Derecho Penal - Parte General Tomo I (Alfredo Etcheberry)

Alfredo Etcheberry

Editorial Jurídica de Chile

La nueva edición de este v~Jioso tratado no sólo ofrece la excelente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino que, además, contiene interesantes reflexiones sobre ttuevas materias comprendidas en disposiciont-~ constitucionales, en el Código Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del derecho internacional y limitan el ius puniendi. En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal; a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en las ediciones anteriores. Aunque el libro conserva fundamentaJm~nte su carácter didáctico, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual están limitados los programas universi tarios de enseñanza del ramo. La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia acumulada en la cátedra y el foro , son ofrecidas con generosidad a quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualizada y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estudiante.

Editorial Jurídica de Chile

DERECHO PENAL Tomo Primero PARTE GENERAL

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida. almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

Primera edición, 1%4 Segunda edición, 1976 Tercera edición, 1998 Reimpresión tercera edición, 1999

© ALFREDO ETCHEBERRY

© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile

Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N" 103.262, 1998 Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta tercera edición en el mes de abril de 1999 IMPRESORES: Productora Gráfica Andros IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7 ISBN 956-10-1206-5

ALFREDO ETCHEBERRY Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile con la colaboración del Profesor jorge Ferdman, de la Universidad de Chile

DERECHO PENAL Prólogo del Dr. Sebastián Soler

TOMO PRIMERO

PARTE GENERAL Tercera edición revisada y actualizada 1997

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

A la memoria de mi padre, Pedro Etcheberry.

PROLOGO

Siempre resulta un hecho favorable el de que libros buenos se agoten; habla bien a un tiempo del autor y del medio cultural al que el libro ingresa. Aparte, sin embargo, de esa apreciación, genérica y como tal insegura, en el caso del Derecho Penal, del Profesor Alfredo Etcheberry, para considerar bien venida la reedición, hay muy especiales y buenas razones provenientes de considerar quién es el autor, qué es el libro, cuál la materia tratada en él y el ambiente cultural dentro del que ha gravitado. En la ciencia del derecho penal, en efecto, han ocurrido y ocurren en América Latina ciertos desvíos que otras ramas del derecho no han padecido. En aquélla se llegó a postular la necesidad de sustituirla por una núeva ciencia natural y hasta algunos profetas anunciaron la próxima muerte del derecho penal en sí mismo, como conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. La criminología se encargaría de acabar con ellas. Cuando se comenzó a ver la inanidad de la metafísica fundante de aquellas tesis, su inconsistencia y la ceguera política del sistema postulado, aún sin haberse extinguido del todo los rastros del antiguo credo, se inició una reacción que, empujada con la agresiva fe de algunos conversos, fue a parar a excesos doctrinarios de opuesta naturaleza, pero que terminan también en un escamoteo del preciso objeto de la ciencia del derecho, constituido por las normas del derecho positivo. Este nuevo desvío, ciertamente menos radical que el anterior y más elegante, no desnaturaliza, en general, la ciencia del derecho, antes al contrario; compartidas o no sus nuevas tesis y su metodología, debe reconocerse que con respecto al sistema jurídico dentro del cual nacieron y al cual están destinadas, constituyen construcciones ingeniosas, aunque con razón discutidas dentro de su propio ambiente. como adecuadas para instaurar una nueva ciencia y una nueva metodología. Esa disputa tiene lugar hoy en Alemania. En el derecho penal latinoamericano, tan cargado de culpas, la nueva falla viene a consistir en la ingenua copia de un sistema teórico cuyo 9

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sustento dogmático está dado por un determinado derecho positivo, y en su trasplante en bloque a cualquier derecho, como una teoría dotada de validez universal. El mal no pasaría de ser un defectillo de pedantería erudita, con uso obligatorio de fórmulas verbales como santo y seña de una cofradía. Lo que en esto reviste gravedad es que con ello la ciencia del derecho penal, olvidando su tarea específica, va a parar de nuevo a un mar de teorías y discusiones sobre tesis opinables, cliscrepancias que pueden ser llevadas indefinidamente, sin tope y sin instancia decisoria válida. La ciencia del derecho penal, que en Alemania tiene un objeto propio, un rumbo, un claro norte y una riqueza ejemplar, viene a ser traslad~da como si fuera una nueva teoría del derecho natural, traslado ilegítimo aun desde el punto de vista de la propia dogmática alemana, que si de algún defecto adolece es el de un provincianismo extremoso. Y éste es también un desvío latinoamericano, que en derecho solamente ha incidido sobre la rama penal. Pues bien, ante estos vaivenes teóricos del derecho penal, comencemos por señalar un hecho fundamental y afortunado. Etcheberry es un excelente penalista, pero, ante todo, es un jurisconsulto, y esta condición lo ha colocado desde su juventud en la actitud teórica correcta dentro de la especialidad. Para él no hubo vacilaciones en un punto fundamental: el de que los conceptos jurídicos son conceptos normativos, formados sobre normas. Para él, "la labor fundamental de la dogmática jurídica es la 'construcción jurídica', que no es otra cosa que un proceso progresivo de generalización e integración de disposiciones particulares en una estructura general". Los dogmas de esta ciencia son "los preceptos del derecho positivo que se nos imponen externamente como una realidad, aunque podamos considerarlos rechazables e inconvenientes" (D. Penal, p. 24). Para él, la dogmática trabaja con preceptos del derecho positivo, de modo que "la formulación de un concepto filosófico, sociológico o político del delito es ajena a su campo de investigaciones" (p. 160). Ese punto de vista central, firme, no es en el autor una teoría más, sino una actitud natural que lo entronca con la corriente secular de la ciencia jurídica, que siempre se ha ocupado no ya de meros devaneos de la imaginación, sino de las leyes que amparan a los hombres, castigan sus faltas, las defienden de la arbitrariedad y, a veces, por sus deficiencias, los hacen sufrir con injusticia. En ningún momento, a la mirada vigilante de Etcheberry, los árboles teóricos le impedirán ver el bosque real; su buen sentido virtual es la piedra de toque para juzgar de las doctrinas. Su buen sentido y la firme base constitucional sobre la cual está para él constituido el dere10

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cho todo, incluso, por cierto, el derecho penal. Escribe derecho penal chileno, con plena conciencia de la gravedad real y vital de su tarea, pensando que la función primaria que sus palabras cumplirán será la de contribuir a que los hombres que deben ser juzgados lo sean según la ley con justicia. De ahí deriva una virtud muy manifiesta en la persona y la obra de Etcheberry: es prudente, según cuadra serlo al jurista que al escribir piensa más en las cortes de justicia que en los paraísos académicos. A Etcheberry el derecho lo hace sufrir como ciudadano modelo que es. Como escritor, oye todas las voces, recibe con atención y sin prejuicios las novedades teóricas; pero conoce bien la diferencia que hace años señalara Carnevale: "estudiar en los gabinetes, discutir en la escuela, avanzar hipótesis y retirarlas, ponerse de acuerdo o polemizar, es una cosa; hacer experimentos sobre la libertad de los ciudadanos es otra". La piedra de toque para medir las innovaciones, los aportes legítimos, estará dada siempre por los preceptos constitucionales y comunes del derecho positivo. Consciente de que la moderna ciencia jurídica es una acumulación secular de saber y de experiencia, la actitud de Etcheberry ante el sistema jurídico lo coloca como un clásico, en el sentido genuino de esta palabra, y no aceptará novedades teóricas sin haberlas antes sometido a un examen severo desde el punto de vista del derecho positivo vigente y de la tradición doctrinaria, nunca gratuita, de la ciencia jurídica. La enseñanza de Paulo según la cual "non ex regula jus summatur sed ex jure, quod est, regula fíat" (fr. 1, D., 50, 17) es una instancia conceptual en el curso de todo este valioso tratado. Como ejemplo de ello puede tomarse la negativa del autor a la adopción de modi- · ficaciones sustanciales en la sistematización de la materia (t. 1, p. 274) y las reflexiones que en esta nueva edición están dedicadas al concepto de dolo y a la diferencia que lo separa del de Vorsatz, y que veda la aceptación de ciertas teorías creadas sobre bases legales que no corresponden a las del derecho chileno. Estamos, pues, ante un libro escrito en plena conciencia de la gravedad vital que siempre tienen los temas del derecho y, en particular, los del derecho penal. Está escrito por el intelectual agudo y atento, y por el jurisconsulto prudente, que viven juntos y en paz en el alma de Alfredo Etcheberry. · SEBASTIÁN SOLER

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NOTA A LA PRIMERA EDICION (1964)

Esta obra tiene por finalidad principal la de servir de texto auxiliar a los alumnos de nuestra cátedra, como complemento de las explicaciones y de los trabajos de clase. Por consiguiente, se trata de una obra de dogmática jurídica. Hemos reducido al Il1ínimo indispensable las referencias de carácter criminológico y sociológico, cuyo estudio debe corresponder propiamente a otras disciplinas no jurídicas. Por otra parte, fieles a este mismo propósito, no hemos abordado problemas pertenecientes a la filosofía del derecho, tales como la libertad humana, el fundamento del jus puniendi, los fines de la pena, la pena de muerte, la personalidad del Estado, etc., sino en la medida en que ello fuera estrictamente necesario para una adecuada comprensión de las materias propiamente jurídicas. En cuanto al método seguido para el tratamiento de los distintos temas, las dimensiones de esta obra nos han obligado a emplear un criterio selectivo. De propósito nos hemos limitado al estudio particularizado de algunos puntos esenciales, dejando otros sólo esbozados. Sin embargo, hemos procurado que los principios fundamentales y el método de trabajo expuestos en relación con los primeros, permitan a quien estudie esta obra abordar correctamente los problemas que no han recibido especial desarrollo en el texto. Teniendo en cuenta estas consideraciones, confiamos en que la presente obra resultará de utilidad no sólo para los estudiantes, sino también en alguna medida para jueces y abogados. EL AUTOR

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NOTA A LA SEGUNDA EDICION (1976)

A doce años de la publicación de esta obra, varias razones nos han movido a reeditarla. En primer término, su destino fundamental es el de servir de texto auxiliar a los alumnos de nuestra cátedra, y la circunstancia de haberse agotado hace tiempo impide que ellos puedan utilizarla. En seguida, muchos colegas del foro y la magistratura nos han dicho que una reedición actualizada cumpliría una función provechosa para el ejercicio profesional y la administración de justicia. Además, en el tiempo transcurrido desde la aparición del libro, ha habido numerosos e importantes cambios en la legislación penal nacional, y han visto la luz meritorias obras de doctrina penal chilena, de todo lo cual resultaba indispensable dar noticia a los alumnos y lectores. Es inevitable, en fin, que una mayor maduración de nuestro pensamiento nos haya llevado a modificar algunos puntos de vista respecto de ciertas cuestiones particulares: cuando ello ocurre, lo hacemos notar expresamente en el texto. Hemos resistido, sin embargo, la tentación de cambiar las características del libro, lo que nos habría obligado, prácticamente, a reescribirlo en su integridad. Sin renunciar a hacerlo algún día, pensamos que transformar la obra en trabajo de mayor extensión y de carácter netamente doctrinal sería privarla de su principal utilidad. Nos hemos empeñado, por lo tanto, en recoger los más importantes avances de la doctrina y en exponerlos en lo que ha sido el tono general del libro:. reducidos a su esencia y explicados con claridad. El lector observará una mayor extensión en el tratamiento de cuestiones que en el último tiempo, y bajo la influencia particular de los finalistas alemanes y españoles, han sido objeto de especial estudio en nuestro medio: teoría de la omisión, vinculación entre el dolo y la culpabilidad, algunos aspectos de la participación y el iter criminis, etc. Se han suprimido, por otra parte, pasajes que las reformas legislativas han tornado inútiles o atrasados. Nuestro profundo agradecimiento al profesor SEBASTIAN SOLER, quien generosamente ha querido prologar nuestra obra.

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NOTA A LA SEGUNDA EDICION (1976)

Por último, esta nueva edición ha servido para corregir numerosas erratas y cierto desaliño de estilo de la primera, que los lectores sin duda habrán notado, y que se debieron a la premura de las circunstancias en que fue entonces publicada. EL AUTOR

Santiago, enero de 1976

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NOTA A LA TERCERA EDICION (1997)

Muchas circunstancias nos han decidido a acceder a la amable insistencia de la Editorial Jurídica de Chile para publicar una tercera edición de nuestro Derecho Penal, a veintiún años de haber visto la luz la segunda. Desde luego, las reformas legislativas en tan largo período han sido considerables, particularmente en la Parte Especial, pero también en la Parte General, y era preciso no sólo dar cuenta de ellas, sino analizarlas y explicarlas desde un punto de vista doctrinal. Mucha importancia se ha dado en esta nueva edición a las bases constitucionales del derecho penal: la experiencia nacional desde 1973 a 1990 nos ha mostrado claramente que la "misión de garantía", que FONTAN BALESTRA asignaba al derecho penal, se refiere sobre todo a la defensa de las garantías constitucionales. También hemos dado considerable extensión a los fundamentos internacionales del derecho penal y la forma en que los principios y documentos de alcance universal se imbrican en las disposiciones constitucionales y legales del derecho interno, dada la particular relevancia que este tema ha adquirido entre nosotros. Nuestro propio pensamiento también ha madurado y evolucionado: así, por ejemplo, la particular dedicación con que a lo largo del tiempo hemos reflexionado sobre la tarea vital de la interpretación de la ley, nos ha movido a consignar en el texto, aparte de las conocidas reglas de derecho positivo sobre la materia, lo que consideramos los principios lógicos y valorativos permanentes, para la interpretación de cualquier sistema jurídico escrito. También hemos agregado nuevas consideraciones sobre la omisión y los problemas que plantea, tema que ya en la segunda edición aparecía tratado con mayor extensión que en la primera. A la inversa, hemos procurado reducir a sus justas proporciones algunos temas, como el de la relación de causalidad, que ya no son objeto de una atención tan intensa por la doctrina. En materia de reprochabilidad, hemos dado mayor extensión a las explicaciones sobre la culpa y el delito culposo, que tal vez eran demasiado esquemáticas en las ediciones anteriores. Del mismo modo, hemos hecho un análisis más profundo de la partid17

NOTA A LA TERCERA EDICION (1997)

pación criminal, y especialmente de la noción legal de autor. En la Parte Especial, hemos dedicado mayor espacio a temas como la determinación del comienzo y fin de la existencia humana, tan importantes en todo lo relativo a los delitos contra la vida. Y por cierto, hemos adecuado nuestras consideraciones a los cambios en los textos legislativos y hemos procurado prestar la debida atención a los numerosos aportes de la doctrina nacional y extranjera de los últimos tiempos, particularmente a los que se han expresado a través de obras generales sobre la teoría del delito y la pena. Debemos poner de relieve el papel fundamental que ha revestido en esta edición la colaboración del profesor JORGE FERDMAN, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, particularmente en la actualización legislativa, en la corrección de los textos y en el intercambio de puntos de vista sobre los temas de mayor importancia. Vaya para él nuestra sincera gratitud. La benévola acogida dispensada por el público a las ediciones anteriores de esta obra nos permite confiar en que, con esta tarea de revisión y actualización, ella siga cumpliendo la finalidad que le asignamos desde su primera aparición: la de prestar utilidad a los estudiantes y a nuestros colegas de la cátedra, el foro y la magistratura. EL AUTOR

Santiago, noviembre de 1997

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Primera Parte

EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

Capítulo I

DERECHO PENAL: DELITO Y PENA

CONCEPTOS FUNDAMENTALES El derecho penal, en sentido amplio, es aquella parte del ordenamiento juridico que comprende 1as normas de acuerdo con 1as cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes. La pena es la pérdida o disminución de sus derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente) como consecuencia de determinados hechos (el delito). No todas las referencias que el derecho hace al delito y la pena, forman parte, sin embargo, del derecho penal. Son disciplinas diferentes, y relativamente autónomas, el derecho penal sustantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo. Se ocupa el primero de la determinación abstracta de los delitos y la conminación de las penas; el segundo, de las maneras de hacer efectivas las reglas establecidas en principio por el primero: se trata del procedimiento penal. Por fin, el último reglamenta la forma de llevar a cabo las penas impuestas; es una rama particular del derecho administrativo. Por otra parte, no todos los preceptos que establecen penalidades forman parte integrante del derecho penal sustantivo. Tal es el caso, v. gr., del derecho penal disciplinario, que tiene por objeto el cumplimiento del deber de obediencia que unas personas tienen para con otras en virtud de un vínculo jerárquico de subordinación. En esta clase especial de derecho penal son observados con menos rigor los principios de que no hay delito sin ley previa y del necesario proceso legal para imponer la pena. Este derecho incluye, v. gr., las facultades disciplinarias de los tribunales superiores de justicia con respecto a los inferiores, de los miembros de las Fuerzas Armadas para con los subordinados, de los jefes de la administración pública para con los subalternos. Además, se aparta también del derecho penal propiamente tal, o derecho penal común, como suele denominársele, el llamado derecho penal administrativo, en el cual el objetivo no es la represión de la delincuencia ni la tranquilidad social,

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EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

sino el recto funcionamiento de la administración pública, entendida ésta en sentido amplio, comprensivo de la total actividad del Estado. Se dirigen estas disposiciones jurídicas a los particulares, a fin de compelerlos a observar sus obligaciones para con la administración pública. Dentro de este derecho penal especial, cabe mencionar el derecho penal de policía y el derecho penal financiero: este último tiene por objeto vigilar la observancia, por parte de los ciudadanos, de sus deberes de carácter pecuniario para con el Estado. Delimitado así el campo del derecho penal común, cabe advertir que la expresión "derecho penal" se usa en muchos sentidos, de modo que resulta un término equívoco. Por una parte significa un conjunto de normas, una parte del ordenamiento jurídico; por la otra, se denomina así a una disciplina de estudio, cuyo objeto está constituido precisamente por dichas normas. Para evitar equívocos, es preferible reservar la designación "derecho penal" para el derecho mismo, y llamar "ciencia del derecho penal" a la disciplina de estudio correspondiente. El derecho penal, así concebido, presenta ciertas características que lo distingu~n de las restantes ramas del derecho: l. Es un ordenamiento de derecho público. La función represiva está reservada en forma exclusiva hoy día al Estado. Sólo éste puede dictar normas que establezcan delitos e impongan penas. Podría todavía decirse que esta potestad punitiva representa por excelencia el poder interno: el imperio o soberanía interior del Estado.

2. Es un regulador externo. La actitud antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada por el derecho, debe revestir una forma externamente apreciable para que pueda ser sancionada. Desde el Digesto se admite el principio cogitationis poenam nemo patitur (los pensamientos no son penados). La norma jurídica, a diferencia de la moral, no puede ser desobedecida sino externamente, pues sólo a dicha clase de actos se refieren sus disposiciones. 3. Es un orden normativo (o imperativo). La norma jurídica siempre manda o prolube. Contiene órdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas conductas por parte de los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos, ni pronósticos, sino que pretenden verdaderamente modelar el futuro, influyendo sobre la forma en que los hombres se comportan. Esta característica ha sido modernamente puesta en duda por algunas corrientes de filosofía del derecho, pero constituye en verdad la piedra angular de todo el edificio jurídico-penal. 4. Es un ordenamiento aflictivo. Es ésta tal vez la característica más específica y propia del derecho penal, pues las anteriores las comparte, 22

DERECHO PENAL: DELITO Y PENA

en mayor o menor grado, con otras ramas del derecho. Toda regla jurídica contempla un precepto: algo que debe hacerse o no hacerse, y una sanción, la consecuencia que la ley establece para el caso de contravención. Lo que caracteriza al derecho penal es que la sanción que sus preceptos señalan es lo que hemos llamado la pena, o sea, una pérdida o disminución de derechos personales que el transgresor debe sufrir y que el Estado debe imponerle por medio de sus órganos. Esta especial característica del derecho penal da origen a una controversia acerca del carácter autónomo o sancionatorio de esta rama del derecho, es decir, si lo propio del derecho penal es tanto el precepto como la sanción, o solamente la sanción, esto es, la pena. De este punto nos ocuparemos en el capítulo siguiente. Nos corresponde ahora determinar el contenido del derecho penal. Ante todo, debe observarse que el derecho penal suele ser llamado también derecho criminal, denominación correcta y que tiene una larga tradición histórica. Es el nombre que conserva en los países anglosajones (Criminal Law), y cuenta con el favor de juristas tan ilustres como CARRARA. En verdad se trata sólo de una cuestión de énfasis: considerando primordialmente la pena, se emplea la denominación "derecho penal"; atendiendo preferentemente al delito (o crimen), se usan los términos "derecho criminal". Se han propuesto, sin mayor fortuna, otras denominaciones, como "derecho sancionatorio" o "derecho de defensa social". Las críticas a la denominación tradicional señalan su insuficiencia, pues esta rama del derecho debe referirse también a ciertas instituciones jurídicas cuyo fm no es la represión de los delitos ya cometidos, sino la prevención de los delitos y la rehabilitación de quienes los han cometido o pudieran cometerlos, instituciones que en general se denominan "medidas de seguridad". Sin embargo, debe admitirse que las medidas de seguridad, aunque su fmalidad sea diferente, se traducen en último término en alguna forma de disminución de derechos personales, y caben también en ese concepto tan amplio de pena. Por fin, caen dentro del estudio del derecho penal algunas instituciones de carácter fundamentalmente civil, como las reglas acerca de la indemnización debida a las víctimas de un delito, ya que cuando ella es consecuencia de la comisión de un acto de esa especie, la retribución no es sólo cuestión de interés privado, sino igualmente de interés social. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Suele discutirse, un tanto innecesariamente, si el derecho es ciencia o es arte. Crear el derecho, interpretarlo y aplicarlo son artes: artistas

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EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

son el legislador, el abogado y el juez. Pero acerca de este arte puede existir una ciencia, como la hay sobre la pintura o la música, sin que dejen de ser actividades artísticas. En cuanto a la materia misma con que el arte trabaja y que la ciencia estudia, es decir, los preceptos penales, no son ni ciencia ni arte: son una realidad social más, tal como un cuadro no es arte, sino un objeto artístico. La disciplina de estudio sobre el derecho, realidad social, es lo que se llama la "ciencia del derecho penal". El derecho puede ser estudiado desde diversos puntos de vista. Puede analizarse un derecho penal que ya no existe, como hizo MOMMSEN respecto del derecho penal de los romanos. Esta clase de estudio pertenece propiamente a la Historia del Derecho. En seguida, puede concebirse un sistema de normas que se considera deseable desde el punto de vista de determinados valores ideales; este estudio pertenece a la Filosofía del Derecho; y la labor artística consistente en traducir a la realidad este sistema ideal es la Política Criminal, parte de la política en general. Por fin, puede analizarse un derecho existente y vigente, para explicar su significación y alcance. El verdadero jurista deberá preocuparse de todos estos aspectos, pero dentro de esta cátedra el estudio está principalmente orientado hacia el análisis y comentario del derecho vigente en la actualidad, y en particular hacia el derecho penal sustantivo y común. Nuestro estudio no analiza la ley críticamente,. desde el punto de vista de un sistema de valores de fllosofía del derecho, ni desde el ángulo de los objetivos reformadores de la política criminal. Por esta razón se llama también a esta ciencia la dogmática jurídico-penal. Los "dogmas" de esta ciencia, con los cuales trabaja, son los preceptos del derecho positivo, que se nos imponen externamente como una realidad, aunque podamos considerarlos rechazables e inconvenientes. Es necesario insistir en ello, por cuanto las disciplinas que se ocupan del delito son muchas y de muy variada naturaleza, e históricamente el desarrollo del aspecto jurídico de la ciencia penal se ha visto perjudicado por la intromisión de otras ciencias que, no contentas con desenvolverse en su propio ámbito, han pretendido absorber la ciencia del derecho penal (particularmente ha ocurrido esto con la Criminología y sus disciplinas afines). Dado su carácter dogmático, el método de la ciencia jurídico-penal es el abstracto, lógico-deductivo. El razonamiento jurídico parte de un dato dado y que no necesita investigarse: la norma. En él se apoya para construir un sistema. Las ciencias que se ocupan del delito desde otros ángulos pueden emplear otro método, como el método inductivo propio de las ciencias de la naturaleza.

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DERECHO PENAL: DEUTO Y PENA

La labor fundamental de la dogmática jurídica es la "construcción" jurídica, que no es otra cosa que un proceso progresivo de generalización e integración de disposiciones particulares en una estructura general. Primeramente viene la tarea de exégesis o interpretación del sentido y alcance de cada precepto por separado. En seguida, abstrayendo los caracteres comunes de un grupo de normas se tiene la institución (v.gr., la tentativa, el concurso de delitos). Por fm, las instituciones mismas pueden tener caracteres comunes y relaciones recíprocas que permiten construir un sistema o conjunto ordenado de partes armonizadas en un todo. Hasta aquí llega la labor del jurista penal. Más allá, el filósofo del derecho tomará los diversos sistemas, de las distintas ramas del derecho, y construirá con ellos la teoría general del derecho. No debe sí perderse de vista que el estudio del derecho penal (y en general, del derecho) no es una ciencia puramente intelectual y especulativa, sino una ciencia esencialmente práctica que trata de hacer posible la aplicación del derecho en la vida real. Por eso la dogmática jurídica tiene también un aspecto crítico, pero derivado principalmente de los vacíos o inconsecuencias que se adviertan dentro del sistema vigente en relación con sus propios principios, o las contradicciones que se observen entre lo preceptuado por la ley y las finalidades generales perseguidas por ef sistema o por quienes dictaron el precepto. Al dejarse absorber demasiado por el aspecto logicista o formal de la ciencia jurídica, se corre el riesgo de empobrecerla y perjudicarla, en vez de enriquecerla, porque si las conclusiones científicas son impracticables o inaccesibles a los súbditos del orden jurídico, se traiciona su finalidad. NORMA Y LEY PENAL: CARACfER SANCIONATORIO DEL DERECHO PENAL El estudio científico del derecho penal debe ser hecho a través de la forma concreta que él asume en la realidad social, que entre nosotros es fundamental y casi exclusivamente la ley. La ley penal es formulada como un juicio hipotético, en el cual se señala primeramente una situación de hecho, y en seguida se indica una consecuencia para el caso de que dicha situación se produzca, que en el caso concreto de la ley penal es una pena, en el sentido que ya se ha explicado. Quien más a fondo estudió por primera vez la estructura de la ley penal fue el jurista alemán KARL BINDING, en su obra Las Normas y su Infracción.l La 1

BINDING, KARL, Die Normen und Ihre Ubertretung, Leipzig, 1890.

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ley no agota para él el campo penal: sobre ella está la norma, que no es un juicio hipotético, sino categórico: impone lisa y llanamente una obligación. En ese sentido, dice Binding, es un error decir que el delincuente viola la ley, pues cuando la ley dispone: "El que mate a otro, ~ufrirá tal pena", no está en verdad prohibiendo que se mate, sino únicamente disponiendo que si alguien lo hace (caso hipotético) debe seguirse tal o cual consecuencia. Luego, el delincuente no viola la ley penal, sino que, paradójicamente, más bien la cumple, puesto que si, de hecho, alguien mata y luego sufre la pena, la ley penal ha obtenido pleno y acabado cumplimiento. La primera parte de la ley penal no es un precepto; es una descripción, y por añadidura, la descripción de una conducta que se supone contraria al precepto. El precepto mismo, que en el ejemplo sería "no matar", se encuentra en la norma, que es algo distinto de la ley y superior a ella. ¿Dónde se encuentran las normas? BINDING las analiza y concluye que la mayor parte de ellas se encuentran en las otras ramas del derecho, y aun hay muchas que no se encuentran en el ordenamiento jurídico mismo, sino que se hallan en una zona suprajurídica, social, moral, c;.ultural, religiosa, filosófica, etc. Esta concepción ha marcado rumbos en la orientación de los estudios jurídicos y filosóficos posteriores: destacados juristas como TIION, ZITELMAN, HOLD VON FERNECK, STAMMLER y MAX ERNST MAYER hacen de esta idea el centro de sus investigaciones. Tal vez quienes más han avanzado en su intento de hacer una ciencia del derecho autónoma, fundamentada en el estudio de la norma jurídica, son HANS KELSEN, creador de la llamada "teoría pura del derecho", y sus discípulos. Para KELSEN, es rechazable el dualismo de BINDING. Lo que ocurre con la ley es que en ella se encuentran dos normas distintas: una, explícita, que se dirige al órgano del Estado (juez) ordenándole imponer pena en determinadas circunstancias; la otra, implícita, que se dirige a la generalidad de los ciudadanos y les ordena abstenerse de realizar la conducta sancionada (norma primaria y secundaria, las llama KELSEN). Hay, claro está, otras normas en la sociedad, pero no son normas jurídicas, si no aparecen, explícita o implícitamente, en la ley. 1 A pesar de que la doctrina de las normas de BINDING no es, en general, aceptada hoy día en la formulación primitiva de este autor, se admite en principio que las normas jurídicas son autónomas, aunque su existencia dependa de una ley. En este sentido, dada la ley, se deduce de ella la norma, que pasa a ser lógicamente autónoma: es un

1 KELSEN, HANS, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, 1941; Teoría General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1950.

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mandato abstracto. Y como el solo mandato no señala consecuencia ninguna para el caso de desobediencia, debe concluirse que todas las normas son de la misma naturaleza: simplemente jurídicas. Lo que la norma prohíbe es ilícito. Pero si la contravención acarrea como consecuencia una pena o sólo una indemnización de perjuicios, eso ya no lo dice la norma, sino la ley. Las normas, en consecuencia, no son penales ni civiles, sino simplemente jurídicas. Esto es lo que se quiere decir cuando se expresa que el derecho penal es sancionatorio: que lo propio y característico del derecho penal se encuentra en la sanción, que es la pena, y que el precepto en nada se diferencia del existente en cualquiera otra rama del derecho. Así, analizando solamente los preceptos: "Nadie debe matar a otro" y "Los dementes no deben contratar", es imposible decir cuál es civil y cuál es penal. Solamente la sanción para la contravención, que es una pena en el primer caso y la nulidad en el segundo, nos mostrará una diferencia, no entre las normas o preceptos, sino entre sus sanciones o consecuencias. Contra este carácter del derecho penal, se sostiene su calidad de autónomo; el derecho penal crearía tanto el precepto como la sanción. Se señala al respecto que hay muchas normas o preceptos cuya existencia se deduce exclusivamente de leyes penales, y no de otra clase de leyes. En realidad, eso es efectivo, pero no es un argumento contrario al carácter sancionatorio del derecho penal. Lo que verdaderamente ocurre es que las normas se desprenden del tenor de las leyes (que pueden ser civiles, administrativas, y, naturalmente, las propias leyes penales), y se independizan de ellas, pues tienen un carácter esencialmente imperativo y abstracto; aunque tengan distinto origen, todas· tienen la misma naturaleza. Sólo la sanción distingue al derecho penal de las demás ramas del derecho. Afirmar el carácter sancionatorio del derecho penal no significa, por lo tanto, postular su dependencia o subordinación a las demás ramas del derecho, sino únicamente admitir la unidad total del orden jurídico. IMPERATIVIDAD DE LA NORMA

La norma jurídica reviste la forma de una orden. Esta orden se dirige a la voluntad humana. Sin entrar a dilucidar el difícil problema de la libertad humana, es un hecho de experiencia la posibilidad de escoger entre diversas conductas que los hombres tienen, como también la capacidad de dirigir sus actos de acuerdo con las expresiones de la norma. El sentido en que se relacionan la voluntad del hombre y la voluntad de la norma constituye el "deber ser" que integra el orden jurídico. Hay figuras destacadas de la ciencia jurídico-fllosófica moderna, como el pro27

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pio KELSEN y en la Argentina CARLOS cossio, creador de la "teoría egológica", que niegan la imperatividad de la norma. cossio le atribuye un papel predominantemente cognoscitivo, en tanto que KELSEN no señala con entera precisión cuál es en el último término el significado del "deber ser", aparte de no ser imperativo. Nos parece, sin embargo, siguiendo la corriente mayoritaria en la doctrina, que el "deber ser" carece de sentido si no se le interpreta normativamente. Si no es imperativo, resultará una simple afirmación de un hecho o un pronóstico acerca de lo que ocurrirá, con lo cual habrá desaparecido toda distinción entre la norma jurídica y las leyes del mundo físico. La norma jurídica no se mueve en el plano del acontecer natural, de las causas a los efectos, sino en el plano del hacer humano, del "querer", de los medios a los fines. La conminación de la pena, concebida como algo que resultará molesto, doloroso o inconveniente al contraventor, no tendría sentido si al legislador le fuera indiferente el acatamiento de sus órdenes o la desobediencia a las mismas. La amenaza penal tiene por fin motivar al posible infractor a que obre o no obre de determina manera. La ley no es un simple espectador que se limita a tomar nota del comportamiento ciudadano, sino que pretende dirigirlo. A esto se le llama también función de motivación de la norma, particularmente de la penal. 1 La contradicción entre ambos órdenes de voluntades es lo que constituye esencialmente el "desvalor" de la acción humana que es calificada de delito, y sirve de criterio esencial de valoración objetiva de la misma. La contradicción entre la voluntad del hombre y la voluntad de la norma es lo que constituye la antijuridicidad o contrariedad al derecho. BIENES Y VALORES JURIDICOS Las normas y leyes penales son dictadas por quienes gobiernan en una sociedad organizada, es decir, por quienes pueden imponer su voluntad a los demás, sea por la fuerza, sea por el libre consentimiento de los gobernados. Designamos, en general, como "el legislador" a quien dicta la ley. ¿Cómo se procede a la dictación de la norma o ley penal? El legislador profesa un determinado sistema de creencias o de ideas mosofico-sociales¡ tiene ciertos ideales acerca de la forma en que la sociedad debe-funcionar. Luego, advierte que determinadas conductas son

1

Ver al respecto la obra de MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Introducción al Dere-

cho Penal, Bosch, 1975, especialmente pp. 46 y ss.

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DERECHO PENAL: DEUTO Y PENA

necesarias para que ese funcionamiento ideal se produzca, y en consecuencia, las manda; y que en cambio hay otras que son perjudiciales para tal idea, y en consecuencia, las prohíbe. Cuando impone conductas, es porque las estima necesarias; cuando las prohíbe, es porque las estima dañosas. El legislador considera dañosa una conducta cuando viola un interés. El interés es la posición de un sujeto frente a un bien, y bien es todo aquello que puede satisfacer una necesidad humana, material o ideaP (individual o social). El fin de la norma y en último término del derecho todo, es entonces la protección de los intereses. 2 El bien pasa a ser llamado bien jurídico cuando el interés de su titular es reconocí o como social o moralmente valioso por el legislador, que le bnnda su protección prohibiendo las conductas que lo lesionan. La funci6n de motivación, menCionada en el párrafo precedente, también es inherente a la norma, pero está subordinada a la función de protección y tiene con ella una relación de medio a fin. ¿Cuáles son, concretamente, los bienes o valores jurídicos? La respuesta dependerá de la sociedad en que se viva y el sistema de valores filosóficos y políticos que la inspiren. Entre nosotros, el bien jurídico supremo y fundamental es la vida de cada miembro de la comunidad, tanto en su manifestación última y esencial (la existencia biológica misma) como en sus aspectos más elevados y perfectos. Los bienes por los cuales la persona siente interés, y que el legislador protege, son en el fondo manifestaciones vitales progresivas: primero, como una tendencia conservadora en la existencia física misma, en la integridad corporal y la salud; luego como una tendencia dinámica a desarrollar las posibilidades individuales y. a influir sobre el mundo y los demás hombres: honor, libertad, propiedad. Mientras más directo es el ataque a la manifestación vital, más grave es considerado por el legislador, en tanto que disminuye la importancia atribuida a su lesión mientras más disminuye su repercusión sobre la vida del individuo.3 Esta misma consideración es valedera tratándose de los intereses comunes, que no tienen un titular preciso y determinado, sino que pertenecen a todos los miembros de la comunidad; la existencia misma de la comunidad soberana como tal es el bien jurídico considerado más importante, en tanto que tam1

PETROCELLI, BIAGIO, L'Antigiuridicita, C.E.D.A.M., Padua, 1951. MORO, ALDO, L'Antigiuridicita Penale, Gaetano Priulla Editare, Palermo, 1947. (Véase pág. 19 del texto impreso.) 3 Sobre el problema de los bienes jurídicos, véase el trabajo fundamental de ROCCO L'oggetto del reato o del/a tutela giuridica pena/e, y la monografía de GRISOLIA, FRANCISCO, El objeto jurídico del delito, separata de la Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile, vol. XVII, W 3, 1959. 2

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bién son bienes jurídicos, pero de menor importancia, los derivados de esa existencia común: la actividad administrativa del Estado, su actividad económica, la justicia, la tranquilidad pública, etc. Pero sea cual fuere el criterio que el legislador siga para proteger los intereses y bienes jurídicos (emplearemos ambos términos indiferentemente, por su estrecha relación), una vez expresado en la norma ya representa la afirmación abstracta de un juicio de valor. No nos parece acertada la distinción de MEZGER1 entre la función imperativa y la función valorativa de la norma. La valoración, el orden axiológico que sirve de base a la norma, es un aspecto metajurídico, anterior a su dictación. Una vez dictada la norma, forma parte de su esencia, es absolutamente inseparable de ella, ni aun por una operación lógica. La norma tiene una función imperativa, aunque al dictarla, naturalmente, el legislador se ha inspirado en un sistema de valores. Observa MORO con acierto: "Es la sociedad... quien juzga sobre los fines más oportunos de la legislación, en tanto que, superada esta fase, valoración y orden son una sola cosa: la primera no puede separarse de esta última, cuyo contenido constituye". 2 NATURALEZA, FINES Y FUNDAMENTOS DE LA PENA La pena es la consecuencia que la ley señala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma. Intrínsecamente, es una pérdida o menoscabo de derechos personales que sufre el autor de la transgresión. Mirada exclusivamente desde el punto de vista del delincuente, la pena puede ser considerada un mal; no así, ciertamente, desde un punto de vista social. E incluso desde el ángulo del delincuente, la ejecución de la pena puede significar un bien en el sentido de educarlo social y moralmente y alejarlo de futuras infracciones. La imposición de la pena, concebida como un mal que se inflige al delincuente, ha dado origen al problema de encontrar una justificación filosófica al derecho que el Estado (o la sociedad) se atribuye a sí mismo para imponer castigos a sus miembros: el llamado jus puniendi o derecho de castigar. Y como consecuencia del mismo, el de determinar si se trata de un derecho absoluto o si reconoce limitaciones. Esto es, suponiendo justificado filosóficamente el jus puniendi, ¿otorga éste al

1 MEZGER, EDMUNDO, Derecho Penal (Libro de Estudio), 1, p. 134. Ed. Bibliográfica Argentina, 1958. 2 MORO, op. cit., pp. 21-22.

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Estado la facultad de imponer cualquier clase de pena y ejecutarla en cualquiera forma? Es éste, por cierto, un problema netamente filosófico, prejurídico, que ha sido larga y arduamente debatido desde antiguo, y que no nos corresponde dilucidar aquí. Nos limitaremos a señalar que se observa una tendencia a incorporar al derecho positivo, nacional o internacional, ciertos límites, aunque sean muy generales, al jus puniendi: así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 7° (que repite un principio ya recogido en el art. so de la Declaración Universal de Derechos Humanos) prescribe que "nadie será sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes", y la actual Constitución Política de Chile, en su art. so, inciso 2°, estipula: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", aunque luego el texto no señale específicamente dónde se encuentra el límite que el propio legislador soberano debe respetar y dónde prevalece el derecho emanado "de la naturaleza humana". MUÑOZ CONDE considera como principios limitadores del poder punitivo del Estado los de "intervención mínima", esto es, la sanción penal debe reservarse para los casos más graves de ataque a los bienes jurídicos más importantes, y debe evitarse cuando sanciones de otro orden sean suficientes para crear la motivación, y de "legalidad", es decir, el jus puniendi debe concretarse a través de una ley, que por sí sola es una limitación, al excluir la arbitrariedad en la amenaza penal, en los casos para los cuales ella se establece, y prohibir la retroactividad; en suma, lo que se conoce como principio de reserva o legalidad, del que nos ocupamos más adelante. 1 Cosa distinta es la de determinar la finalidad de la pena, ya que ella está señalada en la ley positiva, y el estudio del fin de la ley, aunque vinculado con la filosofía del derecho, entra sin duda ampliamente en el campo de la ciencia jurídica. ¿Para qué señala penas el legislador y luego hace que el juez las imponga? Las respuestas a esta pregunta se dividen entre aquellas que ponen el acento en el carácter retributivo de la pena, es decir, en la vinculación de la pena con el delito ya cometido, y las que hacen resaltar el carácter preventivo de la pena, su vinculación con los posibles hechos delictivos futuros. Dentro del enfoque preventivo, algunos insisten en la prevención general, o sea, en evitar la comisión de delitos por parte de los miembros de la sociedad, y otros en la prevención especial, esto es, en la necesidad de evitar que se cometan nuevos delitos por parte de quien ya ha delinquido.

1

MUÑOZ CONDE, op. cit., pp. 58 y ss.

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De acuerdo con estos puntos de vista, las teorías pueden clasificarse en la siguiente forma: l. Teorías fundadas en la retribución. Se distingue, dentro de estas teorías, la de la retribución divina, cuyos representantes más destacados son STAHL y JOSEPH DE MAISTRE. La violación de la ley humana es también violación de la ley divina; la aplicación de la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra finalidad, y cumple una misión de expiación temporal y espiritual a la vez. Otra teoría es la de la retribución moral, llevada a su más elevado desarrollo por KANT. El principio de la retribución del mal con el mal sería un principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la simple razón de que se ha delinquido, y ello es una exigencia del imperativo categórico del deber. La absoluta retribución talional como principio de justicia domina el pensamiento de KANT. Se distingue también la retribución jurídica, desenvuelta por HEGEL. El que comete un. delito quiere también la pena, señalada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El delito es una alteración del orden jurídico, que exige la pena como restablecimiento del orden.

2. Teorías que atienden a la prevención. Dentro de ellas se distinguen, según se ha dicho, dos grupos: a) Las teorías de prevención general. Atribuyen a la pena la función de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos, en general. Sus principales formuladores en el campo de lo jurídico han sido FEUERBACH y ROMAGNOSI, aunque en verdad es la doctrina más difundida en el pensamiento jurídico y filosófico tradicional de Occidente. FEUERBACH se apartó de KANT para defender la finalidad preventiva de la pena, cuyo fin es precaver la comisión de delitos mediante la coacción psíquica que su amenaza produce en los hombres. Muy parecido es el punto de vista de ROMAGNOSI, para quien la amenaza penal es el contraimpulso (controspinta) que se opone al impulso psíquico (spinta) a delinquir. Como corolario de este punto de vista, una vez cometido un delito es necesario aplicar la pena, ya que de otro modo desaparecería el efecto conminatorio y preventivo de la pena para los ciudadanos, ante una amenaza ilusoria. b) Las teorías de prevención especial. Sostienen que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por parte del que ya ha delinquido. Esto se logra mediante su reeducación y readaptación, y si ello no es posible, mediante su eliminación. Se destaca, entre los sostenedores de estas teorías, a GROLLMAN. El extremo punto de vista en este grupo es el sustentado por la teoría correccionalista, desarrollada

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por ROEDER y sobre todo por DORADO MONTERO. El delincuente es considerado un enfermo; la pena, un bien, y la imposición de la misma, un derecho del delincuente. Los delitos son exclusiva creación legislativa, y la pena sólo enseña al delincuente a gobernar sus actos de conformidad con la voluntad legislativa. 3. Teoría de la defensa social. Profesada especialmente por los positivistas, la formuló FERRI en forma escueta: la sociedad tiene derecho a defenderse. La sociedad debe defenderse de sus miembros que se conducen en forma antisocial, tanto de los malos como de los imprudentes, e incluso de los inconscientes: locos, menores, etc. La pena sólo tiene un fin defensista (sin perjuicio de que este fin pueda alcanzarse mediante la enmienda del delincuente). 4. Teorías mJx1;as o unitarias. Estas teorías reconocen en la pena más de un fin. Es el· caso de ARISTOTELES, para quien la pena tiene un fin preventivo general (el temor puede determinar el comportamiento de los ciudadanos), y la ejecución misma de la pena debe sujetarse a un criterio retributivo, proporcionado a la naturaleza y gravedad del mal. 1 Igualmente, para SANTO TOMAS DE AQUIN02 la pena tiene una naturaleza retributiva, de devolver igual por igual, en razón de justicia, pero también una finalidad preventiva: mantener, por medio del temor, alejados del delito a los ciudadanos. La pena es sólo uno de los medios de obtener el bien común, y su justificación depende de su calidad de medio para obtener tal fin. En esta misma línea de pensamiento está CARRARA, con su teoría de la defensa justa, 3 corolario de su concepto de la tutela jurídica. La ley humana no puede pretender hacer justicia absoluta, que sólo es posible para Dios, y si tal cosa se pretendiera, se confundiría el orden jurídico con el moral. La finalidad de la ley humana debe ser la defensa de la humanidad y de los derechos de sus ciudadanos, que la ley debe tutelar "con una fuerza presente y sensible". Pero la defensa sola podría llevar a castigar actos no malvados a pretexto de conveniencia pública, lo que sería una tiranía; la defensa debe ser justa, o sea, la pena debe ser la estrictamente necesaria para conservar los derechos de los ciudadanos. No deja de observarse un pensamiento semejante, que mezcla lo retributivo con lo preventivo, en juristas moder-

1

ARISTOTELES, Etica a Nicómaco, Libros III, V y X. SANTO TOMAS DE AQUINO, Suma Teológica, Parte 1, 1 sec., pp. 90-99, y 11 sec., pp. 9 y 57. 3 CARRARA, Programa del Curso de Derecf:JO Criminal, prefacio; Opúsculos de Derecho Criminal, 1, pp. 73 y ss., 133 y ss., 155 y ss., Arayú, Buenos Aires, 1955. 2

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EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

nos de corrientes de pensamiento muy distintas, como es el caso de de GRISPIGNI. 1 En nuestra opinión, dentro del campo de lo estrictamente jurídico, la finalidad primaria y esencial del derecho penal es la prevención general. Si la orden de la norma tiene un carácter imperativo, y ella prohíbe determinadas conductas, parece hasta tautológico afirmar que ella desea que no se produzcan. Luego, la pena, que es la consecuencia jurídica de la transgresión, ha sido establecida para reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se cometan delitos. Negarlo, dice ANTOUSEI, 2 sería como dudar de la existencia del sol. Pero SOLER observa, agudamente, que no debe afirmarse que la finalidad del derecho penal sea la de suprimir los delitos, sino que es la de evitar los delitos futuros. 3 La supresión total de los delitos es una utopía que supone cambiar la naturaleza humana, y que puede llevar a una política criminal draconiana: en efecto, al advertir que a pesar de la existencia de una pena se siguen cometiendo delitos, la consecuencia lógica es elevar las penas, y si esta elevación no elimina los delitos, volverlas a elevar, y así sucesivamente. Esta función de prevención general de la pena se cumple primero y fundamentalmente con la conminación penal. En cuanto a la ejecución penal, esto es, a la aplicación de la pena después de cometido el delito, su finalidad primaria es también la de prevención general; para mantener el efecto intimidativo de la amenaza penal con respecto a los demás ciudadanos y a los posibles delitos futuros, es preciso que la amenaza penal se cumpla efectivamente: de otro modo, nadie se sentirá intimidado por ella. Pero nada impide, y por el contrario, es aconsejable que así se haga, que la naturaleza de la pena (aun siendo siempre una pérdida o disminución de derechos) y su modalidad de ejecución tiendan también a la prevención especial, esto es, a impedir, mediante la readaptación y enmienda del delincuente, que éste vuelva a cometer delitos. Ello, porque los principios y los sentimientos morales de la sociedad contemporánea lo aprueban, y además, desde el punto de vista práctico, porque así se contribuye también a la prevención general: si el objeto es que los ciudadanos en general se abstengan de delinquir, a este resultado contribuirá, sin duda, el hecho de que este ciudadano en particular no cometa delitos. VON USZT y

1 USZT, FRANZ VON, Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1926; GRISPIGNI, FIUPPO, Diritto Pena/e Italiano (Parte General), A. Giuffré, Editare, Milán, 1952. 2 ANTOLISEI, FRANCESCO, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, 1960, p. 503. 3 SOLER, SEBASTIAN, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1963, 11, p. 344.

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Ahora bien, la eficacia misma de la finalidad de prevención general exige que se mantenga una determinada proporcionalidad entre la gravedad de la ofensa y la de la pena. Si el legislador atribuye mayor importancia a determinados bienes jurídicos, lógicamente tendrá un mayor interés en que no se cometan las acciones que los ofenden, y mirará con menor preocupación la comisión de ofensas a otros bienes que considera menos valiosos. Como lógica consecuencia, reservará las amenazas más graves para las ofensas a los bienes jurídicos más importantes, y las de menor gravedad, para las transgresiones menos Bignificativas. La uniformidad penal, sea al nivel más bajo, sea (lo que es más corriente) al nivel más alto, es el mejor método para dejar sin protección a los bienes más valiosos, pues el ofensor de un bien jurídico de importancia secundaria, habiendo ya incurrido en el tratamiento penal más severo, no se detendrá ante la ofensa más grave por el temor de una penalidad más elevada. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de las penas y su magnitud, el legislador debe tener en consideración un balance de valores, entre el aprecio que él siente por los bienes que quiere proteger y el aprecio que el eventual delincuente siente por los bienes de los cuales se le amenaza con privarlo. Esta apreciación debe hacerse sobre la base de lo que ocurre en la generalidad de los ciudadanos, ya que la conminación penal es abstracta y general, y se dirige a todos. No nos parece muy exacto llamar a esto el fin retributivo de la pena; se trata simplemente de su necesaria proporcionalidad, indispensable para cumplir con eficacia su fin de prevención general. Estas últimas observaciones se han formulado desde un punto de vista estrictamente jurídico. Consideraciones políticas, culturales y morales determinan también la exactitud de la posición de CARRARA, en cuanto estima que la pena debe ser justa, o sea, la mínima indispensable para la defensa de los ciudadanos. La virtud de la justicia debe ser guía y límite de quienes deben sancionar en nombre de la co.munidad (legisladores y jueces). No es lícito violar las exigencias morales en nombre de la utilidad social. El que ha perjudicado o puesto en peligro el orden social no debe ser sancionado sino en proporción al daño o peligro causado, y en la medida en que ellos puedan reprochársele. 1

1 Sobre este tema conserva su interés la obra clásica de COSTA, FAUSTO, El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofía, edición en castellano U.T.E.H.A., México, 1963.

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Capítulo 11

RESEÑA HISTORICA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

EVOLUCION DEL DERECHO PENAL El estudio pormenorizado de la evolución histórica del derecho penal pertenece propiamente a la Historia del Derecho. No es posible en una obra como la presente referirse al derecho penal de los pueblos más primitivos y ni siquiera al de todos los pueblos de la tierra; primero, porque sólo de un modo muy analógico se puede hablar de derecho penal en grupos sociales en los cuales se desconocen los conceptos de Estado y de orden jurídico; segundo, porque los datos no son siempre concordantes y fidedignos, y la evolución histórica de las prácticas penales no ha sido uniforme ni simultánea en los diversos pueblos, y tercero, porque su influencia sobre el derecho penal chileno resulta remotísima, si es que alguna existe. Nuestro derecho penal es de raíz netamente española, tanto por nuestra tradición cultural y jurídica, en cuanto colonia de España, primeramente, como por el modelo que en esta materia siguieron los legisladores de Chile independiente: el Código Penal Español de 1848, que inspiró al nuestro de 1874, hasta hoy vigente. Las influencias de otro orden, sin embargo, no son despreciables, y a ellas nos referiremos oportunamente. Nuestras observaciones históricas no se remontarán más allá de los ordenamientos jurídicos que tuvieron influencia en el derecho penal de la Europa Occidental, y particularmente en el español. l. DERECHO ROMANO, DERECHO GERMÁNICO Y DERECHO CANÓNICO. En el derecho romano, la característica más señalada fue el progresivo debilitamiento de la autoridad del pater familias para imponer penas al grupo bajo su autoridad. La venganza privada, la confiscación del patrimonio y la expulsión de la paz existían primitivamente también como instituciones penales. Los delitos se fueron clasificando en crimina publica y delicta privata: los primeros atacaban al orden público, a la seguridad del Estado, etc., y los segundos, a la persona y propiedad privadas. La

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tendencia del derecho romano fue la de acentuar paulatinamente el carácter público de la pena y la participación del Estado en materias penales. Las penas del derecho romano tenían variada naturaleza: la muerte, el destierro, los trabajos forzados, la lucha con las fieras, la mutilación, la tortura, la confiscación de bienes, la capitis diminutio y las penas pecuniarias. Aunque el derecho romano no tiene en esta materia ni remotamente la importancia que tuvo en materia civil, sin embargo, ejerció indudable influencia en la época de la recepción, particularmente en relación con el régimen jurídico de algunos delitos: las falsedades, el hurto, etc. El derecho penal germánico se caracteriza por la extr'e,ma objetividad de sus concepciones: la penalidad se fundamentaba en el daño externo, y no en la culpa individual del causante. Las ofensas de un miembro de determinado grupo social contra alguien que pertenecía a otro grupo, creaba el estado de enemistad (falda) y justificaba la venganza de la sangre. También existían la expulsión y la pérdida de la paz, para las ofensas cometidas dentro de un mismo grupo (o casta). Posteriormente tuvieron importancia las sanciones pecuniarias: la composición, o dinero pagado como reparación a la víctima y el precio de la paz (fredus), pagado a la autoridad pública. La influencia principal del derecho penal germánico sobre el derecho penal europeo posterior ha radicado en su espíritu general de objetividad, que inspira todavía algunas instituciones penales. En cuanto al derecho canónico, primitivamente un mero derecho interno de la Iglesia Católica, fue adquiriendo en forma paulatina el carácter de legislación general, al menos respecto de ciertos principios e instituciones. Se desarrolló especialmente en los pontificados de GREGORIO VII, de ALEJANDRO 11 y de INOCENCIO III (entre 1073 y 1216). Mantuvo el derecho canónico los principios romanos de culpabilidad personal e imputabilidad como bases de la pena, mitigando el estricto objetivismo germánico, aunque algunas de sus instituciones participan de este último. No se confundían delito y pecado, pero sí se consideraban delitos algunas ofensas característicamente religiosas, como la blasfemia y la herejía. El derecho canónico creó la institución del asilo en las iglesias, y con un espíritu moralizador, insistió en el carácter retribucionista de la pena, aunque no desconoció algunas penas llamadas medicinales, con sentido de enmienda. 2. EL DERECHO INTERMEDIO Y MODERNO HASTA EL ILUMINISMO. Durante la Edad Media se produjo la fusión o mezcla paulatina del derecho romano, el derecho germánico y el canónico. En líneas generales, puede decirse que el derecho germánico desplazó en gran medida al derecho

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EL ESTIJDIO DEL DERECHO PENAL

romano; posteriormente fue evolucionando, en especial bajo la influencia canónica, y por último, en la época llamada de la recepción, retornó el influjo del derecho romano. La opinión de los autores adquiere gran importancia para la aplicación del derecho por los jueces. Dichos autores, en su mayoría italianos, se denominan los glosadores (1100 a 1250, aproximadamente) y los postglosadores o comentaristas (1250 a 1450). Entre los postglosadores debe mencionarse a ALBERTO DE GANDINO (Tractatus de Maleficiis), tal vez el autor de la primera obra orgánica sobre doctrina penal (m. 1310), y al célebre BARTOLO DE SASSOFERRATO (m. 1356). El renacimiento del derecho romano alcanza su culminación a principios de la Edad Moderna. Bajo la influencia de los juristas llamados prácticos comienzan las primeras codificaciones penales. Entre los prácticos de mayor importancia figuran JULIO CLARO y PROSPERO FARINACIO, en Italia; CARPZOV y OLDEKOP, en Alemania; DAMHOUDER, en Bélgica. Las primeras codificaciones de la época que merecen citarse son la Constitución Criminal Bambergense (1507), de JUAN DE SCHWARZENBERG, y que sirvió de base para el principal ordenamiento jurídico de la época: la Constitución Criminal Carolina (1532), promulgada para el Imperio por CARLOS v. Es una obra muy importante, por consagrar definitivamente el carácter público y reservado al Estado del derecho penal, y por reglamentar las formas de culpabilidad (dolo, culpa), por oposición al rígido objetivismo tradicional germánico. A fines de este período se destacan el Código de Derecho Criminal Bávaro 0751) y la Constitución Criminal Teresiana, de Austria (1768).

3. DEL ILUMINISMO A LA ÉPOCA AcyuAL. Se caracteriza el derecho penal posterior a la Revolución Francesa' por la profunda modificación sufrida bajo la influencia del Iluminismo, movimiento que se tradujo en una moderación de las penas, en la restricción del arbitrio judicial, en la eliminación de la tortura y en el reconocimiento de las garantías procesales. Unido al progresivo influjo del liberalismo político, se va imponiendo el llamado Humanitarismo penal, cuyo iniciador es CESARE BONESANA, marqués de BECCARIA, nombre este último con el cual generalmehte se le conoce. Se forma así el derecho penal liberal, que predomina, en mayor o menor extensión, en todos los países de cultura occidental hasta nuestros días. Admitiendo los reparos de falta de originalidad que puedan hacerse a BECCARIA y su obra, no puede en cambio ponerse en duda que ha sido el hombre que mayor influencia ha tenido en la historia sobre la formación de una legislación positiva inspirada en sus ideas, cuyos aspectos esenciales hemos señalado más arriba, y que pueden resumirse 38

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en un principio central: respeto por la persona. Influye también poderosamente en el pensamiento de la época otra obra, El Estado de las Prisiones, del inglés JOHN HOWARD (1777), en la que hace una descripción cruda e impresionante del problema penitenciario. Las primeras codificaciones penales europeas brotan del influjo de estos pensadores, en el siglo XVIII, y adquieren luego un vigoroso desarrollo en el siglo siguiente, en paralelo con los acontecimientos políticos de la época: Revolución Francesa, guerras napoleónicas, movimientos liberales, procesos de unificación nacionales. Se promulga en 1751 el Código Penal de Baviera; en 1768 la Ordenanza Criminal de Austria (la Teresiana). En Pisa se dicta en 1786 un Código Penal en cuya redacción tuvo influencia fundamental BECCARIA. El primer Código Penal de Francia data de 1791, en plena revolución, y en 1799 ve la luz el Código Suizo. En 1787 entra en vigencia en Austria el llamado Código Josefino, bajo JOSE 11. _ Ya en el siglo XIX se promulga el Código Penal Francés de 1810, bajo el imperio de NAPOLEON I, y en 1813 el Código Penal de Baviera, obra del gran jurista ANSELM VON FEUERBACH. El primero ejerció gran influencia: impuesto en diversos países en Europa por las armas francesas, muchos países lo conservaron al retirarse éstas, y también sirvió de modelo a varias naciones que se dotaron de códigos propios. De esta inspiración es el Código de Cerdeña-Piamonte (Código Albertino) de 1859, que pasó más tarde a ser código penal de toda Italia, al producirse la unificación política de ésta, con excepción de Toscana, que conservó su antiguo Código, de 1853, en razón de su gran prestigio científico. El Código Penal de Prusia, de 1851, es también de influencia francesa, como igualmente los Códigos de Noruega (1842), Suecia (1864) y Rusia (1845, revisado en 1866). De esta época son también el Código Penal de las Dos Sicilias (Nápoles) (1819), con alguna contribución indirecta al Código Penal de Chile, y el Reglamento Gregoriano para los Delitos y las Penas, en los Estados Pontificios (1832). El Código Penal de Grecia (1834) se inspira más bien en el de Baviera. Bélgica reemplazó el Código Francés de 1810 por uno propio, redactado principalmente por HAUSS, que entró en vigencia en 1867, y quemantiene fundamentalmente las ideas del anterior. Aunque al promulgarse se le consideró un cuerpo legislativo muy perfeccionado, y se propuso como modelo para el primer Código Penal Chileno, no es de gran vuelo doctrinal, pero la Comisión Redactora de nuestro Código lo tomó en consideración en algunos aspectos, según más adelante se hará observar. Los códigos posteriores ya no son de inspiración netamente ideológica liberal. Hay influencia del pensamiento de la Escuela Positiva y tam-

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EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

bién un mayor perfeccionamiento de los aspectos técnicos. Los dos grandes cuerpos legislativos de la segunda mitad del siglo XIX son el Código Penal Alemán, de 1871, promulgado a continuación de la unificación política de Alemania, y el Código de Italia unificada, o Código ZANARDELLI, de 1890. Merecen citarse, también, los Códigos de Holanda (1881) y de Portugal (1884). Al entrar el siglo XX puede propiamente hablarse de un movimiento "recodificador": sin abandonar la idea de un código, se tiende a reemplazar los dictados en el siglo pasado por otros en que se abren paso criterios criminológicos, ideas positivistas y principios políticos no siempre compatibles con los del liberalismo, como la "defensa social". Puede mencionarse el Código Penal de Noruega (1902), que reemplazó al de 1842, como iniciador de esta corriente. Igualmente Dinamarca reemplaza su código de 1866 por otro de factura defensista (1930), que renuncia al principio de legalidad y admite la analogía. La gran tradición criminalista italiana deroga el Código ZANARDELLI en 1930 para dar paso al Código Rocco, en ese mismo año, de una extensión y un perfeccionismo técnico casi excesivos. Sobrevivió a la caída del régimen fascista que lo vio nacer, gracias a la supresión de algunas categorías de delitos que reflejan el pensamiento político totalitario (delitos políticos, delitos relativos a la integridad y pureza de la raza, etc.). El régimen nacional-socialista de Alemania no llegó a promulgar un nuevo Código, pero introdujo importantes modificaciones en el Código Penal de 1871, especialmente en sus conceptos fundament~les (abandono del principio de tipicidad, 1935), las que desaparecieron junto con el régimen que las introdujo. De esta época datan también los códigos penales de Polonia (1932) y de Suiza 0937), considerado este último como una feliz combinación de sencillez con perfección técnica. El panorama penal de Europa siguió renovándose después de la Segunda Guerra Mundial. En Alemania, la Parte General del Código Penal fue reemplazada en 1975 por un texto nuevo, producto de la labor de una comisión especial que se basó en los trabajos de la llamada Gran Comisión, la cual tardó cinco años en concluir su proyecto, y del llamado Proyecto Alternativo (1966), preparado por catorce profesores de Derecho Penal. Este último es de carácter más innovador, y otorga especial importancia a los criterios de política criminal. Portugal adoptó un nuevo Código en 1982, y Francia se decidió al fin por reemplazar el Código napoleónico por uno nuevo, integrado por cuatro leyes complementarias, cuyo conjunto entró en vigencia en 1994. Austria se dio un nuevo Código en 1974. Grecia lo hizo en 1951. 40

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En Italia, Suiza y Bélgica existen, a la fecha de publicación de esta edición, proyectos más o menos avanzados para reemplazar total o parcialmente sus respectivos códigos penales. La implantación de regímenes comunistas en la Unión Soviética, a partir de 1917, y en varios países de Europa Oriental después de 1945, tuvo también su reflejo en la codificación penal. El Código Penal Soviético de 1927 se inspira directamente en la filosofía política marxista. No tuvo éxito, en la década de 1930, el Proyecto KRYLENKO, caracterizado por constar solamente de Parte General. Los Fundamentos de la Legislación Penal Soviética, de 1958, reformaron considerablemente el código hasta entonces vigente. China Popular promulga su Código Penal en 1980. Todas las "democracias populares" se dotan de códigos penales de inspiración marxista, de los que merecen citarse los de Hungría (1960) y Checoslovaquia (1950 y 1969). El reemplazo de los regímenes comunistas acarreó también la sustitución de los códigos penales respectivos, o al menos la elaboración de proyectos destinados a tal fin y en curso de tramitación a la fecha de esta edición. La Federación Rusa cuenta ya con un proyecto de Parte General de Código Penal, de 121 artículos 0992). Sólo China mantiene a esta fecha su código marxista. Los países anglosajones (Gran Bretaña, Estados Unidos, los miembros de la Commonwealth, los países antiguamente colonias o posesiones de aquélla) tienen características especiales. El derecho inglés es consuetudinario, fundado en la existencia de un derecho común (common law) no escrito, y en la obligatoriedad del precedente judicial (case law). Sin embargo, se han dictado leyes escritas (statutes o acts) sobre determinadas materias, como el homicidio o delitos sexuales. En los Estados Unidos existe una ley penal federal (U.S. Code) y cada Estado posee además su propia legislación penal, que en algunos está codificada (como en Nueva York y California), y en otros sigue basada en el common law inglés. El American Law Institute ha elaborado un Proyecto de Código Penal Uniforme para los Estados Unidos (Model Penal Code), fruto del trabajo de una comisión en que ha tenido parte principal el profesor WECHSLER, de la Universidad de Columbia (1962). Existe también un proyecto completo, preparado por una comisión del Congreso, donde pende desde 1971. A semejanza de las constituciones o códigos europeos, tales proyectos consagran el principio de la reserva y prohíben la creación de delitos por vía judicial. Por contraste, antiguas colonias, posesiones o dominios ingleses tienen códigos penales: tal es el caso de la India (186o), de Canadá (1892, 41

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con modificaciones importantes en 1955) y de algunas antiguas colonias inglesas del Caribe. En otros países del mundo se han dictado códigos penales bajo la influencia de las naciones europeas, especialmente cuando se trata de ex colonias. Pueden mencionarse los códigos de Etiopía 0957) (de influencia italiana), de Japón 0908) y de Corea 0953), basados estos dos últimos en el Código Alemán. El derecho penal israelí conserva fundamentalmente los rasgos del derecho penal inglés, aunque con numerosa legislación penal escrita. EL DERECHO ESP~OL Mención separada merece la evolución del derecho penal en España, por su influencia directa sobre nuestro sistema penal. Al parecer, el derecho penal romano nunca se impuso totalmente en España al primitivo derecho indígena, y fue pronto reemplazado por las disposiciones penales visigodas. Las recopilaciones de dichas leyes culminaron en la formación del Fuero Juzgo (Codex Visigothorum), en época de RECESVINTO (649-672). Es un cuerpo de leyes muy progresista en relación con la época, y muestra la influencia del derecho romano y del derecho eclesiástico, a través de los Concilios de Toledo. Rechaza la venganza privada, admite la gradación subjetiva en los delitos, como el homicidio, restringe y reglamenta la tortura. Pero tampoco puede afirmarse que haya regido en su integridad, pues en las legislaciones forales localistas de la Península pueden observarse supervivencias germánicas con bastante posterioridad. España tiene también el gran mérito de haber alcanzado la época jurídica de recepción del derecho romano mucho antes que el resto de Europa. De este período son el Fuero Real y las Leyes del Estilo (1255), obra de ALFONSO X el Sabio, donde todavía se aprecia un marcado predominio germánico. En cambio, en el célebre Código de las Siete Partidas (terminado alrededor de 1263) ya se advierte claramente la influencia romana, cuando el resto de Europa estaba apenas en el período de los glosadores. La Partida VII se refiere al derecho penal propiamente tal, y la III al procedimierfto penal. Se inspiran en el derecho romano y en el canónico, y particularmente en el Código de Justiniano. Se atribuye a la pena función retributiva e intimidativa; se distinguen las formas de la culpabilidad (dolo, culpa, caso fortuito); la legítima defensa; la participación de instigadores y cómplices; reglamentan la tentativa y se refieren a la inimputabilidad de los dementes y los menores. Mantienen la extraordinaria severidad de las penas y la existencia de la tortura, instituciones propias de la época. Las Partidas rigieron por muchos siglos, aunque no derogaron al Fuero Juzgo ni al Fuero Real. En 1348 el Ordenamiento de Alcalá fija un

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orden de prelación de Códigos, en el que las Partidas ocupan el último lugar. Sucesivos cuerpos legales posteriores, como el Ordenamiento de Montalvo (1483), las Leyes de Toro (1505) y la Nueva Recopilación (1567), tuvieron por objeto ordenar los numerosos cuerpos legales diferentes, lo que no lograron en forma satisfactoria. Las Partidas siguieron siendo el cuerpo legal de mayor importancia práctica. La Novísima Recopilación (1805) no resolvió tampoco el problema. En 1822, bajo el gobierno liberal, se dictó el primer Código Penal de España. Por el solo hecho de dictarse, significó un enorme progreso, y contiene sin duda disposiciones importantes. Muestra profunda influencia del Código Francés, pero mantiene también la tradición hispánica del Fuero Juzgo y de las Partidas. Técnicamente, lo perjudicaron sus pretensiones literarias, manifestadas en el excesivo recargo de sus preceptos. Se advierte el influjo del pensamiento de BECCARIA. Con la restauración borbónica de 1823 fue derogado dicho Código. El siguiente Código Penal de España es el más importante de su historia, tanto para dicho país como para el nuestro. Es el Código de 1848, elaborado por una comisión presidida inicialmente por CORTINA, y de la que formaron parte juristas de gran prestigio, como ALVAREZ, VIZMANOS, GARCIA GOYENA y sobre todo JOAQUIN FRANCISCO PACHECO. Este Código (al que QUINTANO RIPOLLES llama el "Código PACHECO")l incorpora ya directamente a su texto los principios del humanitarismo penal, se redacta con concisión, y si bien sigue en parte al Código Francés de 1810 y al español de 1822, se inspira también largamente en otros códigos extranjeros: el de Austria, el de Brasil y el de las Dos Sicilias. En 1850 se le introdujeron algunas reformas, principalmente para penar la proposición y conspiración en la generalidad de los delitos. Por esta razón a dicho código se le denomina indistintamente "Código de 1848" o "Código de 1850". En lo fundamental, las disposiciones del Código de 1848 siguen vigentes en España, aunque han existido sucesivas reformas, a las que se ha dado el nombre de "códigos". Las más importantes de estas reformas comienzan con la de 1870 (Código de 1870), principalmente destinada a suavizar las penalidades, y a modificar, de acuerdo con la Constitución liberal de 1869, el régimen de los delitos contra la religión. En 1928, bajo la dictadura de PRIMO DE RIVERA, se promulgó un nuevo código, con marcada influencia positivista (aparecieron las medidas de seguridad). Su inspirador principal fue SALDAÑA. Se refirió al delito im-

1 QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO, Compendio de Derecho Penal, Madrid, 19S8, I, p. 88.

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posible, al delito continuado, a la responsabilidad de las personas jurídicas y a la enajenación mental, en fórmula mejorada. Se le ha reprochado su excesivo afán de originalidad y el enorme casuismo de su texto, recargado al punto de comprender más de 800 artículos. Con la caída de la monarquía se volvió al Código de 1870 y se preparó un nuevo código republicano, que entró en vigencia en 1932. Fue redactado por una comisión encabezada por JIMENEZ DE ASUA. Según sus propios redactores, el Código de 1932 tendría un carácter puramente provisional, y por tal razón mantuvo casi en su totalidad el Código de 1870, modificándolo sólo en algunos puntos para corregir imperfecciones técnicas y para armonizar sus disposiciones con las de la Constitución de la República Española. El nuevo régimen español, al término de la guerra civil, preparó una reforma que fundamentalmente estaba destinada a ser una refundición del Código de 1932, con algunas modificaciones para introducir instituciones modernas y armonizar sus disposiciones con los principios políticos del nuevo régimen. Se promulgó el proyecto en el año 1944, por lo que corrientemente se le conoce como "Código de 1944". Es el que rigió en España hasta 1996. Siempre se siguen la estructura fundamental y el fondo de las disposiciones sustantivas del código anterior. Se innova en una mayor severidad para sancionar los delitos contra los intereses del Estado, la moralidad y el orden familiar; se advierte cierta tendencia a la responsabilidad objetiva, y al mismo tiempo se concede relevancia preponderante a la voluntad criminal, a través de la punición del delito imposible, de gran extensión. Por lo demás, sin embargo, se sigue en general el modelo de 1932, que, como hemos dicho, es fundamentalmente igual al de 1870, que a su vez modifica sólo ligeramente el de 1848. El Código de 1944 ha sido reformado en 1963, 1964 y 1973, y se han elaborado proyectos completos de nuevos códigos, sucesivamente en 1980, 1983, 1991 y 1994, para poner las leyes penales en armonía con el pensamiento político liberal que reemplazó al autoritario a partir de 1975. En 1995 se aprobó un nuevo texto completo, que entró en vigencia en 1996.

5. LEGISLACIÓN PENAL EN LATINOAMÉRICA. Los códigos penales latinoamericanos no son todos de la misma inspiración. Argentina aprobó en 1886 su primer Código Penal, basado en el proyecto de TEJEDOR, con influencia del Código Penal de Baviera. En 1921, fue reemplazado por el código que rige hasta hoy, aunque ha sido reformado considerablemente. Ha habido numerosos proyectos completos para reemplazarlo, de los que pueden citarse los de COLL y GOMEZ, el de PECO y el de SOLER. 44

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Brasil adoptó su primer Código Penal en 1830, basado en el francés de 1810 y en el de las Dos Sicilias. Fue reemplazado en 1890 por otro, inspirado en el Código ZANARDELLI de Italia, y a su vez se vio reemplazado por el Código de 1940. Un nuevo texto, ecléctico, de que es autor NELSON HUNGRIA, fue aprobado y promulgado en 1969, aunque su vigencia sufrió sucesivas postergaciones. De influencia española fue también el primer Código de Nueva Granada (Colombia), de 1837, sustituido en 1936 por otro de fuerte influencia positivista, que fue reformada varias veces. El actual data de 1980. En México coexisten los códigos penales de cada Estado con el Código para el Distrito Federal (Ciudad de México) y otros territorios federales. Este último data de 1931, también ha sido reformado en numerosas oportunidades e igualmente existen proyectos para su reemplazo total. No tiene el carácter tan marcadamente positivista que tenía el código anterior. Uruguay tuvo su primer Código Penal en 1889, inspirado también en el modelo italiano de ZANARDELLI, código que fue reemplazado en 1934 por otro debido a IRURETA GOYENA, de fuerte influencia positivista, y que, al igual que en otros países, ha sido considerablemente reformado. Venezuela ha tenido varios códigos penales, de influencia española los más antiguos e italianos los posteriores. El vigente data de 1926, con modificaciones importantes en 1964 y varios proyectos de reemplazo, de los que merece destacarse el de MENDEZ y JIMENEZ DE ASUA. De inspiración española fue también el primer Código Penal del Perú, de 1863, reemplazado en 1924 por el actualmente vigente, que al igual que ha ocurrido en los demás países de la región, ha sido objeto de numerosas modificaciones y complementado con varias leyes penales especiales.

6.

EL DERECHO PENAL EN CH:n.E. No puede hablarse propiamente de un "derecho penal indígena" en Chile, dada la falta de organización en Estado de que adolecieron los pueblos aborígenes. Durante el período colonial, tuvieron vigencia las leyes españolas, especialmente el Fuero Juzgo, el Fuero Real (no en gran proporción estos dos) y sobre todo, las Partidas, pese al carácter subsidiario que se atribuía a este último cuerpo de leyes. Producida la emancipación política, los gobiernos independientes dictaron diversas leyes penales especiales. Las de mayor importancia son: a) Las relativas al régimen penal y de procedimiento en general: ley de 11 de octubre de 1823, que declara vigentes las leyes españolas y crea comisiones especiales para conocer de los juicios criminales; ley de 20 de octubre de 1831, que declara que la embriaguez no es atenuante ni eximente de responsabilidad; ley de la misma fecha, sobre irrelevancia del perdón del ofendido para extinguir la pena; ley de 13

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de marzo de 1837, que determinó lo que eran delitos leves y sus penas; ley de 29 de marzo de 1837, sobre tramitación de causas criminales; ley de 5 de enero de 1838, que ordena tomar en consideración la situación personal del reo en la imposición de la pena; ley de 25 de abril de 1838, que estableció que en caso de empate de votos en las sentencias criminales prevalecería la opinión más favorable al reo; b) Las relativas al régimen de la prensa: ley de 9 de noviembre de 1811, sobre publicaciones denigrantes; ley de 23 de junio de 1813, sobre libertad de prensa; ley de 18 de junio de 1823, que adicionó la anterior; ley de 11 de diciembre de 1828, también sobre abusos de la libertad de imprenta; nueva ley de imprenta, de 16 de septiembre de 1846; e) Las relativas a los delitos de robo y hurto y a la pena de azotes: ley de 9 de junio de 1817, que establece penas de muerte y de azotes para los ladrones; ley de 14 de julio de 1823, que suprimió la pena de azotes; ley de 22 de julio de 1837, sobre hurtos de animales; ley general de hurtos y robos de 7 de agosto de 1849 (tal vez la más importante de este período); ley de 29 de agosto de 1850, que sustituye la pena de azotes por la de presidio, y ley de 8 de octubre de 1852, que derogó la anterior y restableció la pena de azotes. En 1846 se encomendó a una Comisión fórmada por ANTONIO GARCIA REYES, ]OSE VICTORINO LASTARRIA, MANUEL ANTONIO TOCORNAL y ANTONIO VARAS, la elaboración de un Código Penal que tuviera como base el

de España de 1822. Pese a la competencia de sus integrantes, dicha Comisión no logró cumplir su cometido en el breve plazo que se le había asignado, por lo que en 1852 se formuló idéntico encargo a ANTONIO GARCIA REYES. Este alcanzó a dejar redactados el plan general del Código y parte del articulado (que se inspiraba en la obra de LIVINGSTON y en el Código de las Dos Sicilias). Su prematuro fallecimiento dejó su tarea inconclusa. En 1855 se encomendó la misma misión a MANUEL CARVALLO, quien trabajó varios años, y publicó en 1856 y 1859 los dos primeros libros de su proyecto. Por encargo del Gobierno, tradujo el recién aparecido Código Belga (1867), que se publicó en 1869. Pero también la muerte de CARVALLO le impidió dar cima a su obra. 1 El 17 de enero de 1870 se nombró la Comisión Redactora del Código Penal de Chile, compuesta por ALEJANDRO REYES, EULOGIO ALTAMI-

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Para todo lo relativo a la historia del Código Penal de Chile y las iniciativas que lo precedieron, consúltese la obra Historia del Código Penal Chileno, de SOLANGE DOYAR