnación, según se trate de denuncia de infracciones procesales, o de la impugnación por motivos de fondo, por la infracción de ley material. De este modo, el recurso extraordinario por infracción procesal intenta sustanciar por vía extraordinaria ante los tribunales del orden civil las infracciones que tengan sustento bien en el art. 24 de la CE, bien en el resto de las normas procesales, con lo que directa o indirectamente pueda descargarse la vía del amparo constitucional porque los tribunales ordinarios hayan logrado reparar las vulneraciones a los derechos que el precepto constitucional reconoce.

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Este recurso se abre contra todas las resoluciones de segunda instancia dictadas por las Audiencias, sin excepción, de modo que la depuración de las infracciones procesales se residencia ante un tribunal por la vía de una impugnación extraordinaria, en la medida en que sólo cabe por motivos tasados, con el único fin de corregir estas infracciones. El legislador de 2000, volviendo atrás de la solución adoptada desde 1984, en que la impugnación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que se venían sustanciando ante un solo órgano, se unificaron (después de casi cien años y todavía permanece en el proceso penal), divide ahora las impugnaciones extraordinarias entre dos tribunales diferentes: la infracción procesal para ante los Tribunales Superiores de Justicia; la casación para ante el Tribunal Supremo, salvo que se alegue la infracción de norma de Derecho foral o especial propio de una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se tramitarían conjuntamente ante aquellos tribunales.

Ahora bien, a diferencia del recurso de casación, que tiende entre otros fines a formar jurisprudencia, el recurso extraordinario por infracción procesal persigue esencialmente reparar los quebrantamientos de normas y garantías procesales. No está de más recordar que la competencia de los TSJ para el recurso extraordinario por infracción procesal, por el momento y en tanto no se modifique la LOPJ, no rige, de modo que el régimen transitorio atribuye el conocimiento de ambos a la Sala de lo Civil del TS y, por tanto, la tramitación se hace conjuntamente.

2. Resoluciones recurribles En el régimen general de la LEC, de conformidad con el art. 468, serán recurribles por esta vía las sentencias y autos dictados por las AAPP, que pongan fin a la segunda instancia. Sin embargo, en el actual régimen transitorio, sólo se podrán recurrir por infracción procesal las resoluciones contra las que se abre recurso de casación.

3. Motivos El art. 469 de la LEC recoge los motivos por los que el recurso extraordinario por infracción procesal puede interponerse, que se corresponden, con las necesarias actualizaciones, con los tres primeros motivos del recurso de casación de la LEC anterior, tras las reformas de 1984 y 1992. Estos motivos son: 1) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional (art. 469.1.1º). Por esta vía son denunciables por infracción procesal los vicios relativos a la jurisdicción, bien porque estén conociendo indebidamente los tribunales españoles del orden civil (exceso), bien porque se inhiban del conocimiento del proceso, debiendo resolverlo (defecto). Ello puede apreciarse en cuatro órdenes: tanto en relación con los tribunales

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Víctor Moreno Catena extranjeros (competencia judicial internacional; extensión y límites de la jurisdicción española); como en relación con las cuestiones reservadas a la Administración; como respecto a órganos jurisdiccionales de distinto orden (generalmente se plantea con los del orden contencioso-administrativo y social); como finalmente en relación con la válida existencia de un sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje. Asimismo se comprenden las vulneraciones de las normas que fijan la competencia objetiva o funcional, pero no la territorial (supra, Lección 2).

2) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (art. 469.1.2º). Para que pueda apreciarse el recurso basado en este motivo se exige que se haya producido precisamente una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dentro de las cuales deben incluirse no sólo las contenidas en la LEC (arts. 218), sino antes las que el texto constitucional (arts. 24 y 120.3 CE) y la LOPJ (arts. 247 y 248.2 y 3) establecen y, además, esta infracción no puede ser trivial o irrelevante, pues no debe abrirse este recurso para denunciar los defectos de la sentencia que supongan vulneración de formas accesorias. Si bien resulta difícil precisar con rigor qué formas deben considerarse esenciales y cuáles accidentales, cuestión que deberá ir perfilando la jurisprudencia caso a caso, parece claro que, al menos, han de entenderse comprendidas en este inciso del motivo casacional los supuestos de falta de claridad, precisión y exhaustividad en la sentencia (art. 218.1); además, los casos de incongruencia en sus distintas formas, que normalmente generará también indefensión (art. 24.1 CE); asimismo, la omisión de pronunciamiento (arts. 219); por último (más extensamente Guzmán), debe considerarse incluida como defecto denunciable la ausencia de motivación, su insuficiencia manifiesta, la motivación implícita y la motivación contradictoria, incongruente o arbitraria, siempre que se tenga en cuenta que los defectos de motivación afectan tanto a las cuestiones de hecho como a las de derecho (arts. 120.3 CE; 247 y 248.2 y 3 LOPJ; y 218.2 LEC) (sobre motivación, ver COLOMER). Sin embargo, no se comprende en este inciso el incumplimiento de la forma externa de la sentencia en su redacción (arts. 209 LEC y 248.2 y 3 LOPJ), en cuanto no implique ausencia de motivación, pero sí la contradicción del fallo con la cosa juzgada, como infracción del art. 222.4 de la LEC.

3) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley, o hubiere podido producir indefensión (art. 469.1.3º). Deben concurrir en este caso los dos requisitos siguientes: que se haya producido un quebrantamiento de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales y, además, que esta infracción determine la nulidad o fuera de tal entidad que se hubiere podido producir indefensión. En esta amplia fórmula se comprenden todos los motivos de infracción procesal grave, la que o bien acarrea la nulidad del acto o haya podido producirse indefensión (detallando supuestos el legislador español anterior a 1984 comprendía la falta de emplazamiento; falta de personalidad en las partes o en el procurador; falta de recibimiento a prueba; denegación de diligencia probatoria admisible; falta de citación para alguna diligencia de prueba o para sentencia; defectos en la constitución del órgano, bien porque concurra a dictar sentencia juez o magistrado cuya recusación fue estimada o se denegó siendo procedente, bien porque se constituyó el tribunal con menor número de magistrados del exigido por la ley).

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4) Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE (art. 469.1.4º). Debe tenerse presente que el texto constitucional contiene el reconocimiento de derechos procesales fundamentales (como los del art. 24), cuya infracción permite el acceso a la casación (art. 5.4 LOPJ), precepto que sigue en vigor y que puede provocar una real contradicción con lo que en esta norma se dispone, abriendo un recurso por infracción procesal. Ha de tratarse de infracción de derechos constitucionales que no sean subsumibles en otros motivos de infracción procesal, porque con esta norma la que se pretende es cerrar el círculo de protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria. Por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 2006, la Sala de lo Civil del TS establece, en relación con las alegaciones como motivo de los recursos extraordinarios (cuestiones relativas a la integración del factum), que: «Como criterio general, no se admitirá la revisión de cuestiones relativas a la prueba en ningún caso mediante el recurso de casación y sólo excepcionalmente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, en una amplia interpretación del art. 469.1 LEC, en cuanto el ordinal 2º del referido precepto puede amparar la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, considerando norma reguladora de la sentencia el art. 217 LEC, dado su contenido y al estar incluido en la ley procesal bajo el epígrafe «de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos». Además en el ordinal 4º del art. 469.1º LEC, al considerar motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE, podría encuadrarse el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos».

Para la viabilidad de este recurso extraordinario por infracción procesal, relativo a faltas en la actividad procesal, es preciso en todo caso formular la oportuna denuncia, si ello fuere posible, en la instancia donde se hubiere producido y que se reproduzca en la segunda si se cometió en la primera. Además se requiere, si la violación del derecho fundamental hubiere producido una falta o defecto subsanable, haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación (art. 469.2).

EL RECURSO DE CASACIÓN 1. Concepto y funciones del recurso de casación a) En España, como en la mayoría de los países europeos, se importa el recurso de casación de Francia, donde se había establecido en 1790 un Tribunal de cassation (de casser: romper, anular), a causa del recelo existente contra los jueces del Ancien Régime que habían sido nombrados por el Rey, para que se ajustaran al texto de las leyes, intentando impedir que con la aplicación de las normas se

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convirtieran en legisladores; el recurso procedía por contravention expresse au texte de la loi (recuérdese cómo ya Montesquieu advertía que los jueces debían limitarse a ser «la boca que pronunciara las palabras de la ley»). Sin embargo, la casación española adquirió pronto perfiles propios, apartándose del modelo francés en la regulación de aspectos fundamentales de este recurso. En primer término, si el Tribunal de cassation francés quedaba fuera de la jerarquía de los tribunales, el Tribunal Supremo español estuvo ligado siempre con la idea de instancias judiciales y alejado del carácter eminentemente político de aquél, de donde viene un predominio de la defensa del ius litigatoris; de los derechos de las partes que interponen el recurso sin considerar a los litigantes como simples instrumentos de la casación. En segundo lugar, la casación francesa tenía carácter puramente negativo, de rescisión de la sentencia, en tanto que la española asumió jurisdicción positiva al paso de poco tiempo, actuando tanto por vía de retractación (reenvío al tribunal de instancia) como de reforma (dictando resolución sobre el fondo); en tercer lugar, si bien la casación «ortodoxa» sólo procedía por infracción de la ley, en España se viene admitiendo también por infracción de la jurisprudencia, de la doctrina legal. El recurso de casación español, que reconoce como su antecedente moderno al recurso de nulidad atribuido al conocimiento del Supremo Tribunal de Justicia en la Constitución de 1812 (art. 261), fue evolucionando a lo largo del siglo XIX hasta su actual denominación en el Real Decreto de 20 de junio de 1852 sobre contrabando y defraudación, estructurándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855; esta ordenación pasó a la LEC de 1881. La LEC ha roto en buena medida la evolución del recurso de casación, puesto que vuelve a diferenciar a efectos impugnatorios extraordinarios la infracción de la ley y el quebrantamiento de forma y, sobre todo, porque hace desaparecer como motivo autónomo de casación la infracción de la jurisprudencia, que había estado siempre vigente en nuestra tradición jurídica (desde la antigua infracción de la doctrina legal). No se suple esta ausencia diciendo que el recurso tendría interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesto que en todo caso habría que invocar la infracción de la ley, con lo que la jurisprudencia creadora carece de reconocimiento para fundamentar un recurso de casación. Con anterioridad el recurso podía fundarse, como motivo propio, en infracción de la jurisprudencia, constituida por la doctrina que, de modo reiterado, hubiera establecido el Tribunal Supremo (o los Tribunales Superiores de Justicia en materia foral, cuando conozcan del recurso de casación), al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (art. 1.6 CC). Sólo constituyen jurisprudencia las consideraciones que representen la ratio decidendi de la sentencia, pero no las que sean simples obiter dicta, exigiendo el Tribunal Supremo, en punto a la reiteración, que deben haberse producido al menos dos resoluciones concordantes (lo que debe atemperarse en los casos de jurisprudencia correctora o que efectivamente opere para complementar el ordenamiento jurídico en supuestos de lagunas).

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Sin embargo, mantiene la LEC la prohibición de la denuncia y el examen de los hechos en este extraordinario recurso, desapareciendo el tradicional motivo de casación por «error de hecho», con lo que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o la de los Tribunales Superiores de Justicia) va a limitarse a una función meramente revisora de la aplicación de la Ley hecha por los tribunales de instancia, evitando que este recurso se convierta, como en la práctica se había tratado de utilizar, en una tercera instancia. El recurso de casación se caracteriza por tres notas esenciales: en primer término, se trata de un recurso jurisdiccional, siendo los magistrados que componen la Sala miembros de la Carrera Judicial, y para su resolución se utilizan criterios estrictamente jurídicos, sin significado político: tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia son órganos integrados en el Poder Judicial. En segundo lugar, se trata de un recurso extraordinario, porque no cabe sino contra determinadas resoluciones y por motivos estrictamente tasados (ver STS de 29 de octubre de 1981 y SSTS 1 junio 1995; 18 abril 1995; 1 febrero 1995; 16 junio 1994 y 30 diciembre 1993), regido, además, por un comprensible rigor formal. Por último, no constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes (aunque muchas veces tienda a practicar la justicia del caso concreto), sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal. b) Tradicionalmente se viene atribuyendo a la casación una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías, ordenadas ambas a la común tarea de una exacta interpretación de la ley (Calamandrei): la función nomofiláctica, de protección o salvaguarda de la norma, y la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación del Derecho objetivo (que fue considerada ya por los juristas españoles del siglo XIX como la más importante), para lograr la unidad del ordenamiento jurídico. Pero junto a esta finalidad de defensa del ius constitutionis, la casación española ha venido desde antiguo cumpliendo otra función no menos importante que el sistema casacional clásico minimiza: la defensa del ius litigatoris. Esta tutela de los derechos de los litigantes se realiza, entre otras cosas, suprimiendo el reenvío al tribunal de instancia para que éste resuelva de nuevo ajustándose a lo ordenado en la sentencia de casación, lo que supone dilaciones y dispendios para los litigantes; el sistema español atribuye al propio órgano de la casación (desde 1852 y, definitivamente, en la LEC de 1855), la decisión sobre el fondo, declarando definitivamente lo que en derecho proceda cuando se trate de un error en el juicio.

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2. Resoluciones recurribles Son susceptibles de recurso de casación las sentencias pronunciadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los siguientes casos (art. 477.2): 1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución. Como es natural, al establecer una vía (en este momento en suspenso) para denunciar las infracciones de los derechos procesales constitucionalizados en el art. 24, deben éstos quedar excluidos del recurso de casación, mientras que tendrán acceso a esta impugnación extraordinaria las infracciones a otros derechos constitucionales (sustantivos) y precisamente si fuera éste el objeto del proceso (honor, intimidad, imagen, libertad de expresión, etc.).

2. Cuando la cuantía del asunto excediere de 600.000 euros. La summa gravaminis para el recurso de casación permite abrir esta impugnación aun cuando no persiga una función uniformadora, en aquellos casos en que el interés económico del proceso sea extraordinario por su elevada cuantía. De todos modos, la determinación de esta cantidad carece de base empírica contrastada, y lo mismo son seiscientos mil euros como hubiera podido ser un millón o cincuenta mil, en función del número de recursos que se quieran admitir. A este respecto, para precisar las resoluciones recurribles por razón de la cuantía, hay que estar a lo que ha establecido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del TS de 30 de diciembre de 2011, en donde se excluye para la admisibilidad del recurso de casación basado en la cuantía las resoluciones dictadas en procesos de cuantía indeterminada o inestimable (porque así se hubiera fijado desde el inicio o porque se hubiera aceptado explícita implícitamente por las partes), o se hayan tramitado como procesos para la tutela de derechos fundamentales o por razón de la cuantía. También señala el Acuerdo del Pleno citado que si la cuantía que se discute en apelación es más reducida que la de primera instancia, para determinar la cuantía a efectos de casación debe estarse a la que fue objeto de discusión en segunda instancia. De esta manera el TS está considerando que la “cuantía del proceso” a la que se refiere la ley es la “cuantía del asunto en segunda instancia”, excediendo de la interpretación sistemática del art. 477.2.2º, porque la cuantía del proceso se determina en la primera instancia, con la demanda y no con la interposición del recurso de apelación.

3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional, cualquiera que sea la materia o la cuantía del proceso. El recurso de casación por razón del interés casacional ha sido introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la LEC de 2000 y extendido por la reforma de la Ley 37/2011, y de este modo se permite el acceso al TS en todo tipo de procesos, no sólo los que se tramitan por razón de la materia, sino también por la cuantía, cuando ésta sea inferior a los 600.000 euros. Por lo tanto, cabe recurso por interés casacional aunque la cuantía de lo discutido en segunda instancia no alcance los 600.000 euros, pero entonces el recurso debe fundarse en esta modalidad y cumplir con todos los requisitos que para ella se exigen.

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Sin embargo, no pueden recurrirse en casación las sentencias dictadas en procesos cuya cuantía no exceda de los 3.000 euros, porque están excluidos de la apelación y, por tanto, no puede recaer en ellos una sentencia de la Audiencia Provincial; si a pesar de todo se hubiera dictado en estos casos sentencia colegiada por la Audiencia, la casación sería inadmisible.

Se considera que un recurso presenta interés casacional en los tres casos siguientes: en primer lugar, cuando la sentencia recurrida se oponga o desconozca doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; en segundo lugar, cuando resuelva puntos o cuestiones sobre los que existan pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales; en tercer lugar, cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (art. 477.3). A través de este recurso de casación, encaminado a la uniforme interpretación y aplicación de las normas jurídicas, el recurrente debe solicitar de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la jurisprudencia que considera ha de fijarse, o la que deba declararse infringida o desconocida. Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o no exista tal doctrina del Tribunal Superior.

La interpretación de lo que deba entenderse por interés casacional, dentro del tenor de la norma legal, ha sido establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Civil del TS de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la Ley 37/2011, desarrollando un anterior Acuerdo de 12 de diciembre de 2000. Sostiene el citado Acuerdo de 2011, respecto del primero de los elementos que pueden integrar el recurso de casación por interés casacional, es decir, que la sentencia recurrida se oponga o desconozca la doctrina jurisprudencial del TS, que el recurrente debe citar dos o más sentencias de la Sala Primera del TS, razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia establecida en las sentencias citadas, siempre que no exista otra jurisprudencia más reciente en sentido distinto. Sin embargo, no es necesario que coincidan los supuestos fácticos de las sentencias invocadas y la recurrida, bastando con que el recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia. Respecto del segundo de los elementos, la existencia de jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 2011 considera que deben existir criterios dispares entre diferentes Secciones de Audiencias, mantenidos con la suficiente extensión y el mismo grado de trascendencia; para acreditarlo es preciso invocar dos sentencias firmes de una misma

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Sección que decidan en sentido contrario al de otras dos sentencias firmes también de una misma Sección, distinta de aquélla (una de las cuatro habrá de ser la sentencia recurrida en casación); las Secciones discrepantes pueden ser de la misma Audiencia o de Audiencias Provinciales diferentes. También en este caso se ha fijar la atención en el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, teniendo el recurrente la carga de expresar cuál es el problema, cómo se produce la contradicción y exponer la identidad de razón entre cada uno de los puntos del problema que resuelven las sentencias en sentido contradictorio. Sin embargo, aunque existan sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales, el recurso de casación no es admisible si existe jurisprudencia de la Sala Primera del TS sobre el problema jurídico planteado. Respecto del recurso de casación cuando la sentencia recurrida aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del TS de 2011 sostiene que el recurrente debe identificar con claridad el problema jurídico sobre el que no hay jurisprudencia y que debe resolverse aplicando una norma de menos de cinco años de vigencia. Para la admisibilidad de este elemento de casación debe alegarse que no existe doctrina jurisprudencial del TS sobre normas anteriores de igual o similar contenido o que, al momento de dictarse la sentencia recurrida, no existe ya jurisprudencia sobre ese problema.

3. El motivo de casación Como antes se dijo, el recurso de casación sólo puede interponerse y fundarse en un motivo determinado por el legislador, que suponga, además, un error trascendente cuya apreciación lleve aparejada la modificación del fallo (SSTS 26 mayo y 12 junio 1995; 24 noviembre y 30 marzo 1981). El motivo no es otro que la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1). La infracción expresa del texto de la ley constituyó, como es sabido, el fundamento primero de la casación, que luego se fue ampliando progresivamente hasta llegar a la denuncia de infracciones de normas jurídicas en cualquier concepto. En la casación española subsistía, hasta la reforma de 1984, una distinción entre diferentes conceptos de infracción (violación, interpretación errónea o aplicación indebida) que, rigurosamente aplicadas por el Tribunal Supremo, supusieron el establecimiento de un formalista mecanismo para inadmitir o desestimar recursos de casación, provocando en algunos casos verdaderas denegaciones de justicia al amparo de este filtro artificialmente montado y justificado únicamente por el culto a la forma. Por fortuna, aquella distinción ha desaparecido de la formulación del motivo de casación, por lo que cabe esperar que no se intente revitalizar la anterior doctrina y quede enterrada definitivamente.

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Las normas del ordenamiento jurídico cuya infracción puede denunciarse en este recurso son, en primer término, los preceptos constitucionales, que han merecido especial tratamiento en la LOPJ (art. 5.4; según se verá con repercusiones en la competencia funcional para conocer del recurso). No presenta especiales particularidades este recurso de casación, más que el intento de unificar la interpretación y aplicación de las leyes por los tribunales ordinarios, de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales. El órgano de la casación (en este caso, siempre el TS) habrá de actuar al resolver el recurso del mismo modo que pudieron y debieron hacerlo los tribunales de instancia: si fuera posible la acomodación de la norma ordinaria al ordenamiento constitucional por vía interpretativa, habrá de utilizarse ésta; si no puede lograrse de esa manera el ajuste a la Constitución, el TS deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ). En segundo término, puede denunciarse en casación la infracción (en cualquier concepto y sin necesidad de explicitarlo en el escrito de interposición) de las leyes o normas jurídicas de este mismo rango, entre las que necesariamente han de comprenderse las emanadas de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, así como las normas de Derecho extranjero, cuando hayan de ser aplicadas en España. La jurisprudencia viene exigiendo que se trate de la infracción de «normas civiles» y rechaza la invocación de la posible vulneración de «otras normas», como las fiscales, para fundamentar el recurso (SSTS 7 diciembre 1993; 20 marzo 1992; 26 diciembre 1986 y 10 octubre 1984).

EL PROCEDIMIENTO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Se estudia conjuntamente el procedimiento de los dos recursos extraordinarios en la medida en que, hasta tanto se llegue a modificar la LOPJ, al momento presente y de acuerdo con la disp. final 16ª de la LEC, se tramitan en un solo procedimiento la infracción procesal y la casación, por lo que el legislador hubo de intentar acompasar dos regulaciones semejantes, pero paralelas, haciéndolas coincidir en un único cauce procesal. Así pues, mientras se mantenga la situación actual, será preciso exponer de este modo el procedimiento, pues sólo conjuntamente pueden sustanciarse los dos recursos, admitiéndose sin embargo la infracción procesal —que en la LEC se abre a todas las sentencias dictadas en segunda instancia— únicamente en los casos en que quepa recurso de casación y se hubiera interpuesto juntamente con éste si no se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales o la cuantía no supera los 600.000 euros.

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1. Competencia Por ahora, y en tanto no se llegue a modificar la LOPJ, el órgano competente para conocer tanto del recurso de casación —salvo los supuestos en que se atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia— como del recurso extraordinario por infracción procesal es la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Asimismo, corresponde en ciertos supuestos el conocimiento de la casación y, en esa medida, de la infracción procesal, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (disp. final 16ª LEC). El reconocimiento constitucional de la existencia de conjuntos normativos diferenciados de Derecho Civil Foral o Especial, permite a las Comunidades Autónomas su conservación, modificación y desarrollo (art. 149.1.8ª CE); por otra parte, la propia Constitución dispone el establecimiento de unos órganos jurisdiccionales en que culmine la organización judicial en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma: los Tribunales Superiores de Justicia (art. 152.1 CE). Todo ello ha desembocado en la atribución a estos tribunales, cuando así se hubiera previsto en el correspondiente Estatuto de Autonomía, del conocimiento de los recursos de casación que procedieran contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la respectiva Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad, sea de forma exclusiva o conjuntamente con la infracción de normas de Derecho civil común; no obstante, si el recurso de casación se fundamentara también en la infracción de un precepto constitucional, la competencia corresponderá a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (arts. 5.4, 56.1º y 73.1.a) LOPJ, y 478 LEC). Desde el punto de vista conceptual, nada hay que objetar al recurso de casación atribuido a los Tribunales Superiores de Justicia, en cuanto puede llenar cumplidamente las finalidades de defensa del ius constitutionis y del ius litigatoris, porque no se ve necesidad de acudir al Tribunal Supremo para lograr la unificación de la interpretación y aplicación (como se sabe, tal vez el fin básico de la casación) de unas normas en alguna medida extrañas al Derecho Civil común, que se aplican normalmente en el ámbito territorial de una concreta Comunidad Autónoma y que sólo pueden ser unificadas con ellas mismas. Sin embargo, de aquí surge el primer problema, ya que podrá existir una doble doctrina jurisprudencial de casación en materia foral: la del Tribunal Superior de Justicia correspondiente y la del Tribunal Supremo, porque la sujeción al Derecho Civil común o al Especial o Foral se determina por la vecindad civil (art. 14 CC), lo que permite que en Madrid o en Galicia tengan que aplicarse normas de la Compilación catalana (esto parece haber pasado desapercibido para el legislador, aunque sin duda tiene importancia).

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Con todo, es preciso puntualizar que, mientras no se haya producido la modificación de la LOPJ, está vigente su art. 5.4, que encomienda al Tribunal Supremo el conocimiento de cualquier recurso de casación que se fundamentara en infracción de precepto constitucional; esta excepción no se contiene en el art. 478 de la LEC, ni se alude a ella en la disp. final 16ª, pero de acuerdo con la vigencia del precepto orgánico, siempre que la casación se fundara en infracción de precepto constitucional es preciso sustanciarlo ante el TS, aunque se alegue también la infracción de Derecho foral o especial propio de la Comunidad Autónoma donde se siga el pleito.

2. Tramitación ante la Audiencia El procedimiento en el recurso de casación se divide esencialmente en dos fases: la primera, que se tramita ante la Audiencia Provincial que dictó la resolución recurrida, y la segunda, ante el tribunal de casación (sea el TSJ o el TS). Ante la Audiencia es preciso interponer el recurso extraordinario; una vez remitidos los autos, el órgano de la casación deberá decidir sobre la admisión, conocerá de la oposición que se pueda formular al recurso y, previa celebración de vista o sin ella, dictará sentencia resolviendo lo que proceda. El recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación se podrán interponer en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución que se impugna (arts. 470.1 y 479.1). El secretario judicial habrá de controlar que los recursos extraordinarios se plantean dentro de plazo y que la resolución es recurrible, teniéndolo por interpuesto si se cumplen estos requisitos. En caso contrario, lo pondrá en conocimiento del tribunal para que decida sobre la admisibilidad. Si se declara inadmisible, por medio de auto, se podrá interponer recurso de queja; en otro caso lo tendrá por preparado mediante providencia (arts. 470.2 y 479.2). En el escrito de interposición deberá el recurrente exponer, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso, razonando debidamente la pertinencia de los motivos que se articulen, argumentando sobre la infracción o vulneración procesal cometida, o las razones jurídicas para la casación de la sentencia, expresando si se trata de un supuesto de tutela de derechos fundamentales, de casación por razón de la cuantía, o de un supuesto de interés casacional, habida cuenta de que las tres modalidades son incompatibles entre sí; asimismo, podrá solicitar la celebración de vista y la práctica de alguna prueba en el recurso por infracción procesal (arts. 470 y 481.1). El escrito de interposición de los recursos extraordinarios puede calificarse como un escrito de marcado carácter técnico que, frente a la aparente simplicidad que parecen encerrar los preceptos que los regulan, se convierte en un ejercicio de técnica procesal, que debe ir salvando los obstáculos que la técnica casacional impone, y que se ven reflejados en el extenso Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del TS de 30 de diciembre de 2011, tan mencionado.

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Víctor Moreno Catena Las 19 páginas de este Acuerdo contienen numerosos supuestos que desembocan en la inadmisibilidad del recurso interpuesto; valga como ejemplo de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo los que en la amplia relación (siete para la casación y quince para la infracción procesal) recoge el Acuerdo en el número seis para el recurso de casación: – La falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación (art. 483.1) – La falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho infringidos —que ha de hacerse en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos en los que se funde el recurso o deducirse claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación­— o la indicación de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que no sea aplicable al fondo del asunto, a tenor de la ratio decidendi de la sentencia recurrida (art. 481.1) – La acumulación de infracciones, la cita de preceptos genéricos o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo que generen la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada (art. 481.1) – La falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (art. 481.1 y 3) – La falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada, en relación con el derecho fundamental cuya vulneración se invoque o con la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso que se denuncie como infringido (art. 481.1) – La falta de respeto a la valoración de la prueba efectuado en la sentencia recurrida o al ámbito de discusión jurídica habida en la instancia (art. 477.1), cuando en el escrito de interposición del recurso: (a) se pretenda una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba; (b) se funden los motivos de casación implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considere acreditados; (c) se aleguen cuestiones nuevas o que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia. En el recurso de casación para la tutela judicial civil de derechos fundamentales la Sala Primera del TS debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados. – En el recurso de casación por razón de interés casacional: la falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, salvo cuando se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación (art. 481.1) – En el recurso de casación por razón de interés casacional: la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, salvo cuando se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación (art. 481.1) – En el recurso de casación por razón de interés casacional fundado en la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS o en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP: la falta de aportación del texto de las sentencias en las que se pretenda apoyar la existencia de un interés casacional (art. 481.2) – En el recurso de casación por razón de interés casacional fundado en la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia: la falta de indicación del problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia, que ha sido resuelto o debió haberlo

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sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia (art. 481.3)

Al escrito de interposición del recurso de casación (no se contiene esta previsión para el recurso por infracción procesal) deberá acompañarse certificación de la sentencia impugnada (art. 481.2) y, cuando sea procedente, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional. La exigencia de la certificación carece de sentido, puesto que habría de expedirla el propio tribunal encargado de tramitar en un primer momento los recursos extraordinarios, de modo que podría sin dificultad incorporar la certificación cuando remita los autos al órgano de la casación, evitando así la norma del art. 482.2 que ha de invocar la corrección disciplinaria para lograr tal certificación.

Presentado el escrito de interposición, la Audiencia remitirá los autos originales a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o del Tribunal Superior de Justicia) dentro del plazo de los cinco días siguientes, con emplazamiento de las partes por término de treinta días (arts. 472 y 482.1).

3. Tramitación ante el tribunal de casación A) Admisión a) Recibidos los autos en el tribunal de la casación, se pasarán las actuaciones al ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión de los recursos extraordinarios que se hubieran interpuesto. Cuando se interpusieran contra una misma sentencia recurso por infracción procesal y recurso de casación, que se tramitan conjuntamente (por ahora), la Sala deberá examinar primero si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación y, si no lo fuera, inadmitirá ambos recursos (disp. final 16ª.1.4ª y 5ª). Si la Sala considera que puede concurrir una causa de inadmisión, antes de resolver la pondrá de manifiesto a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes (arts. 473.2.2º y 483.3). b) Procede la inadmisión del recurso por infracción procesal cuando el tribunal de casación aprecie que contra la misma sentencia se había estimado con anterioridad otro recurso por infracción procesal y el posterior se funda en las mismas causas; o cuando no se fundamenta en los motivos legalmente establecidos o no se ha denunciado la infracción en el momento procesal oportuno. También se inadmitirá el recurso cuando careciere manifiestamente de fundamento (art. 473.2).

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c) Procede la inadmisión del recurso de casación cuando, a pesar de haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese incurrido. Asimismo, no se admitirá la casación cuando el asunto no alcanzase la cuantía requerida o no existiere interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco años o, a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido igual o similar. También se inadmitirá el recurso en los casos en que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia cuando éste considere que ha sentado doctrina sobre la norma discutida o sobre otra anterior de contenido igual o similar (art. 483.2). c) Si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarándolo así, y la firmeza de la resolución recurrida. Si la causa de inadmisión no afectara más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurrente hubiera denunciado (arts. 473.2.2º.II y 483.4).

B) Oposición De admitirse el recurso por todos o algunos de los motivos, el secretario judicial dará traslado del escrito de interposición, con los documentos que se hayan presentado, a la parte o partes recurridas y personadas para que formalicen por escrito su oposición en el plazo común de veinte días. En este escrito se podrán impugnar los fundamentos del recurso, postulando su desestimación, así como alegar las causas de inadmisibilidad que se consideren existentes y no se hayan eliminado antes (art. 485), puesto que éste es el momento procesal en que las partes recurridas tienen oportunidad de pronunciarse sobre la impugnación. Transcurrido este plazo, se hayan presentado o no los escritos de oposición, si todas las partes hubieren solicitado la celebración de la vista, el secretario señalará día y hora para su celebración. De igual modo se procederá cuando el tribunal hubiera resuelto, mediante providencia, la celebración de dicho acto, por considerarlo conveniente para la mejor impartición de justicia. En caso contrario, la Sala señalará día y hora para la votación y el fallo (art. 486.1). Por tanto, el recurso podrá decidirse con o sin vista; habrá lugar a la celebración de vista cuando lo pidan todas las partes en sus respectivos escritos de interposición (art. 481.1) y de impugnación (art. 485.I), o cuando la Sala lo estime conveniente para la mejor impartición de justicia.

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En la vista informará en primer lugar el abogado del recurrente y después el del recurrido; si fuesen varios los recurrentes se estará al orden de interposición de los recursos y, siendo varios los recurridos, al orden de comparecencias (art. 486.2). Si en el recurso extraordinario por infracción procesal se hubiere pedido y admitido la práctica de alguna prueba o si la Sala, de oficio o a instancia de parte, lo considerare oportuno para la mejor impartición de la justicia, se acordará que se celebre vista, que se desarrollará conforme se acaba de exponer (art. 475.2).

C) Sentencia y efectos La decisión del recurso de casación se realiza mediante sentencia, sin sujeción a requisitos especiales de forma, que habrá de dictarse dentro de los veinte días contados desde el siguiente a la conclusión de la vista o, de no celebrarse, al día señalado para votación y fallo (arts. 476.1 y 487.1). Si se hubieran admitido contra la misma sentencia un recurso por infracción procesal y un recurso de casación, el tribunal deberá resolver previamente el primero y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el de casación (disp. final 16ª.1.6ª). De estimarse el recurso o los recursos extraordinarios por todos o algunos de los motivos, la Sala de casación deberá decidir con los siguientes efectos: – Cuando el recurso extraordinario por infracción procesal se hubiese fundado en la infracción de las normas sobre jurisdicción o competencia objetiva o funcional, se examinará y decidirá sobre este motivo en primer lugar. Si se estimare el recurso, la Sala casará la resolución impugnada, quedando a salvo el derecho de las partes a ejercitar las pretensiones ante quien correspondiere. – Si el recurso por infracción procesal se hubiese interpuesto contra sentencia que hubiera confirmado o declarado la falta de jurisdicción o de competencia y la Sala lo estimare, tras casar la sentencia, ordenará al tribunal de que se trate que inicie o prosiga el conocimiento del asunto, salvo que la falta de jurisdicción se hubiera estimado erróneamente una vez contestada la demanda y practicadas las pruebas, en cuyo caso se ordenará al tribunal de que se trate que resuelva sobre el fondo del asunto. – En los demás casos, de estimarse el recurso por infracción procesal por todas o alguna de las infracciones o vulneraciones alegadas, la Sala anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración. – Cuando el recurso de casación se interpusiere en materia de protección de derechos fundamentales, o cuando la cuantía del asunto supere los 600.000

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euros, la sentencia de casación casará en todo o en parte la sentencia recurrida, haciendo los debidos pronunciamientos de fondo. – Si el recurso de casación se interpusiera en razón de presentar interés casacional y la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia, sin que los pronunciamientos de la sentencia de casación afecten en ningún caso a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado. Si no estima procedente ningún motivo, la sentencia desestimará el recurso y se devolverán las actuaciones a la Audiencia (art. 476.3).

4. El recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia La Ley Orgánica del Poder Judicial, al determinar la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia en materia casacional, partió de una premisa correcta: cuando el recurso se fundamente en infracción de normas «forales» conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia; es decir, su competencia se establece cuando al órgano de casación se le pide que en interpretación o aplicación de normas «forales» resuelva el recurso, determinando su sentido y alcance, y sentando jurisprudencia. De ahí que si el recurrente fundamenta su recurso sólo en infracción de normas de Derecho común, deberá conocer el Tribunal Supremo; si lo hace exclusivamente en normas de Derecho Civil, Foral o Especial, propio de la Comunidad Autónoma, se atribuye el conocimiento al Tribunal Superior de Justicia. Como bien puede comprenderse, la dificultad surge cuando el recurso de casación se fundamente en la infracción tanto de normas de Derecho civil común como de Derecho Civil, Foral o Especial. La Ley 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, establece como motivo casacional «el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre» (art. 2.1), y que a los efectos del recurso foral «las sentencias objeto de casación no estarán sometidas a limitación alguna por causa de su cuantía litigiosa» (art. 2.2). En la misma línea se sitúa la Ley 4/2005, de 14 de junio, sobre la casación foral aragonesa, en la que se dispone que las sentencias dictadas en segunda instancia, por las Audiencias serán recurribles «cuando la cuantía del asunto exceda de tres mil euros o sea imposible de calcular ni siquiera de modo relativo» (art. 2.1). Y en los demás casos cuando la resolución del recurso presente «interés casacional», criterio que se podrá invocar, aunque la determinación del procedimiento se hubiere hecho en razón de la cuantía (art. 2.2). El «interés casacional» se define de un modo similar al previsto en la

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LEC, y concurre cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina del TSJ de Aragón o del TS, siempre que se trate de normas de Derecho civil aragonés, o no exista dicha doctrina en relación con las normas aplicables (art. 3.1); cuando la sentencia resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (art. 3.2); cuando la sentencia aplique normas de Derecho civil aragonés que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no exista doctrina jurisprudencial relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (art. 3.3).

A) Presupuestos En primer lugar, la resolución recurrida ha de proceder de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma cuyo Derecho foral o especial se dice infringido. Ello excluye los supuestos en que un órgano judicial aplique —en razón del principio de personalidad por el que se regula la vecindad civil que determina la sujeción de la persona al Derecho Civil común, o al foral o especial (art. 14 CC)— el derecho propio de una Comunidad Autónoma distinta de aquella en la que esté ubicado. En estos casos, el eventual recurso de casación vendría residenciado en el Tribunal Supremo, lo cual puede dar lugar a criterios jurisprudenciales dispares o contradictorios sobre unas mismas normas de Derecho Civil, foral o especial. En segundo término, el Estatuto de Autonomía correspondiente debe haber previsto expresamente esta atribución. En caso contrario será al Tribunal Supremo a quien corresponda la competencia para conocer de estas materias. Finalmente, el recurso de casación ha de tener su fundamento en la infracción de normas de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad Autónoma (art. 73.1.a) LOPJ). También puede fundarse en la infracción de estas normas forales o especiales conjuntamente con otras de Derecho Civil común. Sin embargo, cuando en el recurso se invoque la infracción de un precepto constitucional, la competencia correspondería siempre a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (art. 5.4 LOPJ; sobre la constitucionalidad de esta previsión normativa, véanse las SSTC 56 y 62/1990; además SSTS de 7 marzo 1992 y 26 mayo 1993).

B) Procedimiento No presenta particularidades la tramitación de los recursos de casación que han de resolver los Tribunales Superiores de Justicia, salvo en lo que hace al planteamiento por la misma parte procesal, o por la contraria, de sendos recursos de casación (y, eventualmente, por infracción procesal) ante estos Tribunales y ante el Tribunal Supremo. La LEC aborda solamente el problema del planteamiento de ambos recursos por un mismo litigante, en cuyo caso se ordena, mediante providencia, tener por

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no presentado el que se hubiera preparado ante el Tribunal Supremo, sustanciándose ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 478.2). Sin embargo, la LEC guarda silencio ante el supuesto de que se preparasen sendos recursos de casación por distintas partes procesales, unos para ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y otros ante la del Tribunal Superior de Justicia. En tal caso, al afectar a un único proceso y recurrirse la misma sentencia, es obvio que la casación no puede dividirse, por lo que la solución habrá de venir aplicando la regla general, como si de un solo recurso con varios motivos se tratase. Así las cosas, cuando en alguno de los recursos se invoque la infracción de precepto constitucional, debe conocer la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; por su parte, cuando concurran impugnaciones basadas en infracción de otros preceptos y de normas de Derecho Civil, Foral o Especial, la competencia será de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia, a la cual debe remitir los autos el órgano a quo. Todavía en el supuesto anterior, cabe plantear la situación que se produce cuando se hubiera intentado la preparación de sendos recursos de casación por distintos litigantes y ante diferentes Salas en razón de su fundamentación, y se denegara la preparación de todos los recursos o de alguno de ellos, lo que podría dar lugar a dos tipos de situaciones. Por otra parte, cuando la denegación se base en que la resolución no es susceptible de recurso, afectando por igual al derecho de todos los litigantes, no resulta admisible que la queja se pueda llegar a resolver de forma dispar por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Superior de Justicia, en función de lo aducido en el escrito de preparación por cada uno de los recurrentes, por lo cual la competencia para conocer de todas las quejas debe atribuirse al primero, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes. Cuando la denegación se fundamente en el incumplimiento de los requisitos exigidos para la preparación, la queja debe interponerse ante uno u otro Tribunal en razón de lo aducido por la parte. Si en estos casos la denegación de la preparación afectara sólo a algunos de los recurrentes, deberá suspenderse la remisión de los autos a la Sala ante la que se hubiera tenido por preparado así como el emplazamiento de las partes.

EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY Con objeto de lograr la unificación de la jurisprudencia sobre los derechos procesales, evitando criterios discrepantes de las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, ya que ante ellos finaliza la interpretación y aplicación de las normas procesales a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el sistema de la LEC, se diseñó este llamado recurso en interés de la ley. Sin embargo, al no haberse modificado la LOPJ y no permitir su actual redacción que los Tribunales Superiores asumieran el conocimiento de los recursos extraordinarios por infracción procesal, los cuatro artículos que integran el Capítulo VI del Título IV no son de aplicación (disp. final 16ª.2). La legitimación para interponerlo se confiere al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo y a las personas jurídicas de Derecho público que, por las actividades que desarrollen o las funciones que desempeñen en relación con las cuestiones procesales sobre las que verse el recurso, acrediten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre esas cuestiones (art. 491). Estos recursos se pueden interponer directamente ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sin necesidad de preparación, en el plazo de un año desde que se dictó la sentencia más moderna (art. 492.1), acompañando copia certificada o testimonio de las resoluciones que pongan de manifiesto la discrepancia que se alegue, así como certifica-

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ción expedida por el Tribunal Constitucional acreditando que, transcurrido el plazo para recurrir en amparo, no se ha interpuesto dicho recurso contra ninguna de las sentencias alegadas (art. 492.2). De este escrito de interposición se dará traslado por el Secretario judicial a quienes se hubieran personado como parte en los procesos en que se dictaron las sentencias contradictorias para que, si lo tienen por conveniente, formulen alegaciones expresando los criterios jurídicos que consideren más fundados (art. 492.3). La sentencia que se dicte en estos recursos respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo (art. 493).

EL RECURSO DE QUEJA 1. Concepto y resoluciones contra las que procede La queja es un recurso instrumental y devolutivo, que se abre contra las resoluciones que deniegan la tramitación de un recurso. Así pues, es un recurso para el recurso, que cumple con la finalidad esencial de que no resulte indebidamente frustrado el derecho a la impugnación, permitiendo pronunciarse a un tribunal superior sobre la negada admisibilidad del recurso por el tribunal a quo. El recurso de queja cabe contra los autos de inadmisión del recurso de apelación que hubiere dictado el Juzgado de Primera Instancia, o el Juzgado de lo Mercantil, una vez que el secretario lo hubiera puesto en su conocimiento por entender que la resolución no fuera recurrible o que el recurso se hubiera interpuesto fuera de plazo (art. 458.2) Asimismo cabe recurso de queja contra el auto de inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación que hubiera dictado la Audiencia Provincial, considerando que la resolución no es recurrible o no se ha alegado un motivo de infracción procesal o no se haya denunciado oportunamente la infracción o se hubiera presentado fuera de plazo (arts. 470.2 y 479.2).

2. Tramitación La tramitación del recurso de queja es bastante simple y tienen carácter preferente (art, 494). Se interpone directamente ante el tribunal ad quem, es decir, ante la Audiencia Provincial en el caso de la apelación, o ante la Sala Primera del Tribunal Supremo (o la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ) en el caso de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, en el plazo de

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diez días desde la notificación de la resolución que deniega tramitar el recurso, acompañando copia del auto recurrido (art. 495.1). Sin más tramitación ni traslados, el tribunal ad quem debe resolver en el plazo de cinco días. De considerar bien denegado el recurso, lo pondrá en conocimiento del tribunal a quo para constancia en los autos. De estimar la queja, ordenará al inferior que continúe con la tramitación (art. 495.2). Contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno (art. 495.3).

Lección 25

La revisión y la audiencia al rebelde LA REVISIÓN CIVIL. 1. Concepto y fundamento. 2. Motivos. 3. Resoluciones recurribles, competencia y partes. 4. Procedimiento. LA AUDIENCIA AL REBELDE. 1. Concepto y requisitos. 2. Procedimiento: A) Solicitud de audiencia. Juicio rescindente. B) Juicio rescisorio: audiencia.

LA REVISIÓN CIVIL 1. Concepto y fundamento La revisión de sentencias firmes, como se denomina en la LEC, no es en realidad un medio de impugnación, ni ordinario ni extraordinario, esencialmente porque se promueve cuando un proceso ya ha finalizado y no durante la pendencia del mismo. Mientras que con la interposición de cualquier recurso el litigante pretende evitar la firmeza de una resolución desfavorable y que se dicte otra acorde con lo postulado por él, con la revisión lo que se persigue es rescindir una sentencia firme, dejando imprejuzgada con ello la cuestión litigiosa. La revisión procede justamente contra sentencias que han ganado firmeza, es decir, aquellas contra las que no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes (art. 207.2 LEC; en el mismo sentido, art. 245.3 LOPJ). De aquí aparece el carácter subsidiario de la revisión: sólo cuando el proceso se ha cerrado definitivamente, sin posibilidad de ulteriores recursos, cabe promover la revisión de una sentencia cuya validez no puede ya discutirse (porque, ciertamente, no hubiera incurrido en vicio o defecto alguno, o porque éstos, de existir, quedaron convalidados por la firmeza), a salvo lo que se dirá para el motivo 4º del art. 510 LEC. La revisión, que es según la opinión mayoritaria una acción impugnativa autónoma, parte precisamente de esta validez intrínseca (o convalidación) de la sentencia firme: de su regularidad conforme a los autos (en ningún caso se pueden volver a examinar las actuaciones procesales para resolver si la tramitación del procedimiento se ajustó o no a las normas prevenidas o si la sentencia incurrió en vulneración del derecho aplicado, ya que tales infracciones se debieron denunciar mientras estaba pendiente el proceso a través de los recursos ordinarios o extraordinarios concedidos contra las resoluciones dictadas o, en último término, mediante el incidente de nulidad). A la revisión se accede por existir hechos ajenos al proceso y ocurridos fuera de él que provocan la lesión o el gravamen, porque aparezca que el material del pleito fue incompleto o indebidamente aportado.

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La revisión fue admitida tradicionalmente en el Derecho histórico español, regulándose en las Partidas como el medio «para desatar el juicio que es dado por falsas cartas o por falsas pruebas, o contra ley» (Título XXVI, Partida 3ª). Sin embargo, en el Derecho codificado desaparece hasta que la Ley provisional sobre organización del Poder Judicial de 1870 la reconoce para el proceso penal (art. 280.6, sin admitir la civil). La LEC de 1881 (apartándose de su antecedente inmediato, la LEC de 1855) estructuró definitivamente el «recurso de revisión» que prácticamente no ha sufrido modificación en la LEC, aunque se le ha despojado de la anterior consideración de «recurso», si bien se considera una impugnación que se sustancia en el mismo proceso (arg. art. 222.1), y en la atribución de competencia por la LOPJ se sigue haciendo referencia a los «recursos de revisión» (incluso después de las modificaciones de la LO 19/2003). Comprende la revisión un doble enjuiciamiento: iudicium rescindens y iudicium rescisorium, encomendados a distintos órganos jurisdiccionales. En el juicio rescindente, el tribunal de revisión decide acerca de la existencia del vicio producido por el hecho nuevo con carácter puramente negativo: dejando sin efecto la sentencia firme; el juicio rescisorio es contingente del anterior y a él pueden acudir las partes para que se dicte una nueva sentencia (art. 516), por cuanto el objeto litigioso resulta en ese momento carente de decisión, aunque el juez, desde luego, se encuentra vinculado por las declaraciones del fallo de revisión. En realidad, esta distinción —que viene de la restitutio in integrum— es artificial y puede resultar inconveniente a la vista de la regulación legal de la revisión. En efecto, el órgano de la revisión no puede resolver sin entrar en el fondo para examinar si el fallo que se pretende rescindir hubiera sido diferente de no existir la causa alegada; porque, si eliminado el motivo el resultado siguiera siendo el mismo, no procedería la revisión (ha de tratarse de documentos decisivos o sentencia dictada en virtud de).

La revisión supone, desde luego, una quiebra de la autoridad de cosa juzgada reconocida a la sentencia, puesto que, en el campo de tensión entre los bienes jurídicos de la seguridad y certidumbre de las resoluciones judiciales y de su justicia, el legislador ha considerado más beneficioso que la sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada se rescinda en cuatro supuestos y se abra de nuevo el proceso, que mantener a ultranza una sentencia fundada en presupuestos antijurídicos (STC 15/1986, de 31 enero y STS 20 octubre 1980). Ahora bien, la revisión en puridad se concede no tanto porque la sentencia fuera injusta, no acordada al valor «justicia» (nada puede garantizar que la dictada en el juicio rescisorio tampoco lo sea), cuanto por haberse ganado injustamente, de forma no ajustada a Derecho.

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2. Motivos Procede la revisión en cuatro supuestos taxativamente enumerados en la LEC (art. 510) y restrictivamente interpretados por la jurisprudencia (v.gr., SSTS 29 mayo, 4 y 11 octubre 1995; 24 julio 1993; 8 noviembre 1989, 28 septiembre 1987 y 12 noviembre 1986), por haberse conocido hechos que tengan carácter decisivo en la resolución firme y resulten suficientemente probados o acreditados en el proceso de revisión. 1) Si después de pronunciada la sentencia firme se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. Cabe señalar, en primer lugar, que sería más correcto referirse al momento preclusivo para la aportación de documentos (art. 271), más que al pronunciamiento de la sentencia. En segundo lugar, la LEC ha modificado en alguna medida el anterior sistema de revisión, pues no se queda solamente en recuperar o recobrar (es decir, volver a tener) documentos (en el concepto estricto de la jurisprudencia, sólo escritos), lo que significa, naturalmente, que antes se tuvieron o, cuando menos, se conocieron, sino que ahora extiende la revisión al supuesto de la obtención de documentos. De este modo ahora se impide excluir como motivo de revisión los supuestos en que los documentos se lleguen a descubrir y conocer después de la firmeza de la sentencia, sin que el litigante contrario haya intervenido en la ocultación y desconocimiento del perjudicado (se estaría entonces en una revisión propter nova, admitida en el proceso penal, art. 954.4º de la LECrim, pero no hasta la LEC de 2000 en el civil, donde se concebía la revisión sólo propter falsa, o ex capite falsi). Ha de tratarse, además, de documentos decisivos para la viabilidad de la pretensión actora o de la oposición del demandado (SSTS 6 febrero y 26 mayo 1993), que hubieran de tener reflejo en la sentencia; por tanto, para decidir sobre la revisión, el tribunal ha de entrar en el fondo. Por último, la indisponibilidad de los documentos debe venir, exclusivamente, de la fuerza mayor o de la obra de la parte a cuyo favor se dictó la sentencia, lo que implica que no debió mediar culpa, negligencia o descuido del demandante de revisión. La fuerza mayor estaría constituida por causas insalvables, ajenas a la voluntad del litigante, que le impidieron la utilización del documento (SSTS 24 marzo 1995 y 29 noviembre 1967). La «obra» de la otra parte pone en relación este motivo con la aportación de documentos en poder del litigante contrario o de un tercero (arts. 571, 602 y 603 LEC) (ver SSTS 24 y 19 enero 1990).

2) Si hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal o cuya falsedad se declarare después penalmente. Dando aquí por reproducidas las anteriores consideraciones sobre el preciso carácter decisivo de los documentos para acceder a la revisión solicitada, debe ponerse de relieve la dificultad que plantea el primer supuesto (que la falsedad fuera declarada antes de la sentencia, desconociéndola la parte), en cuanto el demandante de revisión vendría gravado con la carga de probar un hecho negativo: su desconocimiento. Por otra parte, la LEC ha acogido la exigencia jurisprudencial de que para revisar la sentencia firme por

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Víctor Moreno Catena este motivo haya precedido una declaración de falsedad del documento en un proceso penal (SSTS 27 julio 1995, 3 febrero 1994, 10 abril 1992, 13 abril 1981 ó 16 octubre 1975).

3) Si hubiere recaído la sentencia en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. La prosperabilidad de este motivo de revisión exige también una anterior sentencia penal, condenatoria por falso testimonio prestado en el proceso civil; pero, además, que la sentencia a revisar se haya dictado precisamente en virtud de ese falso testimonio. Tal circunstancia exigiría que la sentencia hubiera deslindado con claridad la influencia de cada medio probatorio en la convicción del juzgador y, por tanto, en el sentido del fallo, lo que no siempre sucede. En cualquier caso, el motivo 3º del artículo 510 resulta escasamente utilizado (como también raramente se aplica el tipo penal de falso testimonio de testigos o peritos en un proceso civil, su presupuesto necesario). Así pues, sólo la «falsedad» en la prueba documental y en las declaraciones de testigos y peritos permiten el acceso a la revisión. El olvido de los restantes medios probatorios puede deberse a dos razones: básicamente al devenir histórico de la legislación de Las Partidas y, de otro lado, a la posibilidad de subsumir los otros supuestos en las «maquinaciones fraudulentas» del motivo 4º.

4) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta. Se trata en la enunciación de este motivo de supuestos de fraude procesal lato sensu, considerados normativamente con cierta amplitud. Las conductas ilícitas pueden provenir tanto del juez (cohecho), como del litigante contrario al que insta la revisión, como de un tercero a iniciativa de aquél (violencia, sea sobre el juez o sobre la parte contraria, y maquinaciones fraudulentas) y, en todo caso, han de ser determinantes de la sentencia, porque si no lo son —aunque se hayan dado en el proceso— la sentencia no puede rescindirse. Dichas conductas, que hicieron que la sentencia se dictase en determinado sentido, provocan, naturalmente, la injusticia en el cómo se ganó la sentencia; por tal motivo, el órgano de la revisión debe rescindirla sin entrar en la justicia material de la misma; de modo que nada obsta para que la sentencia que se dicte en el juicio rescisorio vuelva a resolver en el mismo sentido que la rescindida. Las maquinaciones fraudulentas son el cauce por el que con mayor frecuencia se obtiene la revisión de una sentencia civil (SSTS 19 febrero y 24 y 19 enero 1990). Para su apreciación ha de existir un animus laedendi y el resultado buscado por la parte que urdió la maquinación. Los casos que habitualmente se denuncian por la vía de las maquinaciones fraudulentas, que pueden dar lugar a un ilícito penal (generalmente estafa, en sus distintas modalidades) o a un ilícito civil (sin el antecedente, por tanto, de una sentencia condenatoria recaída en proceso penal), son los de maniobras del actor que impiden al demandado conocer la existencia de un proceso que se está siguiendo contra él, colocándolo en una situación de indefensión; como cuando el demandante manifiesta mendazmente no saber cuál es el domicilio del demandado, emplazándosele por edictos y continuándose en rebeldía todo el proceso (señala a este propósito el TS que se dan las maquinaciones fraudulentas no sólo cuando ha mediado engaño —provocando el emplazamiento edictal, siendo así que conocía el domicilio del demandado—, sino

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también cuando el actor no ha utilizado la debida diligencia —la de un buen padre de familia— para averiguar dicho domicilio consultando, por ejemplo, el padrón municipal de habitantes o la guía telefónica (SSTS 24 julio y 24 marzo 1995; 12 julio 1993; 17 enero 1983 ó 18 mayo 1981).

3. Resoluciones recurribles, competencia y partes a) Como se ha dicho, puede pedirse la revisión de sentencias firmes (art. 509), con independencia del procedimiento en que recayeron (cualquiera que sea el procedimiento: desde el juicio ordinario al verbal); del tipo o grado del tribunal en que adquirió firmeza (ante un Juzgado de Paz o de Primera Instancia, en apelación o en casación ante el Tribunal Supremo), y de haberse o no agotado los recursos admitidos contra la sentencia (como se sabe, la revisión parte de la validez de la misma —o de su convalidación por efecto de la cosa juzgada— de tal manera que, si volviera a fallarse con el mismo material, el contenido de la resolución habría de ser el mismo). b) Aun cuando no existiera inconveniente alguno en atribuir el conocimiento de la revisión al mismo tribunal ante el que la sentencia quedó firme (porque, en principio, la resolución que hubiera dictado, de conocer la existencia de alguna de las causas de revisión, sería otra), tradicionalmente se ha venido haciendo competente a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero la articulación del Estado de las Autonomías, traducido a estos efectos en la consagración de los Tribunales Superiores de Justicia y el reconocimiento constitucional y estatutario del Derecho Civil, Foral o Especial, propio de las Comunidades Autónomas, desembocó, como ilógica consecuencia, en atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia competencia para conocer de la revisión «en materia foral»; la Sala de lo Civil de este tribunal conocerá «del recurso extraordinario de revisión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, en materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad Autónoma, si el correspondiente Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución» (art. 73.1.b) LOPJ). A este texto legal se remite el art. 509 de la LEC, suprimiendo toda especificación al respecto. Dicha atribución resulta inexplicable e impracticable partiendo de la naturaleza y fundamento de la revisión y sólo puede ser fruto de la impremeditación del legislador estatutario y de la inercia de la LOPJ. En efecto, no puede existir revisión por «motivos forales», sino sólo en virtud de los supuestos de «falsedad» que recogen los motivos del artículo 510 de la LEC (a los que podrían tal vez añadirse otros, pero con el mismo criterio), absolutamente ajenos a la relación jurídica deducida en el proceso y que para nada tienen en cuenta el Derecho aplicable o efectivamente aplicado; y, si así fuera, se trataría de otro instrumento procesal, pero no de la revisión civil (es indiferente que el proceso cuya sentencia se pretende revisar tuviera como objeto cualquiera de las instituciones del régimen económico conyugal catalán o gallego, que la impugnación de acuerdos de

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Víctor Moreno Catena una sociedad anónima: la falsedad o el fraude o la fuerza mayor pueden ser idénticas en ambos casos). Al parecer, partiendo de la letra del precepto de la LOPJ y para atribuir a los Tribunales Superiores el conocimiento de la revisión, habría que proceder a un enjuiciamiento previo a fin de determinar si el objeto litigioso puede considerarse como «materia foral» y, pasar luego al examen de si se han recuperado los documentos decisivos, si la sentencia se dictó en virtud de documentos falsos o de falsas declaraciones testificales, o si medió «fraude».

c) Para la revisión está legitimado como parte activa el litigante (o su causahabiente) que hubiera resultado lesionado con la causa de revisión, cualquiera que fuese su posición procesal en el anterior proceso. La jurisprudencia, por su parte, ha ido extendiendo progresivamente la legitimación a los interesados en el resultado del litigio, que no fueron parte de él (SSTS 7 junio 1995; 28 diciembre 1993; 14 septiembre 1993; 19 enero 1981 ó 23 noviembre 1962), paliando así en parte (junto con la acción revocatoria) la inexistente regulación en nuestro ordenamiento de otros mecanismos procesales para obtener la rescisión de sentencias firmes. La demanda de revisión deberá dirigirse contra todos los demás litigantes, que habrán de ser emplazados por el secretario ante el órgano de la revisión (art. 514.1). Interviene, asimismo, el Ministerio Fiscal, pero no como parte, sino como dictaminador, informando antes de dictar la sentencia accediendo o no a la revisión postulada (art. 514.3).

4. Procedimiento a) Para que la revisión pueda prosperar ha de instarse con sujeción a dos plazos. El primero, de caducidad según la propia LEC (art. 514.4), es de cinco años, a contar desde la publicación de la sentencia que la motiva (en realidad, el momento a quo debiera ser el de la notificación de la sentencia, que puede no coincidir con aquél); pasado este plazo, la revisión se rechazará de plano (art. 512.1). Resulta difícil entender la norma del art. 514.4, pues se dispone en él que, si se suscitaren cuestiones prejudiciales penales durante la tramitación de la revisión, se aplicarán las normas generales establecidas en el art. 40 de la LEC, sin que opere ya el plazo absoluto de caducidad. En efecto, si se inicia un proceso penal donde se enjuicien hechos que constituyan presupuesto de la revisión, mientras ésta se sustancia ya no opera el plazo de caducidad puesto que la revisión se ha puesto en marcha y se ha solicitado con antelación. Sólo podría entenderse la norma en el sentido de que se produce la interrupción del plazo de los cinco años hasta que el proceso penal finalice por sentencia firme (o por otras causas) si, antes de presentarse la demanda de revisión y de que hayan transcurrido los cinco años, se ha iniciado un proceso penal. En otro caso, sería preciso siempre presentar la demanda e iniciar la revisión, antes de que transcurrieran los cinco años, y no sería aplicable lo que se ordena en la última frase del precepto.

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El segundo plazo es de tres meses, contados desde el día en que se descubrieron los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o desde el día del reconocimiento o declaración de falsedad (art. 512.2; sobre el plazo de caducidad y su cómputo, ver SSTS 4 octubre 1995; 19 septiembre 1994; 12 y 22 febrero, 24 julio, 18 octubre y 3 diciembre 1993; 3 julio y 10 noviembre 1992), dentro del cual ha de presentarse la demanda de revisión (este momento inicial indeterminado presenta el problema de su prueba, de la acreditación del desconocimiento hasta un cierto momento). b) A la demanda, que se redactará en la forma ordinaria (aunque no lo especifique la LEC), debe acompañarse el documento justificativo de haberse depositado 300 euros en el establecimiento destinado al efecto (Cuenta de Depósitos y Consignaciones), sin lo cual será rechazada de plano salvo que el defecto se subsanara (art. 513). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 2006, de la Sala de lo Civil del TS, establece, en relación con los procedimientos de error judicial y revisión, que: «Se acuerda habilitar, tanto en error judicial como en revisión, un trámite de admisión de la demanda, solicitándose siempre al respecto informe previo del Ministerio Fiscal. Si procediera la inadmisión a trámite de la demanda, se acordará la devolución del depósito en los procedimientos de revisión y, en ambos casos, no procederá la imposición de costas».

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o del Tribunal Superior de Justicia, en su caso) solicitará que se le remitan todas las actuaciones del pleito cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar a cuantos en él hubieren litigado o a sus causahabientes, para que dentro del plazo de veinte días contesten a la demanda, sosteniendo lo que convenga a su derecho. Contestada la demanda de revisión o transcurrido el plazo anterior sin haberlo hecho, se dará a las actuaciones la tramitación establecida para los juicios verbales, con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 514). El proceso de revisión se interrumpe por prejudicialidad penal de acuerdo con las normas generales (art. 40 LEC) si, en cualquiera de sus trámites, se suscitasen cuestiones cuya decisión, determinante de la procedencia de la revisión, competa a los tribunales del orden penal, hasta que el proceso de esta naturaleza finalice (art. 514.4). c) En cuanto a los efectos de la revisión, hay que comenzar señalando que la mera presentación de la demanda no suspende, por regla general, la ejecución forzosa de la sentencia que pretende revisarse. Sin embargo, el tribunal, a instancia del actor, dando caución por el valor de lo litigado y de los daños y perjuicios que pueda ocasionar y, oído al Ministerio Fiscal, podrá ordenar a la vista de las circunstancias que se suspendan las diligencias de ejecución (arts. 515 y 566).

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La sentencia que recaiga en el juicio rescindente, contra la cual no cabrá recurso alguno (art. 516.3), puede desestimar la revisión, lo que llevará aparejado la pérdida del depósito y la imposición de las costas al actor (art. 516.2). Si la sentencia estima la demanda, por concurrir el motivo de revisión alegado, lo declarará así y rescindirá la sentencia impugnada. Entonces, con devolución del depósito, mandará expedir certificación del fallo, devolviendo los autos al tribunal de donde procedían, para que las partes puedan usar de su derecho en el juicio correspondiente (art. 516.1.I). La actividad revisora es, pues, meramente negativa, absteniéndose el órgano de revisión de pronunciarse sobre el fondo (otra cosa es que, efectivamente, haya de entrar en él para dictar la resolución), de modo que las partes han de hacer uso de su derecho como corresponda; empero, en el juicio rescisorio, el juzgador viene vinculado por las declaraciones del tribunal de la revisión en la sentencia rescindente, que habrán de tomarse como base para este segundo enjuiciamiento y no podrán ser discutidas (art. 516.1.II).

LA AUDIENCIA AL REBELDE 1. Concepto y requisitos a) Como se sabe, la declaración de rebeldía del demandado y la sustanciación del procedimiento en su ausencia, tiene lugar por el solo hecho de su incomparecencia durante el tiempo del emplazamiento o en el término señalado por la citación judicial, sin que se le notifique ninguna otra resolución salvo la que ponga fin al proceso (art. 497.1). Por tanto, para la declaración de rebeldía no se tiene en cuenta la voluntad del demandado en adoptar esta postura de inactividad, ni importa su conocimiento efectivo de la pendencia del proceso dirigido contra él, que sin embargo son decisivos para lograr la rescisión de la sentencia firme dictada en ese proceso. La audiencia al rebelde representa, como la revisión, un medio para obtener la rescisión de una sentencia firme, que no puede ser concebido como un recurso, sino como una acción impugnativa autónoma; sin embargo, es lo cierto que la audiencia al rebelde parte de distintos presupuestos y responde a motivaciones diferentes de las que fundan la revisión. También se estructura la audiencia al rebelde a través de un doble enjuiciamiento: un juicio rescindente en el que, concediéndosele la audiencia contra la sentencia firme, se rescinde ésta, y un juicio rescisorio donde se da al declarado en rebeldía oportunidad de contradecir, articulando los medios de defensa que le asistan. Según lo dicho, para prestar la audiencia se exige que la sentencia frente a la que se pide sea contraria al litigante declarado en rebeldía, en cuanto la rescisión se produce para que tenga lugar un nuevo fallo.

La revisión y la audiencia al rebelde

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La audiencia al rebelde sólo se da en aquellos casos en que el litigante ha permanecido constantemente en rebeldía de forma involuntaria. Como se decía ya en la STS 6 marzo 1965, la finalidad de la audiencia al rebelde, «inspirada en el apotegma jurídico nemo debet inaudito damnari, descansa en el deseo de evitar la condena de quienes se vean en la imposibilidad de defenderse a causa del desconocimiento de la existencia del proceso, sin que ello signifique, en forma alguna, la concesión a los litigantes deliberadamente contumaces de privilegios relativos a la impugnabilidad de los acuerdos judiciales, dado que una interpretación semejante no sólo se opondría a los preceptos legales que sirvieron de antecedente a los que, en la actualidad regulan la materia (ley única, título VI del Ordenamiento de Alcalá, y primera, Título V, Libro XI de la Novísima Recopilación), sino también al principio» de impedir que «la rebeldía se convierta en una cómoda situación procesal del incompareciente», y al «criterio restrictivo con que deben aplicarse las normas rectoras» de la audiencia al rebelde, ya que «las ausencias del proceso que sean imputables al rebelde, no lo permiten fundadamente reclamar por esta vía extraordinaria la eliminación del fallo dictado en su contra y su sustitución por otro de distinto contenido».

Se exceptúan de la audiencia al rebelde, y no puede prestarse audiencia contra las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efectos de cosa juzgada (art. 503). b) Dado que la audiencia toma como base la incomparecencia involuntaria del demandado condenado en rebeldía, habrá que acudir al modo en que se realizó el emplazamiento, porque el legislador parte de este dato al objeto de fijar los plazos para solicitarla (que comienzan, lógicamente, a contar desde la fecha de publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia o, en su caso, por los medios telemáticos, informáticos o electrónicos) y los requisitos para presentarla. – Se rescindirá la sentencia firme cuando el demandado justifique la existencia de fuerza mayor ininterrumpida que le impidió comparecer en todo momento, aunque el emplazamiento o la citación se hicieran en la propia persona del litigante rebelde (art. 501.1º). – Asimismo, se rescindirá la sentencia si el rebelde desconociera la demanda y el pleito, cuando el emplazamiento del demandado se produjo mediante cédula, siempre que se acredite que una causa no imputable a él mismo impidió que la cédula llegase a su poder (art. 501.2º). – También se rescindirá la sentencia si el rebelde desconociera la demanda y el pleito, cuando el emplazamiento tuvo lugar por medio de edictos, siempre que haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en cuyos boletines oficiales se hubieran publicado los edictos (art. 501.3º).

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c) En razón del conocimiento que pudiera tener el demandado rebelde de la sentencia firme, establece la LEC dos plazos para instar la rescisión, concediendo la audiencia. En primer término, el demandado puede interponer los recursos que procedan contra la sentencia firme, dentro de los plazos legalmente establecidos, que empezarán a correr desde que la sentencia se haya notificado, sea personalmente, sea por medio de edictos. Sin embargo, puede también el rebelde, si le asiste una causa de rescisión y audiencia, plantear la nueva audiencia en el plazo de veinte días si la sentencia se le notificó personalmente, o de cuatro meses si la notificación se hizo por edictos; estos plazos podrán prolongarse si subsistiera la fuerza mayor, pero con el límite máximo absoluto de dieciséis meses desde la notificación de la sentencia (art. 502).

2. Procedimiento A) Solicitud de audiencia. Juicio rescindente a) Las demandas de rescisión de sentencias firmes se sustancian ante el tribunal donde hubieren ganado firmeza, cualquiera que éste sea (art. 501), por los trámites del juicio ordinario (art. 504.2). Las demandas no suspenderán, como regla general, la ejecución forzosa de la sentencia dictada en rebeldía; sin embargo, el tribunal, a instancia del actor, dando caución por el valor de lo litigado y de los daños y perjuicios que pueda ocasionar y oído al Ministerio Fiscal, podrá ordenar en vista de las circunstancias que se suspendan las diligencias de ejecución (arts. 504.1 y 566). b) Celebrado el juicio, el tribunal dictará sentencia, que no será susceptible de recurso alguno, en la que acordará la suspensión de la ejecución si no la hubiese decretado con anterioridad (art. 505). Las costas se impondrán al rebelde cuando se declare no haber lugar a la rescisión, y no se impondrán a ninguno de los litigantes si la sentencia fuera estimatoria de la pretensión, salvo que el tribunal aprecie temeridad en alguna de las partes (art. 506).

B) Juicio rescisorio: audiencia a) Si la sentencia fuera estimatoria de la solicitud de audiencia, se remite certificación de la misma al Juzgado de la primera instancia (art. 507.1), si no fuera él mismo quien hubiera decidido la rescisión (art. 507.2), con lo que finaliza el juicio rescindente. b) En el tribunal de la primera instancia se entregarán los autos por diez días al demandado para que pueda exponer y pedir lo que a su derecho convenga, en la

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forma prevenida para la contestación a la demanda. De este escrito (se alude sin duda a la contestación en el juicio ordinario, y no en el verbal, aunque luego se sigan estos trámites) se conferirá traslado por otros diez días a la parte contraria, entregándole las copias de los escritos y documentos, y, en adelante, se sustanciará el procedimiento por los trámites del juicio declarativo que corresponda, hasta dictar la sentencia que proceda, contra la que podrán interponerse los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la LEC (art. 507). c) Si el demandado no formula alegaciones y peticiones en el trámite y plazo concedidos, se entenderá que renuncia a ser oído y se dictará nueva sentencia en los mismos términos que la rescindida, contra la que no cabrá recurso alguno (art. 508).

PARTE CUARTA

EJECUCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES

Lección 26

La ejecución forzosa NOCIONES GENERALES. 1. Concepto. 2. La efectividad de la tutela judicial en la ejecución. 3. Naturaleza y principios. 4. Tipos de ejecución: A) Ejecuciones dinerarias y no dinerarias. B) La denominada ejecución impropia. 5. Órganos de la ejecución: A) Tribunal competente. B) El juez, el secretario y otros auxiliares y colaboradores. 6. Las partes en la ejecución: A) Concepto. Partes principales, interesados y terceros. B) Legitimación. C) Postulación. EL TÍTULO DE EJECUCIÓN. 1. Concepto. 2. Clases de títulos: A) Títulos jurisdiccionales. B) Títulos extrajurisdiccionales.

NOCIONES GENERALES 1. Concepto El contenido de la potestad jurisdiccional no se agota con la sentencia, con la decisión definitiva del proceso, declarando el derecho en el caso concreto. El juicio jurisdiccional, favorable o no a lo pretendido por el actor, puede ser en algunas ocasiones insuficiente para dar cumplida satisfacción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que, encaminada a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, reconoce el art. 24.1 de la Constitución a todas las personas. Una verdadera efectividad de la tutela judicial precisa con frecuencia de la intervención de los órganos judiciales tras la resolución del conflicto a fin de dar adecuado cumplimiento a lo declarado en la sentencia, impidiendo que ésta se convierta en una mera declaración de intenciones o en un ejercicio jurídico más o menos brillante; de otro modo, los derechos reconocidos por los tribunales carecerían de virtualidad, por lo que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, la ejecución de las sentencias se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como necesario contenido del mismo (entre otras, SSTC 149/1989, 148/1989, 140/1989, o 113/1989). Desde otra perspectiva, el carácter coactivo de las normas jurídicas —nota que precisamente las distingue de otros conjuntos normativos más o menos homogéneos y también reguladores de conductas, como las normas morales o las reglas del trato social— lleva aparejado como lógica consecuencia que el Estado deba, llegado el caso, hacer uso de la fuerza para imponer el cumplimiento de las resoluciones dictadas por los tribunales que él mismo ha instituido y a quienes atribuye en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional. De ahí que, en forma suficientemente expresiva, el art. 117.3 de la Constitución disponga que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y

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procedimiento que las mismas establezcan. Es claro, pues, que el antiguo aforismo iurisdictio in sola notione consistit, de aplicación en el Derecho romano, siglos ha que perdió virtualidad; la jurisdicción, además de decir el derecho, de resolver en el proceso de declaración o de conocimiento, tiene atribuida la ejecución de lo juzgado, el uso de la fuerza estatal para hacer cumplir sus resoluciones; de tal forma que la actividad ejecutiva aparece en la mayoría de las ocasiones como obligado corolario de las distintas fases del proceso civil declarativo que conducen a la sentencia: alegaciones, prueba, conclusiones e impugnación. Sin embargo, es necesario precisar la expresión constitucional, por demás de larga tradición en nuestro derecho, de que la potestad jurisdiccional comprende el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, porque se podría incurrir en inexactitudes importantes. Por una parte, no siempre se ejecuta lo juzgado, es decir, una decisión o resolución recaída en un proceso; así ocurre con la ejecución de títulos extrajudiciales, formados por las partes y que pueden desembocar directamente en la ejecución procesal; o bien se ejecutan títulos formados con intervención judicial, pero sin actividad cognitoria alguna, como sucede con lo convenido en la conciliación preprocesal, o en la conciliación intraprocesal, o en la transacción a que pueda llegarse en la audiencia previa al juicio en el proceso ordinario (arts. 476.I de la LEC de 1881 y 415.2 de la LEC vigente). Por otra parte, aunque el objeto de la ejecución pueda ser efectivamente lo juzgado —la resolución de un conflicto a través de una fórmula heterocompositiva— no siempre se ejecuta lo juzgado por un órgano jurisdiccional, como sucede con la ejecución de los laudos arbitrales (arts. 44 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Finalmente, no todas las resoluciones judiciales son ejecutables. En primer lugar, no pueden ser objeto de ejecución las sentencias desestimatorias de la demanda, o absolutorias del demandado (según el prisma desde el que se contemplen), porque no reconocen derechos en favor de ninguno de los litigantes ni delimitan situaciones jurídicas. En segundo lugar, tampoco son ejecutables las sentencias estimatorias que acojan pretensiones merodeclarativas (en cuyo caso, la tutela judicial se consume precisamente con el dictado de la sentencia) o constitutivas (que, en cuanto crean, modifican o extinguen un estado o situación jurídica, sólo podrán ser objeto de ejecución impropia) (art. 521.1 LEC). Restan, finalmente, las sentencias declarativas de condena, que son las resoluciones judiciales susceptibles de ejecución, cuando el condenado no haya cumplido voluntariamente la prestación, el mandato contenido en la sentencia (en caso de cumplimiento voluntario, si bien nos encontramos ante una verdadera ejecución de sentencia, no puede hablarse de ejecución procesal o de ejecución forzosa, porque no existe la intervención de un tribunal).

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Así pues, la actividad jurisdiccional, que no se agota en el juicio, se extiende a otros momentos para lograr la efectividad de la tutela judicial, y que conforman lo que se denomina proceso de ejecución; es decir, actuaciones que tienen como finalidad realizar por la fuerza lo ordenado en un título, que contiene un pronunciamiento de condena a una prestación, definitivo e irrevocable —sin perjuicio de los supuestos de ejecución provisional— y que sólo puede proceder de una autoridad judicial o, en los casos permitidos por la ley, de un árbitro. Por eso, cuando la LEC enumera otros títulos contractuales (art. 517.2.4º y ss.) como títulos que llevan aparejada ejecución, ha de ir haciendo salvedades y excepciones hasta que, en caso de formularse oposición, se dicte una resolución judicial contradictoria mandando proseguir las actuaciones de ejecución forzosa. Cuando el condenado no cumple voluntariamente la prestación reconocida en la sentencia (o en el título extrajudicial que sirve de base a la ejecución), tiene lugar, a instancia del acreedor, la ejecución forzosa: la actuación de un órgano judicial sustituyendo la conducta del ejecutado a fin de obtener la prestación que resulta ya indiscutible, y cuya efectividad se persigue sin previa declaración. Así lo ha entendido la LEC, que ordena iniciar el proceso de ejecución con una demanda ejecutiva, que dará lugar al despacho de ejecución por medio de auto (arts. 549 y 551 LEC).

2. La efectividad de la tutela judicial en la ejecución Puede decirse que la ejecución forzosa representa uno de los termómetros más significativos para medir la eficacia de la Administración de Justicia de un país. De nada le sirve al litigante que obtuvo una sentencia favorable que la resolución judicial acogiera sus pretensiones, si a la postre fallan los mecanismos para obtener su cumplimiento; en términos económicos, resultaría una inversión claramente ruinosa en dinero y en tiempo lograr que un tribunal dé la razón al demandante, si luego la sentencia no puede llevarse a efecto, teniendo además presente que el Estado prohíbe el ejercicio de la autotutela, impidiendo a los ciudadanos el tomarse la justicia por su mano. La falta de eficacia de la ejecución forzosa en el proceso civil debe analizarse desde una doble perspectiva: de un lado, en las deficiencias funcionales de la Administración de Justicia española y, de otro, en las posibles carencias en el plano normativo. Desde el primer punto de vista, la ejecución de las sentencias ha sido un cometido que en nuestros Juzgados ha sufrido por desgracia un generalizado abandono de la dirección del juez, encargado hasta el presente de esas funciones, que en la práctica se encomiendan en su mayor medida al personal auxiliar de los órganos judiciales. Precisamente tomando en consideración esta realidad, y en aras de

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potenciar las funciones de los secretarios judiciales quienes, con preparación más que suficiente, pueden desempeñar un papel capital en esta actividad de los tribunales, la LO 19/2003, de modificación de la LOPJ y la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, atribuye a estos funcionarios competencias en la ejecución, salvo las que exceptúen las leyes por estar reservadas a jueces y magistrados, cuando así lo prevean las leyes procesales (art. 456.3.a) LOPJ). Esta atribución no empece el mandato constitucional que encomienda exclusivamente a los Juzgados y Tribunales la potestad de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», puesto que si bien se mira la Constitución sólo se refiere a «hacer ejecutar» y no a la necesidad de que se realicen por los titulares del Poder Judicial las actuaciones concretas en que la ejecución consiste, de modo que los secretarios pueden cumplir un papel relevante en la ejecución, una vez que las leyes procesales sean desarrolladas. Desde la segunda perspectiva, la de los instrumentos normativos para lograr el cumplimiento de los títulos de ejecución, es lo cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva del litigante vencedor en el proceso sólo resulta satisfecha cuando obtiene aquello que se le concedió en la sentencia (o en el título extrajudicial), bien mediante cumplimiento voluntario del obligado, bien acudiendo a la intervención judicial. Por tal motivo, el ordenamiento jurídico previene que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, salvo cuando la ejecución resultare imposible, en cuyo caso el órgano jurisdiccional adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno (art. 18.2 LOPJ). Parece, pues, que con esta norma (pensada esencialmente para el proceso contencioso-administrativo) el legislador español ha asumido los postulados que desde hace unas décadas venían siendo manejados por un sector mayoritario de la doctrina, tendentes a impedir que, sin mayores exigencias, se operase la conversión de cualquier condena a prestación, cuando fuera incumplida, en una indemnización de daños y perjuicios; es decir, exigiendo el cumplimiento específico y no el cumplimiento por equivalente, dado que, en su decir, dicha solución no satisface al acreedor. La LEC ha dado un paso muy importante en aras de la efectividad de la ejecución forzosa: de un lado, estableciendo la obligación del deudor de hacer manifestación de su patrimonio en cuantía suficiente para hacer frente a la condena pecuniaria (art. 589); de otra parte, permitiendo la investigación del patrimonio del ejecutado (art. 590); además, estableciendo multas coercitivas en caso de incumplimiento de condenas a hacer personalísimo o a no hacer, en este caso con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia (arts. 709 y 710). De este modo, se utilizan en nuestro ordenamiento fórmulas o mecanismos vigentes en otros países, como las «astreintes» del Derecho francés (cantidad de dinero que

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ha de abonar suplementariamente el deudor al acreedor por cada día de retraso en el cumplimiento); la aseveración formal sobre la situación económica del deudor (antiguo iuramentum manifestationis) de los derechos alemán y austríaco.

Así pues, para la efectividad de las ejecuciones pecuniarias, encontramos como instrumentos útiles la manifestación de bienes y la investigación del patrimonio del ejecutado, de modo que el el Secretario judicial podrá dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y a las personas físicas y jurídicas que el ejecutado indique para que faciliten la relación de bienes o derechos de éste (art. 590). Cuando se trate de ejecuciones de hacer o no hacer que sean personalísimos, de modo que no pueda sustituirse la acción u omisión del condenado, se permite al ejecutante optar entre pedir que la ejecución siga adelante para recibir un equivalente pecuniario (arts. 1.161 y 1.166 CC para las condenas a hacer y art. 1.099 CC para las de no hacer), o bien solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevar a cabo su acción, o que deshaga lo mal hecho (arts. 709.1 y 3 y 710.1 LEC), porque el cumplimiento específico de lo ordenado en la sentencia, ante la negativa del obligado, sólo podrá pasar por actos de constreñimiento o compulsión, forzando su voluntad para obtener dicho cumplimiento. Por ello, la medida de los actos procesales de coacción para el cumplimiento específico de la sentencia (el art. 711 dispone que las multas coercitivas mensuales podrá ascender a un 20% del precio o valor y la multa única al 50%), así como su sustitución por un equivalente en términos de dinero, producto de la evaluación del resarcimiento de los daños, ha de encontrarse en la ponderación de los bienes jurídicos en juego: por una parte, el derecho del ejecutante a que se lleve a efecto la sentencia en sus propios términos y, por otra parte, el derecho a la libertad del ejecutado, siguiendo la máxima nemo praecise ad factum cogi potest. Tal vez no debiera perderse de vista, porque puede resultar de gran utilidad para el análisis de esta difícil problemática, la distinción entre obligaciones nacidas de relaciones patrimoniales y otros deberes jurídicos que tienen su fuente en relaciones de distinto orden, porque la regulación positiva del CC se refiere claramente sólo a las primeras, aunque la LEC sí contiene previsiones específicas en relación con la ejecución de las medidas en los procesos matrimoniales y de menores (art. 776).

3. Naturaleza y principios a) Cualquiera que sea la perspectiva desde la que se aborde el concepto de jurisdicción o la amplitud con que se la conciba, resulta hoy indiscutible que la ejecución forzosa es actividad jurisdiccional, superada la antigua máxima que

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circunscribía la jurisdicción a la actividad de declaración, lo que no se contradice con que se encomienden la práctica de actos materiales de ejecución, o el dictado de resoluciones determinadas, a funcionarios integrados en la Oficina Judicial, que no tienen atribuida la potestad jurisdiccional, como es el caso de los secretarios judiciales, a quienes la Ley 13/2009 ha conferido nuevas competencias en materia de ejecución, sin que ello signifique que el Juez o Tribunal pierda la dirección del proceso (art. 165 LOPJ). En el Derecho positivo español la ejecución se considera como uno de los dos contenidos básicos de la potestad jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), atribuida a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes de modo exclusivo (art. 117.3 CE); es decir, a los órganos judiciales y no exactamente a las personas titulares de la potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados como se ordena en el art. 117.1 CE. b) Los actos del órgano judicial de la ejecución constituyen una actividad sustitutiva de la conducta del destinatario de la condena. El mandato de la sentencia (o del título extrajudicial que sirve de base a la ejecución), va dirigido inmediatamente al condenado, que resulta de este modo el llamado a darle cumplimiento en los términos de la ejecutoria, dando satisfacción al «acreedor». Cuando se produce el incumplimiento, puede el acreedor acudir al tribunal impetrando el otorgamiento de tutela para obtener la prestación que la sentencia le reconoce; pero la actividad del juez de la ejecución no puede rebasar los límites de la esfera jurídica del deudor, de forma que sólo puede actuar válidamente sobre el patrimonio del condenado en los términos que él mismo pudo y debió hacerlo (entregando la cosa, realizando sus bienes para pagar al acreedor, etc.) c) En segundo término, la ejecución forzosa es una actividad procesal que en todo caso tiene lugar a instancia de parte. Se trata aquí, como en el proceso de declaración, del ejercicio de la acción, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), presupuesto necesario para el ejercicio de la jurisdicción y principio capital de la natural justice («ne procedat iudex ex officio»). Así pues, la actividad procesal de ejecución no puede comenzar de oficio en ningún caso (el art. 549.1 LEC dispone que sólo se despachará ejecución a petición de parte). d) Dado el carácter bilateral de la acción, también en la ejecución forzosa, rige el principio de dualidad de posiciones, como en la fase o proceso de declaración: la ejecución se insta frente al deudor (sin que el principio se vea alterado porque sea éste quien promueva el procedimiento de ejecución). Sin embargo, si en el proceso de declaración el principio de contradicción o audiencia bilateral (audiatur et altera pars), necesariamente había de preservarse de modo escrupuloso a fin de posibilitar la defensa de la parte pasiva del proceso

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(evitando la indefensión), en la ejecución forzosa no puede exigirse la vigencia general y absoluta de un principio de defensión contra todas las actividades de ejecución; el deudor, vinculado por el título, por regla general y después de dictada sentencia en que así se le constituya (o producido un título extrajudicial), no tendrá posibilidad de defenderse respecto del fondo de la actividad ejecutiva: de si ha de llevarse a cabo la ejecución, brindándosele sin embargo oportunidades de contradecir el cómo de la misma. De aquí viene justificada la regulación de actos procesales que se realizan sin audiencia del ejecutado, con intervención o a instancia únicamente del ejecutante. Algo similar sucede con el principio de igualdad de las partes. Las posiciones de partida de ejecutante y ejecutado no son iguales: éste se encuentra sometido a la ejecución que contra él se dirige, en tanto que el acreedor ostenta una postura preponderante en toda la actividad ejecutiva (sobre la oposición a la ejecución, infra Lección 27).

4. Tipos de ejecución La ejecución forzosa permite y exige actuaciones procesales dispares, teniendo en cuenta el tipo de prestación que, según el título, ha de satisfacerse al acreedor. Esto da lugar a diferentes modalidades de ejecución y, por consiguiente, a normas de procedimiento particulares, determinantes del cauce por donde ha de discurrir la actividad ejecutiva. Junto a la ejecución forzosa de los títulos judiciales, arbitrales y de los acuerdos de mediación, considera la ley como títulos de ejecución ciertos documentos otorgados por particulares a los que parece anudar la misma fuerza que a los primeros; esta primera impresión se desvanece pronto, pues efectivamente sólo obtienen la aludida consideración legal cuando documenten deudas en dinero líquidas y exigibles y, sin perjuicio de seguirse el apremio como cuando de sentencias y laudos se trata, hasta entonces el camino es diferente: no cabe la ejecución provisional por la propia naturaleza de las cosas; la demanda ejecutiva es distinta; se exige el requerimiento de pago; los motivos de oposición son más numerosos; la oposición suspende la ejecución, etc. Así pues, nos referiremos siempre a la ejecución de títulos judiciales, arbitrales y acuerdos de mediación, dejando para la Parte Especial los nuevos juicios ejecutivos, los que derivan de escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles, títulos que representen obligaciones vencidas y sus cupones; certificados de los valores representados por anotaciones en cuenta, así como el auto dictado en el proceso penal seguido por hechos cubiertos por el seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

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Teniendo en cuenta el valor pedagógico que debe darse a las clasificaciones, cabe destacar aquí los siguientes tipos de ejecución:

A) Ejecuciones dinerarias y no dinerarias Suele distinguir la doctrina entre ejecución genérica y ejecución específica, atendiendo al contenido de la prestación a cuyo cumplimiento obliga el título de ejecución. Sin embargo, utilizando un criterio riguroso, la distinción no tiene excesiva virtualidad, y con ella lo que se hace es diferenciar las ejecuciones dinerarias de las que tienen por objeto una prestación de otro tipo. Por ejecución específica se entiende aquella modalidad de ejecución que persigue la obtención por el acreedor precisamente de aquello que ordenó la sentencia, y en la forma establecida por ella. Se suele utilizar esta denominación para referirse a la ejecución de condenas de hacer, de no hacer y a entregar cosas determinadas (arts. 699 y ss. LEC). La parca regulación de este tipo de ejecuciones ciertamente contrasta con la amplitud normativa con que se regula la ejecución de condenas dinerarias; pero es lo cierto que el casuismo que cabe imaginar en estas llamadas ejecuciones específicas es de tal naturaleza que impide absolutamente una regulación con vocación de plenitud normativa. Se entiende por ejecución genérica la que se refiere al cumplimiento de una prestación que consista en el pago de una cantidad de dinero, bien se trate de cantidad líquida, bien sea precisa su previa liquidación. Ahora bien, la obligación de entregar una suma de dinero puede venir exigida directamente así por el título de ejecución (con lo cual su obtención no sería otra cosa que ejecución específica, ya que se logra exactamente aquello que ordenó el título de ejecución: dinero), o derivar como equivalente del incumplimiento de una condena a otro tipo de prestación, y en concepto de resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios irrogados al acreedor (en cuyo caso estaríamos ante una verdadera ejecución genérica, o por el equivalente, por el bien fungible por naturaleza: el dinero; sobre la sustitución de condena por equivalente pecuniario, puede verse la STC 149/1989). De todos modos, debe considerarse como una ejecución especial dineraria la que tiene como fin realizar una garantía real que grava un determinado bien para hacer pago al acreedor con la realización forzosa de la hipoteca o prenda. En estas ejecuciones se pasa directamente a las actuaciones ejecutivas sobre el bien de que se trate previo requerimiento de pago.

B) La denominada ejecución impropia Por contraposición con la llamada ejecución propia (expresión con la que se quiere indicar la actividad desarrollada por el tribunal para dar efectividad a una

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sentencia de condena u otro título de ejecución, producida por el incumplimiento del obligado), con la denominación de ejecución impropia se suelen designar una serie de actividades que derivan fundamentalmente de sentencias constitutivas. Al crear, modificar o extinguir estas resoluciones judiciales un estado o situación jurídica, suelen precisar en buen número de ocasiones la constancia o publicidad del cambio producido, lo que no representa más que un complemento de la sentencia, que por su firmeza satisface la pretensión de forma plena (arts. 521.2 y 522 LEC).

5. Órganos de la ejecución El órgano ejecutor será un tribunal de justicia, particularmente el juez, como titular del órgano, y el secretario judicial, a quien la Ley 13/2009 ha encomendado funciones y cometidos específicos de importancia, razón por la que se ha modificado profundamente el Libro III de la LEC, tratando de delimitar claramente las competencias que pueden ser asumidas por los secretarios y aquellas que la LOPJ reserva a los Jueces y Tribunales. Esto no quita para que otros funcionarios o profesionales puedan intervenir también en la actividad ejecutiva, cooperando al buen fin de la misma (el art. 591 LEC impone el deber de colaboración de todas las entidades públicas y privadas en las actuaciones de ejecución, que se puede sancionar con multas coercitivas).

A) Tribunal competente La competencia para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma será del tribunal que conoció del asunto en primera instancia o en el que se homologó o aprobó al transacción o acuerdo cuando el titulo ejecutivo consistiera en resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por secretarios judiciales a las que la LEC reconozca carácter de título de ejecutivo o transacciones o acuerdos judicialmente homologados o aprobados. Por tanto, la ejecución de dichos títulos viene determinada por el criterio funcional, al haberse sustanciado un anterior proceso, del que la actividad de ejecución es trasunto, atribuyéndose al órgano jurisdiccional que hubiera conocido en primera instancia, pero si se trata de transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, el órgano competente para la ejecución será el que homologó o aprobó la transacción o acuerdo (art. 545.1 LEC). Al determinarse la competencia de esta forma, queda absoluta y perfectamente precisado el tribunal que ha de realizar la actividad de ejecución, sin necesidad de acudir a ningún otro criterio, ni siquiera a las normas de reparto de asuntos. Cuando el título sea un acuerdo de mediación o un laudo arbitral será competente para denegar o autorizar su ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hu-

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biera firmado el acuerdo de mediación (art. 545.2 LEC, art. 26 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y art. 8.4 de la Ley de arbitraje, modificada por la Ley 11/2011; sin embargo, cuando se trata de laudos extranjeros, son los Tribunales Superiores de Justicia los que otorgan el reconocimiento y los Juzgados de Primera Instancia los encargados de la ejecución). Tienen competencia objetiva los Juzgados de Primera Instancia y territorial los del lugar que corresponda de acuerdo con los fueros generales (domicilio, esencialmente), sin que les sean de aplicación las normas de prorrogación del fuero para la ejecución de los otros títulos contractuales (art. 545.3 LEC). Cuando se trate de una ejecución hipotecaria, la competencia viene fijada por el lugar de situación de la finca o, en caso de hipoteca naval, mobiliaria o de prenda sin desplazamiento, el lugar en que se halle el bien o aquél al que se sometieron las partes en el título, debiendo en todo caso el tribunal examinar de oficio su competencia territorial (art. 684.2 LEC).

Las normas de competencia son imperativas, de modo que el tribunal deberá examinar de oficio su propia competencia, tanto objetiva (cuando sea procedente) como territorial, y se abstendrá de despachar ejecución si considera que no es competente, indicando el tribunal ante el que ha de presentar la demanda de ejecución; pero una vez que la hubiera despachado, no podrá de oficio revisar su competencia territorial (art. 546 LEC). Al propio tiempo, el ejecutado podrá impugnar la falta de competencia por medio de declinatoria, en los cinco días siguientes a aquel en que reciba la primera notificación de la ejecución (art. 547).

B) El juez, el secretario y otros auxiliares y colaboradores a) Dada la jurisdiccionalidad de la actividad ejecutiva, el protagonismo en la ejecución forzosa lo ostenta el juez de la ejecución que, como órgano del Estado, ha de dirigir todo el procedimiento (por más que esta dirección resulte en la práctica más aparente y formal que efectiva en buen número de supuestos). Al juez le corresponde el examen del título de ejecución presentado, su calificación y, siendo apto para ello, la ordenación de los actos ejecutivos que resulten pertinentes, así como la resolución de las incidencias que puedan surgir; de donde no es posible la realización de actuaciones por órganos auxiliares con independencia de los jueces, como sucede sin embargo en otras legislaciones. b) El secretario judicial, figura que se ha visto sensiblemente potenciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, ostenta el poder de documentación y dación de fe pública, funciones tradicionalmente atribuidas a él, pero a las que han de añadirse las de impulso formal del procedimiento, mediante las diligencias de ordenación. La LOPJ encomienda también al secretario competencias en materia

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de ejecución de carácter autónomo de las que son propias del juez, atribución que se ha desarrollado en la modificación de la LEC por la Ley 13/2009, de modo que asumen la mayor parte de las actuaciones del proceso de ejecución; puede decirse que el peso de las atribuciones en la ejecución ha pasado del juez al secretario judicial, que se ha convertido en la figura clave de este proceso. c) Finalmente, entre el personal auxiliar de los órganos jurisdiccionales, adquiere singular importancia en las actividades de ejecución forzosa los miembros del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, que documentan embargos, lanzamientos y otros actos cuya naturaleza lo requiera, salvo que intervenga el secretario judicial, y los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, que proceden a la ejecución de embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera, con el carácter y representación que le atribuyan las leyes procesales y como agentes de la autoridad (arts. 476 y 478.b) LOPJ). d) Junto al personal de los órganos judiciales, según se indicó, puede ser precisa en muchos casos la intervención de otros órganos públicos, funcionarios o profesionales, que actúan como elementos cooperadores en la actividad ejecutiva, con cometidos muy heterogéneos. Entre ellos puede citarse, a título de ejemplo, la policía, que ha de actuar cuando sea requerida por el juez o, en caso de urgencia, por el funcionario correspondiente; los registradores de la propiedad, que han de expedir certificación relativa a los bienes embargados, o los peritos para el avalúo de los bienes que han de sacarse a pública subasta.

6. Las partes en la ejecución A) Concepto. Partes principales, interesados y terceros Al concebirse la ejecución como un proceso independiente de cualquier otra actuación procesal o extrajudicial, en la medida en que principia con un escrito de demanda en donde quien la presenta insta del juez el despacho de ejecución frente a otro sujeto, son partes en la ejecución quienes figuren como tales en la demanda (art. 538.1 LEC), y quienes están facultados para intervenir durante todas las diligencias en que se concreten las actividades ejecutivas. Además de las partes principales de la ejecución, pueden intervenir en el procedimiento personas interesadas en el mismo, como aquellos frente a los que no se despacha ejecución pero ésta se extiende a bienes de su propiedad, a quienes faculta la LEC para utilizar los mismos medios de defensa que tiene el ejecutado (art. 538.3 LEC). Es lo que sucede en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada a quien ha de requerirse de pago y notificarle la existencia de la ejecución para que pueda intervenir en la misma (art. 689.1 LEC); asimismo, a los acreedo-

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res posteriores del hipotecario o prendario que se ejecute, que tengan su derecho inscrito, se les notifica la existencia y estado de la ejecución (arts. 659 y 689.2 LEC), para que puedan participar en la misma. Por otra parte, en el procedimiento de ejecución, cuando se procede a la subasta de los bienes del deudor, intervienen personas ajenas a la relación obligacional, que no tienen otro interés que el de adquirir los bienes embargados; son los licitadores o postores de la subasta, alguno de los cuales podrá convertirse en adjudicatario, rematante o comprador de los bienes. Finalmente, pueden intervenir en el procedimiento terceros, es decir, personas ajenas a él, siempre que algún acto de ejecución afecte sus derechos, bien porque se hubieran trabado bienes de su propiedad, a fin de realizarlos, bien porque pretendan ser reintegrados de su crédito contra el ejecutado con preferencia al ejecutante (su intervención se produce esencialmente a través de los incidentes de tercería, denominadas por la Ley «de dominio», en el primer caso, y «de mejor derecho» en el segundo).

B) Legitimación Habida cuenta de que la finalidad de la ejecución es la realización coactiva de una prestación documentada en un título, puede decirse en principio que son partes legítimas en estos procesos quienes como tales aparezcan en dicho título (art. 538.2): por un lado, quien aparezca como acreedor, titular del derecho que resulta indiscutible y que insta la ejecución (denominado en nuestro derecho positivo ejecutante) y, por otro lado, el responsable según el título, quien aparezca como deudor, obligado a satisfacer la prestación y frente a quien la ejecución se despacha y se siguen las demás actividades ejecutivas (llamado por nuestro legislador ejecutado). De todas formas, si inadvertidamente se despacha la ejecución en favor de un sujeto no legitimado por el título o la sucesión particular o universal, o contra quien no resulte pasivamente legitimado, es claro que —especialmente en este último caso— el ejecutado es parte en sentido estricto, y podrá ejercitar todos los medios de defensa que en esa condición le otorga el ordenamiento, de modo que el concepto de parte, con todos sus presupuestos, rige igualmente en la ejecución. Lo hasta aquí expuesto necesita, sin embargo, ser precisado, ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan esta posición las personas que así figuren en el título, sino que pueden entrar otros sujetos, en cualquiera de las dos posiciones, pudiéndose hablar entonces de una legitimación extraordinaria. a) La legitimación activa no presenta serios inconvenientes, de modo que, además de quien figura en el título como ejecutante, puede instar la ejecución quien

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acredite ser sucesor de aquél, para lo cual habrá de presentar los documentos fehacientes en que la sucesión conste (art. 540 LEC; si no consta en documento fehaciente, o el tribunal no lo considera suficiente, mandará que el Secretario judicial dé traslado al ejecutado y tras una audiencia, el tribunal decidirá lo que proceda sobre el despacho de la ejecución). Puede tratarse de sucesión universal (arts. 671, 995, 1.003, 1.023 o 1.257 CC), o la derivada de otro tipo de relación obligacional (arts. 1.112, 1.205 o 1.257 CC). Por otra parte, a pesar de que en términos generales sea el acreedor quien inste la ejecución, nada obsta para que ésta sea pedida por el ejecutado, si tiene interés jurídico en el cumplimiento (por razón de la mora accipiendi, por ejemplo), como reconoce la STS de 10 julio 1945, y luego la de 4 diciembre 1985. Sin embargo, así como la primera denegó la ejecución solicitada por el condenado en razón de una circunstancia sobrevenida que alteraba el sentido de la condena (chatarra, pero al haberse dictado la sentencia en 1936 e instarse la ejecución en 1941, había experimentado aquélla un aumento de precio que claramente beneficiaba al deudor), la más reciente ordena seguir adelante la ejecución a pesar de una circunstancia también sobrevenida, que hace la condena muy interesante para el condenado (la entrega de unos terrenos que, por razón de un Plan de Urbanismo, se habían visto tremendamente afectados en su valor).

b) En el caso de condenas frente a uno o varios deudores solidarios, no podrá despacharse ejecución contra los que no hubiesen sido parte en el proceso, aunque podrá pedirse ejecución por el total de la deuda, más intereses y costas, contra cualquiera de los deudores solidarios que aparezcan en el título (art. 542 LEC). Por causa de sucesión, está legitimado pasivamente, debiendo soportar las actividades ejecutivas, aquel que se acredite es sucesor del ejecutado según el título (art. 540 LEC), sin que se precise la modificación de éste. Asimismo puede despacharse ejecución frente a quien, sin figurar como deudor en el título, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado en documento público (art. 538.2.2º LEC). Cuando se persigan bienes especialmente afectos al pago de la deuda en virtud de la cual se procede (v.gr., hipoteca o prenda respecto de los bienes sobre los que se haya constituido la garantía), puede despacharse ejecución frente al titular de estos bienes, aunque la ejecución, para ellos, se concretará a los bienes afectos (art. 538.2.3º LEC). Si en el título ejecutivo apareciera como deudor un ente sin personalidad jurídica, a quien se le reconozca capacidad para ser parte y venga actuando en el tráfico como sujeto de derecho diferenciado de sus socios, miembros o gestores (como sucede con las sociedades irregulares o las uniones sin personalidad, supra Lección 3, pero no con las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal), podrá despacharse ejecución contra quienes hayan actuado ante terceros en nombre de la entidad y sean socios, miembros o gestores de la misma (art. 544 LEC). Cuando la ejecución se siga por deudas de un cónyuge, de las que deba responder la sociedad de gananciales o se persiguen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, no se despachará ejecución contra la sociedad de gananciales, pero se

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Víctor Moreno Catena le notificará al otro cónyuge la ejecución o el embargo para que pueda oponerse a la ejecución (art. 541 LEC). Cuando en el título aparezcan como deudores uniones o agrupaciones de empresas o entidades, habrá de despacharse la ejecución frente a la unión; sólo cuando por disposición legal o por acuerdo de los socios, miembros o integrantes respondieran solidariamente de los actos de la unión o agrupación, podrá despacharse la ejecución frente a los partícipes directamente, a instancia del ejecutante; cuando la responsabilidad de los partícipes se hubiera establecido como subsidiaria, habrá que acreditar la insolvencia de la unión o agrupación (art. 543 LEC).

C) Postulación El sistema de postulación procesal en el proceso de ejecución viene regulado en el art. 539 de la LEC y sigue un régimen similar al previsto para el proceso de declaración (supra, Lección 3), de modo que la regla general será que en todos los casos tanto el ejecutante como el ejecutado deberán estar dirigidos por letrado y representados por procurador. Cuando se trate de ejecutar títulos judiciales será necesario hacerse asistir de profesionales del Derecho en las funciones de representación y defensa cuando en el proceso donde hubiere recaído fuera también preceptiva la comparecencia por procurador y la asistencia de abogado. Para la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición, se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros (art. 539.1). También es necesaria la intervención de abogado y procurador si la cantidad por la que despache ejecución supere los 2.000 euros, cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación (art. 539.1).

EL TÍTULO DE EJECUCIÓN 1. Concepto El presupuesto básico para iniciar las actividades de ejecución forzosa es la existencia de un documento donde resulte determinada una obligación o un deber, cuyo cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado), en favor de otra (acreedor o ejecutante): en esto consiste el título de ejecución. Según el concepto de título de ejecución que se acaba de enunciar, tres son las notas fundamentales que lo caracterizan: a) En primer lugar, se trata de un documento que, por disposición expresa de la ley, se convierte precisamente en título de ejecución, constituyendo por sí solo

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condición necesaria y suficiente para despacharla, es decir, con independencia de que la obligación documentada sea exigible, de modo que se requiere sólo su regularidad formal, que reúna los requisitos legales prevenidos para cada documento en concreto. Sin embargo, como sucede con el primero de los títulos de ejecución, la sentencia firme de condena (y más claramente con la sentencia provisionalmente ejecutable), normalmente no se aporta con la petición de ejecución la ejecutoria (el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme, art. 245.4 LOPJ; de imposible expedición, por tanto, en las ejecuciones provisionales), sino que basta con identificar la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda, sin necesidad de acompañar documento alguno con la demanda ejecutiva, precisamente porque obra en el Juzgado competente para la ejecución (arts. 549.2 y 550.1.1º LEC). Igual tratamiento que la sentencia o auto dictados por el tribunal tiene la resolución del secretario judicial. b) En segundo lugar, el título de ejecución documenta una obligación o, más genéricamente, un deber cuyo cumplimiento se persigue y que naturalmente puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1.088 CC). Dicha obligación resulta indiscutible —desde luego por hechos anteriores a la formación del título— o, al menos, la eventualidad de su modificación no basta para suspender la ejecución, como sucede con las sentencias recurridas, pero ejecutables provisionalmente, o en el nuevo juicio ejecutivo (art. 557.2 LEC). Ello no quita para que la obligación documentada pueda haber devenido inexistente o inexigible, porque se hubieran producido desde la formación del título hasta la iniciación del procedimiento de ejecución hechos extintivos o excluyentes que desvirtúen la validez o la exigibilidad actuales de la prestación, al menos tal y como aparece en el título de ejecución (v. gr. el deudor, condenado por sentencia firme al pago de cien mil euros, procede a entregar esa cantidad al acreedor antes de iniciarse la ejecución; instada ésta, el juez habría de despacharla igualmente, contando con la regularidad formal del título, sin perjuicio de que la oposición del ejecutado dejaría sin efecto la ejecución, como ordena el art. 561.2 LEC, y de las consecuencias penales de esta conducta).

Con el fin de satisfacer la prestación debida al ejecutante, el juez de la ejecución ha de regirse por lo establecido en el título que, precisamente, fundamenta los actos jurisdiccionales ejecutivos que deba acordar y sirve de parámetro determinante de su sentido, alcance y límites. c) Finalmente, el título de ejecución inicialmente determina cuáles han de ser las partes legítimas en dicho procedimiento; bien quienes figuren en él como acreedor y deudor de la prestación, bien quienes de ellos traigan causa.

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2. Clases de títulos Teniendo en cuenta si el título se ha obtenido tras una cognición más o menos amplia, o no, suele distinguirse entre títulos jurisdiccionales y no jurisdiccionales (o extrajurisdiccionales).

A) Títulos jurisdiccionales Dentro de esta categoría es preciso diferenciar los siguientes títulos: a) Sentencias firmes de condena (art. 517.2.1º LEC), puesto que las meramente declarativas y las constitutivas no son ejecutables (el art. 559.1.3º LEC permite oponerse a la ejecución alegando que la sentencia no contiene pronunciamientos de condena), dictadas bien en procesos plenarios de cognición bien en procesos sumarios o de cognición limitada. El título de ejecución lo constituye exclusivamente el fallo, la parte dispositiva de la sentencia, por más que el juez ejecutor pueda (y deba) interpretarlo, utilizando para ello los fundamentos jurídicos contenidos en la misma; es decir, las consideraciones que le sirven de base y sean consecuencia natural e ineludible de la esencia de la situación resuelta (STS de 15 marzo 1986, entre otras muchas). Por otra parte, aunque la LEC ha pretendido impedir la práctica de determinar en ejecución la cantidad líquida (art. 209.4ª), reconoce que si sólo se fijan las bases deberá en ejecución liquidarse con una operación matemática (art. 219), que integrará el título. Además de ello, la LEC ha previsto un procedimiento de liquidación cuando se deba determinar en ejecución el equivalente pecuniario de una prestación de hacer o no hacer, o de dar cosa determinada, o bien cuando se trate de fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración (art. 712 LEC), lo que parece invocar otra diferente situación a la prevista en la norma anterior. Asimismo, será preciso proceder cuando la sentencia contenga una condena de futuro, si se reclamó y obtuvo la condena al pago de intereses o prestaciones periódicas, para los que se devenguen con posterioridad al dictado de la resolución (art. 220 LEC).

Finalmente, son título de ejecución tanto las sentencias firmes dictadas por tribunales españoles, sin necesidad de requisito adicional alguno (a diferencia de otros sistemas, en que se exige la fórmula ejecutiva o cláusula de ejecución, al estar diferenciadas las funciones de declaración y de ejecución), como las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, pero procediéndose previamente en este caso a su homologación o reconocimiento en España (arts. 523 LEC y 951 a 958 LEC de 1881).

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b) Sentencias provisionalmente ejecutables; es decir, sentencias de condena que aún no han adquirido firmeza, por haberse preparado o interpuesto contra ellas algún recurso, permitiendo sin embargo la ley su ejecución (arts. 524 y 525 LEC), en las condiciones y con los requisitos que luego se verán. c) Otras resoluciones judiciales. Entre ellas, el auto que acoja las pretensiones que fueron objeto de allanamiento parcial (art. 21.2); la indemnización al demandado por incomparecencia del actor en la vista del juicio verbal (art. 442.1); la indemnización de daños y perjuicios por alzamiento de medidas cautelares (art. 742 LEC), entre otras.

B) Títulos extrajurisdiccionales Dentro de esta categoría se engloban tanto los títulos que se han formado fuera de la presencia judicial, a los que la ley concede el acceso a la ejecución (pactum executivum), como aquellos otros que se han formado en presencia judicial, pero en supuestos en los que el órgano jurisdiccional no ha ejercido su potestad juzgadora. a) Laudos arbitrales, ya sean dictados con sujeción a Derecho o en equidad (arts. 44 y ss. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Asimismo, son títulos de ejecución las sentencias arbitrales extranjeras (o laudos) reconocidas en España (arts. 46 y ss. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). b) Acuerdos de mediación, en donde se resuelve el conflicto, formalizados en escritura pública, se haya alcanzado fuera del proceso, o después de iniciado un proceso judicial, tras la oportuna homologación (art. 25 Ley 5/2012). c) Convenios logrados en conciliación, sea ésta intraprocesal (como las transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso aprobados u homologados judicialmente, arts. 20.2 y 415.1 y 2 LEC), o preprocesal (en el acto de conciliación, en cuyo caso tiene fuerza ejecutiva y se llevará a efecto en el Juzgado en que se tramitó la conciliación, cuando se trate de asuntos de la competencia del mismo Juzgado; en los demás casos será competente para la ejecución el Juzgado a quien hubiera correspondido conocer de la demanda). d) La transacción judicial (art. 1.816 CC; ver también las SSTS 10 de julio 1969, 22 enero 1968 o 21 abril 1942) cuando el acuerdo resulte permitido (art. 19.1 y 2 LEC).

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e) Resoluciones del secretario judicial: entre ellas, el decreto aprobando la tasación de costas (arts. 242.1 y 246.3); o el decreto aprobando el acto de conciliación previo al proceso. f) Títulos de hipoteca (sea inmobiliaria, naval o mobiliaria) y prenda sin desplazamiento de la posesión; se trata de títulos contractuales, con cláusula de sometimiento a la ejecución (pactum executivum), que dan lugar a procedimientos especiales de ejecución.

Lección 27

El procedimiento de ejecución COMIENZO Y FINAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA. DEMANDA EJECUTIVA Y DESPACHO DE EJECUCIÓN: 1. La demanda ejecutiva. 2. Orden general de ejecución y despacho de la ejecución. 3. La denegación del despacho de la ejecución. LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN: 1. Concepto. 2. Los recursos e incidentes contra actos concretos. 3. La oposición a la ejecución: A) La oposición por defectos procesales. B) La oposición por motivos de fondo.

COMIENZO Y FINAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA El proceso de ejecución quiere la LEC que se inicie con una demanda, una solicitud en la que, identificando (o acompañando) el título ejecutorio, se pida del tribunal que realice las actuaciones necesarias para dar efectividad a lo ordenado en él, satisfaciendo el derecho del acreedor, que lo es de manera firme e irrevocable. Ahora bien, para permitir el cumplimiento voluntario de lo ordenado en la resolución procesal o arbitral, o acuerdo de mediación, se impide al acreedor iniciar de inmediato este proceso; ha de dejar transcurrir veinte días desde la notificación del título al ejecutado para presentar la demanda (art. 548 LEC). Con la presentación de la demanda se inicia el proceso de ejecución forzosa para el caso de que ésta fuera admitida, es decir, si el tribunal, apreciando la regularidad de la demanda, da curso a las actuaciones ejecutivas, despachando la ejecución. Sin embargo, la LEC ha restringido en el tiempo el derecho de instar y obtener la intervención judicial para dar efectividad al título, estableciendo la caducidad de la «acción ejecutiva», fundada en sentencia, en resolución del Tribunal o del Secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral o acuerdo de mediación, en cinco años tras la firmeza de la resolución (art. 518), lo que resulta criticable a partir de cuatro consideraciones: de un lado, que se mantienen en las leyes sustantivas plazos de prescripción mucho más amplios para el ejercicio de algunos derechos, de modo que el tiempo para exigirlo es mayor si el derecho está en discusión que cuando ha quedado definitiva e irrevocablemente determinado; de otra parte, que se establece la caducidad precisamente de los títulos ejecutorios, cuando el resto de los títulos del art. 517.2 LEC pueden tener un plazo legal más dilatado; en tercer lugar, que se fija precisamente un plazo de caducidad y no de prescripción, de modo que no podría ser interrumpido, e impediría inexorablemente iniciar con éxito la ejecución, incentivando la presentación de una demanda ejecutiva cuando estuviera próximo el cumplimiento del plazo y no se hubiera satisfecho totalmente la

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prestación; por último, que se compadece mal este plazo de caducidad riguroso con la norma que establece el final de la ejecución. En efecto, el art. 570 LEC dispone que la ejecución forzosa sólo terminará con la plena satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del secretario, contra el que cabe recurso directo de revisión, de modo que las actuaciones ejecutivas no prescriben, dado que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.111 CC). Con la norma procesal el legislador invita —mejor, exige— al acreedor que inste la ejecución aun a sabiendas de que el deudor no puede cumplir —o no tiene que cumplir— en ese momento, pero será necesario iniciar y mantener abierto sine die el procedimiento si no se quiere ver perjudicado definitivamente el derecho reconocido en una resolución judicial firme, en un laudo arbitral o en un acuerdo de mediación.

Es verdad que la velocidad de las actuales relaciones socioeconómicas no permiten contemplar plazos de prescripción tan prolongados como los que establecen las leyes decimonónicas, pero la solución legal, aplicando el bisturí sólo en el inicio de la ejecución y permitiendo que permanezca para siempre en tramitación (con los sucesores del deudor incluso) no tiene demasiado sentido.

DEMANDA EJECUTIVA Y DESPACHO DE EJECUCIÓN 1. La demanda ejecutiva a) El escrito de demanda, cuando se trate de ejecutar una resolución del secretario o una sentencia o resolución dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, podrá limitarse a la solicitud de que se despache ejecución, identificando la resolución de que se trate (art. 549.2 LEC), aunque deberá fijar la cantidad que reclame y los bienes del ejecutado susceptibles de embargo, solicitando las medidas de investigación del patrimonio que considere necesarios. b) Cuando se pretenda ejecutar una sentencia extranjera, una resolución arbitral o un acuerdo de mediación exige la LEC (art. 549.1) que en la demanda ejecutiva se exprese el título ejecutivo en que se funda el ejecutante; la tutela ejecutiva que se pretende, fijando en su caso la cantidad total que reclame, como principal, intereses y costas; los bienes del ejecutado susceptibles de embargo o las medidas de localización que interese; asimismo, designará la persona frente a la que pretenda el despacho de ejecución, con expresión de sus circunstancias identificativas. c) En su afán por aunar la regulación de la ejecución de sentencias y otros títulos ejecutorios con los que desde hace 150 años han sido tratados en nuestro

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ordenamiento como «títulos ejecutivos», que dan lugar a un proceso declarativo especial al abrir unas vías de oposición suspensiva, la LEC complica de forma notable el panorama, pues cuando se trata de ejecutar una resolución judicial dictada durante la sustanciación de un recurso, o de un acuerdo o transacción lograda en esa fase procesal, que desde luego constan en autos, en lugar de considerarlos como dictados por el juez de la ejecución y exigir la simple solicitud, los asimila a los acuerdos de mediación, los laudos arbitrales o las sentencias extranjeras, de modo que será necesario presentar, de forma inexplicable, una demanda que cumpla los requisitos que se acaban de mencionar. A la demanda deberá acompañarse desde luego el título ejecutorio, salvo que se trate de sentencia, decreto, acuerdo o transacción que consten en autos, el poder del procurador si se compareciera con su representación y no se otorgara apud acta, o constara ya en las actuaciones, así como los documentos acreditativos de los cálculos para el cómputo a metálico de deudas no dinerarias, salvo que se trate de datos oficiales de público conocimiento, y los demás documentos que la ley exija y aquellos que el ejecutante considere útiles o convenientes para el desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla (art. 550 LEC).

2. Orden general de ejecución y despacho de la ejecución Si en la demanda ejecutiva concurren los presupuestos y requisitos exigidos (en cuanto al propio tribunal, a las partes de la ejecución, al contenido de la demanda y los documentos que han de acompañarla), el título no adolece de irregularidad alguna y los actos que se solicitan son acordes con la naturaleza y contenido del título, el tribunal ha de dictar auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma (art. 551.1 LEC); por tanto, sólo puede el tribunal examinar las tres anteriores circunstancias, sin que le sea dado entrar en ningún otro aspecto, aunque advirtiera la falta de concordancia entre la cantidad solicitada y la debida (así lo ordena el art. 575.2, sin perjuicio de que el ejecutado oponga la pluspetición). La ejecución se despacha por medio de auto, que no es susceptible de recurso alguno (art. 551.2), y debe determinar la persona o personas frente a quienes se van a desarrollar las actividades ejecutivas, con las circunstancias que sean del caso; la cantidad por la que despacha; las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el titulo ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según art. 538 LEC (art. 553.1).

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Víctor Moreno Catena En las «otras ejecuciones» (que no sean de resoluciones procesales, laudos arbitrales o acuerdos de mediación), además de todo eso, en el auto se habrá de determinar el contenido del requerimiento de pago que ha de hacerse al deudor (art. 581 LEC).

Dictado el auto por el juez o magistrado, el secretario judicial responsable de la ejecución, en el mismo día o en el siguiente día hábil a aquél en que hubiera sido dictado el auto despachando ejecución dictará decreto en el que se contendrán: 1º las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluso si fuera posible el embargo de bienes; 2º las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan; 3º el contenido del requerimiento de pago de pago que deba hacerse al deudor, en los casos en los que se establezca este requerimiento. Contra este decreto cabe interponer recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo, ante el tribunal que hubiese dictado la orden general de ejecución (art. 551.5) Tras el despacho de la ejecución, sin audiencia del ejecutado, se llevarán a cabo de inmediato tanto el embargo como las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado (art. 554.1 LEC). El auto por el que se autorice y despache la ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el secretario judicial, con copia de la demanda, serán notificados simultáneamente al ejecutado o, en su caso, al procurador que le represente pero sin citarle ni emplazarle, de modo que pueda personarse en cualquier momento, y desde entonces se entenderán con él las sucesivas actuaciones (art. 553.2).

3. La denegación del despacho de la ejecución El tribunal ha de realizar un primer análisis de la demanda y del título ejecutivo para determinar si concurren los presupuestos y requisitos exigidos legalmente. Si así no fuera, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. Este auto puede recurrirse en reposición, previo al de apelación, o interponerse contra él directamente recurso de apelación, que se sustanciará sólo con el ejecutante (art. 552.1 y 2). Cuando se trate de la ejecución de títulos extrajudiciales, la Ley 1/2013 exige que el tribunal examine el título de oficio y, si apreciara que existe alguna cláusula que pueda ser calificada como abusiva, antes de dictar cualquier resolución, dará audiencia a las partes (art. 552.1). En este caso, si se aprecia el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la ejecución pero sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas (art. 561.1.3º).

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Firme el auto denegatorio de la ejecución, el acreedor no podrá reiterar su demanda ejecutiva, y sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso declarativo ordinario, siempre y cuando no impida el uso de esta vía la cosa juzgada que hubieren producido la sentencia o resolución cuya ejecución se pretendía (art. 552.3).

LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN 1. Concepto Partiendo de la base indudable de que durante la ejecución forzosa pueden llevarse a cabo una enorme variedad de actuaciones de la más diversa índole, debe convenirse en que toda persona que experimente un gravamen como consecuencia de tales actuaciones aparece legitimada para impugnarlas u oponerse a ellas. Así, tanto pueden hacerlo las partes de la ejecución el ejecutante (cuando el juez deniega el despacho de la ejecución o alguna actuación concreta), como el ejecutado, (cuando hubiere ya cumplido, cuando careciera de legitimación, o se le hubieran afectado a la ejecución bienes inembargables), como los terceros (que pretendan la exclusión de determinados bienes embargados, o que se les haga pago con preferencia al ejecutante). Como antes se dijo, el título de ejecución, que resulta indiscutible, constituye el presupuesto básico de la actividad ejecutiva; las actuaciones judiciales de ejecución forzosa deben estar derechamente encaminadas a dar efectividad al derecho documentado, de modo que el título se convierte en la medida para la ejecución; ha de tenderse, por tanto, al cumplimiento de lo ordenado en él y en la forma allí establecida, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor a la tutela judicial. Pero, para cumplir el mandato contenido en el título de ejecución, el juzgador ha de acomodarse a las normas procesales que para cada tipo de actividad ejecutiva previene el ordenamiento jurídico, por lo que, naturalmente, no le es lícito al ejecutor ordenar de modo caprichoso las actuaciones o conducirse en ellas de forma arbitraria, contraviniendo las normas procesales de carácter imperativo.

2. Los recursos e incidentes contra actos concretos Contra las resoluciones judiciales que ordenen la realización de las actuaciones determinadas por la Ley para dar cumplimiento al título y supongan infracción de una norma legal, pueden interponerse por quien se considere gravado con ellas los recursos establecidos específicamente para este momento procesal en el art. 562 de la LEC.

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a) Procede el recurso de reposición contra todas las resoluciones del tribunal de la ejecución o del secretario judicial, que se tramitará por las normas generales (arts. 451 y ss.). b) El recurso de apelación sólo podrá interponerse en los casos en que expresamente se prevea, como el auto que deniegue la ejecución (art. 552.2); el que resuelva la oposición de fondo (art. 561.3); el que resuelva en contradicción con lo ejecutoriado (art. 563.1). c) Fuera de los recursos ordinarios, la LEC prevé la promoción de un incidente innominado, sin sujeción a plazo, mediante escrito dirigido al tribunal cuando no existiera resolución expresa frente a la que recurrir, pero que sólo sería viable cuando se denuncie la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución. d) En todo caso, si lo que se denunciara fuera la nulidad de actuaciones habrá de estarse a lo prevenido a este respecto (art. 562.2 LEC); y a lo dispuesto en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, que incorpora casi por entero la regulación de los arts. 225 a 230 de la LEC. Cuando la nulidad hubiera sido alegada ante el secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello. e) Se abre un incidente de impugnación especial cuando el tribunal provea en contradicción con la resolución judicial que se esté ejecutando (art. 563.1 LEC), lo que, sin suficiente justificación, no se extiende a la ejecución de laudos arbitrales o acuerdos de mediación. En esos casos se abre un recurso de reposición y, si fuera desestimado, podrá recurrirse en apelación si, por razón del tribunal que esté conociendo de la ejecución, cupiera este recurso devolutivo, lo que no sucedería si el tribunal que conoció en la primera instancia por razón de la persona del demandado hubiera sido la Sala de lo Civil de un TSJ o la del TS. Si la resolución contraria al titulo ejecutivo fuere dictada por el secretario judicial, cabrá contra ella recurso directo de revisión. Cuando los recursos se fundamenten en la contradicción de las actuaciones ejecutivas con la sentencia, el auto o la resolución del secretario se podrá pedir la suspensión de la concreta actividad ejecutiva impugnada, que se concederá si se presta caución suficiente para responder de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte (art. 563.2).

3. La oposición a la ejecución La LEC regula la oposición a la ejecución, es decir, las posibilidades que frente a las actividades que integran la ejecución se ofrecen para la defensa de los dere-

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chos e intereses de quienes participan directamente, intervienen o se ven afectados por la ejecución, pues todos ellos podrán utilizar los medios de defensa de la ley (art. 538); es lo que genéricamente denominamos la oposición en la ejecución. Sin perjuicio de la oposición de terceros a la ejecución, con sus tradicionales y típicos instrumentos, las tercerías, llamadas de dominio y de mejor derecho (arts. 595 y 614 LEC), con muy diversa significación y alcance, la LEC regula de manera autónoma y propia la oposición del ejecutado frente a la ejecución despachada contra él. En este sentido, hace la ley una esencial distinción entre las causas de oposición en la ejecución, según se trate de resoluciones procesales (sentencia o resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción o un acuerdo logrado en el proceso) o laudos arbitrales, o bien se trate de otros títulos (los extrajurisdiccionales, por un lado, y el auto dictado en proceso penal fijando la cantidad máxima a reclamar por hechos cubiertos por el seguro obligatorio de responsabilidad civil por uso y circulación de vehículos de motor, por otro). Es ésta una de las diferencias más significativas para separar con nitidez lo que el legislador ha querido unir: que hay unos títulos ejecutorios y otros que formalmente se añaden a continuación de ellos, pero que en realidad tienen una entidad y una naturaleza jurídica diversas. Pues bien, en todo caso, la LEC prevé dos tipos de oposición: la que tiene su base en la denuncia de defectos procesales y la que se fundamenta en motivos de fondo y, dentro de ella, la pluspetición. La oposición ha de plantearse precisamente en el plazo preclusivo de los diez días siguientes al de la notificación del auto en que se despache ejecución, se base en defectos procesales, en motivos de fondo, o en ambas causas. Transcurrido este plazo únicamente se podría utilizar la vía antes referida del incidente innominado del art. 562.1.3º. Presentada la oposición se dará traslado al ejecutante para que pueda formular alegaciones si se plantearon defectos procesales, o impugnarla si se trata de oposición por motivos de fondo, en el plazo de cinco días (arts. 547, 556.1 y 560). Finalmente, conviene señalar que no desconoce la Ley que pueden suceder hechos o actos posteriores al proceso de declaración que no puedan ser alegados por los cauces de la oposición a la ejecución, pero que, sin embargo, resulten relevantes para con los derechos o deberes de ejecutante o ejecutado; en estos casos, como podría suceder con una causa de revisión de sentencias firmes, los hechos o actos deberán hacerse valer en el proceso y por los cauces que correspondan (art. 564 LEC).

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A) La oposición por defectos procesales Los primeros motivos de oposición que cabe plantear y que deben resolverse son los que denuncian defectos procesales, que impedirían entrar en las concretas actuaciones ejecutivas. Fuera de las normas de la oposición, regula la LEC el planteamiento de la declinatoria, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se reciba la primera notificación de la ejecución; a través de la declinatoria el ejecutado puede impugnar la competencia del tribunal, sea funcional, objetiva o territorial, siguiendo su tramitación la del proceso de declaración (art. 547). Como causas específicas de oposición por razones procesales se enumeran en el art. 559.1 de la LEC las de carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda; la falta de capacidad o representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda; la nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la sentencia, el laudo o el acuerdo de pronunciamientos de condena; o la nulidad por no cumplir el documento los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, motivo en el que habría que incluir otros efectos que pueden inferirse de la LEC, como el no haber transcurrido el plazo de los veinte días desde la resolución, previsto en el art. 548, o la reiteración de una demanda ejecutiva que hubiera sido rechazada, de acuerdo con el art. 552.3. Cuando se hubiere formulado oposición por motivos procesales, excepción hecha de la declinatoria, que tiene su tramitación específica, se dará traslado al ejecutante para que en el plazo de cinco días pueda formular alegaciones. Pasado este plazo, y haya o no formulado alegaciones el ejecutante, si el tribunal estima que existe un defecto subsanable, le concederá al ejecutante por medio de providencia un plazo de diez días para subsanarlo; si considera que el defecto es insubsanable o no lo hubiera subsanado en plazo, dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas al ejecutante. Si el tribunal no apreciase la existencia de ninguno de los defectos denunciados, dictará auto desestimando la oposición, mandando seguir adelante la ejecución con imposición de costas al ejecutado (art. 559).

B) La oposición por motivos de fondo La LEC establece ciertos supuestos de oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales de condena, o acuerdos de mediación, que se sustanciarán, en todo caso, tras haberse resuelto la impugnación por defectos procesales, y se hubiera ordenado continuar adelante la ejecución.

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Naturalmente, los motivos de oposición son tasados y restringidos, quedando reducidos a los siguientes (art. 556.1): el pago o cumplimiento justificados documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva (más de cinco años, art. 518), y los pactos o transacciones entre el acreedor y el deudor que consten, precisamente, en documento público. También prevé la LEC que pueda fundarse la oposición en pluspetición o exceso que, si fuera el único motivo, no suspenderá la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del tribunal, para su inmediata entrega por el Secretario al ejecutante, la cantidad que considere debida, de modo que la ejecución seguirá su curso, pero el producto de la realización de los bienes no se entregará al ejecutante en lo que exceda de la cantidad reconocida por el ejecutado mientras la oposición no se haya resuelto (art. 558.1). Desde la resolución de la oposición por defectos procesales, o desde el traslado de la oposición de fondo, puede el ejecutante impugnar la oposición en el plazo de cinco días. Esta impugnación, conforme al art. 560, puede resolverse con celebración de vista o sin ella, en razón de las peticiones de las partes y de la consideración del tribunal sobre su procedencia y de la posibilidad de resolver con los documentos presentados. Si no se celebra vista el tribunal resolverá sin más trámite. Si se celebra la vista se celebrará del modo prevenido para el juicio verbal dictándose, a continuación, la resolución que proceda. De no comparecer a la vista el ejecutado el tribunal le tendrá por desistido de la oposición, imponiéndole las costas y condenándole a indemnizar al ejecutante. Si no compareciera el ejecutante el tribunal resolverá sin oírle. La oposición por motivos de fondo se resolverá por medio de auto, a los solos efectos de la ejecución, que puede declarar que procede o no la ejecución. En el primer caso, si se desestima totalmente la oposición mandará seguir adelante la ejecución o si se estima total o parcialmente la pluspetición se declarará procedente la ejecución sólo por la cantidad que corresponda (aunque de los términos del art. 561.1.2ª pareciera que si se considera enteramente fundada la pluspetición debe declararse que no procede la ejecución, no procederá en realidad por el monto de lo pedido de más, pero sí por el resto de la cantidad que fue reconocida; salvo, naturalmente, que el deudor hubiera puesto a disposición del tribunal la misma). Si se declarase que no procede la ejecución, el tribunal la dejará sin efecto, mandando alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieran adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior y condenando al ejecutante a pagar las costas de la oposición (art. 561.1 y 2). Contra el auto que resuelva la oposición podrá interponerse recurso de apelación, que no suspenderá la ejecución si hubiera desestimado la oposición; si la estimara, el ejecutante podrá pedir que se mantengan los embargos y medidas de

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garantía, siempre que preste caución suficiente para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado si la resolución fuera confirmatoria (art. 561.3).

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La ejecución provisional LA EJECUCIÓN PROVISIONAL. 1. Concepto. 2. Resoluciones provisionalmente ejecutables. 3. Procedimiento: A) Competencia y partes. B) Solicitud y despacho de ejecución. C) Oposición. D) Revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada.

LA EJECUCIÓN PROVISIONAL 1. Concepto Como regla general, son susceptibles de ejecución sólo las sentencias firmes de condena (art. 517.2.1º LEC), precisamente por la nota de inalterabilidad que las caracteriza —la llamada cosa juzgada formal— y que impide un pronunciamiento posterior en el mismo proceso sobre el objeto litigioso; bien porque no quepa contra la sentencia ningún recurso; bien porque haya transcurrido el plazo para presentarlo (art. 207 LEC); bien porque resulte desierto (arts. 458.2, 471.III, 481.4, así como art. 449.2 LEC), o el recurrente haya desistido de él (art. 450 LEC). Sin embargo, el ordenamiento jurídico permite como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es la llamada ejecución provisional (o, si se prefiere, condicional): se ejecuta una sentencia recurrida, de donde se sigue que la firmeza (la llamada cosa juzgada formal) y la ejecutabilidad son conceptos independientes, pues cada uno de los cuales actúa en su esfera propia. La ejecución provisional supone, de un lado y por encima de otras consideraciones, un reforzamiento de la posición del litigante que ganó la sentencia, a quien se le va a otorgar una tutela más inmediata. De otro lado, desestimula o reduce sensiblemente los incentivos para la interposición de recursos por el condenado —que se sepa sustentando una oposición claramente infundada— sólo con fines dilatorios, para retrasar en la medida de lo posible la efectividad del pronunciamiento judicial. Finalmente, supone para el juzgador de instancia un acicate en su posición, porque se verá avocado con frecuencia a decretar la ejecución de sus resoluciones, sin esperar a la revocación o confirmación de su fallo por otro tribunal. Según expresa la Exposición de Motivos de la LEC, «la regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de

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Víctor Moreno Catena manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional».

La apuesta del legislador por la ejecución provisional de las sentencias de condena es muy notable, y supone una arriesgada ruptura con el anterior sistema, que permitía al juez despachar la ejecución siempre que previamente el ejecutante prestara garantía suficiente; de este modo se cerraba en exceso la ejecución provisional, demorando en la práctica la efectiva tutela del acreedor. Ahora el juez ha de despacharla sin fianza ni caución alguna por parte del ejecutante, ni simultánea ni con posterioridad (art. 526) a riesgo, por tanto, de que la sentencia sea revocada, y que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo percibido, sin tener presente la condición del acreedor. Todo ello sin perjuicio de que la compensación económica puede instarse por el mismo procedimiento de apremio, sin necesidad de acudir al proceso declarativo, ante el tribunal que haya tramitado la ejecución forzosa. Como fácilmente puede comprenderse, la ejecución provisional sólo procede respecto de resoluciones que, de ser firmes, fueran susceptibles de ejecución forzosa; es decir, únicamente podrán ser ejecutadas provisionalmente las resoluciones de condena (art. 524 LEC) recurridas, pero no las absolutorias, ni las de naturaleza meramente declarativa o constitutiva, aunque puedan dar lugar a actuaciones de ejecución impropia (el art. 521.2 LEC sólo prevé inscripciones o modificaciones en Registros públicos de sentencias constitutivas firmes). No puede predicarse de la ejecución provisional una naturaleza diferente de la ejecución de sentencias firmes, pues la actividad ejecutiva es idéntica, introduciéndose sin embargo en el caso de resoluciones recurridas el factor de la revocabilidad del título. Por tanto, sólo deben estudiarse aquí los concretos supuestos en que la ejecución provisional se permite, y el procedimiento a seguir hasta el momento en que se decrete la ejecutabilidad de la resolución.

2. Resoluciones provisionalmente ejecutables a) La LEC admite como regla general la ejecución provisional de todas las sentencias recurridas siempre que, naturalmente, se trate de sentencias de condena. A pesar de esta regla, la LEC dispone que no serán susceptibles de ejecución provisional «las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial» (art. 525.1.3ª), lo que carece de toda lógica y sentido porque se trata de sentencias merodeclarativas, que carecen de fuerza de ejecución, al amparo de la norma general del art. 521. Parecida crítica merece lo dispuesto en el art. 524.4, que sólo permite la anotación preventiva de las sentencias dictadas en rebeldía cuando no son firmes o, aun siéndolo, cuando no hubieran transcurrido los plazos para la rescisión, que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros públicos, pues por su pro-

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pio contenido se trata de sentencias bien meramente declarativas, o bien constitutivas, en ambos casos no susceptibles de ejecución forzosa.

La ejecución provisional puede solicitarse tanto de sentencias dictadas en primera instancia —y recurridas en apelación— como de sentencias de segunda instancia, que estén recurridas por infracción procesal o en casación. b) Junto a las sentencias de condena, o de las resoluciones judiciales, son también provisionalmente ejecutables los laudos arbitrales, pues el art. 45.1 de la Ley 60/2003, de arbitraje, dispone que «el laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al Tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 de la LEC. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno». c) Sin embargo, no son ejecutables provisionalmente las sentencias extranjeras que no hayan ganado firmeza, salvo que otra cosa se disponga en los tratados (art. 525.2 LEC). Por su propia naturaleza, al no ser susceptibles de adquirir firmeza o no ganarla (y, entretanto, admitir la ejecución provisional), carece de sentido referirse a la ejecución provisional de títulos contractuales. d) Finalmente, no todas las sentencias de condena son ejecutables provisionalmente, pues la LEC prohíbe radicalmente la ejecución (art. 525.1 LEC) de «las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con el objeto principal de estos procesos», lo que ha supuesto un importante avance al permitir la ejecución provisional de los pronunciamientos patrimoniales en los procesos sobre derechos indisponibles. Por disposición expresa de la LEC tampoco son ejecutables las sentencias condenatorias a emitir una declaración de voluntad. e) Atendiendo a las demandas de los medios de comunicación, que se quejaban de las indemnizaciones a que debían hacer frente por intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen, y que luego eran modificadas en la segunda instancia o en casación, la LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha añadido un apartado 3 al art. 525, según el cual no procederá

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la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La verdad es que esta excepción no se justifica por mucho que algún concreto medio haya visto rebajada la cuantía de la indemnización y que hayan planteado como razón esencial que en determinados casos se verían obligados a cerrar el medio si hacían frente a la indemnización. En efecto, esta medida excepcional no cuestiona que la empresa condenada tenga que pagar cuando la sentencia sea firme; en realidad lo único que consigue es demorar la ejecución, con la esperanza de que en vía de recurso sea anulada o reducida la condena, pero eso supone no sólo una quiebra de todo el sistema de ejecución provisional, sino que claramente es fruto de la presión ejercida por las empresas de comunicación, difícilmente explicable y además con preferencia a estas empresas hay situaciones en que la ejecución provisional puede causar graves riesgos y sin embargo la ley ha preferido ignorarlas.

3. Procedimiento A) Competencia y partes En cuanto a la competencia, la ejecución provisional de todas las sentencias de condena será despachada y se llevará a efecto por el tribunal competente para la primera instancia, tanto se trate de una resolución dictada por él, como recaída en segunda instancia (art. 524.2). La parte legitimada para instar la ejecución es el beneficiado por la sentencia, que ha visto su pretensión de condena total o parcialmente estimada; como dice la LEC, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor (art. 526). Eso no quita para que en el caso de reconvención puedan solicitar la ejecución de una misma resolución las dos partes en litigio, si es que la sentencia hubiera acogido las pretensiones de ambas. Normalmente el solicitante será la parte recurrida, pero como nada dice la LEC al respecto, no puede desecharse el supuesto de ejecuciones provisionales solicitadas por un recurrente que, al menos, pretende obtener aquello en lo que la sentencia le ha dado la razón.

B) Solicitud y despacho de ejecución La ejecución provisional —como la de sentencias firmes— sólo puede decretarse a instancia de parte, y se solicitará precisamente por medio de demanda ejecutiva o simple solicitud (art. 524.1 LEC), con los requisitos exigidos para ello.

La ejecución provisional

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Como antes se indicó, diferencia la LEC los supuestos en que se pretenda ejecutar provisionalmente una sentencia dictada en primera instancia, en cuyo caso podrá el ejecutante limitarse a la solicitud de que se despache ejecución, identificando la sentencia (art. 549.2), de aquellos otros en que se pretenda ejecutar una sentencia dictada en segunda instancia; en estos supuestos en la demanda se deberá expresar el título en que se funda el ejecutante; la tutela ejecutiva que se pretenda en relación con el título, precisando la cantidad; los bienes del ejecutado susceptibles de embargo; las medidas de localización e investigación de bienes, y la persona o personas frente a quienes se pretenda el despacho de ejecución (art. 549.1, pues se trata de resoluciones dictadas por un tribunal distinto del competente para la ejecución provisional). La demanda ejecutiva puede presentarse en cualquier momento desde que se tenga por preparado el recurso o desde la adhesión y hasta que recaiga sentencia (arts. 527.1 y 535.2.I). Si se solicita la ejecución de la sentencia de primera instancia antes de que se remitan los autos al órgano de la apelación no se plantea problema alguno, pues el tribunal tiene a la vista lo necesario para proceder, de modo que el secretario judicial habrá de expedir el oportuno testimonio antes de hacer la remisión de los autos para sustanciar la apelación (art. 527.2). Si la sentencia es de segunda instancia, con la solicitud se presentará certificación de la misma y testimonio de los particulares que se estimen necesarios, que se habrán de obtener del tribunal donde se encuentren los autos (art. 535.2.II). Solicitada la ejecución provisional, dispone el art. 527.3 que el tribunal la despachará salvo que estuviera prohibida su ejecución o no contuviera pronunciamiento de condena, de modo que parece que el juez no puede rechazar el despacho de ejecución más que porque entienda que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos (art. 552). El auto por el que se despache ejecución no es susceptible de recurso, sin perjuicio de que el ejecutado pueda promover oposición. Contra el auto que deniegue el despacho de ejecución se dará recurso de apelación, que se ha tramitar con carácter preferente (art. 527.4).

C) Oposición a) La oposición ha de presentarse por escrito en los cinco días siguientes al de la notificación del despacho de ejecución o de las actuaciones concretas contra las que se formule (art. 529.1). Siguiendo la regla general, y dado que la ejecución se lleva a cabo del mismo modo que la ordinaria y que las partes disponen de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria (art. 524.2 y 3), el planteamiento de la oposición no suspenderá el curso de la ejecución (art. 556.2).

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b) La LEC regula la oposición a la ejecución provisional partiendo de dos grandes grupos de sentencias: las sentencias de condena a prestaciones diferentes al pago de dinero: hacer, no hacer o entregar cosa determinada, y las sentencias de condena pecuniaria, disponiendo que en cualquiera de los dos casos cabe formular oposición (art. 528.2.1ª) cuando se hubiera infringido lo dispuesto en el art. 527 para la solicitud y el despacho de la ejecución. – Cuando se trate de condenas no dinerarias, el ejecutado puede oponerse a la ejecución porque, en caso de revocación, resultase imposible o extremadamente difícil, por las actividades ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar al ejecutado por los daños y perjuicios que se le hubieran causado (art. 528.2.2ª).

En tales supuestos, el solicitante de la ejecución, además de impugnar lo manifestado por el ejecutado, podrá ofrecer caución suficiente para garantizar que se restaurará la situación anterior o se resarcirán los daños si se llegara a revocar la sentencia.

– Cuando se trate de condenas dinerarias, el ejecutado sólo puede oponerse a actuaciones ejecutivas concretas del apremio, pero no a la ejecución. La oposición a las actuaciones concretas debe basarse precisamente en que le causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente en caso de revocación. Al formular la oposición el ejecutado deberá indicar otras medidas o actuaciones posibles, que no le provoquen una situación similar, y tendrá que ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución si, finalmente, no se aceptaran las medidas y tampoco se hubieran llevado a cabo las actuaciones perniciosas; si no ofrece medidas alternativas ni caución la oposición no resultará admisible y así se decretará por el secretario. Contra dicho decreto cabe recurso de revisión que no producirá efectos suspensivos (art. 528.3).

Cuando el ejecutado en estos casos ponga a disposición del tribunal la cantidad por la que hubiera sido condenado, más los intereses y costas producidos, se suspenderá la ejecución mediante decreto del secretario (art. 531).



Además la oposición podrá fundarse en el pago o cumplimiento de los ordenado en la sentencia, que se habrá de justificar documentalmente, así como en la existencia de pactos o transacciones que se hubieran convenido y documentado en el proceso para evitar la ejecución provisional (art. 528.4).

c) Del escrito en que el ejecutado se oponga se dará traslado al ejecutante y a quienes estuvieran personados en la ejecución para que, en el plazo de cinco días, manifiesten y acrediten lo que consideren conveniente (art. 529.2), lo que habrá de hacerse también por medio de escrito.

La ejecución provisional

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El tribunal resolverá por medio de auto, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 530.4). – Cuando desestime la oposición mandará seguir adelante la ejecución provisional. – Si estima la infracción de lo dispuesto en el art. 527, declarará no haber lugar a proseguirla, alzando los embargos, trabas y medidas de garantía que se hubieran adoptado (art. 530.1). – Si la oposición se formula en caso de condenas no dinerarias por razón de la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior o garantizar el resarcimiento, en caso de estimarse se dictará auto dejando en suspenso la ejecución, pero subsistirán los embargos y las medidas de garantía adoptadas, y se adoptarán las que procedieren (art. 530.2). – Si la oposición se formula en caso de condena dineraria contra actividades ejecutivas concretas, y fueran posibles y de eficacia similar las alternativas propuestas por el ejecutado, se estimará la oposición, y lo propio se hará cuando ofrezca caución para responder de la demora y se entendiere que concurre una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior o de compensar económicamente al ejecutado si la sentencia fuera revocada. La estimación de la oposición supondrá denegar la concreta actividad a la que se refiera, continuando el procedimiento de apremio (art. 530.3).

D) Revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada Naturalmente que el problema de la ejecución provisional se plantea cuando no se confirma la condena al resolver el recurso de apelación o un recurso extraordinario, de modo que la actividad de ejecución forzosa ha resultado sin título válido, en la medida en que la decisión anterior que sirvió de base al despacho de ejecución ha sido revocada. Cuando se confirma la sentencia la ejecución continuará en el mismo estado en que se hallaba, si aún no hubiera finalizado, o se volverán a ordenar los embargos y trabas que se hubieran alzado, se reanudarán las actuaciones suspendidas o se realizará la concreta actividad ejecutiva denegada y, en todo caso, adquirirá definitivamente estado todo aquello que se hubiera realizado (arts. 532 y 536).

Diferencia aquí también la LEC los supuestos en que la sentencia ejecutada, y revocada, sea dineraria, y aquella que dio lugar a actividades ejecutivas tendentes al cumplimiento de otras obligaciones. – Si el pronunciamiento ejecutado provisionalmente fuere de condena al pago de dinero, y fuera revocado totalmente, el secretario sobreseerá la ejecución provisional, y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso,

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hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que la ejecución le hubiere ocasionado (art. 533.1). Si la revocación fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre lo percibido por el ejecutante y lo que resulte de la confirmación parcial, con el incremento del interés legal (art. 533.2). Si la sentencia revocatoria no hubiera ganado firmeza, la percepción de estas cantidades podrá pretenderse por la vía de apremio ante el tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisional, y el obligado a devolver, reintegrar e indemnizar podrá oponerse a actuaciones concretas, igual que pudo hacer el ejecutado (art. 533.3). – Si la resolución provisionalmente ejecutada que se revocase hubiere condenado a la entrega de un bien determinado, se restituirá éste al ejecutado, en el concepto en que lo hubiere tenido, más las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien; pero si fuese imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios (art. 534.1).

Si se revocara una resolución que contuviese condena a hacer y ésta hubiese sido realizada, se podrá pedir que se deshaga lo hecho y que se indemnicen los daños y perjuicios causados (art. 534.2).



Para devolver, deshacer o indemnizar, cuando la revocación no fuera firme, se procederá por la vía de la ejecución forzosa ordinaria, pero el obligado podrá oponerse con los mismos motivos que el ejecutado (art. 534.3 y 4).

Lección 29

Las medidas cautelares LAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. Fundamento. 2. Naturaleza jurídica. 3. Características. 4. Falsas medidas cautelares. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL. 1. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias: A) El embargo preventivo de bienes. B) La intervención, depósito y consignación de cantidades. C) La intervención o administración judicial de bienes productivos. 2. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a entregar cosas específicas: A) El embargo preventivo de bienes específicos. B) La intervención y administración de cosas litigiosas. C) El depósito de cosa mueble. D) Formación de inventario de bienes. E) Anotación preventiva de demanda y otras anotaciones registrales. 3. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena de hacer o no hacer. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: REQUISITOS. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CAUTELAR. 1. La autonomía del proceso cautelar. 2. Vigencia del principio de demanda. 3. Naturaleza sumaria del proceso cautelar. 4. La vigencia limitada del principio de contradicción. 5. Los efectos de la resolución que pone fin al proceso cautelar. LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR. 1. Competencia. 2. Legitimación activa y pasiva. 3. Tramitación del proceso sin audiencia del demandado y oposición. 4. Tramitación del proceso con audiencia del demandado. 5. La sustitución de la medida por la prestación de la caución.

LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. Fundamento El tiempo que necesariamente se ha de cubrir para la tramitación del procedimiento es objeto de regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico desde un doble punto de vista: a) De una parte, la Constitución, art. 24.2, ha reconocido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que en la doctrina del Tribunal Constitucional se ha venido entendiendo como la necesidad de que el procedimiento no se alargue más allá de un tiempo razonable de acuerdo con las características del proceso y de los derechos que en él se ejerciten [puede verse por todas la STC 5/1985, de 23 de enero (Tol 115923)]. b) De otra parte, ese tiempo razonable, que hay que cubrir necesariamente en la tramitación del proceso, puede implicar un grave peligro para la tutela real del derecho que pretende el actor sea declarado en la sentencia; es decir, puede existir el peligro de que a la hora de cumplir lo ordenado por la sentencia, el mandato de ésta quede en el vacío al no existir posibilidad alguna de ejecutarla al haberse dado ocasión al demandado de realizar actos que propicien esa ineficacia. En esta Lección nos interesa tratar los problemas que se suscitan en ese segundo planteamiento efectuado. En tal sentido conviene determinar qué sentencias judiciales necesitan de la colaboración de las partes (en concreto del demandado) para su total efectividad. Es evidente que las sentencias meramente declarativas, o aquellas en las que el órgano judicial declara simplemente la existencia de un

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derecho, son plenamente eficaces por el simple hecho de la declaración firme: la fuerza de cosa juzgada se basta por sí sola para tutelar plenamente y hasta el final el derecho del actor. Igual ocurre con las sentencias constitutivas, en las que se modifica o se extingue una situación jurídica preexistente: el cambio o la extinción de la situación se produce por el simple hecho de la sentencia y la plena efectividad de ésta no sólo no requiere la intervención posterior de las partes, sino que ésta es indiferente ya que el demandado nada puede hacer para influir en la situación extinguida o modificada. Sólo en las sentencias declarativas de condena, la tutela real y plena del derecho declarado requiere de la colaboración, aunque sea mínima, del demandado. Es cierto que la fuerza de cosa juzgada y la fuerza ejecutiva tutelan efectivamente el derecho e igualmente es cierto que el derecho constitucional que consagra en el art. 24.1 de la Constitución no llega ni puede llegar a garantizar al actor la existencia de bienes concretos patrimoniales del deudor que hagan efectiva la sentencia judicial; el Estado, es obvio, no puede asegurar que el deudor sea solvente, lo que asegura es que la declaración judicial del derecho y la condena moverán el aparato judicial para forzar al patrimonio del deudor en el cumplimiento y a la observancia del derecho declarado en la sentencia. Pero si bien el Estado no puede asegurar esa tutela plena, sí que puede y debe, en ciertas circunstancias, asegurar que el tiempo que necesariamente se requiere para dictar sentencia firme no podrá ser aprovechado por el demandado para propiciar una situación que dé lugar a una burla de los derechos que en ella se puedan declarar (periculum in mora). El Estado debe y tiene que asegurar que la situación jurídica patrimonial del que aparece como deudor en la demanda, al momento de ésta, quede sustancialmente vigente al momento de la sentencia en modo tal que sea posible en su momento la ejecución. Lo anterior significa que sólo en los supuestos en los que se exijan sentencias que requieran para su total efectividad la «colaboración» del demandado, cabe teóricamente un derecho del actor a que se asegure la efectividad de las mismas; esas sentencias son las declarativas de condena. Sin embargo, no se deben olvidar los supuestos en que las sentencias constitutivas encierran declaraciones judiciales que se han de ejecutar; impropiamente se podría decir que en algunos supuestos de sentencias constitutivas cabe la posibilidad de asegurar su efectividad; impropiamente porque no se asegura tanto la modificación o la extinción de la situación como la de los efectos materiales que conlleva esa modificación o extinción.

Este fundamento de las medidas cautelares se encuentra explícitamente recogido en el texto de la LEC; el art. 721.1 afirma que el actor podrá pedir la adopción de medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare; y el art. 728.1 afirma que podrán adoptarse medidas cautelares siempre que se

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justifique que, durante la pendencia del proceso, pueden producirse situaciones que, de no impedirse con la adopción de dichas medidas, dificultarán o negarán la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria. Todo esto es acorde, con lo también regulado en el art. 726.1.1ª, en el que, igualmente de forma explicita, el legislador establece como característica de la medida cautelar evitar que dichas situaciones, que se pueden producir durante la pendencia del proceso, puedan impedir o dificultar la efectividad de la tutela judicial que se otorgare con la sentencia. El fundamento de la medida cautelar, y la finalidad que se pretende conseguir con ellas, determinan el carácter accesorio que siempre tienen las medidas cautelares y que será estudiado más adelante; ese carácter de accesoriedad, tal como se recoge en el art. 731, evita que la medida cautelar pueda tener vigencia cuando es sustituida o pueda ser sustituida por la actividad ejecutiva o cuando el tiempo en la tramitación del proceso se alarga a causa de la suspensión del mismo, por un plazo superior a seis meses, imputable exclusivamente al solicitante de la medida.

2. Naturaleza jurídica El derecho a la medida cautelar o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias (aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, en la terminología que emplean los arts. 721, 726 y 728, tal como hemos visto anteriormente), es, pues, un puro derecho procesal. Es tan acción procesal como la declarativa (en sentido amplio) o como la ejecutiva. En definitiva, es un derecho frente al Estado por el que pedimos se asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento, definición que es similar a la que recoge la Ley en el art. 721.1. La acción cautelar no tiene su fundamento en un hipotético y pretendido derecho material a la cautela: ni el demandado está obligado a asegurar la efectividad de una sentencia que eventualmente se pueda dictar contra él, ni el actor tiene el derecho material a exigirla; el fundamento, pues, es absolutamente procesal o si queremos constitucional, pues tal como hemos dicho sólo la necesidad de emplear tiempo en la actuación de la justicia es lo que permite pedir al Estado frente al demandado el aseguramiento de la plena efectividad de la sentencia, o, en otras palabras, que el tiempo no sea un factor perjudicial para aquél que ejercita la pretensión. En tal sentido, el poder jurídico de obtener una resolución cautelar es una forma de acción, una acción pura, que no es accesoria de ningún derecho material

3. Características De lo que acabamos de decir se deducen las características generales que deben reunir las medidas cautelares.

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a) En primer lugar, no existe medida cautelar sin un proceso principal en el que se pretenda una sentencia de condena; aparece, pues, la medida cautelar como instrumental a la acción de condena y dependiente de un proceso. La instrumentalidad de la que hablamos no exige la pendencia del proceso principal, basta con que se tenga la intención de iniciar ese procedimiento; en efecto, el art. 730.2 regula el supuesto, tal como veremos en las páginas siguientes, en el que la adopción de medidas cautelares antes de iniciar el proceso produce plena eficacia si posteriormente se interpone la demanda principal reclamando la condena del que sufre la medida cautelar. La dependencia o la instrumentalidad de la medida cautelar no significa que ésta no sea autónoma del proceso principal, pues como hemos visto, una cosa es la acción declarativa de condena y otra distinta es la acción cautelar que responde a fundamentos distintos. La instrumentalidad (también la autonomía) de la medida cautelar no sólo se deduce de lo dispuesto en los arts. 721.1, 726.1.1º, 727.1.1º y 728.1; en éstos la Ley habla de la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse con la sentencia estimatoria y de las situaciones que se pudieran provocar durante la pendencia del proceso (de donde sin proceso y petición de sentencia estimatoria no cabe hablar de medida cautelar). La instrumentalidad se deduce fundamentalmente de lo dispuesto en el art. 731.1, en su conjunto, en donde hay una vinculación directa de la medida cautelar a la existencia del proceso, en modo tal que finalizado éste por sentencia, la medida cautelar se sustituye por la actuación ejecutiva o se da lugar al alzamiento de la medida si no se solicita la ejecución de la sentencia; y de lo dispuesto en el art. 730, que vincula la existencia de la medida a la posterior existencia del proceso. b) Puesto que la medida cautelar está dirigida a asegurar la plena efectividad de la sentencia que en su momento se pueda dictar, por fuerza debe tener una vigencia limitada en el tiempo; no cabe asegurar más allá del tiempo en que se tarde en obtener la sentencia firme, de ahí que la medida cautelar se extingue cuando puede ser sustituida por una actuación judicial tendente, de forma directa, a obtener la tutela efectiva del derecho declarado por sentencia. Por eso, el art. 731 regula que o bien la medida cautelar se sustituye por la actuación ejecutiva o bien se alza si no se solicita la ejecución; supuesto que el art. 731 extiende a los casos en los que el proceso principal quede en suspenso, por causas imputables exclusivamente al solicitante de la medida, por más de seis meses, pues en ese caso, es evidente que el solicitante lleva a cabo actos que son incompatibles con la solicitud de una actuación judicial que lo que trata, precisamente, es de preservar al solicitante de situaciones que se pueden producir en el tiempo de tramitación del proceso.

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c) Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende (arts. 726.1.1ª y 727.1.1ª); de ahí que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: así, por poner tres ejemplos, cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa pretensión es el embargo preventivo (art. 727.1ª); cuando lo que se pretende es la propiedad de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la intervención o la prohibición de disponer (art. 727.2ª y 7ª); por último, cuando se pretenda otro tipo de sentencias habrá que estar a la naturaleza de ese derecho y solicitar alguna de las medidas cautelares específicas que están reguladas en el art. 727.1ª-10ª o aquellas otras que caben en el concepto amplio al que se refiere el art. 727.11ª. De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que esa funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite. Ello, no obstante, la Ley (art. 726.1.2ª) exige que, en todo caso, la medida que se pretenda adoptar no debe ser susceptible de sustitución por otra medida que sea igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado, con lo que nos da a entender el legislador que hay que adoptar la medida menos gravosa que mejor se adapte a las circunstancias del derecho material que se pretende. En este sentido, este es también el fundamento de la sustitución de la medida por la caución (arts. 746-747) a petición del demandado. d) Por último, las medidas cautelares siempre son temporales, no sólo en el sentido que ya hemos visto, en cuanto que están pensadas para que su vigencia no vaya más allá de lo que es la duración del proceso, sino en el sentido que son medidas que pueden ser modificadas o suspendidas en cualquier momento, siempre teniendo en cuenta las condiciones, circunstancias y situaciones que determinen el devenir del proceso. El art. 726.2 recoge expresamente el carácter temporal, provisional y condicional de la medida cautelar que hace posible el alzamiento y en igual medida la modificación de la cautela.

4. Falsas medidas cautelares Las características anteriormente estudiadas y que definen a la medida cautelar distinguen perfectamente a éstas, de aquéllas que sólo tienen un carácter absolutamente material y de aquéllas otras que teniendo un carácter procesal no son sino partes de un proceso determinado. Así, entre las primeras, y para poner un solo ejemplo, las que vienen reguladas en el arts. 491 y ss. del CC que no son sino medidas aseguratorias del derecho material que por las razones que sean no podrían

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ser llevadas a cabo en el momento por su titular (inventario, fianza del poseedor frente al propietario, en el usufructo). Tampoco son medidas cautelares aquellas que van preordenadas a la mejor consecución del proceso, ejemplo de las cuales son las llamadas medidas de aseguramiento de la prueba que están reguladas en los arts. 297 y 298 o los supuestos de prueba anticipada que están regulados en los arts. 293-296. En lo que se refiere a las medidas de aseguramiento de la prueba, su estructura y su finalidad, así como sus características, tienen un cierto parecido con las medidas cautelares; la diferencia está en que éstas últimas, tal como hemos visto, pretenden asegurar la plena eficacia de la tutela judicial, y las medidas de aseguramiento de la prueba sólo pretenden la más plena eficacia probatoria, aunque a la postre esta eficacia comporte un mejor conseguimiento de la tutela efectiva. En definitiva, ni el parecido, ni las circunstancias que rodean la adopción de una y de otras, ni siquiera las contracautelas que están establecidas en el art. 298, nos pueden hacer olvidar la distinta función y, por tanto, la naturaleza jurídica de una y otras. En el caso de la prueba anticipada, estamos en realidad ante lo que podemos llamar medidas de seguridad, que tampoco tienden a asegurar la efectividad total de la sentencia de condena que se pueda eventualmente dictar, sino a procurar una situación entre las partes que haga posible la existencia misma del proceso y que posibilite con normalidad el principio de igualdad y contradicción y el ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela efectiva y a la defensa. En tal sentido, además de la prueba anticipada, e incluso el aseguramiento de la prueba, en nuestro ordenamiento jurídico se regulan medidas de seguridad de diverso orden: así, por ejemplo, debemos incluir entre ellas las llamadas diligencias preliminares, que están reguladas en los arts. 256-263; las llamadas medidas provisionales de los arts. 102 y 103 del CC, relativas a los procesos matrimoniales, y a las que se refiere el art. 771; igualmente, las que se recogen en el art. 768.1, por mucho que la Ley las denomine medidas cautelares, o las que están recogidas en el art. 762 para el proceso de incapacitación. En todas ellas, y ésta es una de las diferencias con las medidas cautelares, no se trata tanto de asegurar la efectividad plena de la sentencia y la eficacia plena de la tutela efectiva, cuanto, tal como habíamos dicho, de imponer una situación provisional que permita el proceso y que posibilite éste, sin presiones externas que hagan ilusorio el ejercicio de los derechos constitucionales de tutela efectiva y de defensa. Por último, tampoco pueden ser consideras medidas cautelares las órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, que están recogidas en el art. 726.2. En realidad, en estas órdenes y prohibiciones no es posible encontrar el carácter homogéneo de la medida con respecto al derecho material, o el carácter instrumental, pues, en definitiva, existe una total identificación de la llamada medida cautelar con la tutela efectiva del derecho. Se protege al derecho, y no se asegura el periculum in mora. Obsérvese, como lo que se solicita

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al órgano judicial como medida cautelar es exactamente lo mismo que se solicita en el suplico de la demanda. La Ley, por eso, en el art. 726.2 no dice que tales órdenes o prohibiciones sean medidas cautelares, sino que con las mismas características de temporalidad y provisionalidad, el órgano judicial puede acordar esas prohibiciones y esas órdenes como si fueran medidas cautelares, dándole, así pues, el mismo tratamiento procesal y procedimental que aquellas. Desde otro punto de vista no cabe tampoco considerar como medidas cautelares a aquellas medidas de aseguramiento, como las establecidas en los arts. 441.4 y concordantes en relación con la Ley 28/1998 que se adoptan de oficio, sin posibilidad de oposición y sin posibilidad de sustitución por una caución. En estas condiciones no es posible hablar de proceso cautelar y estamos, más bien, en presencia de una tutela sumaria del derecho, cual es, en el caso, la puesta a disposición del actor de un determinado bien mueble, para así poder llevar a cabo la ejecución exclusivamente sobre él, o para poder recuperarlo tras la correspondiente resolución del contrato de arrendamiento financiero o de venta a plazos con reserva de dominio (véase la Lección correspondiente de la Parte Especial de nuestro Derecho Procesal Civil).

MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL La imposibilidad de sistematizar las diferentes medidas cautelares en nuestro ordenamiento ha sido puesta tradicionalmente de manifiesto por la doctrina en la vigencia de la Ley derogada y de aquellas otras normas contenidas en Leyes materiales que regulaban distintas y diversas medidas cautelares. Las mismas dificultades, que existían entonces, existen ahora vigente la nueva Ley, pues ello se debe a que la medida cautelar depende, tal como hemos visto, de la naturaleza y clase del derecho material que se ejercita en el proceso. Por esto, el art. 726.1, con buen criterio, establece cuáles son las características que deben adornar las medidas cautelares, y hace referencia a ellas con algo tan genérico como el término «cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna esas características». Sin embargo, siendo la medida cautelar dependiente de la acción que se ejercita y de la sentencia de condena que se pretende, cabe sistematizarlas, aunque de forma imperfecta, teniendo en cuenta las clases de ejecución posibles en nuestro derecho. En tal sentido, podríamos distinguir entre medidas cautelares dirigidas a garantizar sentencias de condena de entregar cosas específicas, dinero (también obligaciones genéricas) o sentencias de condena a hacer o no hacer una determinada cosa. Conviene advertir que no importa que la futura ejecución venga determinada por la existencia previa de un derecho real o un derecho de obligaciones; lo importante es que sea necesario asegurar un bien, cosa, conducta, suma de dinero, que pidiéndose en el proceso pueda otorgarse por imperativo de un derecho de

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obligación o de un derecho real, o por la constitución, extinción o modificación de una situación jurídica.

1. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias A) El embargo preventivo de bienes La medida idónea para el aseguramiento de una posible sentencia de condena a entregar una suma de dinero es el embargo preventivo. Las mismas razones que imponen que en las ejecuciones dinerarias el embargo sea el primer acto procesal, y que sea esencial a la ejecución, determinan que en los supuestos de aseguramiento de posibles y futuras ejecuciones de sentencia de condena a entregar una suma de dinero una de las medidas cautelares posibles sea la del embargo. Con él se deslindan preventivamente las responsabilidades patrimoniales del posible condenado y hacemos posible el ius persequendi e ius prioritatis que asegura que, en caso de sentencia de condena, habrá bienes suficientes del deudor para hacer efectiva la expropiación necesaria última y eficaz para hacerse cobro de lo debido. Cuando el embargo se ordena con esta finalidad lo llamamos embargo preventivo. De lo que acabamos de decir se deduce de manera meridiana que la única diferencia que existe entre el embargo como acto de ejecución y el preventivo es la funcional. Si en el proceso de ejecución se embarga como acto previo de delimitación de los bienes del deudor que serán objeto suficiente de la expropiación, se embarga preventivamente no para ejecutar, o hacer posible la ejecución «in acto», sino para asegurar, en su caso, la ejecución en potencia. La LEC ha mantenido vigente la Ley 2/1967 de 8 de abril que se refiere a los embargos preventivos de buques bajo bandera extranjera, Ley que fue desarrollo del Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, que vincula a España. La simple alegación del crédito marítimo permite el embargo preventivo de buques extranjeros, lo que configura un sistema distinto al que rige el embargo preventivo de buques bajo pabellón español, que se rige por lo dispuesto en la LEC. Por tanto, podemos hablar de un supuesto especial de embargo preventivo.

El embargo preventivo también es una medida idónea cuando se trata de asegurar sentencias de condena a entregar frutos, rentas o cosas fungibles que puedan ser computables a metálico con aplicación de simples reglas aritméticas y con referencia a precios ciertos (art. 727.1ª).

B) La intervención, depósito y consignación de cantidades El art. 727.8ª recoge como medidas cautelares la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibi-

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ción o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la Propiedad Intelectual. Se trata, sin duda, de la transposición en la LEC de lo que viene establecido en la Ley de la Propiedad Intelectual (RDL 1/1996, art. 136) que admite, para supuestos de obligación de entrega de sumas de dinero, estas medidas cautelares distintas al embargo preventivo. El legislador ha perdido una buena ocasión de regular técnicamente estas medidas cautelares que se prestan a una enorme confusión, dado el poco rigor con el que se utilizan conceptos como el de intervención, de consignación o de depósito. En efecto, la intervención, si es de «los ingresos obtenidos por la actividad ilícita» (tal como dice el art. 136.1 LPI) parece razonable que no pueda entenderse como intervención de empresa, en el sentido que más adelante se estudia, y a la que se refiere en concreto el art. 727.2ª. Sin embargo, el fin que se pretende conseguir con la medida cautelar a que nos referimos, no se alcanzaría sin una «intervención» de la empresa, aunque fuera atípica, ¿pues cómo saber qué cantidades se han obtenido por la actividad ilícita si no se interviene de alguna manera a la empresa en donde se han obtenido aquellas? Intervención, entonces, debe entenderse como algo sinónimo a control de la gestión empresarial con el fin de poder aprehender las cantidades que provengan de la actividad ilícita que se combate. Pero esa intervención no sería eficaz sin un posterior embargo de las cantidades aprehendidas o, tal como dice la Ley, del depósito de las mismas. Pero adviértase que el dinero no se deposita para embargarlo, sino que se embarga haciendo posible el posterior depósito. Si debemos buscar un sentido a lo que se establece en la LEC, deberíamos admitir como necesario el nombramiento de un depositario o de un interventor, quien se hará cargo del dinero que se vaya generando por esa actividad ilícita a lo largo del proceso; pero, en último término, ¿como depositar obligatoriamente si no hay embargo previo? En cualquier caso la LEC parte de un sentimiento provinciano y romo de la realidad, pues parece no haber reparado que normalmente los pagos se hacen por transferencias bancarias, librando cheques o cualquier otro tipo crediticio; si es así, las medidas de intervención y depósito son claramente ineficaces y no se adaptan funcionalmente al derecho pretendido. Cuando la LEC habla de consignación no lo hace en el sentido técnico-jurídico civil; a nuestro entender la consignación de que nos habla el art. 727.8ª podría ser parecida a la que se regula en la oposición a la ejecución en el art. 585; se trataría de una consignación sin efectos liberatorios; pero siendo así, es una consignación voluntaria y como tal no es medida cautelar. Si, por el contrario, consignación es igual a depósito, entendemos que éste no es posible sin embargo previo. Estas dificultades técnicas creemos que imponen entender que lo que realmente quiere la Ley es que exista un control de las cantidades que pueden generarse por la actividad ilícita y que pueda asegurarse su disponibilidad; ello se consigue

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mediante una intervención que no es sino la posibilidad de controlar el negocio empresarial del que viola los derechos de propiedad intelectual o cualquier otro derecho y un posterior embargo de esas cantidades que se materializa, como es lógico, en el depósito (arts. 625 y ss.).

C) La intervención o administración judicial de bienes productivos El art. 727.2ª prevé la intervención o la administración judicial de bienes productivos cuando mantener o mejorar la productividad, es decir, la rentabilidad de los mismos, sea de primordial interés para asegurar la efectividad de la condena que puede recaer, que sin duda puede ser la de pagar una cantidad o suma de dinero concreta. Esta intervención o esta administración de bienes productivos es, evidentemente, similar a la intervención o administración de una empresa, entendiendo ésta como conjunto de bienes productivos que se destinan a un fin concreto; no es, en consecuencia, similar a la intervención o a la administración de una sociedad o una entidad jurídica, que conlleva el cese del órgano societario de administración; simplemente se trata de controlar, desde el punto de vista económico, también en lo necesario jurídico, dichos bienes a fin de propiciar su mejor productividad. Creemos, por tanto, que la administración e intervención a que se refiere la Ley no incluye el supuesto de embargo de acciones o de participaciones sociales (art. 630), sino sólo de los bienes productivos que constituyen lo que se denomina en el tráfico jurídico una empresa.

2. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a entregar cosas específicas A) El embargo preventivo de bienes específicos Sin duda el art. 727.1ª permite adoptar como medida cautelar el embargo preventivo cuando lo que se solicita es la entrega de una cosa concreta; el embargo preventivo puede ser una medida menos gravosa o perjudicial para el demandado, de acuerdo con lo que se establece en el art. 726.1.2ª, que cualquier otra medida cautelar como el depósito, la administración, la anotación preventiva de demanda, etc.

B) La intervención y administración de cosas litigiosas La Ley, art. 727.2ª, habla de intervención o administración judicial de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de

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dueño, usufructuario o cualquier otro que determinen un interés suficiente en que mantengan o mejoren durante el proceso su productividad. La terminología de la Ley no debe ser interpretada de forma literal, por lo que cabe la aplicación de esta medida cautelar en todos aquellos supuestos de reivindicación de cosas muebles o inmuebles que admitan la administración o que requieran para su uso y disfrute de una administración e intervención adecuada. En tal sentido, y basta leer lo dispuesto en los arts. 630 y ss., cabe pedir también la administración e intervención cuando, por ejemplo, se reclama o se reivindica la propiedad de una empresa, consista ésta en la explotación de un solo bien o de múltiples bienes, o cuando se reivindican la totalidad o la mayoría de las acciones o participaciones que representan el capital social de una entidad jurídica mercantil (art. 630.1). El aseguramiento pleno de la sentencia de condena a entregar, por ejemplo, acciones representativas del capital social de una entidad, cuando estas suponen un paquete mayoritario, tiene su expresión máxima si los elementos patrimoniales que indirectamente esas acciones representan o las empresas que esa entidad puede desarrollar quedan sometidas a la cautela. El espíritu de la LEC queda con esta interpretación perfectamente salvaguardado.

C) El depósito de cosa mueble El art. 727.3ª establece el requisito de que el bien mueble se encuentre en poder del demandado, por lo que no serán de aplicación total los arts. 626 y ss, en cuanto que hacen referencia a depósitos no sólo de bienes en poder del demandado sino de terceros. La medida cautelar que estamos analizando requerirá en no pocas ocasiones la diligencia previa de la exhibición, a no ser que se tenga la certeza de que el demandado posee o tiene la cosa reclamada; en ese sentido, la medida comportará practicar o haber practicado la diligencia preliminar que está regulada en el art. 256.1.2º. Las características de la medida hacen que en la práctica lo normal sea que junto con la exhibición de la cosa se solicite, con anterioridad a interponer la demanda, el depósito de la cosa mueble que se reclame, aunque nada impide que se acuerde con posterioridad a la misma o al momento de interponerse ésta si hay un reconocimiento de la posesión.

D) Formación de inventario de bienes Esta medida (art. 727.4ª) aparece como idónea y funcional para los supuestos en los que se reclame la entrega de bienes o cosas indeterminadas, que se puedan encontrar en un determinado local o sitio, y aparece como fundamental para el aseguramiento de las sentencias que se han de dictar en los procesos especiales de

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división judicial de patrimonios (arts. 782 y ss.; ver en concreto arts. 786, 793 y 794).

E) Anotación preventiva de demanda y otras anotaciones registrales El art. 727, 5ª y 6ª recoge como medidas cautelares las anotaciones en los registros correspondientes, sean éstos el de propiedad o cualquier otro, siempre que sean registros públicos. Para los supuestos de entrega de cosas inmuebles, la doctrina ha hecho especial hincapié en la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad. (art. 42 LH). Con la anotación preventiva de demanda se pretende dar publicidad registral al carácter litigioso de los bienes inmuebles, en modo tal que enerva la buena fe registral del tercer adquirente (STS de 30 de diciembre de 1986). Sin embargo, supuesto que la LH (art. 71) no impide la enajenación de los bienes litigiosos anotados preventivamente en el Registro, la medida pierde en cierto sentido gran parte de su efectividad, pues el aseguramiento que ofrece no es inmediato. Podríamos decir que más que una medida cautelar lo es coercitiva, ya que tiende no tanto a asegurar la efectividad de la sentencia como a impedir la modificación de una determinada relación jurídica real mientras ésta se discute en el proceso o, si queremos, tiende a proteger la identidad de un derecho que se puede declarar. De igual manera, no es una medida cautelar que esté preordenada a la ejecución de la sentencia que se pretende, sino a posibilitar, en su caso, una situación registral que hará más fácil el contencioso posterior contra el posible adquirente de los bienes preventivamente inscritos: el art. 198.2 RH lo que posibilita es sólo una mejor posición procesal contra el tercero, pero no asegura la entrega de la cosa inmueble que es precisamente de lo que se trata. La anotación preventiva de demanda no es privativa de la reclamación de bienes inmuebles, cabe en todos aquellos supuestos en los que es posible la inscripción en Registro de la titularidad sobre el bien. Cabe en los supuestos contemplados en el art. 35 del Reglamento del Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda; aplicándose las normas del Reglamento Hipotecario. Para los supuestos de aeronaves, hay que estar a lo dispuesto en el art. 189 del Reglamento del Registro Mercantil de 1957 sobre hipoteca mobiliaria (véase la Disp. Final 2ª de la Ley 19/1989, de 25 de julio, y la Disp. Transitoria 6ª del Reglamento del Registro Mercantil, de 29 de diciembre de 1989). Los reparos que hemos hecho anteriormente a la eficacia de la anotación preventiva de demanda podemos hacerlos en relación con cualquiera de las demás anotaciones que puedan solicitarse en registros públicos en los que se inscriban derechos o bienes objeto de litigio.

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Entre estas anotaciones que pueden inscribirse en los registros, cabe recordar las que están reguladas en el art. 166.4 RH, prohibiciones de disponer o de gravar, que tienden lógicamente al aseguramiento de las sentencias de condena a entregar bienes inmuebles, pero que también pueden aplicarse a los supuestos de sentencias de condena a entregar cosas muebles, interpretando correctamente el art. 727.7ª cuando regula como medida cautelar la orden judicial de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta.

3. Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena de hacer o no hacer El art. 727 se refiere a estas medidas en algunos de sus apartados; así, encontramos ejemplos de estas medidas en el art. 727.7ª: orden judicial de cesar provisionalmente una actividad o prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación que se estuviere llevando a cabo; en el art. 727.8ª, cuando se refiere a la cesación de cualquier actividad que se considere ilícita; en el art. 727.10ª, que regula la suspensión de los acuerdos sociales, en las circunstancias que marca la norma citada, en cuanto que la suspensión conlleva la imposibilidad de realizar la actividad que se pretende evitar. En cualquier caso, dado la variedad de condenas que se pueden pretender con referencia a obligaciones de hacer o no hacer, normalmente la medida cautelar consistirá en una anticipación de la sentencia que se pretende: realización de una determinada obra, mandamiento u orden que impida un determinado hacer, prohibición de difusión de noticias a una determinada persona, secuestro de publicaciones o ediciones, prohibición de difusión de determinadas obras artísticas, etc. En algunas ocasiones, las Leyes especiales concretan de forma general en qué puede consistir la medida cautelar que más se adapte a la naturaleza del derecho que regulan; así se han introducido, por ejemplo, en nuestra legislación medidas como la de suspensión de una actividad, o la de cesación provisional de una publicidad ilícita, que están presentes en la Ley de Propiedad Intelectual, en la Ley General de Publicidad o en la Ley de Competencia Desleal y que ahora han pasado a la terminología de la LEC en el art. 727.

LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: REQUISITOS No cabe adoptar ninguna de las medidas cautelares a que hemos hecho referencia anteriormente si no se producen todas y cada una de las circunstancias siguientes que están reguladas en el art. 728:

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a) En primer lugar, es necesario que exista un peligro cierto y tangible de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación del proceso y, en consecuencia, para obtener la sentencia de condena pueda ser utilizado por el demandado para realizar actos que provoquen la ineficacia de la sentencia que se solicita. El art. 728.1, siguiendo la tradición doctrinal existente con anterioridad a esta Ley hace referencia a lo que se conoce con el nombre de periculum in mora; es decir, el peligro de que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El peligro al que nos referimos no es, pues, objetivable, sino que depende de las circunstancias subjetivas que rodeen el caso, por eso la Ley no admite que se adopten medidas cautelares cuando quien las solicita pretenda, con su adopción, alterar situaciones que han sido consentidas durante largo tiempo (art. 728.1.II). La existencia del peligro hay que demostrarla, aunque la Ley exige una prueba de contenido menor: no exige la certeza, sino la justificación o la evidencia del peligro (art. 728.1). b) En segundo lugar, el que pretende que se adopten medidas cautelares debe justificar el derecho que reclama; o en palabras de la Ley (art. 728.2) debe presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal y sin prejuzgar con ello el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; dicho en otras palabras, el solicitante debe justificar documentalmente que el derecho que pretende existe, pues no tendría sentido asegurar la plena efectividad de la sentencia que se pretende si desde el principio no se ofrece una justificación suficiente de que ese derecho realmente existe. La Ley quiere que la justificación sea documental, lo que no impide que excepcionalmente se pueda justificar el derecho por otros medios, aunque habrá que tener muy en cuenta la clase de derecho, y su manera normal de realizarse en el tráfico jurídico, para admitir como justificación suficiente la de otros medios que no sean los documentos. La acreditación o la justificación, es obvio, no significa prueba plena de derecho, sino simple probabilidad de la existencia del mismo, en concreto justificación de un juicio en principio favorable a la pretensión del actor. c) En tercer lugar, la adopción de la medida cautelar deberá ir acompañada de la prestación, por parte del solicitante, de una contracautela o de una caución que a juicio del tribunal sea suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado (art. 728.3). En definitiva, la LEC parte de un sistema que si bien puede parecer lógico no se sostiene a poco que se analice con profundidad. La Ley tiene en cuenta que la justificación del peligro y la justificación de

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la existencia del derecho no es óbice para que al final del proceso se dicte una sentencia absolutoria. Es evidente, pues, que puede darse el caso de que se tomen una serie de medidas que a posteriori se muestren injustificadas; ante esa eventualidad, la Ley exige la contracautela, es decir, exige poner en marcha un sistema que haga posible la reparación de los daños y perjuicios que la adopción de medidas cautelares, que posteriormente se ha sabido eran injustificadas, pueda haber ocasionado al demandado. Este principio filosófico de la LEC, que se refleja en el art. 721 cuando dice que todo actor puede solicitar al Tribunal la adopción de medidas cautelares bajo su responsabilidad, no tiene fundamento serio, puesto que por la misma razón cabría pedir caución a todos aquellos justiciables que piden y obtienen del órgano judicial el reconocimiento de cualquier pretensión judicial. El ciudadano pide, y es responsabilidad del órgano judicial (no del ciudadano), que aquél otorgue en cumplimiento de lo establecido en la Ley lo que se le solicita. En cualquier caso, quede apuntado que excepcionalmente (art. 728.3), no se acordará la prestación de caución cuando así venga expresamente determinado en la Ley. La caución se determinará por el órgano judicial teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido de la pretensión del actor, lo que es adecuado desde el punto de vista de la filosofía que mantiene el legislador; sin embargo, no es adecuado establecer el quantum de la caución utilizando el criterio, tal como impone la Ley (art. 728.3.II), del fundamento de la solicitud de la medida, pues la medida se adopta si tiene fundamento, es decir si hay periculum in mora y si se justifica el derecho material: dicho de otra manera, creemos que no cabe graduación en el fundamento de la solicitud de la medida; o la solicitud está fundada o no lo está, y si no lo está no cabe adoptar la medida, siendo de todo punto insostenible que a menor fundamento mayor caución, aunque con ello pueda violentarse el sentido del art. 728.1 y 2. Aunque la caución se puede prestar en cualquiera de las formas que están establecidas en el art. 529.3, no cabe duda que al referirse el art. 728.3 a una caución suficiente para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios, en la práctica impondrán como caución medidas tan eficaces como el aval bancario o el depósito del dinero en efectivo.

CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CAUTELAR 1. La autonomía del proceso cautelar El que la medida cautelar dependa de un proceso principal (art. 731) no significa que aquella no sea autónoma de ese proceso. Con ello queremos decir que la medida cautelar se adopta bajo unos presupuestos procesales y en un procedi-

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miento distinto y autónomo al principal que está regulado en los arts. 730 y ss. de la LEC. Con la regulación que hace la LEC, creemos, no es posible sostener lo que un cierto sector doctrinal ha venido manteniendo hasta ahora, negando la existencia del proceso cautelar como proceso autónomo e independiente y considerándolo como un incidente respecto al proceso principal. Ni esta opinión ni la que supone su base o sustento (negación de la existencia de la llamada acción cautelar) pueden hoy día sostenerse dados los términos en que se manifiesta la LEC. Nosotros mantenemos que si es posible hablar de una acción cautelar, diferente a la declarativa o a la ejecutiva, no hay razón alguna para no hablar de un proceso cautelar autónomo y distinto al proceso declarativo, aunque de él dependa o aunque sea accesorio al mismo.

2. Vigencia del principio de demanda En el proceso cautelar rige como en cualquier otro proceso jurisdiccional, el principio de demanda (art. 721); por consiguiente, no cabe la adopción de medidas cautelares «ex officio» (art. 721.2), aunque cabe que el juez dicte alguna medida cautelar que no haya sido solicitada, si es menos gravosa que la solicitada (art. 721.2) y, por tanto es posible la sustitución de la solicitada de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 726.1.2ª. Se produce, pues, un cierto debilitamiento lógico del principio de demanda, aunque el objeto del proceso cautelar se centra, más que en cualquier otra cosa, en el aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial, sin que importe la medida con la que se consiga dicha efectividad. Vigente el principio de la demanda, parece claro que no pueden ser consideras medidas cautelares, además de por las razones expuestas en su momento, aquellas que son concedidas por el órgano judicial ex oficio, como las llamadas medidas provisionales del art. 102 del CC a las que se refiere el art. 771.2.

3. Naturaleza sumaria del proceso cautelar El proceso cautelar es un proceso sumario, entendido en el siguiente doble sentido: a) Por una parte, el proceso cautelar es un proceso abreviado y corto en cuanto a su duración en el tiempo; obsérvese que la Ley configura el procedimiento en base a una solicitud (art. 732) y a una audiencia (art. 734) en la que se practican todas las pruebas de las que las partes intenten valerse, a la que sigue el auto resolutorio (art. 735); obsérvese igualmente, que entre la solicitud de medida cautelar y la audiencia, de acuerdo con lo que se establece en el art. 734.1, no han de transcurrir más de quince días y que, incluso, la celebración de la vista no debe

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guardar el orden de los asuntos pendientes, cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar; obsérvese igualmente que la resolución final debe dictarse en un plazo no superior a cinco días desde la terminación de la audiencia (art. 735.1). Junto a esto, cabe decir que en aquellos supuestos en los que se acrediten que existen razones de urgencia, o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el proceso se termina por auto sin necesidad de audiencia, con lo que estamos en presencia de un proceso sumario en el sentido que hemos dado de abreviado y de corto en el tiempo. b) De otra parte, el proceso cautelar es un proceso sumario en un sentido más técnico; es decir, en el sentido en que el órgano judicial tiene limitado su poder de conocimiento, que se reduce, tal como se deduce del art. 735.2, al conocimiento de si se producen los requisitos establecidos en la Ley para la adopción de cualquier medida cautelar y si se ha acreditado el peligro de mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho. Esta limitación en el conocimiento del juez es la razón de que igualmente los poderes de alegación y de prueba en el proceso estén limitados extraordinariamente para las partes, por eso el art. 734.2 dice que se admitirán y practicarán las pruebas cuando fueren pertinentes «en razón de los presupuestos de las medidas cautelares»; junto a ello el poder de alegar y probar cuanto fuese necesario en razón de la petición de la prestación de caución y de la determinación de su cuantía.

4. La vigencia limitada del principio de contradicción La propia esencia y función de la medida exigirá en no pocas ocasiones que se acuerde la adopción de la medida cautelar en procedimiento sin la vigencia del principio de contradicción, por tanto, sin oír al demandado (art. 733.2). En efecto, si de lo que se trata es de asegurar la plena efectividad de la sentencia porque se estima o se presume que existe un peligro de que el retraso en la obtención de la sentencia será utilizado por el demandado para imposibilitar u obstaculizar aquella efectividad, se impone, como lógica consecuencia, que se potencie el factor sorpresa y se tomen las medidas sin el conocimiento del que ha de sufrirlas. Nuestra Ley admite este proceso sin contradicción en los supuestos en que concurran razones de urgencia o en los que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar. En estos casos, el órgano judicial deberá razonar en su auto resolutorio, y por separado, que existen no sólo los requisitos de la medida cautelar, sino también que existen razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado. La doctrina ha entendido que la falta de contradictorio no afecta al derecho de defensa puesto que existe la posibilidad en todo caso para el demandado de pedir en incidente, bajo el principio de la contradicción, el alzamiento de la medida

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adoptada por no concurrir los requisitos establecidos en la Ley. Los arts. 739 y ss. regulan la oposición al auto de resolución de adopción de la medida cautelar sin audiencia previa.

5. Efectos de la resolución que pone fin al proceso cautelar Al ser las medidas cautelares, por esencia, de una vigencia temporal y revocables (arts. 743 y 744), la resolución judicial que las adopta no produce los efectos de cosa juzgada. Los intentos de la doctrina científica en desligar la cosa juzgada de la revocabilidad de las medidas cautelares son innecesarios. En efecto, al no definirse derechos ni resolver controversias con las medidas cautelares, éstas sólo implican, por lo general, limitaciones jurídicas a la capacidad general o particular de disposición o de administración de derechos o de cosas que pueden ser el objeto directo o indirecto del proceso principal; en tal sentido, no siendo definidoras de derechos, sólo tutelan necesariamente de manera provisional el interés jurídico que se concreta en evitar el «periculum in mora» por lo que sólo cabe protección en los supuestos de existencia y persistencia de ese peligro. Desaparecido éste, o acabado el proceso, la medida cesa al faltar el fundamento de la misma (art. 745) y, de contrario, denegada la medida, si cambian las circunstancias, puede reiterarse la petición de la adopción de la medida (art. 736.2). Todo lo anterior explica que la resolución judicial que las adopta quede sin eficacia por actos exógenos, que dependen unas veces de la voluntad directa del solicitante de la medida y en otras ocasiones de hechos externos a la propia resolución judicial. Por tanto, la eficacia de la resolución judicial que adopta la medida no es vinculable nunca a la noción de cosa juzgada. Así, si la resolución que adopta la medida cautelar tuviera fuerza de cosa juzgada (aun cuando se predicara de ella sólo la fuerza de cosa juzgada formal) no se explicaría cómo se extinguen por la no presentación de la demanda principal, cuando fueron acordadas con anterioridad a la misma (art. 730.2) lo que, en definitiva, depende de un acto de voluntad del solicitante; menos aún se explicaría que quepa la extinción de la medida por renuncia del solicitante (art. 206.12ª RH), o por renuncia a la acción o desistimiento de la instancia (art. 745) o su sustitución por otra (arts. 726.2 y 743) o su caducidad (art. 86 LH). La resolución judicial, cuando acuerda la medida, crea una situación procesal nueva que siempre es temporal y limitada por la existencia de las circunstancias que la motivaron. Cuando la resolución es derogatoria de la medida, simplemente declara inexistente el derecho a obtener la cautela y en cuanto tal resolución, produce los efectos de cosa juzgada impidiendo que se vuelva a juzgar la misma situación; lo que quiere decir que se podrá plantear una nueva petición si las circunstancias de hecho han cambiado.

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LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR 1. Competencia Es competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el juez competente para el conocimiento de la causa principal, debiéndose entender como tal el proceso en el que se conozca o vaya a conocer del derecho del que se pretende asegurar la plena efectividad (art. 723.1); y si la medida cautelar se solicita en segunda instancia o en la tramitación de recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación, órgano competente será siempre el que lo sea para conocer del recurso en cuestión. Sin embargo, en los supuestos en los que la medida cautelar se solicite con ocasión de un procedimiento arbitral, o cuando la medida cautelar se solicite estando pendiente un proceso ante un tribunal extranjero, de acuerdo con lo que se establece en el art. 722, juez competente será (art. 724) el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado, o la sentencia extranjera deba ser ejecutada, y en su defecto, el del lugar donde la medida cautelar deba producir su eficacia. Con independencia de lo establecido en los arts. 723 y 724, existen supuestos en los que la medida cautelar puede ser acordada, cuando es pedida, incluso por un órgano judicial que sea territorialmente incompetente, siempre que se soliciten con anterioridad a la demanda y el órgano judicial incompetente ordene su adopción en prevención cuando resulten urgentes (art. 725.2). La competencia en materia de medidas cautelares no es disponible y siempre es examinada de oficio por el órgano judicial, no admitiéndose declinatoria fundada en falta de competencia territorial (art. 725.1).

2. Legitimación activa y pasiva Legitimado activamente para solicitar la medida cautelar es siempre el actor del pleito principal cuando aquélla se solicita con la demanda o una vez iniciado éste. En los supuestos de solicitud de la medida con anterioridad a la interposición de la demanda principal, sólo está legitimado el futuro actor, en modo tal que la medida, una vez adoptada, sería revocada de no interponerse la demanda por el solicitante de la medida (véanse arts. 721 y 730.2). Legitimado pasivo para soportar la medida lo es siempre el demandado en el proceso principal, debiéndose hacer aquí las mismas advertencias que hemos hecho en el párrafo anterior para el supuesto de medida adoptada con anterioridad a la interposición de la demanda. La legitimación activa y pasiva es igualmente aplicable a los supuestos de reconvención (art. 721.1).

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3. Tramitación del proceso sin audiencia del demandado y la oposición El proceso cautelar siempre se inicia con solicitud del actor, sea principal o reconvencional (art. 732.1 en relación con el art. 721.1). La solicitud, que es una verdadera demanda, debe formularse, como es lógico, con claridad y precisión y debe justificar cumplidamente los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar. La solicitud debe ir acompañada por los documentos que forman el llamado principio de prueba por escrito o, en su defecto, por los medios probatorios, o por el ofrecimiento de estos medios, que sirvan para acreditar los presupuestos legalmente exigidos (art. 732.1 y 2). En esa solicitud habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando el tipo o tipos que se ofrecen para constituirla, así como la proposición del importe de dicha caución (art. 732.3). En las demandas cautelares en que se pida la tramitación del proceso sin audiencia del demandado, hay que alegar y acreditar razones de urgencia que fundamenten la petición de adoptar la medida cautelar sin esa audiencia o que la celebración de la audiencia previa comprometerá la eficacia de la medida cautelar. En estos casos, que están regulados en el art. 733.2, el órgano judicial puede acordar la medida sin audiencia, siempre que razone en su decisión, no sólo que se cumplen los requisitos para la medida, sino que ésta debe acordarse sin oír al demandado (art. 733.2). El auto dictado acordando la medida cautelar no admite recurso alguno, aunque cabe al demandado, sujeto pasivo de la medida cautelar, iniciar el trámite de oposición que está regulado en los arts. 739 y ss. Se trata de un proceso claramente sumario, en el que se invierte la posición procesal de las partes y en el que rige con toda su amplitud el principio de contradicción. Curiosamente en este proceso no se discute, ni se puede discutir la oportunidad de haber acordado la medida sin audiencia del demandado, cuestión ésta que queda firme sin posibilidad alguna de contradicción una vez que así lo ha acordado el órgano judicial. Por el contrario, la oposición, que habrá de formularse en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto que acordó la adopción de la medida cautelar (art. 739), sólo cabe fundamentarla en cualquier causa que determine la inexistencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar, o de la urgencia para adoptarlas (arts. 739 y 740). La Ley prevé (art. 741.2), que cuando en el proceso de oposición se acuerde por el juez el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado, se condenará en costas al actor, solicitante de la medida, e igualmente se le condenará al pago de los daños y perjuicios que se hayan podido producir al demandado. Incluso, en el art. 742, establece que el sistema para la determinación de los daños y perjuicios será el correspondiente al juicio de ejecución (arts. 712 y ss.), otorgándole fuerza ejecutiva a la resolución judicial que liquide los daños y perjuicios. Se trata, pues, de otra manifestación de la filosofía del legislador que

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entiende que el responsable de la adopción de la medida cautelar es quien la solicita y no el órgano judicial que la concede. Bajo nuestro punto de vista es el órgano judicial quien tiene que valorar, de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley, si se producen las razones de urgencia o si la audiencia previa compromete el buen fin de la medida cautelar (art. 733.2); sólo el órgano judicial es responsable de esa valoración y no parece adecuado trasladar la responsabilidad a quien solicita de buena fe la medida y se le concede. Otra cosa sería si el actor solicitante de la medida falseara los datos referentes a la urgencia en la adopción de la medida o en el conseguimiento del fin de la misma. La mala fe, en definitiva, el ofrecimiento de datos, silenciando alguno de ellos, exagerando otros, o simplemente falseando la realidad, sí es acreedora de la condena en costas y de la condena al pago de los daños y perjuicios.

4. Tramitación del proceso con audiencia del demandado Cuando no se dan los requisitos del art. 733.2, el proceso se celebra con audiencia del demandado, en el que podrá exponer las razones que convengan a su derecho y podrá utilizar las pruebas de que disponga que se practicarán en el acto de la vista; entre ellas, es muy importante en la práctica, la del reconocimiento judicial. El demandado igualmente puede formular las alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución que debe prestar el actor (art. 734). El auto que dicte el juez acordará, en el caso de que se acepte la solicitud, la prestación de caución que se impone al actor, sin cuyo cumplimiento no se dará ejecución a la medida (art. 737). Igualmente, si se ha solicitado en el acto de la audiencia, la sustitución de la medida por la prestación de la caución, el órgano judicial resolverá sobre dicho extremo (art. 747.2), no siendo recurrible esta decisión judicial en lo que se refiere al cambio mismo. Contra el auto que dicte el órgano judicial acordando la medida cautelar cabe el recurso de apelación, sin efectos suspensivos (art. 735.2). Contra el que deniegue la medida, cabe el recurso de apelación, advirtiendo la Ley que se le dará una tramitación preferente (art. 736). Como ya quedó dicho en su momento, la denegación de la medida cautelar no impide que se pueda reproducir la solicitud cuando cambien las circunstancias existentes al momento de la petición (art. 736).

5. La sustitución de la medida por la prestación de la caución La finalidad que se pretende conseguir con la adopción de la medida cautelar, es decir, hacer posible la efectividad de la tutela judicial, debe alcanzarse siempre por el medio menos gravoso para el demandado; por eso, el art. 726.1.2ª esta-

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blece el principio de que la medida solicitada se otorgará siempre y cuando el órgano judicial entienda que no hay que sustituirla por otra, igualmente eficaz, pero menos gravosa para el patrimonio del demandado. Esta finalidad es la que permite, de acuerdo con lo que se establece en los arts. 746 y 747, la sustitución de la medida cautelar pedida o acordada por la prestación de una caución por parte del demandado. Por supuesto, debe ser una caución suficiente (art. 746.1); y, es obvio, que el órgano judicial deberá valorar no sólo la suficiencia de la caución que se ofrece, sino también el grado de restricción o de dificultad en la actividad económica o patrimonial del demandado que determine la adopción de la medida solicitada (art. 746.2). La caución tiene que ser alguna de las que están previstas en el art. 529.3.II, que son las que en la práctica aparecen como más eficaces (art. 747.3). La sustitución será discutida en el proceso de oposición, si la medida se ha adoptado sin la audiencia del demandado, o en la vista que está regulada en el art. 747.1.II en el caso de que la medida haya sido solicitada con audiencia del demandado.

PARTE QUINTA

LOS COSTES DEL PROCESO CIVIL

Lección 30

Los costes del proceso civil COSTES Y GASTOS DEL PROCESO. LAS COSTAS JUDICIALES. 1. Concepto. 2. Pago de las costas. Imposición. 3. Límites de la condena en costas. 4. Tasación y exacción. LAS TASAS JUDICIALES. 1. Concepto y regulación. 2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL TRIBUTO. A) Ámbito de aplicación. B) Hecho imponible. C) Sujeto pasivo. D) El devengo. E) La base imponible. F) La cuota tributaria.

COSTES Y GASTOS DEL PROCESO Como fácilmente puede comprenderse, toda la actividad procesal resulta onerosa. La sustanciación de cualquier procedimiento lleva aparejados unos desembolsos económicos ciertos, unos costos importantes que corren a cargo del Estado y de los litigantes. El Estado, al asumir el deber de proporcionar a los ciudadanos un «servicio público de justicia», prohibiendo la tutela privada de los derechos, ha de crear un aparato judicial a disposición de los justiciables, dotándolo de los medios adecuados (o al menos así debería ser): gastos de personal, material o inversiones que resultan elevados (aunque no lo suficiente para lograr una Administración de Justicia eficaz, hay que reconocer que últimamente se han hecho esfuerzos presupuestarios para dotar de mayores medios personales y materiales a la Justicia española). Pero la actividad procesal también genera gastos cuantiosos para los litigantes que reclaman la intervención de los tribunales. Tales gastos (que van desde los desplazamientos o los dictámenes preparatorios del proceso, hasta los honorarios de los profesionales que intervienen en él) han de ser medidos en el parámetro de la efectividad de la tutela judicial, derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la CE que puede verse vulnerado si se sobrepasan ciertos límites de tolerancia en distintos factores, entre los que se encuentra el coste del proceso. Precisamente a partir del derecho a la tutela judicial efectiva hay que examinar, como corolario obligado, el derecho a litigar gratuitamente cuando se carezca de recursos económicos (art. 119 CE), lo que supone justamente para el litigante no tener que satisfacer los gastos que la actividad procesal genera. A la hora de analizar el alcance de la protección constitucional en materia de condicionamientos económico-procesales, conviene tener presente que los gastos que genera el proceso constituyen un concepto inducido de una concreta regulación positiva, siendo una opción de política legislativa incluir o no como gastos reembolsables unas u otras partidas. La garantía constitucional del art. 24 ampara al litigante que carezca de recursos económicos, en cuanto condición de accesibilidad a la tutela, pero no alcanza, en cambio, a las decisiones jurisdiccionales

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adoptadas en materia de costas en un procedimiento concreto. Como ha señalado el TC, la imposición de costas se reduce a un problema de mera legalidad que no cabe transformar en una posible vulneración del art. 24 CE (STC 230/1988 y ATC 87/1987), por lo que en materia de costas no cabe recurso de amparo (ATC 171/1986). Es tradicional en la doctrina española la distinción entre costes o gastos del proceso y costas procesales. El primero es un concepto general, comprensivo de todas las expensas de muy variada naturaleza que han de realizar los litigantes con ocasión de la actividad procesal y que encuentran en ella su causa de producción inmediata o mediata. Las costas procesales tienen un ámbito más restringido y pueden definirse como aquellos gastos que han de satisfacer los litigantes como consecuencia de un proceso, de los que una de las partes puede reembolsarse si se produce la condena en costas de la contraria.

LAS COSTAS PROCESALES 1. Concepto La LEC ha recogido con poco acierto esta distinción (art. 241.1), considerando gastos los desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de determinados conceptos que se enumeran. De una parte, la definición de los gastos como desembolsos con origen directo e inmediato en el proceso es defectuosa, en cuanto existen gastos que son previos al proceso (preparación y obtención de documentación, investigación sobre fuentes de prueba) y otros que no son directamente imputables a un único proceso (poderes y representaciones). De otra parte, se omite lo que esencialmente diferencia los gastos de las costas y es que sólo estas últimas pueden ser repercutidas en caso de condena. De conformidad con el art. 241 LEC, las costas procesales están integradas por los siguientes conceptos: 1. Honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas (arts. 29 y 35 LEC). 2. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso (arts. 15, 164, 441, 645 LEC y 236 LOPJ). 3. Depósitos necesarios para la presentación de recursos (art. 513 LEC). La Disposición adicional 15ª de la LOPJ, redactada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, ha establecido la obligación de constituir depósitos para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. Así, quien pretenda interponer un recurso contra una sentencia o auto que ponga fin al proceso o impida su continuación, deberá

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consignar la cantidad de 30 euros si se trata de recurso de queja; 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde; 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal; 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para unificación de doctrina y finalmente, 50 euros, si se trata de una revisión de sentencia firme. Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones judiciales que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación de 25 euros. También deberá consignar 25 euros quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el secretario judicial. Solamente excluye la Ley de la consignación la formulación del recurso de reposición exigido legalmente con carácter previo al recurso de queja. 4. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. La regulación del dictamen pericial afecta a la naturaleza de los honorarios, que sólo podrán ser incluidos en la tasación de costas cuando la prueba pericial haya sido admitida por el tribunal (art. 243 LEC). Respecto de los testigos, los gastos que genere su comparecencia tendrán la consideración de costas (art. 375 LEC) salvo los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido, que serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya propuesto (art. 363.1 LEC). 5. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos (art. 439 y D.A. 4ª). 6. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. 7. La tasa que se hubiera tenido que abonar de acuerdo con la ley.

2. Pago de las costas. Imposición Salvo los supuestos de reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, desde que se inicia un proceso las partes están gravadas por una verdadera carga (imperativo del propio interés) de ir satisfaciendo las costas que se vayan causando a su instancia, anticipando las cantidades que exija la actuación procesal concreta que el litigante pretende se lleve a cabo (art. 241.1 LEC); regla que rige tanto en primera instancia como en fase de recursos ordinarios y extraordinarios. Por tal motivo, de no proveerse previamente a su pago, no se realizará la diligencia o actuación postulada o no se dará curso a su petición. Esta regla general encuentra aplicaciones específicas desperdigadas por todo el texto de la LEC: art. 539.2 (ejecución); art. 160.2 (remisión de comunicaciones); art. 167.2 (oficios y mandamientos); art. 256.3 (diligencias preliminares);

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art. 339.2 (dictamen emitido por perito designado por el tribunal a costa de quien lo haya solicitado), etc. Sin embargo, no se aclara a quién corresponde el pago de gastos ocasionados por diligencias y actuaciones ordenadas por el tribunal. La LEC garantiza el crédito del acreedor derivado de actuaciones procesales frente a la parte que venga obligada a satisfacerlo (art. 241.2), pudiendo reclamar la cantidad sin esperar a que el proceso concluya y con independencia del eventual pronunciamiento en costas que recaiga. Manifestaciones específicas de esta tutela del crédito están reguladas en los arts. 34 y 35 (abogados y procuradores) ofrecimiento de caución en las diligencias preliminares (art. 256.3) y provisión de fondos a favor del perito (art. 342.3). En caso de no hacerse efectiva la provisión o el pago de los gastos y honorarios no se realizará la diligencia o actuación señalada (art. 343.3 para los peritos); y caso de haberse practicado la diligencia se procederá a la vía de apremio (art. 375.2 para los testigos). Respecto de los criterios de imposición la LEC acoge como regla general el vencimiento (art. 394.1). Sin embargo, como excepción, se permite que el tribunal no imponga las costas al vencido cuando aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de Derecho. En realidad esta norma supone una importante excepción del vencimiento objetivo, pues con esa amplia ponderación y de acuerdo con el modo de proceder tradicional de nuestros jueces, el vencedor en el proceso no sólo habrá tenido que invertir tiempo y esfuerzos, pues pese a la inversión económica, de los desembolsos que ha tenido que realizar porque se ha visto obligado a ello, no va a ser resarcido; como razonaba Chiovenda, la necesidad de utilizar el proceso para obtener la razón, no puede agravar la posición patrimonial del litigante a quien se le da la razón. El art. 394.2 dispone que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad para el caso de que fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones. Respecto del allanamiento, el art. 395 distingue, de una parte, que el allanamiento tenga lugar antes de contestar a la demanda (395.1), en cuyo caso sólo se impondrán las costas si se aprecia mala fe, o que se produzca después de contestar a la demanda (art. 395.2), en cuyo caso se aplicará la regla general del vencimiento. De otra parte, presume la mala fe (art. 395.1.II) si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o se hubiera presentado contra él una demanda de conciliación. Para el caso de desistimiento dispone el art. 396 que, si no ha de ser consentido por el demandado, correrá el demandante con todas las costas. Caso de ser consentido no habrá lugar a la condena en costas.

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3. Límites de la condena en costas La LEC mantiene límites para la condena en costas, de modo que no se incluirán en las costas: – Las diligencias, escritos y actuaciones innecesarias, superfluas o no autorizadas (art. 243.2). Tampoco se incluirán las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito (art. 243.2). – Se reducirá el importe de los honorarios de los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel cuando los reclamados excedan del límite a que se refiere el art. 394.3 y no se hubiese declarado la temeridad del litigante condenado en costas. El límite en el pago de honorarios de abogados y profesionales no sujetos a arancel se fija en un tercio de la cuantía del proceso por cada uno de los litigantes que hubieran obtenido tal pronunciamiento (art. 394.3). – No se incluirán tampoco (art. 243.3) las costas de actuaciones o incidentes en que hubiese sido condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el asunto principal. – Tampoco se incluirán los gastos por testigos que excedan de tres por cada hecho discutido (art. 363). Se prohíbe la condena en costas al Ministerio Fiscal (art. 394.4). El beneficiario de la condena en costas es el litigante contrario personalmente, como titular del crédito para exigir el reembolso; de este modo, ni el abogado ni el procurador ostentan crédito alguno contra el condenado, sino contra su propio cliente, de modo que no podrán reclamar de aquél, sino de éste, sus honorarios, derechos o suplidos.

4. Tasación y exacción Consiste la tasación de costas en la liquidación de las mismas, en la determinación de la cantidad exacta que el condenado ha de pagar a la parte contraria. La tasación, como operación contable previa a la exacción de las costas, sólo tiene lugar cuando el condenado no las hubiera satisfecho voluntariamente y se practica por el secretario del tribunal que hubiera conocido del proceso o recurso, o, en su caso, por el secretario encargado de la ejecución, debiendo incluir todas las costas que comprenda la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación (arts. 242 y 243 LEC). En la tasación se regulan los derechos de los intervinientes sujetos a arancel de acuerdo con éste y los honorarios de acuerdo con la minuta detallada (sin que

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sea bastante fijarlos globalmente: STS de 9 marzo 1988) y firmada por los interesados, incluyéndose la cantidad que resulte de la minuta (art. 242.3). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 2006, de la Sala de lo Civil del TS, establece, en relación con el IVA en la tasación de costas, que: “Se decide incluir el IVA en las tasaciones de costas, siguiendo el criterio de la restitución in integrum, manteniéndose así lo que ya venía siendo un criterio de la Sala en este extremo”. Una vez hecha y presentada por el secretario la tasación no se admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla de quien y como corresponda (art. 244.2). De la tasación se da vista por diez días comunes a las partes (art. 244.1), quienes pueden mostrar su conformidad expresa o tácita o impugnarla (art. 245.1). La impugnación de la parte condenada (art. 245) puede basarse en la inclusión partidas o gastos indebidos u honorarios excesivos. También la parte que resulte favorecida por la condena podrá impugnar la tasación por indebida exclusión de gastos, partidas u honorarios. En ambos casos habrán de especificarse las cuentas, minutas o partidas concretas a que se refiera la discrepancia, inadmitiéndose la impugnación por el secretario judicial en caso contrario. La tramitación sigue procedimiento diferente según se trate, por una parte, de gastos, partidas o derechos, ya se hubieran excluido o incluido indebidamente o, por otra, de honorarios excesivos. Para el primer caso, el secretario judicial dará traslado a la otra parte por tres días para que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de las partidas reclamadas, debiendo resolver en los tres días siguientes mediante decreto. Frente a esta resolución cabe interponer recurso directo de revisión y contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno (art. 246.4). Cuando la impugnación se base en honorarios excesivos de abogados o peritos, es preceptiva la audiencia del abogado o perito e informe del respectivo Colegio de Abogados o Colegio, Asociación o Corporación profesional si se trata de peritos (art. 246.1 y 2). En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, de 18 de diciembre de 2006, la Sala de lo Civil del TS “acuerda la no inclusión de los derechos colegiales por emisión de dictamen en la impugnación de honorarios de letrado por excesivos en la tasación de costas”. Cabe la tramitación de la impugnación por honorarios indebidos y excesivos conjuntamente (art. 246.5). A la vista de lo actuado y de los dictámenes emitidos, el Secretario dictará decreto manteniendo la tasación realizada o introduciendo modificaciones en la misma; contra dicho decreto cabe recurso de revisión (art. 246.3) y con pronunciamiento sobre las costas del incidente.

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Sin explicación ni sentido, ha desaparecido de la LEC la aprobación judicial por medio de auto de la tasación de costas realizada por el secretario, que permitía su exacción por la vía de apremio, y con esa aprobación judicial nacía precisamente la obligación de pago de las costas (STS de 28 noviembre 1985).

TASAS JUDICIALES 1. Concepto y regulación Por tasa judicial se entiende aquel tributo exigido a un litigante por la prestación estatal del servicio público de Justicia; es decir, se trata de un gravamen exigido a quien promueve el proceso para que asuma una parte del gasto generado por el servicio del Estado. Tradicionalmente en el sistema judicial español se devengaban tasas por las distintas actuaciones que promovían los justiciables y la recaudación así obtenida se destinaba en gran medida a la remuneración del personal de los tribunales. Esta situación se mantuvo hasta que la Ley 25/1986, de 24 de diciembre, suprimió estos tributos de forma generalizada e incondicionada. Con ello se estableció un modelo en el que la financiación de la Administración de Justicia recaía de forma íntegra en las arcas del Estado. Así pasaron quince años, hasta que en 2002, dentro del proceso de modernización del sistema Judicial y como vía alternativa para la obtención de financiación adicional, se planteó desde distintos sectores la conveniencia de exigir una tasa como sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno y respecto de la generalidad de servicios públicos. En ese estado de cosas (y sin que en la práctica tuviera lugar la discusión que la relevancia de la materia exigía), a la «Ley de Acompañamiento» de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2003 (Ley 53/2002, de 30 de diciembre), se le incluyó durante su tramitación en el Senado un artículo, el 35, por el que se creaba una nueva tasa que venía a gravar «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo». Diez años después, la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, regula las tasas judiciales bajo un nuevo prisma; en primer lugar, extiende el tributo para las actuaciones judiciales tanto en el orden civil como en el contencioso-administrativo y en el orden social, hasta ahora exento; en segundo lugar, incrementa de manera desmesurada la cuantía de las tasas, al punto de que se han presentado recursos de inconstitucionalidad sobre esta normativa y, finalmente, instaura y exige la tasa no sólo a las personas jurídicas sino también a las personas físicas.

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La alarma generada por la aprobación de esta Ley y las numerosas denuncias de inconstitucionalidad por la denegación del derecho a la tutela judicial que su aplicación generaba, llevó al Gobierno a reconocer estos excesos; aprobó entonces el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, que modificó la ley en trece puntos. Sin embargo, la desmesurada extensión de las tasas judiciales y su elevado importe nos debe mantener alerta, no sólo por el resultado de los varios recursos de inconstitucionalidad, sino porque los datos reflejan una enorme disminución de la litigiosidad, que solamente encuentra explicación en la disuasión que las tasas representan y que apunta desde luego a una verdadera denegación de justicia por razones económicas. Se impone al sujeto obligado por la tasa el deber de acompañar a todo escrito procesal con el que se realice el hecho imponible el justificante del pago de tasa y, de no hacerlo, el secretario lo requerirá para que lo aporte en el plazo de 10 días, transcurridos los cuales sin hacerlo, precluirá el acto procesal, continuando o finalizando el procedimiento según proceda (art. 8.2 de la Ley 10/2012). Esta medida de reinstaurar las tasas judiciales no ha arrojado cifras muy importantes, pues en 2009 se ingresaron casi 185 millones de euros, mientras que en 2010 la cantidad ha descendido a algo más de 172 millones, y en 2011 ha vuelto a bajar a 164 millones. Con el incremento de cuantías y de hechos imponibles se había previsto recaudar 306 millones de euros; sin embargo, en datos de los primeros meses de 2013, como consecuencia del efecto disuasorio producido por las tasas, la pretensión recaudatoria se ha visto mermada en una cuantía cercana al 50% de la cantidad prevista.

2. Elementos esenciales del tributo A) Ámbito de aplicación La tasa judicial abarca la totalidad del territorio nacional, aunque la Ley deja abierta la posibilidad de que las distintas CCAA exijan otros tributos del mismo tipo dentro de sus propias competencias en materia de Justicia, sin gravar los mismos hechos imponibles (art. 1 Ley 10/2012). Por otra parte, la exigencia de esta tasa se extiende a los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y social, de modo que solamente quedan fuera de este tributo las actuaciones del orden jurisdiccional penal.

B) Hecho imponible El nacimiento de la obligación tributaria que constituye la tasa judicial se anuda a la realización por los litigantes de una serie de actos procesales en virtud de

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los cuales se entiende que promueven el ejercicio de la actividad jurisdiccional a instancia de parte. El legislador señala expresamente que estas actuaciones en el orden civil serán la interposición de demanda en todos los procesos declarativos y de ejecución de títulos extrajudiciales, la reconvención y la petición inicial de los monitorios (art. 2.a); la solicitud de concurso necesario y las demandas incidentales en los procesos concursales (art. 2.b); la interposición de los recursos de apelación contra sentencias, del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación (art. 2.d) y e), y la oposición a la ejecución de títulos judiciales (art. 2.g). Se excluyen sin embargo algunas escasísimas actuaciones procesales, como la interposición de la demanda y recursos en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, salvo los matrimoniales contenciosos; los procesos de protección de derechos fundamentales, la solicitud de concurso voluntario y los procedimientos monitorios y verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, salvo que se trate de ejecución de títulos extrajudiciales (art. 4)

C) Sujeto pasivo Obligados al pago de la correspondiente tasa judicial estarán quienes promuevan la actividad judicial realizando un hecho imponible, sea como demandante, reconviniente, solicitante o recurrente.

D) El devengo El nacimiento de la obligación tributaria o devengo de la tasa tiene lugar en el momento en que se presenta el escrito que implica la realización del acto procesal del que trae causa. No obstante, el pago de la tasa debe ser, en su caso, realizado con anterioridad, pues el justificante de la autoliquidación debidamente validado por la entidad financiera colaboradora habrá de acompañarse a dicha actuación procesal.

E) La base imponible La cuantía del procedimiento, fijada según las reglas procesales, servirá igualmente a los efectos de determinar la base imponible del tributo que nos ocupa. En el caso de que dicha cuantía se repute indeterminada o de imposible determinación, así como en los procesos matrimoniales, se considerará, a estos solos efectos, que es de 18.000 euros (art. 6). Para los casos de acumulación de acciones, se sumará el valor de las distintas pretensiones para determinar el monto de la base imponible (art. 3.2).

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F) La cuota tributaria La fijación de la cantidad global a pagar en concepto de tasa judicial es el resultado de dos operaciones: – En primer lugar, la cuota tributaria se compone de una cantidad fija, determinada en atención al orden jurisdiccional, tipo de proceso, fase o instancia. En el orden civil será de 150 euros en el juicio verbal y el cambiario; de 300 euros en el juicio ordinario; de 100 euros en el monitorio europeo y en la demandas incidentales concursales; de 200 euros en la ejecución extrajudicial, en la oposición a la ejecución de los títulos judiciales y en el concurso necesario. Para los recursos, 800 euros en el recurso de apelación y 1.200 en el de infracción procesal y casación (art. 7.1). – A continuación, a esa cantidad fija se adicionará un porcentaje de la base imponible, que será del 0,5% hasta la cuantía de un millón de euros y del 0,25% en lo que supere de dicho valor, hasta un límite en todo caso de 10.000 euros. Cuando el litigante sea una persona física el tipo a aplicar será del 0,10%, con un límite de 2.000 euros.