Derecho Privado - Resumen - Modulos 3 y 4

MÓDULO 3: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS 8-LOS HECHOS JURÍDICOS 8.1. Los hechos jurídicos. Definición. Es importante distinguir el hecho jurídico del simple hecho, este último es el hecho objeto de los actos jurídicos (por ejemplo un contrato de trabajo tiene como objeto un hecho); en este caso el hecho que importa es el que da origen a la relación. Artículo 896 del Código Civil que dice: “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. En el Código Civil se encuentran regulados en la sección II del libro II, en esta sección se resumen, según Buteler1, en esta sección se generalizan los hechos lo que es altamente positivo y se tratan 4 cuestiones: -los hechos jurídicos en general y su clasificación, -teoría del acto voluntario, -la teoría del acto jurídico y -la teoría del acto ilícito, o si se quiere, la teoría de la responsabilidad civil por los actos ilícitos…” Los hechos jurídicos producen los efectos mencionados en el artículo que los define y a su vez se clasifican según el siguiente esquema:

Hechos jurídicos naturales, el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos si bien son hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias para el derecho. Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se consideran que son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de conocer, aumenta a medida que el sujeto crece o madura). Carecen de discernimiento, conforme con el Art. 921 del CC: los menores de 10 años para actos que contraríen la ley, los menores de 14 años para actos que no contraríen la ley, los dementes, o personas que por cualquier circunstancia se halle privada de razón,Ej. un golpe en la cabeza). Intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado, sobre la base del discernimiento) y Libertad (la posibilidad de movimiento –libertad física- y la posibilidad de decidir sin presión externa –libertad moral-).

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Los hechos involuntarios, que son los ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro, y si con el daño se enriqueció el autor del hecho y en la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios a su vez se dividen en lícitos e ilícitos, Según sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido intención, es por culpa –imprudencia, negligencia o impericia-) y los lícitos son los actos jurídicos y los simples actos voluntarios. Los actos lícitos e ilícitos. Noción. Presupuestos de la responsabilidad civil Los hechos voluntarios se clasifican en lícitos e ilícitos como se mencionó anteriormente, el Art. 898. del Código dice: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.” Los hechos voluntarios lícitos pueden ser: Simples actos voluntarios o actos jurídicos. Los hechos voluntarios lícitos pueden ser: 1.- Simples actos voluntarios : No tienen por fin inmediato crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones sino que la ley es las que les adjudica a ellos algún efecto jurídico, por ejemplo el que hace reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente, no tiene en miras o sea por fin inmediato entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa). Sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley, es entonces, la que establece más allá de la intención de ésta persona que el beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo. 2.- Actos jurídicos: tienen por fin inmediato establecer relaciones jurídicas, es decir, crear, modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones. Es decir, la ley permite en numerosos casos que la libre voluntad de las partes debidamente manifestada y exteriorizada, Funcione como un hecho que produce una posterior obligación o sea, permitir la libre voluntad de los sujetos para obligarse, entonces los sujetos no se encuentran directamente obligados por la norma, sino que por medio de una manifestación de voluntad se someten a ciertas obligaciones,ejemplo, cuando firman un contrato del cual nacerán derechos y obligaciones para ambas partes o cuando una persona libra un testamento. 2 Art. 944. “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Los actos ilícitos son una de las causas fuentes de las obligaciones y se denominan delitos o cuasidelitos. Los actos ilícitos son una de las causas fuentes de las obligaciones y se denominan 1.- Los delitos son aquellos ejecutados con dolo, es decir, con la intención o propósito de causar un daño, Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito"” 2.- Los cuasidelitos: son aquellos que se ejecutan con “culpa”.es decir con imprudencia o negligencia. Art. 1.109. “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.

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Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)” Estos hechos generan una obligación de reparar, por eso se dice que es causa fuente, y a esa obligación se la denomina responsabilidad civil. Esta responsabilidad, sin embargo, no solo surge de los ilícitos, sino que a veces tiene otros motivos que la generan como se verá sintéticamente a continuación: Responsabilidad en general implica la obligación de reparar el daño causado y esta responsabilidad puede ser civil o penal. La responsabilidad civil se configura una vez que se presentaron cinco presupuestos: Antijudicialidad Daño Nexo causal Imptabilidad Factores de atribución Antijuridicidad: este presupuesto se relaciona con la violación del deber genérico de “no dañar”, este presupuesto se puede violar por acción o por omisión. Daño: que es el menoscabo que se sufre en el patrimonio (daño material) o en las afecciones y los sentimientos (daño moral) de la víctima. Nexo causal: es la relación causa efecto, en este presupuesto se verifica si la acción ha dado efectivamente lugar al daño causado. Imputabilidad: procede cuando el acto es voluntario. Factores de atribución: estos responden a la pregunta del motivo por el cual se debe reparar el daño causado, estos factores pueden ser: Subjetivos: en este caso se responde por el hecho propio (es el caso de haber cometido un delito o un cuasidelito o no haber cumplido con un deber u obligación) Objetivos: en estos casos ya no se responde por el hecho propio, sino que se puede responder, entre otras causas, por: El hecho ajeno (es el caso de los empleadores por el hecho de sus dependientes, el de los padres, la responsabilidad del guardador en general) Las cosas a cargo, si la cosa es peligrosa se configura la teoría del riesgo creado. La garantía de seguridad: que es la que se da por ejemplo cuando se comercializan cosas de manera masiva o en la actividad de la construcción, es la seguridad a terceros de indemnidad (es decir de “no daño”) Abuso del derecho: en este caso se responde por ejercer abusivamente un derecho conferido por la ley o por un particular. Enriquecimiento sin causa: por ejemplo cuando se paga por error. Esta responsabilidad civil puede ser tanto contractual extracontractual. Es extracontractual: cuando se causa un daño fuera del contrato. Si es extracontractual prescribe a los 2 años. Es contractual: cuando se incumple un contrato. si es contractual prescribe a los 10 años. 8.2. La teoría general del acto voluntario. La voluntad jurídica. Definición. La voluntad es esencial para definir la validez y las consecuencias que generan los actos según sean voluntarios o no, constituye un elemento esencial de la capacidad de hecho, ya que sin voluntad no se la posee. La voluntad aparece en varios casos como elemento esencial, ejemplo: se refleja en el domicilio real, que tiene la característica de ser voluntario; además constituye el presupuesto para que haya contrato ya que el mismo implica un acuerdo de voluntades, y los contratos se encuentran regidos por la autonomía de la voluntad 5; y en general en las relaciones jurídicas.

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5 Art. 1.197. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.” La voluntad jurídica se encuentra compuesta por elementos internos y externos, tal como señala es siguiente esquema:

Elementos internos y externos del acto voluntario: Enunciación Los elementos internos Elementos internos: Los elementos internos son los llamados elementos morales y se refieren a la persona misma y su proceso de comprensión y libertad; Elementos externos: los elementos externos, llamados también elemento material, se refieren a las diferentes maneras que tiene la voluntad de exteriorizarse. Es sumamente importante comprender que la noción de voluntad jurídica es una suma de estos dos elementos, ya que se pueden poseer internamente pero si no se manifiestan ninguna consecuencia se produce, básicamente se podría decir que la fórmula de la voluntad jurídica es: VOLUNTAD JURÍDICA = ELEMENTOS INTERNOS + ELEMENTO EXTERNO Estos elementos se estudian por separado por cuestiones didácticas, pero es importante tener siempre presente el esquema anterior y la fórmula propuesta porque todos están íntimamente interrelacionados entre sí. El discernimiento. Definición. Actos lícitos e ilícitos. Causas obstativas. El discernimiento: El discernimiento se refiere a la “aptitud general de conocer”, esta es la que permite distinguir lo bueno de lo malo, la posibilidad de comprender las consecuencias de los actos que se está realizando; esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado ypuede faltar por la edad o por la falta de salud mental. Respecto de la edad se establece que las personas carecen de discernimiento para los actos lícitos son los menores de 14 años (en este caso se exige que comprendan la utilidad de los actos que celebran); y respecto de los actos ilícitos no lo poseen los menores de 10 años (en este caso solo se exige que distinga lo bueno de lo malo), a los que no hayan cumplido los 10 años se los denominará inimputables. Luego de esas edades sí pueden comprender las consecuencias de los hechos que realizan en ambas esferas, los menores que hayan cumplido los 14 años son relativamente incapaces para la ley hasta los 21 años como se estudió en los módulos anteriores. Respecto de la salud mental: el discernimiento como aptitud de conocer requiere que la persona pueda tener la cabal comprensión de los actos que ejecuta6, por eso la falta de salud mental es un obstáculo para el discernimiento, es por ello que los dementes y los sordomudos que no se saben dar a entender por escrito (asimilados como casos) y que han

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sido declarados incapaces por sentencia carecen de discernimiento y se encuentran también dentro de la categoría de las incapacidades absolutas de hecho. Art. 921: “ Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón”. 7 Buteler Cáceres, José A. Op. Cit. Pág. 205 Además de la falta de edad y de salud mental, el discernimiento puede faltar momentáneamente o por un tiempo por ejemplo por un accidente cerebro vascular, un infarto, cuando se han consumido estupefacientes o alcohol, entre otras cuestiones. Al respecto es importante destacar que para los hechos ilícitos rige el: Art. 1.070 que dice. “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria.”, Este último establece la capacidad delictiva de las personas. En conclusión entonces, el discernimiento como aptitud general de conocer no posee vicios, o se tiene o no se tiene, si se carece del mismo las causas pueden ser la falta de madurez, la falta de salud mental o la privación de la razón en las circunstancias expuestas. La intención. Definición. Vicios. Prueba. La intención: La intención como segundo elemento interno de la voluntad implica el propósito de realizar un acto determinado, es el discernimiento en el acto según Buteler7, se refiere a la capacidad de reflexionar para tomar una decisión. Este elemento de la voluntad puede estar viciado por error o dolo. viciado por error: se habla de error o ignorancia y parte de la misma persona que no conocía una situación determinada o se equivocó respecto de esta, por ejemplo si paga dos veces la misma factura de teléfono se configura el “pago por error” y este acto carece de validez, por lo que el monto pagado indebidamente deberá imputarse a la próxima factura. Este error puede ser de hecho o derecho como se verá enseguida. En cambio en el caso del dolo viciado por dolo: la equivocación proviene del acto de un tercero que engaña a quien realiza el acto, en este caso también el acto carece de validez. La libertad. Definición. Vicios Prueba La libertad. La libertad como tercer elemento interno es un concepto amplio que abarca dos tipos de libertad: 1.- LIBERTAD FISICA 2.- LIBERTAD MORAL 1.- La libertad física, que es la libertad de movimiento o de locomoción y que puede ser viciada por la llamada “fuerza física irresistible”. 2.- La libertad moral, o libre albedrío que es la libertad de elección y que puede estar viciada por la denominada “violencia moral, o intimidación o vis compulsiva”. Cada vez que se presenta un vicio en alguno de los elementos internos o se carece de discernimiento el acto pasa a ser un acto involuntario, por lo tanto no produce las consecuencias que estaba destinado a producir Estos vicios se estudiarán en profundidad enseguida. El elemento externo: La manifestación de la voluntad Denominaciones Diversos modos de manifestación: Positiva. Tácita. Por el silencio. Presumida por la ley Este elemento material se explicó como la exteriorización de los elementos internos de la voluntad, y existen distintos modos de manifestación, a saber: Manifestación expresa: se encuentra caracterizada en el Art. 917 que dice:

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Art. 917: “La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.” Al hacer referencia a otros signos inequívocos se comprenden situaciones en las que no se dice nada pero es ostensible la manifestación de la voluntad, por ejemplo si una persona que se encuentra en la parada del colectivo estira su mano al acercarse éste a la parada, o cuando en un Kiosco se señala lo que se quiere comprar sin decir nada. Esta exteriorización a su vez puede ser formal o no formal, es formal según el Art. 916 cuando se deba expresar según lo que indica la ley (por ejemplo: la compraventa de una casa se debe realizar por escritura pública). Manifestación tácita: se explica en el Art. 918 que dice: Art. 918:“La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria.”. Y se completa en los Art. 1145, 2º parte8 y 1146, que terminan de delimitar los aspectos esenciales de esta expresión de la voluntad. Es decir, es la voluntad que se presume dadas las circunstancias mencionadas en los artículos citados. Es necesario, obviamente, que no se exija la manifestación expresa y que no exista declaración en contrario. Por ejemplo si ante la propuesta de comprar un auto a otra persona la misma le entrega el auto, se presume que ha consentido tácitamente el contrato. Art. 1.145. “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.” Art. 1.146. “El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta.” Manifestación por el silencio: en nuestro sistema “el que calla nada dice”, sin embargo, existen ciertas excepciones, tal como lo establece el Art. 919 que dice: Art. 919 : “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.”. Cada excepción tiene una normativa específica: obligación de explicarse por la ley: tal como lo establece el Art. 1.031. Art. 1.031: “Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya.” Existe una variedad de casos en los que existe esta obligación además de esta, por ejemplo la aceptación del mandato según el Art. 18789, o cuando una persona es llamada a juicio para reconocer un contrato y no va, o cuando en el pliego de preguntas de la prueba confesional, que es la que tiene que contestar el demandado, éste se queda callado ante alguna pregunta del accionante. Obligación de explicarse por las relaciones de familia: esto se da en el caso de que una persona sea llamada para reconocer un hijo y no asista a la audiencia, se presume que la paternidad es suya. Obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes: Por ejemplo10: si un comerciante que vende solo libros de estudio empieza a recibir de una editorial libros de novelas clásicas y nada dice, la editorial puede presumir que ha aceptado y puede debitar el importe de la cuenta corriente. 8.3. Divergencia entre el elemento interno y el externo de la voluntad jurídica Distintas teorías. La teoría de la voluntad. La teoría de la declaración. Las teorías intermedias. La teoría de la apariencia Régimen del Código Civil Argentino Derecho comparado

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Es importante, como se ha sostenido anteriormente que los elementos internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho, sin embargo puede haber falta de coincidencia, por ejemplo cuando se expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y además los criterios de interpretación que se deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son expuestas excelentemente por Rivera11, que sostiene: “La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debería reconocer la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento de lo efectivamente querido por el declarante. La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación de un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico. La doctrina francesa, expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaración que de ella se hace. Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo determinante es la declaración de voluntad confunde el fondo con la prueba. En concreto dicen que la voluntad interna es la única que tiene valor de obligación (subrayado en el original), pero el público sólo conoce esta voluntad por su declaración. Una persona no está obligada por su declaración de voluntad, sino porque adquirió un compromiso que creó para ella una obligación moral y jurídica; la declaración revela simplemente la existencia del compromiso. De adoptarse la doctrina francesa, como lo hace el Código Napoleón, y en principio lo hizo también el Código de Vélez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo que los efectos jurídicos se producen a tenor de ella, aunque de la declaración pudiere surgir un efecto distinto. De modo que para interpretar los actos jurídicos habrá de atenerse a lo que la parte quiso decir, y serán anulables las declaraciones en que ha mediado error; naturalmente, también aquellas en que la voluntad está viciada por el dolo o la violencia de la contraparte. La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicación que tiene la declaración de voluntad, y por ende, las expectativas que puede causar en el destinatario de la misma. Por lo demás, nada hay más mutable que la voluntad: ahora quiero una cosa y dentro de un instante otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carácter definitivo porque genera una expectativa de "definitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz). Finalmente, en sus últimas consecuencias, la teoría de la voluntad interna llevaría a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como un supuesto de ineficacia de la declaración. Cierto es que ningún ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo del orden jurídico (Von Tuhr).Esta teoría, que según algunos autores ha sido la adoptada por el Código Civil alemán, hace prevalecer la declaración de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el autor de ella. Por qué razones. En primer lugar, porque la declaración de voluntad es entendida en una doble función: comunicación y autodeterminación. Al ser determinante, la declaración de voluntad tiene por finalidad inmediata un determinado efecto jurídico (lo que vale para los actos jurídicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las partes: Art. 944).Y al ser manifestación de comunicación social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cómo ese tercero pudo haber entendido la declaración. Pero todavía ésta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaración de voluntad, bien podrían sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante. La respuesta del porqué prevalece la declaración por encima de lo querido internamente, emana de dos razones fundamentales: -la primera es que la relación jurídica no nace de la voluntad, sino de la declaración; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el número anterior;-la segunda, que tiene radical importancia en el ámbito de la interpretación del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su declaración, el cual le es imputable (Larenz). Dado que en el ámbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen actos sin responsabilidad, quien hace una manifestación de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresión por él elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si éste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aquél podrá hacer valer la declaración en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe. Una aplicación estricta de la doctrina alemana llevaría a prescindir absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretación de los actos jurídicos descartaría ab initio lo efectivamente querido por el declarante. Más allá de que, como se verá en los números siguientes, ninguna legislación paga tan caro tributo a la doctrina de la declaración, llevada ésta a su extremo, incurriría en el mismo error en que incurrió la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al destinatario de la declaración, desampararía absolutamente al declarante cuando su expresión de voluntad no coincide con lo efectivamente querido (Orgaz, Arauz Castex).Dice Castán Tobeñas que en la actualidad, la lucha entre ambas corrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las posiciones intermedias. Se ha comprendido que las teorías extremas en

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esta materia conducen a consecuencias intolerables, y se trata de buscar soluciones prácticas en las que quede superado el dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de su declaración. Ello ha acaecido fundamentalmente a través de la distinción entre las declaraciones recepticias y no recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad real se hará a través de la declaración. De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error ha sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena fe. Y en orden a la interpretación, se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico… En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresión, así incompleta, en la declaración (Orgaz).Nuestro Código suscribe la doctrina de la voluntad, según se evidencia en su reglamentación del acto voluntario, para el cual deben hallarse presentes los denominados elementos internos, en particular la intención. Por lo demás, nuestro Código regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto. Sin embargo, nuestro Código ha sabido hallar las soluciones prácticas de que habla Castán Tobeñas. Así, para que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservarían por hipótesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a anular el acto. Desde ya que nuestro Código no acepta la reserva mental, y además protege al tercero de buena fe frente al acto simulado.”. En definitiva, en estos casos lo estudiado respecto de los vicios de la voluntad (que se tratan a continuación) es esencial para determinar la validez de las declaraciones, ya que si la voluntad se encuentra viciada por error, solo o violencia, el acto valdrá según lo que las partes quisieron decir y no según lo expresado. Todo esto bajo las condiciones de que por ejemplo el error sea de hecho, esencial y excusable, dado que no cualquier error invalida la intención. Esta regla es relevante a la hora de interpretar los actos jurídicos, porque en este caso también la falta de divergencia convierte a un acto voluntario en involuntario y no produce las consecuencias que inicialmente estaba destinado a producir. 8.4.LA IMPUTABILIDAD EN LOS ACTOS VOLUNTARIOS Los actos voluntarios, es decir aquellos en los que la voluntad jurídica no presenta vicios y ha sido correctamente manifestada, producen las consecuencias que las partes previeron o que la ley prevé, por ejemplo, si dos partes realizaron una compraventa, el contrato producirá el efecto del traspaso de la propiedad de la cosa a cambio de un precio en dinero; si se cometió un delito el autor deberá responder no solo penalmente sino también civilmente por los daños causados Las consecuencias de los actos voluntarios: noción. Diversas teorías. La teoría de la causalidad adecuada Clasificación de las consecuencias Causalidad y responsabilidad: distinción y relaciones Son imputables al autor del hecho voluntario, las consecuencias inmediatas y consecuencias mediatas de su obrar. Las inmediatas son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural, normal y ordinario de las cosas. Las mediatas, son aquellas que el autor hubiese previsto o hubiese podido prever empleando la debida atención y conocimiento. No son imputables, en principio, las consecuencias puramente casuales, que son las que no pueden preverse salvo si debían resultar si o si, según las intenciones que tuvo el autor al ejecutar el hecho. Tampoco son imputables las consecuencias remotas, que no tienen, con el hecho un nexo de causalidad suficiente. Estas consecuencias son sumamente relevantes al establecer el nexo causal como presupuesto de la responsabilidad analizada sintéticamente antes y la posibilidad de responder por los efectos de la acción realizada. Es similar a la relación causa efecto, puesto que realizado un hecho voluntario no se debe responder por todas las consecuencias sino solo por las que establece la ley.

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Gráficamente, imagine el efecto de una piedra que se tira en un estanque de agua calma, la piedra (acción) comienza a producir ondas (consecuencias); pues bien, la ley dice que no se debe responder por todas ellas, sino solo por algunas. En el Código Civil se encuentran reguladas en los artículos 901 y 906, tal como se detalla a continuación: Consecuencias inmediatas: el Art. 901 dice: Art. 901 : "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código „consecuencias inmediatas‟. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”. El artículo 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos". Consecuencias mediatas: al respecto el Art. 904 dice: Art. 904 : “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlo”. Consecuencias casuales: Al respecto el Art. 905 dice: Art. 905 : “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.” Consecuencias remotas: Al respecto el Art. 906 dice: Art. 906 :“En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.” En realidad en este caso existe un desacierto técnico porque estas son casuales, debido a que la reforma del Art. 906 no contempla que estas ya no se aplican. Por ejemplo: en la responsabilidad extracontractual, si en el cruce de una bocacalle un automóvil embiste a otro que va pasando, y en el auto embestido van personas que resultan lesionadas. La consecuencia inmediata son los daños en el vehículo y que las personas sufran daños (es lo que se espera según el normal acontecimiento de las cosas),la consecuencia mediata es que estas personas tengan que ser trasladadas a un centro asistencial por las heridas (esto se puede prever), las casuales es que sean operadas y que en la operación una fallezca como consecuencia de un paro cardíaco por la anestesia (esta es casual, no se puede prever) En la doctrina existen teorías que tratan de explicar estas relaciones entre causa y efecto, entre ellas la Teoría de la causa adecuada12 en la que Kries entiende que Teoría de la causa adecuada lo “previsible” tiene que apreciarse in abstracto, es decir según lo normal que depara el curso de la vida.

8.5.-La imputabilidad en los actos involuntarios. Definición. Efectos Régimen del Código Civil Principio y excepciones En un principio no se responde por las consecuencias de los hechos involuntarios, según lo que dispone el Artículo 900 del Código Civil que dice: Artículo 900: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”. Sin embargo cuando estos hechos provocan un daño porque por ejemplo el autor del ilícito no tenía conciencia de lo que estaba haciendo, la ley, bajo determinadas circunstancias y en determinadas ocasiones prevé igualmente una indemnización por equidad. Por ejemplo en un caso muy conocido una persona muy famosa embistió a unas personas que estaban esperando un colectivo, pero no a propósito sino porque en ese momento estaba sufriendo un infarto. El juez, aunque la persona estaba privada de discernimiento de manera involuntaria, no miró al autor del daño sino a las víctimas, por lo que aplicó la reparación por equidad al tratarse de patrimonios muy desiguales y desproporcionados.

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9.-LOS VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS. 9.1. Los vicios de la voluntad. Definición. Enumeración legal. Consecuencias. Prueba. Hasta ahora se trató la teoría de la voluntad de manera introductoria, se enumeraron los elementos que la componen y se dijo que los elementos internos (intención y libertad) pueden estar viciados, y que el discernimiento no, o está o se carece del mismo. Es importante, como se dijo antes, tener en cuenta estos vicios de la voluntad para saber cuándo se está ante un acto o hecho involuntario, dadas las consecuencias por las que se debe responder. Por ello ahora se aborda un estudio detallado de los vicios de la intención y la libertad. Se comenzará por los vicios de la intención, estos son el error y el dolo, gráficamente: Vicios en la Intención Error Dolo Hecho Derecho Esencial excusable Inexcusable -Grave -Daño importante -Causa determinante de la acción

9.2. EL ERROR Y LA IGNORANCIA Noción. Si bien ambos implican estados psicológicos diferentes, no cabe distinguirlos a los efectos jurídicos. Sí es importante distinguir entre error de hecho (el que recae sobre las circunstancias del acto) y de derecho (el que recae sobre las leyes), dado que ambos sí producen consecuencias diferentes. ERROR DE DERECHO. Definición. Regla general: fundamento Excepciones Efectos Respecto de este tipo de error dice el Código Civil en su artículo 20°: Artículo 20°: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. El artículo habla de excepciones previstas por la ley; en cambio a diferencia de éste el Código dispone en el Artículo 923°: Artículo 923°: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”; este artículo establece una norma absoluta. Pero, ¿cuáles son esas excepciones del Art. 20 entonces? Se tratan como excepciones dos que no lo son porque se fundan en causas diferentes al error de derecho, éstas son: Pago por error, contemplado en el Art. 784, el fundamento de esta excepción es el enriquecimiento sin causa de quien recibiere el pago, por ejemplo, si una persona comprendida en una excepción impositiva paga el 100% porque desconocía la norma y en realidad le corresponde el 30%, entonces el Organismo que percibió el pago debe imputarle el sobrante al siguiente periodo. Artículo 784°:”El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió”.

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Transacción sin causa, contemplada en el Art. 858, que dice: “La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título”. La transacción, vale aclarar, es una forma de extinción de las obligaciones, y las obligaciones solo son válidas cuando su causa fuente lo es; si por ejemplo dos personas quieren llegar a un acuerdo por una propiedad y la que se dice ser propietaria no lo es porque la cosa es ajena, entonces ese acuerdo no valdría. Entonces, y coincidiendo con Buteler14, la única excepción posible sería la contenida en el Art.3428 que dice: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a éste último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida.”. Pero también presenta sus deficiencias, dado que en este caso solo se excusa el error de hecho dado que la buena fe en la posesión surge de un título justo (por ejemplo una escritura mal hecha) y que hizo pensar al poseedor que es el verdadero propietario; por lo tanto el error surge de un hecho y no del desconocimiento del derecho. Por lo tanto, las excepciones no son tales, sino que: pueden obedecer a otras causas como las dos primeras o se basan en un error de hecho como es la segunda Como consecuencia de esto se puede concluir entonces que el error de derecho (es decir el desconocimiento de la norma), es inexcusable porque “nadie puede alegar a su favor su propia torpeza”; la ley es obligatoria, su conocimiento es obligatorio, solo así se puede garantizar la seguridad jurídica. 9.3. Error de hecho. Definición. Clases: error esencial y error accidental. Supuestos legales.-Error excusable e inexcusable. Efectos. Régimen legal. En cambio el error de hecho es el que recae sobre el acto en sí y sus elementos, entonces puede haber error en el sujeto, en el objeto, en la causa, en la naturaleza jurídica y es excusable cuando es esencial; es decir que sea elemento determinante de la acción. En definitiva que el acto no se hubiera realizado sin haber mediado este error, al respecto dice el Artículo 929°: Artículo 929°: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”, esta culpa se juzga en concreto15 y de acuerdo a las circunstancias del caso el juez decidirá si la hay o no culpa. Es necesario diferenciar la valoración de la culpa en los actos lícitos e ilícitos. En el caso de los ilícitos16 el error de hecho es excusable cuando recaiga sobre el mismo hecho, en este sentido Buteler17 ilustra con un ejemplo y es el del supuesto en que una persona reciba un billete falsificado, la ignorancia sobre esta circunstancia excusa a esa persona penalmente y la exime de responsabilidad penal, también menciona el caso del mandatario que contempla el Art. Artículo 1891° que dice: Artículo 1891° :“El mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito”. En cambio en los actos lícitos se habla de “error esencial” como ya se dijo anteriormente, este error se diferencia del accidental porque este último recae sobre cualidades accidentales del acto y no sobre sus elementos esenciales (por ejemplo el color de pintura de un auto si éste no fue garantizado). Es importante tener en cuenta que el error esencial también puede recaer sobre cualidades accidentales del acto, siempre que éstas hayan sido garantizadas; y que este error para ser invalidante de la intención además de ser esencial debe ser también excusable.

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Por ejemplo, se han tomado como excusables algunos errores al efectuar cálculos matemáticos cuando es evidente este error. ¿Cuáles son entonces los supuestos de error esencial y excusable? Error sobre la naturaleza, se encuentra regulado en el Art. 924 que dice: "El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él". Por ejemplo cuando el que recibe algo en préstamo se confunde con donación18. Este error se aplica a los actos unilaterales y bilaterales. Error sobre el objeto: se encuentra regulado en el Art. 927 que dice: Art. 927 "Anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquélla sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho". Este error también se aplica a los actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Cada supuesto a su vez implica cuestiones particulares, en el caso de error sobre la contratación de una cosa diferente es determinante que la cosa no sirva para el fin querido por las partes, sino no existe razón para invalidar. En el supuesto que sea una especie diferente vale el mismo razonamiento En el error sobre la cantidad es esencial que el error recaiga sobre la cantidad expresada (es decir, error en la manifestación), en cuanto a la suma expresada, se han admitido casos denominados “error de pluma” que son también errores en la manifestación de la voluntad. El error sobre el hecho diverso puede darse en una contratación en la que el contratado se confunde en el hecho solicitado, por ejemplo se contrata a alguien para que distribuya un producto en una zona con exclusividad y el distribuidor entiende que la exclusividad es solo de zona y no de producto también19. Error sobre la sustancia: se encuentra definido en el Art. 926 que dice: “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto.” A este error se le denomina también error sobre la cualidad de la cosa, por ejemplo cuando se compra un auto con ciertas calidades garantizadas (por ejemplo potencia de un motor a inyección) y no las reúne; entonces se configuraría lo que se llama “causa determinante de la acción”, es decir, no se hubiera contratado si se hubiera sabido que el auto tenía esas características. A decir de Rivera20, esto también abre el campo para que se pueda además accionar por vicio oculto de la cosa ya que la distinción entre ambos (error y vicio) en la práctica no es tan simple como en el campo teórico. Error sobre la causa: también definido en el Art. 926 citado, se entiende que es el error sobre la causa fin del acto. Error en la persona: Al respecto el Art. 925 dice: "Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho". El error puede recaer sobre la identidad de la persona; por ejemplo si se para a una persona creyendo que es el acreedor y no lo es. También puede recaer sobre las cualidades de una persona, en este sentido es determinante si las cualidades eran esenciales para el negocio o su nombre. En este sentido un ejemplo gráfico de error sobre la persona no invalidante lo daba la Dra. María Emilia Lloveras de Resk en sus clases de Derecho Civil I hace muchos años, ella decía que si una persona quería comprar un juego de muebles de algarrobo estacionado en el negocio de su amigo Juan y se equivocaba y entraba en el de al lado y lo compraba el error no era invalidante, porque en realidad la calidad de la persona no era relevante sino que el fin que perseguía la persona era adquirir ese juego de muebles y que fue lo que compró con la misma calidad en otro lado. 9.4. El dolo. Diversas acepciones Anteriormente, cuando se vieron los presupuestos de responsabilidad civil, entre los factores subjetivos de atribución se mencionaba la actuación con dolo, uno de los análisis que corresponde realizar es este precisamente, el dolo como presupuesto de la responsabilidad civil, en este sentido la responsabilidad puede ser: Contractual: al respecto el Art. 506 dice: “El deudor, es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación.” Cuando el deudor incumple un contrato con dolo entonces debe no solo lo adeudado sino también los intereses que correspondan (por ejemplo si lo adeudado es una suma de dinero serán moratorios, punitorios si están pactados y compensatorios si por ejemplo es por un préstamo de dinero) y además de eso los daños y perjuicios que correspondan.

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Extracontractual: es el presupuesto del dolo como delito, este supuesto se encuentra definido en el Art.1072 que dice: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".” En este caso también se da lugar al reclamo por los daños causados. Cuestión diferente es el dolo como vicio de la voluntad, en este caso se ubica en la clasificación de los hechos jurídicos como vicio invalidante de la voluntad jurídica, por lo tanto no podría haber delito ni acto jurídico. Este es el dolo que se abordará a continuación. Definición de dolo como vicio de la voluntad Condiciones Efectos. El dolo como vicio de la intención (elemento interno de la voluntad jurídica) se encuentra definido en el Art. 931 que dice: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Para que se configure este dolo como vicio de la voluntad el Art. 932 establece los siguientes requisitos: Que haya sido grave; es decir que realmente la víctima haya sido objeto de engaño, esto (siguiendo el ya mencionado criterio del Art. 512 del Código Civil) se aprecia en concreto, es decir en cada caso particular, debe tener la entidad suficiente como para engañar, esta acción debe ser la definida en el Art. 931 ya citado. Que haya sido la causa determinante de la acción: es decir, que si no hubiera mediado este engaño, la víctima no hubiera realizado esa operación; si igualmente lo hubiera realizado entonces esto no configura un vicio ni anula el acto. Que haya ocasionado un daño importante: para que el dolo pueda anular el acto, la entidad del daño debe ser relevante, el único en condiciones de apreciar esta relevancia (tomando en cuenta el interés del acreedor de la reparación o daño) debe ser el juez. Que no haya habido dolo por ambas partes: a esto también se lo denomina dolo recíproco, en este caso no hay vicio de la voluntado. Por ejemplo: si alguien determina a otra persona a contratar ofreciéndole un producto (por ejemplo un teléfono celular) con servicios que no se activarán nunca o que se ofrecen sin cargo y luego generan cargo; en este caso la víctima no tiene que ser conocedora del tema y haber pagado el precio (ese pago configura el daño emergente). Las calidades del servicio o la no generación de cargos son los elementos que determinan la contratación, y en este caso si la persona hubiera sabido la verdad no hubiera contratado. Dolo principal e incidental Dolo de un tercero El dolo incidental es el que no reúne ninguno de los requisitos anteriormente mencionados. El dolo de un tercero tiene un tratamiento distinto: se ha igualado el dolo del tercero al dolo de las partes, el 935 dispone al respecto que: ART. 935: "El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona…". Si del acto resultan daños y perjuicios éstos son soportados por el autor del dolo y quien supiera de esta situación. 9.5. LA VIOLENCIA. Noción .Clases: Se presenta la violencia como vicio de la libertad, ya se ha dicho que la libertad implica la facultad de decidir sin coacción de ninguna clase. También se ha visto que existen dos tipos de libertad, la física y la moral, cada una tiene sus vicios invalidantes; gráficamente:

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LA FUERZA. Noción. Caracteres. Efectos La fuerza física irresistible tiene que tener una entidad tal que la víctima no haya podido repeler la acción. Esto implica no solo actos positivos sino también negativos. Para ser invalidante de la voluntad necesita esta entidad, que la víctima no haya podido impedirla. Es importante tener en cuenta que hay casos en los que la ley permite estas coacciones, por ejemplo si se está cometiendo un ilícito o en supuestos en los que una persona se puede dañar a sí misma.

LA INTIMIDACION. Definición. Requisitos. Efectos. Temor reverencial Este es el vicio que afecta a la libertad moral o libre albedrío, tiene que producir en la víctima un efecto tal que haya obrado por el temor y no por su propia voluntad. Los requisitos para que se configure este vicio están detallados en el Art. 937 que dice: Art. 937 :“Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos.” En coordinación con los artículos siguientes21 se pueden deducir los siguientes requisitos: Amenazas injustas: son injustas cuando no haya razón para hacerlas o cuando, si las hay, implican el ejercicio de un derecho otorgado por ley y no se ejercen abusivamente. Por ejemplo: si un acreedor le dice a su deudor que si no le paga le va a embargar lo que tiene no se configura amenaza; pero si le dice que además le va a aplicar intereses usurarios la injusticia se configura. Se requiere que estas amenazas hayan producido una fuerte impresión en la víctima. Temor fundado: además el temor ocasionado en la víctima debe ser fundado realmente, no debe ser el denominado “temor reverencial”, es decir, el basado en un vínculo de respeto como puede ser el que le tienen los hijos a los padres o los empleados a sus jefes. En este aspecto tampoco se admite el abuso del derecho. Para apreciar el temor fundado se sigue (como en los casos anteriores) el criterio de apreciación in concreto. Mal inminente y grave: este tipo de temor es sobre los bienes o persona de la víctima o terceros, debe ser un mal inminente, es decir, se debe tener la certeza de que se producirá y que el daño que se producirá tendrá entidad suficiente. Por ejemplo si alguien nos amenaza con hacerle daño a un hijo a la salida de la escuela, estando próxima esa hora. O si alguien amenaza con un arma a otra persona. En estos casos también se pone en juego la ley penal. Ser causa determinante de la acción: en este sentido se sigue el criterio de los demás vicios de la voluntad, es decir, si no hubiera mediado este vicio el sujeto pasivo no hubiera realizado el acto. Violencia ejercida por un tercero: La violencia ejercida por un tercero se encuentra expresamente regulada en el Código Civil22, y tiene la misma responsabilidad del que haya participado en el acto, si se dan las circunstancias previstas por la normativa citada. Estado de necesidad: El estado de necesidad no se considera como vicio de la voluntad23, sino que forma parte de uno de los estados de la lesión subjetiva que es uno de los vicios del acto jurídico, por lo tanto se remite a su estudio en esa parte.

Es esencial que la voluntad no se encuentre viciada, por lo tanto el discernimiento debe estar presente y no afectado por la falta de madurez o de salud mental, la intención no debe estar viciada por error o dolo , y la libertad no debe estar viciada por violencia o intimidación ni por fuerza física irresistible.

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10. LOS ACTOS JURIDICOS 10.1. Los actos jurídicos. Definición. Caracteres.

La definición de los actos jurídicos se ha estudiado anteriormente, se encuentra en el Art. 944 que dice: Art. 944 :“ Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.”. Para llegar a esta definición fue necesario recorrer todo el camino de la clasificación y comprender de qué se trata cada una de las clasificaciones de hechos que se encuentran comprendidas en esta definición: hechos, voluntarios, lícitos. Ya se ha dicho anteriormente que su efecto inmediato es crear relaciones jurídicas, a tal efecto, y dándole gran importancia a la voluntad, Buteler24 define al acto como “toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad a la ley o regulada de antemano por ella, está destinada a producir efectos inmediatos, a saber: el cambio de una situación jurídica por otra, o bien la adquisición, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas”. Para darle mayor precisión a estos conceptos, cabe aclarar que si el fin inmediato no estuviera presente, no se podría hablar de acto jurídico. La autonomía de la voluntad: funciones y límites: La llamada autonomía de la voluntad es esencial para este concepto, ya que resalta la importancia de la voluntad como elemento interno del acto y ese fin inmediato producido por ella. Fruto de ella los sujetos deciden si establecen o no relaciones jurídicas, con que objeto y con quien; por lo tanto se encuentra íntimamente relacionada con la libertad. Su trascendencia es esencial para las relaciones jurídicas en general, por ejemplo en el ámbito de los contratos25, en el derecho sucesorio cuando se reconoce la posibilidad al causante de disponer el destino de su patrimonio por medio del testamento. Esta autonomía de la voluntad, como noción creadora de los efectos, también tiene límites y son los que le establece la ley, es decir: las personas no pueden realizar actos jurídicos sin límites sino dentro de lo permitido. Además, aunque las partes no lo hayan previsto de esa manera, siempre se estará a lo que ellas quieren al momento de realizar un acto jurídico. Sobre esto se volverá cuando se trate el tema de su interpretación. La causa: La causa tiene tres acepciones diferentes: Causa fuente: Ya se destacó que la importancia de los hechos jurídicos radica en que constituyen la causa fuente o eficiente de las relaciones jurídicas, el acto es una especie de hecho, por lo tanto es causa fuente de relaciones. Por ejemplo: si se otorga un testamento se originan una serie de relaciones jurídicas derivadas del mismo; igualmente si dos personas contraen matrimonio (el matrimonio es una especie de acto jurídico) surgen del mismo derechos y deberes derivados de la convivencia y relación conyugal, etc. Causa fin: en su aspecto subjetivo, es el fin inmediato que persiguen las partes al realizarlo, por ejemplo en una compraventa la transmisión del derecho de propiedad sobre la cosa y por otra parte la percepción del precio. En su aspecto objetivo, implica el resultado o función económica que implica este acto jurídico. Causa motivo: también llamada causa móvil, implica el elemento interno, es decir, lo que ha motivado a cada parte a realizar el negocio. Por ejemplo, el destino que se le quiere dar a la cosa comprada. 10.2. Los elementos esenciales del acto jurídico Enunciación Los actos jurídicos tienen elementos esenciales, accidentales y naturales. Los elementos esenciales: son aquellos que no pueden faltar nunca, si faltara alguno de ellos o tuviera algún defecto entonces el acto no sería válido, sino sería nulo o anulable. Estos elementos son sujeto, objeto, forma y causa (en este caso la causa fin) Los elementos accidentales: son aquellos que solamente se incluyen por la voluntad de las partes, en este sentido se encuentran el plazo, la condición, el plazo o modo. Los elementos naturales: son aquellos que están presentes aunque las partes no los incluyan, aunque pueden renunciar a los mismos; entre ellos se encuentran el pacto comisorio, la evicción y la garantía por vicios ocultos.

Las condiciones de validez: Relativas al sujeto; al objeto; a la forma; a la causa Respecto de los elementos esenciales se establecen condiciones de validez para que el acto sea válido, a saber:

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Sujetos: deben obrar con capacidad y voluntad, conceptos que ya han sido estudiados con anterioridad. Objeto: el objeto de los actos jurídicos pueden ser cosas o hechos, al respecto dispone el Art. 953: Art. 953: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. Por lo tanto el objeto debe ser: Determinable Posible Idóneo Lícito Determinable: esta determinación puede ser actual (por ejemplo: se entrega un auto en particular) o futura (por ejemplo: se entregará 1 tonelada de soja) Posible: habla de posibilidad física y jurídica. Los clásicos ejemplos son: para la posibilidad jurídica que se constituya una hipoteca sobre una casa y no sobre un bien mueble (en los muebles solo corresponde como derecho real de garantía la prenda); y para posibilidad física, sería imposible “tocar el sol con las manos”; pero esto tiene aplicaciones más prácticas o cotidianas; por ejemplo si un pintor reconocido se obliga a pintar un cuadro y queda ciego puede aducir a su favor la llamada “imposibilidad de pago”. Idóneo: la idoneidad tiene que ver con la aptitud del objeto para producir los efectos para los que estaba destinado a producir. Por ejemplo no podría celebrar un contrato de uso y consumo sobre una cosa no fungible. Lícito: este requisito no solo exige que no sea contrario a la ley (por ejemplo no puedo contratar a alguien para que le haga daño a otra persona); sino tampoco contrario a la moral y a las buenas costumbres. Este último concepto varía con el tiempo, la moral es una cuestión que va cambiando con el paso del tiempo, por lo tanto se estará al momento de evaluar el acto. Hoy un acto de este tipo sería por ejemplo un “alquiler de vientre” Forma: Este elemento es esencial cuando la forma sea parte de la validez del acto, por ejemplo para el matrimonio es necesario que se realice por oficial autorizado a tal fin y con la instrumentación correspondiente. Todo dependerá de si el acto es formal o no formal, conceptos que se verán enseguida. Estos elementos esenciales no pueden faltar ni puede prescindirse de sus requisitos, de ser así se estaría afectando la validez del acto jurídico 10.3. El acto jurídico comercial. Régimen legal Enunciación Carácter El acto de comercio, como especie de acto jurídico, no posee una definición en particular, sino que se enumera en el Art.8 del Código de Comercio de manera enunciativa, proporcionándole la característica de intermediación. Este artículo dispone en cada uno de sus incisos: ART. 8. La ley declara actos de comercio en general: Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; La transmisión a que se refiere el inciso anterior; Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheque o cualquier otro género de papel endosable o al portador. Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; Los fletamentos, construcción, copra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleaos de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende; Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; Las cartas de créditos, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; Los demás actos especialmente legislados en este Código. Clasificación y efectos. A continuación se analizará detalladamente cada uno de los incisos mencionados:

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Del inciso 1º: “Toda adquisición”. El código de Comercio de 1859 se refería estrechamente a “toda compra”, pero en 1889 se sustituyó la palabra “compra” por el término genérico “adquisición”. Gracias a este cambio, no solo abarca la compraventa, sino también la permuta, la locación, los contratos innominados, etc. “A título oneroso”. Hay dos formas de adquirir derechos: en forma original, o a través de un título derivado. Se adquieren derechos en forma originaria cuando se deviene en propietario de un bien sin que haya un antecesor jurídico, un anterior dueño. Por ejemplo, cuando alguien encuentra en la calle o detrás de un árbol una joya, adquiere la propiedad de ella por simple apropiación. Lo mismo sucede con el cazador o pescador: adquiere la propiedad de lo que caza o pesca por el simple hecho de ejercer su correspondiente deporte. Se adquieren derechos en forma derivada cuando hay un antecesor, una persona que se desprende del derecho de propiedad para transmitírselo a otra. Estos últimos modos de adquisición (derivados) se subdividen en: a título oneroso y a título gratuito. Son a título gratuito, por ejemplo, el simple préstamo de una cosa (artículo 2255 del Código Civil) o bien la donación (artículo 1789 del Código Civil). Queda en claro que el inciso primero, cuando alude a “adquisición a título oneroso” está excluyendo todas las adquisiciones originarias, y de las derivadas excluye a las gratuitas. En otros términos, solo comprende las adquisiciones derivadas a título oneroso. “De una cosa mueble”. Esta expresión necesita ser analizada, tanto el sustantivo “cosa” como “mueble”. Con respecto a la palabra “cosa”, surge esta duda: ¿comprende solo las materiales o también las inmateriales? La palabra cosa comprendía y comprende los inmateriales, por las siguientes razones: Porque el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 953 y en el 1327 y su nota, también utiliza la palabra cosa, pero con un sentido genérico; Porque desde 1968, con la ley 17.711 quedó zanjada la dificultad, ya que ahora el artículo 2.311 del Código Civil dispone: “se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. Queda así claro, verbigracia, que comprende la energía atómica, eléctrica y nuclear. Porque Acevedo, coautor del Código de Comercio, había redactado un Proyecto de Código Civil para su país, el Uruguay, en el que clasificaba las cosas en materiales e inmateriales. Porque el código de comercio fue redactado en 1857. El código Civil comienza a ser escrito por Vélez Sarsfield en 1865, inspirándose, como lo reconoce su autor, en el “Esbozo” de Freitas, autor brasileño que escribe su obra en 1861, en la que limita la palabra cosa a las materiales. Mal puede nuestro codificador en 1857 inspirarse en una obra que en ese momento no se había escrito, que aparecería cuatro años después. El agregado “mueble” también merece algunas consideraciones. No debe pensarse que excluye absolutamente la actividad sobre inmuebles, que por aplicación de otro inciso es comercial. Pero está sentando un principio general, conforme al cual los inmuebles, en principio no interesan al Derecho Comercial. ¿Cuáles son las excepciones al principio general? ¿En qué casos pese a estar de por medio un inmueble, se aplica la ley mercantil? En los siguientes: 1) Puede tratarse de un inmueble para el enajenante con tal de que sea mueble para el adquirente. Por ejemplo, si le pido a una empresa de demolición que voltee una casa vieja y le vendo los materiales de esa casa, para la empresa de demolición lo comprado son cosas muebles (compra baldosas, zócalos, rejas, puertas, ventana, etc.); yo he vendido un inmueble, pero para el adquirente ha comprado una serie de elementos que son cosas muebles. En el ejemplo de la empresa de demolición está refiriéndose en realidad a algo que para la ley es una cosa mueble. Así surge del artículo 2319 del Código Civil, que parcialmente transcribimos: “son también muebles las partes sólidas o fluidas del suelo… los

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que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de constituirlo inmediatamente con los mismos materiales…” 2) Los inmuebles por accesión, destinados a preparar o facilitar una determinada actividad mercantil, se rigen por la ley comercial, es un caso de compraventa comercial. Dice en tal sentido el artículo 452 inciso primero del Código de Comercio: “no se consideran mercantiles: 1) las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz”. Por ejemplo, si estoy instalando un negocio de lavadero automático y compro una caja fuerte que queda empotrada en la pared, se trata de un inmueble por accesión y se rige por la ley mercantil, por aplicación del inciso recordado. 3) El corretaje (artículo 8 inciso 3 del Código de Comercio) al igual que el remate (ídem artículo e inciso) pueden referirse a inmuebles y son actos de comercio, esto porque implican una actividad de intermediación. 4) Las empresas de fábrica (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio), pueden trabajar con inmuebles (caso de las empresas constructoras), y son actos de comercio porque trabajan como empresas. 5) Finalmente, el contrato de seguro (artículo 8 inciso 6 del Código de Comercio, ley 17.418) también puede referirse a inmuebles. Cualquiera puede asegurar su propia casa contra incendio, terremoto o explosión, y ese contrato de seguro, pese a referirse a inmuebles, se rige por el Código de Comercio. “Para lucrar con su enajenación”. Dos consideraciones sobre esta frase: redacción defectuosa y requisitos. Tiene una redacción defectuosa porque debió decir “especular”, no lucrar. Estrictamente hablando, hay lucro si compro 20 kilos de café para revenderlos al doble de precio. Pero hay “especulación” (término más genérico) si tengo un negocio de Restaurante, en el que sirvo café perdiendo plata, o aprecio de su costo, con la intención de resarcirme con los clientes que tengo o que vendrán, a quienes les cobraré caro un licuado, una milanesa o un flan con crema que consuman. Enajenación también es una palabra equivocada. ¿Qué es enajenar?, es realizar un acto de disposición, desprenderse de la propiedad de un bien, es convertir en ajeno un bien que era propio. Sería más feliz la parecida palabra “transmisión”, ya que jurídicamente hablando, lo que se transmiten no son cosas sino derechos sobre ellas. Esos derechos pueden ser reales, como en la compraventa, pero también pueden ser personales, como por ejemplo en el alquiler. Existen negocios de alquiler de película, los “video o DVD”, los hay también que alquilen televisores, e igualmente hay empresas que fabrican o compran esos enormes contenedores metálicos que normalmente alquilan a empresas constructoras que los usan para cargar escombros. En el contrato financiero de leasing también hay una compra seguida posteriormente de un alquiler. Sería realmente absurdo aferrarse a una interpretación lineal de la palabra “enajenación” y llegar a la conclusión de que ninguno de los ejemplos que se describen en este párrafo son actos de comercio. En suma, donde impulcramente dice “para lucrar con su enajenación”, debió decir “para especular con si transmisión”. ¿Qué requisitos debe reunir este ánimo de lucro? Son cuatro: 1) contemporáneo a la adquisición; 2) causa determinante del mismo; 3) conocido o cognoscible; 4) específico. 1) Lo de contemporáneo a la adquisición quiere significar que hay que “fotografiar” el momento de adquisición e indagar si allí hubo o faltó ese ánimo de lucro para juzgar respectivamente si hubo o no acto de comercio en los términos del primer inciso del artículo 8. Si, verbigracia, un peletero le compra a su esposa un tapado de piel para regalárselo, pero a raíz de una discusión anterior al obsequio, cambia de parecer, la compra de ese tapado de piel será civil, porque no hubo ánimo de lucro concomitante o contemporáneo a la adquisición. 2) Causa determinante tiene que ver con la importancia que se le asigne a un bien. Hay cosas que se compran para revenderlas, pero con carácter accesorio. El dueño de una bodega que compra mil barriles para vender su vino, no puedo decirse (salvo que lo comentemos despreciativamente), que es un comprador y revendedor de barriles.

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Lo mismo puede decirse de los supermercados, que compran bolsas de plástico para envolver las mercaderías de sus clientes. No puede decirse que su actividad tenga como causa determinante la compra de bolsas de plástico para revenderlas, ya que lo primordial en este caso es la compra y ulterior reventa de diferentes alimentos. Tan esto es así, que a los consumidores nos cae muy mal que nos cobren aparte la bolsita de plástico que nos entregan. 3) Que el ánimo de lucro sea conocido o cognoscible es algo que queda librado a las circunstancias de caso, pero que resulta fácil de detectar. En tal sentido, el artículo 452 inciso 5º del Código de Comercio, establece una presunción absoluta, que no admite prueba en contrario. Reza así: “no se consideran mercantiles:… 5º la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular, sin embargo, si fuera mayor la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obro en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta”, 4) Por último, el requisito de la especificad significa que debe tener la intención de lucrar con “su” enajenación, es decir, con lo mismo que adquirió. Faltaría este requisito, por ejemplo, en quien compra vacas para vender su leche, o en quien compra ovejas para vender su lana. “Bien sean en el mismo estado que se adquirió o después de darle una forma de mayor o menor valor”. Esta parte del inciso primero claramente nos recuerda que desde el punto de vista jurídico puede haber alternación, transformación de las cosas, y sigue habiendo comercio. Surge un problema de encuadramiento legal. Las empresas de fábrica (artículo 8 Inc. 5º del Código de comercio) también modifican las sustancias; ¿Cuándo un acto es comercial por aplicación del inciso 1º y cuándo por aplicación del inciso 5º? Se trata de una cuestión de hecho: si se trata de una modificación artesanal, rudimentaria, será aplicable el inciso primero. Por ejemplo, un vendedor ambulante de praliné. En cambio, si hay una transformación mayos de las cosas, se conjugan los tres factores de la producción (naturaleza, capital y trabajo), será aplicable el inciso quinto; por ejemplo, la transformación de la vid en vino, del trigo en harina, de un tronco de madera en un juego de comedor, etc.

Del inciso 2º: En realidad, es un complemento del anterior, que podría explicarse con un ejemplo. Si el dueño de un Hotel compra 50 mesas de luz realiza un acto de comercio encuadrable en el inciso primero del artículo 8. Pero posteriormente, cuando aparecen Juan, Pedro y Diego, pidiendo alojarse en las habitaciones que tienen esas flamantes mesas de luz, los contratos celebrados con Juan, Pedro y Diego son comerciales por aplicación del inciso segundo. Del inciso 3º: Este inciso comprende cuatro conceptos a analizar sucesiva y separadamente: 1) “Operación de cambio”. Hay dos clases de cambio: el manual y el trayecticio. Las operaciones de cambio manual: son, en general, las que realizan las casas de cambio, las cuales cambian moneda nacional por moneda extranjera o bien dos monedas extranjeras entre sí, sobrando una comisión por cada operación. Dicen con razón Halperin y Fontanarrosa26 que estas operaciones, estarían de más, porque las casas de cambio en realidad realizan una actividad que encaja perfectamente en el inciso primero del artículo 8 del Código de Comercio: compran una cosa mueble para lucrar con su ulterior enajenación. La operación de cambio trayecticio, es el denominado contrato de cambio. Este contrato se usó mucho en la antigüedad para evitar el riesgo que suponía el traslado material del dinero de un lugar a otro; podría haber un acto de pillaje, por ejemplo, que desapoderara de ese dinero a su portador. El contrato de cambio era una especie de carta que dirigía un banquero a otro, pidiéndole contra entrega de la carta, que le entregara a su portador una determinada cantidad de monedas. Algún autor ha dicho que en la actualidad el contrato de cambio ha desaparecido, porque la función que cumplía (evitar el desplazamiento de moneda) hoy se logra mediante la letra de cambio. Cabe replicar que el contrato de cambio no siempre se realiza mediante el libramiento de una letra de cambio, regulada en el Decreto 5.965/63. 2) “Operación de banco”. Es estudio, desde el punto de vista del Derecho Privado, de lo que son los Bancos, y las operaciones que ellos realizan.

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La ley 21.526 (de entidades financieras) en su artículo primero define qué son las entidades financieras: “quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas-oficiales o mixtas de la nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”. Para nuestra ley, entonces entidad financiera no es simplemente prestar dinero a algún amigo en una oportunidad para salvarlo de un problema acuciante (por ejemplo, para atender los gastos de enfermedad de la esposa o parar un juicio de desalojo). No, es necesario que sea una “intermediación habitual” entre la oferta y demanda de dinero. ¿Cómo se clasifican las operaciones de banco? Tradicionalmente las distingue en activas y pasivas, y se agregan las llamadas operaciones accesorias. Las operaciones activas son aquellas en las cuales el banco es acreedor; típico ejemplo de ellas son el préstamo de dinero y el descuento de documentos. Las operaciones pasivas son aquellas en las cuales el banco asume la calidad de deudor; por ejemplo, cuando uno abre una cuenta corriente en un banco y deposita inicialmente 300 pesos, es una operación pasiva, porque el banco es deudor de la devolución de esos cheques. Las operaciones accesorias son determinados servicios que prestan los bancos, ajenos estrictamente a la intermediación de los recursos financieros; por ejemplo, la certificación de firmas. Si alguno de nosotros tiene hace años cuenta corriente bancaria y para que una ex-empleada doméstica pueda jubilarse, hace falta llenar un formulario especial donde podemos figurar como es-patrones, pero la firma puede ser certificada por el Banco en que tenemos cuenta corriente. No necesitamos gastar dinero mediante una certificación ante un Escribano; basta la simple certificación bancaria (el banco tiene registrada nuestra firma, de manera que la conoce y puede dar fe de ella). Otras operaciones accesorias son las cajas de seguridad, la compra de títulos, etc. No crea el lector que las operaciones accesorias, por su nombre, significan poco importantes, ya que en épocas en que el dinero “está caro” y los bancos hacen pocos préstamos, la genuina operación de intermediación financiera, suelen incrementar los servicios que prestan a su clientela, es decir, ofrecen nuevas operaciones accesorias. 3) “Operaciones de corretaje”. Se hace referencia al corredor, que es un agente auxiliar de comercio cuya misión consiste en facilitar la celebración de los contratos, acercando a las partes. Fontanarrosa27 define al corredor así: “es la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la conclusión de los contratos”. Interesa destacar que es mercantil toda operación de corretaje; a un corredor se le puede encargar la venta de un automóvil, la compra de una partida de soja, etc. y el corretaje siempre va a ser acto de comercio. El corredor se encuentra legislado en el Código de Comercio a partir del artículo 88, y en el orden provincial mediante la ley 7.191, que crea y organiza el Colegio de Martilleros y Corredores de nuestra Provincia. Hay dos rasgos característicos del corredor: 1º) que no contrata, sino que se limita a proponer negocios; 2º) que actúa privadamente, en su propio interés inclusive. 4) “Operaciones de remate”. El remate es el acto de venta que lleva a cabo un martillero. Este es otro agente auxiliar de los comerciantes que se encuentra regulado por la ley nacional 20.266 y por la recordada ley 7.191 en el orden provincial, sobre el Colegio de Martilleros y Corredores en nuestra Provincia. El martillero, cuando actúa en un remate judicial, se rige por las normas procesales aplicables al juicio en que interviene (artículo 27 de la ley 20.266). Ello es en razón de que en tal caso el martillero ha sido designado por el Juez, y debe acatar las órdenes que él le da, en el respectivo juicio. Absolutamente toda operación de remate es ato de comercio, ya sea que se subasten cosas muebles o inmuebles, sea que el martillero esté o no inscripto en el Registro Público de Comercio. Del inciso 4º: Algún autor, con ojos actuales, ha dicho que el inciso podría haberse resumido así: “toda operación sobre un título de crédito “y hoy tiene razón. Este inciso tiene una sola explicación y fundamentación: se ha querido dar seguridad a las transacciones comerciales. Cuando se libra un cheque, un pagaré o una letra de cambio, no interesa estar averiguando cuál es el contrato por el que se libró el documento, para saber que la ley aplicable debe ser la ley mercantil. El inciso cuarto comienza refiriéndose a las letras de cambio. ¿Qué es una letra de cambio?

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Tradicionalmente se la define en los siguientes términos: “es un título valor formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar una suma de dinero y que vincula solidariamente a todos los que intervienen en su circulación”. La letra de cambio supone la presencia de tres personas al momento de emitirse, de librarse. Esas personas son el librador, el tomador y el girado. Si Eduardo quiere comprarle un ciclomotor a Rafael y no tiene dinero, pero recuerda que Fabián desde hace 4 meses le debe 5.000 pesos, puede muy bien librar una letra de cambio y entregársela a Rafael como parte del pago del precio de la moto. Letra de cambio que Fabián figurará como girado. Todos contentos (tal vez Fabián no) porque Eduardo “mata dos pájaros de un tiro” (compra la moto y es como si recuperara el dinero prestado), Rafael se desprende de ese bien que no le hace falta y a Fabián se le pasa la amnesia, recupera la memoria y para lo debido, no a su acreedor primitivo, sino a Rafael. En este ejemplo Eduardo es el Librador, Rafael el tomador (o receptor de la letra de cambio) y Fabián el girado. Adviértase que en la letra e cambio se promete el pago de un tercero. Por eso hemos subrayado en la definición, la frase que dice: “Hacer pagar”. En el ejemplo de recién, Eduardo está prometiendo el pago de un tercero (Fabián, está diciendo que “él pagará”. El inciso hace referencia a las “letras de cambio o de plaza”. Esto de “letras de plaza” es tan solo una reminiscencia histórica. Antiguamente cuando las letras de cambio eran un instrumento del contrato de cambio, era necesario que la letra fuera liberada en un lugar y pagadera en otro diferente; una letra de cambio liberada en Roma no podía ser pagadera en Roma, sino en otra Ciudad. “Letras de plaza” exigía lo que los romanos llamaban “distancia loci”, es decir, distancia entre los lugares. Actualmente se ha suprimido este requisito de la distancia entre los lugares de libramiento y pago (ver artículo 4 del Decreto 5.965/63). Luego el inciso hace mención del cheque; esto fue un agregado que se le hizo en la reforma de 1889. ¿Qué es un cheque? El artículo 1º del Decreto 4.776/63 lo define así: “es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”. El cheque es una orden, a diferencia de la letra de cambio, que es una simple promesa. La orden es dada, no a cualquiera, sino solo a un Banco, en tanto que en la letra de cambio cualquiera puede figurar como girado, sea o no un banco. La expresión final “o cualquier otro género de papel endosable o al portador” claramente enunciativa, engloba una serie de documentos comerciales: por ejemplo, el pagaré (artículo 101 y siguientes, Decreto Ley 5.965/63), los warrants (artículos 8 y 9 ley 9.643), los debentures (artículo 335 y concordantes de la ley 19.550), las acciones de las sociedades anónimas (artículo 226 de la ley 19.550), los certificados de prenda con registro (artículo 24 del Decreto Ley 15.348/46 ratificado por la ley 12.962), etc. Del inciso 5º: Para comprender este inciso, hay que hacer de cuenta que la palabra “empresa” se repite en cada caso; es como si dijera “empresas de fábricas”, “empresas de comisiones”, “empresas de mandatos comerciales” y así sucesivamente. La empresa integra uno de los puntos destacados del derecho comercial contemporáneo; es decir, es un tópico de gran gravitación, aunque a juicio suscripto, no tiene entidad suficiente para convertirse en el nuevo eje del derecho comercial. Ya se ha citado la definición de Vivante de empresa como “es la organización técnico jurídica, que mediante la coordinación de diversos elementos –naturaleza, capital y trabajo- se propone producir bienes o servicios, destinados al trueque, corriendo los riesgos por cuenta del empresario; esto es, quien reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad”. Existen dos elementos componentes de la empresa; 1º) por un lado, la coordinación de los factores de producción (naturaleza, capital y trabajo) destinado al trueque; si no estuviera destinado al trueque, sino al propio consumo, habría empresa económicamente, más no jurídicamente; 2º) Por otro, la organización está dirigida y bajo la responsabilidad de empresarios. No interesa en la empresa cómo juegan estos diversos elementos. Es decir, si priva el capital, la mercadería, la maquinaria o la mano de obra.

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No interesa tampoco si quien dirige esta empresa es un sujeto individual o colectivo, una sociedad anónima o el Estado. Tampoco interesa si esta empresa se dedica a la construcción o a la reparación de cosas u objetos. Por ejemplo, un taller mecánico es una empresa que se dedica a la reparación de automotores. Tampoco interesa si actúa con materias propias de la empresa o ajenas, como el caso de las tintorerías, que actúan con materias ajenas a ella o si los obreros trabajan en el taller u oficina que constituye el signo equívoco de esta organización. No es necesario para que exista empresa el ingrediente del lucro. Basta que los riesgos corran por cuenta del empresario. Por ejemplo, una compañía teatral de aficionados, que tenga por objeto difundir obras de teatro y que cobre una pequeña entrada para cubrir los gastos, sin objetivo de ganar.

¿Podrían confundirse el empresario con el comerciante? Normalmente coinciden, se superponen uno y otro concepto. Pero lo característico del comerciante son las notas de la habitualidad, el ánimo de lucro, la continuidad en el tiempo, en tanto que el empresario puede ser tal, faltando la habitualidad o el ánimo de lucro. Puede haber empresario para un acto único: por ejemplo, organizar el transporte desde el centro de la Ciudad hasta el Chateau Carrera, con motivo de llevarse a cabo un Festival de Rock una determinada tarde. ¿Qué ejemplos concretos de empresas de fábrica podemos poner? Los siguientes: un molino, que transforma el trigo en harina; un ingenio, que de la caña de azúcar extrae precisamente el azúcar y otras sustancias de aprovechamiento industrial; una bodega que transforma la vid en vino; una imprenta que confecciona diarios, revistas, libros, folletines, etc.; un lavadero de ropa; las tintorerías de lavado y planchado; una marmolería; un taller de herrería, etc. Con respecto a las empresas constructoras surgió la duda de si estaban o no alcanzadas por el concepto de empresas de fábricas. El hecho de que trabajaran sobre inmueble, unido a la circunstancia de que solo la construcción de buques es declarada acto de comercio (Art. 8 Inc. 7 del Código de Comercio) generó dudas, a comienzos de siglo. Las Cámaras Civiles de la Capital Federal interpretaron que la actividad de los constructores era civil, y por ende, una constructora que no andaba económicamente bien debía someterse a las normas del concurso civil preventivo. Las Cámaras Comerciales, en cambio, juzgaban que las empresas constructoras realizaban actos de comercio, y por ende, si no andaban bien económicamente, correspondía directamente someterlas a las más rigurosas normas del concurso comercial (sea preventivo o resolutorio). Para poner fin a esta contradicción de fallos, las Cámaras de la Capital Federal se reúnen en 1929 en un acuerdo plenario, en el que resolvieron que las empresas de construcción realizan actos de comercio, salvo que se limitaran a la dirección técnica. Con relación a las “empresas de comisiones mandatos” damos una breve explicación. Los comisionistas son personas que actúan a nombre propio pero en interés ajeno. Es decir que frente a terceros con quienes contraten aparentemente ellos con los contratantes. Un ejemplo, Luis le encarga al agente de bolsa Marcos, la adquisición de 1.000 acciones de “ALPARGATA”. Marcos va a comprar esas 1.000 acciones en el Mercado de Valores; se las va a comprar a Octavio, agente de bolsa que recibió el encargo de Susana de vender 1.000 acciones de “Alpargata”. Internamente Marcos y Octavio quedan obligados como contratantes, uno a pagar el precio y el otro a entregar las acciones a Luis y Octavio el dinero a Susana, porque han actuado como verdaderos comisionistas, esto es, han actuado en nombre propio pero en interés de otras personas (Luis o Susana, que son los comitentes). El contrato de comisión siempre es mercantil, aunque se encargue la compra de un inmueble. Se diferencia el comisionista del corredor, en que éste último no contrata, en tanto que el comisionista sí contrata. Con relación a la empresa de mandatos, ésta se configura cuando hay un mandatario que tiene una verdadera empresa destinada a recibir, por ejemplo, bienes de sus mandantes destinados a la venta. Tal el caso de ciertas casas de remate, que reciben permanentemente el encargo de sacar a la venta un cuadro antiguo, reposeras tipo español, muebles de estilo, un jarrón chino, y otros objetos de valor. Los mandatarios actúan a nombre ajeno y por cuenta ajena, a diferencia de los comisionistas que actúan a nombre propio pero por cuenta ajena. Tocante a la “empresa de depósito”, éstas están reguladas en tres partes en el Código de Comercio: en los artículos 123 y siguientes; artículos 572 y subsiguientes; y en la ley 9.643 de warrant. En las primeras disposiciones se estudia la figura del barraquero o administrador de la cada de depósito, en tanto que en los artículos 572 y siguientes se analiza el contrato de depósito. El contrato de depósito es comercial cuando reúne 3 requisitos: una de las partes debe ser comerciante; el depósito debe tener como causa anterior o fin posterior la realización de un acto de comercio, y debe ser oneroso.

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Finalmente el inicio se refiere a las empresas de transporte ya sea de personas o cosas, por agua o por tierra. El contrato de transporte es de gran jerarquía en el derecho comercial, al extremo de que hay algunos autores que relacionan transporte con comercio, ya que el transporte asegura y fomenta el intercambio de riqueza. Debe quedar claro que el inciso abarca solo el caso que quien realice el transporte (porteador) sea una empresa. No solo porque lo expresa este inciso, sino porque lo repiten, por ejemplo, los artículos 162, 163, 164 y 204 del Código de Comercio. El transporte aislado, benévolo de pasajeros: ¿es un acto de comercio? No, porque está ausente la idea de empresa, siéndolo aplicable el artículo 1624 del Código Civil, en opinión de Halperin.28 El transporte que realizan los taxis: ¿queda comprendido en el inciso analizado? No cabe una sola respuesta, hay que distinguir: si se trata de un taxista que conduce su propio vehículo, estamos en presencia de una empresa artesanal. Si en cambio se trata de un señor propietario de tres rodados que son manejados por empleados suyos, allí sí aparece claramente la noción de transporte, de empresa de transporte. El transporte aéreo: ¿se rige por el Código de Comercio? No, porque tiene su régimen especial que es el Código Aeronáutico (ley 17285). Por la antigüedad del Código de Comercio, es explicable que no haya previsto referirse al Código Aeronáutico, ni al transporte aéreo o incluso espacial. El transporte de noticias es comercial: puede consistir en cosas materiales (pieza postal, por ejemplo), o bien en signos y sonidos. Son transportes, que, a diferencia de otros, aún están a cargo del Estado. Las empresas de pompas fúnebres: ¿son empresas de transporte? Sí, pese a lo doloroso que sea planteárselo, porque estas empresas alquilan ornamentos, veden ataúdes, trasladan los restos del fallecido y a sus deudos desde el lugar del velatorio al cementerio, etc. Es decir, se da el típico caso de empresa de transporte. Una pregunta, para terminar el inciso: ¿qué ocurre cuando no se configura una empresa de depósitos o mandatos, por ejemplo? ¿importan o no la realización de un acto de comercio? En muchos casos, será comercial, pero por aplicación de otro fundamento legal: por aplicación del artículo 8 inciso 11 del Código de Comercio, es decir, por tratarse de actos especialmente legislados en el Código de Comercio (el mandato comercial, arts. 221 y siguientes; contratos de depósito, arts. 123 y sigs. Y 572 y siguientes, etc.) De manera que el depósito ocasional, por ejemplo, que no asuma el carácter de una empresa sería también acto de comercio por el recordado inciso II del artículo 8 del Código de Comercio. Del inciso 6º: Hay aquí dos contratos por ver: el contrato de seguro y el de sociedad. 1º) Contrato de seguro. El Código de Comercio hasta 1968 tenía una definición de contrato de seguro que había sido criticada. Ella era la siguiente, contenida en el artículo 492 del Código de Comercio: “el seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperando que podría sufrir por un acontecimiento incierto”. A esta definición se le formularon algunas críticas que fueron superadas en 1968, cuando ve la luz la ley 17.418, referente al contrato de seguro ; en su artículo 1º esta ley dispone: “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”. Se ha agregado “cotización” con lo cual no cabe duda que comprende el seguro mutuo (además lo reitera el Art. 157 de la ley 17.418). Al decir “cumplir la prestación convenida” abarca tanto el pago de una suma de dinero, como la reconstrucción, y finalmente al decir neutralmente “evento” previsto, no solo comprende los eventos agradables, sino también los desagradables. 2º) Contratos de sociedades comerciales. Nuestra ley ha sufrido una evolución según nos ubiquemos antes o después de la sanción de la ley de sociedades 19.550. A) Antes de la ley 19.550, el inciso literalmente solo captaba a las sociedades anónimas, lo cual coincidía con el artículo 282, última parte del Código de Comercio que expresaba “…son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tenga por objeto actos de comercio”. Hasta ese entonces, las sociedades eran civiles o comerciales, como regla general, viendo la actividad que realizaban; por excepción, respecto de las sociedades anónimas (y también de las sociedades de responsabilidad limitada) eran comerciales por su sola forma, por su solo ropaje o etiquetas de tales. Una sociedad anónima dedicada a la actividad inmobiliaria o a proteger el culto católico, a distribuir ropa gratuitamente o a fabricar helados era comercial siempre, cualquiera sea su objeto. B) Después de la ley 19.550 la excepción se ha convertido en regla general: hoy todas las sociedades comerciales los son por su sola forma (artículos 1º y 3º de la ley 19.550), salvo las sociedades de hecho, que son civiles o comerciales según los actos cumplidos (artículo 21 de la misma ley).

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Actualmente una sociedad colectiva, de responsabilidad limitada de industria y comercio o anónima dedicada a la actividad teatral callejera gratuitamente, es una sociedad comercial, porque hoy basta con la forma de comercial para que esa sociedad tenga el carácter. En suma, por aquello de que la ley posterior deroga a la primera puede decirse que con la ley 19.550 es como si el artículo 8 inciso 6 ahora dijera, en forma genérica: “las sociedades comerciales”, cualquiera que sea su objeto. Del inciso 7º Este inciso rinde un merecido homenaje al Derecho Marítimo, antecesor del propio derecho comercial (recordar lo visto en los antecedentes históricos). Lo concerniente a la navegación se encuentra regulado hoy en pocos artículos del Libro Tercero del Código de Comercio (artículo 891 y siguientes) y por la ley 20.094 de 1973 referente a la Navegación. Hoy se presentan dos interrogantes a resolver: 1º) El Derecho Marítimo: ¿es un acto de comercio? 2º) La actividad navegatoria sin fin de lucro: ¿es un acto de comercio?

1º) Si el Derecho Marítimo es hoy (o no) acto de comercio, es un problema que han planteado los artículos 1º y 152 de la ley 20.094, que nos harían contestar que no (equivocadamente). Estos artículos disponen: “Art. 1º. todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. a falla de disposición de derecho de navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se aplicará el derecho común”. “Art. 152. en todo lo que no este expresamente dispuesto en esa sección, el contrato de construcción de buques se rige por las normas de la locación de obra del derecho común”. Se ha dicho que “Derecho Común” es sinónimo de Derecho Civil, de modo que la Navegación parece asociada al Derecho Civil (Art. 1º in fine) en lo no previsto. Y parece más fuertemente asociada al Derecho Civil en el artículo 152, ya que la locación de obra es un contrato civil (arts. 1629 y siguientes del Código Civil). No obstante estos dos artículos, el Derecho Marítimo sigue siendo un acto de comercio, por las siguientes razones: Por lo dispuesto en el Art. 622 de la ley 20.094: “las disposiciones de esa ley integran el código de comercio”. Quiere decir que si forman parte del Código de Comercio, siguen siendo actos de comercio, pero por otro fundamento legal: artículo 8 inciso 11, por ser un acto especialmente reglado en este Código. Porque la expresión “derecho común” no siempre es usada en la ley de navegación como sinónimo de derecho civil. Por ejemplo, veamos lo dispuesto por el artículo 304 de la ley 20.094: “tanto el conocimiento embarcado como el conocimiento para embarque pueden ser a la orden, al portador o nominativos, y son transferibles con las formalidades y efectos que establece el derecho común para cada una de dichas categorías de papeles de comercio”. Aquí “derecho común” es sinónimo de “derecho comercial”. Porque hay disposiciones, como por ejemplo los artículos 316 y 408 que están trazando líneas divisorias con el Derecho Comercial, revelando su emparentamiento. El Art. 316 dice que el transporte en pequeñas embarcaciones de rige por las normas del transporte terrestre, o sea, remite a los arts. 162 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 408 aplica subsidiariamente al seguro marítimo las normas de la ley general de seguro, tema eminente y evidentemente comercial. 2º) La actividad navegatoria sin fin de lucro, por ejemplo, alquilar una embarcación para practicar esquí acuático o buceo: ¿es un acto de comercio? Hay dos opiniones: Algunos autores dicen que no es un acto de comercio, basándose en que el inciso 7 del artículo 8 del Código de Comercio se declara mercantil solo lo relativo al “comercio marítimo”. Fontanarrosa, Halperin29 y un grupo importante de autores, con gran tino, responden que sí es un acto de comercio, por dos razones: a) porque la actividad navegatoria, con o sin fin de lucro, siempre reúne los caracteres de una verdadera empresa de fábrica; b) porque por encima de la letra de la ley, hay una razón de seguridad jurídica que atender, seguridad que se logra si siempre se declara aplicable un caso de actividad navegatoria, aún sin fin de lucro, la ley mercantil. Tal la concepción también predominante en la jurisprudencia.

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Del inciso 8º Este inciso está de más, podría suprimirse, ya que lo referente a los factores, ya está previsto en el Art. 132 del Código de Comercio y en el inciso 2 del artículo 8 del mismo Código. Los tenedores de libros y otros empleados son instrumentos del comerciante, como si éste actuara personalmente. Los factores son los que actualmente denominamos “gerentes” como empleados de gran categoría en una empresa, la teneduría de libros la realizan actualmente los contadores; lo importante es que quede claro que cada vez que un empleado de una empresa o comercio represente a la misma en sus actividades (por ejemplo en la compra de mercaderías para vender o en su venta al público) está realizando actos de comercio, pero solo porque representan o lo hacen en nombre de un comerciante. Del inciso 9º El inciso ha quedado huérfano de aplicación por la Ley de Contrato de Trabajo (hoy, ley 21.297), norma de orden público, posterior y especial respecto al Código de Comercio, que regula estas situaciones. Por lo tanto este inciso queda derogado por la regulación laboral Del inciso 10º Las cartas de crédito son documentos emitidos por una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona individualizada en el texto cierta suma de dinero. Dice Fontanarrosa que por su naturaleza podrían ser civiles o comerciales, y que son en sí mismos negocios principales y autónomos, de modo que no juega aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero como ordinariamente se emplean en el comercio, el código les atribuye el carácter mercantil objetivo. Referente a la fianza, podemos decir que es una garantía personal consistente en que un tercero toma sobre sí la obligación de pagar una obligación para el caso que no la cumpla quien la contrajo. La fianza puede ser civil o comercial según cal sea el “color” de la obligación garantizada ( arts. 524, 525 y 1986 del Código Civil; Art. 8 Inc. 10 y 478 del Código de Comercio). Respecto de esto conviene aclarar que según sea civil o comercial es su carácter de simplemente mancomunada (en la civil) o solidaria (en la comercial). Esto ya se estudió junto con la clasificación de las obligaciones en Derecho Privado Civil. Sin embargo, en la práctica podrán comprobar que casi todas las fianzas reúnen el carácter de comercial. En este caso son solidarias, es decir que el acreedor puede ejecutar por la totalidad de la deuda primero al garante sin pasar por el deudor. Esto es muy común por ejemplo ahora en los contratos de locación de vivienda. Con relación a la prenda, se trata de una garantía real consistente en que una persona entrega al acreedor una cosa en garantía de una obligación. Como en el caso anterior, el contrato de prenda puede ser civil o comercial según el carácter civil o comercial que tengan las correspondientes obligaciones garantizadas. Destacamos que tanto en la fianza como en la prenda, hace falta probar la vinculación de esos actos accesorios con un acto comercial principal. Por ejemplo: si alguien compra un auto en una concesionaria de manera financiada, entonces se le prendará el auto, de esa manera el acreedor se asegura el cobro de la deuda sacándole al deudor el auto en caso de que no cumpla con el contrato. Del inciso 11º Este inciso deja en claro el carácter enunciativo del artículo 8 y cubre cualquier laguna. Por ejemplo, el contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta corriente bancaria, el contrato de mutuo comercial son actos de comercio, pese a omitirse en el artículo 8, por aplicación de este último inciso. Para poder aplicar cada uno de estos incisos es necesario tener en cuenta la siguiente agrupación por tipo de acto:

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10.4.- Los elementos accidentales del acto juridico Las modalidades Método del Código Civil Tal como se dijo anteriormente, los elementos accidentales (o también denominados modalidades) de los actos jurídicos se incluyen por voluntad de las partes. A continuación se analizará cada uno de ellos por separado para su mejor comprensión. La condición. Definición. Clases. Efectos Esta modalidad se encuentra definida en el Art. 528 que dice “La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido.”. De esta definición se pueden extraer sus caracteres: Acontecimiento futuro Incierto: este carácter merece un análisis especial, la incertidumbre se refiere a que no se sabe si va a suceder o no, no debe ser puramente potestativa (no depende de la voluntad de las partes) por eso se prefiere la denominación de contingente, es decir, con carácter aleatorio. Posible, tanto físicamente como jurídicamente. Si es un hecho debe ser lícito, no contrario a la moral ni a las buenas costumbres. Acontecimiento futuro Incierto puede ser de dos clases: Suspensiva: en este caso suspende la adquisición de los derechos pactados al cumplimiento de la condición. Por ejemplo: te regalaré un auto si te recibes de abogado. Resolutoria: en este caso el cumplimiento de la condición (o acaecimiento del hecho) produce la resolución de los derechos ya adquiridos. Por ejemplo: el nacimiento de un bebé sin vida resuelve los derechos ya adquiridos porque se considera como si nunca hubiera existido. El Código menciona condiciones que están prohibidas en su Art. 531 que dice: “Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; Mudar o no mudar de religión; Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)” Esta enumeración es solo enunciativa porque el Código prevé que los jueces que encontraren otras condiciones ilícitas podrán anularlas.

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Plazo. Definición. Clases. Efectos Esta modalidad se encuentra regulada a partir del Artículo 566 que dice: Artículo 566 : “La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio”. El plazo es futuro y cierto, es decir, va a suceder necesariamente, y al igual que la condición puede ser suspensivo o resolutorio. En el caso de ser suspensivo difiere los efectos de la obligación a un momento determinado (por ejemplo: te pagaré a 90 días); si es resolutorio se somete la resolución de los derechos adquiridos a un momento futuro (por ejemplo: te prestaré este auto durante 15 días). El plazo a su vez también tiene clasificaciones propias: Cierto: cuando se sabe exactamente cuál será el momento (por ejemplo: te entregaré la computadora en 48 horas) Incierto: no existe la certeza de cuando sucederá, pero sucederá en algún momento (por ejemplo: te entregaré el tractor el día que llueva) Indeterminado: este plazo está subordinado a un hecho futuro que debe ser determinado judicialmente, por ejemplo: el plazo que subordina a “mejor fortuna” del deudor el cumplimiento de las obligaciones. Diferencia entre condición y plazo Ambas modalidades, si bien dependen de un hecho futuro, tienen características diferentes, estas se apreciarán mejor si se estudian de manera comparativa:

Cargo. Definición. Efectos Esta modalidad se puede presentar solo en las liberalidades, es decir: en las donaciones o legados, y consiste en una imposición onerosa que se le da al beneficiario para poder adquirir definitivamente su derecho sobre la cosa solo si se imponen como condición resolutoria. Por ejemplo: te dono esta casa con la condición de que por un mes destines una habitación para dar de comer a los chicos del barrio. Al igual que la condición, el Artículo 564 dispone: Artículo 564 : “Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto”.

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Por lo tanto si se impone como cargo a una persona para adquirir definitivamente que viva en ese lugar para siempre se considera como inválido y el beneficiario adquiere los bienes. En conclusión, cada una de las modalidades produce efectos diferentes y solo se incluyen por voluntad de las partes, por lo tanto el acto puede carecer de estos elementos y en ese caso no será modal sino puro y simple 10.5. Los efectos de los actos juridicos. Noción. Clases. Efectos objetivos. Normales o accidentales. Los actos jurídicos producen efectos, estos son los que el acto está destinado a producir (adquisición, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones), a estos se llaman efectos objetivos; o respecto de algunas personas, estos son los efectos subjetivos. Respecto de los efectos objetivos se ha discutido ampliamente si éstos son los que las partes disponían producir o si son los que determina la ley. Luego de esa discusión se concluye que esta es una cuestión mixta, que el acto produce los efectos que las partes quisieron producir y que además produce los efectos que determina la ley. Por ejemplo: si dos personas celebran un contrato de compraventa sobre un auto, los efectos que se producen abarcan ambas cuestiones, por el acto en sí y además porque las ley dispone que en ese caso se realiza la transferencia de la propiedad a cambio del pago del precio. Estos efectos a su vez pueden ser normales (por ejemplo el normal cumplimiento de un contrato); o pueden ser anormales o accidentales (por ejemplo que se cause un daño y se pueda reclamar por daños y perjuicios).

Efectos subjetivos: El sujeto del acto jurídico: Parte, otorgante y representante. Principio legal: efecto relativo de los actos jurídicos El principio general es el dispuesto por el Art. 1195 que dispone: Art. 1195 : “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.” A este principio se le denomina “res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest” o también llamado “res inter alios acta” que significa que los actos jurídicos no afectan a terceros ni pueden ser invocados por ellos. El artículo 1199 dispone: “ Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 116132 y 116233”; este principio admite excepciones. Las partes del acto jurídico. Definición: Son partes aquellas sobre las que recaen directamente los efectos de los actos jurídicos, es decir quienes adquieren derechos o contraen obligaciones por su celebración. Estas partes son en sentido sustancial, a diferencia de las partes en sentido formal que son los representantes legales (por ejemplo un curador) o convencionales (por ejemplo el mandatario, aquel a quien se le otorga un poder); sobre estos últimos no recaen los efectos de los actos jurídicos. Los sucesores de las partes. Definición. Clases: sucesores universales y singulares. Extensión de la transmisión Los sucesores de las partes son aquellos que las “suceden” en sus derechos y obligaciones, continúan su posición jurídica: Estos sucesores pueden ser A título universal: estos son los herederos y suceden al causante en su personalidad jurídica (excepto los derechos y obligaciones que no son transmisibles, por ejemplo los humanos y potestativos o las obligaciones “in tuitu personae”). Estos sucesores solo pueden serlo mortis causa (por ser herederos forzosos, por causa de muerte) A título singular: a estos se le transmite un objeto particular (que pueden ser derechos o cosas). Estos sucesores lo pueden ser mortis causa (por legado dispuesto en testamento) o entre vivos (por contrato por ejemplo) Gráficamente:

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Los representantes. Definición. Teoría general de la representación Clases. El negocio representativo. Buteler define al representante como “representante es el que emite o recibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurídicos han de vincular al representado”; por lo tanto no es afectado directamente por el acto sino que es un intermediario, obra por cuenta de otra persona. Esto implica que el representante no se obliga, y que debe actuar (para obligar a su representado) dentro de los límites de su representación; además debe tener la capacidad que se requiere para los actos a realizar (sean de administración o de disposición). La representación puede ser legal (en el caso de que sea por ley, por ejemplo la de los padres con respecto a los hijos sometidos a Patria Potestad) o convencional (por ejemplo en un contrato de mandato o de agencia). Además puede ser con poder36 o sin poder37; en este último caso si el tercero obró de nueva fe se encontrará protegido por la ley, de lo contrario no. Figuras afines. Agentes Auxiliares del Comercio El martillero o corredor público tiene una función esencialmente de intermediación (en el sentido de acercamiento de la oferta y la demanda en nombre de otros) y no es comerciante sino auxiliar de comercio (por su profesionalidad) pero sus actos se consideran actos de comercio. En este sentido también obligan a quienes representan dentro del límite de su mandato. Los terceros. Definición. Clases de terceros INTERESADOS NO INTERESADOS Los terceros son las personas que no intervienen en los actos jurídicos, y estos pueden ser alcanzados (excepcionalmente) por sus efectos. Básicamente corresponde distinguir entre terceros interesados y no interesados38. Interesados: son aquellos que son los acreedores de cada una de las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio. Por ejemplo: los acreedores del deudor que enajena sus bienes o el propietario de la cosa objeto de una compraventa de cosa ajena (o de un objeto que fue obtenido por fraude). En este último caso el propietario goza del derecho de persecución. No interesados (también llamados penitus extranei) que son ajenos al acto o relación. En este caso corresponde mencionar que en algunas ocasiones estos terceros intervienen en el acto pero no son alcanzados por sus efectos, por ejemplo los escribanos y los testigos.

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Esto es fruto de la regla “res inter alios acta” antes citada, sin embargo existen excepciones a la misma, por ejemplo si un tercero fuera beneficiado por un acto (por ejemplo como beneficiario de un seguro de vida),o en la promesa pública de recompensa. Entonces la regla es que los actos tienen efectos que solo alcanzan a las partes en sentido sustancial, solo excepcionalmente estos efectos alcanzan a los terceros. 10.6. La clasificación de los actos jurídicos. Importancia y trascendencia de cada clasificación Los actos jurídicos se clasifican en diferentes categorías y cada una produce efectos diferentes, generan diferentes formas de reclamo y de ejecución y afectan a las partes de diferente manera (más o menos gravosa)

Actos unilaterales y bilaterales Esta clasificación se encuentra regulada en el Artículo 946 que dice: “Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”. En este sentido, los bilaterales son por ejemplo los contratos. Esta clasificación tiene importancia respecto del tipo de efectos que genera. Positivos y negativos: Esta clasificación se encuentra comprendida en el Artículo 945 que dispone: Artículo 945 “Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe”. Por ejemplo un hecho positivo sería entregar una suma de dinero, una cosa determinada o realizar un determinado trabajo. Un hecho negativo sería por ejemplo abstenerse de cerrar un camino para permitir el paso de las personas a un terreno. Cada uno tiene efectos diferentes, si es positivo, ante el incumplimiento se puede reclamar, si es negativo, ante el incumplimiento solo queda pedir indemnización por daños y perjuicios si correspondiere; o en el caso de que el hecho fuera por ejemplo no levantar una pared se puede reclamar la destrucción de lo hecho. Entre vivos y de última voluntad Estos actos se encuentran regulados en el Artículo 947 que dispone: Artículo 947 : “Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como son los testamentos”. Esta clasificación es importante a los fines de determinar sus efectos, en los actos de última voluntad el acto produce efectos a partir del fallecimiento del causante o cujus; en los actos entre vivos el acto produce efectos desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo (en los contratos consensuales, por ejemplo en la compraventa) o desde que se entrega la cosa (en los contratos reales, por ejemplo un préstamo de dinero o mutuo) Familiares y patrimoniales: Son actos familiares aquellos que originan derechos subjetivos potestativos, como lo son la Patria Potestad que se genera a partir del reconocimiento de un hijo, la tutela o la curatela. También es familiar el matrimonio porque genera a partir de ese momento una sociedad conyugal que implica la comunidad matrimonial patrimonial y una serie de derechos y deberes derivados de tal situación. En este sentido cabe recordar lo estudiado en el módulo 1 respecto de las acciones de reclamación de estado. En cambio los actos patrimoniales son aquellos que generan derechos subjetivos patrimoniales. Por ejemplo un contrato de compraventa genera derechos reales (la adquisición del derecho de propiedad sobre la cosa que se compró) y derechos creditorios u obligaciones (por ejemplo el derecho del vendedor a percibir el pago del precio de la cosa y la obligación del comprador a pagarla).

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También se pueden, a partir de un acto jurídico, generar derechos intelectuales, por ejemplo en una cesión de derechos de autor o en un contrato de licencia para explotar una marca. La diferencia entre los familiares y los patrimoniales pasa por la disponibilidad que existe en estos últimos, y la irrenunciabilidad e inenajenabilidad de los primeros. Actos de disposición, de administración y conservación Los actos de administración son los que permiten mantener el patrimonio no menoscabándolo, por ejemplo son los actos que pueden realizar libremente los menores con emancipación civil, los inhabilitados del Art. 152 bis, cuando así lo dispone la sentencia, los herederos mientras no se haya dictado el auto de declaratoria que es el que los declara poseedores judiciales de la masa hereditaria. Actualmente existe una figura jurídica que se denomina Fideicomiso que obliga a un propietario fiduciario a administrar los bienes que recibe en fideicomiso, estos actos de administración también pueden comprender la venta de algunos bienes para mantener el patrimonio (como consecuencia del negocio que se lleva a cabo) Los actos de conservación son aquellos que realizan aquellos que administran bienes ajenos y que solo tienden a la conservación del patrimonio, por ejemplo los actos permitidos a los curadores ad bona (que son los que administran bienes), cuando se les permite vender los frutos de un campo para poder mantenerlo. Los actos de disposición son aquellos que modifican o menoscaban el patrimonio y que solo pueden realizar los titulares de ese patrimonio y en cuanto están habilitados para hacerlo por la ley. Por ejemplo las compraventas y las donaciones implican que un bien sale del patrimonio de su dueño, ambos implican un menoscabo; la ley por ejemplo en el caso de los emancipados ya se ha estudiado que no pueden donar sus bienes adquiridos a título gratuito ni con autorización del juez, pero sí los pueden vender autorización mediante. Esto porque si los donan no entra nada a cambio de ese bien, por lo tanto el menoscabo es importante. Formales y no formales. Solemnes y no solemnes Los actos jurídicos formales son aquellos cuya validez depende de la forma jurídica adoptada. Por ejemplo: para transmitir la propiedad de un bien se debe utilizar la escritura pública o para considerarse válido un matrimonio debe haberse celebrado bajo las formalidades que exige la ley (por ejemplo ante oficial del Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas autorizado especialmente para este tipo de actos). Estos actos formales son solemnes cuando las formalidades exigidas lo son bajo pena de nulidad (es el caso del matrimonio). Pero pueden ser no solemnes, cuando el incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley producen como consecuencia que el acto produce efectos diferentes a los que inicialmente estaba destinado a producir; por ejemplo: si se vende un inmueble por boleto de compraventa no vale como título para la transmisión de la propiedad sino como contrato en que las partes se obligaron a escriturar39. 39 Artículo 1184° Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1º Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2º Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3º Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones; 4º Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote; 5º Toda constitución de renta vitalicia; 6º La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; 7º Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8º Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9º La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública; 10 Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública; 11 Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Constitutivos y declarativos : Los actos constitutivos son aquellos que originan un derecho nuevo, lo constituyen, por ejemplo la escritura pública para transmitir la propiedad de un inmueble. Los declarativos son aquellos que solamente declaran un derecho ya adquirido, por ejemplo el auto de la Declaratoria

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de herederos es solamente declarativo porque se reconoce el derecho adquirido por los herederos desde el mismo momento de la muerte del causante, sus efectos son retroactivos a ese momento. Puros y modales Esto ya se ha estudiado con anterioridad, los actos jurídicos puros son aquellos que no poseen elementos accidentales, sino que se ejecutan y se cumplen de manera inmediata e instantánea (por ejemplo si me voy a comprar una gaseosa al bar y la pago en el mismo momento). En cambio los modales son aquellos que poseen una de las modalidades antes estudiadas, es decir, condición, plazo, cargo o modo. Por ejemplo: un contrato de locación de vivienda es modal, porque produce efectos en un plazo que dura dos años. Directos, indirectos y fiduciarios DIRECTOS: Esta es una clasificación propia del negocio jurídico, es directo cuando el acto se celebra para lograr los efectos regulados por la ley, por ejemplo la compraventa persigue la transmisión de la propiedad de la cosa vendida. INDIRECTO: El negocio es indirecto cuando en realidad el efecto que persigue no es propio del acto celebrado sino otro, Rivera40 sostiene: “En este sentido, existe un negocio indirecto cuando se celebra una compraventa, pero con ella no se busca inmediatamente la transmisión de la propiedad de la cosa, sino una finalidad de garantía o de administración. Para estas finalidades bastaría con una hipoteca o un mandato, pero para reforzar la garantía o evitar deberes sobre las facultades del mandatario, se le transmite la propiedad de la cosa.” FIDUCIARIO: El negocio fiduciario es aquel definido en la ley 24.441 en su Art. 1º que dispone” Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”. Este es un contrato basado en la confianza que tiene el fiduciante sobre el fiduciario y puede tener finalidades diferentes, solamente de administración, de administración e inversión o de garantía. Causales y abstractos CAUSALES: Son negocios causales aquellos que nacen vinculados a una causa determinada y no se separan de ella, por ejemplo las acciones de una sociedad anónima son negocios causales porque si se quieren transmitir se transmite la posición del socio accionista que las posee como dueño. ABSTRACTOS: Los abstractos en tanto son aquellos que se “despegan” de su causa de origen, son los llamados títulos de crédito abstractos, estos son por ejemplo el cheque, el pagaré y la letra de cambio. Estos documentos una vez librados de independizan de su causa fuente (por ejemplo como pago de mercaderías) y pueden utilizarse para pagar diferentes negocios con solo endosarlos. Para ejecutarlos en caso de incumplimiento existe una vía procesal que se llama juicio ejecutivo” en el que no se discute la causa sino el incumplimiento de pago. Es importante tener en cuenta que cada acto jurídico puede entrar en más de una clasificación, de acuerdo a la categoría en la que se pueda encuadrar será la regulación aplicable al acto. 10.7- La interpretación de los actos jurídicos Normas aplicables Importancia La buena fe como directiva de interpretación En la materia Introducción al Derecho se estudió el sentido del vocablo “interpretación” y se dijo que consiste en buscar el sentido y alcance de la norma, en el caso de los actos jurídicos se trata de interpretar la voluntad de las partes. En este sentido vuelve a cobrar importancia lo estudiado en el tema de la voluntad y su manifestación. Por ello las declaraciones recepticias (por ejemplo la compraventa) se interpretan teniendo en cuenta la manifestación de la voluntad y las no recepticias (por ejemplo el testamento) se interpretan teniendo en cuenta los elementos internos de la voluntad. El Art. 1198, que establece la buena fe como base de nuestro sistema, cobra entonces particular relevancia al establecer en su primera parte “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…”. Este es el

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principio general para interpretar, de todas maneras este artículo debe ser correlacionado con las disposiciones del Código de Comercio al respecto. Las normas del Código de Comercio. Reglas de la interpretación El Código de Comercio contiene dos normas que se utilizan como regla para interpretar que son los artículos 217 y 218 de la citada norma legal. Art. 217.”Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.” Art. 218. “Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: 1° Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos; 2° Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general; 3° Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad; 4° Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato; 5° Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos; 6° El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras; 7° En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”. Sobre todo es importante tener en cuenta que el Código de Comercio le da importancia a los usos y costumbres del lugar en caso de duda, en este sentido el Art. 219 dispone : “ Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.” Las reglas de interpretación de los actos jurídicos son sumamente importantes dado que determinan la validez o no de sus efectos, se utilizan sobre todo en caso de divergencia entre los elementos internos y externos de la voluntad. Como se dijo antes, los efectos objetivos del acto no solo dependen del alcance dado por la ley sino también de lo que las partes persiguen al momento de celebrarlo MÓDULO 4: FORMA, VICIOS DEL ACTO JURÍDICO E INEFICACIA 11. FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS Ya se ha aclarado antes que la forma es un elemento de los actos o negocios jurídicos siempre que sea esencial para su validez, de lo contrario las formalidades son una manera más de asegurar la prueba de la existencia de un acto. En el punto en el que se trató la voluntad jurídica se estudió que dicha voluntad debe ser necesariamente manifestada para producir efectos en el mundo exterior, de hecho el Art. 913 manifiesta que: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". Por lo tanto es necesaria una manera de expresarla. Al efecto del estudio de la forma es esencial recordar las diferentes maneras de manifestación de la voluntad, tanto cuando es expresa (aquí se encuentra la forma), como tácita o por el silencio; todas son importantes y se conectan con este módulo. Lo que no es siempre necesario es la forma, sin embargo cumple algunas funciones: la de otorgarle validez al acto (por ejemplo en el caso del matrimonio que debe ser celebrado por instrumento público labrado por oficial público expresamente autorizado); o la de asegurarse obligaciones (por ejemplo en el caso de la compraventa de un inmueble en el que no hay escritura, el boleto de compraventa vale como obligación de escriturar); o diferentes manifestaciones que cumplen las funciones de prueba (por ejemplo un contrato de locación de servicios para un proceso que se realice por escrito sirve para asegurarse luego el reclamo de honorarios ante su incumplimiento, es lo que se denomina “pacto de cuota litis”).

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En este sentido Rivera1 critica la existencia de la forma como elemento esencial del acto y dice que es propia de un sistema primitivo, no obstante le reconoce algunas ventajas y desventajas que se exponen en un cuadro comparativo cuyo contenido es textual de la exposición de Rivera:

En nuestro sistema el Art. 974 dispone: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes", a esto se le denomina Principio de la libertad de formas, es decir que los actos en principio no requieren una forma determinada a menos que la ley lo exija. Por otro lado, el Art. 973 proporciona una definición de forma estableciendo que: El Art. 973 “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”, la forma así resulta siendo el continente y la manifestación de la voluntad comprendida en ella el contenido. Esta definición es sumamente importante a la hora de establecer si un acto requiere o no la forma para su validez.

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11.1. LA FORMA Y LA PRUEBA .Concepto y distinción La forma y la prueba son diferentes, ya se dio el concepto de forma y se aclaró que es necesaria en los supuestos citados para su validez. En cambio el concepto de prueba es diferente, no hace a la validez del acto sino a las maneras de demostrar su existencia, Rivera2, citando a Arauz Castex define la prueba como “conjunto de elementos mediante los que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere, el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados” , por eso se dice que la prueba tiene esta función, demostrar que existió el acto jurídico que se demanda. Otro criterio de distinción entre forma y prueba es más simple: la forma es contemporánea al acto, es decir, nace con el acto y desaparece con su extinción; en cambio la prueba existe antes, durante y después del acto, dado que los medios que se utilizan son amplios (pueden ser documentales, testimoniales, confesionales, periciales, etc) Respecto de la prueba Alterini propone una Clasificación de los medios de prueba, a saber: Preconstituidas Simples Escritas Orales Directas Indirectas Preconstituidas: se plantean por las partes con anterioridad (por ejemplo los instrumentos en los que se reflejan los actos por ella constituyen la prueba instrumental) Simples: son las que se buscan durante el proceso (por ejemplo las testimoniales y las confesionales) Escritas: si se producen en el juicio por escrito, por ejemplo las instrumentales, las informativas (por ejemplo si se libra un oficio al Registro General de la Propiedad para que informe sobre el estado de un inmueble) Orales: son las que se producen en el juicio de esa manera, por ejemplo las testimoniales y las confesionales Directas: son las que el juez percibe por sí mismo (por ejemplo: una inspección ocular) Indirectas: son las que implican para el juez un proceso de deducción en base a las presunciones de la ley (por ejemplo si un padre es citado para reconocer un hijo y no se presenta se presume que el hijo es suyo) El formalismo en el derecho: Antecedentes históricos. Tendencias actuales. Ventajas e Inconvenientes Respecto de los antecedentes históricos excelentemente sintetizados por Rivera4, la forma surge como una necesidad imperiosa en los sistemas jurídicos antiguos, era un requisito de existencia para el acto jurídico, en la antigüedad el rito a las formas era lo normal porque era lo que le otorgaba mayor seguridad a las transacciones; de hecho en el Derecho Romano tenía prevalencia lo que las partes declaraban y no su voluntad interna. Luego, con la aparición del cristianismo y posteriormente la concepción científica logra la abstracción de las formas de lo que es el contenido o voluntad de las partes. Actualmente el derecho más evolucionado es menos formalista, sin embargo sigue utilizándose la forma por su fundamento, en algunos actos otorga seguridad jurídica. El fundamento de la forma Hasta lo aquí analizado parece ser que el fundamento de la forma es la seguridad jurídica, según Buteler5 su ventaja radica en la escritura del acto, que facilita la prueba y deja testimonio de lo celebrado; destacando la importancia en este sentido de la labor de los Registros de bienes.

Clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a sus formas.

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Principio de la libertad de formas. Excepciones. Efectos del incumplimiento de las formalidades Según la forma sea requisito de validez del acto o no los actos se clasifican de la siguiente manera, gráficamente:

Los actos formales son aquellos que requieren una forma determinada para ser celebrados válidamente, es decir, para que se produzcan sus efectos. A su vez , éstos pueden ser: Solemnes: en este caso la inobservancia de la forma requerida produce la nulidad del acto, por ejemplo en las donaciones de inmuebles, éstas deben realizarse por instrumento público, o el matrimonio civil. En estos casos la nulidad no se puede subsanar; además de que el acto no produce ningún efecto, ni el previsto ni ningún otro. No solemnes: en estos casos sí se puede subsanar la nulidad y los actos producen efectos diferentes a aquellos que estaban destinados a producir inicialmente. Por ejemplo la venta de un inmueble por boleto de compraventa (este ejemplo ya está citado antes) no vale como transmisión de la propiedad sino como acto en el que las partes se obligan a escriturar. Los actos no formales son aquellos respecto de los que impera la libertad de las formas. ¿Qué sucede con la llamada forma ad probationem? Respecto de este tema, Buteler6 sostiene que es confundir forma con prueba y que esta sería prueba solamente. Rivera7 la menciona también, y coincidiendo con Buteler, no como sino como un requisito que al no ser cumplido no afecta la validez del acto sino que se convierte en una manera de probarlo. ¿Qué sucede si no se cumplen las formalidades en los actos formales? En el caso de los actos formales solemnes ya se dijo que el incumplimiento de las formas acarrea la nulidad absoluta del acto. En cambio en los actos formales no solemnes, el acto produce otros efectos pero no es nulo. En este sentido, cobra especial importancia el Art. 1185 Art. 1185 cuando dispone: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".

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Documento e instrumento: concepto y distinción Respecto de la forma escrita, ésta se puede manifestar en documentos o instrumentos; ambos son cosas para el nuestro Derecho8 . Entonces cabe preguntarse ¿Cuál es la diferencia entre ambos? La noción de documento es más amplia que la de instrumento por empezar, el instrumento es una forma de documento. A decir de Rivera9: “En un sentido amplio, documento es "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera" (Devis Echandía). Documento e instrumento, que parte de la doctrina consideran voces que denotan conceptos sinónimos, se encuentran vinculados en relación de género a especie. En esta relación, por ser el instrumento -por regla escrito (Leiva Fernández) abarca un ámbito más restringido.” Por lo tanto, se puede decir que documento es todo lo que representa algo que ha existido, pueden ser fotos, planos, cartas, libros, etc. Y yendo más allá se deben tener en cuenta las nuevas formas de “documentación” de ciertos actos producto del desarrollo de la tecnología. El “documento digital” que en una época era mencionado como algo reciente, hoy es cuestión de todos los días.

Clasificación de los instrumentos Los instrumentos se clasifican en públicos y privados, si bien enseguida se analiza cada uno, se puede adelantar que lo esencial es que el “instrumento público se demuestra por sí mismo”, es tal el peso de las formalidades que no requiere otra forma de prueba que el mismo instrumento. Distingo entre el instrumento y el acto o negocio instrumentado Cabe aclarar que el instrumento es la forma, es decir el continente; y el acto o negocio instrumentado el contenido; por lo tanto la diferencia es notable por la independencia que implican ambos conceptos. El acto o negocio instrumentado puede ser falso o simulado por ejemplo, mientras el instrumento (si reúne todos los requisitos) puede ser perfectamente válido. Cuando se abordó el breve análisis histórico se reconoció la importancia de no depender solamente de la forma como en la época del Derecho Romano; imagine sino el excesivo formalismo y la prevalencia de la voluntad manifestada por sobre la verdadera: no habría lugar a solicitar la invalidez de ningún acto por más fraudulento que fuera. A su vez, el acto o negocio instrumentado, algunas veces depende del instrumento ya sea para su validez (si es un acto de los formales solemnes) y otras para su prueba, por lo tanto es necesario relacionar adecuadamente ambos conceptos. 11.2. EL INSTRUMENTO PUBLICO .Concepto. La fe pública y la autenticidad Como se dijo antes, el instrumento público tiene una virtud, se prueba por sí mismo, Buteler lo define como

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“la escritura tenida por auténtica por estar rodeada de todas las formalidades requeridas por la ley, y por emanar de quien, según derecho es persona idónea y competente para dar fe por sí misma de los actos donde interviene, en razón de la función que desempeña, de la materia de que se trata y dentro de la jurisdicción dentro de la cual actúa” Por lo tanto, además de ser una escritura y de reunir, según cada caso las formalidades de la ley (no es lo mismo una escritura pública que un acta de matrimonio por ejemplo), la persona que lo emite debe reunir dos requisitos: idoneidad y competencia. Gráficamente se puede representar el camino a recorrer con estos instrumentos de la siguiente manera:

Clases de instrumentos públicos. Enunciación legal Los instrumentos públicos se encuentran enumerados (en forma enunciativa) en el Art. 979 que establece: Art.979: “ Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones;

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Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. Requisitos de validez: Oficial público: idoneidad y competencia. Forma: La Firma. Los testigos. Del articulado del Código Civil se deducen los siguientes requisitos: Idoneidad: que no se debe confundir con capacidad, sino con la aptitud del funcionario para realizar la tarea que se le encomienda (por ejemplo: un escribano no puede labrar un acta de nacimiento, ni un oficial del Registro del Estado Civil y de la Capacidad de las personas emitir una escritura pública. Competencia: depende del territorio y la materia en que ejerzan sus funciones, en el caso de los funcionarios del poder judicial además deben ser competentes en el grado. Firma: es esencial la firma del oficial o el fedatario que esté dando fe de ese contenido para su validez ya que es la persona habilitada o con la investidura suficiente para hacerlo. Además es necesario que se encuentre de acuerdo a lo prescripto en el Art. 988 que dispone: “ El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado.” A esta altura el tema de los testigos ha perdido relevancia, por lo que no se adentra en detalles al respecto. Sanción por su inobservancia. La conversión Anteriormente se ha tratado este tema, al mencionar que en los actos formales no solemnes, en los que la forma no invalida el acto se utiliza la “conversión” del acto para darle la validez necesaria al respecto; por lo tanto se remite al punto en el que este tema ya ha sido tratado. Fuerza probatoria: análisis del instrumento público El instrumento se prueba por sí mismo, salvo querella de falsedad, al respecto dispone el Art. 993: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". Es decir que hace plena fe entre las partes y los terceros, a las personas autorizadas a emitir válidamente un instrumento público se les denomina “fedatarios”, porque dan fe de lo sucedido ante sí. El instrumento puede tener falsedad material si está falsificado, adulterado o ha sido suprimido; o falsedad ideológica que hace al contenido del acto, el fedatario da fe de algo que nunca presenció La querella o redargución de falsedad, que es la acción por la cual se puede cuestionar la veracidad del instrumento es la falsedad material del instrumento, recae sobre los hechos vertidos en el mismo (a esto se hacía referencia al tratar el distingo entre forma y negocio jurídico celebrado) El instrumento en sí mismo Su contenido: distintas clases de enunciaciones Impugnación: distintas formas y procedimientos El instrumento : puede contener diferentes enunciaciones o cláusulas, y respecto de cada una se pueden analizar las posibilidades de la querella de falsedad, estas cláusulas pueden ser: Dispositivas: que son las que reflejan el contenido sustancial del acto, lo que manifiestan las partes.

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Al respecto el artículo 994 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos". Por ejemplo: cuando se otorga un poder con una fecha antedatada (un escribano que tenga un folio libre de fecha anterior a la del otorgamiento del poder y que lo celebre luego de pasada esa fecha). En este caso se configura la base para la querella.

Directas: que se refieren directamente al acto jurídico de que se trata. Al respecto el Art. 995 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros". Por ejemplo si en un contrato de compraventa una de las partes declara que ya ha pagado el precio y eso es falso, se puede atacar por simulación, en este caso; porque se refieren a la realidad del acto y no a su materialidad. Incidentales o enunciativas: en algunos casos se refieren a las cláusulas dispositivas, por lo tanto se les aplicará el régimen de las mismas. En otros casos estas cláusulas hacen referencia a circunstancias que no hacen a la esencia del acto, por ejemplo manifestando de dónde provienen los fondos con los que se celebra un contrato de compraventa, no hacen a la esencia del acto.

Las escrituras públicas Concepto. El protocolo. La escritura matriz Requisitos. La escritura pública son aquellas que son labradas por un escribano, y al respecto el Código dispone respecto de su contenido y sus requisitos: Art. 998.– (Texto según ley 9151 ). Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno. Art. 999.– Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas. Art. 1000.– Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada. Art. 1001.– La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales.

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En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos. Se denomina Protocolo al Libro de Registro o Protocolo que se encuentra debidamente foliado y rubricado por la autoridad competente (en este caso por el Colegio de Escribanos); en nuestro sistema se utiliza el Protocolo de fojas móviles. La escritura matriz es la escritura original en la que consta el acto. “ Sintéticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjunto de folios de papel de tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactará las escrituras matrices.” Los documentos habilitantes: Respecto de los documentos habilitantes para poder otorgar la escritura el Código Civil dispone en su Art. 1003.– “(Texto según ley 15875). Art. 1003 Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.” En el artículo citado se habla de “protocolizar” el instrumento, no está demás aclarar que es su debida incorporación al protocolo. Los documentos habilitantes mencionados en el artículo poseen un gran valor ya que son los que reflejan la representación y los límites de los otorgantes en el momento de celebrar el acto objeto de la escritura. Causas de nulidad Protocolización. Concepto- Al respecto el Código dispone: Art. 1004.– (Texto según ley 15875). Son nulas (la negrita y el subrayado me pertenecen) las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de trescientos pesos. Art. 1005.– Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha. Copias y segundas copias Para mayor precisión corresponde diferenciar los siguientes términos: -Escritura matriz es la que queda incorporada en el protocolo encuadernado. -Testimonio o copia: es lo que el escribano les entrega a las partes y debe tener los requisitos de validez de los instrumentos públicos. -Copia simple o segunda copia: es la que el escribano entrega a las partes para que tengan el texto del acto celebrado, pero no son instrumento público Legalización. Concepto La legalización es el acto por el que el fedatario autentica un documento o una firma, es un concepto diferente a la protocolización. Pueden legalizar los documentos pertinentes

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las autoridades autorizadas a emitirlas. 11.3. EL INSTRUMENTO PRIVADO. Concepto. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. Alcances Los instrumentos privados son aquellos en los que no interviene un oficial público y a diferencia de los instrumentos públicos no se prueban por sí mismos, sino que necesitan de otros medios de prueba en algunas ocasiones Buteler13 lo define como “toda escritura que lleva la firma de las partes y que hace plena fe de su contenido respecto de las partes y los sucesores a título universal, luego de que su firma haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de ley” Gráficamente se pueden representar sus requisitos y elementos de la siguiente manera (adelantando sus efectos):

Formalidades requeridas: La firma. El doble ejemplar Al respecto el Código dispone que para su validez debe tener la firma de las partes en su Art. 1012 que dispone que: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos” Se entiende por firma la manera en la que habitualmente las partes representan sus declaraciones de voluntad, y no puede ser reemplazada por signos ni huellas en principio. El problema de los analfabetos ha sido resuelto aplicando los Códigos de Procedimientos correspondientes, por ejemplo se admite en el contrato de trabajo la impresión digital. Por otro lado la “firma a ruego” solamente tendrá valor si se prueba que existe un mandato al respecto. Esto es importante porque la firma es la que le da validez al acto jurídico y hace que el mismo sea oponible entre las partes. Respecto del doble ejemplar el Código dispone en su Art. 1021 que “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto.”. El doble ejemplar implica que se otorgan tantos ejemplares como partes intervengan en un acto, y como dice el artículo citado, solamente se exige respecto de los actos bilaterales o plurilaterales. El doble ejemplar cumple una función esencialmente probatoria del acto celebrado entre las partes, se considera como no concluido hasta que todas las partes lo poseen.

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El Art. 1022 dispone como una excepción a la regla: “La disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere”., pero en este caso el acto ya deja de ser bilateral para convertirse en unilateral. En el caso de no cumplirse con este requisito el Código nada dice respecto de la sanción pero del articulado14 surge que es la ineficacia o invalidez del instrumento, pero no la del acto celebrado Art. 1.024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte. Art. 1.025. El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino especto de ella. El reconocimiento Existen tres casos de reconocimiento: EXPRESO TACITO LEGAL, FORZOSO O JUDICIAL Expreso: se encuentra regulado por el Art. 1031. “Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya”. En este caso y respecto de la capacidad existe un condicionante y que es que las partes sean capaces en el momento del reconocimiento. Art. 1.027. “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”. Tácito: Se da en el caso de que haya sido citado para reconocer la firma y no haya comparecido por ejemplo. En este punto cabe recordar que constituye una de las excepciones a la manifestación por el silencio, en este supuesto vale como afirmativa. Legal, forzoso o judicial: Estos casos se prevén en el Código, en el Art. 1.028 se dispone: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido.” En el Art. 1.026 se hace referencia a su validez: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.” La fecha cierta la que adquiere el instrumento por haber intervenido una entidad pública o un oficial que se deja constancia en el instrumento16. Por ejemplo: si Ud. firma un contrato de alquiler con una inmobiliaria seguramente le harán abonar el “sellado”, esto es el timbrado o aforo que le ponen en un banco Oficial. De esa manera queda la constancia de que el documento existía en esa fecha, que efectivamente había sido celebrado entonces. El Código dispone expresamente los supuestos en lo que el instrumento adquiere fecha cierta en su

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Art. 1.035 que dispone: “Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será: 1.- La de su exhibición en juicio o en cualquiera re partición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2.- La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3.- La de su transcripción en cualquier registro público; 4.-La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo.” Respecto del Inciso 2º Buteler17 destaca que existen dos posturas, una mayoritaria que considera que con la sola intervención del escribano es suficiente, y otra minoritaria en la que se sostiene que es necesario cumplir con ambos requisitos, adhiriéndose a la segunda por motivos de seguridad jurídica. El instrumento firmado en blanco. Concepto. Fuerza probatoria. Impugnación de su contenido. Prueba. Efectos Las cartas misivas. Concepto. Propiedad Otra cuestión representa la “firma en blanco”18, este concepto es sumamente abarcativo, público que dan fe de que ese instrumento existía en la fecha implica un acto de confianza, por lo tanto se aplican las disposiciones relativas al mandato. En el caso del Art.1019 la disposición entraña un delito, es decir la sustracción del documento con firma en blanco ya completo o con el fin de llenarlo con disposiciones favorables al tercero que lo sustrajo. Respecto de las cartas misivas dispone el Art. 1.036. “Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento.”, y como es una cosa mueble se somete a sus disposiciones; por otro lado la carta misiva siempre será de propiedad del remitente hasta que ésta llegue al destinatario.

11.4. LOS DOCUMENTOS NO FIRMADOS Concepto -Diversas clases Al respecto ya se hizo referencia en la introducción cuando se dijo que el documento es El género y el instrumento es la especie; estos son los instrumentos particulares no firmados, por lo tanto carecen de validez entre las partes, solo cuentan a los fines probatorios en general, con algunas excepciones. Rivera19 ilustra este concepto cuando sostiene: “Por su parte son instrumentos particulares no firmados los boletos de transporte -colectivo, tren, avión, etcétera-, los tiques de negocios, el cupón que entrega un cajero automático, etcétera. Como se advierte, esta última categoría es la más frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en el Código Civil.(el subrayado me pertenece)” Los libros de comercio. Sistema legal. Libros obligatorios. Formalidades. Efectos Exhibición. Correspondencia y documentación Entre las obligaciones del comerciante se encuentra la de llevar los libros de comercio, estos son: Diario: en él se asientan las operaciones que se vayan realizando en forma cronológica Inventario y Balances: en él se asienta una descripción de todo lo que el comerciante tiene dentro de su comercio respecto de dinero, bienes, créditos entre otros. -El inventario es el asiento de los bienes y cosas pertenecientes al comerciante en una fecha determinada. -El balance representa el resumen de las anotaciones contables y sirve para sintetizar la situación general del negocio Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales al igual que la matriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio; el trámite de inscripción lo hace un abogado)

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Los mismos deben ser exhibidos ante las autoridades de contralor y sirven como medio de prueba de las operaciones del giro comercial de su titular, presumen además su calidad de comerciante. Por otro lado el comerciante tiene la obligación de conservar la correspondencia durante 10 años, con el mismo fin. El documento electrónico. Noción. Régimen legal. Al respecto, y considerando los avances de la tecnología, corresponde tratar sobre la firma digital que se encuentra regulada en la ley 25506 y que aún se encuentra en estado de implementación. Por lo tanto, los actos jurídicos formales requieren forma escrita, pero esta forma no es cualquier documento, sino que consiste en la adopción de un instrumento que va a ser su continente; según el tipo de acto será un instrumento público o privado. Los documentos son el género y los instrumentos son la especie, cada instrumento tiene sus requisitos propios para ser válidos; de lo contrario solo servirán como medio de prueba de existencia del acto. Por último, la noción de instrumento es independiente del acto o negocio celebrado, ya que es el soporte material para manifestarlo, pero no refleja necesariamente la realidad. 12. LOS VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS 12.1. LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURIDICOS Concepto Violación. Efectos. La base de nuestro sistema es la buena fe21, entendida como la base para que las personas puedan celebrar transacciones, la confianza en la palabra del otro es sencial para realizar negocios jurídicos; y si bien la buena fe no es un elemento esencial estructural del acto jurídico, sí lo es respecto de éste. Este principio mas el de “el patrimonio es garantía común de los acreedores” dan lugar a que se pueda hablar de vicios propios del acto jurídico (a diferencia de los vicios de la voluntad), protegiendo a aquellos que se pueden ver afectados por actos celebrados contra su buena fe. Enumeración de los vicios propios de los actos jurídicos. Estos vicios propios de los actos jurídicos, es decir que violan la buena fe se denominan: Simulación, fraude y lesión; cada uno lesiona la buena fe por una razón distinta: la simulación por aparentar un acto que no es real, el fraude por una disposición patrimonial que deja insolvente al deudor y la lesión porque resulta en una ventaja desproporcionada a favor de una persona que se aprovecha de otra. Gráficamente la diferencia entre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurídico se pueden representar en el recorrido ya conocido:

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Ambos, vicios de la voluntad y vicios propios del acto jurídico afectan la validez del acto. 12.2. LA SIMULACION Concepto. El Código Civil la define en el Art. 955 que dispone: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". A su vez, Buteler22, tomando un concepto de Ferrara, lo reformula y define la simulación de la siguiente manera: “es una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de común acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la apariencia de un acto que no existe o es distinto del que las partes efectuaron” Desglosando esa definición se puede concluir que: La declaración de voluntad no real evidencia la falta de coincidencia entre la voluntad interna y la declarada, solo que en este caso esa falta de coincidencia entre los elementos internos y externos de la voluntad jurídica es querida por las partes, es buscada de manera deliberada por ellas. Es bilateral: se necesitan dos o mas para una simulación, el deudor y el 3º que “aparentemente” celebra el acto Con fines de engaño, lo que no implica que necesariamente sea ilícita, a veces puede ser lícita (cuando por ejemplo no se producen daños a terceros) Además el acto solo es aparente, totalmente (este es el caso de simulación absoluta) o Parcialmente (este es el caso de simulación relativa) Además el artículo del Código citado muestra las formas de simular, fechas no ciertas, personas interpuestas, etc. En el caso de la simulación dos personas se ponen de acuerdo para que el bien salga “aparentemente “del patrimonio del deudor; (este caso sería la absoluta); o para simular por ejemplo que se adquiere por venta y en realidad hubo una donación (en este caso es relativa). En realidad el acto o cláusulas simulados existen, solo parece que existen. Por ejemplo si yo pongo mis bienes a nombre de un amigo como si él me lo hubiera comprado, pero en realidad ese amigo es mi testaferro; solo tiene el bien a su nombre hasta que mis acreedores cesen sus reclamos. Si como consecuencia de ese acto aparente de transferencia de propiedad daño a mis acreedores la simulación es ilícita. Clases Absoluta y relativa El Código Civil en su Art. 956 establece: "La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". Gráficamente, en el caso de la absoluta el acto sería así:

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En este caso el bien continúa realmente en poder del deudor pero aparentemente ha pasado al de la otra persona, es decir se simula. En cambio en la relativa se “disimula” es decir, existe un acto de desapoderamiento pero se lo hace pasar por otro (hay una donación de un padre a su hijo y se dice que es una compraventa por ejemplo). Esta a su vez puede disimular un acto o también puede disimular una cláusula del acto (por ejemplo si se declara un precio inferior al pactado realmente) Además la simulación puede ser lícita o ilícita. Es lícita23 cuando no se está perjudicando a un verdadero acreedor, sino a un 3º que en realidad no tiene causa que le de origen a la obligación del deudor con él. Por ejemplo: si tengo un pariente pedigüeño que me pide plata siempre y con el que no tengo deber alimentario, y simulo que ya no tengo bienes y no lo puedo seguir ayudando. En realidad como este pariente no tiene derecho yo tampoco tengo obligación.

En cambio es ilícita24 si realmente mi acreedor tiene una causa que le de origen a mi deuda, por ejemplo por un contrato con el que no he cumplido o una relación de parentesco por la que le deba alimentos. Por último puede ser total o parcial. Es total si comprende todo el acto simulado (ya sea que no existe, ya sea que le de otro nombre), es parcial si solo afecta una cláusula del acto. La acción de simulación El ejercicio entre las partes:. Noción. Requisitos de procedencia. La prueba: el contradocumento Concepto. La prescripción de la acción La acción de simulación para ser ejercida entre partes debe ser lícita, solo así se puede reclamar a la otra parte que deje sin efecto el negocio simulado. Generalmente, entre las partes se firma un contradocumento; este es un documento que se firma entre las partes en el que consta la realidad del acto simulado y puede ser utilizado como medio de prueba, pero no es el único medio. Solo si es lícita una parte le podrá oponer a otra la validez de ese contradocumento porque no se ha perjudicado a nadie. El ejercicio por terceros: Noción. La prueba. La prescripción de la acción. Efectos de la declaración de simulación. Oponibilidad del acto simulado en relación a los terceros: Requisitos Respecto de la acción de simulación se pueden sintetizar los siguientes puntos: Elementos: acuerdo simulatorio, negocio simulado, fin: engañar a 3º, Clasificación: -Lícita o Ilícita, -Absoluta (no hay negocio) o relativa (hay otro negocio) -total o parcial Caracteres: conservatoria, de integración, declarativa, personal, de ejercicio subsidiario con la acción revocatoria o de manera independiente Objeto y efectos: acción de nulidad, este es el efecto, el acto es nulo por lo tanto beneficia a todos los acreedores Acción entre partes: solo cuando es lícita. Prueba: contradocumento o exepcionalmente:

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Principio de prueba por escrito o imposibilidad de conseguirlo Ejercicio por terceros: en el caso del sucesor universal (cuando ve la legítima afectada), en el caso del acreedor para preservar el patrimonio de su deudor, también puede ejercerla el síndico en la quiebra. Procede contra todos los participantes. Vale cualquier medio de prueba, no hay límites en esto. Presunciones: vínculo muy estrecho, imposibilidad de justificar la adquisición, no ejecución material del negocio, etc. Efectos: entre partes: si es absoluta se desaparece el acto, si es relativa: queda el verdadero acto por terceros: nulidad del acto Se protege a los 3º de buena fe a título oneroso Esta acción prescribe a los dos años 12.3. EL FRAUDE El acto fraudulento: concepto En cambio en el fraude el acto de desapoderamiento es real, efectivamente el bien sale del poder del deudor y no comparte las clasificaciones de la simulación. El fraude siempre va a ser ilícito porque lo que produce es el desapoderamiento de los bienes del deudor convirtiéndolo en insolvente para el acreedor. El bien efectivamente pasa al patrimonio de otra persona. Buteler26 lo define de la siguiente manera: “ Es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos”

El fraude es un ilícito realizado con dolo y posee dos elementos: el eventus damni (daño patrimonial) y el concilium fraudi (dolo al realizarlo y complicidad de un tercero en los actos a título oneroso). Es necesario que se base en un negocio jurídico de enajenación inicialmente protegido por la ley, peor que tiene una causa fin ilícita; por ello se lo puede cuestionar. Como ilícito tiene su base en el Art.1072 del Código Civil en el que define dolo, y este implica que el deudor al estar en estado de sujeción patrimonial mientras lo es, es decir, con el deber de cuidar su patrimonio que es la garantía de los acreedores; dolosamente deviene en insolvente.

Gráficamente el fraude se puede representar de la siguiente manera:

En este caso el bien realmente sale del patrimonio del deudor, por eso la consecuencia de la acción revocatoria o pauliana que ejerce el acreedor tiene como consecuencia la “inoponibilidad” de la transacción realizada a éste; a diferencia de la simulación (que produce la nulidad que beneficia a todos los acreedores) en el fraude solo beneficia al acreedor que ha incoado la acción.

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La acción revocatoria La acción revocatoria o pauliana presenta las siguientes características: Personal, inoponible, de carácter ejecutivo Legitimación activa. Acreedor Legitimación pasiva: partes del acto Casos: negocios jurídicos válidos de contenido patrimonial Prueba: a cargo del acreedor. Se presume por insolvencia Efecto: beneficia solo al demandante Titulares de la acción Se encuentra regulada en el Art. 961 que establece que “Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos” Por lo tanto la ejerce el acreedor que ha resultado perjudicado siempre que sea quirografario. ¿Qué significa esto? Técnicamente y de acuerdo a la Ley de Concursos y Quiebras, quirografario es el acreedor que no tiene privilegios a su favor, los privilegios establecen garantías para el cobro de las acreencias, por ejemplo tienen privilegios los acreedores prendarios e hipotecarios. Sin embargo en este caso se entenderá por quirografario todo acreedor que tenga un crédito legítimo, ya que un acreedor hipotecario también se puede ver burlado en sus derechos por un deudor que deviene insolvente. Actos que pueden ser revocados No solo pueden ser revocados los actos en los que se transfiere la propiedad de un bien, sino todos aquellos que pueden hacer peligrar la garantía del acreedor, entre éstos la remisión (o renuncia de deuda), el pago de deudas no vencidas, pago anticipado, disminución del monto de alquileres percibidos , entre otros. Todos los actos mencionados tienen en común que disminuyen el patrimonio sin justificación, y son atacables cuando esto convierte al deudor en insolvente. Requisitos para el ejercicio de la acción. Distinción entre el supuesto de acto a titulo oneroso y a titulo gratuito El Art. 962 establece los requisitos: “Para ejercer esta acción es preciso:1 Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido; Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor” Se deben distinguir distintos supuestos: el acreedor tiene derecho por el principio de que el patrimonio del deudor es la garantía de los acreedores. En el caso de los terceros, se presentan dos hipótesis diferentes: Si el acto ha sido a título oneroso procede la acción contra el tercero si ha habido concilium fraudi (es decir complicidad), es la única manera de que el tercero sea pasible de la acción Si el acto ha sido a título gratuito no importa ya la complicidad del tercero, procede la acción por enriquecimiento sin causa27, ya que de esa manera los acreedores podrán recuperar el bien que necesitan para satisfacer su crédito; el tercero obtuvo una ventaja que lo aprovecha incausadamente. Ejercicio de la acción contra los subadquirentes. Distinciones Estos supuestos se encuentran regulados en los siguientes artículos del Código: Art. 970. “Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude.”

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Art. 971. “Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe.”

Art. 972. “El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.”

De la lectura del articulado se deduce que el subadquirente a título oneroso de buena fe, frena la posibilidad de accionar por fraude contra él. Solo se admite si es de buena fe en el caso de los actos a título gratuito. Según Buteler, el método de Salvat –que separa cada adquisición según si es a título oneroso o a título gratuito- es el más claro para entender este tema, por eso, gráficamente se puede representar la acción en sus cuatro supuestos con sus respectivos requisitos (en cada recuadro) de la siguiente manera:

Efectos de la declaración del fraude .Prescripción de la acción Estos efectos se encuentran regulados en los artículos 965 que dispone: “La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos.”; y el Art. 966 que dispone: “ El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.”

Es decir, a diferencia de la acción de simulación, la revocatoria tiene como efecto la inoponibilidad del acto realizado contra el acreedor, no beneficia a quienes no hayan incoado la demanda; a menos que sea un proceso de ejecución colectiva (quiebra) en cuyo caso beneficia a todos. Esta acción prescribe al año de descubierto el fraude.

-Comparación entre la acción de simulación y la revocatoria: Diferencias y analogías como medios de preservar la integridad del patrimonio del deudor .El ejercicio conjunto de ambas acciones.

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Tomando como base Rivera29 se pueden comparar básicamente las acciones según los criterios expuestos en la siguiente tabla:

Ambas acciones se pueden ejercer conjuntamente, por ejemplo: la de simulación y la de fraude en subsidio. 12.4. LA LESION .Concepto. Antecedentes La lesión es un acto jurídico viciado porque una de las partes obtiene una ventaja patrimonial que no le corresponde de otra que se encuentra en un estado de nferioridad. Este concepto ha tenido una evolución histórica que ha pasado desde el concepto de lesión objetiva en un principio (es decir la desproporción de las prestaciones, se hablaba de la lesión enorme o enormísima) hasta un concepto de lesión subjetiva, al incorporarse , en los Códigos Suizo y Alemán por ejemplo30, el elemento subjetivo Lesión objetiva y lesión subjetiva Por ello cuando el derecho moderno incorpora la figura subjetiva, que se refiere al sujeto que se encuentra en estado de inferioridad, a ésta se llama lesión objetivo – subjetiva, porque sigue manteniéndose el elemento objetivo. Régimen en del Código Civil Este vicio de la voluntad se encuentra definido en el Art. 954.que dispone: “ Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

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El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.” Por lo tanto esta definición del Código sobre esta figura distingue claramente el elemento subjetivo del objetivo, gráficamente:

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