DERECHO PRIVADO III .pdf

PRIVADO III -

CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN Definición de Contrato El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el “Código”) define al contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento. El Contrato Y El Acto Juridico El contrato es un acto jurídico. Elementos del acto jurídico Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS. 1-

ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para que gobiernen

por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto. 2-

ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.

3-

DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene como fin

inmediato producir consecuencias jurídicas: crear, modificar, transferir

conservar o

aniquilar derechos. La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición: La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera

sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales). La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás "convenciones". Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos. Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Ubicación de los Contratos Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II (“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”). Elementos constitutivos o requisitos de su existencia 1)

Pluralidad de partes

2)

Consentimiento

3)

Contenido

A)

VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificación

fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales según que en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato cuando en la celebración del acto intervienen dos o mas partes. Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ. Aparicio enumera -

LA CAPACIDAD: en relación a las partes.

-

LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al consentimiento.

-

LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

-

LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con referencia al

objeto. También al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA. La doctrina clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos -

Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo específico no

puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos varían: en la compraventa será el precio y la cosa. -

Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un

determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS siempre expresamente. Xej: garantía de evicción -

Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados en forma

expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo condición. La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina clásica y la contemporánea. La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental). La doctrina contemporánea distingue tres categorías: a)

presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrínsecos y

anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o de algo aunque ningún contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra negociación. -

APTITUD DEL SUJETO

-

IDONEIDAD DEL OBJETO

-

LEGITIMACION

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido) C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son: - el tiempo - lugar - cumplimiento de una condición.

Convención, contrato y pacto Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD LIBERTAD DE CONTRATAR Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas. Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas amplia pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el contrato supone sino que también se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido. Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para regir sus intereses ( las partes son libres para contratar haciéndolo cuando quieran y con quien quieran)

Normas Imperativas En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido e impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR aquellos que lo contravienen. Tal prohibición se hace -

EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y lo

determina la ley. -

LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no

pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. -

CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en

los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo. -

CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “ son de

ningún valor” o “no será valida” También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte mas débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario Orden Publico Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden publico se identificaría con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse además las que se vinculan con las buenas costumbres. Orden Publico Y Norma Imperativa El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la voluntad de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden publico.

El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposición legal sin que se confunda con ella En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción dogmática y que son los siguientes: libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Existe, primariamente, la libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con quién hacerlo. Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepción histórica.

Clasificacion De Los Contratos Clasificar los contratos significa agruparlos en categorías según sus caracteres y efectos jurídicos. Clasificación por el fin y el objeto inmediato Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia Conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen y su objeto inmediato: a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de

fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y crea). b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales. Aquí también cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligación de restituir non idem sed tantum). c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de pureza estará dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto. El contrato creditorio Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional. Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo debería aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como creditorio 1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del contrato UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966 Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato. En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características: que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad. Oneroso Y Gratuitos La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos en a título gratuito y a título oneroso.

Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o gratuitos. A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios. En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes. En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es destinataria de una ventaja. Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle Gratuito:

cuando

aseguran

a

una

u

otra

de

las

partes

alguna

ventaja,

INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte. Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una RELACION DE EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carácter subjetivo en cuanto a cada parte. Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún equivalente o contraprestación

Contratos conmutativos y aleatorios Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o aleatorios. Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se denomina conmutativo. Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio.

Contratos formales Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en formales o no formales. Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad. Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

Contratos nominados e innominados Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no, los contratos se clasifican en nominados e innominados. Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por: a) la voluntad de las partes, b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, [y] d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuración del contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de cambio y evolución. Otros criterios clasificatorios Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente, han sido desarrollados por la doctrina largamente.

Contratos de cambio y asociativos Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que hacen las partes entre sí. Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface su interés de participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad”. Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestación de la otra, en recompensa de la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Código regula los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en el marco de la reforma del Código. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.

Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la formación del consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas abusivas. Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor); ésta es una ley especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361).

Contratos atípicos El el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos, fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas en el art. 970.

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades Autocontrato Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o, según el caso, actuando en representación de dos o más partes. Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o actuando en representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por aplicación de la teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto actúa a) en nombre de terceros, representándolos, o b) por sí y representando a un tercero. Por ejemplo, cuando una persona compra para sí, con autorización de su mandante, una cosa que éste le solicitó vender.

Subcontrato El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual constituye una novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, “a través del

cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan: subcontratante y subcontratado. . Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formación del subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratación no sería posible. Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:

en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y te del contrato principal, en la medida en que “esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante”.

Acciones de quien no celebró el subcontrato: n contrató en el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;

subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

Contratos de consumo

La incorporación de los contratos de consumo en el Código Civil, que antes sólo estaban contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), fue uno de los temas más discutidos en la sanción de la ley 26.994 que dio nacimiento al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Resulta valioso remitirnos a los argumentos manifestados en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), en el que se debatió concretamente el tema. Así, se dijo:

En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opción es mantener separadas

ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano (Decreto Legislativo nº 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, dirigido por el profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005, que tampoco la incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los Estados Asociados (Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Código Civil. El comentario 2 al Preámbulo de los Principios de Unidroit señala el “propósito de excluir del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo”. Con otro criterio, la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó algunas normas aplicables específicamente al Derecho del Consumidor (definición de consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la contratación, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electrónico). El Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196). En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también incorporar a los contratos de consumo.

Se llegó a la conclusión de que correspondía regular los contratos de consumo teniendo en cuenta que no son un tipo especial más (por ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo). Por eso la importancia de incorporar su regulación en la parte general, entendiendo que esta solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la jurisprudencia y doctrina en la materia. Se distingue así el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar, entonces, de un sistema que queda ordenado de la siguiente manera:  autonomía privada.

Contratos

discrecionales:

en

ellos

hay

plena

 Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen.  Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que éste último es un elemento no tipificante. Relación de consumo. Consumidor. Contrato de consumo CN – Ley –.

Procedimientos Judiciales y Administrativos El Código se encarga de darnos una definición de relación de consumo, consumidor y contrato de consumo.  proveedor y un consumidor.95

Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un

 Consumidor: entendido como la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u onerosa, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. También que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Los consumidores equiparados son sujetos que no tienen un vínculo contractual o de derecho público con el proveedor, pero como consecuencia o en ocasión de ello adquieren o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos por un consumidor efectivo con el que los une un vínculo familiar o social. Se encuadra en esta categoría, por ejemplo, quien recibe como regalo o presente de estilo un producto defectuoso o quien es invitado a una comida en la que se sirven productos contaminados o adulterados, el acompañante en un automóvil que circula por una ruta con peaje, entre otros. (Garrido Cordobera, 2015, p. 224).

Se elimina la mención establecida en el artículo 1 de la ley 24.240 en relación a considerar consumidor a quien se encuentra “expuesto a una relación de consumo”. La justificación de esa eliminación, según lo dicho en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) es que: En especial cabe mencionar la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general.  Contrato de consumo. Es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

La voluntad contractual y el consentimiento Modos de expresión de la voluntad. La formación del consentimiento. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Concepto y requisitos. Cláusulas

particulares. Cláusulas abusivas. Control judicial de las cláusulas abusivas La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones jurídicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en abstracto, como suceso psicológico interno, carece de tal potencialidad al no ser susceptible de ser conocida. La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relación a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Código utiliza la distinción entre manifestación expresa y tácita. Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente específicos. La definición misma de contrato, establecida en el Código, contiene la noción de “manifestación del consentimiento”, al definir al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestación de la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la formación del contrato. En efecto, al referirse a la formación del consentimiento, el Código dispone que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”. Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código (disposiciones generales para los actos jurídicos), en concordancia con las específicamente dispuestas en el capítulo tercero, del Título II, del Libro Tercero (artículos 971 y siguientes). Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia de formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por las partes”. Manifestación expresa y tácita de la voluntad La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede exteriorizarse: a)

oralmente;

b) c) material.

por escrito; por signos inequívocos; o por la ejecución de un hecho

La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas. A diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin directo la exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente, el Código dispone que se da “cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre”, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.

Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa”. En consecuencia, la manifestación tácita de la voluntad requiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art. 264 del Código, a saber: a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la asunción de deuda, casos en los que se prevé, de conformidad con el art. 1.634 del Código, que “el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente”. Asimismo, en el caso del contrato de franquicia, el Código dispone que “el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado”. b) Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una declaración o manifestación expresa de voluntad. La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa voluntad surge mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos en presencia de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplicable es la “recognocibilidad del acto”, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del acto creó en la otra parte (Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en sí misma virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.

Consentimiento Noción y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el “consentimiento” se impone como condición para su existencia, aunque el contrato en cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que sólo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo. Etimológicamente, la expresión “consentimiento” deriva del latín consensus, que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en común, lo cual supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo, técnicamente, el consentimiento es más complejo porque supone una declaración de voluntad común 68, en la que por lo menos dos partes manifiestan su voluntad. Es que el consentimiento resulta del “encuentro, o conjunción, de las voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce el encuentro o conjunción unánime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto” (Alterini, 2012, p. 240). Finalidad. Cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste siempre ha

tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formación del contrato. El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”. Y la aceptación supone una conformidad con la oferta. Tal como lo explican los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), la redacción se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. Así lo establece: “El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo”. En estos casos (contratos celebrados luego de negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las características particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptación no pueden identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse el momento de su conclusión. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del consentimiento”, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”. Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad jurídica de una de las partes. A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter tuitivo. A saber: a) Las clausulas deben ser comprensibles autosuficientes, y la redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

y

b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultánea a la celebración del contrato. c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían,

limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es, que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la redactó y debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades. Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor. Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas . a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio); b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la cláusula); c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles. La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79 Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el art. 964 del Código.

Oferta El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81 La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.

Naturaleza jurídica Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del oferente. Requisitos La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos de la oferta: a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante. b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual emitida, que debe contener las precisiones necesariasvinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.

El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”. c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato. Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de trascendencia jurídica.

Invitación a ofertar El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas al público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a ofertar de la oferta en sí misma. La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El Código contempla la

invitación a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar. Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código. La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características. Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios electrónicos previstas en el art. 1.108.

Fuerza obligatoria de la oferta El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite. Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber: a) oferta;

que lo contrario resulte de los propios términos de la

b)

que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c)

que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone expresamente la obligación del proponente respecto de los términos de la misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se trataría de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al

establecer su carácter vinculante, la posibilidad de retractación, su caducidad por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario. Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho. El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art. 974 del Código. En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona presente, o bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la fijación de un plazo para la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria. En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se produzca el perfeccionamiento del contrato. En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que disponía el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que se establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión, que ha sido cuestionado pues no considera los casos en que la recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.

Retractación de la oferta. Caducidad Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no se produzca en forma inmediata. Retractación Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento de conocerla. Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad del oferente.

Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”. Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente. Caducidad Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o destinatario.

Muerte o incapacidad de las partes La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato. Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

Contrato plurilateral Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios. En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida a varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los interesados sean las partes contratantes. Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos términos).

Aceptación En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.

Modos de aceptación a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión. Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes. b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta”. La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas. Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978). Es este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente original. La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento

de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.

Retractación de la aceptación Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de la aceptación. Una de éstas es la retractación. El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir que, formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que aún no ha llegado a conocer. En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato (recepción de la aceptación de la oferta). Caducidad A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario). Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.

Acuerdo parcial El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales. Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte de

su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo. Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere: a)

expresión del consentimiento de todas las partes;

b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a conocimiento del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teoría de la Expedición (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa celebrado el contrato, concluía que dicha muerte o incapacidad no producían la caducidad de la aceptación. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que le son propios. Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto de análisis y discusión.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras tratativas inconclusas.

Formación del contrato entre presentes y ausentes Contratos entre presentes En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación. Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”. Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada. Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la primera

es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de comunicación instantáneos. Contratos entre ausentes Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en distinto lugar geográfico. Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen momento de perfeccionamiento del contrato.

en el

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento. El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”. Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser oportuna. En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe instantaneidad en la formación del consentimiento.

Teorías extremas y teorías intermedias Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes. a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa, al no determinar con precisión el momento de la formación contractual y presentar graves problemas en cuanto a la prueba. b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato exige que la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Código Civil reformado. c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento efectivo de éste. Dicho sistema es el que adopta nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.

d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

Solución del Código Civil y Comercial y de derecho comparado Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla establecida en el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción. ¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del Código se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que la recepción se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió conocerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o por cualquier otro modo útil.

Tratativas contractuales Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación, en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de sus declaraciones de voluntad. En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias. Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato, pero tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociación El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad de negociación disponiendo que “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”. Este artículo se corresponde con el principio UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado en el art. 958 del Código. La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más contratos. “El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o acercamiento, de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como con las tratativas iniciales” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y cláusulas que podrían formar parte del futuro contrato sin originar por ello vínculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente hipotético

Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idóneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las propuestas ambiguas o consideraciones ligeras. Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las características exigidas por el art. 972 del Código (es decir, una manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada). Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa precontractual:  La celebración del contrato: aquí se agota precontractualidad, pues la formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.

la

Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el contrato, siendo esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual. Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la precontractualidad.  La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, decidiéndose su no celebración. Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio. También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro Primero del Código Civil y Comercial. El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”. a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad]; c) la persona declarada incapaz por sentencia

judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código].

Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

Incapacidad e inhabilidad para contratar El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida. Así, dispone:  Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. 

Actos anteriores a la inscripción:

Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito.140 

Persona fallecida:

Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato

“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo que ha pagado o gastado”.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés propio o ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”. Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación estén o hayan estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges (…) entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de comunidad de bienes]; e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

Representación. Representación voluntaria y aparente La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de la representación de los incapaces. Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el caso de la representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad. El Presidente de una sociedad tiene su representación y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio sus efectos se producen en cabeza de la sociedad representada. Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del representado para que otro actúe como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representación expresa, pero una persona actúa de manera en que induce a otra a celebrar un acto jurídico, haciéndolo creer, razonablemente, que está tratando con su representante, en cuyo caso la ley entiende que se le ha otorgado tácticamente poder suficiente. Se enumeran los casos de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto al público, como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los empleados para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que entregan mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de

ellas. Efectos Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son, fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los límites de las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante, dependiendo de que se trate de una representación legal o voluntaria. En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación de María, vendió una casa de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla, no para venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le son oponibles al tercero (Pedro), quien tenía como saber los alcances de la representación conferida.

Ratificación La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el Código estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin representación ahora, producto de la ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que se celebró el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren adquirido derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible. Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de manifestación de la ratificación.

Poder. Poderes generales y especiales El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades otorgadas al representante para comprometer directamente al representado” (Alterini, 2012, p. 283). Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer una serie de actos de representación o sólo alguno específico. El Código dispone que los poderes conferidos, en términos generales, sólo incluyan a los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos casos para los cuales se requieren facultades expresas.

Copia La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al representante que suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del que surge la representación.

Responsabilidad El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La consecuencia es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber confiado en la representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser representante o actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.

Extinción El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder: a)

Porque se cumplieron los actos encomendados.

b) Por muerte del representante o del representado, o su declaración de muerte presunta o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos. c) Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa. d)

Por la renuncia del representante.

e)

Por la quiebra del representante o representado.

Objeto de los contratos Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

El objeto de los contratos y la prestación Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato: (…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el

comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

Objetos prohibidos El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurídicos. Determinación y determinación por un tercero Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o determinable. Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación del objeto de la siguiente manera:  Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.  Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

Bienes existentes y futuros Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone: Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el Código dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

Causa, forma y prueba

Causa A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos jurídicos.

Noción Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación. Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto

jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en un plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.

Necesidad El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”.

Causa ilícita. Frustración del fin Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud de los motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los motivos. La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al Capítulo 13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción, modificación y adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución del contrato, por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. Esto está vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración del fin es un capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los requisitos y sus efectos.

Formas de los contratos Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra legislación.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio

social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad del acto.164

Contratos formales y no formales Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como “aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”. Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

Libertad de formas Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas”, de conformidad con el cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe” (2012, p. 214). De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad” (p. 258).

Modificaciones al contrato El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones del contrato, que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario”. Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma dispuesta para el contrato original.

La escritura pública La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un instrumento en el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene facultades otorgadas para la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su autenticidad.

Son definidas por el Código como: (…) el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público: a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se produzca prueba en contrario. El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados por escritura pública, imponiéndoles esta forma a: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

Otorgamiento pendiente del instrumento El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad por la falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligación de escriturar

Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los cuales no hay forma alguna especial” Alterini (2012, p. 436). La sección 6a del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los instrumentos privados y particulares. En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, éste debe ser apreciado por el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y lo relatado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los procedimientos técnicos usados. Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le atribuye) deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo declara, entonces ello implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del reconocimiento). Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que crean una certeza absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren fecha cierta el día que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después”. Un ejemplo de adquisición de fecha cierta de un instrumento privado es el otorgamiento de certificación notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo haga a pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos en que la forma está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se trataría de contratos solemnes absolutos en los que la conversión no es posible.

Prueba de los contratos El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

Carga de la prueba La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene múltiples derivaciones.

Medios de prueba El art. 1.019 del Código dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio de prueba específico. En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que (…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434).

Prueba de los contratos formales En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad. Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros medios. El art. 1.020 del Código dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos. Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p. 449).

Utilización de los medios electrónicos y el derecho a la información Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición expresa vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez más difundida de estos medios en la contratación no puede ser negada. Entendemos que su falta de mención no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las diferentes modalidades que supone el uso de la tecnología para la celebración de los contratos constituyen medios de prueba en los términos del art. 1.019 del Código. Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la información en materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En contratación con consumidores, el Código impone una obligación muy fuerte a cargo del proveedor en relación a la información (contenido y modo) brindada al consumidor respecto de todos los elementos y condiciones de la contratación, y lo sumamente novedoso es que esta obligación comprende el suministro de información respecto del uso de la tecnología para concretar la contratación. Esto está regulado en la sección 2a del capítulo 2, del título III, del Libro III del Código.

VICISITUDES Excepción de incumplimiento Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Código, de deducir como excepción procesal la excepción de incumplimiento planteada ante la acción de cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que permite que la parte cumplidora se abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la propia.

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento emerge el derecho a favor de la parte cumplidora de exigirle a aquélla, judicialmente, la satisfacción de las

prestaciones objeto del contrato. Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades es la suspensión del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es decir, cuando las partes en el momento de la celebración se obligan recíprocamente cada una con una prestación), donde existen prestaciones que deben cumplirse simultáneamente por las partes (es importante tener en cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las prestaciones que le correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir. Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales regulan de manera similar la suspensión del cumplimiento:

(Suspensión del cumplimiento) (1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la propiedad de una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar por ella. Entonces, entre ambas obligaciones existe una perfecta correlación, y el cumplimiento de la una exige la correspondencia de la otra. Por ello es que, como consecuencia del acuerdo de voluntad, nacen los derechos correlativos para exigirse recíprocamente el cumplimiento de cada prestación. El Código establece que la suspensión pueda ser decidida judicialmente, ya sea como acción (en la que se pretende que se habilite la suspensión del cumplimiento de las prestaciones), o como excepción (es decir, como medio de enervar la acción de cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante se abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la propia).

Tutela preventiva Asimismo, el Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los que (aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de ellas sufre “un menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia”. Esa situación provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la posibilidad de que la otra cumpla, lo que supone una amenaza de daños en sus derechos. Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento de sus prestaciones, estando esta suspensión justificada por la situación de incertidumbre de la contraria. Asimismo, dispone que la suspensión sea dejada sin efecto, en tanto la otra parte otorgue garantías suficientes de que cumplirá con sus prestaciones.

Obligación de saneamiento. Reglas generales La sección 4 del Título II (“Contratos en general”), Libro Tercero (“Contratos en general”)

contempla la regulación de la obligación de saneamiento. En el parágrafo 1 se contempla una serie de disposiciones generales y seguidamente se regula la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (parágrafos 2 y 3). Veremos cómo funciona el régimen de saneamiento, en consideraciones generales (la regulación específica para los contratos en particular son desarrollados en la parte especial).

Sujetos responsables Nos preguntamos quiénes están obligados al saneamiento. Enumeremos los sujetos obligados: a)

quien transmite bienes a título oneroso;

b)

quien divide bienes con otros;

c) los antecesores de estas personas, cuando han realizado la transferencia a título oneroso. Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento El saneamiento abarca las garantías de evicción (parágrafo 2 de la Sección 4 del Título II, del Libro Tercero del Código) y de vicios ocultos (parágrafo 3 de la Sección 4 del Título II del Libro Tercero del Código). Estas garantías son cláusulas naturales en los contratos a título oneroso. Tal como señala Garrido Cordobera (2015), la diferencia entre estas dos instituciones, en términos generales, es que la primera (la evicción) tiende a defender al adquirente frente a la turbación de derecho y se concreta por la actividad del enajenante, en el juicio, para proteger el derecho del adquirente. La segunda (la garantía por vicios ocultos) no está fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la existencia de un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa enajenada tiene vicios ocultos, que, al manifestarse, la destruyen o la tornan inadecuada para el fin determinable de su adquisición, por lo cual el vendedor es deudor de esta garantía.

Adquisición a título gratuito En términos generales, estas garantías se corresponden con contratos a título oneroso. Ahora bien, el adquirente de bienes a título gratuito puede ejercer, en su beneficio, las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores, en contra de quien/es les transfirieron la cosa a título oneroso.

Disponibilidad. Excepciones legales Como dijimos, en los contratos a título oneroso, estas garantías son cláusulas naturales. Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido dispuesta por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de contratación, las partes pueden ampliar estas garantías, disminuirlas e incluso suprimirlas. Ello de conformidad con el art. 1.036 del Código.

Interpretación restrictiva de la disminución de la responsabilidad por saneamiento A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Código les da a las partes para fijar los alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone expresamente una regla: la interpretación restrictiva que debe hacerse de aquellas cláusulas que suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por saneamiento. Creemos que esta norma se incluye a los efectos de evitar abusos a través de cláusulas que limiten esta responsabilidad y perjudiquen al co- contratante.

Casos en los que se las tiene por no convenidas De manera coherente con lo que hemos dicho, el Código prevé circunstancias en que las cláusulas de limitación y disminución de la responsabilidad se tienen, directamente, por no convenidas. Es decir, dichas cláusulas no producen efectos. A saber: a) en los casos en que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios. Es decir, cuando actuó con dolo o mala fe; b) cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad a la que se refiere la enajenación. Se entiende que, en ese caso, no puede desconocer la existencia de vicios o evicción. Esto es aplicable, excepto cuando el adquirente también sea un profesional de esa actividad, desapareciendo el desequilibrio al que la norma se orienta a contrarrestar.

Responsabilidad por saneamiento y responsabilidad por daños La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de saneamiento, de optar por a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, es decir, una acción por cumplimiento del contrato; b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible; c) declarar la resolución del contrato. Ello excepto en los casos de extinción de la responsabilidad por evicción por prescripción, o cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca subsanarlo. La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da derecho al adquirente a elegir entre aquellas opciones. Asimismo, independientemente del ejercicio de esas posibilidades, la ley permite el reclamo por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados en los casos de responsabilidad por saneamiento. Es decir, que la reparación por daños y perjuicios puede ejercitarse conjuntamente con cualquiera de las opciones mencionadas en los puntos a), b) o c). También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los daños. A saber: a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de los vicios; b) si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte). En estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y perjuicios no funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad vinculada con la enajenación, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de los vicios o evicción. Excepto que al adquirente también sea profesional. c) Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto debería estar estipulado en el contrato);

d) que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por evicción y gastos Seguidamente, analizaremos el contenido de la responsabilidad por esta garantía legal.

Contenido de la responsabilidad por evicción Ya dijimos que la obligación de saneamiento comprendía tanto la evicción como los vicios ocultos. Concretamente, la responsabilidad por evicción es la que asegura que el derecho transmitido exista y sea legítimo. Esto comprende: a) cualquier turbación de derecho, ya sea total o parcial sobre el bien transmitido, que sea por una causa anterior o contemporánea a la adquisición. Ya que si la turbación es motivada en una causa posterior a la adquisición, el enajenante no sería responsable; b) comprende también los reclamos terceros en relación a la propiedad intelectual o industrial del bien;

efectuados

por

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente del bien. Por ejemplo, el vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al adquirente en el ejercicio de sus derechos sobre la cosa adquirida.

Exclusiones La responsabilidad por evicción también tiene exclusiones, es decir, casos en los que el transmitente no es responsable. A saber: a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por terceros. Como dijimos anteriormente, el transmitente sólo es responsable cuando esas turbaciones de hecho son causadas por su parte.

b) disposición legal;

cuando las turbaciones de derecho provienen de una

c) cuando la evicción resulta de un derecho anterior a la transmisión pero que se consolida con posterioridad. Así, Alterini (2015) da como ejemplo el caso de la prescripción adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenzó antes de enajenarse, pero que se concretó cuando el inmueble ya había sido transferido al adquirente.

Citación por evicción Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar la evicción de la misma, entonces el deudor de la garantía de evicción (garante) debe comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina citación por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de nuestro Código. Cada régimen de

procedimiento provincial determinará la intervención del garante, pero nuestra ley aclara que el adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Gastos de defensa Vinculada con la citación por evicción, se prevé que el garante asuma los gastos de defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial. Para que el adquirente pueda cobrarlos, la ley le requiere que a) cite al garante al proceso en los términos del art. 1.046 del Código; b) que en caso de haberlo citado y el garante haberse allanado, no continúe con la defensa y sea vencido.

Cesación de la responsabilidad Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por evicción culmina en los siguientes casos: a) forma (conf. procesales;

cuando no se cita al garante o no se lo hace en tiempo y art. 1.046 del Código) y de acuerdo con lo que establezcan las normas

b) cuando el garante no concurre al proceso judicial y en virtud de esa situación el adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no opone las defensas necesarias, no interpone o continúa los recursos, no actúa procesalmente como debería hacerlo; c) cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la conformidad del garante, o somete la cuestión a arbitraje y obtiene un laudo desfavorable. Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si el adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan reprochables conforme los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran revertido la situación.

Régimen de las acciones. Prescripción adquisitiva. Supuestos de la prescripción adquisitiva De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Código, el acreedor de la obligación de saneamiento puede solicitar la resolución del contrato. Concretamente, en el caso de la garantía de evicción, el acreedor de la responsabilidad por evicción puede declarar la resolución en determinadas condiciones. A saber: a) cuando los defectos en el título de la cosa afecten el valor de la misma. Pero esa efectuación sea tal de manera que, de haberla conocido con anterioridad, no la hubiera adquirido, o bien que el valor de adquisición fuera sustancialmente menor. En definitiva, para que prospere la resolución, la ley requiere una afectación significativa de los derechos del adquirente; b) judicial o un laudo arbitral.

que lo que produzca la evicción sea una sentencia

Prescripción adquisitiva: la prescripción adquisitiva es un modo de extinción de la responsabilidad por evicción por el transcurso del tiempo y el saneamiento del derecho del adquirente.

Responsabilidad por vicios ocultos La responsabilidad por vicios ocultos es otra de las garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. Desarrollaremos, a continuación, el contenido de esa responsabilidad.

Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos Esta responsabilidad comprende: a) los defectos de los bienes adquiridos que no se encuentran expresamente excluidos de conformidad con el art. 1.053 del Código; b) los vicios redhibitorios. El Código se encarga de definir a los vicios redhibitorios. Así es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: “los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”. En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de hecho (no de derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la adquisición.

Ampliación convencional de la garantía Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código. Todas estas constituyen ampliaciones de la garantía legal por vicio. En ese sentido es que se puede establecer que: a) Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente debiera haberlos conocido. b) Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare “la inexistencia de defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad”. c)

Un defecto sea vicio redhibitorio:

(…) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

Exclusiones De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que no hay responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere a: a) los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera haber conocido. El Código, en el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones expresa: Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad. b) Los defectos inexistentes al momento de la adquisición. Conforme el art. 1.053, inc. b del Código: “La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión”. Es que una de las características de los vicios redhibitorios es que existan al momento de la adquisición. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos: denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo para el ejercicio de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio. En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que aparece gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 días se cuenta desde que el adquirente estuvo en condiciones de advertirlo. La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el plazo establecido trae aparejada la extinción de la responsabilidad por defectos ocultos. Ahora bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conocía o debía conocer la existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.

Caducidad de la garantía por defectos ocultos Asimismo, la caducidad de esta garantía caduca de pleno derecho por el transcurso del tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres años desde la recepción de la cosa), o mueble (seis meses desde la recepción o puesta en funcionamiento, lo que sea posterior).

Régimen de las acciones La resolución del contrato por parte del adquirente de la cosas es posible cuando: a) existió un vicio redhibitorio (con todas las características enumeradas en el art. 1.051 inc. b); b) si las partes ampliaron las garantías estableciendo esta posibilidad de resolución del contrato.

Defecto subsanable Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el contrato si el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Ello se corresponde con la norma del art. 1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la conservación del contrato y la reserva de la resolución para casos de gravedad.

Pérdida o deterioro de la cosa Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tenía, entonces el garante es responsable de esta pérdida o deterioro. Esta norma es coherente con todo lo desarrollado anteriormente.

Extinción Frustración de la finalidad La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra la causa del contrato. Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida por ley 26.994.Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y ha tenido mucho desarrollo doctrinario.

Origen de la teoría de la frustración del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho anglosajón. El instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental en el derecho contractual inglés que establecía que quien había asumido contractualmente una determinada obligación debía estrictamente cumplirla y, salvo que se hubiese previsto expresamente una exoneración o limitación de su responsabilidad contractual, este debía hacer frente a las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al contrato Este principio había sido consagrado en el clásico precedente Paradine V. Jane del año 1647, en el que a un locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar de que había sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey. Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor

V. Caldwell, que determinó que habiéndose destruído materialmente el objeto de la prestación se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento, consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor. Donde mayormente se desarrolló el instituto de la frustación fue en el derecho marítimo, tomándose como base para la aplicación del instituto de marras la frustración de la aventura comercial que las partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es donde la teoría de la frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones donde no se había producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del contrato, se invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría se perfeccionó:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el desfile de la coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se presenciaba una ceremonia de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry arrendó a un Sr. Krell una casa situada en una calle donde pasaría el desfile de la coronación. A su vez, éste había subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enfermó y el desfile no se realizó. Los arrendatarios reclamaron la devolución de lo pagado por no haberse cumplido con la finalidad del contrato. La Corte entendió que había una frustración del fin del contrato y correspondía acoger los reclamos. Para ello se fundó en que si las partes habían partido de la base de la existencia de un determinado estado de cosas que después desaparece sin su responsabilidad, había lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado II).

A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución.83 Ello en tanto se den ciertas condiciones. A saber: a) que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, b)

que esa situación sea ajena a las partes;

c)

que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos, quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte. Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Imprevisión Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha álea. A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor. Acontecimientos que habilitan su aplicación. Coincidimos con Alterini (2012) en cuanto a que “la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o bien a adecuar los términos del contrato, tiene fundamento en las bases del negocio jurídico” (2012, p. 405). La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio jurídco en cuestión, por ejemplo, la equivalencia en las contraprestaciones. De tal manera, si esas circunstancias básicas no se dan (como si se arrienda un balcón para presenciar un desfile que no se lleva a cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los denominados Casos de la Coronación de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan modificadas (como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías vendidas a un precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron. (Alterini, 2012, p. 403).

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teoría de la imprevisión, es la inflación, la que no siempre puede tornar aplicable esta teoría, en tanto en épocas de inflación, al celebrar contratos, las partes deben contemplar las consecuencias que tendrá la inflación sobre sus obligaciones. Desindexación Nº 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho indudablemente imprevisible. En conclusión, la mayoría de la doctrina sostiene que la devaluación monetaria brusca y no prevista abre el camino para invocar imprevisión. El campo de acción de la doctrina de la imprevisión se encuentra delimitado por varios supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de onerosidad, características de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa. Como requisitos de aplicación, enumeramos:

1) que existan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles con posterioridad a la celebración del contrato, entendidos como aquellos que están fuera del curso normal y estadístico, no habiendo sido posible su previsión por las partes, 2) que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en excesivamente onerosa la prestación de alguna de ellas; 3) quien invoque la aplicación de la teoría no se encuentre en mora ni haya obrado con culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p. 216).

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser "extraordinario en atención a las circunstancias existentes al tiempo de la celebración", quedan librados al arbitrio judicial. Por último, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del instituto, es decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la vía de la resolución total o parcial del contrato o la de su adecuación.

Lesión. Evolución Elementos del acto lesivo El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. El elemento objetivo supone: que haya desproporción entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificación. El hecho en cuestión, para que entre en juego la teoría de la imprevisión, ha de provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal que el mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia. Va de suyo que el desbarajuste en la situación económica debe perjudicar al deudor para que la teoría de la imprevisión sea aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor, sería irrelevante. (Alterini, 2012, p. 407).

Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. También se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda. Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de una de las partes. El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e instrumentarlos para sus fines.

Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del contrato.

La rescisión bilateral Primeramente, el Código regula el instituto de la rescisión bilateral, como una forma de extinción de los contratos: “El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros”. Al respecto: (…) cabe concluir que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que importe que las prestaciones estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y estén pendientes. (…) La bilateralidad de la rescisión es requerida no porque hay correspondencia bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación del los contratos— sino en razón de las voluntades que los gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los actos jurídicos”. (Leiva Fernández, 2015, p. 636).

La rescisión implica dejar sin efecto el contrato (rescindir un contrato significa dejarlo sin efecto, por medio de lo que en la ciencia jurídica se conoce como distracto60). Y ello sólo opera ex nunc, es decir que la rescisión, excepto se pacte lo contrario, sólo tiene efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros. La extinción por declaración de una de las partes El contrato también puede ser extinguido por la declaración de una de las partes. Esta declaración puede ejercitarse a través de diferentes mecanismos: rescisión unilateral, revocación o resolución, dependiendo de los casos en los que el propio contrato o la ley permitan tal facultad. Sobre la primera:

La revocación es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto en las circunstancias previstas y sancionadas por el legislador. No es exclusiva del ámbito contractual, pues aparece en materia de testamentos y legados. (…) Tanto la revocación como la rescisión dejan subsistentes los efectos ocurridos en el período transcurrido desde la existencia del contrato hasta su cesación como consecuencia de la revocación o rescisión. (Garrido Cordobera, 2015, p. 201).

Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes El Código prevé expresamente como regla, en el artículo 1.079: a) que la rescisión unilateral y la revocación producen sus efectos para el futuro, es decir, ex nunc, b) la resolución, por lo contrario, produce efectos retroactivos entre las partes. Sin embargo, a pesar de estos efectos retroactivos, no se afectan los derechos que adquirieron a titulo oneroso los terceros de buena fe.

Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes Operada la extinción del contrato (ya sea por rescisión, revocación o resolución), las partes deben darse lo que han recibido como consecuencia del contrato, o su valor, aplicándose las normas de las obligaciones de dar para restituir (contempladas en los artículos 759 a 761 del Código66). El Código, además, establece algunas reglas adicionales para el caso de los contratos bilaterales: a)

la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

Resolución del contrato En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al pacto comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera específica el art. 1086 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089 el tácito. Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación, estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal” (Quinteros, citado en Alterini, 2012, p. 455).

Resolución total o parcial La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de

cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguiría, en principio, retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203). El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opción a quien está en condiciones de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto significa que quien optó por la resolución parcial, luego no puede solicitar la resolución total como consecuencia del incumplimiento que motivó la resolución original, y viceversa. En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo puede resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial, ejecutada de esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés.

Configuración del incumplimiento Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento puede motivar la resolución de los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas. Es que no cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extinción. El incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carácter en relación a la finalidad del contrato. Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del Código. A saber: a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en el contexto del contrato; b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien de lo contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la frustración de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código; c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato; d)

cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);

e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y definitiva por parte del deudor. Conversión de la demanda por cumplimiento De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento, condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el acreedor puede optar por la resolución del contrato. De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este artículo,

(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la

prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso. (Leiva Fernández, 2015, p. 672).

Cláusulas resolutorias El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación del pacto comisorio expreso. Así es que permite que las partes puedan establecer que la resolución del contrato se produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el pacto comisorio se ejerza ante incumplimientos de carácter general o ante otros más específicos, ya que en ejercicio de su autonomía de la voluntad pueden decidir la relevancia que los incumplimientos puedan tener en el marco específico del contrato celebrado. Es claro que algunos incumplimientos de por sí justifican el ejercicio de la facultad resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en la que, quien debe pagar un precio en dinero, no lo hace. Pero hay otro tipo de incumplimientos que son más dudosos, pues pueden tratarse de deberes secundarios de conducta que no están ligados con las obligaciones principales del contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes la posibilidad de que definan qué incumplimientos justificarían el ejercicio del pacto comisorio. Cláusula resolutoria expresa El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra” (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto. Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato.

Resolución por ministerio de la ley El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días, no es necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la extinción del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Código. Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1.404 inc. a del Código); en el caso de la revocación del mandato (art. 1.332 del Código), el desistimiento unilateral de la obra por el locatario de obra (art. 1.261 del Código) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541 del Código).

CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS

Compraventa

Concepto El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero. Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés internacional. Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes: a)

Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.

b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio. c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado. d)

Es oneroso.

e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994, que originó el Código Civil y Comercial de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito esencial”.

Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: (…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

La compraventa y el contrato de obra Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios. Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.

La cosa y el precio Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos elementos.

La cosa En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”. 7 Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos. El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente: a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría

requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato.

b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.9 c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:  Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados.  Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin importar que haya empleado los medios necesarios o no para lograrlo. El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes características: a)

Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije el precio. c)

Debe ser serio.

Cláusulas especiales El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de compraventa. Se tratará cada una de ellas. a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria. b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria. c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte general. Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser prorrogado.

Boleto de compraventa Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de

compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 3536).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171. En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código Civil por el valor histórico que ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de supuestos: a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o puede colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentes sucesivos. b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar fuera trabada. c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317 del Código). d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del inmueble. Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha

pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de buena fe; c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.

Obligaciones de las partes Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 140, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Las principales obligaciones del vendedor son: a)

Conservar la cosa:

Esta obligación no surge directamente de los artículos 1.137 a 1.140 que enumeran las obligaciones del vendedor, pero sí de otras disposiciones aplicables a este contrato. Así, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones de dar, disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación (Esper, 2015). Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la entrega, por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la caracteriza como una actividad preparatoria que pondrá el vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es, por tanto, una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestación.

Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y ya se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido, rige la autonomía de la voluntad y las normas a que se hace referencia operan como derecho supletorio en caso de que las mismas nada hayan dicho. b)

Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto incluye también poner a disposición del comprador los instrumentos para concretar la transferencia y la cooperación necesaria para efectivizar la transferencia dominial. Ésta constituye la obligación central a su cargo. La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes: a) la entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre ella. Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe entregarse con todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de terceros”. ¿En qué consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa efectuada por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. El art. 750 del Código define a la tradición, disponiendo que antes de ella (entendida como la entrega de la cosa) el acreedor no obtiene sobre ella ningún derecho real. Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el inmueble "inmediatamente de la escrituración", es decir, luego de ella, excepto que se hubiere convenido lo contrario. Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los instrumentos necesarios para concretar la transferencia, en principio están a cargo del vendedor. Decimos en principio porque ello es así en tanto no se pacte lo contrario, existiendo libertad para convenir quien resultará responsable de ello. c)

Responder por saneamiento:

Por las garantías de evicción y vicios redhibitorios de conformidad con las disposiciones de la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son: 1)

El pago del precio:

El pago del precio es la obligación esencial a cargo del comprador. El pago debe efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aquí rige el principio de autonomía de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de interpretación de conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación al pago del precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta es de contado y que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración del contrato y entrega de la cosa. 2)

La recepción de la cosa:

Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto implica

realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa. Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos documentos vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia dominial. 3) la cosa:

El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de

De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta. El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran medida están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura pública involucra a las compras de inmuebles y al resto de las transferencias onerosas a las que se refiere el art. 1.124, e involucra los demás gastos notariales, tales como los honorarios de los escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de inscripción, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Cesión de derechos y posición contractual El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.

Cesión de derechos La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas. Concepto Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de: a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio en dinero.

b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad de un bien. c)

La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos probatorios del derecho. Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial. Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

Objeto En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana. Respecto a la forma de la cesión, como regla general, se requiere que se haga por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura pública: a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; b) la cesión de derechos hereditarios; c) la cesión de derechos litigiosos y d) si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial. Cesión de créditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relación a terceros. Oportunidad del traspaso del crédito. Garantías La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante instrumento público o instrumento privado con fecha cierta. Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido. Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca

ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera. Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada. Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa. 41 Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice también por la solvencia. Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado). Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesión de deudas En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación. Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario. Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada. Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que puede ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa. En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es ineficaz. Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda, cumpliéndola

en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al acreedor. Cesión de posición contractual El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

Naturaleza del negocio y problemática Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual” (2012, p. 427).

Efectos A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini, 2012). Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado. Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes. Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan pactado.

Locación de cosas. Obras y servicios Locación de cosas

Concepto y elementos esenciales El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte denominada locatario). El contrato se configura con: a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la posesión en cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3 a (artículos 1.197 a 1.199). c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca en "moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real (valor locativo), que es la télesis de la cláusula de estabilización contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden público. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha cierta” (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé: El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

Naturaleza jurídica del derecho del locatario El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo, tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”; el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para mantener la tenencia (art. 2.242).

Relación con figuras afines Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisición del dominio, lo que no sucede en la locación de cosas. Asimismo, en la locación el locatario persigue el uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio. Con el depósito: en la locación de cosas se persigue el uso y goce de la cosa, mientras que en depósito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia por parte de quien la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario no puede usar la cosa y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido. Con el comodato: en el comodato también se entrega una cosa para que la otra parte se sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no debe pagar precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho a los frutos. Plazos Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo establecidos. Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años. Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años. Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años. Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho por el término mínimo de dos años.

La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitución del bien locado. Siempre el arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)] d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras Obligaciones del locador El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del locador (arts. 1.200 a 1.204). 1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”. 2)

Conservación de la cosa:

El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato. 3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa”. 4)

La frustración del uso o goce de la cosa:

Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador”. Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):

El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación. (2014, p. 63).

Obligaciones del locatario Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205 a 1.210). 1) Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente”. 60 No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador. Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador. Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato. A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza. (…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional. 2)

Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. [Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes (…).

3)

Reparaciones a la cosa: El Código prevé que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo. En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla”. Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió”. Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias. Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias, estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa. 4)

Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también responde el locatario. Al respecto, se sostiene:

Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5)

Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con

el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario”. Es decir que el “canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que también comprende, pues también comprende toda prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo” (Leiva Fernández, 2014, p. 66). Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente normativa procesal de cada Provincia. A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual. 6)

Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que le otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario. 7)

Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos, comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La palabra constancias se utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67). Locación de inmuebles urbanos Antes de la sanción de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091) regulaba el régimen que debían respetar los contratos de locación destinados a vivienda, estableciendo ciertos principios en protección del locatario. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su régimen, concentrando en sus disposiciones toda la regulación atinente a la locación de inmuebles urbanos. Cuando el contrato de locación tiene un fin habitacional, el Código tutela especialmente esta situación.

Conclusión de la locación Enumeramos los modos en que se extingue la locación: a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la continuación en la locación concluida. Continuación de la locación concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos aun vencido el plazo contractual. Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV). b)

La resolución anticipada.

Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario. El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber: “a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador”. Si bien establece este deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso. “b. en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal], debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler”. Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario: 

Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos. 

Resolución imputable al locador:

El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios. Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c). El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días. Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art. 1.225, (…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

Facultad de retención: El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015). Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida”.

Cesión y sublocación. Régimen legal El régimen legal de la locación y sublocación está regulado en la Sección 5 a del Código (arts. 1.213 a 1.216).

Cesión. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el Código nos remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas en el capítulo 27 del Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una cesión que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. “Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se cumple con la norma de cesión de posición contractual del art. 1636 y ss” (Leiva Fernández, 2014, p. 67). Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido. Si existiera una prohibición contractual de ceder, ésta importa la de sublocar y viceversa. Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa. Sublocación. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte de la cosa, por el locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario. Recordemos que cuando la sublocación es de toda la cosa, se considera cesión. “La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aún autorizada el locatario debe seguir un procedimiento” (Leiva Fernández, 2014, p. 67). A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. Es importante tener en cuenta el carácter que la ley le asigna al silencio del locador: su silencio importa su conformidad con la sublocación propuesta. Por otra parte, la sublocación contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. Relaciones entre sublocador y sublocatario: Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y las de este Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal. Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Acción directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación. Finalización de la sublocación: la conclusión de la locación determina la subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.

cesación del

Obras y servicios El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los servicios. A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio”

Concepto El art. 1.251 brinda una definición. Así,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79). “Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados”.

Elementos esenciales y elementos comunes La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:

Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se ha dicho:

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696). De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo 1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85). Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.

Efectos

Obligaciones del contratista y el prestador El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios. Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.

Obligaciones del comitente El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”. Otros efectos Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución”. Muerte del contratista o prestador:

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.93

Desistimiento unilateral:

El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

Mandato

Concepto El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste existe “cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.

Efectos De acuerdo con lo manifestado en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial” (2012), se establece el siguiente ordenamiento: Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que establece el Código Civil y Comercial de la Nación es apropiado con la decisión tomada de escindir la figura del contrato en sí mismo del tratamiento y regulación de la representación como instituto. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuación de una parte en interés de otra (es decir, en interés del mandante), dejando de lado la actuación en nombre de otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el régimen del Código Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos). a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de consumo. b) Se regulan el mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión. Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario. El mandatario es quien realiza actos de gestión o colaboración en interés de la otra, que es el mandante.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. No establece reglas al respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que regulan las formas de manifestación de la voluntad. El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tácitamente un mandato. Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la ejecución del mandato supone su aceptación, aunque hubiese una declaración expresa. El autor entiende que esa disposición es redundante en virtud de la existencia de un principio general fijado por el Código en el art. 262 que considera a la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad. Podemos mencionar a un mandato con o sin representación. Según Mosset Iturraspe (2014), hay mandato con representación:

Luego continúa diciendo que en el mandato sin representación “(…) hay encargo pero falta el negocio de apoderamiento; de ahí que el mandatario deba cumplir con la celebración de los actos jurídicos en su propio nombre, aunque en interés ajeno” (2014, p. 144). El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo caso le son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, a las que ya nos hemos referido. En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Código, los actos efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los límites del poder que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual, en principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros. Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la representación no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de mandato representativo o mandato sin representación. Esta distinción, que no estaba presente en el Código Civil derogado, se vuelve clara en la nueva regulación efectuada por la ley 26.994. Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no hay poder conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código, éste actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que: (…) El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar otros negocios- aunque carezca de representación. De donde no es tal o no actúa como mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para que ellos contraten. Ésa es la función del corredor, no del mandatario. (2014, p. 146).

Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente respecto del tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato representativo. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Éste último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. Es que “la relación externa se plantea entre ‘terceros’ y el mandatario, no siendo el mandante ‘parte’, ni en sentido formal ni en sentido real” (Mosset Iturraspe, 2014, p. 150). El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante las acciones que pudiera ejercer el

mandatario contra el mandante, es decir, sólo acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero. Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se presuma oneroso, aun cuando no se hubiere pactado una retribución para la actuación del mandatario. El Código determina las formas de fijación de la remuneración cuando ésta no estuviere determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por las normas legales o reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas, la fijación recae en cabeza del juez.

Derechos y obligaciones de las partes El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes. En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;12

Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se trate y siempre haciéndolo dentro de los límites de la función asignada (Esper, 2015). En ese sentido, cobra relevancia la aplicación del art. 366 del Código, que delimita los casos de actuación en ejercicio del poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos del mandatario obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del mandato con representación). Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece entonces obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurídico encomendado o bien celebrar y cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurídicos encomendados. (2014, p. 157).

Continuando con las obligaciones establecidas en el Código:

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes; c) informar sin demora al mandante de todo

conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; (…) h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato; Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de suministrar información por parte del mandatario de circunstancias que pueden afectar de algún modo el contrato de mandato. Se entiende que es parte del buen obrar del mandatario comunicar cualquier situación que involucre el desarrollo del contrato.

d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada; e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél; f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato. [Esto se complementa con el art. 1.334 del Código] g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;

El Código prevé como obligación del mandatario la de rendir cuentas de su actividad junto con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato. Coincidimos con Mosset Iturraspe (2014) en que “esta importantísima esta obligación, que alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o intermediador, maneja bienes o fondos de otro, está dispuesta expresamente para el mandatario” .

Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el encargo y no sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper, 2015). En cuanto al inciso “g”, la norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio sumas de dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas cantidades más los correspondientes intereses moratorios computados desde el momento en que los utilizó en su beneficio.

Y por último:

i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias. Esta obligación supone la exhibición de toda la documentación relacionada con la gestión del mandato, es decir, que tenga relación con la gestión encomendada (puede involucrar los contratos con terceros, las comunicaciones mantenidas con ellos, minutas o borradores, etc.) y también supone la obligación de entregar esa documentación, en la medida en que sea posible y de acuerdo a cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes: a) ejecución del mandato.

Suministrar al mandatario los medios necesarios para la

Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para que el encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado prometido por el mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no pone a su disposición todos los medios a su alcance para esa finalidad. (Mosset Iturraspe, 2014, p. 180). Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc., del encargo realizado, lo que variará según cada caso; y 3) que el mandato sea la causa de la erogación realizada (Esper, 2015). b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario. Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta vinculación con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia, los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la tarea, es decir, por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la culpa o dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del artículo mencionado. El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).

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c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello. En este caso, es necesario distinguir entre el mandato con o sin representación, ya que es en este último caso (mandato sin representación) en que se actúa en su nombre, personalmente, asumiendo las consecuencias frente a los terceros. d) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y en cuanto no se haya estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el mandante nada debe al mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el contrato de mandato se presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los usos, o la que fije el juez) (Esper, 2015). Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

Mandato irrevocable Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisión unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La revocación pone fin al contrato de mandato. Conforme lo señala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocación se sostiene en el contrato de mandato en: 1) la posición preeminente del mandante, “dueño” del negocio frente al mandatario (…); 2) en la confianza que se encuentra en la base del mandato (…) y 3) en la índole intuito personae o personalísima de la relación que el contrato crea. (pp. 188-189).

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los vinculara. Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del preaviso para los casos en que éste se omita. De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.

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Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su regulación a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción del poder.18

Extinción del mandato De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), “la cesación o extinción significa el fin del contrato, la conclusión de la situación que vincula a las partes, mandante- mandatario, y por ende, la terminación de las relaciones jurídicas que las ligan” (2014, p. 186). Luego continúa diciendo, con razón, que la culminación del mandato “significa también la terminación de una situación que legitima la actuación del mandatario en interés del mandante, sea en nombre del mandante, sea en nombre propio” (2014, p. 186). Causales y efectos El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala que el transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera manifestación de las partes. Además, la verificación del hecho condicionante al que se había condicionado el contrato de mandato genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar manera a lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los actos jurídicos subordinados a condición (art. 346, según el cual la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario20); b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La extinción por cumplimiento se denomina ‘agotamiento’” (2014, p. 187). Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos los contratos o vinculadas con las características particulares de este contrato. El Código enumera los siguientes casos: a) referido);

revocación del mandante (a lo que ya nos hemos

b) considerado);

por

c) mandatario.

por la muerte o incapacidad del mandante o del

la

renuncia

del

mandatario

(ya

lo

hemos

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Fianza

Contrato de Fianza En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor. Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que está a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podría ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente podría requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.

Las garantías reales y personales Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales, podemos decir lo siguiente. Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garantía personal por excelencia, y la desarrollaremos a continuación. Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la hipoteca y la prenda, con las particularidades específicas de estos derechos.

Fianza civil y comercial De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal. Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza civil y comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación y a sus efectos.

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Modalidades Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la retractación haya sido notificada. Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor. Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso, el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador). Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Efectos Entre fiador y acreedor, se producen: Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos. Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma con su obligación, el que será responsable es el fiador. Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta razón, cuenta con los siguientes recursos: a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo por el saldo. b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de

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lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito. c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado. El beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a éste último de su obligación. La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al contestar la demanda. Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita. Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir. La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable. Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario, goza del beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás codeudores. Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su vez, otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces estará en condiciones de dirigir su acción contra el segundo. Si hay varios cofiadores de una misma obligación, y uno de ellos cumple en exceso de lo que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos que tiene el acreedor, sobre los otros fiadores.

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Extinción de la fianza Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes: a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al momento en que se constituyó la fianza; b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la obligación. Ya se extendería la obligación del fiador sin su consentimiento; c) cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por obligaciones futuras y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las obligaciones contraídas; d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales en contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o lo hace pero deja perimir la instancia. Ello es así, en tanto supone un desinterés del acreedor en perseguir el cobro de la deuda; e) por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa novación, de que el acreedor continuara el cobro contra el fiador. Extinguida la fianza, la evicción de aquello que el acreedor recibió en pago de la deuda por el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun cuando el deudor deba responder por la evicción de aquello que entregó al cumplir con el pago de la deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza. Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor, desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado. Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en la medida en que: a)

le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;

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c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado, pero no lo hace; d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida; e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda; f)

el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

Donación Concepto y elementos esenciales del contrato La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de última voluntad. De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto. b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no sean modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en relación a la forma de este contrato. c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto. d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptación puede ser expresa o tácita. Nos remitimos a las formas de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas partes, donante y donatario.

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Obligaciones del donante Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada a partir del momento en que fue puesto en mora. Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello es así pues se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es una cláusula natural del mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo de su parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los daños ocasionados. En cuanto a la garantía por evicción no responde excepto: a) que expresamente haya asumido esa obligación (la evicción); b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es, sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario; c) cuando la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el donante debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donación. Esa es la extensión de la garantía); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o lo que gastó para cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso. Obligaciones del donatario: como la donación es un contrato unilateral que, en principio, no impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una obligación general de gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos. Obligación de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre todo, con hechos positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia, siendo necesario que no se trate de una donación onerosa. Liberalidades Entendemos a las liberalidades como actos a título gratuito, a través de los cuales una persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgándole una ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donación, como contrato, es una especie de bilateralidad.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las personas que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a título gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan adquirido con razón de su trabajo. En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donación.

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Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez debería autorizarla. Por otra parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendición de cuentas y el pago de las sumas que les debieran. Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora bien, no puede ser objeto del contrato de donación: a)

La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

Forma y prueba Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir: a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad. b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones administrativas. c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada. Clases de donaciones La donación es un contrato que, por sus características, puede clasificarse en diferentes tipos que desarrollaremos a continuación, en el punto siguiente.

Requisitos y efectos de cada clase Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas, recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable. Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las donaciones. Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe

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una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones. En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.

Donaciones inoficiosas En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se establece: “El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales a las donaciones que excedan de la porción disponible del patrimonio del donante, pero remite a la aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima”. La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo que si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus porciones legítimas.

Revocación de las donaciones. Causales En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación). b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares). En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo. Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por ellos. Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud.

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c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

Pacto de reversión. Concepto y efectos Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes es la reversión por pre-muerte del donatario. Es decir, sujeta a la condición de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que las cosas transferidas sean restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula son evidentes. La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese caso, la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.

Comodato

Concepto Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa.

Transmisión de uso temporario El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación. Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella. Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido. Tiene los siguientes caracteres: a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales en el Código.

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b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no significa que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de retribución. c)

Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Efectos Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración (obligación de restitución). Se considera que: a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza; b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella, tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil prestado; los de reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados por el comodatario a fin de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante el reembolso de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Código;32 c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia; d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la indemnización correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de comodato, una donación de frutos. La autorización al comodatario para conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de la circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone

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la autorización para aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de producción natural y continua, supone el reconocimiento tácito del derecho del comodatario a apropiarse de sus frutos. La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prestó la cosa; por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un potrero, cuando éstos se cumplen. Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la fijación por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitación tiene este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho no puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de complacencia como es el comodato. Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore. Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podría restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado. Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de derecho de retener la cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos hechos en la cosa. No tiene derecho de retención ni por gastos ordinarios ni por gastos extraordinarios. La solución es razonable porque se trata de un servicio de complacencia prestado por el comodante, cuya situación no es justa tratar con rigor. Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código Civil y Comercial y son las siguientes: a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el comodante debe cumplir con la obligación esencial a la que se ha comprometido, la entrega de la cosa. b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al comodante el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo exigir la restitución de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539. c)

Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaración porque los gastos

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ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.35 El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la destrucción de la cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del comodatario y la muerte del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya tenido en cuenta especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial. Concepto Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie. El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

Préstamo de consumo Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligación de restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como derivación de la calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categoría de cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles, en los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:

(…) En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen, y como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como equivalentes para extinguir obligaciones. En oposición a esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen características propias y por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como aquéllas que tienen poder

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liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra poder de sustitución.

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles. Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se contempla la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica que cuando, en el marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al depositario cantidad de cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según el caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas entregadas por el contrato.

Onerosidad El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto pacto en contrario. Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en materia de obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios que se deben pagar en la misma moneda prestada. Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario. “Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta”. El recibo dado por los intereses de un período, sin reserva, hace presumir que se han pagado los anteriores. Asimismo, en caso de mutuo gratuito, después del incumplimiento del mutuario, y no habiendo convención sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero”. Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar que éste sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, después de que éste se produzca, el mutuario debe intereses moratorios.

Régimen legal

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Son obligaciones del mutuante: Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la resolución del contrato. Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta la posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario. Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero). En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario: La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.

.También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se concrete la restitución.

Depósito El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el Capítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”). Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa.

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Concepto De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario a los establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado. Clases Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular. Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución conferido al accipiens al momento de cumplir con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos agrícola- ganaderos, bienes producidos en serie, etc. Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma, (…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código. Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del

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depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de consentimiento para la contratación, que debe estar presente, pues se trata de un contrato.

Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria, como decisión de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras modalidades de la contratación moderna (así en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas). (Pita, 2014. p. 306). Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al depositario (ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depósito es cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial. Por otra parte, el Código se refiere al depósito necesario para caracterizar el caso de la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada. Las normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso. Ello es relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la situación del depositario. A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daños y pérdidas sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero. Es importante tener en cuenta que estas normas sólo dan respuesta a los casos de responsabilidad por daños sufridos en los efectos introducidos por el viajero, pero deben integrarse con el resto del ordenamiento y especialmente con las normas de la Ley de defensa del consumidor.

Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad: a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos. Excepto en esos casos, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Efectos

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Los efectos del contrato serán analizados seguidamente, al estudiar el régimen legal y las obligaciones del depositante y depositario.

Régimen legal Serán obligaciones del depositario: La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”. Asimismo, se agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del depositario. La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato. La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que éste indique. ¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294). Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía. Serán obligaciones del depositante: El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la regla, pactada para todo el plazo del contrato. El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos. La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el depositante.