Derecho Procesal Administrativo Perú

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INDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… 3 ACTIVIDAD 1 VISIÓN HISTÓRICA…………………………………………………………………. 1. En Francia…………………………………………………………………………. 2. En España………………………………………………………………………….. 3. El contencioso-administrativo en el Perú………………………………………. 4. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativo en el Perú…………………………………………………………………

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ACTIVIDAD 2 LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad…………………… 2. Los Derechos Fundamentales………………………………………………….. 3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.. 4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva………………………………..

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ACTIVIDAD 3 El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO………………………………

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ACTIVIDAD 4 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.. 1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil…………………………….. 2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contenciosoadministrativo…………………………………………………………… 3. Los principios del proceso contencioso-administrativo………………..

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ACTIVIDAD 5 OBJETO DEL PROCESO………………………………………………………….. 1. El objeto del proceso…………………………………………………………….. 2. La pretensión como objeto del proceso………………………………………..

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ACTIVIDAD 6 LOS SUJETOS DEL PROCESO…………………………………………………..

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1. La competencia……………………………………………………………………. 2. Las partes del proceso contencioso……………………………………………. 3. El Ministerio Público………………………………………………………………..

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ACTIVIDAD 7 CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO……………………………………………………………………. 97 1. Modificación y ampliación de la demanda…………………………………….. 97 2. Los requisitos de admisibilidad…………………………………………………… 100 3. Los requisitos de procedencia de la demanda………………………………. 4. Los efectos de la admisión de la demanda……………………………………. 5. La vía procedimental……………………………………………………………….

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ACTIVIDAD 8 LA ACTIVIDAD PROBATORIA……………………………………………………… 1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley………………………………. 2. Oportunidad………………………………………………………………………. 3. Actividad probatoria de oficio…………………………………………………… 4. Carga de la prueba……………………………………………………………….

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ACTIVIDAD 9 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS…………………………………………………. 143 1. Alcances generales sobre el instituto de la impugnación procesal. 143 2. Los medios impugnatorios en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo…………………………………………………………… 145 ACTIVIDAD 10 LA SENTENCIA……………………………………………………………………….

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ACTIVIDAD 11 FORMAS ANTICIPADAS Y CONVENCIONALES DE CONCLUSIÒN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO…………………………………. 154 1. Forma anticipada de conclusión del proceso………………………………… 154 2. Formas convencionales de conclusión del proceso………………………. 156 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………..

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Unidad Temática I VISIÓN HISTÓRICA 1. En Francia El modelo del proceso contencioso-administrativo francés fue diseñado sobre la base de algunos de los postulados de la Revolución Francesa y de algunos de los principios esbozados por los ilustrados de aquella época. 1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la Revolución Francesa Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso-administrativo nos debemos ubicar en la Francia Revolucionaria. Precisamente, la Revolución Francesa introdujo al pensamiento político occidental dos principios fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes públicos y el principio de libertad El principio de legalidad se encontraba recogido en el artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer que nadie podía exigir obediencia, sino «en nombre de la ley», dejando de lado con ello la vieja concepción del absolutismo conforme a la cual el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, «la primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del Anden Régimen. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho» Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como fin de la asociación política, proclamándose asimismo en el artículo 4 de dicha Declaración que: «La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la Ley».

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Nótese pues, que el artículo de la Declaración precedentemente citado es el punto de encuentro de los dos principios fundamentales que constituyeron el aporte de la Revolución Francesa al pensamiento político occidental, al proclamarse que los límites de la libertad sólo pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la única forma de brindar una garantía a la libertad. El principio de legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución Francesa como un instrumento de respeto y garantía de la libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una vulneración al principio de legalidad es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondría un atentado contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad política: la libertad. Por ello, a decir de GARCÍA DE ENTERRÍA, los principios de legalidad y libertad que surgieron en la Revolución Francesa determinaron el surgimiento de un «concepto esencial en la nueva construcción del Derecho Público, el concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley». Dicha noción de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artículo 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: «Todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es arbitrario y tiránico; aquél contra quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza». Esos principios de legalidad y de libertad son dos antecedentes fundamentales para el surgimiento del proceso contencioso-administrativo, pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de «acto arbitrario» se hacía necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los fundamentos del nuevo régimen debían diseñarse mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho derecho fundamental, mecanismo de tutela que debía coincidir con aquel destinado a la eliminación de los actos arbitrarios, pues sólo el respeto a la legalidad era garantía de respeto a la libertad. 1.2. La separación de poderes Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa fue el principio de la separación de poderes. El principio de la separación de poderes fue enunciado a principios del siglo XVIII por MONTESQUIEU como expresión del liberalismo francés. El referido principio se planteó «sobre la base de que la 8

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libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero (...) cuando se reunían el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no había libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo». Dicho principio fue plasmado en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: «toda sociedad donde no está asegurada la garantía de los derechos y la separación de los poderes no tiene Constitución». Sin embargo, a pesar de los postulados formulados por MONTESQUIEU, la Revolución Francesa tuvo una interpretación particular de dicho principio, privilegiando la separación de los poderes antes que el control y cooperación entre ellos. En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el Poder Judicial identificado con el estamento de la nobleza- había cumplido un importante papel en la Administración del Rey, lo que determinó que todo el sistema jurídico diseñado por la Revolución se basara en una sobrevaloración de la ley y en una subvaluación del rol del Juez. Con dicho antecedente, se comenzó a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolución Francesa en la figura del Juez. Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia interpretación del principio de separación de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se disponía que: «Las funciones judiciales son y han de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones». Sin embargo, dicha disposición no fue suficiente sino que lo más importante fue «esa otra prohibición a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la Administración, una acción judicial stricto sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad (...) de una actuación de la Administración se hizo imposible». Dicha situación es denominada por GONZÁLEZ PÉREZ como «monstruosa construcción revolucionaria». Con ello, la exacerbación del principio de la separación de poderes que dio la Revolución Francesa demostraba que para los franceses era absolutamente trascendente limitar cualquier intervención jurisdiccional en el ámbito de la Administración. Incluso podríamos atrevernos a decir que el principio de separación de poderes elaborado por la Revolución Francesa tenía por finalidad proteger a 9

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la Administración ante cualquier intromisión del Poder judicial, con lo cual el sistema de control francés de los actos administrativos se encontró fuertemente influenciado por dicha interpretación. De ahí que, para la Revolución Francesa, el control de los actos administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y además debía estar absolutamente restringido. 1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administración que, por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la prohibición a los órganos jurisdiccionales de interferir en el ejercicio de la función administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema peculiar de control de la Administración denominado «contenciosoadministrativo». De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó el Consejo de Estado para resolver todos los problemas que se susciten en materia administrativa, el mismo que tendría como competencia resolver, en un primer momento, las reclamaciones ante la Administración basadas en derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la actuación administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se amplió para resolver las peticiones de anulación de los actos administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad. Todo el sistema contencioso-administrativo anteriormente descrito se sustentaba en la idea que “juzgar a la Administración sigue siendo administrar». Es por ello que dicho sistema supone que los órganos de revisión de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder Judicial, sino a la Administración, aunque se garantice la independencia de ésta. Pero, además, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control de legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso contencioso-administrativo francés, lo que predomina es el control de legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto afectadas. El sistema francés del contencioso-administrativo entendido como un «proceso al acto» fue el que más se difundió, e incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de Estado francés. 10

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2. En España Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte influencia del sistema francés del proceso contencioso-administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema francés, en España se proclamó, por un lado, el respeto de los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la función de control de los actos administrativos a órganos no jurisdiccionales. De esta forma, la procedencia del proceso contencioso-administrativo se estableció a través de un «sistema de lista» señalándose la relación de materias que eran objeto de revisión por el contencioso, el que a su vez, era entendido como una especie de segunda instancia con relación a la administrativa. Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España determinó que el contencioso-administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello no duró mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dictó una ley que optó por un sistema armónico de control de los actos administrativos, y así, entre las dos opciones (control jurisdiccional o control administrativo), decidió por constituir «órganos jurisdiccionales con jurisdicción delegada pero en cuya composición entran a la par personal judicial y personal administrativo». Asimismo, se modificó el sistema de lista, por una cláusula general, que permitía la tutela contenciosa administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron de dicho control los actos administrativos que lesionaran los intereses legítimos, los actos administrativos discrecionales y los actos políticos. Luego de la guerra civil española, época en la cual se suspendió el contenciosoadministrativo, se dictó la Ley del 27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras características, determinó la jurisdiccionalización total y definitiva del contenciosoadministrativo, manteniendo el sistema de cláusula general. Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se dictó la nueva Ley del proceso contencioso-administrativo en España en 1998, la misma que, bajo la inspiración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la Constitución, abandonó el viejo esquema del contencioso-administrativo francés estableciendo que compete a la función jurisdiccional el conocimiento del proceso contencioso-administrativo. Asimismo, concibió un proceso contenciosoadministrativo que no sólo pretende la revisión de un acto administrativo; es decir, no sólo propugna la anulación del acto, sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. 11

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3. El contencioso-administrativo en el Perú 3.1. Historia En el Perú el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: «La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos-administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros». Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los «recursos contencioso-administrativos» para lo cual se hacía necesario agotar la vía administrativa1. Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la Administración Pública, pero al mismo tiempo se exigía, desde la propia Constitución, la necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución de 1933. Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso-administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administración Pública. Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso contencioso-administrativo se encuentra constituido por la Constitución de 1979 la que, en su artículo 240 estableció que «las acciones contencioso administrativas» podían interponerse «contra cualquier acto o resolución que causa estado». Paradójicamente, existiendo un marco constitucional que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso-administrativo éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha omisión legislativa, quien dicte una regulación sobre el proceso contencioso-administrativo. Es decir, el propio ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo.

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DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “Los Procesos y Recursos Administrativos”, ponencia presentada para el XII Encuentro panamericano de Derechos Procesal llevado a cabo en la ciudad de Trujillo el 09 de Octubre 1998. Ponencia no Publicada, p. 2. 12

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Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991, la misma que reguló el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso contencioso-administrativo, bajo la designación «impugnación de acto o resolución administrativa». Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contenciosoadministrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 540 que la demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso-administrativo sólo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso. Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que, si la Constitución de 1993 consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso-administrativo no sólo debía procurar el control del acto administrativo, sino que debía brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares. Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contenciosoadministrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto impugnado. 3.2. En la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece en su artículo 148 que: «Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». De esta manera, en la parte correspondiente del Poder Judicial se reconoció, a nivel constitucional, el control jurisdiccional de los actos de la administración, por parte del Poder Judicial.

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Su regulación encuentra, además, absoluta coherencia con la declaración recogida en el artículo 43 de la Constitución, según la cual la República del Perú es democrática, soberana y el Estado se organiza con base a la separación de poderes. Inmediatamente, el artículo 45 de la Constitución dispone que el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen, lo hacen, dentro de los límites y responsabilidades establecidos en la Constitución. Por si ello no fuera suficiente, el artículo 51 dispone que la Constitución es la norma de mayor jerarquía en la República. Sin embargo, la vigencia real del proceso contencioso-administrativo, como mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la administración, requiere de la concurrencia necesaria de algunos presupuestos político-jurídicos, sin los cuales su existencia no sería más que una mera declaración. De este modo, la propia Constitución se encarga de establecer ciertas garantías indispensables que convierten al proceso contencioso-administrativo, en un mecanismo de control eficaz. Esas garantías son: (a) La obligación del Presidente de la República de cumplir y de hacer cumplir las sentencias judiciales, prevista en el artículo 118 inciso 9 de la Constitución. (b) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecidas en el artículo 139 inciso 1 de la Constitución. (c) La independencia del Poder Judicial, establecida en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, y ratificada en el artículo 146 inciso 1 cuando señala que los jueces solo están sometidos a la Constitución y a la Ley. (d) La tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. 3.3. En la Ley 27584 Mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contenciosoadministrativo. Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001 fue pre-publicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la República. Luego de su promulgación, la Ley del 14

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Proceso Contencioso-administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. La Ley, en líneas generales, tuvo cuatro notas caracterizadoras: (a) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el eje central de su contenido. (b) Propicia un proceso contencioso-administrativo amparado a favor de los particulares. (c) Establece un proceso contencioso-administrativo de «plena jurisdicción» o «subjetivo»; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. (d) Concibe al proceso contencioso-administrativo como un proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición final de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, la Ley debería haber entrado en vigencia a los treinta día naturales siguientes a su publicación, es decir, debió haber entrado en vigencia el 08 de enero de 2002. Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 salió publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba el plazo de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo por 180 días. La razón de ello era fundamentalmente una: el artículo 42 de la Ley que regulaba el trámite de la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero contra el Estado generaba un alto costo a éste. En efecto, en la medida que el texto original de la Ley preveía un trámite para la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero, y ello suponía la obligación del Estado de cumplir con las sentencias, el propio Poder Judicial se encargó, a través de un inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los efectos de la Ley.

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Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la Ley 27684 que modificaba el artículo 42 de la Ley que regulaba el proceso contenciosoadministrativo, es decir, modificó la norma que regulaba la ejecución de sentencias contra el Estado, disponiéndose además que la Ley debería entrar en vigencia el 17 de abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra vigente. Esta modificación trajo consigo, además, la reactivación de la vigencia de una serie de normas abiertamente inconstitucionales que tenían como propósito evitar o dificultar la ejecución de las sentencias de obligación de dar una suma de dinero contra el Estado. Fueron precisamente estas modificaciones aquellas que dieron lugar a que la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo fuera objeto de un proceso de inconstitucionalidad, luego del cual el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda. El 26 de abril de 2002 se publicó la Ley N° 27709 que modificó la competencia por razón del grado en el proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, en mayo de 2005, la competencia fue nuevamente modificada mediante la Ley N° 28531, que, además, creó un procedimiento especial, modificando el trámite del proceso abreviado. 3.4. Las Reformas En enero del año 2006 salió publicada en el Diario Oficial «El Peruano» la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS que dispuso la creación de una comisión con la finalidad de revisar la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. Esta comisión elaboró un proyecto de ley incorporando una serie de modificaciones, proyecto que, en su conjunto, no llegó a ser aprobado. Posteriormente, el 28 de junio de 2008 salió publicado el Decreto Legislativo 1067 que modificó varios artículos de la Ley que regula el contenciosoadministrativo, incorporando, además, otras normas. De acuerdo a lo señalado en los considerandos de ese Decreto Legislativo, las reformas introducidas tenían por objeto «lograr que el control judicial sea oportuno y eficaz, en aras a satisfacer el interés del justiciable, brindando mayores niveles de seguridad jurídica al país». Algunas de esas reformas fueron tomadas del proyecto preparado por la Comisión Revisora, pero otras no. En cualquier caso, la cantidad de reformas que había venido sufriendo la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo era tal, que el propio Decreto Legislativo N° 1067 tuvo que disponer la elaboración del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Este Texto 16

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Único fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008.

4. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativa en el Perú La Ley que regula el contencioso-administrativo desde su entrada en vigencia en el año 2002 tenía como presupuesto la creación de una especialidad contenciosa administrativa a nivel de órganos jurisdiccionales. Al poco tiempo de su entrada en vigencia se crearon en el distrito judicial de Lima dos juzgados y una sala de la Corte Superior especializado en lo contencioso-administrativo. Al poco tiempo de iniciado su funcionamiento, la joven justicia contenciosa administrativa, colapso. El colapso de la justicia contencioso administrativa no solo llevó a la implementación de medidas urgentes por parte de los órganos de gobierno por parte del Poder Judicial. En la actualidad existen 27 juzgados especializados en lo contencioso-administrativo (algunos son incluso especializados en materia previsional) y 6 Salas especializadas. Igual, aunque el número de juzgados y salas es insuficiente, esa explosión del número de órganos jurisdiccionales especializados en la materia, explica simplemente el incremento de la importancia que tiene en nuestra vida actual la relación entre particulares y Estado y, por ende, el incremento de las controversias administrativas. Por ello, el Poder Judicial debe responder de modo adecuado a esas necesidades de la vida actual. Mucho tiempo demoró sin embargo esa reacción, generando una acumulación de carga procesal que tomará aún varios años en solucionarse. Precisamente lo expuesto originó que la Defensoría del Pueblo se ocupara de este tema y en junio del año 2007 expidiera el Informe Defensorial N° 121 denominado «Propuestas para una reforma de la justicia contencioso administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia». En este informe se revelaron algunos problemas serios de la justicia contenciosa administrativa, así: En el año 2005 existían solo 4 juzgados contenciosos administrativos con una carga promedio de 3276 expedientes. Para el año 2007 los juzgados contenciosos-administrativos tenían una carga de 4000 expedientes. La carga de los juzgados contenciosos administrativos se incrementó sustancialmente luego de la sentencia en el caso Anicama expedida por el Tribunal Constitucional en julio de 2005. 17

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Es precisamente esta sentencia (cuyo texto forma parte de los anexos de este libro), la que generó el gran desembalse de la justicia contenciosa-administrativa en el Perú, al disponer que todos los procesos de amparo en materia de pensiones se comenzasen a tramitar en la vía del proceso contencioso administrativo. Esta disposición no tendría nada de malo si es que dicha sentencia no hubiera dispuesto que el precedente fijado en la sentencia se debía aplicar a los procesos que se encontraban en trámite; sin calcular los efectos negativos que dicha decisión generaría en el Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados. Muchos otros problemas revelados por el mencionado informe serán objeto de comentario en los capítulos correspondientes de este libro.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBITO JURISDICCIONAL

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 1: A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a.

¿Qué es el proceso contencioso-administrativo? ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________

b.

Elabore un breve resumen de la evolución histórica del proceso contencioso-administrativo ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________

c.

¿Cómo nació el proceso contencioso-administrativo en el Perú?

______________________________________________ ______________________________________________ ______________________________________________ ______________________________________________ ______________________________________________ d.

¿Según las Constitución de 1993, quién tiene el control jurisdiccional de los actos de la administración? ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ______________________________

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Unidad Temática II LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO El desarrollo del proceso contencioso-administrativo esbozado en la actividad anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra íntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurídico, de ahí que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es por ello que en el presente capítulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de: comprender mejor la trascendencia del proceso bajo estudio. En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso-administrativo tiene los siguientes fundamentos: 1.- El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad. 2.- Los derechos fundamentales. 3.- La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado. 4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad En el siglo XIX se difundió la idea del «Estado de derecho», tanto es así que el profesor Gustavo ZAGREBELSKY afirma que «el siglo XIX es el siglo del Estado de derecho» (Rechtsstaat). Dicho Estado de derecho» o «Estado bajo el régimen del derecho» que surge en el siglo XIX aparece en oposición al «Estado bajo el régimen de la fuerza» que no es sino el Estado absoluto característico del siglo XVII y también surge en oposición al «Estado bajo el régimen de policía», es decir, el régimen del despotismo ilustrado característico del siglo XVIII. Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de un Estado liberal de derecho, en el cual «la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de derechos». 20

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Siendo ello así, la concepción del Estado liberal de derecho que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepción clásica del mismo: a. La supremacía de la ley sobre la Administración. b. La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos. c. La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado. Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello, ZAGREBELSKY afirma que «el Estado liberal de derecho era un Estado Legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad». La ley es, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo. Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la Administración tenía una especial relación con la ley. En efecto, la ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración no podía hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino que se configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas». En el caso de los particulares, la relación era más bien diversa, pues la ley no surgía como una autorización, sino más bien como un límite, pues la regla general era el señorío de la voluntad. Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonónico no se repiten en la concepción del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual gira la actuación de la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuación de la ley a la Constitución. Ante ello, «la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta» surgiendo así entonces el principio de constitucionalidad. El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administración, a los jueces y a los ciudadanos. 21

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2. Los Derechos Fundamentales Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proceso contencioso-administrativo. En efecto, «los derechos fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya continuamente a través del ejercicio individual de las libertades por parte de todos». Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el proceso contencioso-administrativo debe tenerse presente que los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una función en el plano subjetivo actuando como garantías del individuo; y por otro, desarrollan una función en el plano objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe estar en función de la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados. De ahí que: «Este doble carácter de los derechos fundamentales caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental. Se refuerzan recíprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto de vista del titular como derechos públicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo institucional». Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al mismo tiempo, un acto que lesione una garantía individual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe también tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito del derecho constitucional no sólo se ubican derechos de naturaleza individual, sino también aquellos colectivos y difusos 35, lo que supone una ampliación en el ámbito de tutela que brinda el proceso contencioso-administrativo.

3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, «La libertad de los destinatarios del poder sólo quedaré garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio de" poder llevado a cabo por sus detentadores»2, y en eso consiste precisamente el 2

LOEWNSTEIN, Karl; “teoría de la Constitución”, Ariel, 1976, p. 29. 22

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fundamento de un Estado democrático constitucional. Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de control constitucional de LOEWENSTEIN, los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorgánicos y los controles interorgánicos. Los controles intraorgánicos se presentan cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador de poder. Los controles interorgánicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos detentadores de poder que cooperan en la gestión estatal. El proceso contencioso-administrativo se ofrece como el instrumento que permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base de respeto de los derechos fundamentales.

4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Al momento de la elaboración del Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, la comisión fue consciente que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tenía que ser uno de los fundamentos esenciales sobre los que descanse el proceso contencioso-administrativo, lo que, lamentablemente, en muchos aspectos no fue seguido en la Ley, conforme se describirá a lo largo de todo el libro. Para tal efecto, se hace preciso establecer qué se entiende por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así corno los fundamentos sobre los que este derecho se esboza. 4.1 La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Antes de entrar al análisis de qué es lo que se entiende por tutela jurisdiccional efectiva, debemos aclarar qué es lo que se entiende por función jurisdiccional. De esta forma, conforme a lo dispuesto por el artículo 138 de la Constitución3, la potestad de administrar justicia emana del pueblo; pero se ejerce a través de los órganos a los cuales el poder constituyente ha conferido tal potestad. En ese sentido, la Constitución establece cuáles son las instituciones encargadas de ejercer la función jurisdiccional debiéndose entender por ésta «el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones 3

Artículo 138 de la Constitución: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a las Constitución y a las leyes (…). 23

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se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia». De esta manera, la Constitución confiere la potestad de ejercer función jurisdiccional al Poder Judicial, al Jurado Nacional de Elecciones, al Tribunal Constitucional, a los Tribunales Militares, a las Comunidades Campesinas y Nativas, y a los Tribunales Arbitrales. Habiendo establecido la noción de función jurisdiccional e identificada las instituciones que tienen por mandato expreso de la Constitución el ejercicio de ella, cabe preguntarnos ¿qué se entiende por tutela jurisdiccional efectiva? Al respecto, debemos señalar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el inciso 3 al artículo 139° de la Constitución y en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Si bien ambas disposiciones reconocen de forma expresa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ninguna de ellas establece el contenido del citado derecho constitucional, tarea a la que nos avocaremos de inmediato. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es «el derecho de toda persona a que se haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas»4 y a que el término del mismo la sentencia dictada en el proceso tenga eficacia. Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica que se alega está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho, que desplegará efectos vinculantes. En este sentido, podemos afirmar que las instituciones que por mandato expreso de la Constitución ejercen función jurisdiccional se encuentran en la obligación de respetar el ejercicio del derecho de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de que puedan acudir ante ellas, en busca de tutela de las situaciones jurídicas de las cuales alegan ser titulares respetando una serie de garantías mínimas. Pero no sólo los órganos que ejercen función jurisdiccional se encuentra obligadas a respetar el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino que dicha obligación alcanza a todos los estamentos, organismos y poderes del Estado. 4

GONZALES PEREZ, Jesús; “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, 3° ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 33. 24

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4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Habiendo delineado la noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se hace preciso ahora establecer cuál es el contenido de dicho derecho constitucional. Un elemento consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es precisamente su efectividad, puesto que una tutela que no es efectiva, por definición, no será tutela. En ese sentido, aun cuando la efectividad de la tutela jurisdiccional se presente predominadamente en la ejecución de una decisión judicial, no debe, ni puede entenderse que dicha efectividad únicamente corresponda a la ejecución de una sentencia judicial. Por el contrario, precisamente por su carácter consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, «el derecho a la efectividad forma parte de ese conjunto de garantías y derechos que integran la compleja institución jurídica de la tutela judicial». Esto quiere decir que el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, además de constituirse como un componente predominante en cuanto a la ejecución de una decisión judicial, se torna como uno de los principios inspiradores de todo el derecho. De lo expuesto hasta este momento surge la siguiente interrogante: ¿Qué se entiende por efectividad? Por efectividad entendemos la aplicación real, práctica y concreta de las garantías y derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, que la aplicación de las garantías y derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva no permanezcan en los fundamentos doctrinarios, formales o teóricos sobre los cuales versan las normas que regulan dichas garantías y principios, sino por el contrario, que le permitan al ciudadano realmente acceder al órgano Jurisdiccional, gozar de un debido proceso obteniendo una sentencia fundada en derecho y que resuelva el conflicto de intereses que dio origen al proceso, y finalmente, que dicha decisión surta efectos otorgando una real tutela a la tutela a la situación jurídica del particular. 4.2.1. El acceso a la jurisdicción Si líneas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se constituye como el derecho de los particulares a que se les haga justicia de manera real y efectiva respecto de las pretensiones formuladas como consecuencia de la amenaza de lesión o lesión de alguna de sus situaciones jurídicas a través de un proceso que cumpla con las garantías mínimas, el acceso a la justicia es trascendental a efecto de que se logre resolver el 25

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conflicto de intereses, pues de nada serviría contar con normas que regulen un proceso destinado a resolver una controversia con relevancia jurídica, si es que no se permite a los particulares acceder libremente a la justicia. Sin embargo, no debe entenderse por acceso a la justicia, un mero acceso formal y teórico, por el contrario, el particular debe poder tener acceso efectivo y real a la jurisdicción, de lo contrario, las normas del derecho objetivo que regulan la vida en sociedad no tendrían ningún sentido, por cuanto serían meramente reglas teóricas que, ante su eventual infracción, no podrían hacerse efectivas. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor CAPPELLETTI cuando señala que «el acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito básico el derecho humano más fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos»5. La consideración del profesor CAPPELLETTI del derecho de acceso a la justicia como el más fundamental de todos, parte de una consideración evidente: La única forma de garantizar la eficacia de los derechos de los particulares es garantizando a las personas el libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos. Si ello no se garantiza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería una mera proclamación. De lo expuesto precedentemente, puede apreciarse que el acceso efectivo a la justicia se constituye como uno de los derechos fundamentales de las personas, con lo cual, la titularidad de derechos, no tendría sentido alguno «si no existen mecanismos para su aplicación efectiva». Reiteramos, es de vital importancia la efectividad del acceso a la justicia, ya que de no permitírsele a los particulares acceder a los tribunales, de ningún modo podrían hacer efectivos sus derechos, entre los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la propia Constitución en los artículos 138 y 139 prohíbe la acción directa o autotutela de parte de los particulares. 5

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 12-13. 26

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4.2.2. El derecho a un proceso con las mínimas garantías Tal como ocurre con el acceso a la justicia, el derecho a un proceso con las mínimas garantías conforma uno de los elementos que componen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo ello así, recordemos que el proceso se constituye como el instrumento idóneo a través del cual se resolverán los conflictos de intereses. Sin embargo, el proceso no se inicia ni se desarrolla de cualquier manera, por el contrario, la propia Constitución establece que el proceso sea debido, es decir, que el proceso debe desarrollarse cumpliendo con un mínimo de garantías, a fin de que los justiciables logren llegar de manera efectiva a resolver su conflicto de intereses mediante una resolución, fundada en derecho y dictada por un tercero imparcial, que ponga fin y de manera definitiva a la controversia que en dicho proceso se ha discutido. Por ello, no existirá tutela jurisdiccional efectiva allí donde no exista un proceso dotado de las mínimas garantías. Así lo señala un sector de la doctrina española cuando enseña que «la tutela jurisprudencial efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad la misma con el Ordenamiento jurídico. La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes». Ahora bien, resulta importante entonces establecer cuáles son esas garantías mínimas: - El derecho al juez natural El derecho al juez natural es aquel derecho que tienen los particulares a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la Ley. Es decir, de manera previa al inicio de los procesos, es la propia Ley la que debe designar qué Juez es el que debe ser competente para determinado caso. Así lo entiende cierto sector de la doctrina cuando señala que el derecho al Juez natural se regula «para significar el juez cuya competencia se asigna de antemano por la ley, en cada caso para

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cada proceso. Se evita de esta manera un señalamiento proclive a posteriori». Ahora bien, cabe hacer referencia al hecho que consideramos que se encuentra implícito al derecho del Juez natural las características de imparcialidad e independencia. De esta forma, se entiende por imparcialidad, que el Juez no tenga ningún tipo de interés -directo ni indirecto- ni relación con las partes ni con las pretensiones que conforman el proceso respecto del cual va a resolver. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor DEVIS ECHANDÍA cuando señala respecto del principio de imparcialidad del Juez: «Consecuencia de este principio de imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho». Mientras que por independencia, deberá entenderse que el Juez sea soberano en las decisiones que tome durante el desarrollo del proceso, sobre todo al momento de dictar sentencia. Es decir, que la actividad del Juez «no se vea afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad para decidir». - El derecho a la asistencia de letrado Es el derecho que tienen los particulares de ser asesorados y defendidos por una persona conocedora de la legislación y el Derecho en sí. Dicha persona, conocida como letrado, por el oficio que desempaña, debe tener los conocimientos legales a efectos de ejercer la defensa legal del particular. - El derecho a la defensa Es el derecho que tienen quienes son parte de un proceso a ser informadas oportuna y suficientemente de los procesos en los que se discuten sobre sus intereses, a intervenir en ellos, a alegar, probar, impugnar y a que se resuelvan sobre sus alegaciones, pruebas e impugnaciones. Este derecho supone a su vez garantizar a las partes el ejercicio de los siguientes derechos:

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a.- El respeto al principio de congruencia Por este principio se establece que el Juez está impedido de concederle u otorgarle al peticionante más de lo que pide en su pretensión distinta a la formulada. De esta manera, cabe señalar, de manera general, que el principio de congruencia puede verse afectado de tres maneras: a) incongruencia extra petita: cuando el Juez resuelve sustituyendo una de las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda por otra pretensión no demandada; b) incongruencia cura petita: cuando el Juez resuelve el tema de fondo sin tomar en cuenta la pretensión formulada por la parte actora o alguna de las pretensiones que hubiere formulado; c) incongruencia ultra petita: cuando el Juez otorga a la parte actora cuantitativamente más de lo solicitado por dicha parte en la demanda. Este principio se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. b.- El derecho al doble grado de jurisdicción Este principio se encuentra consagrado en el inciso 6 del artículo 139° de la Constitución. Por este derecho, se garantiza a los particulares la posibilidad de que las resoluciones expedidas por el Juez ante el cual se inició el proceso sean revisadas por el órgano jurisdiccional superior. c.- El derecho a probar El derecho a probar, respecto del cual nos detendremos con mayor amplitud en el capítulo VIII del presente libro, es el derecho que tienen las personas de ofrecer, que se admitan, actúan y valoren los medios probatorios. d.- El derecho a la publicidad de los procesos Una de las garantías que tienen las partes dentro del proceso es la publicidad del mismo, lo que permite un efectivo control social de la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales. - El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de rango constitucional conforme al cual se pretende que el proceso se tramita lo más rápido posible a fin de lograr dar una efectiva tutela jurisdiccional a los derechos de los particulares. En ese sentido, si el 29

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proceso se convierte en un instrumento de largo trámite, no será un instrumento eficaz, y no responderá al espíritu del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 4.2.3. El derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin al conflicto Si el proceso debe brindar una efectiva tutela jurisdiccional, ello quiere decir que debe concluir con una decisión que se pronuncie sobre las pretensiones planteadas, la misma que debe tener fundamento en el ordenamiento jurídico. Así, no sólo se exige que exista un pronunciamiento que ponga fin a la controversia que se hace valer en el proceso, sino que además, es preciso que dicho pronunciamiento se halle debidamente motivado. Este derecho se encuentra expresamente regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución, en virtud del cual se establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, que mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan». Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso procesal y de mero trámite. El derecho a la debida motivación es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrán corroborar si el magistrado actuó con arreglo a la ley al momento de expedir su resolución, o de lo contrario, si es que dictaminó de manera errada, con lo cual el particular podrá determinar si impugna o no la decisión judicial. Tal como lo señala DEVIS ECHANDÍA: «De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican». 30

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4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, es preciso que la sentencia se haga efectiva. Siendo ello así, podemos afirmar que una sentencia será efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisión a la regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución, en virtud del cual se establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, que mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan». Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso procesal y de mero trámite. El derecho a la debida motivación es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrán corroborar si el magistrado actuó con arreglo a la ley al momento de expedir su resolución, o de lo contrario, si es que dictaminó de manera errada, con lo cual el particular podrá determinar si impugna o no la decisión judicial. Tal como lo señala DEVÍS ECHANDÍA: «De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican». 4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, es preciso que la sentencia se haga efectiva. 31

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Siendo ello así, podemos afirmar que una sentencia será efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisión a la que ha llegado luego de haberse desarrollado el proceso, dicha decisión es realmente ejecutada y cumplida. No se trata pues de que el Juez expida la sentencia y que la decisión contenida en ella quede en el papel. Por el contrario, la sentencia será efectiva en tanto que las partes cumplan en la realidad, en la práctica con lo ordenado por el Juez. Así lo explica cierto sector de la doctrina española cuando señala que «la tutela jurisdiccional no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al Ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido». 4.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contenciosoadministrativo Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicación de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso-administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil. En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una explicación en los siguientes términos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste resuelva dicho conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido éste como: un libre e igualitario acceso a la jurisdicción, que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas y que al término del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero nótese que la explicación 32

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incide en que el proceso resulta ser la única forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas excepciones. De esta forma, en el proceso civil, se parte de la hipótesis que la autotutela está prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a entender que permitir que cada titular de un interés individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en sí misma un interés general, superior (que la doctrina denomina interés externo), y que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela como la legítima defensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención, sólo por citar algunos ejemplos. La característica esencial es que si bien el Estado reconoce estas formas de autotutela, también es cierto que realizará un juicio respecto de la forma en que dichas formas de autotutela han sido ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece ciertas reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, además, en la medida que la autotutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la obligación de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de garantizarles una efectiva protección de las situaciones jurídicas subjetivas de las cuales son titulares. Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse en los mismos términos en el proceso contencioso-administrativo, pues este proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, «La Administración Pública, las entidades que la integran, están investidas de unas prerrogativas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurídicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los obligados». De esta forma, «la Administración está capacitada corno sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus

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pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial». En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio, pues el propio ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a través de un procedimiento administrativo, al término del cual dictará un acto administrativo que tendrá como una de sus principales características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad de que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia Administración frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneración de derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que la resolución sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuación administrativa que no se halla conforme a Derecho. Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legítimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema contencioso-administrativo de «plena jurisdicción» es sin duda el sistema que más se adecúa al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya abandonar el vetusto sistema francés pues no responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que un interés es digno de tutela concede al titular del mismo una situación jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar efectividad en la medida que el Estado diseñe medios para que se proteja plenamente dicha situación jurídica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administración. De esta manera, si el particular alega que la Administración amenaza o lesiona una 34

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situación jurídica subjetiva de la cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecución. Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares/ lo que, en el proceso contencioso-administrativo, no se logra a través del modelo francés del contencioso-administrativo en el cual sólo se propugna un juicio al acto, sino a través de uno que, además del juicio al acto administrativo/ sirva para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.

LA CONTIENDA PUEDE REALIZARSE SOBRE DISTINTOS TEMAS QUE TIENE QUE VER CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 35

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 2: A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a) Desarrolle los Fundamentos del Proceso Contencioso-Administrativo. _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ ____________________________________ b)

¿Qué entiende usted por tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ ____________________________________

c) ¿Cuáles son las mínimas garantías en un proceso contenciosoadministrativo? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ ___________________________________________________

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Unidad Temática III El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurídica que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos. Siendo ello así, el proceso contencioso-administrativo será el instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo -como era en el antiguo sistema francés- declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada. Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente se consideró al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde sólo se realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se restringía única y exclusivamente a una declaración de validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 540 establecía que la demanda contencioso administrativa procedía con la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema contencioso-administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada por el particular sobre su situación jurídica. Cabe señalar, sin embargo, que una interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, 37

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debía llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma sí permitía una tutela mucho más amplia. Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apostó de manera determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley, el proceso contencioso-administrativo tiene por «finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados». Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema de aparente solo control de legalidad del acto administrativo que parecía haber mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema de «plena jurisdicción». Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos: a. Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por parte del Poder Judicial, inspirado en el sistema democrático. En este punto, debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo se restringe a: • Un control jurídico, lo que descarta cualquier posibilidad de control político que no es propio de un órgano jurisdiccional. • Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba regirse por otras reglas no debe ser materia de control a través de un proceso contencioso-administrativo, sino a través del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo está queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido realizadas en ejercicio de la función administrativa. b. La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, 38

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debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso-administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término “tutela efectiva” supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de la Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falta de previsión legislativa. En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuación administrativa (no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal. Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las únicas vías procesales a través de las cuales se puede realizar un control de la actuación de la Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del proceso contencioso-administrativo.

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HABLAR DE PROCESO CONTENCIOSO, ENGLOBA TAMBIÉN A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA DEMANDA A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

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a) Haga un resumen del el proceso contencioso administrativo ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ b) Que diferencias encuentra entre el procedimiento administrativo con el proceso contencioso ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 40

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Unidad Temática IV LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Los principios (primum caput) son los lineamientos preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga tres funciones: una función interpretativa, integradora y creativa. En ese sentido, en el presente capítulo estudiaremos los principios que rigen al proceso contencioso-administrativo.

1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil Para poder establecer los principios del proceso contencioso-administrativo, deben tenerse presente dos presupuestos: a. El proceso contencioso-administrativo es un proceso, y como tal comparte todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos. b. El proceso contencioso-administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse. 1.1. El proceso contencioso-administrativo como proceso En efecto, el proceso contencioso-administrativo es un proceso pues es un instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial planteando una demanda contenciosa administrativa, formula una pretensión ante el órgano jurisdiccional para que éste brinde una efectiva tutela a una situación jurídica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por una actuación ilegal o inconstitucional de la Administración realizada en ejercicio de la función administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificará a la Administración Pública para que ejerza su defensa, posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo cual se expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad de cosa juzgada. El contencioso-administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio corresponde al derecho procesal. Siendo ello así, al proceso contenciosoadministrativo le son aplicables todos los principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el proceso contencioso-administrativo supone la instauración de una relación jurídica 41

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que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho de acción de un sujeto de derecho a través del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su función jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, los mismos que tendrán como una base común una actuación de la Administración. 1.2. El proceso contencioso-administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso contencioso-administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de los conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender dicha diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teorías, las cuales son complementarias entre sí:  La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha teoría, mientras en los conflictos de derecho administrativo existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien actúa en ejercicio de una función estatal como es .a administrativa (en ocasión de cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que se quiere resolver) lo que determina una relación de subordinación entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación pública entre ellos.  La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la Administración). En los conflictos de naturaleza civil en cambio, éstos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera. Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos civiles y administrativos también son sustancialmente diferentes. Las diferencias entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso civil son las siguientes6: 6

GONZALES PEREZ, “Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano”, Juristas, Lima 2004, p. 9 42

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1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso-administrativo interviene la Administración Pública en uso de las prerrogativas propias del derecho administrativo. 2. En el proceso contencioso-administrativo interviene la Administración Pública frente a una pretensión planteada contra o por ella basada en una actuación sustentada en el derecho administrativo. 3. Antes del inicio del proceso contencioso-administrativo ha existido un intento legítimo por resolver un determinado asunto a través de la autotutela. Siendo que el proceso contencioso-administrativo tiene una naturaleza distinta a la del proceso civil, sólo podrán aplicarse los principios de éste, en la medida que la pretendida aplicación de dichos principios no suponga desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contenciosoadministrativo. En ese sentido, por ejemplo, conforme lo analizaremos más adelante, la aplicación de uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el principio de congruencia, debería tener una aplicación atenuada dentro del proceso contencioso-administrativo, con lo cual no se podría pretender aplicar dicho principio a este último como si se tratara de un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso contencioso-administrativo debe ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad respecto al proceso civil determina que su regulación y conducción no deban seguir los mismos lineamientos que el proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho procesal administrativo. De ahí que se hará necesaria una especial capacitación de jueces especializados que tenga por finalidad brindar una justicia especializada en un proceso como el contencioso-administrativo que es de una naturaleza distinta a la del civil.

2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso-administrativo Como hemos expuesto anteriormente, el proceso contencioso-administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los principios generales del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de proceso. Siendo ello así, pasaremos a estudiar algunos de los principios del derecho procesal general que adquieren especial relevancia para el proceso contencioso-administrativo. 43

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2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional El principio de exclusividad de función jurisdiccional establece que sólo los órganos dotados de función jurisdiccional por la Constitución pueden ejercerla. Siendo ello así, no es posible que ningún otro órgano pueda tener la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una incertidumbre jurídica por medio de una decisión que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es una garantía de los ciudadanos el que los actos de la Administración que amenacen o lesionen una situación jurídica de la cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial. 2.2. Principio de independencia de los órganos jurisdiccionales El principio de independencia de los órganos jurisdiccionales establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningún otro poder o elemento extraño que altere su facultad de decidir. Dicho principio es muy importante en el proceso contencioso-administrativo, pues recordemos que precisamente/ la actuación administrativa que será cuestionada en él, ha sido dictada luego de un procedimiento administrativo en el cual no existe esa garantía de independencia, debido a la estructura jerárquica de los entes administrativos. 2.3. Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales El principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningún tipo de interés en el resultado del mismo. Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contenciosoadministrativo, pues en el procedimiento administrativo, que normalmente antecede al proceso contencioso-administrativo, no se presenta esta característica de imparcialidad, puesto que la Administración es Juez y parte. 2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral El principio de contradicción o audiencia bilateral determina que todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un conocimiento previo y oportuno de ambas partes. Este es un principio fundamental a todo proceso, tanto es así que para algunos autores dicho principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proceso. Siendo ello así, es un principio del proceso contencioso-administrativo como lo es de cualquier otro proceso. 44

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2.5. Principio de igualdad Para referirse a este principio, MONTERO ÁROCA afirma que: «este principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Así entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro más general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley que hoy se recoge en la peruana en el artículo 2.2.(...)». En efecto, la Constitución Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho a la igualdad. Debe tenerse presente el hecho que la concepción del principio de igualdad que utiliza el distinguido profesor español, parte de concebir que existe una igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello así, no existe razón para establecer un trato diferenciado. Sin embargo, dicha postulación parece ser bastante ajena a nuestra realidad, razón por la cual, el Código Procesal Civil ha recogido, antes que el principio de igualdad, el principio de socialización del proceso, el mismo que «no sólo conduce al Juez -director del proceso- por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tengan una orientación que repugnen el valor justicia». Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio de igualdad en el proceso contencioso-administrativo. 2.6. Principio de economía procesal El principio de economía procesal propende el ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. De esta manera, el principio de economía es enfrentado desde dos vertientes: una economía financiera y una simplificación de la actividad procesal. 2.7. Principio de moralidad El principio de moralidad puede ser definido como «el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso (...). Mediante el principio de moralidad se proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para ganar pleitos». Con ello, el principio de moralidad reclama que la conducta procesal se adecué a la buena fe, lealtad, veracidad y probidad. 45

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2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva El carácter constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, determina que no sólo se encuentre consagrado como una garantía de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales, sino que, además, se convierta en un verdadero principio del derecho procesal; en consecuencia toda la actividad procesal así como todo desarrollo legislativo debe respetar dicho principio entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario acceso a la jurisdicción, el respeto a un proceso con las mínimas garantías, el que se dicte una resolución fundada en derecho que ponga fin a la controversia y efectiva resolución del conflicto.

3. Los principios del proceso contencioso-administrativo Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso contencioso-administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los cuales han sido señalados en el Artículo 2 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo: 3.1. Principio de integración Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que los órganos jurisdiccionales no pueden dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que le ha sido sometida a su conocimiento alegando que no existe una disposición normativa que la regule. Siendo ello así, el Juez tiene la obligación de dar una solución al conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no exista una disposición normativa, para lo cual deberá acudir a los principios del derecho ya que, conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios es precisamente la integradora. En ese sentido, el principio de integración del proceso contenciosoadministrativo es una derivación de la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de intereses sometido al órgano jurisdiccional es uno de naturaleza administrativa, es evidente que, ante la ausencia de normas de derecho administrativo, deben aplicarse los principios generales del derecho administrativo, algunos de los cuales se encuentran establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General. 46

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Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar que la controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los más diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, además de los principios del derecho administrativo deberán aplicar los principios correspondientes a la rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su conocimiento. 3.2. Principio de igualdad procesal Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso contencioso-administrativo, pues es el proceso contencioso-administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente. En ese sentido, el profesor Juan MONTERO AROCA señala que: «es en la regulación del proceso contenciosoadministrativo en el que la igualdad se ve más comprometida. Los privilegios de la Administración radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el acceso al mismo. La técnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en el demandante, recayendo sobre él las cargas de alegar y probar, mientras que la Administración asume privilegios de muy dudosa constitucionalidad». Y ése era precisamente el panorama que se observaba en el régimen del proceso contencioso-administrativo peruano, el cual tenía diversas regulaciones especiales, cada una de las cuales preveía un privilegio especial para la entidad administrativa cuya actuación sería objeto del proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contenciosoadministrativo tributario, el mismo que estaba diseñado sobre la base de dar privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo en un régimen apartado de los principios constitucionales y democráticos, como el que hemos vivido recientemente. El diseño de un proceso contenciosoadministrativo donde se establecían carreras al acceso a la jurisdicción, con mínimas garantías de defensa para las partes, y donde además, la ejecución de las sentencias contra el Estado era un sueño inalcanzable, es a todas luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseño del proceso contencioso-administrativo en el Perú. 47

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Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios de la Administración (y, en consecuencia, derogar toda la legislación especial), dando especial relevancia a los principios y derechos constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta por una equiparación de las partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo que el particular que se encuentra en una situación de subordinación frente a la Administración, tenga que seguir aceptando dicha subordinación dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era «especialmente importante en el proceso contencioso-administrativo en el que, además de la desigualdad inicial entre las partes, el proceso está regulado para favorecer a la Administración demandada». Por ello, el principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios procesales que tenía el Estado, lo que ya fuera declarado por la Sétima Disposición Final del Código Procesal Civil. El segundo sentido del principio de igualdad parte de la constatación que el particular no se encuentra en el ámbito de la realidad y jurídico en una situación de igualdad frente al Estado. Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso contencioso-administrativo es evidentemente una manifestación del principio de igualdad que inspira todo el sistema democrático, sin embargo, dicho principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista eminentemente formal, pues es evidente que en la situación de conflicto que ha precedido al proceso contencioso-administrativo las partes de él no se encontraban en una situación de igualdad: es evidente que dentro de un procedimiento administrativo los particulares y la Administración no se encuentran en una igual posición, pues es claro que en él la Administración se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situación precedente al proceso nos encontramos frente a una situación en la cual es la propia Administración la que debe resolver el conflicto en el que es parte, pues tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho conflicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por ella misma. Autotutela en su expresión plena. Además de ello, el particular se encuentra en una situación de deber de cumplimiento frente a lo que establece la Administración. Siendo ello así, la única garantía que tiene el particular es el Poder Judicial, 48

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pues la situación precedente al proceso no es la situación de igualdad que puede existir entre dos particulares (que es la típica concepción de la relación civil, aunque no por cierto la correcta). Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en consideración la real situación de las partes en el conflicto de intereses. Y esa situación no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación, una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las partes, un instrumento «igualizador»; y ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las normas que regulan el proceso contencioso-administrativo son normas que deben ser interpretadas siempre de manera más favorable al administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar a las partes debido a la real situación en la que se encuentran en la situación de conflicto. 3.3. Principio de favorecimiento del proceso Este principio parte de concebir que el proceso sea un instituto teleológico. Es decir, el proceso es un instrumento que concede el ordenamiento jurídico para resolver conflictos de intereses a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un instrumento por medio del cual se brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales son titulares los ciudadanos. Dicha concepción tiene en su base el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho al acceso a la jurisdicción. De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho constitucional al acceso a la jurisdicción antes que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que suponga una restricción a su acceso es un acto que supone una afectación no sólo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino además a los derechos cuya tutela se pretenden reclamar. De ahí la trascendencia y rol preponderante que cumple el derecho de acceso a la jurisdicción dentro de un Estado constitucional, lo que es expresado por Mauro CAFPELLETTI y Bryant GARTH en los siguientes términos: «el derecho a un acceso efectivo se 49

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reconoce cada vez más como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación efectiva. El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito más básico -el 'derecho humano' más fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos». Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda entre darle trámite o no a la demanda, optar por darle trámite; lo que se manifiesta especialmente en aquellos casos en los que no se pueda establecer con precisión desde el inicio del proceso el cumplimiento de algunos requisitos de procedencia, como el agotamiento de la vía administrativa. Ello tiene como consecuencia, además que, en caso el Juez considere que existe algún requisito que de forma desproporcionada imponga una barrera al acceso a la jurisdicción, debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la norma legal que impone dicho requisito por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se está estableciendo que los requisitos procesales no resultan trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que única y exclusivamente se está estableciendo un criterio interpretativo en caso el Juez, al momento de admitir la demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con un requisito procesal. En esos casos el Juez deberá, atendiendo al derecho constitucional de acceso a la jurisdicción, preferir darle trámite al proceso, sin perjuicio que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con certeza, que efectivamente no se había cumplido con un requisito de procedencia, lo que podrá hacer incluso antes de dictar sentencia, a través de una sentencia inhibitoria. Dicho principio es de vital importancia en el proceso contenciosoadministrativo, pues en la regulación anterior a la de la Ley, existían algunas disposiciones que atentaban flagrantemente contra el derecho constitucional al acceso a la jurisdicción. Pensemos por un momento en el proceso contencioso-administrativo tributario, y en la regulación contenida en los artículos 157 y 158 del Código Tributario.

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El artículo 157 del Código Tributario establecía que la demanda contencioso administrativa debía ser interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este órgano administrativo el que revise los requisitos de admisibilidad de la demanda. Qué ofensa más grande al Estado constitucional. Es decir, se quería trasladar la autotutela propia del derecho administrativo al proceso contencioso-administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal, es decir, del ente administrativo demandado, la revisión de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma así sólo podía producir indignación, pues era abiertamente inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la jurisdicción. Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artículo 158 del Código Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario se hacía necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado o consiguiera una carta fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la demanda no podía ser admitida. Esto es un país como el Perú, era lo mismo que establecer una regla que dijera que: no se puede iniciar un proceso contencioso-administrativo para cuestionar la determinación y el pago de un tributo establecido por el Tribunal Fiscal. La situación generada a consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del inicio del proceso contencioso-administrativo había sido ya descrita por la doctrina nacional como un requisito propio de un proceso kafkiano. Una regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente lamentable que, a pesar de lo evidentemente inconstitucional de un requisito como el pago previo, el Tribunal Constitucional del Perú haya declarado expresamente que «el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución señala como principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del artículo 158° del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente previstos en la ley»7. Una visión como la del Tribunal 7

Sentencia expedita por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 0175-1999-AA el 30 de setiembre de 1999, en el proceso seguido por Luis José La Cunza Flores contra el Tribunal Fiscal. 51

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Constitucional peruano era una visión formalista totalmente ajena a los principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales ciertamente está, el respeto a los derechos fundamentales. Por lo demás, el principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido también en el sentido que, siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea sub-sanable, el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerlo. Debe, por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en general, cualquier acto procesal. 3.4. Principio de suplencia de oficio El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir, en la medida que esté a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos fundamentos: el primero es la concepción del Juez como director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su finalidad procurando que éste no se vea entorpecido por cualquier deficiencia de tipo formal.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 4:

a)

¿A qué hace referencia el principio de igualdad? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

b)

Desarrolle el principio de moralidad. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

c)

¿Qué es Principio de suplencia de oficio? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

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Unidad Temática V OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre algo distinto a sí mismo, y eso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. El tema que se plantea es la de establecer cuál es el objeto del proceso, o en qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas consecuencias prácticas; pues de él dependerá fundamentalmente trascendentales institutos como la litispendencia y la cosa juzgada; así como los límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.

2. La pretensión como objeto del proceso Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión material. Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso contencioso-administrativo, contra la Administración") puede ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades: Que el sujeto contra el que se formula la pretensión acepte la exigencia formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro. En este caso desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da cuando la pretensión del particular se ve satisfecha dentro del propio ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el interés del particular.

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Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la exigencia formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la Administración ha realizado una actuación que lesiona un interés del particular. En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante dicho órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se denomina pretensión procesal. La pretensión procesal será entonces «la petición de una determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida». Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la pretensión que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no supone que el objeto del proceso se amplíe, pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea teniendo en consideración la pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto es que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función de la pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención (formulando con ello, en ejercicio de su derecho de acción, una pretensión contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contencioso-administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso. Los elementos de la pretensión establecidos fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi.

por

la

doctrina

son

2.1. El petitum u objeto de la pretensión Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede ser: 55

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Inmediato: es la actuación de una concreta actuación judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc. La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal. En efecto, sobre una misma situación o relación jurídica, se puede solicitar la actuación de una modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una pretensión de condena (consistente en el pago de una indemnización, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en la nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta también que en el proceso contencioso-administrativo será posible solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuación u omisión de la entidad administrativa amenace una situación jurídica. Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional. Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la formulación de su pretensión. 2.2. La causa petendi La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin embargo, algunos autores son de la opinión que sólo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos hechos jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi. En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi estará integrada por la actuación impugnable, como se explica en el numeral 3.1 de este capítulo.

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Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

3. La pretensión en el proceso contencioso-administrativo Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal, establezcamos cuál es el objeto del proceso contenciosoadministrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos: actuación impugnable y pretensión. Como bien ha sido explicado por el profesor Ramón HUAPAYA, si bien la ley hace una distinción entre actuación impugnable y pretensión, no podemos dejar de tener en consideración que aquello que constituye auténticamente el objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión y no la actuación impugnable. Por ello, señala el profesor peruano: «Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdiccional, no así la actuación impugnable, la misma que es la base o fundamento de la petición, puesto que determina los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definirá el ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado». 3.1. Las actuaciones administrativas impugnables La pretensión en el proceso contencioso-administrativo tiene como base una actuación de la Administración sujeta al derecho administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al órgano jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la Administración, quien ha realizado una actuación o ha omitido hacerla, siempre que la actuación o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la función administrativa. Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo. Con ello la sola actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida por el derecho administrativo. Dicho de otro 57

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modo, se trata de una actuación que suponga (en su acción u omisión) necesariamente el ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, la noción de proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción hace que el petitum de la pretensión en este proceso rompa esa vinculación necesaria que tenía con la actuación administrativa en el proceso contencioso-administrativo de revisión. De este modo, en el proceso contencioso-administrativo revisor era la actuación administrativa (más específicamente/ el acto administrativo) el centro del petitum y giraba en torno a él. Sin embargo, el proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, la actuación administrativa se convierte en necesario componente de la causa petendi de la pretensión, pero no en necesario integrante del petitum, pues es perfectamente posible, como veremos más adelante, que el petitum consista un concreto reconocimiento de una situación jurídica concreta, basada, es verdad, en una actuación de la administración (causa petendi), sin que el petitum se refiera directamente a ella. La amplia protección que brinda el proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción supone que cualquier acto u omisión, declaración o silencio de la administración sean controlados por el Poder Judicial. Por ello, la Ley establece cuáles son las actuaciones administrativas impugnables, entre las que se encuentran: • Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. • El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. • La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La relación de las actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo claramente nos demuestra que no podemos equiparar acto administrativo con actuación administrativa. Esa equivocada equiparación que aún realizan muchos abogados o magistrados no hace sino restringir el ámbito de protección que brinda el contencioso-administrativo a los particulares, evitando con ello que los administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares. 58

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La amplia protección que otorga el contencioso-administrativo supone que cualquier evento relacionado con el actuar de la administración en ejercicio de la función administrativa, es capaz de ser cuestionado a través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, es su actuar, su no actuar, su decir o su no decir, que lesionen situaciones jurídicas de los particulares o el interés público, lo que permite que el ciudadano pueda acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela, a través del proceso contencioso-administrativo. 3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa Se entiende por acto administrativo las «declaraciones que realizan los órganos de la Administración Pública (...) en virtud del ejercicio de una potestad sujeta al derecho administrativo, y que son dictadas en aplicación de las normas del ordenamiento de esta especie». En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es la más común, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse que en el propio artículo en el que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso-administrativo respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública y las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se establecía expresamente como una actuación impugnable las actuaciones regístrales de la Administración Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto que fuera aprobado por el Congreso de la República sea sustancial, pues es evidente que las actuaciones regístrales de la Administración Pública son también actos administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la Comisión se prefirió colocar expresamente a las actuaciones 59

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registrales de la Administración Pública con la finalidad de que no quede ninguna duda que dichas actuaciones también eran susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso contenciosoadministrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la República, lo que, como repetimos, no supone ningún cambio sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4 de la Ley, al ser actos administrativos. 3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública El contencioso-administrativo de mera revisión del acto administrativo solo permitía el control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin embargo, el régimen de contencioso-administrativo en el Perú permite en general el control jurisdiccional del no actuar de la administración. Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad de la administración es por sí sola una situación antijurídica y, por ende, lesiva a la Constitución. En ese sentido, la inactividad de la administración supone el «incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administración, intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artículo 44 de la Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos ¡entiéndase: fundamentales) y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación». De esta manera, entonces, «la inactividad de la administración siempre generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre podrá ser reprimida y juzgados por los tribunales de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativo»8. En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso-administrativo cualquier clase de inactividad de la Administración Pública. En tal sentido, debe entenderse por inactividad «(...) la inobservancia de un deber de actuación 8

HUAPAYA TAPIA, Ramón; “Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo”, Juristas, Lima 2006, p. 504. 60

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administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico (...)»9. En el caso de la Ley peruana se ha querido explicitar que esa inactividad puede producirse o por el silencio, o por la inercia, o por cualquier otra clase de omisión de la administración. De este modo, la consciencia de que la inactividad de la administración genera una situación claramente antijurídica llevó a que nuestro legislador estableciera de modo bastante amplio la posibilidad de cuestionar cualquier tipo de la inactividad de la administración a través del proceso contencioso-administrativo. Quizá la más extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el silencio administrativo. En casos en los que la administración tiene el deber de pronunciarse frente a un pedido concreto de un particular, y no lo hace dentro del plazo establecido en la Ley, el ordenamiento jurídico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que el particular esté permanentemente a la espera del pronunciamiento de la administración. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o estimatorio de la solicitud se dice que estamos frente a un silencio administrativo positivo; en cambio, en los casos en los que el sentido sea más bien desestimatorio o negativo, se dice que estamos frente a un silencio administrativo negativo. En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, además, que se ha querido regular expresamente la procedencia del proceso contencioso-administrativo ante la inactividad administrativa, a pesar de existir en nuestro ordenamiento la denominada «acción de cumplimiento». En ese sentido, la exposición de motivos del Proyecto establece que «se ha contemplado al silencio administrativo y cualesquiera otras omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contencioso-administrativo contra las omisiones de la Administración Pública».

9

Ibidem, p. 96. 61

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De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en un mecanismo de control de la administración en los casos en los que esta no haga lo que está obligado a hacer, tutelando de esta manera las situaciones jurídicas de los particulares o, incluso, el interés público. 3.1.3. La actuación material La actuación material es la realización de hechos concretos por parte de la administración en el ámbito de la realidad que tienen incidencia en la esfera jurídica de los administrados o en el interés público. Esta actuación es el modo en que la administración cumple con algunas de las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Por ende, es una de las maneras como actúa la administración en el cumplimiento de las funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulación del derecho administrativo. Ahora bien, para que esta actuación material sea legítima, se requiere fundamentalmente que (a) «cuente con una cobertura jurídica suficiente, es decir, deben sustentarse en un acto administrativo o decisión administrativa previa, la misma que adicionalmente debe ser válida» y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a través de las cuales el ordenamiento jurídico le permite actuar de esa forma. Si ello no es así entonces, estamos ante una actuación material ilegítima (denominada vía de hecho) susceptible ser cuestionada a través del proceso contencioso-administrativo. De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la Administración llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin que medie resolución formal que la ampare. En el primer caso, se trata de una actuación material que sí tiene como sustento una actuación de la administración mediante la cual se ha expedido una declaración; de este modo, hay un correlato entre declaración y actuación material, sin embargo, la ejecución de esta actuación material, se ha realizado contraviniendo las normas establecidas en la ley para ello. En el segundo caso, estamos ante una actuación material que no tiene ningún tipo de sustento en alguna declaración administrativa previa, es el solo actuar de la administración en el ámbito de la realidad, a través de actos concretos y de lo más disímiles, como instalar una tranca que evite el paso en una determinada zona, o demoler una pared, sin la cobertura jurídica que le da el acto o declaración administrativa previa. 62

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Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos deficiencias antes descritas. De este modo, es posible que en la ejecución de una declaración administrativa previa, pueda haber actuaciones materiales que no siguen con el procedimiento establecido por la ley para su ejecución y al mismo tiempo, darse algunos otros actos que no encontraban correlato con la declaración administrativa previa. 3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo es muy importante, pues determina el tipo de proceso que el legislador ha querido diseñar, y con ello los alcances de la tutela jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo se debe a que el proceso contenciosoadministrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo en su concepción, pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo era posible que el órgano jurisdiccional realice una revisión de legalidad del acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de poder', a un proceso contenciosoadministrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho más allá del solo control de legalidad del acto administrativo. Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso contencioso-administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos de pretensiones: 3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado. A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una actuación administrativa (en concreto, el acto administrativo), con la particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión meramente declarativa. En ese sentido, «el actor afirma 63

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simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (...), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdicción declare su nulidad», de forma tal que lo que el demandante pretende es que «se declare que un acto administrativo carece de valor jurídico, por ser contrario a normas de superior jerarquía». De esta manera, esta tradicional pretensión del proceso contenciosoadministrativo tiene la siguiente estructura: el petitum consistirá en la nulidad de un acto administrativo determinado y la causa petendi estará compuesta por las situaciones de hecho y de derecho que sustentan esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan justificar la incompetencia del órgano que expidió el acto, o aquellas que permitan determinar que el objeto del acto sea lícito, posible física y jurídicamente, que esté motivado, en fin, en general, los elementos lácticos que permitan justificar en las normas jurídicas pertinentes, las razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese sentido, es importante considerar que es necesario que exista una coherencia entre aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a que el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente para el proceso contencioso-administrativo, establece que en caso de no existir esa coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda deberá ser declarada improcedente. 3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimiento, a nivel del proceso contencioso-administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las situaciones jurídicas de las cuales es titular. De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, «la llamada pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho Público, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocido por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llamada vía de hecho». En ese sentido, a través de dicha pretensión, «se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto, sino el 64

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reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda». Es muy importante comprender entonces que en el sistema de contencioso-administrativo adoptado en el sistema jurídico peruano, la protección de las situaciones jurídicas de los administrados no solo se da con la anulación de aquellas actuaciones lesivas de sus derechos, sino que, además, exige la aplicación de otros remedios necesarios para brindar una adecuada y efectiva protección ante la lesión o amenaza de lesión que hayan o vengan sufriendo las situaciones jurídicas. De este modo, la efectiva tutela se obtiene como el reconocimiento de situaciones jurídicas desconocidas o puestas en duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la restitución, reparación, resarcimiento, o cualquier otra medida o remedio concreto que permita satisfacer el interés que subyace a cada una de ellas. 3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo Lo más trascendente de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo es que se reconoce como punto de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdicción, pues sólo así se garantiza la efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposición de motivos del Proyecto establece que: «En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a en causar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la Administración Pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos». Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso-administrativo, entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como las pretensiones de plena jurisdicción, lo que constituye el aporte más importante de la Ley: 65

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3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos administrativos Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación administrativa expresada a través de un acto administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la legalidad del acto, luego de la cual, a través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nótese que la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial. 3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción. De esta forma, la Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que éste reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya sido negada o puesta en duda por la Administración, mientras que el restablecimiento está pensado para cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una situación jurídica al particular que demanda o cuando la haya afectado significativamente. Nótese que en este caso nos encontramos frente a una pretensión meramente declarativa. Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada, es en el ámbito del silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo establecido en la Ley para que la administración pueda pronunciarse, sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un determinado sentido. Sin embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultará a veces necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado determinado sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo establezca, pues precisamente su problema radica en que no hay pronunciamiento alguno por parte de la administración. Ante ello, puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a través de una pretensión declarativa, que se reconozca la situación que conforme a 66

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Ley se ha producido. Dicho de otro modo, el particular puede solicitar al órgano jurisdiccional que declare que se ha producido aquel sentido establecido por la Ley al silencio de la administración. Ahora bien, es claro que muchas veces no será suficiente el reconocimiento o restablecimiento, por lo que será necesario que, además de ello, se adopten medidas concretas que permitan que ese reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este modo, por ejemplo, la modificación de un certificado, la emisión de una licencia, la inscripción de un determinado acto, la reconstrucción de una pared, la eliminación de una tranca, la expedición de una certificación o el restablecimiento de los permisos negados. Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensión frente al silencio administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar, además, de que se declare que se ha producido el sentido establecido en la Ley para el silencio administrativo, que se produzca la expresa declaración de la situación jurídica material que quiere que se produzca y, en su caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias para la protección, eficacia o concreción de su derecho. Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución italiana. Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113° establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de control jurisdiccional. 67

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La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dejado lugar a uno de los más grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años, aunque la citada distinción tiene en la historia jurídica italiana un gran desarrollo anterior a la Constitución de 1947. Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a efectos de no entrar en problemas de interpretación. Así, por derecho subjetivo se entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupuesto126 y por interés legítimo se entiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquél una potestad. 3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo Estas pretensiones tienen como base la vía de hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada actuación material es contraria a la Constitución o a la Ley, pero además, se permite que adicionalmente a dicha pretensión declarativa pueda ser formulada otra de condena consistente en el cese de la actuación material. Son dos pretensiones distintas que no necesariamente siempre pueden ir juntas. Así, será posible plantear en algunos casos/ solo la declaratoria de que una determinada actuación es contraria a derecho, y muchas veces convendrá plantear sola el cese de la actuación material. En el caso en que sean planteadas juntas, estas deberán ser acumuladas o en forma accesoria o condicional, dependiendo de las circunstancias. 3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme Esta es la pretensión prevista en el proceso contenciosoadministrativo para ser planteada ante la omisión o inercia de la Administración y tiene por finalidad la realización del acto debido. Ahora bien, es muy importante observar que la propia ley establece la razón en la que se debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa petendi que debe acompañar necesariamente a dicha pretensión, de este modo, esta pretensión de condena se puede basar única y 68

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exclusivamente en que hay un mandado expreso de la ley que dispone que la administración actúe de una determinada manera, y a pesar de ello no lo hace; o en que existe un acto administrativo firme que dispone que la administración actúe de un determinado modo, y sin embargo ella misma incumple ese mandato. Esas dos situaciones son igualmente ilegítimas y habilitan al ciudadano a formular esta pretensión en el proceso contencioso-administrativo. A pesar de lo señalado anteriormente, creemos que procesalmente las dos situaciones antes señaladas debieron recibir un trato diferente. En efecto, en los casos en los que se alegue hay un mandato legal que está siendo desconocido por la administración, es necesario que el Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos términos y alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y luego disponga la realización de la conducta incumplida prevista en la ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser hecha en un proceso de conocimiento. Sin embargo, la situación en la cual existe ya un acto administrativo firme, expedido por la propia administración debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecución contra la propia administración que incumple sus actos o contra el particular al que se la ha impuesto la obligación de realizar una conducta como medida correctiva a favor de otro administrado. Este paso no ha sido dado ni por la Ley en su versión original, ni por las recientes modificaciones. Sin embargo, en su versión original, la Ley advirtió que esta era una situación especial que requería de una respuesta procedimental diferente, razón por la cual se le dio el trámite del proceso sumarísimo, en la versión actual de la Ley dicha situación, se le ha dado el trámite del proceso urgente, pero para ello se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos especiales, adicionales a la sola ilegitimidad de la administración de no cumplir con su propio acto. A nuestro modo de ver, la reacción del ordenamiento procesal debió haber sido distinta, dando la posibilidad en los casos en los que ya existe un acto administrativo firme, de ir al proceso de ejecución. Algo similar ocurre en materia de protección al consumidor, aunque allí se presenta una situación anómala en la medida en que el acto administrativo tendría esa calidad de título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía del proceso de ejecución, lo que sin duda plantea varios problemas. 69

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3.3.5. La indemnización de daños y perjuicios Esta pretensión es una manifestación típica de las pretensiones de plena jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones jurídicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de vulneración de ellas (tutela resarcitoria). De esta forma, si se admite al proceso contencioso-administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurídicas subjetivas, es evidente que se tendría que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de las situaciones jurídicas subjetivas. No ha sido fácil que se incorpore esta pretensión en la Ley que regula el contencioso-administrativo. En efecto, a pesar que sí se encontraba expresamente prevista esta pretensión en el Proyecto de Ley, lamentablemente ella no fue incorporada en la versión original del artículo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorporó una disposición algo confusa, el artículo 26 que establecía: «La pretensión se indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil». En las ediciones anteriores de este libro he expresado mi opinión acerca de esa disposición, rechazando en esencia la intención de parte del legislador de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una interpretación sistemática y conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, darle un sentido a dicha disposición. En cualquier caso, mi posición siempre ha sido que sí era posible formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido señalaba que: aun cuando el legislador haya querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del proceso contencioso-administrativo la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, la infeliz redacción del artículo 26 de la Ley, así como lo dispuesto por los artículos 13 y 38 de ella misma, llevan a concluir que dicha intención de eliminación no es total, y se restringe única y exclusivamente al supuesto de hecho previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley: cuando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantee como pretensión principal.

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Sin embargo, la reciente modificación que ha sufrido la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo recoge de modo expreso la posibilidad que se plantee la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, en la relación de pretensiones establecida en el artículo 5 de la Ley se establece que es posible plantear como pretensión: «La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores». De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente vigente es posible formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en la demanda contenciosa administrativa. Pero no solo ello, la ley es absolutamente clara en establecer que esa pretensión debe fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento Administrativo acerca de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa pretensión tenga que ser planteada necesariamente acumulada a cualquiera de las otras pretensiones, de modo que, de acuerdo al texto de la ley no se podría plantear esta pretensión sola, sino que requeriría de este necesario acompañamiento. Esto es absolutamente incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el administrado pueda plantear como única pretensión en su demanda, la de indemnización de daños y perjuicios, si considera que con esta pretensión obtiene aquella protección a las situaciones jurídicas lesionadas. No permitir que esta pretensión por sí sola sea planteada en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta pretensión al proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento injustificablemente diferenciado entre la pretensión de indemnización de quien quiere formularla en un proceso contencioso-administrativo y en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos casos resulta necesario evaluar las condiciones propias de la controversia administrativa que subyace al pedido de indemnización, sin embargo, de acuerdo al criterio establecido en la ley, en un caso ellas serán evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez especializado en lo contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el principio de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para poder resolver las controversias administrativas y la tutela de los derechos por situaciones de lesión derivadas del ejercicio de la potestad administrativa. 71

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Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que los administrados tienen derecho a solicitar una indemnización a las entidades por la lesión a sus derechos o bienes, salvo por fuerza mayor, siempre que dichos daños sean consecuencia del funcionamiento de la administración, ello es, siempre que sea consecuencia directa del ejercicio de la función administrativa. Para ello, se requiere que el daño sea efectivo y susceptible ser evaluado económicamente. En ese sentido, entonces, la norma material que regula los presupuestos de la responsabilidad civil administrativa se encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que en síntesis exige los siguientes elementos:  Que el hecho que origina el daño suponga el ejercicio de la función administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una actuación impugnable (un hacer, no hacer, una declaración o un silencio) que suponga el ejercicio de la función administrativa. Sin embargo, como veremos a continuación, se requiere, además, que dicha actuación en ejercicio de la función administrativa se haya realizado fuera o contrariamente al orden legal y constitucional vigente.  Que se produzca la lesión a una situación jurídica de ventaja del particular.- La Ley de Procedimiento Administrativo General señala expresamente que se trate de una lesión a un derecho o bienes del particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en general, cualquier situación jurídica de ventaja del administrado deber ser protegida del actuar ilegítimo de la administración. Ahora bien, en este caso resulta muy importante señalar que el derecho al resarcimiento solo surge en la medida que el daño sufrido por el demandante no sea un daño que tenga el deber jurídico de soportar. Me explico. No todo actuar de la administración que lesiona una situación jurídica de un particular genera el derecho a ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional y legalmente conferidas, la administración puede producir daños legítimos en la esfera jurídica de los particulares. Para ello, es necesario (pero no suficiente) verificar si su acción, omisión, declaración o silencio, están de acuerdo al orden constitucional y legal vigente.

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 La lesión sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegítimo de la potestad administrativa. Es decir, la ley exige que se dé una relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho producido. No existe en la ley precisión alguna que nos permita establecer si se exige la causa próxima o la causalidad adecuada en los términos en los que se plantea la discusión en el derecho civil. En vez de ello, la ley utiliza la palabra directa, es decir, en mi opinión, si el actuar, omisión, silencio o declaración de la administración ha bastado por sí solo y sin la intervención de ningún otro hecho u omisión, para generar el daño, entonces, la administración es responsable y debe resarcir los daños y perjuicios. Es por ello que la Ley agrega que si ese daño se ha producido por fuerza mayor, entonces, la administración no responde.  No hay por último exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el dolo o la culpa. Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que el solo hecho que se declare la nulidad del acto administrativo no determine necesariamente la indemnización de los daños y perjuicios. Ello hace entonces que esta pretensión sea acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la pretensión de nulidad, como pretensión condicional. El artículo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que si la administración es condenada al pago de una indemnización, la administración puede demandar al funcionario la responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo, aun cuando nos encontramos típicamente en un supuesto en el que cabría, ello no habilita a la Administración a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda plantear un aseguramiento de pretensión futura contra el funcionario. 3.4. La acumulación de pretensiones La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que, dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente más de una pretensión. Dicha posibilidad es perfectamente posible dentro del proceso contencioso-administrativo, y en especial debe tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular una pretensión de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. Sin embargo, es preciso reiterar que no es 73

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necesario plantear una pretensión de anulación para que se pueda plantear una de plena jurisdicción. El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las pretensiones previstas en el artículo 5 pueden ser acumuladas sean de manera originaria o sea, de manera sucesiva. En ese sentido, es posible que con la demanda contencioso administrativa se planteen varías pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se puedan incorporar a ella otras pretensiones. En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que proceda la acumulación objetiva, entre los cuales se encuentran: Que las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez; que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una misma vía procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por referirse al mismo objeto, tengan el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la conexidad el que más problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener presente el hecho que existen diversos vínculos entre las pretensiones: la indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad. La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas. La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas. La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada. La conexidad de pretensiones es la «imbricación o inmisión de unas en otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el escándalo jurídico resultante de sentencias contradictorias». Para efectos de establecer la conexidad de las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal sentido, «la identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad pues entendemos que la hay 74

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cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa combinados o no con el mismo objeto». Así, se habla de conexidad causal, conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las pretensiones tienen idéntica causa, en el segundo las pretensiones tienen idéntico objeto, en el tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento fáctico (causa petendi) y en el último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos, pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para que de esta manera se facilite el trámite de la acumulación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida que nos encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consideración de los elementos que configurarían la conexidad entre determinadas pretensiones deberá atender a las especiales circunstancias que configuran la controversia administrativa que se está llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la trascendencia que debe tener la actuación impugnable a efectos de poder establecer la conexidad entre las pretensiones. De esta manera, es posible que la actuación impugnable sea un elemento de conexidad objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de anulación que se refieran a una misma actuación impugnable. Ello determinaría un supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo dos administrados formulen dos o más pretensiones de anulación respecto de una misma actuación impugnable. Sin embargo, en las pretensiones de plena jurisdicción en donde la actuación impugnable no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensión, la actuación impugnable puede ser el elemento común que determine la conexidad causal, o uno de los elementos comunes que determine la conexidad semicausal Ello es muy importante tenerlo en consideración especialmente cuando son dos o más individuos los afectados por una misma actuación impugnable, de modo que esta puede ser cuestionada por esos sujetos de diversa forma. El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de conexidad en las pretensiones del contencioso-administrativo es si pretensiones que no tengan la misma actuación impugnable en su petitum o en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es decir, si existe otro elemento común que pueda hacer que dos o más pretensiones contencioso administrativas puedan ser conexas. En mi opinión si existen diversas actuaciones de la administración referidas a la misma controversia administrativa, identificada esta por afectar a la misma situación jurídica, o por 75

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estas referidas a una misma situación concreta (la construcción de una misma obra, un mismo contrato administrativo), es posible acumular las pretensiones, caso en el cual nos encontraríamos ante una conexidad semicausal. Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que dentro de un proceso contencioso-administrativo pueden ser acumuladas pretensiones autónomas, alternativas, subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza de la relación entre las pretensiones planteadas en la demanda. Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos de acumulación. Las pretensiones se acumulan de manera autónoma cuando las diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de solución por parte del Juez de forma tal que, aunque se trate de pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y autónoma respecto de la suerte de las demás. De esta manera, una de ellas puede ser declarada fundada, mientras la otra puede ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos infundadas. Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos pretensiones propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero diverso petitum, con la característica que, de ampararse cualquiera de ellas, se satisface el mismo interés cuya tutela se está pretendiendo; es por ello que se le da al demandado el derecho de elegir con cuál de las dos pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su interés con cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo. Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se propone una pretensión como principal, y la otra como subordinada. De esta forma, el Juez tiene el deber de pronunciarse en primer término por la pretensión principal, y sólo si la desestima, podrá recién pronunciarse por la pretensión propuesta como subordinada. En ningún caso podrá conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría infringir el principio de congruencia.

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Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se propone una como principal, y otra como accesoria, de forma tal que la que se propone como accesoria se amparará de ser estimada la pretensión principal. De esta manera, amparar la pretensión principal se constituye en condición necesaria y suficiente para amparar la pretensión accesoria; sin que se haga por ello necesario que se presente ningún otro elemento adicional al hecho de haberse amparado la pretensión principal para que sea amparada la accesoria. Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se propone una como principal y otra como condicional, de forma tal que la que se propone como condicional se amparará siempre que se haya amparado de principal, siendo necesario que ello ocurra pero no suficiente. De esta manera, amparar la pretensión principal se constituye en requisito necesario, pero no suficiente para amparar la pretensión condicional. Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce expresamente tres tipos de acumulación: la acumulación subordinada, alternativa y accesoria, y no hace mención a la acumulación autónoma y a la condicional; lo que en un primer momento determinó que a nivel jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulación de pretensiones autónomas, lo que por cierto constituye un serio error; tendencia que ha venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor inconveniente. Por otro lado, respecto de la acumulación de pretensiones condicional, la práctica procesal ha determinado que las pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que existen entre estos dos tipos de acumulación; sin embargo, dicha práctica ha encontrado justificación en la medida que se prefiere evitar plantear otra forma de acumulación no prevista en la norma para que los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisión, se planteó una propuesta para regular todo tipo de acumulación antes referidos, proponiéndose al interior del seno la Comisión un artículo que regula la acumulación de pretensiones autónomas, condicional, accesoria, alternativa y subordinada. Sin embargo, la Comisión adoptó la posición de no regular de forma específica las diversas formas de acumulación, pues esa precisamente había sido la razón de los errores jurisprudenciales en los que se había incurrido en la aplicación del Código Procesal Civil, al pretender este último cuerpo normativo, la regulación o mención de algunos tipos de acumulación. En ese sentido, se prefirió porque el instituto de la acumulación se rigiera por las normas del Código Procesal Civil. 77

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3.5. Acumulación sucesiva de pretensiones Es necesario partir de una situación que es incontrastable, el inicio del proceso no congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya iniciado un proceso, la administración puede realizar una serie de actuaciones que dependan de la o las actuaciones sobre las que se discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la posibilidad de que se incorpore al proceso una pretensión distinta a la originalmente planteada en la demanda, que esté referida a la nueva actuación administrativa. Es claro que esta pretensión puede ser cualquiera de las reguladas en el artículo 5 de la Ley. El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no lesionar el derecho de defensa de la parte demandada, es importante que se le confiera la posibilidad de defenderse respecto de ella, pudiendo, formular todas las defensas que podría haber planteado de haber sido incorporada dicha pretensión en el escrito de demanda, lo que incluye, claro está la posibilidad de incorporar medios probatorios. Por ello, la Ley señala que si a consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. 3.6. El denominado proceso de lesividad Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso-administrativo, sean los particulares los que recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie respecto de una actuación administrativa. Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que sea ésta la que plantee una pretensión de nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre que dicha actuación suponga un agravio a la legalidad administrativa y al interés público; y siempre que haya vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidió el acto la que declare la nulidad de oficio. Esta pretensión, que se encuentra expresamente contemplada en el segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley, tiene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad de oficio de una actuación administrativa, ésta pueda recurrir al Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad administrativa, revise la conformidad al derecho objetivo de la actuación administrativa impugnada.

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Juan Carlos MORÓN URSINA establece que las notas caracterizadoras del proceso de lesividad son las siguientes: «(i) Es un proceso contencioso especial, diferenciado del tronco común que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es promovido a iniciativa de una entidad administrativa, quien aparece como demandante en el proceso; (iii) Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial sobre la validez jurídica de un acto; (iv) La actuación administrativa debe haber sido producida por la propia entidad demandante, y ser favorable a un administrado, el cual le declara derechos; y, (v) La actuación administrativa debe ser considerada como lesiva al bien común v contraria al ordenamiento jurídico». De esta manera, entonces, es un proceso especial diseñado con la finalidad de hacer prevalecer la tutela al interés público, para lo cual se le permite a la Administración que solicite al Poder Judicial la nulidad de una actuación administrativa. Resulta interesante tener presente que estamos frente a una situación excepcional razón por la cual en estos casos se impide que sea la propia Administración la que declare la nulidad de su propio acto (se limita con ello la autotutela administrativa) exigiéndosele que acuda al Poder Judicial para lograr esa nulidad.

OPTAR POR INTERPONER LA DEMANDA DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, TIENE POR OBJETO DE QUE ALGUNOS DERECHOS SE RESPETEN Y RESTITUYAN 79

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Nº 5

A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a)

¿Cuál es el objeto del proceso? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ___________________

b)

¿Qué es la pretensión en el proceso? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ___________________

c)

¿Qué es la actuación material? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

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Unidad Temática VI LOS SUJETOS DEL PROCESO 1. La competencia En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una importancia especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En ese sentido, el profesor alemán Stefan LEÍBLE enseña que: «Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la competencia. Solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica». Pero no sólo la garantía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el demandante, como el demandado. Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto. Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma, es sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen competencia para conocer determinada pretensión. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de qué ámbitos pueden ser ejercidos válidamente la función jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la competencia.

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1.1. La competencia territorial Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué espacio es válido el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que determina la competencia por razón del territorio es la regia del forum rei, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de éste. Es por ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla como en el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que éste se encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio. Igual circunstancia se presenta en el proceso contencioso-administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora de la actuación administrativa impugnada, supone una situación demasiado gravosa para aquél, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción. Sin duda pues, la regla del forum reí supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su demanda. Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su artículo 8342, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos contencioso-administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el 82

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Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de los particulares en !os procesos contencioso-administrativo, especialmente de aquellos ciudadanos de regiones y ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central. Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al aprobarse el artículo 8 de la Ley del proceso contencioso-administrativo se impidió legalmente que el demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción. Ahora bien, actualmente es el artículo 10 del TUO, el que competencia por razón del territorio. Esta norma ha mantenido en dispuesto en el artículo 8 al señalar que el competente por territorio es el Juez del domicilio del demandado o de donde se actuación impugnable o el silencio administrativo.

regula la esencia lo razón del produjo la

Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha norma genere una barrera infranqueable o excesivamente costosa para el acceso a la jurisdicción, el Juez debe inaplicar esa norma de competencia, y permitir que el demandante pueda demandar ante el Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio del Estado constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La Ley no puede predeterminar cualquier Juez, sino uno cuyo libre e igualitario acceso esté garantizado. Si el establecimiento de un juez genera una restricción al acceso a la justicia, entonces, se debe preferir permitir el libre acceso. Es necesario tener en consideración que, a pesar que no lo diga de modo expreso el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, cuando son dos o más los demandados en el proceso contenciosoadministrativo, el demandante puede interponer la demanda ante el Juez del domicilio de cualquiera de ellos. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos en los que se plantea un proceso contencioso-administrativo contra una actuación 83

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impugnable derivada de un procedimiento administrativo trilateral, en cuyo caso, el Juez competente por razón del territorio será el Juez del domicilio de la entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro particular que fue parte del mencionado procedimiento administrativo. También ocurrirá ello en los procesos de lesividad en los que la demanda es planteada por una entidad distinta a la que generó el acto administrativo, y que se encuentra legitimada por ley. 1.2. Competencia por razón de la materia Con referencia a la competencia por razón de la materia lo conveniente sería que existan órganos jurisdiccionales especializados en lo contenciosoadministrativo, y la Ley y apostó por ello, pues es claro que la actuación de la Administración no puede ser juzgada con los mismos parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formación de Magistrados en la especialidad administrativa. Lamentablemente la reacción del Estado frente a la creación de los Juzgados contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha generado una enorme insatisfacción a los reclamos de justicia de los administrados. Cabe señalar que el 28 de mayo de 2008 se promulgó la Ley 29364 que, entre otras normas, modifica el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas contencioso-administrativas. 1.3. Competencia por razón del grado 1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por razón del grado Este ha sido uno de los temas que más variaciones ha tenido, incluso, antes de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Quizá ello se deba a que se trata precisamente de un sensible aspecto del control de poder interorgánico que el proceso contencioso-administrativo supone. Desde los trabajos iniciales del Proyecto se quiso subsanar una deficiente regulación que., sobre el particular, tenía el Código Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto buscó establecer unos criterios de determinación de la competencia por razón del grado que 84

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no fue acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el Congreso, pero que posteriormente fuera modificado por la Ley 27709 y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto proponía las siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del grado: • Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso-administrativo. • Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o Consejos Administrativos que constituyen última instancia administrativa, era competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. • La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación como última instancia o en recurso de casación según corresponda. Se estableció que en ningún caso lo resuelto por una Sala de la Suprema, sería revisado por otra Sala de la Suprema. Con ello, se establecía que en la generalidad de los casos sea competente el Juez especializado en lo contencioso-administrativo, salvo que se impugnara una actuación de un tribunal o consejo administrativo en cuyo caso debía ser competente la Sala especializada en lo contencioso-administrativo. La razón de dicha disposición era la consideración de que lo mejor era que una actuación administrativa de un órgano colegiado sea revisada por otro órgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella situación conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se iniciaban en la Corte Suprema, pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia. Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la Ley 27584. En efecto, la Ley 27584 optó más bien por diseñar un sistema de competencia mucho más simple que el previsto en el Proyecto, sistema que por lo demás, hacía mucho más fácil la determinación de la competencia por parte del ciudadano que planteaba la demanda contencioso administrativa. De esta forma, la Ley 27584 generalizó y unificó los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente: 85

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• El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es competente en primera instancia. • La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte Superior respectiva es competente en segunda instancia. • La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve sólo en sede casatoria. Con ello, en la regulación de la Ley 27584 todo proceso contenciosoadministrativo se iniciaba ante el Juez Especializado en lo contencioso-administrativo. Lo positivo de la opción elegida por la Ley 27584 en materia de competencia funcional -además de uniformar los criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte Suprema de Justicia de la República actuaba única y exclusivamente en sede casatoria. Sin embargo, la regulación establecida en la Ley 27584 fue objeto de muchas críticas por parte de algunas entidades administrativas, especialmente de aquellas que habían estado acostumbradas a que sus actuaciones administrativas sean revisadas en primera instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República. Así es, en la dispersa regulación en materia contencioso administrativa existente antes de la vigencia de la Ley 27584 existía algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el Tribunal del Indecopi, cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a través del contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la República, lo que ciertamente constituía un despropósito, pues además de recargar innecesariamente las labores de la Corte Suprema de Justicia de la República se desvirtuaba todo el sistema de medios impugnatorios. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas críticas, lo mismo que el Congreso de la República, lo que determinó que, a los pocos días de entrada en vigencia de la Ley 27584, se expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia funcional en el proceso contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso contencioso-administrativo fue la siguiente:

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• En primera instancia conoce el juez especializado en lo contenciosoadministrativo. • El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley conforme al texto modificado por la Ley 27709 disponía expresamente que: «cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode, Consejería de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva». En estos casos el recurso de apelación es conocido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, y el recurso de casación es conocido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. • Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve en casación. Como puede verse, la Ley 27709, volvió al esquema planteado por el proyecto en el sentido de establecer una diferencia en la determinación de la competencia funcional en función de la entidad administrativa cuya actuación administrativa es objeto de impugnación en el proceso contencioso-administrativo. El parámetro que parece haber servido a los legisladores para establecer el órgano jurisdiccional que debe ser el competente en primera instancia es la determinación de si la entidad administrativa demandada es un órgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo dispuesto por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisión cuáles son las entidades administrativas que serán demandadas en primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dejando de lado con ello la imprecisa determinación que tenía el Código Procesal Civil en la materia. Sin embargo, la modificación introducida por la Ley 27709 tenía, en nuestra opinión, dos deficiencias: • La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo párrafo, debido a que la norma comienza diciendo «cuando se trata de impugnación de resoluciones (...)». Decimos que es un defecto, pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el término «actuación administrativa» que es un término mucho más amplio que el término «resolución; pues la resolución sería una especie de 87

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actuación administrativa. A partir de lo dispuesto en la Ley 27709 nos preguntábamos ¿quién es competente cuando se desee impugnar la inercia o la actuación material de la Superintendencia de Banca y Seguros, por ejemplo? Una primera interpretación podría haber sido que como la norma se refiere sólo a resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la Corte Superior, pues la Corte Superior sólo es competente para conocer la impugnación resoluciones que expide la Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones administrativas de este órgano. Una segunda interpretación podría haber sido la siguiente: resulta claro que la intención del legislador ha sido que cualquier actuación administrativa derivada de una de la entidades administrativas expresamente descritas en la norma sea impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte superior respectiva; con lo cual no interesa en realidad cuál es la actuación administrativa impugnada, sino cuál es el órgano del cual proviene la actuación. En lo personal, señalamos que éramos partidarios de esta segunda interpretación, pues creemos que es la que más se ajusta a la intención del legislador, y a la razonabilidad de la determinación de la competencia funcional que ha venido estableciéndose desde el Proyecto. • La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una «ficción impugnatoria» al establecer que la Corte Suprema actúe, aunque con Salas distintas, como órgano revisor en apelación, y como órgano revisor en casación. Creemos que hubiera bastado con establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelación; pero ello es al final, una opción legislativa. Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 había introducido una suerte de trato diferenciado entre las entidades administrativas demandadas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llevó a que algunas de las entidades administrativas que no habían sido consideradas en la norma de excepción, es decir, en la norma que establecía como órgano jurisdiccional competente en primer grado a la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo trato, siendo ella la razón por la cual la norma de competencia funcional fue nuevamente modificada por la Ley 28531, publicada en 88

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el Diario Oficial «El Peruano» el 26 de mayo de 2005. En ella, se agregó como entidad administrativa que debía ser demandada ante la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal administrativo/ directorio o comisión del accionista mayoritario de CONASEV. A pesar de los intentos por hacer que una específica regulación de la competencia por razón del grado evitase los problemas de determinación del Juez competente, en la práctica se han venido sucediendo una serie de discusiones acerca del órgano jurisdiccional competente por razón del grado en algunos casos; como por ejemplo el supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuación administrativa expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. En efecto, si miramos las modificaciones introducidas por las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno de los casos en los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la Corte Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se demande por actuaciones administrativas correspondientes a Tribunales de organismos reguladores, pero no se señala que así sea en el caso en que la actuación administrativa haya sido expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicación del principio de legalidad que rige la regulación de la competencia en general, debía haber llevado a pesar que en los casos de actuaciones administrativas de Consejos Directivos de organismos reguladores, se demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa hipótesis en la norma de excepción que fijaba la competencia en la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, a pesar de lo cual, alguna jurisprudencia ha considerado más bien que la competencia corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte Superior respectiva. 1.3.2. La regulación de la competencia en el TUO y su más reciente modificación Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N° 1067 a la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y que posteriormente terminó siendo recogida en el TUO de la Ley que regula el contencioso-administrativo se encontraba la norma relativa a la competencia por razón del grado. En ese sentido, la modificatoria mantuvo en esencia el sistema de determinación de competencia que 89

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hasta ese momento había imperado en materia contencioso administrativa, esto es, la de contemplar dos reglas. Una regla general que establecía la competencia por razón del grado correspondía al Juez especializado y una regla especial o que establecía que en el caso de algunas entidades administrativas la demanda debía ser planteado ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior. La modificatoria al régimen anterior supuso fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les demandaría ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo además, algunas mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso se iniciaría ante la Sala respectiva de la Corte Superior, cuando el objeto de la demanda versara sobre una actuación de cualquiera de esas entidades administrativas, y no solo una resolución, como se señalaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisión y el silencio eran incluidas en esos casos. La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvió el problema de los Consejos Directivos de organismos reguladores, o si se quiere mantuvo la redacción anterior, con lo que de su texto entonces, resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la competencia correspondía al Juez especializado. La inquieta historia de la regulación de la competencia funcional en el proceso contencioso administrativa se volvió a ver perturbada a menos de un año de su modificación anterior, con el dictado de la reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo de 2009. La primera disposición modificatoria, modifica, precisamente, el artículo 11 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. El nuevo texto vuelve a la versión original de la Ley y establece que todos los procesos contenciosos administrativos serán de competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo, y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de modo que existe ahora solo una. Esta modificatoria responde a una modificación mayor referida al recurso de casación en el Perú, así que esperemos que se mantenga inalterable por mayor tiempo que sus predecesoras.

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2. Las partes del proceso contencioso Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se demanda, y también lo es todo aquél contra quien se plantea una demanda. Ahora bien, existen algunas condiciones que se exigen para que la actuación de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el interés para obrar y la legitimación. 2.1. La capacidad En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado. La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular. La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un presupuesto procesal. Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables también al proceso contencioso-administrativo. 2.2. El interés para obrar Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el proceso. Es por ello que el instituto del interés para obrar sirve para evitar que «se realice el examen de mérito, cuando el amparo de la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir, justo, pero resultaría inútil». De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés para obrar se encuentra íntimamente ligado al principio de economía procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal inútil. Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso-administrativo iniciado por el ciudadano no resulta útil para brindar una efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés para obrar. 91

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Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la situación jurídica sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuación administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la Administración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión. 2.3. La legitimidad para obrar 2.3.1. La noción de legitimidad para obrar La legitimidad para obrar es la posición habilitante para ser parte en el proceso10; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él. 2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitante. Dicha posición habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas: Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria. 2.3.3. Legitimidad para obrar activa De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendrá legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija 10

MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis, Revista editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13. 92

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para efectos de la legitimación que el demandante haya sido parte del procedimiento administrativo. Dicha regla de determinación de la legitimidad para obrar activa tiene sustento en la finalidad del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto administrativo. Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular. Siendo ello así, una de dichas situaciones jurídicas está constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder plantear dicha pretensión. Debido a ello, el TUO, en su artículo 14, ha optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. Esta última forma de legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce como «acción popular» y se concede bajo el entendido que los intereses que se desean tutelar forman parte del interés público, con lo cual la ley amplía la legitimación concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un interés que, de manera individual, no le corresponde. La regulación de esta forma de legitimación parte de otorgarles a los particulares una mayor participación en la tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de los derechos e intereses difusos. En los procesos de lesividad la legitimación activa corresponde a la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos. 2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En 93

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ese sentido, la legitimidad pasiva se determinará en función de la actuación administrativa que es impugnada en el proceso contencioso-administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del TUO la pretensión en el proceso contenciosoadministrativo se dirige contra: 1. La entidad administrativa que expidió en última instancia administrativa el acto administrativo o la declaración administrativa impugnada. 2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del proceso. 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo resarcimiento está siendo discutido en el proceso. 4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral. 5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del proceso de lesividad. 6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad. 7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda.

3. El Ministerio Público El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el proceso contencioso-administrativo. La participación del Ministerio Público puede darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Actúa como parte en los casos en los que la ley así lo establezca, como en los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos. Actúa como dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una función estatal, la ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de una sentencia. De esta forma, entonces, en aquellos casos en los que el Ministerio Público actúa como parte, no puede actuar como dictaminador.

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La intervención del Ministerio Público como dictaminador ha sufrido una modificación en el TUO de la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. Así, acusado de ser uno de los causantes de la demora del proceso contencioso-administrativo, la participación del Ministerio Público ha sido reglada, señalándose que tiene solo 15 días para emitir su dictamen, si no lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo, no si no expide su dictamen.

INTERPONER LA DEMANDA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EXIGE QUE LAS PARTES SE COMPORTEN ALTURADAMENTE 95

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

Nº 6

a)

¿cuáles son los sujetos del proceso? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

b)

¿Qué es la competencia por razón del grado? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

c)

Desarrolle las partes del proceso contencioso. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

d)

¿Qué es la legitimidad para obrar extraordinaria? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ _________________

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Unidad Temática VII CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

1. Modificación y ampliación de la demanda La modificación de la demanda supone tina variación de los términos en los que ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podrá ser variada en sus pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados; siempre que ésta no haya sido aún notificada a la parte demandada. La ampliación de la demanda, en estricto, es un supuesto especial de modificación de la demanda. En las ediciones anteriores de este libro había señalado que la ampliación de la demanda, en el modo que había venido siendo regulado por la Ley del proceso contencioso-administrativo, suponía modificar el petitum de la pretensión que es objeto del proceso. Sin embargo, en el modo que se encuentra regulada actualmente, supone la permisión de incorporar una nueva pretensión al proceso contencioso-administrativo. Para que esto sea posible, la Ley exige que en el transcurso del proceso se produzcan otras actuaciones administrativas que directamente dependan de la actuación administrativa originalmente cuestionada en la demanda. Por ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso contencioso-administrativo con la finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el demandante pueda ampliar la demanda con la finalidad de incorporar en ella, con posterioridad al inicio del proceso, nuevas pretensiones que tengan por objeto estas nuevas actuaciones administrativas. De este modo, se confiere a los particulares un mecanismo que permite una más efectiva protección de sus situaciones jurídicas, en la medida que permite que el mismo proceso que ya ha sido iniciado sirva para cuestionar esa nueva actuación administrativa. Ahora bien, artículo 16 de la Ley del proceso contencioso-administrativo en su versión original establecía que, para que el demandante pueda ampliar la demanda, debía haberse reservado tal derecho en la demanda misma. Dicha exigencia no era sino una repetición de la exigencia contenida en el Código Procesal Civil que la Comisión quiso también recoger en la Ley que regula el 97

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proceso contencioso-administrativo. En las ediciones anteriores de este libro había confesado que una reflexión personal posterior sobre dicha regulación me había llevado a considerar que quizá hubiera sido mejor no exigir la reserva de la ampliación en la demanda, pues la situación que se presenta al momento de la interposición de la demanda contencioso-administrativa, no es la misma situación que se presenta al momento de la interposición de una demanda civil. En efecto, cuando el Código Procesal Civil regula la ampliación de la demanda, lo hace específicamente en el modo de ampliación de la cuantía de lo pretendido, la misma que puede darse en todos aquellos casos en los que la deuda pretendida en el proceso sea una deuda que deba ser pagada en cuotas o que sean pagos periódicos cuyo plazo de exigibilidad se vaya venciendo durante el trámite del proceso civil. Como vemos, en los dos supuestos de ampliación de la demanda regulados en el Código Procesal Civil, nos encontramos ante situaciones conocidas por el demandante al momento de proponer su demanda, pues el hecho de que las cuotas sean periódicas o que sean pagos periódicos, no son situaciones desconocidas por el demandante o que se puedan presentar sorpresivamente en el proceso, sino que más bien son situaciones conocidas con anterioridad al inicio del proceso y absolutamente previsibles, por ello el Código Procesal Civil, otorga al demandante la facultad de ampliar la cuantía de lo pretendido, para lo cual le exige reservarse dicho derecho al momento de la interposición de la demanda. Es obvio que la exigencia de la reserva de dicho derecho que hace el Código Procesal Civil tiene su sustento en que los casos en los que se puede ampliar la cuantía de lo pretendido son situaciones previsibles al momento de la interposición de la demanda. Dicha situación, sin embargo, es sustancialmente distinta en el proceso contencioso-administrativo. En efecto, la ampliación de la demanda dentro del proceso contencioso-administrativo está regulada para todos aquellos casos en los cuales la Administración, inesperadamente, realice un acto que dependa del acto administrativo respecto del cual se está discutiendo en el proceso. Este acto que depende del acto discutido, puede ser un acto de ejecución o no. Quizá sea el acto de ejecución del acto administrativo discutido originalmente en el proceso, el que más a menudo entre en esta hipótesis, pero también puede tratarse de un acto administrativo declarativo de otra situación, cuya existencia y vigencia depende necesariamente de lo establecido en el acto administrativo que se discute en el proceso. Siendo ello así, la norma quería evitar que, siendo un acto que depende de la actuación respecto de la cual se discute, se deba iniciar un nuevo proceso sobre ella. 98

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Ante ello, permite que el demandante pueda ampliar la demanda. Sin embargo, como dicha situación es absolutamente imprevisible, es decir, el demandante no iba a saber con certeza cuándo la administración realizaría un acto en ejecución de la actuación administrativa respecto de la cual se discute en el proceso, no era razonable exigirle que dicho derecho se lo reserve al demandar pues lo que debía ocurrir con esa regulación en la práctica era que el demandante siempre se tenía que reservar el derecho de ampliar la demanda/ porque en ningún caso (o en muy pocos) sabría con certeza, al inicio del proceso, cuándo la Administración iba a realizar un acto de ejecución de la actuación impugnable. La modificación que en esta parte se ha realizado en el TUO es por ello adecuada, en la medida que se ha quitado la exigencia de tener que reservarse el derecho a la ampliación, lo que no tenía sentido. Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto en la Ley, la actuación administrativa que se incorpore al proceso debe ser consecuencia directa de la actuación administrativa que es objeto del proceso, de forma tal que ésta sea la causa de la actuación administrativa que se incorpore. Es por ello que, a diferencia de lo que había establecido en las ediciones anteriores, la incorporación de esta nueva actuación administrativa al objeto del proceso supone, como señala la propia Ley, la incorporación de una nueva pretensión que será conexa por la causa (parcial o totalmente; es decir, conexidad semicausal o causal), con la pretensión originalmente planteada en la demanda. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso del proceso contencioso-administrativo, la Administración expida nuevas actuaciones que pretendan ejecutar o consolidar la actuación administrativa originalmente propuesta en la demanda y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro está que siempre existe la posibilidad de solicitar una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la ampliación de la demanda se convierte en un mecanismo que, en complemento a las medidas cautelares, busca brindar una efectiva tutela a los particulares. Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, cuando se incorpore una nueva actuación administrativa se hace necesario concederle un plazo para que formule sus defensas respecto de la nueva actuación administrativa, entre las cuales puede proponer, claro está, que se declare la improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al no existir esa relación de «consecuencia directa» que exige la Ley, luego de lo cual el Juez deberá pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la 99

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ampliación propuesta. Sin embargo, la defensa del demandado no se restringe a ello, en la medida que tratándose de una nueva y distinta pretensión, el demandado puede esgrimir respecto de ella, y solo de ella, las defensas que considere, lo que incluye, claro está, las posibilidades de alegación y prueba que forman parte del contenido esencial del derecho de defensa.

2. Los requisitos de admisibilidad Los requisitos de admisibilidad de la demanda son requisitos procesales formales que la ley exige a la demanda para que ésta pueda surtir efectos. Dichos requisitos se encuentran, de manera general establecidos en el artículo 426 del Código Procesal Civil. Sin embargo, además de dichos requisitos, se exige, para el proceso contencioso-administrativo, el cumplimiento de los siguientes requisitos de admisibilidad: 2.1. Acompañar el documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del agotamiento de la mencionada vía para dar trámite ai proceso contenciosoadministrativo. 2.2. Acompañar el expediente administrativo cuando la entidad administrativa sea la que demande la nulidad de sus propios actos.

3. Los requisitos de procedencia de la demanda Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de fondo que deben presentarse a efectos de que la relación procesal que se instaure con el inicio del proceso sea válida. 3.1. La actuación impugnable Sólo procede la demanda contencioso-administrativa para cuestionar una actuación de la Administración que se encuentre regida por el derecho administrativo, pues sólo en estos casos habrá actuado en ejercicio de sus potestades administrativas, es decir, ejerciendo una función pública. Recordemos que el proceso contencioso-administrativo es un medio a través del cual se controla el ejercicio de una potestad estatal, por ello, solo puede iniciarse un proceso contencioso-administrativo. Por ello, la demanda no procede contra cualquier otra actuación de la Administración que no se sujete al derecho administrativo.

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Pero además, debe advertirse que la única vía para cuestionar una actuación de la Administración Pública que se encuentre regida por el derecho administrativo es el proceso contencioso-administrativo, con lo cual no procede ningún otro proceso que se inicie contra la actuación de la Administración que se encuentre regida por el derecho administrativo, con excepción de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como exclusividad del proceso contencioso-administrativo. 3.2. Plazo de caducidad Es el plazo que otorga la ley para poder plantear la pretensión objeto del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido debe tenerse presente que el cómputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de la actuación administrativa impugnada y en consecuencia desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensión del proceso contenciosoadministrativo. En el caso del silencio administrativo, la inercia o cualquier otra omisión de la Administración, el Proyecto elaborado por la Comisión disponía que no exista plazo a computar, sin embargo, la Ley en su versión original dispuso que en estos casos se compute el plazo de seis meses contados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado. Esta opción fue muy criticada por la doctrina nacional, dada la naturaleza del silencio administrativo, el que precisamente le confiere al particular la opción de esperar la decisión de la administración o acudir al Poder Judicial. La modificatoria en la regla establecida en el TUO para el silencio negativo es que en este caso no existe plazo. De este modo, se volvió al esquema original, de modo que el particular tiene la opción de elegir si es que espera que la Administración se pronuncie o cuestiona judicialmente la validez o eficacia del silencio. Un tema controvertido en este punto es la consideración de que el plazo sea uno de caducidad. Quitar definitivamente la posibilidad de cuestionar una actuación administrativa, quizá tenga justificación en la idea de darle seguridad jurídica a la situación creada por un acto de autoridad. Sin embargo, si pensamos que en el proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, en el que el proceso no solo está previsto para la revisión de la legalidad del acto administrativo, sino también para la tutela efectiva de las situaciones jurídicas de los particulares, el plazo de caducidad se convierte en el plazo de vigencia del derecho material mismo. Eso es 101

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peligroso para la vigencia misma de los derechos de los particulares. La consideración de que el plazo para el inicio del proceso contenciosoadministrativo sea uno de caducidad, sin hacer la distinción de qué ocurre en el caso de las pretensiones de plena jurisdicción, quizá sea un rezago no superado en nuestra legislación sobre contencioso-administrativo, del antiguo sistema de mera revisión de legalidad del acto. La situación se hace más compleja si atendemos a lo dispuesto expresamente en el artículo 23.2. Del TUO de la Ley, cuando señala que: «El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable». La opción por la caducidad es notoria. En esa línea de preocupación se plantea el problema de determinar ¿cuál es el plazo de caducidad o prescripción para la pretensión de indemnización de daños y perjuicios? En el esquema del TUO de la Ley en el que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios siempre debe venir acompañada de otra pretensión, cuando se le plantea en una demanda contencioso administrativa, la pretensión de indemnización parece seguir el plazo de caducidad previsto para la pretensión con la cual se acumula; pero cuando se quiere plantear por sí sola en el proceso civil, no resulta claro cuál es el plazo que tendría en ese caso. La duda lleva entonces a establecer que el plazo debería ser el de la responsabilidad extracontractual establecida en el Código Civil. De otro modo no podría entenderse la posibilidad de plantear la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en otro proceso. De este modo, entonces, transcurrido el plazo de caducidad establecido en el TUO de la Ley del proceso contencioso-administrativo, no sería posible formular ninguna pretensión en ningún otro proceso, respecto a la misma actuación impugnable, que no sea la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que tendría el plazo de prescripción del Código Civil. 3.3. Agotamiento de la vía administrativa Nuestro sistema del contencioso-administrativo se caracteriza por la necesidad de agotar la vía administrativa para poder acudir al órgano jurisdiccional, apartándose con ello de un sistema facultativo donde recae en el particular la decisión de seguir la vía administrativa o acudir inmediatamente al órgano jurisdiccional. Este sistema parece encontrar justificación en el propio artículo 148 de la Constitución que, al momento de 102

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referirse al proceso contencioso-administrativo, señala que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de ser cuestionadas en el proceso contencioso-administrativo. Precisamente ese causar estado haría referencia a la necesidad que existe de agotar la vía administrativa. La necesidad de agotar la vía administrativa antes de acudir al Poder Judicial constituye una opción del ordenamiento jurídico por privilegiar la situación de autotutela administrativa antes que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por parte del administrado. En ese sentido, se expresa reconocida doctrina cuando enseña: «Los recursos administrativos constituyen, pues, un presupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y en este sentido tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la Administración, que impone a los particulares la carga de someter ante ella misma los conflictos antes de residenciarlos ante el Juez». Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los actos administrativos se ejecutan a pesar de su impugnación judicial. En ese sentido, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa «importa un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (...), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que sólo excepcional-mente puede ser suspendida». El Informe Defensorial No. 121 ha estudiado este tema y ha detectado algunos problemas, que en la óptica de facilitar el derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos, es necesario considerar. Señala la Defensoría del Pueblo que la no exigencia de actuación de los ciudadanos a través de abogado en el procedimiento administrativo, vía previa, genera una situación de desigualdad, en el sentido que mientras los administrados no conocen de derecho, la administración sí. Esa situación de desigualdad permite advertir objetivamente una diferencia entre las personas naturales que suelen no ser asesoradas por abogados y las personas jurídicas que sí lo hacen. Ello ha sido denominado por la Defensoría del Pueblo, como «indigencia legal de los administrados». Así, se señala que: «En el campo de la vía previa administrativa se podría hablar más bien de la «indigencia legal» de los administrados, concepto que agrupa a los particulares que prestan poca atención legal (materializada en forma de consultas profesionales o 103

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contratación de abogados) a la situación de sus derechos vulnerados, por razones económicas (débil capacidad económica) o culturales (percepción de autosuficiencia)». La ausencia de asesoría legal llega a convertirse en muchos casos en situaciones de indefensión. Así, la Defensoría del Pueblo señala que: «Sin la asistencia u orientación legal, el administrado en estado de indigencia legal cargará con las tareas de orientación, acceso a información, asimilación de esa información y aplicación a su caso concreto, pudiendo llegar incluso a un estado de indefensión». De este modo, para el caso concreto de lo que supone el agotamiento de la vía administrativa, como requisito de procedencia para acceder a la justicia contencioso administrativa, la Defensoría del Pueblo señala que existen algunos problemas que se presentan, en concreto: (i) muchas veces no se agota la vía administrativa en la medida que el escrito presentado por el ciudadano no tiene los elementos necesarios para ser considerado si quiera como un medio impugnatorio, (ii) existe un desconocimiento en la diferencia entre el medio impugnatorio de reconsideración y el de apelación, (iii) desconocimiento de los plazos para la interposición de los medios impúgnatenos, (iv) generalidad de los argumentos de la impugnación y (v) desconocimiento de la necesidad y posibilidad de interponer medios impúgnatenos en la vía administrativa. Estos datos de la realidad que nos ofrece la Defensoría del Pueblo, nos lleva a plantearnos el tema de la conveniencia (diría mejor, de la constitucionalidad) de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa para el inicio del proceso contencioso-administrativo o, en todo caso, la de mantener la exigencia en los mismos términos en los que es exigido en la actualidad. En cualquier modo, en mi opinión, el artículo 148 de la Constitución en modo alguno puede llevar a justificar una indiscriminada exigencia de agotamiento de la vía administrativa. La previsión del artículo 148 de la Constitución, y el establecimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como principio y derecho de la función jurisdiccional determina la necesidad de que ponderar las exigencias derivadas del propio texto constitucional. En ese sentido considerando el agotamiento de la vía administrativa como una exigencia que condiciona el acceso a la justicia contencioso-administrativa, un ordenamiento jurídico que exija su agotamiento previo debe asegurar lo siguiente: 104

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 El libre e igualitario acceso a la instancia administrativa, a fin de formular la petición.  El amplio ejercicio del derecho de defensa de los administrados en esta sede, lo que incluye asegurar el derecho de alegación y prueba. Del mismo modo, se exige que el acceso a los recursos sea gratuito, sin exigencia de formalismos.  Se debe re-evaluar la no exigencia de la presencia de abogado en algunos procedimientos administrativos. La idea de que la exigencia de abogado eleva los costos, debe ser resuelta por el Estado de un modo distinto a su eliminación. El Estado debe asegurar que los administrados estén en condiciones de igualdad en su litigio frente y ante la administración.  La vía administrativa debe tener una sola instancia. Es necesario considerar en este punto que la previsión de la existencia de una vía administrativa y de un sistema recursivo en ella, genera la dilación en el acceso a los tribunales. Las razones que justifican la existencia de la vía administrativa se ven satisfechas con la posibilidad de llevar a conocimiento de la Administración un asunto para que lo resuelva con una sola decisión, sin que prolongue innecesariamente la situación de insatisfacción de los derechos de los particulares. En esa misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español, al señalar que la finalidad por la que se exige la reclamación administrativa previa «que se acomoda a las exigencias del artículo 24.1. De la Constitución queda perfectamente cumplida con una sola reclamación, cuya denegación debería abrir ya la vía jurisdiccional». El Proyecto que fuera presentado por la Comisión y la Ley aprobada por el Congreso de la República han optado por seguir el régimen tradicional de exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo al inicio del proceso contencioso-administrativo, pero ha establecido un régimen interpretativo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe dar trámite al proceso contencioso-administrativo. Somos de la opinión, sin embargo, que un régimen acorde con el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería aquél conforme al cual se le dé al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al Poder Judicial sin imponerle la obligación de agotar la vía administrativa, régimen al cual tendremos que llegar en un corto plazo. 105

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En ese sentido, se pronuncia el destacado profesor español Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, para quien: «La generalidad -casi unanimidad- de la doctrina se muestra contraria al mantenimiento del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal». Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en consideración que el artículo 21 del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo establece excepciones al agotamiento de la vía administrativa. Estas son las siguientes: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el proceso de lesividad. Es obvio que en este caso no hay requerimiento de agotamiento de vía administrativa alguna, en la medida que precisamente el proceso se lesividad surge en este caso como una necesidad de intervención del órgano jurisdiccional, al haber vencido el plazo que tenía la Administración para hacer una declaración a través de la autotutela. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensión el cumplimiento por parte de la administración de una acción a la que se encuentra obligada por Ley o por acto administrativo firme. En este caso, en realidad, se establece una vía previa, distinta y especial, consistente en que el interesado debe reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el administrado interesado podrá presentar la demanda correspondiente. No hace falta esperar más. Ya hubo dos omisiones de la Administración. La primera por su mero incumplimiento a realizar el acto debido al que se encontraba obligada. Ahora, mantiene esa situación de incumplimiento frente a este pedido especial del administrado. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable. Si precisamente a él no se le permitió participar del procedimiento administrativo, mal se haría si además se le exige el agotamiento de la vía administrativa.

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4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. Este es un claro ejemplo donde el legislador se ha visto en la necesidad de dar tutela urgente a los administrados, en el que el legislador ha reconocido que la verdadera garantía y tutela de la imparcialidad para los pensionistas es el Poder Judicial, y no un sistema administrativo diseñado precisamente para hacer cuanto sea necesario para denegar o no reconocer el derecho a la pensión. Esperemos que esta sea el inicio de una tendencia en la legislación peruana de no establecer recursos administrativos, luego que el particular ya hizo su reclamo ante la Administración. Una situación que requeriría una reforma urgente similar a esta, es la tutela administrativa de los derechos del consumidor. El agotamiento de la vía administrativa se encuentra regulado en el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativa General.

4. Los efectos de la admisión de la demanda Uno de los privilegios de la Administración es el de la ejecutividad de los actos administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso-administrativo no supone la suspensión del acto impugnado, salvo, claro está, que en el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto impugnado. Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Ello ha determinado que «el principio general tradicional de ejecutividad haya cedido, consagrándose en algunos supuestos el efecto suspensivo de la iniciación del proceso, y observándose en los demás una tendencia jurisprudencial más generosa a la hora de pronunciarse sobre la petición de suspensión». Ahora bien, el Proyecto presentado por la Comisión y la Ley aprobada por el Congreso mantuvieron el principio de ejecutividad de los actos administrativos, apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a través del dictado de medidas cautelares. El TUO hace lo mismo, admitiendo incluso la posibilidad de que exista otra norma de rango de ley que disponga lo contrario. En ese sentido, es necesario recordar que la Ley 28165 modificó varios artículos de la Ley de Ejecución Coactiva (Ley 26979). En la modificación introducida al 107

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artículo 16 de la Ley 26979 se dispuso que el ejecutor coactivo tiene la obligación de suspender, bajo responsabilidad, el procedimiento de ejecución coactiva, mientras esté en trámite la demanda contencioso administrativa. Siendo ello así, dicha norma señala que en esos casos la interposición de la demanda suspende la ejecución de las actuaciones administrativas. Una situación particular que es necesario tener en cuenta es que es necesario tener en cuenta el ámbito de vigencia de esa ley, para poder determinar en qué casos se produce esa suspensión. De este modo, los actos administrativos dictados en los procedimientos administrativos trilaterales, en los que exista una sanción y al mismo tiempo una medida correctiva, la suspensión alcanza única y exclusivamente a la sanción, que es la única que es ejecutada por el ejecutor coactivo, más no a la medida correctiva, para cuya suspensión se requerirá el dictado de una medida cautelar.

5. La vía procedimental 5.1. El régimen anterior En el caso peruano, las normas del Código Procesal Civil que regulaban el proceso contencioso-administrativo establecían que todos los procesos contenciosos administrativos se debían tramitar en la vía del proceso abreviado. Posteriormente, la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo estableció, como regla general, el hecho que la vía procedimental correspondiente sea la del proceso abreviado, reservándose para el trámite de algunas pretensiones la vía del proceso sumarísimo, atendiendo a la necesidad de una decisión jurisdiccional inmediata, tales supuestos son: 1. En los casos en que la pretensión consista en el cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 2. En los casos en que la pretensión consista en que se ordene a la Administración la realización de una determinada actuación a que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. El Proyecto, a diferencia de la Ley, establecía, además de las pretensiones anteriormente señaladas, que la vía del proceso sumarísimo también era la adecuada para las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, siempre que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades de Referencia 108

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Procesal. Sin embargo, la disposición establecida por el Congreso de la República en el artículo 26 de la Ley, llevó al legislador a suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente aquél en el que se hacía referencia a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Creemos importante recordar que el artículo 26 del Proyecto tenía una redacción sustancialmente distinta a aquella que fuera posteriormente aprobada por el Congreso de la República. En ese sentido, el artículo 26 del Proyecto disponía que, en el caso de las pretensiones accesorias, éstas debían ser tramitadas en la misma vía procedimental en la que sería tramitada la pretensión principal. Corno se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulación normativa al principio de economía procesal, para evitar que la tramitación de una pretensión accesoria en una vía procedimental distinta a aquella en la que debía ser tramitada la principal, determine la imposibilidad de acumulación, pues, sabido es que uno de los requisitos de la acumulación es que las pretensiones a acumular sean tramitables en una misma vía procedimental. Ahora bien, debido a los graves problemas de carga procesal que sufrieron los Juzgados contenciosos administrativos que tuvo su origen en el hecho de que originalmente se crearon sólo dos y posteriormente cuatro, se dictó una norma que creó un procedimiento especial. El problema que se presentó radicaba en lo siguiente: la carga procesal que sufría cada Juzgado contencioso-administrativo en la ciudad de Lima, generaba que las audiencias fueran citadas para algo más allá de un año, lo que sin duda constituía una grave infracción al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes. La solución que se dio a dicho problema fue, antes que crear un número de juzgados contenciosos-administrativos que fuera suficiente para asumir un número razonable de procesos, dictar una Ley que modificaba el procedimiento, nos referimos a la Ley 28531, publicada el 26 de mayo de 2005. La referida Ley creó un procedimiento especial en el cual se tramitarían las pretensiones para las cuales no se había previsto el trámite del proceso sumarísimo. Así, en virtud de lo establecido en dicha norma, se puede decir, que existen dos vías procedimentales: (i) la del proceso sumarísimo para las pretensiones señaladas en el artículo 24 de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y (ii) la del procedimiento especial para todos los demás casos. ¿En qué consistía ese procedimiento especial? De acuerdo a 109

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lo señalado por la referida Ley, se suprime la audiencia de saneamiento y conciliación, siendo el Juez el que, sin la presencia de las partes, resuelve todos los asuntos vinculados en esos actos a través de distintas resoluciones. Sólo si los medios de prueba así lo ameritan existirá audiencia de pruebas, caso contrario, se prescindirá también de ella. En las ediciones anteriores mostramos nuestro acuerdo con la regulación en lo que se refiere a la audiencia de pruebas, sin embargo, respecto a lo que se establece en la mencionada ley sobre la parte referida a la conciliación y fijación de puntos controvertidos, encontrábamos algunos inconvenientes. En primer lugar, creíamos que la exclusión de la etapa conciliatoria al interior del proceso contencioso-administrativo partía de una consideración errónea, el creer que en el proceso contencioso-administrativo sólo se discute acerca de la validez del acto administrativo, sólo así se explica por qué se excluye la etapa de conciliación de este proceso. Si se hubiese pensado en un proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, que es el que finalmente regula la Ley del proceso contencioso-administrativo, y no en un proceso de mera revisión de legalidad, se hubiese visto la importancia de mantener la etapa conciliatoria dentro del proceso. Lamentablemente por más que tenemos regulado un proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción seguimos pensando y actuando como si mantuviéramos un proceso de revisión de legalidad del acto. En segundo lugar, la regulación excluía la participación de las partes en el momento de la determinación de los puntos controvertidos, etapa importante, pues no sólo sirven para poder determinar qué medios probatorios serán objeto de actuación en el proceso, sino que, además, permiten establecer los asuntos que serán objeto de decisión del Juzgador en la sentencia. Finalmente, creemos que la regulación generaba cierta incoherencia al sistema del proceso contenciosoadministrativo, pues se había excluido la audiencia de fijación de puntos controvertidos y conciliación para los asuntos que antes se tramitaban en la vía del proceso abreviado, sobre la base de considerar que la citación a audiencia dilata demasiado e innecesariamente el proceso. Sin embargo, se mantuvo la audiencia única para el proceso sumarísimo, que es el proceso en el que se tramitan pretensiones que requieren una más rápida respuesta del órgano jurisdiccional. Por ello, si se partía de la idea de que la citación a audiencia dilataba demasiado el proceso, no sólo debió excluirse ella de aquello que era antes tramitado en la vía del proceso abreviado, sino que, con mayor razón respecto de aquellas materias que son objeto del proceso contencioso-administrativo. 110

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Somos conscientes y hemos sido testigos de la enorme carga que sufren los procesos contenciosos administrativos, sin embargo, creemos que la solución adoptada por la Ley 28531 no era la mejor. 5.2. El régimen actual El TUO establece actualmente que el proceso contencioso-administrativo será tramitado en dos vías diferentes: (i) la del proceso especial y (ii) la del proceso urgente. 5.2.1. El proceso especial Es el esquema general propio de la tramitación de cualquiera de las pretensiones que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del TUO, pueden ser planteadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo aquellas a las que expresamente se les haya reservado la posibilidad del especial trámite del proceso urgente. Las etapas de este proceso son: (a) La interposición de la demanda. Es la etapa en la que el particular, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, formula ante el Poder Judicial una o unas pretensiones que tienen por finalidad el control jurídico de los actos de la administración sujetos al derecho administrativo y/o la efectiva tutela de sus derechos como administrado. En los casos de los procesos de lesividad la administración pública le solicita al Poder Judicial que declare la nulidad de una actuación administrativa, alegando la tutela del interés público. Ahora bien, es muy importante tener en consideración, como ya ha sido expuesto, que la demanda contencioso administrativa debe cumplir con los requisitos generales establecidos en el Código Procesal Civil, además de los especiales establecidos en el TUO de la Ley. (b) La calificación de la demanda. Es el momento en el cual el Juez revisa de manera preliminar el que la demanda cumpla con los requisitos de admisibilidad o procedencia establecidos en el TUO de la Ley que regía el proceso contencioso-administrativo, así como los exigidos por el Código Procesal Civil. Quizá quepa reiterar que esta etapa está impregnada necesariamente por la aplicación del principio favor processum o pro actione, que se encuentra expresamente previsto en la Ley, según el cual en caso 111

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de duda entre si se admite o no una demanda, el Juez está obligado a admitiría. A estas alturas del desarrollo del derecho constitucional y de la influencia que este tiene en el derecho procesal, puede resultar quizá ocioso o innecesario decir que el hecho que este principio no se encuentre expresamente reconocido en la Ley no hace que el Juez, no deba actuar conforme a sus mandatos, por ser una necesaria derivación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocido expresamente en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. De este modo, en esta etapa el Juez debe admitir la demanda, salvo que (i) haya algo que no resulte claro o preciso, en cuyo caso solicitará su subsanación o (ii) encuentre un defecto grave, de tal naturaleza que, considere que no debe seguir con el trámite del proceso, en cuyo rechazará la demanda, bajo su responsabilidad. Lamentablemente nuestros Juzgadores piensan que la admisión de la demanda es excepcional, y que más bien deben buscar el modo en que la rechazan. En esta etapa el Juez debe verificar si no hay nadie, además de los expresamente demandados por el demandante, a quien deba incorporar en el proceso, a fin de no lesionar su derecho de defensa. (c) El emplazamiento. Es el acto de comunicación a todos los que son demandados en el proceso, de que existe una demanda en su contra. Se trata de un acto de comunicación completo, en la medida que no basta con que se informe al demandado que existe un proceso en su contra, sino que se hace preciso, además, que se comunique los exactos términos en los que ha sido planteada la demanda, con todos los medios probatorios que le sirven de sustento. Recordemos que estamos ante un acto formal, en la medida que es el presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa del demandado. (d) La actuación del demandado. Una vez producido el emplazamiento, el demandado entra en la escena del proceso, y tiene varias posibilidades de actuación, dentro de las que la primera es el no hacer nada. Esa es precisamente la primera manifestación del ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien, el no ejercicio del derecho de defensa, no puede por ende generar consecuencias desfavorables a quien legítimamente decide no 112

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ejercerlo; por ello, es necesario distinguir entre el acto de defensa y el acto de apersonamiento. El apersonamiento es el solo presentarse al órgano jurisdiccional, indicando los datos necesarios para la notificación posterior. La defensa supone algo más, supone esgrimir razones para cuestionar las del oponente. Por ello, en el contencioso-administrativo, las defensas que el demandado puede proponer son: (e) Cuestiones probatorias. Los medios de defensa a través de los cuales se cuestiona la eficacia de un medio probatorio. A través de las tachas se cuestiona un testigo o un documento, en este último caso señalando que es nulo o falso. En cambio, a través de las oposiciones, se cuestiona la eficacia de los demás medios de prueba. El TUO establece que el demandado tiene un plazo de tres días hábiles, contados desde la resolución que los tiene por ofrecidos, para formular cuestiones probatorias. (f) Excepciones y defensas previas. Son medios de defensa procesales. Las excepciones son medios de defensa típicos previstos en el artículo 446 del Código Procesal Civil y tienen por finalidad cuestionar la validez de la relación procesal. En cambio, las defensas previas, tienen por finalidad cuestionar la oportunidad en la que el demandante ha planteado su demanda, en la medida que debió haber dejado transcurrir un tiempo o debió haber realizado algún acto anterior a la interposición de la demanda, sin embargo demandó, sin hacerlo. Es necesario señalar que mientras las excepciones tienen efectos perentorios o dilatorios, las defensas previas, tienen siempre efectos de suspender la tramitación del proceso hasta que no se realice aquel acto o se deje transcurrir el plazo establecido en la ley. Es importante señalar en esta sede que no puede ser planteado como defensa previa, aquello para lo cual ha previsto una excepción específica, ello debido a que la ley ya determinó un medio de defensa especial, para cuestionar un defecto específico de la relación procesal, razón por la cual este medio específico debe primar sobre el medio de defensa general, que es la defensa previa. Ese es el caso, por ejemplo, de la falta de agotamiento de la vía administrativa. Es claro que es un acto que el administrado 113

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debe cumplir con realizar antes de la interposición de la demanda, pero la ley ha establecido la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, como el medio específico para cuestionar ese defecto, razón por la cual ya no cabe la interposición de una defensa previa. Por otro lado, tampoco puede plantearse una defensa previa ante un defecto para el cual la ley ya ha establecido como consecuencia la improcedencia, ello debido a que la consecuencia de una defensa previa no es la improcedencia de la demanda, sino la suspensión del trámite del proceso, hasta que el acto no se realice, esa es la razón por la cual su planteamiento es contradictorio con los efectos previstos por el ordenamiento, en caso de presentarse un defecto, para el cual ha previsto como consecuencia, la improcedencia de la demanda. Esto es lo que ocurre por ejemplo, con la falta de agotamiento de la vía administrativa, o cuando no se ha vencido el plazo para que la entidad administrativa declare la nulidad de oficio de un acto administrativo que lesiona el interés público en los casos de los procesos de lesividad, o si es que no fue expedida la resolución motivada a la que hace referencia el artículo 13 del TUO. Aunque no descartamos que quizá pudieran existir otras hipótesis en las que según las normas del derecho administrativo material, pudiera justificarse la interposición de una defensa previa, aquellas que pudieran presentarse como las más evidentes, no lo son en realidad. (g) La contestación de la demanda. Es el acto por medio del cual el demandado se opone a la pretensión planteada por el demandante. De este modo, el demandado en este acto puede negar los hechos, incorporar nuevos hechos que sirvan a su defensa, ofrecer cuanto medio probatorio cree que sirva para sustentar su posición, esgrimir los argumentos de derecho que se contrapongan a los del demandante, o darles un sentido diverso a aquellos que el demandante invoque. En este punto es muy importante señalar que en un proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, así como se 114

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amplía las posibilidades de solicitud de tutela del demandante, permitiéndose una amplia posibilidad para formular pedidos en tutela de las situaciones jurídicas de las cuales alega ser titular; se amplía también las posibilidades de defensa del demandado, lo que no es sino un correlato de lo anterior. En ese sentido, las posibilidades de defensa de la parte demandada se amplían en la misma proporción que lo hace la posibilidad de alegación del demandante. Dicho de otro modo, en un proceso contenciosoadministrativo diseñado con base al respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, supone el respeto de todas las garantías que lo integran, tanto para el demandante, como para el demandado. (h) Las defensas atípicas. Por más que el TUO haya establecido que nos encontramos ante un procedimiento especial, eso no debe llevarnos a perder de vista que nos encontramos ante un proceso de cognición. Ello supone que el demandado tiene abiertas y amplias posibilidades de defensa, más allá de la previsión legal de medios específicos de defensa. De este modo, si hubiera alguna alegación o defensa para cuya proposición no existiera ningún medio específico de defensa, el demandado podría invocarlo, sin necesidad de ninguna formalidad o mecanismo especial. (i) El saneamiento procesal. Es la etapa en la que el Juez realiza un análisis, esta vez, exhaustivo de la validez de la relación procesal. En ese sentido, el TUO señala que transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y, en consecuencia, concluido. Cabe señalar que este es el momento en el que el Juez resolverá también las excepciones y defensas previas planteadas. Es necesario señalar que en esta etapa también es aplicable el principio favor processum. 115

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(j) Fijación de puntos controvertidos. Los puntos controvertidos son los elementos de hecho y de derecho respecto de los cuales las partes mantienen una discrepancia y cuya solución resulta necesaria para resolver en la sentencia. El TUO señala que la fijación de puntos controvertidos se realiza en el mismo auto de saneamiento, sin la participación inmediata de las partes. Decimos que no hay una participación inmediata de las partes en la medida que no existe una etapa, ni ningún momento previsto en el TUO en el que las partes puedan proponerle al Juez cuáles son, a su juicio, los puntos controvertidos que él debe señalar. Sin embargo, las partes sí tienen una participación mediata en la fijación de puntos controvertidos, en la medida que los puntos controvertidos se extraen de las alegaciones que ellas hagan en sus escritos postúlatenos. Los puntos controvertidos son importantes fundamentalmente para dos aspectos, uno tiene que ver con la admisión de los medios de prueba y el segundo tiene que ver con la solución del tema de fondo, ya que en nuestro sistema procesal, se exige que el Juez de pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos. (k) Saneamiento probatorio. Es el momento en el cual decide qué medios probatorios admite y qué medios probatorios no admite. Asimismo, es la etapa en la que -salvo que diga lo hará en la sentencia, lo que deberá ser establecido expresa y justificadamente- resolverá las cuestiones probatorias planteadas. Según el procedimiento establecido en el TUO, esta decisión también se realiza al mismo tiempo que se declara el saneamiento del proceso. (l) Actuación de pruebas. Es la etapa en la que se realizarán todos los actos necesarios con la finalidad que los medios probatorios tengan eficacia probatoria. Solo se realiza si es que los medios probatorios ofrecidos y admitidos por las partes requieren de actuación probatoria.

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(ll) Dictamen fiscal. Es la opinión que, por exigencia del TUO debe brindar el Ministerio Público acerca de la demanda planteada. Si bien esta es una exigencia que se mantiene desde el texto original de la Ley, es necesario señalar que el TUO trajo una positiva reforma en este rubro, cual es, que el Ministerio Público tiene solo quince días para poder emitir su opinión, disponiendo el TUO que con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes. (m) Informe oral. Es el momento en el que las partes y sus abogados pueden esgrimir oralmente sus posiciones acerca de la demanda. Es un momento estelar, pues dada la regulación del proceso contencioso-administrativo actual, es el único acto oral necesario que tiene el proceso, decimos necesario, en la medida que la audiencia de pruebas es eventual. (n) Sentencia. Es la decisión que acerca de la pretensión va expedir el Juez. Sobre esta nos extenderemos más adelante en este libro. 5.2.2. El proceso urgente El artículo 26 del TUO regula el trámite especial de un proceso para la tramitación de estas tres pretensiones: (i) el cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo; (ii) el cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme; y, (iii) las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. 5.2.2.1. ¿Qué es un proceso urgente? El reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho fundamental y principio rector de todo proceso trae como consecuencia la necesidad de que la tutela jurisdiccional que brinda el Estado esté en capacidad de responder adecuadamente a todas las necesidades de protección de las situaciones jurídicas de los particulares.

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En ese sentido, hay veces en las que el proceso debe dar una respuesta inmediata pues de otro modo la tutela jurisdiccional no resultaría ser efectiva/ de modo que, por esperar el trámite normal de un proceso, y respetar sus plazos y procedimientos ordinarios, la protección que el derecho reclama sería imposible que llegue a tiempo, evitando con ello que el proceso llegue a cumplir con su finalidad. En ese sentido es muy importante distinguir al proceso urgente, del proceso cautelar y de la sumarización en la tutela cognitiva. La diferencia entre lo urgente y lo cautelar radica fundamentalmente en que lo cautelar es provisorio e instrumental de un proceso, llamado principal, cuya demora, precisamente se teme que pueda generar un daño en el derecho cuya protección dicho derecho reclama172. Lo urgente en cambio, es definitivo y no depende ni es instrumental de ningún proceso principal, pues lo principal se está discutiendo en ese especial proceso, diseñado, precisamente así, porque la protección que el derecho requiere es inmediata, al punto de admitirse, incluso, la posibilidad de restringir algunas manifestaciones del derecho de defensa (alegación, prueba o impugnación) con el propósito de conseguir aquella decisión definitiva que es la única capaz de brindar aquella protección que el derecho material reclama. Por otro lado, es necesario distinguir lo urgente de las técnicas de sumarización de la hítela cognitiva. Así lo urgente es un proceso cuya decisión debe ser expedida inmediatamente debido a que la efectiva protección jurisdiccional del derecho material no puede esperar, muchas veces, ni siquiera el concederle el ejercicio del derecho de defensa al demandado; o de permitirlo, esta posibilidad es absolutamente limitada. Lo que marca al proceso urgente es por ello, la urgencia de la necesidad de protección del derecho material. En cambio, las técnicas de aceleración de tutela, se refieren a aquellos mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para adelantar o, si se quiere, conseguir en ese sentido, hay veces en las que el proceso debe dar una respuesta inmediata pues de otro modo la tutela jurisdiccional no resultaría ser efectiva, de modo que, por esperar el trámite normal de un proceso, y respetar sus plazos y procedimientos ordinarios, la protección que el derecho reclama sería imposible que llegue a tiempo, evitando con ello que el proceso llegue a cumplir con su finalidad. 118

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En ese sentido es muy importante distinguir al proceso urgente, del proceso cautelar y de la sumarización en la tutela cognitiva. La diferencia entre lo urgente y lo cautelar radica fundamentalmente en que lo cautelar es provisorio e instrumental de un proceso, llamado principal, cuya demora, precisamente se teme que pueda generar un daño en el derecho cuya protección dicho derecho reclama. Lo urgente en cambio, es definitivo y no depende ni es instrumental de ningún proceso principal, pues lo principal se está discutiendo en ese especial proceso, diseñado, precisamente así, porque la protección que el derecho requiere es inmediata, al punto de admitirse, incluso, la posibilidad de restringir algunas manifestaciones del derecho de defensa (alegación, prueba o impugnación) con el propósito de conseguir aquella decisión definitiva que es la única capaz de brindar aquella protección que el derecho material reclama. Por otro lado, es necesario distinguir lo urgente de las técnicas de sumarización de la tutela cognitiva. Así lo urgente es un proceso cuya decisión debe ser expedida inmediatamente debido a que la efectiva protección jurisdiccional del derecho material no puede esperar, muchas veces, ni siquiera el concederle el ejercicio del derecho de defensa al demandado; o de permitirlo, esta posibilidad es absolutamente limitada. Lo que marca al proceso urgente es por ello, la urgencia de la necesidad de protección del derecho material. En cambio, las técnicas de aceleración de tutela, se refieren a aquellos mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para adelantar o, si se quiere, conseguir reducir el tiempo que toma el proceso ordinario de conocimiento, ante situaciones concretas y específicas, que por su complejidad, cuantía o naturaleza, no requieren del tiempo normal del proceso cognitivo. En ningún caso, sin embargo, esa reducción procedimental, llega o puede llegar, como en la tutela urgente, a la restricción del derecho de defensa. Dado que en el proceso urgente se produce una restricción del derecho de defensa, solo cabe que esta exista, luego de un juicio de ponderación de los derechos involucrados, por ello, es una forma que solo sirve para poder proteger derechos fundamentales.

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5.2.2.2. El proceso previsto en el TUO ¿es un proceso urgente? Mi inmediata respuesta es que no lo es. Se trata más bien de un intento cargado de buenas intenciones por tratar de acelerar la tutela en un proceso cognitivo, sin embargo, el legislador atado a los dogmas del proceso civil (reiteramos, civil) clásico, no ha podido dejar ese lastre, y ha colocado un pomposo nombre a un proceso que, aunque en teoría más breve, no corresponde a la esencia de un proceso urgente. Veamos el trámite: (a) La interposición de la demanda. Además, de los requisitos exigidos por el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo y el Código Procesal Civil, la demanda debe contener los requisitos establecidos en el artículo 26 del mencionado TUO, específicamente: solo pueden plantearse en la demanda las pretensiones señaladas en el citado artículo y, además, debe poder apreciarse en ella que se cumplen con los requisitos especiales, es decir: (i) que el interés cuya tutela se solicita sea cierto o manifiesto, (ii) que exista una necesidad impostergable de tutela y (iii) que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. Sin perjuicio de la explicación que sobre los especiales requisitos que debe cumplir esta demanda, haremos más adelante, es importante mencionar que dado el especial trámite que la ley establece en este caso, no es posible acumular a ninguna de estas pretensiones ninguna otra, señalada en el artículo 5 del TUO. Sin embargo la acumulación de pretensiones en este proceso es posible, en la medida que: (i) las pretensiones que se desean acumular sean cualquiera de las establecidas en el propio artículo 26 del TUO, o (ii) siempre que se trate de pretensiones accesorias, es decir, pretensiones que sean una necesaria consecuencia de cualquiera de las pretensiones a las que se refiere el artículo 26. Aun cuando no de acumularse a cualquiera de esas pretensiones no sería en estricto una pretensión accesoria, sino más bien condicional, me parece importante señalar que en ningún caso sería posible acumular en este proceso la indemnización de daños y perjuicios.

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Por otro lado, creo que si apreciamos las pretensiones expresamente señaladas como aquellas que habilitan el uso de este proceso, estamos ante un extraordinario ejemplo de un proceso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción, en la medida que ninguna de las pretensiones pasibles de ser planteadas en este proceso es la pretensión de nulidad de un acto administrativo. (b) Emplazamiento. No hay ninguna regla especial en este proceso. (c) Actuación del demandado. No existe ninguna restricción establecida en la ley para la actuación del demandado, con lo que, en línea de principio, y tratándose en esencia de un proceso cognitivo con sumarización procedimental (y no propiamente un proceso urgente) el demandado puede plantear todas las defensas que considere oportunas, dentro de las que se encuentran las cuestiones probatorias, las excepciones, las defensas previas y la defensa de fondo. Cabe señalar que no existe tampoco restricción alguna al ofrecimiento de medios probatorios. Lo anterior es una consecuencia de no haberse previsto en realidad un proceso urgente. Sin embargo, si nos encontráramos ante un caso particular, en el que la respuesta jurisdiccional debe ser inmediata, por encontrarse en grave riesgo el derecho material (como ocurre, por ejemplo, en los procesos en tutela del derecho fundamental a la pensión), entonces, el juez, usando como base el trámite especial del proceso urgente podría, brindar una real tutela urgente, para lo cual, puede disponer, realizando una adecuada justificación de su decisión, con base en la Constitución, la restricción del derecho de defensa, disponiendo la inmediata decisión final del caso. (d) Sentencia. El artículo 27 del TUO de la Ley señala que la sentencia debe ser dictada en el plazo de cinco días luego de absuelto el traslado de la demanda, sea que haya sido absuelta o no. Sin embargo, al final del primer párrafo del artículo 27 se dispone que « (...) el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada (...)». La redacción de la norma nos permite inferir que el Juez no está habilitado solamente a declarar fundada o infundada la pretensión, sino que, además, puede dictar o disponer la medida que corresponda a la pretensión invocada y, agrego, declarada fundada. En ese sentido/ la 121

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norma está permitiendo al Juzgador, que además, de amparar la pretensión pueda disponer la adopción de algunas otras medidas que, en sentido similar a lo que dispone el inciso 2 del artículo 41 del TUO, que comentaremos en el capítulo correspondiente, pero que sin duda alguna supone una excepción al principio de congruencia. (e) Apelación de sentencia con efecto suspensivo. Esta es quizá la prueba más palpable que sustenta mi posición en el sentido que no estamos ante un proceso urgente. La posibilidad de un contradictorio anticipado, con una decisión apelable suspendiendo los efectos de la sentencia, son los más claros ejemplos de que el esquema usado por el legislador es la el de un proceso cognitivo más, al cual se le han abreviado ciertos plazos y reducido ciertos actos, para permitir que se llegue a la sentencia antes de lo que se llegaría en un proceso de conocimiento más, pero nunca tan rápido como un verdadero proceso urgente debería permitir. (f) Vista de la causa e informe oral. Siendo que se trata de la apelación de una sentencia, y no habiendo una norma especial que disponga lo contrario, el trámite del recurso de apelación supone concederle a las partes la posibilidad de exponer las razones de su posición oralmente ante la Sala. (g) Resolución que resuelve el recurso de apelación. (h) Eventual recurso de casación con efecto suspensivo. Si ya la posibilidad de formular recurso de apelación contra la resolución de primera instancia demostraba que no estábamos ante un verdadero proceso urgente, la posibilidad de que contra la decisión de segundo grado quepa recurso de casación ratifica más aquella posición. Ahora bien, el artículo 35.3. Del TUO establece que en este proceso el único caso en el que no cabe recurso de casación es cuando la sentencia de primera instancia hubiese declarado fundada la demanda y, luego, la resolución de la segunda instancia hubiese confirmado la sentencia en primera instancia. Solo en este caso no cabe recurso de casación, en los demás, sí. De este modo, por ejemplo si la sentencia de primera instancia no le da la razón al demandante, pero la segunda instancia sí, cabe contra esta resolución recurso de casación, con 122

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efecto suspensivo. Nótese por ello como este proceso no es idóneo para hacerle frente a reales situaciones de urgencia, en la medida que la ley permite que incluso dictada ya la sentencia en segunda instancia, los efectos de esta se suspendan, hasta que se pronuncie la Corte Suprema en recurso de casación. (i) Resolución que resuelve el recurso de casación. La resolución puede ser confirmatoria o revocatoria o anulatoria, en función de la pretensión impugnatoria planteada en el recurso de casación. Todo lo expuesto en cuanto al procedimiento en el proceso urgente, permite advertir que el legislador ha sido muy tímido al momento de regular un verdadero proceso urgente, sino que lo que ha hecho es simplemente reducir los plazos de los actos procesales del régimen general (que en este caso corresponden a los del proceso especial, que es un auténtico proceso cognitivo), y cortar algunos actos procesales de ese proceso, como por ejemplo, el saneamiento, la fijación de puntos controvertidos y el dictamen fiscal. 5.2.2.3. Las pretensiones a ser planteadas en el proceso urgente El artículo 26 del TUO señala que en el proceso urgente solo se pueden tramitar las siguientes pretensiones: 1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.- En este caso, la Ley teme que debido a que nos encontramos ante una situación de abuso manifiesto, el derecho del ciudadano se puede ver gravemente amenazado, por ello, permite este trámite especial. Sin embargo, en mi opinión, creo que la mejor solución en este caso, hubiese sido que se facilite de alguna manera la concesión de una medida cautelar, antes que la regulación de un proceso urgente, salvo que nos encontremos en una situación extrema o excepcional, donde entonces, sí sería conveniente la regulación de un proceso urgente. 2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Este es un grave error de técnica legislativa que viene arrastrando nuestro régimen de contenciosoadministrativo desde que entró en vigencia la Ley 27584. Esta pretensión debe ser tramitada en un proceso cognitivo de condena, 123

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cuando la administración no quiera cumplir con un mandato contenido en la ley -regulación que hoy en día tiene-, sin embargo, debe ser tramitada en un proceso de ejecución, en los casos en los que existe un acto administrativo firme que dispone que la administración debe cumplir con cierta conducta; de modo que el acto administrativo firme sea el título de ejecución. 3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. Nótese que en este caso, en estricto, no se regula una pretensión, sino que se trata de una norma que dispone que todas -entiéndase, cualquier pretensión- las pretensiones que tengan que ver con materia previsional y siempre que se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión, pueden ser tramitadas en esta vía especial. De este modo, es importante que podamos establecer, en primer término, cuál es el contenido esencial del derecho a la pensión, a fin de poder establecer, en qué casos se puede acudir a éste proceso especial. El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia N 1417-2005-AA (caso Anicama), como precedente vinculante: «37.- En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a).- En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

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b).- En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión «adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales». (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). c).- Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un 'mínimo vital', es decir, «aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana». (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 125

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En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado «pensión mínima», asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.° 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.° 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d).- Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarías sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e).- En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarías. 126

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f).- Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo: «no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado». (STC 09762001-AA, Fundamento 3). g).- Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionarla, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103° de la Constitución, respectivamente». De lo establecido por el Tribunal Constitucional, queda claro que el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por: (I) el acceso al sistema de seguridad social, de acuerdo a los requisitos establecidos en la ley; (II) el derecho a obtener una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia; (III) el derecho a obtener como pensión un mínimo vital; (IV) el derecho a que se otorgue de una pensión de sobrevivencia, si se cumplen con los requisitos legales para obtenerla; y, (V) el derecho a la igualdad en el acceso de prestaciones pensionarías. 127

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Es necesario señalar que, respecto a la tutela del contenido esencial del derecho a la pensión, el TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo ha optado por un régimen de regulación distinto al que ha optado la ley. Así, no ha establecido qué pretensiones relativas a la protección del contenido esencial del derecho a la pensión pueden ser planteadas en esta vía, sino que lo único que ha hecho es señalar que cualquier pretensión que se ciñera al contenido esencial al derecho a la pensión. En ese sentido, en línea de principio, y en la medida que no se hace ninguna referencia a qué pretensión en concreto corresponde ser planteada en esta vía, cualquiera de las pretensiones a las que se refiere el artículo 5 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, con excepción de la de indemnización de daños y perjuicios, que se refieran a alguno de los ámbitos que integran el contenido esencial del derecho a la pensión señalados por el Tribunal Constitucional en la sentencia Anicama, puede ser planteada en el proceso urgente, previsto en el TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, en mi opinión, la pretensión que más se adecúa a la protección de estos derechos, es la de plena jurisdicción, en concreto, el restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Ampliando lo señalado en el párrafo anterior, creo que es importante recordar que la pretensión es un pedido concreto de protección a un derecho. De este modo, el derecho puede ser protegido de diversas maneras. En ese sentido, debemos partir por establecer el derecho a la pensión (y, en concreto, nos referimos a cualquiera de las manifestaciones que integran su contenido esencial) puede ser vulnerado o amenazado por cualquiera "de las actuaciones de la administración previstas en el artículo 4 del TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo De este modo, pueden vulnerar el derecho a la pensión un acto administrativo, el silencio, la inercia o una actuación material. Ante esta situación, el titular del derecho a la pensión puede solicitar la protección de su derecho, planteando cualquiera de las pretensiones recogidas en el artículo 5 del TUO de la Ley, siempre que se adecúen a las especiales necesidades de protección de ese derecho. 128

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Sin embargo, dada la naturaleza del proceso urgente y considerando los elementos que deben ser tenidos en consideración para poder determinar el pago de una indemnización por daños y perjuicios, así como la manera cómo actúa la tutela resarcitoria en la protección de los derechos, soy de la opinión de que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios no puede ser planteada en el proceso urgente. En todo caso, debe tenerse en consideración el hecho que la tutela resarcitoria es una forma de protección que tiene por finalidad reparar el daño ya producido, lo que no se condice con la naturaleza de las necesidades de protección jurisdiccional que justifican la existencia de la tutela urgente en un sistema procesal. Todo lo contrario, ocurre sin embargo, con la pretensión de restablecimiento del derecho, porque precisamente para ello está prevista la tutela urgente, es decir, para dictar medidas concretas que permitan satisfacer el interés que subyace al derecho a la pensión, ante una situación de necesidad impostergable. Por ello, creo que este es y debería ser el escenario perfecto para el desarrollo de la plena jurisdicción en el contencioso-administrativo para la protección adecuada de los derechos de miles de personas que se ven sometidas a un trato indigno por parte de la administración. Aun cuando no niego la posibilidad de que en algún caso particular, pueda ser posible la necesidad de que en esta vía se anule una actuación, no es el proceso urgente la vía natural para las pretensiones de invalidez, sino para las que supongan un restablecimiento, un cese, una orden. Sin embargo, ello debe ser evaluado en atención a la especial necesidad de protección del derecho vulnerado o amenazado, y las especiales circunstancias del caso. Es entonces el análisis en atención al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe guiar al juzgador a determinar la procedencia de la demanda en un proceso urgente. 5.2.2.4. Los especiales presupuestos de procedencia El artículo 26 del TUO exige que para la procedencia de una demanda en el proceso urgente, concurran estos tres requisitos, necesariamente: 1. Interés tutelable cierto y manifiesto. No es una expresión muy clara la utilizada por el TUO. Interés tutelable, debe entenderse como la situación jurídica cuya protección se reclama, debe ser clara y manifiesta. Pero no solo la titularidad, sino que la situación de lesión deben entenderse como manifiesta. 129

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2. Necesidad impostergable de tutela. Es la urgencia de protección y de tutela, ello debe ser considerado en función de las necesidades reales de la persona que solicita la protección jurisdiccional, la manifestación del derecho a la pensión por cuya protección reclama y el pedido concreto que se solicita. 3. Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. No exista otra forma de protección del derecho que se reclama. Es por ello un proceso subsidiario, pero no lo es del proceso de amparo. Por ello, en el análisis, el Juzgador del contencioso-administrativo no debe comparar este proceso con el amparo, para determinar si hay una vía mejor o más eficaz. Ahora bien, incluso si lo comparase con el amparo, el proceso urgente es mejor y más expeditivo que el mismo proceso de amparo, el que con las modificaciones que ha venido sufriendo ha quedado como un proceso cognitivo más de tramitación sumaria. Finalmente, es importante agregar que si no se cumplen con estos requisitos, el Juez no puede declarar improcedente la demanda, sino que debe admitir la demanda, en la vía del proceso especial.

AGOTAR LA VIA ADMINISTRATIVA ES NECESARIA ANTES DE RECURRIR AL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 130

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a)

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¿Cuáles son las los requisitos de admisibilidad? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

b) ¿Qué entiende usted por plazo de caducidad? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________ c) ¿Por qué se habla de agotamiento de la vía administrativa? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________ d) ¿Cuáles son los efectos de la admisión de la demanda? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ____________________________________

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Unidad Temática VIII LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación. Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso-administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en doctrina: a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la función del proceso contencioso-administrativo la sola revisión de lo decidido por la Administración resulta innecesario la actuación de medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo. b. La prueba está justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso-administrativo no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos. Como vemos, el fondo de la discusión acerca de la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo descansa en realidad en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradición del proceso contencioso como sola revisión del acto administrativo, la prueba judicial aparecería casi como innecesaria; mientras en el proceso administrativo de plena jurisdicción la prueba sería indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contenciosoadministrativo en el que se le dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a las situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares.

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1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley 1.1. El régimen anterior al TUO Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho a ofrecer, a que se admitan, actúen y valoren debidamente «los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello, conforme a los principios que lo inspiran y delimitan»11. Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso-administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar convicción en el Juez sobre los hechos que sustentan su pretensión o defensa aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido o alegado en el procedimiento administrativo. Ese fue el sistema que adoptó el Proyecto elaborado por la Comisión, cuyo artículo 27 establecía expresamente lo siguiente: «En el proceso contencioso-administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia para la identificación de los aspectos subyacentes al conflicto de intereses de las partes». Es decir, el Proyecto otorgaba a las partes procesales la más amplia posibilidad de probar, atendiendo al respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto, probar era un derecho fundamental, es por ello que daba la más amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitación al derecho a probar, era una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad de actuación probatoria de las partes a aquello que podía haber ocurrido en el procedimiento administrativo. La versión original de la Ley retrocedió enormemente en lo que en materia probatoria se refiere, pues el artículo 27 de la Ley disponía precisamente todo lo contrario a aquello que había sido establecido en el Proyecto: «La actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo se restringe a 11

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo; “El Derecho Fundamental a Probar y su contenido esencial”, en Priori Posada, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Apuntes de derecho procesal, ARA edit., Lima 1997, p. 81 133

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las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial». La norma establece que sólo podrán ofrecerse en el proceso contencioso-administrativo, todos aquellos medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limitaba claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues estaba impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso medios a través de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agravaba la situación del particular dentro del proceso. En las ediciones anteriores de este libro, denuncié, además, que la situación más gravosa era aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento administrativo/ sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero no habría tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo que afectaba sustancialmente su derecho a probar, pues en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de hacerlo. De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegiaba inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional. En efecto, en el Perú, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho fundamental, como expresión del debido proceso. En ese sentido, REYNALDO BUSTAMANTE sostiene que: «el derecho a probar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...) y del derecho al debido proceso (...), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto de intereses (...) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensión o su defensa (...)». Por ello, su vulneración implica una afectación directa al orden constitucional. Pero además al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser «interpretadas de la forma más favorable para la efectividad o rnaximización de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sería inconstitucional». Lo anteriormente expuesto no hacía sino confirmar el hecho que el artículo 27 de la Ley era inconstitucional. Pero no sólo, señalábamos en su oportunidad, sino que el artículo 27 de la Ley era una disposición natural dentro de un sistema del proceso contencioso-administrativo de revisión del acto administrativo, siendo una norma absolutamente ajena al proceso 134

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contencioso-administrativo de plena jurisdicción que es la opción acogida por la Ley. En su momento, por ello señalábamos que, sin perjuicio de ello, creíamos que una manera de lograr una sentencia justa, era que el Juez, además de aplicar el control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución, haga uso del artículo 29 de la Ley, el mismo que le permitía incorporar al proceso medios probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento administrativo. El Juez no podía bajo ninguna circunstancia verse limitado en su función jurisdiccional, lo contrario supondría vulnerar la independencia en el ejercicio de su función. 1.2. El régimen luego de la modificatoria de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo Aun cuando se ha producido un cambio en la regulación de la norma que regula la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo, esta es igualmente inconstitucional. En efecto, el actual artículo 30 del TUO insiste en la regía según la cual, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. De este modo, sigue concibiendo un proceso contencioso-administrativo que, al menos, en materia probatoria requiere ser un calco de aquello que se produjo en sede administrativa, no solo condenando al particular a los errores que en la sede administrativa pudiera haber cometido, sino aprovechándose de una clara situación de ventaja, en la medida que, como hemos señalado al momento de abordar el tema del agotamiento de la vía administrativa, en ella el ciudadano se defiende sin abogado, por ello, da la impresión que el legislador se quiere aprovechar de esa clara situación de ventaja, impidiendo que esta vez la defensa técnica del ciudadano, puede preparar una mejor defensa de este ante el Poder Judicial. La regulación general, sin embargo, tiene tres excepciones: (I) que se produzcan nuevos hechos; (II) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y, (III) en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria. Si bien es alentadora la incorporación de estas excepciones, se mantiene a inconstitucionalidad general, sobre la que ya hemos comentado, y, en especial, se mantiene la situación de absoluta indefensión del tercero al procedimiento administrativo, aquel ciudadano que no tuvo la posibilidad de intervenir ni defenderse en el procedimiento administrativo y que ahora se ve sometido a esta inconstitucionalidad mayor. 135

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Finalmente, creo que es importante mencionar que estas restricciones son tan lesivas al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, como del demandado.

2. Oportunidad Conforme al principio de preclusión, los medios probatorios deberán ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Código Procesal Civil, el TUO ha mantenido en su artículo 31 que los medios probatorios en el proceso contencioso-administrativo deberán ser ofrecidos en la etapa postularía. Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales tienen interés en probar, en consecuencia, existiría «una autorresponsabilidad en el sujeto procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa». Sin embargo, el sustento del principio de preclusión desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las partes no tenían oportunidad de probar, porque, al momento de ofrecer medios probatorios, no se habían producido. Como es evidente que respecto de dichos hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. «Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fáctico (...) ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o ruede tener- una considerable relevancia jurídica para la decisión que se tome en la solución del conflicto de intereses. En cambio, ".echo nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, sólo puede ser conocido por la parte que se beneficia con él con posterioridad al inicio del proceso». De esta forma, entonces, reitero que, en respeto al derecho constitucional de defensa (una de cuyas manifestaciones es el derecho a probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Código Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto de aquellos hechos, pues no hubo la posibilidad de probar, al no caberse producido esos hechos al momento en que las partes debían ofrecer los medios probatorios. El Proyecto elaborado por la Comisión había previsto una disposición expresa acerca de medios probatorios sobre hechos nuevos, sin 136

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embargo, la Ley, en su versión original, los había prohibido, contraviniéndola flagrantemente la Constitución. Sin embargo, la modificatoria ha cambiado esta situación de inconstitucionalidad, permitiendo el ofrecimiento de medios probatorios sobre hechos nuevos propios y sobre hechos nuevos impropios. Cabe señalar, además, que la modificatoria incorpora un procedimiento que debe ser seguido en caso se produzca el ofrecimiento de un medio probatorio sobre hecho nuevo, es decir, que supone en esencia, correrle traslado a la otra parte para que pueda ejercer su derecho de defensa respecto del medio de prueba. Del mismo modo, la norma señala que de ser necesaria la realización de una audiencia como consecuencia de la incorporación del medio probatorio sobre hecho nuevo, el Juez, puede citarla.

3. Actividad probatoria de oficio Corno ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser también cumplida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resulte ser suficiente para lograr la convicción del juzgador. En tal sentido, dentro del proceso contencioso-administrativo, el Juez podrá realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes límites: 1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos y discutidos por las partes, lo que supone que la actividad probatoria de oficio no puede tener como sustento el conocimiento privado del Juez. 2. La incorporación del medio probatorio por parte del Juez al proceso debe realizarse respetando el derecho de defensa de las partes. Ahora bien, la Ley, en su artículo 32, le concede expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A través de dicha disposición, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.

4. Carga de la prueba En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se entiende a partir de un doble contenido. De esta forma, «carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regía de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre 137

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los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables». En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que configuran su pretensión o su defensa. En ese sentido, la Ley, a diferencia del Proyecto, incurre en una omisión y señala solamente que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión, omitiendo con ello toda referencia a la situación del demandado que alega hechos nuevos a los expuestos por el demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a él le corresponde la carga de probar. Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que, dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la Administración, la misma que es una expresión de la potestad sancionadora general que tiene el Estado, siendo ello así a la potestad sancionadora de la Administración le son aplicables todos los principios que rigen la potestad sancionadora del Estado, entre los cuales se encuentra, el principio de presunción de inocencia. Por ello, la doctrina establece que: «si lo que el particular impugna es el acto que le impone una obligación o una sanción, entonces quien debe probar en el procedimiento administrativo los hechos que dieron lugar al nacimiento de la obligación o que constituyeron la falta sancionada, es la Administración. El demandante no tiene por qué probar que no se dan los hechos; únicamente tendrá que negar que se dan los hechos, que no están probados». Todo lo expuesto ha sido recogido en el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, recogiendo lo que la versión original de la Ley ya establecía. Sin embargo, el TUO ha agregado, además, otras dos excepciones al principio general en materia de carga de la prueba, de modo que el régimen de carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo peruano, puede resumirse de la siguiente manera: 1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos (aunque esto último no esté expresamente recogido en la ley, se debe entender que es así, por aplicación del instituto de la carga de la prueba).

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2. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa. 3. Si la actuación administrativa impugnada establece una medida correctiva, la carga de probar los hechos que la sustentan corresponde a la entidad administrativa. 4. Si la entidad administrativa se encuentra en mejor posición de probar los hechos le corresponderá a ella, la carga de la prueba. Con esta excepción, el TUO de la Ley del proceso contencioso-administrativo incorpora la denominada carga probatoria dinámica, la misma que a decir del Tribunal Constitucional, «interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso». Define por ello a esa institución de la siguiente manera «la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva». De esta manera, la administración debe tener una especial diligencia al momento de ofrecer sus medios de prueba, en la medida que ella tiene la especial situación de que sobre ella puede recaer la carga probatoria dinámica. En una situación como esta, la restricción de los medios de prueba que tiene la norma general de actividad probatoria en el proceso contenciosoadministrativo se ubica como una norma que lesiona el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la administración, pues esta tiene en el proceso contencioso-administrativo esta carga probatoria dinámica, que no tiene el procedimiento administrativo. Existe en materia de carga de la prueba un asunto respecto del que considero de vital importancia detenerme. Se trata de la consideración de algunos magistrados y algunos defensores de !as entidades administrativas que utilizan como línea de fundamentación de sus resoluciones o de sus defensas el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. Respecto de este tema me detendré en la parte correspondiente al estudio de la verosimilitud del derecho en este trabajo, sin embargo, quisiera en esta sede aprovechar la ocasión para señalar que una muestra que el principio de presunción de 139

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legalidad del acto administrativo no puede ser invocado en el proceso contendora-administrativo está, precisamente, en las reglas de carga de la prueba que la propia ley del proceso contencioso-administrativo considera, pues ninguna de ellas tiene como base dicho principio. Y es que, la consecuencia lógica e inmediata en materia procesal que tendría el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sería que la carga de la prueba de su invalidez e ineficacia, o de todos los hechos en los que se base la demanda contenciosa administrativa correspondería al demandante, cosa que, como se aprecia, no es así. Las reglas antes reseñadas de carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo no están elaboradas sobre la base del principio de presunción de legalidad del acto, lo que es un gran acierto de nuestra ley. Todo lo contrario, dichas reglas, permiten más bien ratificar la idea de que dicho principio no puede ser usado en un proceso contencioso-administrativo ni como línea de argumentación de defensa o de fundamentación de una resolución, pues el Juez no se encuentra vinculado por dicho principio que es exigible en otros ámbitos distintos al jurisdiccional. Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a la necesidad a no de probar el derecho. Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por su ámbito de aplicación reducido o por no tener garantías de publicidad general originan una doble incertidumbre: de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o existencia de determinada norma, y por otro, el particular puede verse frente a un acto administrativo sustentado en una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema afirmando que: «Especial atención merecen ciertos reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las garantías de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la impugnación, corresponde a la Administración demandada acreditar estos extremos ante el órgano jurisdiccional». Para poder aliviar la situación antes descrita, el Proyecto había previsto una disposición que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual: «Cuando en el proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica, la entidad 140

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administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo»; pues en este último caso nos hallamos frente a normas de alcance general cuya publicidad general se halla garantizada por la propia Constitución. Lo saludable hubiese sido incorporar una disposición como la comentada, sin embargo, por razones probablemente de tipo dogmático, hemos olvidado nuestra realidad nacional.

PRODUCCIÓN Y BÚSQUEDA DE PRUEBAS

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 8: A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a)

¿qué es la actividad probatoria? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ___________________

b)

¿Qué es la actividad probatoria de oficio? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ____

c)

¿qué es la Carga de la prueba? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________

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Unidad Temática IX LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS El tema a tratar en el presente capítulo referido a los medios impugnados nos conduce necesariamente al estudio de un tema mucho más amplio y general dentro del derecho procesal, cual es el instituto de la impugnación procesal.

1. Alcances generales sobre el instituto de la impugnación procesal El término impugnar significa «combatir, contradecir, refutar»12 un determinado acto o conducta. Jurídicamente -más específicamente, dentro del ámbito procesal- dicho término supone cuestionar o contradecir un determinado acto jurídico procesal expedido por un órgano jurisdiccional denunciando que el acto cuestionado ha incurrido en un error. De esta manera, el error se convierte en el fundamento de la impugnación procesal, pues lo que se desea con el instituto de la impugnación es precisamente concederle a las partes la posibilidad de impugnar un acto denunciando un error con la finalidad de que éste sea corregido. Ahora bien, dicha posibilidad de impugnar dentro de un proceso supone que el ordenamiento jurídico concede a los particulares un derecho a la impugnación. Dicho derecho a la impugnación es, conforme a la doctrina, «un poder, reconocido por el ordenamiento a todo sujeto, de solicitar el re-examen de la materia controvertida a otro juez, de forma tal que dicho derecho viene a configurarse en no otra cosa que una articulación del mismo derecho de acción». Con ello, la actividad impugnatoria dentro de un proceso se inicia con la identificación de un error en una resolución judicial, la posterior denuncia de este error por las partes a través de un medio impugna torio, la posterior revisión de dicho acto por un Juez para ver si efectivamente se ha incurrido en un error y la posterior decisión acerca de dicho error.

12

REAL ACADEMÍA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21° ed. Madrid, 1992, p. 1149. 143

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1.1. El error La previsión del instituto de la impugnación procesal parte de la consideración de que el juzgar es un acto humano y, como tal, es susceptible de incurrir en error. Siendo ello así, se debe conceder a las partes la posibilidad de que se revise el error en el que, se denuncia, ha incurrido un acto procesal. Ahora bien, el error que puede ser denunciado por las partes en un acto procesal puede tener dos configuraciones: el error in indicando o simplemente error y el error in procedendo o vicio. El error in indicando es un error del juez «que le lleva a una subsunción errónea de los hechos a una norma jurídica que no les es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de aplicación en el fallo del fondo del asunto». El error in procedendo o vicio o también conocido como error de actividad, es un error que se produce a lo largo del procedimiento, es decir, un error que se produce debido a la afectación de una norma procesal esencial; así como un error que se produce en el procedimiento interno y mental del juez para llegar a una resolución. La diferente configuración de los errores antes descritos resulta esencial, pues de ella dependerán las diferentes pretensiones que pueden ser planteadas por las partes del proceso a través de un medio impugnatorio, así como las diferentes formas de pronunciarse del órgano jurisdiccional. De esta forma, si lo que se denuncia es un error in indicando, las partes deberán plantear una pretensión impugnatoria revocatoria; mientras que si lo que se denuncia es un error in procedendo las partes deberán plantear una pretensión impugnatoria rescisoria. La diferencia entre dichas pretensiones está en que con la pretensión impugnatoria revocatoria lo que se busca es que el órgano jurisdiccional de segundo grado revise el acto impugnado y, si considera que hay un error, lo sustituya con otro acto; mientras que con la pretensión impugnatoria rescisoria lo que se busca es que el órgano jurisdiccional de segundo grado elimine el acto impugnado sin sustituirlo, pues corresponderá el órgano jurisdiccional que expidió originalmente el acto anulado el que deba expedir otro.

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1.2 Los medios impugnatorios En la doctrina procesal, los medios impúgnatenos «son actos procesales de la parte que se estima agraviada por un acto de resolución del Juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes». Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso-administrativo son, en términos generales, los mismos del proceso civil y sobre ellos nos detendremos más adelante en el presente capítulo. 1.3 La decisión jurisdiccional Una de las bases sobre las que se sustenta la materia impugnatoria es que el órgano jurisdiccional que revisa un acto procesal impugnado tenga facultades de corregirlo o confirmarlo. De esta manera, la decisión del órgano jurisdiccional de segundo erado puede tener tres tipos de decisiones: la eliminación del acto impugnado que se produce con la declaración de nulidad del mismo debido a la constatación de que ha sido dictado incurriendo en un error in procedendo; la sustitución del acto impugnado que se produce con la revocación del mismo debido a la constatación de que ha sido dictado incurriendo en un error in indicando; y, la confirmación de los efectos de la resolución impugnada.

2. Los medios impugnatorios en la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo 2.1. El recurso de reposición Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto, a fin de que, de encontrarlo, errado, lo revoque. Se dice que es un medio impugnatorio impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometió el error para que sea él mismo quien revise y corrija la resolución impugnada. 2.2. El recurso de apelación Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o una sentencia. Se dice que es un medio impugnatorio propio pues es planteado ante el mismo Juez que cometió el error (sean in procedencia, sea 145

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in indicando) para que éste, luego de examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo eleve al órgano superior, con la finalidad de que sea este último quien revise el error denunciado y, en su caso, confirme, anule o revoque, la resolución impugnada. El recurso de apelación es el medio impugnatorio a través del cual las partes ejercen el derecho constitucional al doble grado de jurisdicción. 2.3. El recurso de casación «La casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia del caso concreto». Siendo ello así, el recurso de casación procede en el proceso contenciosoadministrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes resoluciones: 1. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en revisión por las Cortes Superiores. 2. Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. De esta manera, de lo dispuesto expresamente por el artículo 35.3 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo queda absolutamente claro que sólo pueden ser objeto de revisión por la Corte Suprema por medio del recurso de casación las resoluciones expedidas por las Cortes Superiores. Ahora bien, el TUO de la Ley ha mantenido un requisito de admisibilidad adicional, aclarando el texto de la versión original de la Ley. Así, solo cabe recurso de casación, si, además de los demás requisitos antes señalados, se cumplen con los siguientes:  Si el acto no es cuantificable en dinero, siempre cabe recurso de casación. El TUO de la Ley ha corregido una deficiencia que tenía la versión original de la Ley, la que no señalaba expresamente si cabía o no un recurso de casación ante una actuación administrativa no cuantificable. En las ediciones anteriores de este libro yo había señalado que se debía 146

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aplicar en ese caso el principio de favorecimiento del proceso y, por ende, admitir en esos casos el recurso de casación; sin embargo el TUO ha regulado actualmente de modo expreso ese tema, señalando que el recurso de casación sí procede ante actuaciones administrativas no cuantificables. No importa en este caso la autoridad que de la cual emane la actuación administrativa impugnable.  Si el acto es cuantificable en dinero, el recurso de casación procede en todos los casos, salvo que provenga de una autoridad de competencia distrital.  Si el acto es cuantificable en dinero y proviene de una autoridad de competencia distrital, entonces solo cabe recurso de casación, si el monto de la actuación administrativa es superior a 140 Unidades de Referencia Procesal. Como se puede apreciar de la regulación del recurso de casación que realiza la Ley, en ella no se establecen expresamente las causales por las que procede el recurso de casación, lo que no debe llevar a pensar que el recurso de casación puede plantearse ante cualquier tipo de error, pues la especial naturaleza del recurso de casación determina que éste pueda ser planteado sólo ante la presencia de determinadas causales, y ellas serán las previstas en el Código Procesal Civil, es decir, la infracción normativa y la contravención a un precedente, sin embargo, el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo ha mejorado una de las causales de procedencia del recurso de casación. En efecto, lo que existía antes de la vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, era la regulación que, en materia de recurso de casación establecía el Código Procesal Civil, en cuyo texto se exigía que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República se reúna a fin de establecer una doctrina jurisprudencial que sea de cumplimiento obligatorio para todos los tribunales y jueces de la República. Esta excesiva exigencia, llevó a que en la versión original de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo se estableciera que cualquier decisión de la suprema era precedente, capaz de permitir la interposición de un recurso de casación. Entre estos dos extremos se ubica la redacción actual del artículo 37 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, cuando establece que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República podrá disponer en sus resoluciones los principios jurisprudenciales en materia contenciosa administrativa, que serán precedentes de observancia obligatoria. 147

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2.4. El recurso de queja El recurso de queja es un medio impugnatorio que las partes pueden plantear ante la denegatoria del recurso de apelación o de casación. La importancia de regular el recurso de queja dentro de un sistema procesal puede ser explicado de la siguiente manera: la interposición de un recurso de apelación o de casación tiene por finalidad que las partes ejerciten su derecho al recurso con la finalidad de que un órgano jurisdiccional superior revise la resolución impugnada. Ahora bien, tanto el recurso de apelación como el de casación son medios impugnatorios que deben cumplir algunos requisitos de admisibilidad y de procedencia expresamente establecidos en la Ley, requisitos de admisibilidad y de procedencia que son revisados por el propio órgano que expidió la resolución impugnada198. Es decir, es el propio órgano cuya decisión será revisada al que le corresponda establecer si el medio impugnatorio debe ser concedido, pues es a él al que le corresponde la revisión de los requisitos de admisibilidad y de procedencia. Siendo ello así, puede ocurrir que el órgano jurisdiccional cuyo acto será revisado deniegue un medio impugnatorio arbitrariamente alegado que no se presentan los requisitos de admisibilidad o de procedencia del mismo, ante ello existe el recurso de queja, como una garantía para el ejercicio del derecho al recurso. Por ello, un sistema procesal que eficazmente garantice el derecho al recurso es un sistema procesal que consagre el recurso de queja.

IMPUGNAR UN ACTO ADMINISTRATIVO O DECISIÓN JURISDICCIONAL ES UN DERECHO, DENTRO DE LOS PARÁMETROS LEGALES 148

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 9: A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a)

¿Cuáles son los alcances del instituto de la impugnación procesal? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

b)

Mencione ¿Cuáles son los medios impugnatorios? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

c)

¿Qué es el recurso de casación? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ __________________________________

d)

¿Qué es el recurso de queja? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ___________________________________________________

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Unidad Temática X LA SENTENCIA La sentencia es el acto jurídico procesal a través del cual el Juez cumple con el deber de jurisdicción que le impone el ejercicio del derecho de acción del demandante de resolver respecto de la pretensión que le ha sido planteada en la demanda. La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del TUO de la Ley, dependiendo de la pretensión planteada en la demanda, la sentencia que ampare la pretensión deberá pronunciarse sobre lo siguiente:  Cuando en el proceso contencioso-administrativo se haya planteado la pretensión de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia deberá pronunciarse sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En estos casos, la sentencia es declarativa, pues así lo dispone el artículo 12.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, el Juez deberá establecer los alcances de la nulidad declarada. El TUO de la Ley, lamentablemente, ha insistido en establecer en este punto un dispositivo que se adecúa más a los principios del proceso civil que a aquellos del proceso contencioso-administrativo. En efecto, dicha norma dispone que, cuando se plantee como pretensión la nulidad total o parcial de un acto administrativo, la sentencia debe pronunciarse en los mismos términos en los que ha sido planteada la pretensión, en el más absoluto respeto del principio de congruencia/ sin tener en consideración que dicho principio tiene razón de ser en el proceso civil, pero no en el proceso contencioso-administrativo. En este caso, y con la finalidad de permitir un control mucho más efectivo del órgano jurisdiccional sobre la actuación de la Administración, el Proyecto de Ley elaborado por la Comisión contenía una disposición conforme a la cual el Juez podía declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se haya planteado como pretensión la nulidad parcial del mismo; y asimismo, 150

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el Juez podía declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. Lo expuesto no era sino una excepción al principio de congruencia. En efecto, el principio de congruencia es uno de los principios fundamentales del proceso civil y tiene su fundamento precisamente en el carácter Dispositivo de la materia controvertida en dicho proceso. Dicho principio que forma parte del proceso civil, no puede ser atendido al proceso contencioso-administrativo en el mismo sentido que es aplicado en el proceso civil, por la diferente naturaleza de las pretensiones y los conflictos respecto de los cuales se discuten en ambos procesos. En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de congruencia «exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisión en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petita ocurre cuando la decisión contiene una pretensión no demandada o está referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisión concede o adjudica más de lo que fue pedido»13. Sin embargo, nada obstaría para que, en virtud de la naturaleza propia que tiene el proceso contencioso-administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad parcial de éste. Empero, claro está, el uso de esta facultad del Juez debe tener como límite el ejercicio del derecho de defensa de aquél que se pudiera ver afectado con dicha declaración de nulidad total, es por ello que: a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad cuando la nulidad total afecte a una persona que no es parte del proceso. b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes de expedir su decisión sobre la nulidad total. A pesar de lo expuesto, repetimos, el TUO de la Ley ha preferido consagrar el principio de congruencia en el proceso contencioso-administrativo respecto de las pretensiones de nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinión es uno de sus errores. Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el Juez pueda declarar la nulidad del acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda, pues ello no es sino aplicación del principio del iura novit curia. 13

MONROY GALVEZ, Juan, “Temas de Proceso Civil”, Stadium, Lima 1987, p. 222. 151

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 Cuando se haya planteado como pretensión, el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica, el Juez podrá ordenar el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada o amenazada, aun cuando éstas no hayan sido pretendidas en la demanda. Esta es una consecuencia del contencioso-administrativo de plena jurisdicción, y con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situación jurídica objeto del proceso, el Juez podrá ordenar las medidas necesarias para su efectiva tutela, aun cuando no hayan sido demandadas, convirtiéndose esta decisión en una excepción al principio de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al menos en esta sede sí reconoce una excepción al principio de congruencia.  La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. Esta disposición resulta sin duda alentadora, pues se le da al Juez una amplia facultad de ejecución de la sentencia, impidiendo con ello que la Administración realice maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las sentencia. La norma dispone además que el Juez deben poner en conocimiento del Ministerio Público dicha situación, a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Finalmente, se establece que el Juez establecerá en la sentencia la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento, es obvio, que esto será posible, solo en la medida en que el resarcimiento de los daños y perjuicios haya sido solicitado.  El plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, en los casos en los que el proceso se inicie ante una omisión de la Administración. En este caso, el Juez podrá disponer también que se ponga en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Asimismo, en este caso, el Juez también podrá determinar la indemnización de los daños y perjuicios, lo que resulta posible sólo en la medida en que se haya planteado una pretensión destinada a ello.  Finalmente, la sentencia también podrá pronunciarse acerca de la indemnización de los daños y perjuicios en todos aquellos casos en los que dicha pretensión haya sido demandada. 152

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 10: A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

Haga un resumen de la presente actividad ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

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Unidad Temática XI FORMAS ANTICIPADAS Y CONVENCIONALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Una de las positivas incorporaciones que hizo el TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo ha sido la de contemplar dos mecanismos que permitirían que el proceso contencioso-administrativo concluya de una manera diferente a la que tradicional, en función a la previsión que sobre dichas instituciones ha realizado la ley, las he clasificado en:

1. Forma anticipada de conclusión del proceso Este mecanismo se encuentra previsto en el artículo 42 del TUO de la ley, y supone un mecanismo a través del cual el dictado de la sentencia puede producirse en un momento anterior, al que tradicionalmente correspondería, en caso de tener que esperar que el proceso se tramite de modo ordinario. De esta manera, no es un supuesto en el que el órgano jurisdiccional se exime de su obligación de dictar una sentencia, por lo que sigue siendo entonces un medio heterocompositivo del conflicto. Para que proceda esta forma anticipada de conclusión del proceso es preciso que la entidad demandada reconozca en vía administrativa la pretensión del demandante. Nótese que la norma exige que dicho reconocimiento debe ser realizado en la vía administrativa, si recordamos que en nuestro sistema de contencioso-administrativo, es preciso agotar la vía administrativa, para poder ir al proceso, y que en el caso de la expedición de un acto administrativo este es de obligatorio cumplimiento, no veo en qué caso podría una entidad administrativa reconocer la pretensión del administrado. A ello, además, debe agregarse el hecho que, una vez que la pretensión ha sido planteada ante el órgano jurisdiccional, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de dicha causa, creemos que el reconocimiento debe hacerse más bien en la sede jurisdiccional. Quizá solo sea de aplicación en el caso de la omisión, en cuyo caso se habría dado un supuesto de sustracción de materia del ámbito jurisdiccional, lo que hace innecesario el dictado de una sentencia. Otro aspecto de la regulación antes citada que es necesario apreciar es qué significa reconocer la pretensión del demandante, para ello es muy importante recordar que la pretensión tiene dos elementos que la integran: el petitum y la causa petendi. El petitum es 3a consecuencia jurídica concreta que el demandante solicite que el órgano jurisdiccional aplique en su caso. En cambio, la causa petendi son los fundamentos que sirven de base a ese pedido. 154

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En el Derecho procesal se suele hacer una distinción entre reconocimiento y allanamiento para expresar situaciones similares a la descrita. De este modo, el reconocimiento supone la aceptación que formula el demandado del petitum y la causa petendi de la pretensión. En cambio, el allanamiento supone única y exclusivamente el reconocimiento del petitum. Al hablar 3a ley de reconocimiento, es claro que está exigiendo manifestar su conformidad con el pedido y con el sustento del pedido. Si ello es así, entonces, no queda más que emitir una sentencia. Ahora bien, a diferencia de la regulación procesal civil, el TUO de la ley del proceso contencioso-administrativo no señala que la sentencia a dictarse debe declarar fundada la demanda, con lo cual es solo un caso de aceleración del momento en el que se expida la sentencia, sin indicar el sentido o modo en que esto deba hacerse. De esta manera, entonces, parecer ser un supuesto de juzgamiento anticipado, y no tanto de reconocimiento o allanamiento en los términos señalados por el Código Procesal Civil. En esa línea, entiendo el sentido de la ley en los casos en los que se plantee una pretensión de nulidad del acto administrativo, caso en el cual, el juez, por más que exista un reconocimiento expreso por parte del demandado, debe revisar si se presentan o no los elementos necesarios para declarar la nulidad de un acto administrativo, sin embargo, una previsión de esa naturaleza no tiene mayor sentido en el caso en el que se haya planteado cualquier otra pretensión, especialmente la de plena jurisdicción. En todo caso, de producirse ese reconocimiento, sea cual fuera la pretensión que se hubiera planteado en el proceso contencioso-administrativo, debe entenderse que la entidad administrativa demandada está reconociendo los hechos, más el derecho corresponde siempre ser verificado por el juzgador, especialmente en los casos en los que se hubiera planteado la pretensión de nulidad del acto administrativo. Entre los aspectos que el juez debe necesariamente revisar para dictar sentencia están, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, pues de encontrar que alguno de ellos no se presenta, deberá dictar una sentencia inhibitoria, por más que haya habido un reconocimiento expreso de la entidad administrativa. Ahora bien, es necesario señalar que no creemos que esta norma sea de aplicación en los casos de los procesos contenciosos-administrativos iniciados por un administrado contra la administración y otro administrado, es decir, aquellos que se inician teniendo como antecedente un procedimiento administrativo trilateral, pues en esos casos es necesario que el administrado codemandado de la administración reconozca al igual que la entidad administrativa, caso contrario, el proceso contencioso-administrativo debe continuar, sin ninguna aceleración. 155

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2. Formas convencionales de conclusión del proceso El TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso-administrativo establece expresamente la posibilidad de transar o conciliar las pretensiones que contengan derechos disponibles. De esta manera, se establece de manera expresa la posibilidad de que el proceso contencioso-administrativo concluya a través de un medio autocompositivo bilateral de conclusión del proceso. Es evidente que si el acuerdo versa sobre todas las pretensiones, el proceso debe concluir, en cambio, si versa solo sobre algunas de ellas, el proceso continuará solo respecto de las pretensiones respecto de las cuales no ha habido acuerdo. La parte más importante de la regulación está en la última parte del artículo 43, según el cual «Para proponer o acceder a la fórmula de composición, la entidad deberá analizar objetivamente la expectativa de éxito de su posición jurídica en el proceso». Ello se condice con lo establecido en el artículo 17.2. Del TUO de la Ley, según el cual «Todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión». En ese sentido, resulta ser una obligación del procurador de la entidad hacer este análisis y recomendación, a fin de no generar procesos inútiles, innecesarios o que le resultará manifiestamente infundado.

MEDIOS ANTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE COFLICTOS 156

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 11 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

a) Desarrolle las formas anticipadas de conclusión del proceso ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ b) Desarrolle las formas convencionales de conclusión del proceso _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________________________________

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ASENCIO MELLADO,

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BUSTAMANTE

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CABANAS GARCÍA,

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CALAMANDREI,

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CAPPELLETTI,

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

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DEVÍS ECHANDÍA,

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DEVIS ECHANDÍA,

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GONZÁLEZ

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LOHMANN LUCA DE TENA,

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LOEWENSTEIN, Karl,

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MORA OSEJO,

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MONROY CALVEZ,

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MONROY CALVEZ,

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