Derecho Penal - Parte General - Esteban Righi

ESTEBAN RIGHI

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL REIMPRESiÓN

.' LexisNexis®

Righi. Esteban

Derecho penal: parte general-

la ed. - Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2008.

608 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-987-592-244-0

l. Derecho Penal. l. Título CDD345

ISBN: 978-987-592-244-0

© LEXISNEXIS ARGENTINA SA

Administración y redacción

Carlos Pellegrini 887, 3° piso

Te!.: (54-11) 5236-8800 - Fax.: (54-11) 5239-1881

Ventas

Talcahuanc 494 - Te!.: (54-11) 5235-0030

Lavalle 1280 - Te!.: (54-11) 5235-5430

Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5236-1044

Fax.: (54-11) 5239-1879

[email protected]

Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

ÍNDICE GENERAL Prólogo

XXIX -1­

NOCIONES PRELIMINARES l. El derecho penal........................................................................................... 1. Comportamientos criminales 11. Remisiones a la ética social................................................................................... 11I. La protección de bienes jurídicos......................................................................... IV. Los límites del derecho penal

,............................................... 2. Evolución del pensamiento penal ,.

,......................................................... 1. Aristóteles

,...................................... 11. La teleología empirista

11I. La Ilustración........................................................................................................ IV. La visión kantiana V. Hegel...................................................................................................................... VI. El pensamiento penal contemporáneo ....... ,......................................................... 3. La criminología............................................................................................................ 1. Teorías de la criminalidad....................................................................................... 11. Teorías de la criminalización................................................................................. 11I. Relaciones entre derecho penal y criminología 4. Principios fundamentales de política criminal...,......................................................... 1. Seguridad jurídica y principio de legalidad ,............... 11. Humanidad............................................................................................................. 11I. Racionalidad......................................................................................................... IV. Culpabilidad ,............................................................... 5. La codificación penal argentina................................................................................... 1. El Código de Tejedor ,..,.,..,. ,.,. 11. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García 111. El Código Penal de 1886 ,... IV. El Proyecto de 1891............................................................................................. V. El Proyecto de 1906 VI. El Código Penal de 1921 VII. Evolución ulterior

I

I

I

2

3 3 3 4 5

7

9

II

12

13

14

15

15

15

16

17

18

20

20

21

21

21

21

21

22

VIII

ÍNDICE GENERAL

-nEL SISTEMA DE REACCIONES PENALES 6. La pena 1. Teorías de la pena 11. Teoría de la retribución III. Prevención general. IV. Prevención especial.............................................................................................. V. Teorías de la unión VI. Teoría unificadora preventiva.............................................................................. vn. Prevención general positiva................................................................................ VIII. El escenario contemporáneo 7. La medida de seguridad 1. Distinción entre penas y medidas de seguridad...................................................... n. El sistema vicarial.................................................................................................. III. Crisis del dualismo IV. Legitimidad de las medidas de seguridad............................................................ V. El principio de proporcionalidad........................................................................... VI. Medidas de seguridad criminales y administrativas 8. La reparación: ¿tercera vía? 1. El derecho vigente................................................................................................... n. La revalorización del rol de la víctima.................................................................. III. La reparación y los fines de la pena IV. La reparac;ión como tercera vía............................................................................ V. Objeciones formuladas a la tercera vía

25

25

26

30

32

35

38

41

45

52

53

54

55

57

60

61

62

62

62

63

63

64

-III­

LA LEY PENAL

9. Derecho penal subjetivo y objetivo 10. Objeto de conocimiento de la teoría de la ley penaL................................................ 11. Límites constitucionales............................................................................................. 1. Supremacía de la Constitución n. Características del derecho penal de un Estado democrático................................ 12. Función de garantía de la ley penal........................................................................... 1. El principio de legalidad n. El principio de reserva........................................................................................... III. Consecuencias... A) Prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla paena sine lege stricla).... B) Prohibición del derecho consuetudinario (Ilullum crimen, nulla paella sine

lege scripta) C) Prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla paella sine lege praevia)

67

67

68

68

68

69

69

71

71

71

72

72

IX

ÍNDICE GENERAL D) Prohibición de leyes y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine

lege certa) 13. Fuentes del derecho penaL....................................................................................... 1. Fuentes de producción

n. Fuentes de conocimiento A) La ley como única fuente inmediata B) Fuentes mediatas 1) Derecho consuetudinario 2) Jurisprudencia 3) Doctrina....................................................................................................... 14. Ámbitos de validez del derecho penal....................................................................... 1. Validez espacial de la ley pena!.............................................................................. A) Principio de territorialidad B) Extraterritorialidad 1) Principio real o de defensa '" 2) Principio de nacionalidad............................................................................ 3) Principio universal .,................ 4) Derecho penal por representación............................................................... n. Validez temporal de la ley penal........... A) Principio general: irretroactividad................................................................... B) Excepciones..................................................................................................... C) Retroactividad de leyes más favorables O) Leyes intermedias más favorables E) Ultraactividad....................... F) Retroactividad y cosa juzgada IlI. Limitaciones funcionales A) El principio de igualdad ante la ley................................................................. B) Indemnidad .,.................................................. C) Inmunidad de arresto D) Jurisdicción originaria de la Corte Suprema...................................................

72

73

73

74

74

74

74

75

76

77

77

77

79

79

81

82

83

83

83

84

84

86

87

87

88

88

89

90

91

-IV­

TEORÍA DEL DELITO 15. 16. 17. 18.

La imputación como objeto de la teoría del delito Método. Fisonomía de la teoría del delito................................................................................ La teoría del bien jurídico

93

94

95

95

l. Concepto

96

96

96

97

97

11. Ubicación sistemática IlI. Función dogmática IV. Función político-criminal V. Crítica

"

".................. ".......... :.................. "........................

x

ÍNDICE GENERAL

19. La pena como reafinnación de la nonna 00 00.00.................................................... 20. Elementos del delito................................................................................................... 1. Tipicidad A) La acción B) El concepto de tipo , "...... C) Diversas nociones de tipo................................................................................

98

99

99

99

100

100

O) Tipo-garantía """""""'" """""""""""""""""""""" "''''''''''''''''''''''00'''''''''''' E) Tipo-si stemático , ",,,.,.,,,.,.,, , ,.. F) Tipo objetivo (tipo del error) 11. Antijuridicidad """ , ,......... III. Culpabilidad IV. Conclusión 00................................................................................ 21. Otros presupuestos de punibilidad............................................................................. 1. Condiciones objetivas de punibilidad..................................................................... 11. Excusas absolutorias oo........................................................................ 22. Modalidades del hecho punible 00.............................................. 1. Acción y omisión 00............................... 11. Dolo y culpa........................................................................................................... III. Consumación y tentativa...................................................................................... IV. Autoría y participación criminal..........................................................................

101

101

102

102

103

lOS

105

105

107

108

108

108

108

108

-V­ EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

23. El sistema clásico 00........................................................................ 1. Ideología jurídica y método del positivismo .00 00............................ 11. El modelo bipolar 111. Una teoría formal del delito IV. Influencia del positivismo en el derecho argentino V. Objeciones al sistema : 00 00............................... VI. ¿Qué queda del positivismo? VII. Teoría del delito e individualización de la pena................................................. 24. Los neokantianos 1. Decadencia del modelo positivista 11. Sistemática de los neoclásicos............................................................................... 111. La antijuridicidad como dañosidad sociaL......................................................... IV. Concepción normativa de la culpabilidad oo................... V. Influencia del sistema neoclásico en el derecho argentino 25. El finalismo 1. Una teoría del delito asociada a la concepción retributiva de la pena.................... 11. Las estructuras lógico-objetivas 111. El nuevo sistema de la teoría del delito................................................................ IV. Revalorización de la teoría de la retribución

109

109

110

110

112

112

113

114

115

115

115

lió

117

118

118

118

119

120

121

ÍNDICE GENERAL V. El finalismo como modelo dominante VI. El concepto de ilícito circunscripto al disvalor de acción 26. Unidad sistemática de teoría del delito y política criminaL..................................... 1. El racionalismo teleológico n. La tipicidad como prohibición abstracta IlI. La antijuridicidad como expresión de un conflicto social concreto IV. Culpabilidad y responsabilidad............................................................................ V. El conflicto entre las exigencias del sistema y la solución del caso 27. Prevención general positiva y teoría de la imputación 1. La realización del tipo como fase de la imputación Il. La imputación objetiva IlI. Revalorización del delito imprudente .,..................................................... IV. La antijuridicidad .,.... V. La culpabilidad .,.......................

XI 122

124

126

126

127

128

128

129

130

131

132

l34

135

136

-VI­

LA ACCIÓN 28. Realización del tipo mediante una acción .,......................... 1. Consideraciones político-criminales....................................................................... n. Funciones............................................................................................................... A) Delimitación B) Referencia........................................................................................................ C) Enlace " "....... ., .,.,........................ 29. La polémica causalismo-finalismo 30. La acción como comportamiento evitable................................................................. 31. Aspectos relevantes del concepto de acción 1. El comportamiento.................................................................................................. Il. La evitabilidad IlI. El resultado....................................................................... :............... 32. Causas de exclusión de la acción 1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) Il. Actos reflejos IlI. Estados de inconsciencia absoluta 33. Capacidad de las personas jurídicas para cometer hechos punibles.......................... 1. Discusión político-criminal .,.............................. n. La sanción administrativa................................................................................. IlI. La medida de seguridad IV. Las teorías de la pena y las personas jurídicas V. El sistema de enjuiciamiento VI. La imputación VII. Un ejemplo de derecho comparado VIII. Un ejemplo de derecho argentino

139

140

140

141

141

l41

141

143

143

144

144

145

146

146

l47

147

148

148

149

150

150

151

151

152

153

XII

ÍNDICE GENERAL

-VIl-

LA TIPICIDAD EN GENERAL 34. Relaciones entre los elementos del comportamiento 1. El tipo penal valorativamente neutro "................................................ II. El tipo como razón de ser (ratio essendi) de la antijuridicidad............................. 11I. El tipo como indicio de antijuridicidad................................................................ 35. La tipicidad conglobante ".................. 1. Fundamentación...................................................................................................... II. Distintos supuestos 11I. Consecuencias de política cri minal.. 36. Diferentes clases de tipos penales.............................................................................. 1. Por modalidades en la subsunción: tipos cerrados y abiertos II. Por su autonomía: tipos básicos y dependientes o.. 11I. Por las caracteristicas de la acción: tipos de resultado y de actividad................. IV. Por la intensidad de afectación del bienjuridico: tipos de lesión y de peligro... V. Por las exigencias requeridas para ser autor: tipos comunes y especiales VI. En función del número de bienes juridicos protegidos: tipos simples y compuestos

155

155

156

156

157

157

158

159

160

160

161

162

163

163

164

-VIII

EL TIPO OBJETIVO 37. Elementos permanentes "" 0......................... 1. Sujeto activo o...................................................... A) Autor................................................................................................................ B) Posición de garante......................................................................................... 11. Sujeto pasivo (víctima) o o................................................... 11I. La acción " "........................ 38. Elementos ocasionales "................ " " l. Descriptivos A) Objeto B) Medio ".......... . o........... C) Lugar " .. 0............... D) Momento IL Normativos " " "........................................................ " ,, 39. El tipo objetivo en los delitos de resultado

165

165

165

166

166

167

167

167

167

167

168

168

168

168

40. Teorías de la causalidad L Teoria de la equivalencia de las condiciones......................................................... IL Teorias individualizadoras..................................................................................... A) Teoria d~ la causa eficiente ..... "...................................................................... B) Teoría de la causalidad adecuada ... ".............................................................. III. Teoría de la relevancia ".............................................................................. " '.'.'" 41. Tipo y adecuación social...

169

170

171

171

172

172

173

0

"

"...............

o

0"

".................................................

ÍNDICE GENERAL 42. Causalidad natural e imputación objetiva.................................................................. L Cursos causales hipotéticos y causalidad de reemplazo......................................... 11. Correctivos de la causalidad naturaL................................................................... III. Teoría de la imputación objetiva .,,.................................. IV. Algunas pautas de imputación ,.................... V. Expansión de la teoría de la imputación objetiva 43. Riesgo permitido 1. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido 11. Disminución del riesgo.......................................................................................... III. Principio de confianza......................................................................................... IV. Prohibición de regreso y posición de garante A) Competencia de un tercero.............................................................................. B) Competencia de la víctima C) Posición de garante .,....... D) Omisión por comisión V. La realización del riesgo. A) Cursos causales hipotéticos............................................................................. B) Causalidad acumulativa................................................... C) Ámbito de protección de la norma D) Causalidad sorpresiva............................ E) Contribución de la víctima .,.............. F) Riesgo que se agotó sin concretarse en el resultado G) Resultado de consecuencias tardías H) Nexos causales desviados ., .,., .,...................... 1) Aceleración del nexo causal .,....................... J) Resultados hipercondicionados K) La producción de un resultado, incluso en supuestos de comportamientos al­ ternativos ajustados a derecho ., ,. ., .. .,...................... VI. Consentimiento ,. .,............................ A) Ámbito de eficacia ,. ., ., .,.,,.,. : ,... B) Doctrina dominante: acuerdo y consentimiento.............................................. C) Consecuencias prácticas de la distinción ....,...... ., ........ ,.................................. D) Presupuestos que condicionan la eficacia del acuerdo VII. Autopuesta en peligro ,.,.,..,. ,. .,,..,,........... 14. Incidencia de los conocimientos especiales del autor en la creación del peligro desa­ probado ,. ,......................................................................................... 1. Inclusión de los conocimientos especiales en la consideración del juicio objetivo

de peligro ., ,. ,. ,.,.,.,..,. .. ,..,. ,..,....... 11. Vinculación de los conocimientos especiales con el rol del autor ,... ,. .. ,. ..... .,

XIII

174

174

175

177

178

179

180

180

181

182

182

183

183

183

184

184

184

185

185

186

186

187

187

188

188

189

190

191

191

192

192

193

194

196

196

198

XIV

ÍNDICE GENERAL -IX­

EL TIPO SUBJETIVO 45. Evolución del tipo subjetivo 1. El positivismo legal................................................................................................. 11. Los neokantianos 111. El finalismo IV. El tipo subjetivo en Roxin................................................................................... V. El funcionalismo.................................................................................................... 46. El tipo subjetivo del delito doloso de comisión......................................................... l. El dolo 11. Concepto de dolo III. El conocimiento que requiere un obrar doloso IV. El alcance del conocimiento V. Las distintas formas de dolo.................................................................................. VI. Dolo directo.......................................................................................................... VII. Dolo eventual...................................................................................................... VIII. La teoría de la representación............................................................................ 47. El error de tipo 1. El error de tipo en el Código Penal argentino 11. Error de tipo y error de prohibición III. Error de tipo y error de subsunción...................................................................... IV. Error sobre el nexo causaL.................................................................................. V. Error en la persona.... VI. Aberratio ietus................................................... ................................................... VII. Dolus generalis 48. Especiales elementos subjetivos 1. De la autoría 11. Elementos subjetivos del ánimo 49. La imputación subjetiva en el delito culposo 1. Imputación subjetiva y principio de culpabilidad................................................... 11. El delito culposo en el finalismo III. Imputación objetiva e imputación subjetiva ., .,. IV. ¿Tipo subjetivo del delito culposo? V. ¿Tentativa de delito culposo? VI. La culpa consciente VII. La culpa inconsciente VIII. Delitos compuestos de dolo e imprudencia.......................................................

203

203

204

205

206

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

220

221

222

223

224

225

225

226

227

227

228

229

229

231

233

234

236

ÍNDICE GENERAL

xv

-x­ ANTUURIDICIDAD 50. Las causas de justificación 1. Fuentes A) Nonnas contenidas en el Código Penal........................................................... B) Nonnas previstas en el resto del orden jurídico 11. Sistematización de las causas de justificación A) Los principios justificantes B) Teorías monistas C) Teorías dualistas D) La importancia relativa de los principios justificantes III. Los elementos subjetivos de justificación............................................................ A) La doctrina clásica........................................................................................... B) La exigencia de aspectos subjetivos................................................................ C) ¿Conocimiento de la situación o finalidad justificante? D) La imputación ante la ausencia del aspecto subjetivo IV. Las causas de justificación según la doctrina dominante A) Amplitud de la exclusión de responsabilidad B) Deber de tolerancia.......................................................................................... C) Extensión a los partícipes ,..... D) Reglas relativas al error de prohibición V. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico 51. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho 1. El deber jurídico como causa de justificación 11. La nonna jurídica que impone el deber de actuar III. El derecho de intervención en el ejercicio de autoridad o cargo .,............... IV. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente .,.. .,............. V. Autorizaciones previstas en normas no penales ·................. VI. Colisión de deberes 52. El consentimiento....................................................................................................... L Ubicación sistemática A) Conformidad y consentinúento....................................................................... B) Consecuencias prácticas de la distinción .,............... C) Reglas relativas al error 11. Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento.............................. A) Legitimación.................................................................................................... B) Forma............................................................................................................... C) Oportunidad D) Objeto III. El deber de informar emergente de la posición de garante: la relación médico-pa­ ciente...................................................................................................................... IV. Consentimiento y estado de necesidad

241

241

242

242

242

243

243

244

244

245

245

246

246

247

248

249

249

250

251

252

253

253

253

253

254

255

256

256

256

256

257

258

258

258

259

259

260

260

261

XVI

ÍNDICE GENERAL

V. Disponibilidad del bien jurídico VI. Revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos de homicidio y le­ siones ".................................................................................. A) Eutanasia 1) Eutanasia pasiva.......................................................................................... 2) Eutanasia activa oo.............................................. B) Huelga de hambrc............................................................................................ C) Cirugía transexual.................... 1) Eficacia del consentimiento ".................... 2) Derecho comparado " "........................... 3) Dcrecho argentino D) Esterilizaciones................................................................................................ E) Trasplantes de órganos 53. Defensa necesaria....................................................................................................... l. Conccpto n. Fundamento III. Principios fundamentales A) Bienes defendibles........................................................................................... B) Distinción con el estado de necesidad............................................................. C) Requisitos

D) La agresión

1) Amenaza de un ser humano

2) Modalidades

"........................................ 3) lnimputables y menores de edad

4) Ilegitimidad

5) Actualidad " "........................................................................ E) La dcfensa "............................... " "........... 1) Necesidad 2) Defensa necesaria y putativa....................................................................... 3) Necesidad racional del medio empleado 4) Falta de provocación suficiente ".................................................. F) Presunciones de legítima defensa

1) Normas que prevén presunciones

2) Opinión dominante

,........................ G) Defensa necesaria de terceros

54. Estado de necesidad ,

".................................. I. Concepto

,........................... n. Fundamento

A) Teorías subjetivas

B) Teorías objetivas

:..................................................................... III. Distinción con otras eximentes

A) Con la defensa necesaria

B) Con la coacción

261

262

262

263

263

265

266

266

267

268

269

269

270

270

271

271

271

272

273 273 273 273 274 275 276

277

277

278

278

279

279 279 280 281 281 281 282 282 282 283 283 283

ÍNDICE GENERAL

XVII

IV. Necesidad V. Bienes amenazados................................................................................................ VI. Ponderación de los bienes en conflicto................................................................ VII. Inminencia de la situación de peligro ,............. VIII. Provocación de la situación de peligro IX. Elemento subjetivo............................................................................................... X. Especiales deberes de soportar el riesgo ,............. 55. Exceso en la justificación........................................................................................... 1. Derecho comparado .. A) Antecedentes ,............................................................................. B) El exceso en derecho europeo C) Legislaciones contemporáneas JI. El exceso como causa de inculpabilidad A) Fundamentos de la exculpación B) Acotación de la regla a la legítima defensa..................................................... C) Doctrina dominante D) Precisiones....................................................................................................... IJI. El exceso en el derecho argentino........................................................................ IV. Exceso intensivo y extensivo............................................................................... V. Exceso en la justificación y error de prohibición ,.,... A) Equiparación de ambos supuestos B) La opinión dominante y sus consecuencias C) Conclusiones de legeferellda............................................. .............................

oo • • • • • • • • • • • • • • • , . . . . . . .

285

285

285

287

288

288

289

290

290

290

291

292

293

293

294

294

295

296

296

298

298

298

300

-XI­ CULPABILIDAD

56. Evolución del concepto de culpabilidad ,. ".. ,. I. Teoría psicológica de la culpabilidad ,............................................ A) Concepto ,. ".. B) Insuficiencia del modelo ,. 00 00....... C) Incidencia en el derecho contemporáneo "..... Ir. Concepción normativa de la culpabilidad A) Los neokantianos 00 " Bl La culpabilidad como reproche ,. C) Incidencia en el derecho argentino.................................................................. " 00........................................... III. La culpabilidad en el finalismo A) Culpabilidad y libre albedrío "................. B) Incidencia en el derecho argentino 00",..... C) Influencia en el derecho contemporáneo ,................................................. D) Objeciones a la noción de culpabilidad.."".................................................... . IV. Distinción entre culpabilidad y responsabilidad................................................... V. La culpabilidad configurada funcionalmente ,. ...,........ H

301

301

301

302

303

303

303

304

304

305

305

306

306

307

309

309

XVIII

ÍNDICE GENERAL

57. Estructura del concepto de culpabilidad 1. Noción de culpabilidad n. Culpabilidad y estado de derecho.......................................................................... In. Elementos A) Imputabilidad B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad...................................................... C) Exigibilidad 58. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) 1. Concepto A) Capacidad de comprensión de la desaprobación jurídico-penal de la conducta B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión........................ 11. Capacidad de culpabilidad y menores de edad...................................................... A) El derecho vigente 00..................................... B) ¿Es inimputable el menor de edad? C) El derecho penal de menores como especialidad D) Cuestiones de política criminaí involucradas .,.................. E) Naturaleza punitiva del régimen de la minoridad III. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental .,.................................. A) Regulación legal ".................................. B) Método de constatación de la imputabilidad C) Insuficiencia de las facultades mentales D) Alteraciones morbosas 00...................................... E) Estados de inconsciencia .,... F) Actio libeme in causa 59. Conocimiento virtual de la antijuridicidad 1. Posibilidad de conocer la desaprobación social del acto .,... n. Evolución histórica de la regulación del error ""......... A) Distinción entre error de hecho y de derecho oo........................ B) Error de derecho penal y extrapenal... C) Teoría del dolo................................................................................................. .,.. D) Teoría de los elementos negativos del tipo E) Teoría estricta de la culpabilidad IIl. Teoría estricta de la culpabilidad y regulación del error de prohibición ..,.......... A) Clases oo.................................................. B) Efectos ., 00..... IV. Teoría limitada de la culpabilidad V. El error de prohibición en el derecho vigente VI. Error evitable sobre un presupuesto justificante.................................................. A) La regulación del exceso................................................................................. 00....................... B) La regla del arto 35, CPen 00 .,........... C) Teoría limitada de la culpabilidad y derecho vigente .., 00 .,....... 60. Exigibilidad 1. Causas de exclusión de la culpabilidad "....................... oo

00

"...

,

,.........

311

311

311

313

313

313

313

314

314

314

315

315

315

316

316

317

317

318

318

319

320

320

321

322

325

325

326

326

327

328

329

330

331

331

332

333

334

337

337

339

340

341

341

•

ÍNDICE GENERAL 11. Estado de necesidad disculpante A) Colisión de intereses de similar jerarquía B) Estado de necesidad justificante y disculpante 1) El estado de necesidad como alteración del espíritu 2) Teoría de la diferenciación.......................................................................... C) Fundamento de la inculpabilidad D) Requisitos 1) Situación de peligro 2) Actualidad 3) Bienes amenazados E) Supuestos que impiden la exculpación............................................................ 1) Peligro causado por el propio sujeto........................................................... 2) Especiales deberes de soportar el riesgo..................................................... F) Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante................ 111. Coacción............................................................................................................... A) Su consideración como causa de exculpación :........................ B) Asimilación al estado de necesidad................................................................. C) Consecuencias. IV. Obediencia debida................................................................................................ A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida............................................. B) Coacción y obediencia debida......................................................................... C) La obediencia debida como justificación 1) ¿Mandatos antijurídicos vinculantes? 2) ¿Facultad de cumplir órdenes ilegítimas?.................................................. D) Asimilación al error de prohibición 1) Requisitos 2) Efectos.........................................................................................................

XIX

343

343

343

343

343

344

345

345

345

345

345

345

346

346

347

347

348

348

349

349

349

350

350

351

352

353

353

-XII­

DELITOS DE OMISIÓN

61. Concepto 62. Distinción entre acción y omisión 63. Clases de omisión 64. La variante omisiva de los delitos de comisión A) Las fórmulas del positivismo legal................................................................. B) La teoría de la acción esperada........................................................................ ,......... C) La posición de garante 65. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión..................................................... A) Situación de hecho que genera el deber B) Omisión de realizar la acción ordenada C) Poder de hecho para ejecutaria........................................................................ 66. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión

355

355

356

357

358

360

363

365

365

365

366

366

xx

ÍNDICE GENERAL

1. El resultado 11. El garante........................... 67. Objeciones constitucionales....................................................................................... 1. Derecho comparado 11. El problema en el derecho argentino 68. El tipo subjetivo 1. ¿Cuasidolo? 11. El dolo.................................................................................................................... III. El error de tipo ,..................................... 69. Los restantes presupuestos de punibilidad.................................................................

366

366

367

367

369

370

370

370

370

371

-XIII­

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

70. El concurso de personas en el delito.......................................................................... 1. La intervención de varias personas en un hecho punible 11. Aclaraciones previas , , ,. III. La necesidad de distinguir entre autores y partícipes 0.. IV. Objetos de conocimiento de las teorías de la autoría y la participación criminal 71. Teorías para distinguir entre autoría y participación 1. Teoría subjetiva , ,................................. 11. Teoría formal·objetiva........................................................................................... III. Teorías material-objetivas.................................................................................... IV. La autoría como dominio del hecho V. Delitos de dominio y de infracción de deber VI. ¿Un nuevo concepto unitario de autor? 72. La autoría en los delitos de "dominio" 1. Autoría directa " ".,.... 11. Coautoria ,.................................................................................................. III. Autoría mediata 0 0....... 73. La autoría en los delitos de "infracción de deber" ,............................................. 1. La infracción de deber , '.. 0 , 00....... 11. Autoría , '.. 00 ' ,................ III. Coautoría IV. Autoría mediata o.............................................. 74. La autoría en los delitos que exigen elementos subjetivos........................................ 75. Delitos de propia mano 1. Concepto ' 00 00.................................. 11. Autoría de propia mano en delitos sexuales , , ,.." III. Autoría de propia mano en delitos especiales propios , , ,........... IV. Conclusiones 76. Participación criminal l. Concepto , 0

"'"

0

o

00

00

00 • • • • • • • ,

'

00

'

,.,."....

oooo • • • • 00

00

,

00., •••• '.00

'

00

0000..

00....

373

373

374

374

375

376

376

376

377

378

379

380

382

382

382

384

387

387

387

388

388

390

390 390

391 392

392 393

393

ÍNDICE GENERAL

n. Modalidades........................................................................................................... IlI. Accesoriedad de la participación IV. Comunicabilidad de las circunstancias V. Excepciones a la accesoriedad limitada VI. Accesoriedad y exceso 77. Instigación I. La norma de derecho vigente.................................................................................. 11. El comportamiento del instigador IlI. Agente provocador 78. Complicidad............................................................................................................... l. Concepto 11. Complicidad primaria............................................................................................ IlI. Complicidad secundaria 79. Punibilidad de autores y partícipes 80. Delitos de omisión I. Los delitos de omisión como delitos de infracción de deber.................................. 11. Autoría IlI. Autoría mediata IV. Coautoría.............................................................................................................. V. Participación 81. Delitos culposos

XXI 393

393

395

396

396

397

397

398

398

399

399

400

400

400

401

401

40 I

402

402

403

404

-XIV­ TENTATIVA 82. Límites de legitimidad del poder punitivo estataL................................................... 83. Etapas del delito (iter criminis)........................................................ .......................... l. Etapas internas 11. Etapas externas 84. El tipo de la tentativa :................ l. Técnica legislativa................................................................................................... n. Concepto............................................................................................................... IlI. Clases de tentativa................................................................................................ IV. Las normas de derecho vigente............................................................................ 85. Fundamento de punibilidad I. Teorías objetivas n. Teoría subjetiva III. Teoría de la impresión.......................................................................................... IV. La tentativa como expresión de desobediencia normativa 86. El tipo subjetivo 87. El tipo objetivo.......................................................................................................... 1. Comienzo de ejecución "........ n. Ausencia de resultado " "...

407

408

408

409

410

410

411

411

412

413

413

414

415

415

416

417

417

419

XXII

ÍNDICE GENERAL

88. Punibilidad de la tentativa.......................................................................................... 1. Atenuación, ¿facultativa u obligatoria? 11. El derecho vigente 89. La tentativa inidónea.................................................................................................. 1. Tipicidad 11. Tentativa inidónea y delito putativo III. Error sobre la idoneidad del objeto IV. Error sobre la idoneidad del medio empleado..................................................... V. Tentativa de autor inidóneo................................................................................... VI. Punibilidad de la tentativa inidónea..................................................................... 90. El desistimiento l. El derecho vigente................... 11. Fundamento de la impunidad III. Tentativa inacabada y acabada............................................................................. IV. El desisti miento en la tentati va inacabada V. El desistimiento en la tentativa acabada................................................................ VI. Efectos del desistimiento y participación criminaL............................................ VII. Tentativa fracasada 91. La tentativa en los delitos de omisión........................................................................ 1. Tipicidad de la tentativa omisiva 11. El desistimiento

419

419

421

422

422

422

423

424

425

426

427

427

427

428

428

429

429

430

430

430

431

-XV­ LOS CONCURSOS 92. El criterio rector 93. Concurso de normas y concurso de delitos 94. Concurso impropio o aparente................................................................................... 1. Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios A) Especialidad (lex specialis derogatlegi generali) 8) Subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae) C) Consunción (lex consumens derogat legi consumptae).................................. 11. Consecuencias jurídicas... 95. Concurso propio......................................................................................................... l. Principios A) Absorción B) Acumulación.................................................................................................... C) Combinación.................................................................................................... 11. Unidad y pluralidad de acciones 111. Concurso ideal...................................................................................................... A) Concepto.......................................................................................................... B) Clases............................................................................................................... C) Requisitos

433

434

435

435

436

436

437

438

439

439

439

439

440

440

441

441

442

442

ÍNDICE GENERAL 1) Unidad de acción ,................................. 2) Pluralidad de normas ,. ,.,. ,. ,............. D) Consecuencias jurídicas ,. .. ,. .. ,.,. ,. ,. ,. ,. ,..... IV. Concurso real ,. ,. ,. ,. A) Concepto ,..,. ,. ,................................. B) Clases ,. ,. ,. ,. ,......................... C) Requisitos ,. ,.,..................................................... D) Consecuencias jurídicas ,. ,. ,. ,. .. ,............... V. Delito continuado ,. ,.,............................................................. A) Concepto ,. ,.,. .. ,..,. ,. ,. .. ,.,.,. ,.,.,..,. ,.,. .. ,......... B) Requisitos objetivos ,. ,.,. ,. ,. ,. ,. ,.,.... C) Requisitos subjetivos ,. ,. ,. ,.,. ,...,. ,.,.,.... D) Efectos ,.,. ,.,. ,. .. ,. ,. ,.,.,. ,.,. ,. ,.,. ,. ,..

XXIII 442

442

443

443

443

444

444

444

446

446

446

447

447

-XVI­

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

96. La persecución penal ,. ,. .. ,.,. .. ,. ,. ,. .. ,. ,. ,. .. ,... 97. Incidencia de las teorías de la pena en los sistemas de enjuiciamiento ,................. 98. Principio de legalidad procesal.................................................................................. 99. La averiguación de la verdad como meta del proceso............................................... 100. Dimensiones temporales del proceso ,. ,. oo................... 101. Sistema inquisitivo oo ,. ,................... 1. Características fundamentales........... n. Evolución del sistema procesal continental europeo ,. ,........... 102. Sistema acusatorio ,. :................ 1. Características fundamentales....................... n. La jurisdicción ,......................................................................... nI. El procedimiento 103. El proceso penal en el derecho argentino ,......................... 1. El sistema mixto ,....................................... n. La reforma procesal ,. "............................. IlI. El sistema vigente oo................................................. 00 00.......................... 104. Principios constitucionales A) Igualdad "............................ B) Supresión de fueros o privilegios .,......................... C) Juicio previo (legalidad procesal) ,. ., ,............. D) Defensa enjuicio............................................................................................ E) Juez natural F) Ne bis in idem.................................................................................. ................ G) Principio de inocencia H) Presunción de inocencia y detención de personas

449

450

453

455

457

461

461

463

463

463

464

465

466

466

467

468

468

469

470

470

471

471

472

473

474

XXIV

ÍNDICE GENERAL

-xvnEJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA 105. La acción penal L Concepto de acción penal....................................................................................... n. Naturaleza.............................................................................................................. IlI. Requisitos de procedibilidad 106. Características de la acción penal............................................................................ l. Publicidad................................................................................................................ n. Oficialidad IlI. El principio de legalidad procesal........................................................................ A) Irrevocabilidad B) Indisponibilidad............................................................................................... C) Indivisibilidad.................................................................................................. 107. Clasificación de las acciones penales I. Acción pública n. Acción privada....................................................................................................... IlI. Acción dependiente de instancia privada............................................................ 108. Causas de extinción de la acción penaL..... I. Muerte del imputado............................................................................................... n. Amnistía..... A) Concepto.......................................................................................................... B) Efectos C) Extensión y límites de la atribución de dictar amnistías. IlI. Prescripción ...... ".................................................................................................. A) Concepto.......................................................................................................... B) Naturaleza " " 1) La discusión desde perspectivas de derecho materiaL " 2) Fundamentos procesales C) Teoría mixta "................................................................ O) Efectos " " "."............. E) Plazo................................................................................................................. F) Suspensión ".......................................................... G) Interrupción 1) La comisión de otro delito (art. 67, párr. 4", inc. a], CPen.)....................... 2) Actos procesales (art. 67, párr. 4°, incs. b] a e], ePen.) H) Imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad....................................... IV. Probation A) Concepto.......................................................................................................... B) Fundamento C) Requisitos de otorgamiento O) La decisión E) Excepciones »

475

475

476

476

477

477

477

478

478

478

478

479

479

479

480

482

483

483

483

483

483

484

484

485

485

487

489

489

489

490

490

491

491

491

492

492

492

493

493

494

ÍNDICE GENERAL

XXV

F) Plazo....................................................................... G) Reglas de conducta que debe cumplir el imputado......................................... H) Caducidad........................................................................................................ 1) Efectos............................................................................................................... V. Renuncia del agraviado VI. Pago de la muita...................................................................................................

494

494

494

494

495

495

-XVIII­ SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115.

El sistema de doble vía Penas Pena de muerte Penas privativas de libertad Pena de multa Pena de inhabilitación Clasificación de las penas 1. Según el bien jurídico afectado................................................................. n. Según su autonomía.............................................................................................. A) Penas principales B) Penas accesorias IIl. Según la forma de aplicación A) Penas conjuntas B) Penas alternativas IV. Según la posibilidad de graduación A) Penas rígidas :............... B) Penas flexibles 116. Causas de extinción de las penas 1. Muerte n. Indulto.................................................................................................................... III. Prescripción......................................................................................................... A) Fundamento B) Plazos............................................................................................................... C) Interrupción y suspensión............................ IV. Perdón del ofendido 117. Medidas de seguridad 1. Medidas de seguridad curativas.............................................................................. A) Internación manicomial (art. 34, inc. 1°, CPen.)............................................. B) Ley de Estupefacientes 23.737........................................................................ n. Medidas de seguridad educativas o o............................. 118. Reparación de perjuicios 1. Naturaleza 0................................................... n. Contenido 0

o

"

".......................

".................................

497

498

499

SOl 502

504

507

507

507

508

508

509

509

509

509

509

510

510

510

510

511

511

511

512

513

513

513

513

514

515 517

517

517

XXVI

ÍNDICE GENERAL

nI. Efectos.. IV. Otras reglas relativas a la reparación

517

518

-XIX­ INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

119. Ámbitos de individualización 1. Legal........................................................................................................................ n. Iudicial................................................................................................................... nI. Ejecutiva 120. Discrecionalidad en la individualización judiciaL................................................. 1. Antecedentes................................. n. La ambigüedad legislativa .,.................................... 1II. Doctrina dominante ...,.......................................................................................... IV. La práctica judicial "......... 121. Incidencia de las teorías de la pena .,................. 1. Teoría de la retribución " " ".................................... n. Prevención especial............................... 1II. Prevención general negativa "................... "................................................................ IV. Teoría preventiva de la unión V. Prevención general positiva .,....................... VI. Teorías retributivas de la unión 122. Individualización legal " .,................................................ 1. El marco punitivo ., ".............. n. Pautas de individualización (arts. 40 y 41, CPen.)................................................ 1II. La reincidencia (arts. 50 a 53, CPen.) A) Concepto ., ., .,.............. B) Efectos C) Objeciones "................................. IV. Clases de reincidencia.......................................................................................... V. Prescripción VI. Registro de antecedentes "............................................ vn. Reincidencia múltiple 123. Individualización judicial. ".... 1. La medición de la pena en derecho argentino (arts. 40 y 41, CPen.) A) Marco penal y pautas legales "............................................. B) Prohibición de la doble valoración.................................................................. C) Presupuestos de la decisión n. El punto de partida: magnitud del injusto y culpabilidad por el hecho 1II. Otras pautas vinculadas a la teoría de la retribución............................................ A) La participación que el sujeto haya tomado en el hecho B) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir C) Los vínculos personales entre autor y víctima "............

519

519

520

520

520

520

521

521

522

522

522

523

523

524

525

526

527

527

527

529

529

529

529

532

533

534

534

535

535

535

535

535

536

536

536

537

538

ÍNDICE GENERAL

XXVII

IV. La personalidad del autor..................................................................................... V. Factores ambivalentes A) Los antecedentes B) Otras condiciones personales C) La calidad de las personas VI. Antinomias en la individualización judicial de la pena....................................... A) La posibilidad de armonizar: las teorías de la unión....................................... B) Preeminencia de un derecho penal de acto...................................................... C) Reglas para resolver antinomias...................................................................... VII. Condena de ejecución condicional (arts. 26 a 28, CPen.) A) Fundamento B) Naturaleza........................................................................................................ C) Requisitos D) Reglas que condicionan la conducta del condenado....................................... E) Reclusión por tiempo indeterminado condicionaL........................................ F) Libre atenuación de la pena y perdón judicial................................................. 124. Individualización ejecutiva...................................................................................... 1. El predominio de la prevención especial................................................................ 11. La ejecución de la pena privativa de libertad........................................................ A) El sistema filadélfico....................................................................................... B) El modelo de Auburn C) El sistema progresivo III. Crisis del ideal de resocialización IV. La libertad condicional (arts. 13 y ss., CPen.) A) Concepto _............... B) Fundamento C) Requisitos de otorgamiento 1) Cumplimiento de una parte de la condena.................................................. 2) Buen comportamiento carcelario 3) Otros requisitos D) Requisitos de mantenimiento E) Revocación....................................................................................................... F) Libertad condicional de condenados a reclusión por tiempo indeterminado..

538

539

539

539

540

540

540

541

541

542

542

543

543

545

546

547

548

548

549

549

550

551

552

554

554

555

555

555

556

556

556

556

557

Bibliografía

559

Para Ana María

PRÓLOGO La sensación que me genera este volumen es notoriamente similar a la que debe experimentar un deudor crónico cuando, finalmente, puede cancelar vie­ jas obligaciones con sus acreedores. La deuda que pretendo saldar es la publi­ cación de una parte general de derecho penal material. En este caso, el proyecto ha sido viable en mi actual circunstancia, porque gran parte del esfuerzo estaba hecho. Entre 2001 y 2003 me ocupé sucesiva­ mente de la teoría de la pena, la imputación subjetiva, la antijuridicidad y la cul­ pabilidad en materia penal. También he aprovechado la base sistemática de los Elementos de derecho penal y procesal penal, publicados en la primavera de 1988, que fue la primera versión del Derecho Penal que se conoció en 1996, li­ bros escritos en coautoría con Alberto Fernández. No necesito explicar por qué la parte general de nuestra disciplina no ha permanecido inalterada. Tampoco la satisfacción que la publicación de este vo­ lumen me genera, por lo que la oportunidad es adecuada para agradecer a los instigadores que me estimularon y a los cómplices que me ayudaron. Destaca entre los partícipes Fernando Córdoba, por la paciencia que tuvo al leer y cues­ tionar algunas afirmaciones de los textos originales. También Ana Juárez, por la dedicación que puso al revisar las primeras versiones impresas, preservándo­ las de correcciones innecesarias, y a veces erróneas. Sabido es que en el ámbito de las teorías de la pena, la debilidad intrínseca que caracterizó a las teorías de la unión favoreció que se desarrollara el punto de vista de que la finalidad de la reacción penal es estabilizar la conciencia nor­ mativa de la sociedad y reafirmar las normas fundamentales. Desde esta pers­ pectiva, el sentido de la pena es el rechazo de la desautorización de la norma, llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado. Aquellos manuales escritos en coautoría estaban razonablemente actuali­ zados para la época de cada publicación, sin que pueda predicarse lo mismo en la actualidad, ya que ha decaído tanto la incidencia del finalismo, como de las teorías de la unión de base retributiva. Son innegables hoy la influencia de la prevención general positiva y la recepción en nuestro medio de la teoría de la imputación objetiva. Ello ha obligado a reformular los criterios de legitimación del ius puniendi estatal, como también la ordenación y contenidos de los pre­ supuestos de punibilidad que caracterizaron la teoría del delito en sentido tra­ dicionaL

XXXII

PRÓLOGO

La prevención general positiva se ha abierto espacio científico porque constituye un sistema integral. Las tradicionales teorías relativas, en cambio, nunca pudieron formular un modelo de imputación alternativo a la teoría de la retribución. Por su parte, la teoría de la imputación objetiva atraviesa toda la teoría del delito en sentido tradicional, por 10 que puede ser reconocida como un nuevo paradigma. Es creciente la adhesión que genera una fundamentación de la pena basada en la necesidad de fortalecer la función orientadora del sis­ tema normativo. También, que la sanción debe ser aplicada cuando se puede imputar a una persona, un comportamiento que pone de manifiesto un déficit de motivación jurídica dominante, apreciado como falta de fidelidad al derecho. En estas condiciones, debemos fundamentar desde qué perspectiva segui­ mos adjudicando a la culpabilidad una función explicativa de por qué, cuándo y en qué medida, es legítimo que el Estado utilice la pena pública. Adjudicar a la pena una función reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por el delito supone exhibir un modelo que si bien es utilitario, no puede ser destina­ tario de las principales objeciones que se han formulado a las antiguas teorías pre­ ventivas. En primer lugar, la visión que de la culpabilidad ofrece el modelo funcio­ nalista, desde que la asocia a sujetos que manifiestan una deficiente conformi­ dad jurídica frente a normas legítimas, no implica atribuir autocorrupción mo­ raL Pero además, como predica suficiente que el autor haya asumido el rol de ciudadano libre, tampoco necesita presuponer la existencia del libre albedrío, lo que permite neutralizar la principal objeción formulada al retribucionismo de perfil clásico. Se puede censurar al concepto funcional, es decir tributario del propósito de protección penal en el sentido de la prevención general positiva, que como postula una interpretación normativa encierra el riesgo de instrumentalizar al autor. La verdadera dimensión del problema está dada porque la opinión aún dominante, si bien no admite un reproche de culpabilidad retributivo vinculado a la metafísica de la negación, destaca la importancia de no tratar al autor como objeto del derecho de cosas. Pese a la deslealtad que evidencia la comisión de un delito, lo que otorga sentido a la imputación es que el autor no pueda dejar de ser considerado una persona. Contrariamente a 10 que suele afirmarse en nuestro medio académico, es posible adoptar pautas del modelo funcionalista, manteniendo al sistema penal vinculado a la preservación de los derechos fundamentales y alejado de prác­ ticas autoritarias. Lo único que se requiere es una complementación externa que establezca límites a la pretensión punitiva, para 10 cual seguimos conven­ cidos de la utilidad de la concepción retributiva, especialmente por el perfil an­ tiestatal que la caracteriza. Debe considerarse posible, como también deseable, que cuando se conci­ be a la pena como réplica ante el delito ejecutada a costa del infractor, con la fi­ nalidad de preservar a la norma como modelo de orientación de los contactos

PRÓLOGO

XXXIII

sociales, la idea esté condicionada por límites externos que deben surgir del re­ tribucionismo. Descartada la versión idealista que caracterizó las formulacio­ nes clásicas de la teoría absoluta, es posible rescatar sus virtudes para confor­ mar un modelo global que preserve la seguridad jurídica, especialmente por las condiciones que impuso al ejercicio del ius puniendi estatal. De lo que entonces se trata es de evitar que una persecución exclusiva­ mente orientada por fines preventivos genere el peligro de abandonar al afec­ tado a esos objetivos estatales, alterando una relación adecuada y justa entre el motivo de la pena y las consecuencias jurídicas del hecho. Para ello, lo que pro­ curamos es configurar un sistema que además de la utilidad, garantice que la re­ acción punitiva sea legítima. ESTEBAN RIGHI

Buenos Aires, febrero de 2007

-1­

NOCIONES PRELIMINARES 1. EL DERECHO PENAL

El derecho penal es una parte del orden jurídico, cuya especificidad está detenninada por su objeto de conocimiento, que comprende: (i) las caracterís­ ticas de las fonnas de conducta a las que se refiere, es decir, los comportamien­ tos criminales; y (ii) la naturaleza de las consecuencias que prevé, de las cuales, la más importante es la pena l.

l. Comportamientos criminales Desde un punto de vista formal, resulta criminal toda conducta conmina­ da con pena, respuesta que no resulta suficiente para servir de punto de referen­ cia pues conduce a un círculo vicioso 2, toda vez que su contracara es predicar que las penas son la consecuencia de la comisión de comportamientos crimina­ les. Por ello es que se ha procurado formular un concepto que los caracterice desde puntos de vista materiales, es decir, exponiendo los motivos por los que una determinada acción resulta punible. 11. Remisiones a la ética social Existe una consistente tradición en cuya virtud se presenta al delito como una realidad prejurídica, que explica que un comportamiento es criminal cuan­ do contradice reglas ético-sociales fundamentales que afectan la convivencia humana en la comunidad 3. A) Sin embargo, estas remisiones a la ética social ofrecen más posibilida­ des a la política criminal que al derecho penal, pues si bien permiten fonnular 1 STRATENWERTH, Derecho penal, Parte general, t. 1, Buenos Aires, 2005, p. 27.

2 RIGHI - f'"E:RNÁNDEZ, Derecho penal, Buenos Aires, 1996, p. 39.

3 WELZEL, Derecho penal alemán. Parte general, trad. de la 11' ed. alemana por Bustos Ramírez

y y áñez, Santiago de Chile, 1970, ps. 11 y ss.; MAURACH, Tratado de derecho penal, t. 1, trad. de Juan Córdoba Roda, Barcelona, J962, ps. 155 y ss.

2

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

críticas al orden jurídico vigente no expresan necesariamente las cualidades esenciales de los hechos delictivos. Así, un examen del derecho vigente pone de manifiesto que existen comportamientos punibles, como el del acreedor que acepta de su deudor un cheque por una obligación no vencida (art. 175, inc. 4°, CPen.), cuyo disvalor ético social es por lo menos dudoso. A la inversa, debe admitirse que algunas acciones cuyo disvalor es evidente, no están previstas en la legislación penal, en algunos casos porque son consecuencia de desarrollos técnicos recientes, como, por ejemplo, provocar un embarazo a una mujer con­ t~a su voluntad, mediante inseminación artificial. B) Por otra parte, no toda acción ético socialmente disvaliosa debe ser pre­ vista como punible en el derecho positivo. El derecho vigente ofrece ejemplos de conductas prohibidas, como interrumpir voluntariamente un embarazo (art. 88, CPen.), ejecutar exhibiciones obscenas (art. 129, CPen.), o librar un cheque sin provisión de fondos (art. 302, inc. 1°, CPen.), que pueden ser objetables des­ de perspectivas éticas, pero cuya criminalización ofrece serios reparos desde perspectivas de política criminal. C) Es que la determinación de las referidas reglas éticas en la sociedad no resulta sencilla, pues se corre el riesgo de referir el derecho penal a supuestos términos medios de opinión, adjudicándole una función meramente conserva­ dora que mutila sus posibilidades de gravitar sobre el orden social. Es además evidente, que en muchos casos existen comportamientos que generan graves perjuicios a la comunidad, por lo que deben ser criminalizados aunque no ge­ neran rechazo social, como suele ocurrir en el ámbito de la delincuencia fiscal.

III. La protección de bienes jurídicos Se ha procurado obtener una referencia empíricamente demostrable y por consiguiente más racional, explicando el delito como un comportamiento que afecta bienes jurídicos, entendidos como intereses concretos de la vida en co­ munidad a los que el derecho penal presta protección. La doctrina dominante distingue entre bien jurídico y objeto material, no­ ciones que si bien pueden coincidir en algunos ejemplos, son conceptos distin­ tos. Así, por ejemplo, en el supuesto del delito de hurto (art. 162, CPen.), el ob­ jeto de la acción es la cosa mueble, mientras el bien jurídico es la tenencia de que se ve privada la víctima 4. Pero aun quienes predican que la misión del derecho penal es tutelar bie­ nes jurídicos, actualmente materia de discusión, deben admitir que esa protec­ ción no es absoluta, pues existen hipótesis de lesión a los mismos bienes jurí­ 4 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, trad. de la 4' ed. alemana por Camada A. Finzi, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, ps. 159 y 179; NÚÑEZ, Tratado de derecho penal, t. IV, Córdoba, 1992, p. 169; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. 1, 3' ed., Buenos Aires, 1983, p. 391; críticamente, NINü, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1974, ps. 55 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

3

dicos que no son punibles. Así, la protección al derecho de propiedad que ofre­ ce el derecho vigente (arts. 162 a 185, CPen.) es parcial, pues sólo se incriminan los supuestos más graves de afectación de ese bien jurídico, existiendo otros que, como numerosos casos de incumplimiento contractual, sólo generan con­ secuencias civiles para el infractor. Lo anterior es aplicación del llamado principio de intervención mínima, en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses co­ lectivos o individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comuni­ dad. Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado como ultima ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos pre­ vios de que dispone. Ésa es la razón por la cual los bienesjurídicos no deben ser protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos me­ nos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos efi­ caces.

IV. Los límites del derecho penal Concebir al derecho penal como ultima ratio de la política estatal destina­ da a prevenir los comportamientos delictivos, permite deducir sus límites. A) El primer límite es lajusticia, en cuya virtud el Estado debe renunciar a imponer penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o conve­ niencia social. Así, por ejemplo, no se debe aplicar una pena perpetua privativa de libertad a un enfermo mental que cometió un robo de escasa significación, aunque se lo conciba como un medio eficaz de proteger la propiedad privada. B) Pero además de justa la pena debe ser eficaz y, en consecuencia, es acon­ sejable no aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un efecto social contraproducente. La condena de ejecución condicional es una regla de derecho vigente, en la que prevalece la eficacia, pues autoriza a suspender la eje­ cución de las penas privativas de libertad de corta duración, siempre que se cum­ plan determinados requisitos (art. 26, CPen.). El fundamento de política criminal es la inconveniencia de imponer un breve encarcelamiento, ya que no permite in­ tentar la readaptación social del condenado, aumentando en cambio el riesgo de reincidencia por efecto del contagio carcelario.

2. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PENAL I. Aristóteles El primer antecedente de un derecho penal que condiciona la imputación a que el comportamiento del sujeto haya surgido de su fuero interno tiene ori­ gen en Aristóteles 5, cuando señaló que como el ser humano por medio de su ra­ 5 Sobre la importancia de la teoría de la imputación desarrollada por Aristóteles en la Ética Ni­ comaquea, cfr. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t n, Buenos Aires, 1981, p. 38.

4

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

zón toma parte originariamente de un orden objetivo, es su obrar voluntario lo que condiciona la imposición de una pena, lo que conduce a descartar la impu­ tación en los casos en que el comportamiento no ha sido voluntario 6. Presuponía Aristóteles que los seres humanos pueden, según su razón, elegir entre lo bueno y lo malo, por lo que sólo les pueden ser imputadas las ac­ ciones ejecutadas libremente 7, de lo que se sigue que debe considerarse invo­ luntario todo comportamiento llevado a cabo sin conocimiento del concreto significado normativo del actuar. Pero contrariamente a lo que podría inferirse, descartó relevancia al error iuris desde una perspectiva teleológico-objetiva que unía ética y derecho, afirmando que como el ser humano debía ordenarse por naturaleza a la comunidad, pues de lo contrario no es ser humano, la infrac­ ción grave de la norma ha de imputarse a su mala voluntad 8.

11. La teleología empirista Distinta fue la visión de la teleología empirista que permitió conformar los conceptos jurídicos del pensamiento anglosajón, pues como la idea básica era que el sujeto no estaba vinculado en la comunidad de manera originaria, el derecho penal y consiguientemente la imputación al culpable, debían ser enten­ didos en términos funcionales 9. La formulación de una suerte de convenio de coordinación recíproca de libertad tuvo origen en Hobbes. El punto de partida fue la idea liberal de que los hombres son inicialmente poseedores de total independencia. Pero al percibir que una libertad ilimitada causa más daño que beneficio, como cada ser huma­ no persigue motu proprio sus intereses, se genera un acuerdo egoísta en cuya virtud, cada sujeto renuncia a una parte de su libertad ganando a cambio la po­ sibilidad de emplear completamente la restante, pues será respetada por los de­ más 10. Como cada sujeto obtiene más libertad que la que pierde, la legitimidad del negocio se basa en que genera beneficio para el conjunto 11. 6 Cfr. KaHLER, "La imputación subjetiva", en ROX!N - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH ­ KaI-ILER, Sobre el estado de la teoría del delito, Seminario en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid, 2000, p. 72, donde recuerda la exposición de Aristóteles en el Libro II de la Ética a Nicómaco. 7 Cfr. SACHER DE KaSTER, La evolución del tipo subjetivo, Buenos Aires, 1998, p. 21. 8 Cfr. KbHLER, "La imputación...", cit., p. 72, donde refiere que Aristóteles imputaba el error de derecho desde esa perspectiva, 9 KaHLER, "La imputación...", cit. 10 "Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho, y autorizaréis todos sus ac­ tos de la misma manera", como puede verse en HOBBES, Leviatán (título original: Leviathan or the Matter, Form and Powerofa Commonwealth Eclesiastical and Civil, 1651),9' reimp., México, 1998 (la bastardilla es del original), 11 Cfr. KINDHAuSER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Bogotá, 1996, p. 20.

NOCIONES PRELIMINARES

5

Desde este punto de vista un hecho es punible porque no se puede gariar por partida doble, lo que sucede cuando un sujeto no cumple el acuerdo que los demás respetan, por lo que el remedio es la pena, ya que la impunidad recon­ duce a un estado primitivo, el peor escenario posible en el desarrollo de la liber­ tad. Así, la legitimidad de la norma penal es consecuencia de la culpabilidad del autor, en función del déficit de fidelidad a un acuerdo que es compatible con sus intereses 12. Se ha objetado a este punto de vista que el sujeto constituido eficazmente respecto de un determinado fin, no dispone de una razón independiente del pro­ pósito para respetar el contrato acordado, incluso cuando esto sea contrario a sus intereses. Así planteado, es tan racional tratar a los demás como partes in­ teresadas en un contrato para alcanzar un interés propio, como romper el con­ venio cuando así se satisface un interés individual. Consiguientemente, si el punto de partida es la satisfacción de intereses propios no se puede fundamentar un reproche, ni ético ni jurídico, al autor que no cumplió el contrato 13. Como este punto de vista aprecia al derecho como un mero ordenamiento exterior de necesidad, prevalecieron criterios de oportunidad del soberano, de los que surgieron tanto la fundamentación del injusto en función de la teoría de los imperativos, como la idea de que la pena es coacción jurídica contramoti­ vadora 14. Este último punto de vista indica, que aunque Feuerbach no adoptó el concepto de naturaleza de Hobbes, ambos tuvieron en común la adopción de criterios de prevención general negativa 15.

III. La Ilustración Al instalar los derechos subjetivos en el primer plano de la consideración jurídica, la Ilustración superó la idea medieval de un derecho natural de origen divino, inaugurando una política criminal racional que, sin embargo, llevaba la contradicción en su seno, por la influencia paralela del racionalismo cartesiano (origen de la idea retributiva) y el empirismo inglés (que otorgó sentido a las teorías preventivas). En Montesquieu prevaleció metodológicamente el empi­ rismo, siendo especialmente decisiva la influencia de Hobbes para su concep­ ción de sociedad. La ordenación de los deberes como producto de la razón humana, conse­ cuencia lógica de la superación de la teología tomista, permitió que haya sido 12

KINDHÁUSER, Derecho penaL, cit., p. 21. 13 KrNDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 22. 14 Cfr. HOBBES, Leviatán, cit., p. 254, donde explica que "una pena es un daño infligido por la au­ toridad pública sobre alguien que ha hecho u omitido lo que se juzga por la misma autoridad como una transgresión de la ley, con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar, de este modo, mejor dispuesta para la obediencia" (la bastardilla es del original). 15 Así, FEUERBACH, Tratado de derecho penal, trad. por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, 1989, ps. 58 y ss.

6

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por la influencia de la Ilustración que por primera vez en la historia, el hombre como ser responsable y autónomo, fuera considerado el centro de la antropolo­ gía filosófica 16. Se restituyó al hombre la plenitud de sus derechos, declarán­ dose la preexistencia de normas inmutables que el legislador no puede afectar, con lo que el derecho natural fue utilizado para la fundamentación de los valores. Así, Montesquieu consideró que los hombres nacen ligados unos a otros, recurriendo al instinto de socialidad, para lo que ofreció el ejemplo del hijo que nace después que el padre y así permanece, siendo ése el origen de la sociedad, lo que determina que se lo considere racional mas no contractualista. Especí­ ficamente sostuvo que una acción sólo puede ser conminada penalmente si le­ siona los derechos de otro, postulado que corresponde al pensamiento básico de la Ilustración. Fue central en su pensamiento predicar que la libertad del ciuda­ dano se ve favorecida por la naturaleza de las sanciones y su proporción, fun­ damentando así que la pena es una necesidad impuesta por la razón 17. Pero la pregunta sobre el origen de la sociedad no obtuvo como única ex­ plicación que ello corresponde a la naturaleza del hombre, pues surgió como respuesta alternativa el contrato social de Rousseau, quien no lo enunció como verdad histórica sino como hipótesis explicativa. Así, el contrato social no de­ pende de una ley natural e inmutable sino de una creación humana, que tiene por fin la conservación de los contratantes, pues quien quiere el fin quiere los medios, y éstos son inseparables de algunos riesgos y aun de pérdidas. El estado natural se transforma en estado jurídico por la renuncia de los ciudadanos a una parte de su libertad natural, para así poder convivir en libertad con los otros, comportamiento que reproducen todos los miembros de la socie­ dad. Así, el contrato social es lo que legitima la pretensión punitiva estatal 18, pues para conservar la vida a expensas de los demás se debe también exponerla por ellos cuando es necesario. En consecuencia, el ciudadano no es juez del peligro a que la ley lo expo­ ne, y cuando el soberano le dice: "Es conveniente para el Estado que tú mue­ ras", debe morir, puesto que bajo esa condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza, sino un don condicional del Estado. Ese punto de vista hizo a Rousseau partidario de la pena de muerte: para no ser víctima de un asesinato es por lo que se consiente en morir si se degenera en tal. Así, en el contrato social, lejos de pensarse en dis­ poner de su propia vida, sólo se piensa en garantizarla, y no es de presumirse que ninguno de los contratantes premedite hacerse prender 19. 16 Cfr. HASSEMER, "Derecho penal y filosofía del derecho en la República Federal alemana", en Persona, mundo y responsabilidad, Valencia, 1999, p. 21. 17 Cfr. MONTESQUlElJ, Del espíritu de las leyes (título original: De l'esprit des lois, 1748), Ma.. drid, 1822, p. 103. 18 Cfr. HASSEMER, "Derecho penal y filosofía...", cit., p. 23. 19 Cfr. ROUSSEAU, El contrato social (título original: Du contrat social, 1762), Paris, 1909, p. 217.

NOCIONES PRELIMINARES

7

IV. La visión kantiana Kant concibió al contrato originario o pacto social, es decir, a la coalición de cada voluntad particular y privada dentro de un pueblo, como una voluntad comunitaria y pública con vistas a una mera legislación jurídica, pero sin pre­ suponer que se trata de un hecho, que acaso no sea siquiera posible. Consiguien­ temente, negó que paraconsiderarse vinculado a una constitución civil ya existente fuera necesario probar primero que en la historia de un pueblo, en cuyos derechos y obligaciones hemos entrado como descendientes, alguna vez se pueda verificar tal acto. Sostuvo que por el contrario, se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica): la de obligar a todo legis­ lador a que dicte sus leyes como si pudieran haber emanado de la voluntad uni­ da de todo un pueblo, y a que considere a cada súbdito, en cuanto quiere ser ciu­ dadano, como si hubiera votado por su acuerdo con una voluntad tal 20. Mientras la teleología empirista permaneció asociada a la idea de eficacia en la obtención de determinados fines, la racionalidad kantiana estuvo impreg­ nada moralmente, pues no interpretaba la razón en función de puros intereses egoístas, sino de un principio de igualdad de los derechos de libertad de todos los hombres, al que se asumió reconocido y querido por cada individuo 21. Según la visión kantiana, el estado jurídico se funda en principios, como la libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre, su igualdad en cuanto súbdito, y la independencia de cada miembro de una república en cuanto ciudada­ no, los que como existen a priori no son leyes que dicta el Estado ya establecido, sino las únicas conforme a las cuales es posible el establecimiento de un Esta­ do, según los puros principios racionales del derecho humano externo 22. Un derecho penal que coordina las esferas de autonomía y se basa en el re­ conocimiento razonable del principio de igualdad de libertad; considera que el hecho punible es autocorrupción moral de un ser humano, al que se considera igual, libre y racional. Cuando el hombre niega la relación jurídica general con­ densada en la norma, contradice su propia condición racional, siendo por ese motivo que la determinación de su comportamiento es también fundamento de validez de la norma 23. Sobre esa base explicó Kant que la ley penal es un imperativa categórico, porque si perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tie­ rra. La pena judicial (poenaforensis) es distinta de la natural (poena naturalis), en la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en 20 Cfr. KANT, "Sobre el tópico: Esto puede ser correcto en teoría, pero no vale para la práctica" (título original: Uber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richting seis, taugt aber nichtfür die Praxis, 1793), en Defensa de la Ilustración, Barcelona, 1999, p. 268, donde dice que ésa sería la prueba de la legitimidad de toda ley pública. 21 Cfr. KINDHAUSER, Derecho penal..., cit., p. 23. 22 Sobre esta crítica a Hobbes, cfr. KANT, "Sobre el tópico...", cit., p. 260. 23 Cfr. KINDHAUSER, Derecho penal..., cit., p. 23.

8

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

absoluto. La pena pública no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad ci vil, sino que ha de imponerse sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido en­ tre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto lo protege su per­ sonalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a perder la persona­ lidad civil. Pero antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus conciudadanos, tiene que haber sido juzgado digno de castigo 24. Respecto de la individualización de la pena, Kant sostuvo que sólo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal y no en el juicio privado de cada hombre, pues quienes no conforman el tribunal fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones 25. Defendió la pena de muerte, explicando su sustitución no como un acto de autoridad sino como gracia que "sólo puede ejercerse en casos aislados", con lo que tomó distancia de Beccaria a quien adjudicó un "sentimentalismo com­ pasivo de un humanitarismo afectado (compassibilitas)", por haber sostenido que toda pena de muerte es ilegal, con base en que no podría estar contenida en el contrato civil originario, ya que en ese caso cada uno en el pueblo hubiera te­ nido que estar de acuerdo en perder su vida si lo matara otro (del pueblo); por­ que nadie puede disponer de su vida 26. Explicó Kant que "nadie sufre un cas­ tigo porque lo haya querido, sino porque ha querido una acción punible; en efecto, cuando a alguien le sucede lo que quiere, no hay castigo alguno, y es im­ posible querer ser castigado" 27. Siendo central para la concepción kantiana la figura del sujeto racional que se antepone a la sociedad, parece decisiva la objeción de que en todo caso la racionalidad se obtiene en el proceso de socialización a través del lenguaje, con lo que como la racionalidad remite a una sociedad concreta, la imagen o idea de ésta es previa al contrato social 28. Más específico es aún el reparo de que no ofrece solución satisfactoria a que el déficit motivacional sea relevante para la culpabilidad, pues ello contradice la neutralidad jurídica frente al mo­ tivo para respetar la norma. En definitiva, esta variante del liberalismo racional negó el precepto de neutralidad, ya que exigió que el respeto a la norma se debía cumplir con base Cfr. KANT, La metafísica de las costumbres, Madrid, 1999, p. 166,

La metafísica. 0>, cit., p. l67,

26 Cfr. BECCARIA, De los delitos)' de las penas, Buenos Aires, 1984, ps. 74 y ss.

27 Cfr. KANT, La metafísica"" cit., p. 171, donde contrapone la opinión de Beccaria con la de

Rousseau, quien partiendo del contrato social llegó a la conclusión contraria. 28 Cfr. KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 24. 24

25 KANT,

NOCIONES PRELIMINARES

9

en una autodeterminación adecuada a la racionalidad 29. Impuso así una exi­ gencia exagerada que contradice la adopción democrática de una norma, que como es fruto de una decisión mayoritaria, deja abierta la posibilidad de que un sujeto pueda no aceptarla conforme a su razón 30. V. Hegel Después de la Revolución Francesa, el pensamiento europeo adoptó la idea de libertad y el principio de autonomía 31, con lo que se pudo afirmar que lo que legitima al ordenamiento jurídico es la autodeterminación racional en el seno de la comunidad, quedando la culpabilidad asociada al concepto jurídico de libertad 32. La exposición real de que la violencia se destruye en su propio concepto es que la violencia se elimina con la violencia, por lo que en cuanto segunda violencia que es eliminación de una primera, su legitimidad no es con­ tingente sino necesaria 33. En la medida en que tanto para el derecho como para la ética prevaleció la idea kantiana de que la personalidad moral no es otra cosa que la libertad de un ser racional, fue de acuerdo con este punto de vista que la imputación inclu­ yó la valoración de si el sujeto debía ser considerado autor de un hecho regido por la ley. Hegel explicó al delito como la primera violencia ejercida como fuerza por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido con­ creto, por lo que es portadora de un juicio negativo en su sentido completo me­ diante el cual no sólo se niega lo particular -la subsunción de una cosa bajo mi voluntad- sino también lo universal 34. Como para las voluntades particula­ res, incluyendo la del lesionado, la lesión sólo es algo negativo siendo su única existencia positiva la voluntad particular del delincuente, la voluntad de la ley es por lo tanto la eliminación del delito -que de otro modo sería válido- y la restauración del derecho 35. Hegel desacreditó a las teorías relativas -refiriéndose expresamente a las ideas de prevención, intimidación, amenaza y corrección- por apreciar el 29 KINDHAUSER, Derecho penal

, cit., p. 25. , cit., p. 26. 31 Cfr. HEGEL, Principios de la filosofía del derecho (título original: Grundinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht undStaatswissenschaft im Grundrisse), Barcelona, 1999, p. 118, donde ex­ plica que en el concepto de personalidad se expresa que yo, en cuanto éste, soy finito y perfectamente determinado en todos los aspectos (tanto en lo que respecta al arbitrio interior, instintos y deseos, como en lo que hace a la existencia exterior inmediata), y, a pesar de ello, libre relación conmigo mismo que, de esta manera, me sé en la finitud como infinito, universal y libre" (la bastardilla es del original). 32 Cfr. K6HLER, "La imputación...", cit., ps. 73 y ss. 33 Cfr. HEGEL, Principios... , cit., p. 180. 34 HEGEL, Principios..., cit., p. 18L 35 HEGEL, Principios..., cit., p. 185. 30 KINDHAUSER, Derecho penal

10

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

carácter superficial del perjuicio como elemento primordial, lo que conduce a identificar de manera igualmente superficial a la pena como un bien, cuando de lo que se trata no es del perjuicio causado a este o aquel bien, sino, de un modo determinado, de lojusto e injusto. Consideró que aquel punto de vista superfi­ cial deja de lado la consideración objetiva de la justicia, que es lo primero y sustancial en el tratamiento del delito, concluyendo que éste debe ser elimi­ nado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en cuanto derecho 36. En cuanto a la individualización de la pena, sostuvo que la eliminación del delito es una compensación en la medida en que, según su concepto, es lesión de una lesión, y según su existencia tiene una extensión cuantitativa y cualita­ tiva determinada, por lo cual también la tiene que tener su negación. Aclaró que esta identidad basada en el concepto no es empero una igualdad en las carac­ terísticas específicas de la lesión, sino en sus características existentes en sí, es decir, según su valor 37. Fundamentó que el derecho contra el delito que adopta la forma de la ven­ ganza es sólo derecho en sí, por lo que ni tiene la forma de derecho ni tampoco es justo. En lugar de la parte afectada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecución y castigo del delito. La consecuencia del delito deja de ser así una reparación contingente y sólo subjetiva, para transformarse bajo la forma de pena, en la verdadera re­ conciliación del derecho consigo mismo 38. En el marco general de esa concepción, según la cual la autodetermina­ ción general es constitutiva del derecho objetivo, el delito fue explicado como la negación fundamental del derecho, porque supone una ruptura -tanto obje­ tiva como subjetiva- de la relación jurídica, lo que permitiría concluir que la conformidad subjetiva de la validez es reconocida como aporte de la razón. Presuponiendo la libertad de voluntad, la teoría de la acción de Hegel ex­ plicó que el derecho de la voluntad consiste en que el hecho sea reconocido como la propia acción del sujeto, afirmándose la idea de imputación subjetiva, ya que el sujeto sólo puede ser culpable de aquello que sabe 39, con lo que afir­ mó que el delito es conducta, concepto que incluye la negación subjetivamente imputable y objetivamente grave de la relación jurídica de reconocimiento. Previó que la obligatoriedad respecto de la ley encierra del lado del dere­ cho de la autoconciencia la necesidad de que las leyes sean dadas a conocer uni­ versalmente, pero concluyó que como el derecho concierne a la libertad -lo más digno y sagrado en el hombre- lo debe conocer en la medida en que es 36 HEGEL, Principios , cit., ps. 185 y 186. 37 HEGEL, Principios , cit., p. 189. 38 HEGEL, Principios , cit., p. 342. 39 HEGEL, Principios , cit., p. 76. Cfr., también, SACHER DE KbsTER, La evolución... , cit., ps.

34 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

11

para él obligatorio 40. Es razonable entonces que, aunque se reconozca que fue Hegel el primero en aportar presupuestos firmes para la imputación subjetiva, también se señale que pueden observarse pautas de responsabilidad objetiva en algunos de los aspectos centrales de su formulación 41.

VI. El pensamiento penal contemporáneo A) Durante la primera mitad del siglo XX el pensamiento penal dominan­ te giró en tomo a concepciones utilitarias, hasta que la segunda postguerra ofre­ ció un escenario que permitió el rebrote retributivo protagonizado por el predo­ minio científico de Welzel y su doctrina de la acción finalista. Como los modelos utilitarios, especialmente los preventivo-especiales, quedaron asociados a experiencias autoritarias, la teoría retributiva fue revalo­ rizada porque al establecer límites al poder punitivo estatal se visualizó como instrumento que permitía preservar la idea del Estado de Derecho y la vigencia de derechos fundamentales. La configuración de un modelo penal integrado por una teoría de la pena de perfil retribucionista y un sistema de imputación basado en la teoría de la ac­ ción finalista, supuso: 1) vincular al derecho penal con laética social; 2) reco­ nocer la existencia de estructuras lógico-objetivas, como realidades prejurídi­ cas; y 3) admitir la influencia de concepciones iusnaturalistas, lo que fue paralelo a la decadencia del positivismo legal. Hasta hace poco tiempo, éste ha sido el sistema dominante en el derecho penal de Europa continental. Como ha sido una constante, es un modelo que ha tenido fuerte incidencia también en nuestro medio, donde se lo sigue utilizando como alternativa al funcionalismo. B) Renunciando a una determinación del contenido del sujeto de la impu­ tación Jakobs: 1) atribuyó al autor el rol de ciudadano libre, 2) estableció, como contrapartida a esa libertad concedida, la exigencia de que actúe conforme a la norma, y 3) aclaró que ésta debe ser legítima, es decir parte de un ordenamiento que concede a cada uno los recursos necesarios para su desarrollo libre e igual. Bajo esos presupuestos, la culpabilidad recae en quien manifiesta una confor­ midad jurídica deficiente frente a las normas legítimas, pero no requiere una autocorrupción moral, ya que es suficiente que el autor haya asumido el rol de ciudadano libre. Como no necesita presuponer la libertad de voluntad, esta concepción sortea el tradicional déficit que caracterizó a los modelos que la precedieron, pero paga el precio de ofrecer una fundamentación puramente objetiva. Como prescinde de exigir una relación interna entre la norma y el destinatario de ella, con lo que deja sin explicación el componente emocional de la decepción por 40 Cfr.HEGEL, Principios... , cit., ps. 335 y 336.

41 Así, KbHLER, "La imputación...", cit., p. 76.

12

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la violación de la norma, se le objeta que prescinde de esa relación entre con­ formidad del sujeto y legitimidad de la norma 42. C) El problema alcanza su real dimensión cuando se advierte que no se puede renunciar a un reproche material de culpabilidad fundamentado subjeti­ vamente, porque si se agota en lo meramente formal no sirve para fundamentar la pena. Pero tampoco se puede atentar contra el principio de neutralidad en la búsqueda del fundamento subjetivo, porque ello supondría formular al autor un reproche incompatible con una imputación limitada por la legalidad 43. En otras palabras: 1) ni el orden jurídico puede estar conformado por órdenes externas heterónomas, por lo que es necesario unir al autor con la norma; 2) ni se debe limitar la libertad de motivación para respetarla, pues no se puede obligar al destinatario adoptando como presupuesto una moral autónoma prejurídica. Lo que el funcionalismo propone es un modelo en el que: 1) aquello que liga al autor con la norma no es su racionalidad, sino la lealtad comunicativa frente a la autonomía de la otra persona; 2) la infracción de la norma supone que el autor niega el acuerdo que la fundamenta y, por consiguiente, la autonomía comunica­ tiva del participante; 3) ello es independiente de toda consideración individual so­ bre la racionalidad o justicia de la norma; 4) como consecuencia del mandato de neutralidad, nadie está jurídicamente obligado a cumplir las normas de derecho para respetar la autonomía comunicativa de otros; 5) pero tampoco nadie tiene derecho para lesionar deslealmente la autonomía comunicativa de otros; y 6) con lo que si bien no exige una fidelidad positiva a la ley, sugiere que ello no impide el reproche de culpabilidad por la violación de la norma 44. Se le critica que cuando expresa ese concepto funcional de culpabilidad, haciéndolo derivar del propósito de protección penal en el sentido de la preven­ ción general positiva, ofrece una interpretación funcional o normativa que con­ duce a la instrumentalización del autor 45. 3. LA CRIMINOLOGÍA

La investigación, sistematización y exposición de la criminalidad, y de los instrumentos que utiliza el Estado para contrarrestarla, no sólo concierne al de­ recho penal, cuyo objeto de conocimiento está acotado al estudio del delito y sus consecuencias jurídicas, como fenómenos regulados en normas que hay que interpretar y aplicar. En forma paralela al aspecto normativo que ofrece el derecho penal, la cri­ minalidad es también objeto de estudio de la criminología, ciencia empírica 42 Así, KINDHÁUSER, Derecho penal... , cit., p. 28, donde fundamenta que esa conformidad es la contraprestación de la protección estatal. 43 KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 34. 44 KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., ps. 48 y ss. 45 KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 56.

NOCIONES PRELIMINARES

13

que utiliza los métodos de las ciencias sociales, caracterizada por su naturaleza interdisciplinaria. La criminología ha sido definida como el "conjunto ordena­ do de la ciencia experimental acerca del crimen, del infractor de las normas punibles, del comportamiento socialmente negativo y del control de dicho comportamiento" 46. La relación entre ambas disciplinas ha sido confusa y frecuentemente conflictiva, en parte como consecuencia de que la criminología ha sido enseña­ da por juristas que como no pudieron imponer sus puntos de vista en el ámbito del derecho penal, se refugiaron en la criminología. La delimitación del ámbito propio de ambas disciplinas exige no sólo considerar el objeto y campo de in­ terés de cada una, sino principalmente sus métodos y cometidos. Tradicionalmente, la ciencia del derecho penal o dogmática jurídica se ha ocupado del desarrollo, interpretación y aplicación de las normas penales para la solución de casos concretos. Su finalidad práctica está orientada al establecimiento de reglas generales y abstractas, para resolver los casos que deben juzgar los tri­ bunales 47, por lo que su método principal ha sido la deducción sistemática. Por su parte, el objeto de conocimiento de la criminología es diverso para quienes han desarrollado teorías de la criminalidad (criminología clásica) o de la criminalización (criminología crítica).

I. Teorías de la criminalidad En su origen, el desarrollo de estas teorías estu vo vinculado a las críticas preventivo-especiales a las teorías absolutas de la pena, y fundamentalmente a la pretensión del positivismo criminológico de sustituir la deducción abstracta por la investigación empírica 48. El saldo de esa lucha de escuelas dejó escasos resultados favorables para los puntos de vista del positivismo italiano, pero produjo una suerte de división del tra­ bajo, entre un derecho penal de base retributiva y una criminología tradicional de raíz positivista, cuya consecuencia fue el divorcio entre ambas disciplinas. Los trabajos criminológicos se orientaron al estudio de la personalidad del de­ lincuente, su desarrollo físico y psíquico Ysus posibilidades de educación, así como las formas de aparición del crimen, sus causas y significación social e individual, manteniendo distancia con el concepto del delito desarrollado por los juristas. Si se pretende clasificar estas investigaciones por su objeto, hay que dis­ tinguir entre: A) antropología criminal, B) biología criminal, C) psicología cri­ minal, y D) sociología criminal. 46 KAISER, Criminología, trad. de Belloch Zimmerrnan, Madrid, 1978, p. 19. 47 JESCHECK, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de Manzanares Samaniego, 4a ed., Granada, 1993. p. 8. 48 BACIGALUPO, E., "Significación y perspectivas de la oposición derecho penal-política crimi­ nal", Revue Internationale de Droit Pénal, AIOP, Madrid, 1977, ps. 22 y ss.

14

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En su origen, la criminología clásica se ocupó de la descripción de los comportamientos que eran caracterizados como antisociales, para investigar las causas de aparición de dichos comportamientos, enunciando luego los tipos de autor. Progresivamente, el centro de preocupación se fue deslizando hacia el estudio del contexto social, lo que ofreció nuevas posibilidades para describir los factores que generan formas de criminalidad 49.

11. Teorías de la criminalización El punto de partida de las corrientes críticas o radicales fue una modifica­ ción del objeto de conocimiento de la criminología, pues se sustituyó la preo­ cupación por el estudio del autor y las causas que generan los hechos antisocia­ les, por los procesos de críminalización. Así se denominó a los mecanismos por los cuales algunos comportamientos, en principio considerados valorativa­ mente neutros, son criminalizados, es decir etiquetados como delitos. Las teorías de la criminalización censuraron a la criminología clásica por admitir acríticamente que todo autor de un delito es un asocial, lo que conlleva a concebir la delincuencia como un dato de la realidad, independiente de la re­ acción social y del derecho penal. Se propuso, en cambio, desplazar el interés del estudio por el comportamiento desviado, y sustituirlo por el análisis de los mecanismos de control social que lo criminalizan 50. De acuerdo con este punto de vista, la investigación empírica demostra­ ría: A) la inexistencia real del principio de igualdad ante la ley, B) que los bie­ nes jurídicos protegidos son de interés sólo sectorial, y C) que la pena está fun­ damentalmente destinada a criminalizar las formas típicas de desviación de los estratos sociales menos favorecidos. La criminología crítica sostuvo que la arbitrariedad del derecho penal quedaría además puesta en evidencia, en que los infractores son atrapados por el sistema de control estatal con independencia del delito cometido, por lo que lo decisivo sería la adscripción social del infractor.

49 GOPPINGER, Hans, Criminología, trad. de Schwarck y Luzurraga Castro, Madrid, 1975, ps. 21 y ss.; KAISER, Criminología, cit., ps. 74 y ss.; NAUCKE, "Las relaciones entre la criminología y la po­ lítica criminal", en Cuadernos de Política Criminal, nro. S, Madrid, 1977, ps. 95 y ss.; PITCH, Teoría de la desviación social, trad. de Silvia Tabachnile, México, 1980, ps. 37 y ss.; LAMNECK, Teorfas de

la criminalidad, trad. de 1. Del Carril, México, 1980, ps. 14 y ss.; BARATIA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, trad. de Álvaro Búnster, 1aed., México, 1986, ps. 21 y ss.; PA VARINI, Con­ trol y dominación, trad. de 1. Muñagorri, la ed., México, 1983, ps. 23 y ss. 50 NAUeKE, "Las relaciones...", cit., ps. 97 y ss.; LAMNEeK, Teorías... , cit., ps. 56 y ss.; PITCH, Teoría... , cit., ps. 147 y ss.; TAYLOR - WALTON - YOUNG, La nueva criminologfa, Buenos Aires, 1977; BARATIA, Criminología crítica... , cit., ps. 165 y ss.; PAVARINI, Control y dominación, cit., ps. 119 y ss.; críticamente RÜTHER, "La criminalizacián (o 'el delincuente') a través de las definiciones so­ ciales (o etiquetamiento). (Respecto de las dimensiones esenciales del enfoque del etiquetamiento -la­ belling approach- en el campo de la sociología criminal), trad. de Roberto Bergali, en Cuadernos de Política CrimllJaI, nro. 8, 1979, p. 60.

NOCIONES PRELIMINARES

15

III. Relaciones entre derecho penal y criminología El objetivo debe ser un progresivo proceso de aproximación entre el de­ recho penal y la criminología, para superar el tradicional aislamiento en que operan ambas disciplinas. El futuro debe orientarse a la búsqueda de una con­ cepción integradora y de recíproco intercambio, pues tienen razón quienes afir­ man que A) un derecho penal que prescinda de la criminología es ciego, y B) la criminología sin derecho penal es inútil 51. Es que la criminología debe proporcionar al derecho penal el material em­ pírico que necesita, ofreciendo los conocimientos que se requieren para que las proposiciones jurídicas se ajusten a la realidad. La articulación de este proceso de recíproca retroalimentación es la función de la política criminal. Criminología, dogmática del derecho penal y política criminal cumplen cometidos independientes pero requieren de unidad funcional. Consecuente­ mente, el programa de acción de una política criminal racional requiere reunir y valorar los resultados de la investigación criminológica de base empírica, para luego utilizarlos en los procesos de reforma del derecho penal. 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal se relaciona con la obtención y realización de crite­ rios en el ámbito de la prevención y, en su caso, represión de la criminalidad. Se trata de un sector objetivamente delimitado de la política general del Estado, siendo uno de sus cometidos configurar un derecho penal eficaz para la protec­ ción de la sociedad, lo que requiere preservar un equilibrio entre el derecho de coerción y el ámbito de libertad de los ciudadanos 52. Por lo tanto, la definición de pautas de política criminal supone, por una parte, configurar el marco de interpretación de la dogmática del derecho vigen­ te, y por otra, un modelo de orientación para el derecho penal del futuro. Con­ siguientemente, tanto en la aplicación como para la reforma del derecho penal, rigen una serie de principios fundamentales de política criminal 53.

l. Seguridad jurídica y principio de legalidad La idea del Estado de Derecho, cuyo contenido formal está directamente orientado a garantizar la seguridadjurídica, lógicamente gravita sobre el dere­ cho penal, procurando evitar ejercicios abusivos del ius puniendi estatal, pues afectan en forma ilegítima la esfera de libertad del gobernado. A) El principio de legalidad tiene en derecho penal una importancia ma­ yor que en el resto del orden jurídico, como consecuencia de la norma consti­ 51

ZIPF, Introducción a la política criminal, Madrid. 1979, ps. 4 y ss,

52 ZIPF, Introducción.», cit., p. 8.

53 JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 17 y SS.; ZlPF, Introducción.... cit., ps. 37 y ss.

16

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tucional que establece la vinculación del juez al contenido de la ley, al declarar que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18, CN). La regla constitucional según la cual "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 infine, CN) constituye una reafirrnación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. B) Ese principio se complementa con el de reserva, en cuya virtud: "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, yexen­ tas de la autoridad de los magistrados" (art. 19, CN). C) En derecho argentino, la exclusividadjudicial es rigurosa, toda vez que ningún habitante de la Nación puede ser "juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art. 18, CN), lo que presupone la idea de imparcialidad. D) La idea del Estado de Derecho y la seguridad jurídica se vincula con otros derechos fundamentales, algunos de naturaleza procesal, que también tie­ nen consagración constitucional, pues "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com­ petente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El do­ micilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley detemlinará en qué casos y con qué justificativos podrá pro­ cederse a su allanamiento y ocupación" (art. 18, CN).

Il. Humanidad La humanización del derecho penal es consecuencia de un continuo proceso de evolución para lograr que el trato penal sea cada vez más benigno. El punto de partida debe ubicarse en la obra de Beccaria, Dei delitti e delle pene, escrita entre 1763 y 1764, en la que se condensa lo que puede ser definido como el primer programa de política criminal de orientación humanitaria. Representa un mo­ vimiento de reforma y crítica de la barbarie y el terror penal de la época 54. Este proceso se tradujo en primer lugar en la tendencia a suprimir o por lo menos reducir la aplicación de la pena de muerte, y con posterioridad a la im­ plantación del modelo liberal de ejercicio del poder, situar a las penas privati­ vas de libertad en el primer plano de la política criminal del Estado. Paulatina­ mente fueron eliminadas las penas infamantes y de excesiva crueldad. Establecido el centro de gravedad de la reacción punitiva en la prisión, el siguiente paso fue el desplazamiento de la idea de expiación por otros princi­ pios rectores de naturaleza preventivo especial que, sin perjuicio de críticas fundadas, coadyuvaron a la humanización de los sistemas penitenciarios. La 54 BECCARIA, De los delitos... , ciL

NOCIONES PRELIMINARES

17

condena de ejecución condicional, la libertad condicional y la asistencia alli­ berado para incidir positivamente en su reinserción al mundo libre, han sido al­ gunos de los principales instrumentos de esta estrategia. La crisis en que se debaten actualmente las penas privativas de libertad, no ha dado lugar a la formulación de alternativas político-criminales tendientes a su supresión. Lo que se advierte es el desarrollo de programas de reforma, me­ diante la utilización de otras especies de pena cuando es factible, o la incorpo­ ración de los llamados sustitutivos penales, como la ampliación de la condena de ejecución condicional, las advertencias con reserva de pena, los arrestos de fin de semana y los servicios comunitarios. Es el principio de humanidad el que orienta la regla constitucional que de­ clara la abolición para siempre de "la pena de muerte porrazones políticas, toda especie de tormento y los azotes" (art. 18, CN). El Código Penal no contempla la pena capital, por lo que su consagración ha quedado reducida al ámbito del Código de Justicia Militar, del que cabe suponer será erradicada como conse­ cuencia de iniciativas de reforma actualmente en proceso de discusión. Puede encontrarse otra aplicación del principio de humanidad en las nor­ mas constitucionales que prevén para la ejecución de penas privativas de liber­ tad, que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de pre­ caución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará respon­ sable al juez que la autorice" (art. 18, CN).

III. Racionalidad A) La búsqueda de criterios de racionalidad en la imposición de penas es consecuencia del desarrollo de las teorías preventivas, eliminando finalidades trascendentales o metafísicas. Por consiguiente, el Estado debe renunciar a la pena cuando, aun siendo justa, sea de efecto contraproducente, como en el caso de las penas cortas privativas de libertad. Entran entonces en consideración criterios prácticos que surgen de la rea­ lidad. Así, por ejemplo, la eficacia preventivo general de la pena queda afecta­ da en los delitos de alta cifra negra en los que la impunidad es la regla. Es ne­ cesario por ello tener en cuenta la unidad funcional que debe existir entre legislación, proceso y ejecución penal. B) Uno de los criterios de racionalidad más evidentes es consecuencia del principio de intervención mínima, que supone considerar al remedio penal como el último instrumento de que dispone el Estado para la prevención de la criminalidad, por lo que su utilización debe limitarse a la intervención necesa­ ria para preservar bases de convivencia humana en la comunidad. Así como el sistema de reacciones penales debe estar necesariamente pre­ cedido por medidas de política económica y social, que en lo posible deben in­ cidir preventivamente sobre las causas de la criminalidad, cuando resulta nece­

18

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sario acudir al derecho, en primer término, debe intentarse utilizar remedios ju­ rídicos no penales. De lo anterior se desprende que no todos los bienes jurídicos deben ser pro­ tegidos penalmente. Asimismo, que en algunos casos sólo deben criminalizarse las modalidades más graves de afectación, como en el ya comentado caso de la tutela del derecho de propiedad. El derecho penal tiene así carácter fragmentario.

IV. Culpabilidad Existen consistentes razones para sostener la importancia del principio de culpabilidad, ya que A) posibilita la imputación subjetiva, es decir la vincula­ ción de un acontecer injusto con una persona actuante; B) como consecuencia de lo anterior, excluye la responsabilidad por el resultado; C) permite estable­ cer grados de participación interna que determinan diferentes grados de res­ ponsabilidad, como sucede con el dolo y la imprudencia; y D) además, propor­ ciona pautas para la individualización de la pena 55. El problema que subsiste es establecer si también existen buenas razones para poder seguir afirmando que el principio de culpabilidad fundamenta la pena, en tanto reproche al autor de la formación de una voluntad que condujo a la decisión de cometer el delito, especialmente porque hoyes dominante la idea de que la dogmática de la culpabilidad debe ser desvinculada de la polé­ mica sobre la libertad de voluntad 56. Las circunstancias en que puede apoyarse una condena deben reunirse en el proceso penal mediante un método de observación que conlleva recopilar un material básico que no permitirá acreditar si en el momento del hecho el sujeto tuvo libertad de voluntad para obrar de otro modo, sino en todo caso la concu­ rrencia de limitaciones materiales de la libertad, y, en consecuencia, esclarecer en qué medida condicionaron las alternativas de que disponía el sujeto. Es por ello que si bien el legislador no exige al juez que demuestre que el imputado obró con libertad de acción, le indica circunstancias negativas que ---como las anomalías, el error o la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a dere­ cho-- permiten fundamentar la exculpación 57. Lo que no se puede compartir, es el pensamiento kantiano que se concreta en la afirmación de que la ley debe merecer ser cumplida, ofreciendo buenas ra­ zones para su observancia 58, porque en una sociedad pluralista no se puede 55 Cfr. HASSEMER, ¿Alternativas al principio de culpabilidad? Persona, mundo y responsabili­ dad, Valencia, 1999, ps. 99 y ss. 56 HASSEMER, ¿Alternativas , cit., p. 111. 57 HASSEMER, ¿Alternativas , cit., p. 116. 58 Según Kant "toda legislación (prescriba acciones internas o externas), y éstas, bien a priori me­ diante la mera razón, bien mediante el arbitrio ajeno) comprende dos elementos; primero, una ley que representa objetivamente como necesaria la acción que debe suceder, es decir que convierte la acción en deber; .segundo, un móvil que liga subjetivamente con la representación de la ley el fundamento de

NOCIONES PRELIMINARES

19

fundamentar la legitimidad de que el orden jurídico sea obligatorio en esas bue­ nas razones, ya que es discrecional el motivo por el que cada sujeto cumple un mandato normativo. Por ello, tienen razón quienes consideran tributaria de una visión estática a la explicación liberal según la cual la sociedad civil está concebida como de­ mocrática porque cada uno respeta la libertad del otro, porque presupone que las cosas funcionan per se. Como el bien común es resultado de una controver­ sia democrática de opiniones, la libertad no tiene una dimensión fija, sino que es una conquista obtenida a través de la participación en los asuntos públicos, y se garantiza con el compromiso 59. Consiguientemente, aunque objeto del reproche de culpabilidad es la in­ fracción a una norma penalmente sancionada, de allí no se deduce que se repro­ cha al autor no haberse formado un motivo de cumplimiento de dicha norma. Así, tanto se deja sin respuesta el interrogante relativo a por qué razón debe el autor formarse un motivo para cumplir la norma, como también la objeción a que se pretenda castigar a un sujeto por carecer de un motivo para cumplirla 60. El orden jurídico no puede imponer motivaciones racionales ni tampoco morales, por lo que aunque existe el deber de adecuar la conducta al precepto normativo, el mandato de neutralidad concreta una limitación relativa a las ra­ zones de su observancia, siendo así discrecional el motivo por el que un sujeto cumple la norma. En estas condiciones, el reproche basado en la retribución no explica: A) por qué es necesaria la pena cuando hubo un quebrantamiento de la norma, ya que la lesión al derecho puede ser asociada a otra consecuencia, como, por ejemplo, la reparación; B) cómo se elimina la voluntad criminal con la pena; y tampoco C) cómo la pena restituye la validez del derecho. Es que como el man­ dato de neutralidad deja el reconocimiento del derecho a cargo del autor, es el único que puede revisar la negación del derecho implicada en el delito 61. Éste es un argumento adicional para despojar al principio retributivo de su naturaleza de concepción absoluta, lo que se logra cuando luego de ver la esen­ cia de la pena en la retribución del delito y de la culpabilidad, se sostiene que el cumplimiento del principio retributivo es el método más eficaz para influir favorablemente en la vigencia social de las normas 62. determinación del arbitrio para la realización de esa acción; por tanto, el segundo elemento consiste en que la ley hace del deber un móvil. Por medio del primer elemento la acción se representa como deber, lo cual es un conocimiento meramente teórico de la posible determinación del arbitrio, es decir de la regla práctica; por medio del segundo, la obligación de obrar de este modo se une en el sujeto con un fundamento de determinación del arbitrio en general" (cfr. KANT, La metafísica... , cit., p. 23). 59 Cfr. KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 31, donde expresa que la idea no es nueva, pues ya en Maquiavelo se lee que un pueblo que carece de virtud y en el que se propaga una completa corrup­ ción moral, no puede vivir en libertad un solo momento. 60 KINDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 18. 61 K1NDHÁUSER, Derecho penal..., cit., p. 58. 62 Cfr. HASSEMER, ¿Alternativas... , cit., p. 99.

20

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es necesario entonces liberar al reproche de culpabilidad retributivo de la metafísica de la negación, rescatando en cambio su sentido profundo que im­ pone el deber de no tratar al autor como objeto del derecho de cosas 63, ya que pese a la deslealtad que pone de manifiesto la comisión del delito no debe dejar de ser considerado una persona, y, consecuentemente, capaz de imputación 64.

5. LA CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA Como sucedió en la mayoría de los países de América latina, en las prime­ ras manifestaciones del derecho penal argentino se puede advertir una fuerte influencia europea. Antes de la codificación tuvieron vigencia las leyes hispánicas anteriores al Código Penal español de 1822, como la Nueva Recopilación, las Leyes de Indias, las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Desde 1810 se adoptaron leyes especiales propias que tuvieron vigencia conjunta con las referidas normas españolas. La más importante fue la ley 49 promulgada el 14/9/1863, que definió los crímenes de competencia de los tri­ bunales nacionales y previó las penas correspondientes. Como el Congreso nacional todavía no había ejercido la facultad confe­ rida por el arto 67, inc. 11 (actual arto 75, inc. 12) de la Constitución de dictar el Código Penal, la ley 49 reconoció en forma expresa el derecho de las provincias de establecer sus propias legislaciones penales 65. l. El Código de Tejedor El primer intento de codificación penal general fue el proyecto redacta­ do por Carlos Tejedor, por encargo del Poder Ejecutivo nacional, cuya pri­ mera parte fue presentada en 1865 y la segunda el año 1868. Su parte general estuvo notoriamente influida por el Código de Baviera de 1813 debido a Feuerbach, y en menor medida por la obra del español Pacheco, comentarista del Código español de 1848, como asimismo por el francés Chauveau. En la parte especial sus fuentes inmediatas fueron el mencionado Código español y el peruano de 1862. El Proyecto Tejedor no fue sancionado como Código por el Congreso Fe­ deral, pero fue adoptado como propio por las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Corrientes, San Luis, Catamarca, Tucumán y Santa Fe.

63 Cfr. KANT. La metafísica...• cit., 49.

64 Cfr. KINDHAUSER. Derecho penal... , cit., p. 59.

65 JIMÉNEZDE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1964, ps. 1001 y ss.; ZAFFA­

RON! - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal, Parte general, Buenos Aires, 2000. ps. 236 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

21

11. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan A. García fueron encargados de revisar el Proyecto Tejedor por decisión del Poder Ejecutivo nacional. El resul­ tado del trabajo no fue una nueva versión del Código Tejedor, sino un proyecto distinto que presentaron en 1881, cuyo texto reconoce influencia del Código español de 1870.

111. El Código Penal de 1886 El Proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura, que en cambio ter­ minó sancionando el primer Código Penal del país en 1886, partiendo de las ba­ ses que ofrecía el Proyecto de Carlos Tejedor. Igual que el proyecto que le sirvió de fuente, el nuevo Código siguió la orientación de las legislaciones clásicas. Concibió a la pena como única reac­ ción frente al delito, y al igual que el Proyecto Tejedor la consagró de acuerdo con pautas de prevención general, aunque con modalidades menos infamantes. Como no abarcó íntegramente a la legislación penal común fue necesario que mantuviera vigencia la ley 49.

IV. El Proyecto de 1891 Pese a que este proyecto sólo obtuvo sanción de la Cámara de Diputados, sirvió de base para que se introdujeran enmiendas al Código de 1886, que se concretaron a través de la promulgación de la Ley de Reformas 4189.

V. El Proyecto de 1906 Un nuevo proyecto, que reconoce como antecedente el de 1891, fue pre­ sentado en 1906 al Poder Ejecutivo nacional. Fuente inmediata del Código vi~ gente, el Proyecto de 1906 ha sido elogiado porque se lo considera una sistema­ tización razonable de los problemas fundamentales del derecho penal. Entre otros méritos, tuvo la virtud de incorporar a su texto, tanto la con­ dena condicional como la libertad condicional.

VI. El Código Penal de 1921 Incorporando algunas reformas al Proyecto de 1906, y recogiendo antece­ dentes del anterior de 1891, Rodolfo Moreno (h) concluyó en 1917 un proyecto cuyo contenido fue la base del Código posteriormente sancionado en 1921. El texto de 1921, que en lo fundamental ha mantenido vigencia hasta la actualidad, no pudo evitar la influencia del positivismo italiano, como sucedió con la mayoría de los códigos latinoamericanos de su época, Puede advertirse esa filiación en un aspecto tan importante como la individualización judicial de

22

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la pena. Tuvo el mérito, sin embargo, de no incorporar los instrumentos más censurables de la orientación preventivo especial. En el ámbito del sistema de imputación contiene una ordenación de los presupuestos de punibilidad que no impide interpretaciones progresivas. En cuanto al sistema de reacciones, estableció la libertad condicional, la condena condicional, la medida de seguridad y previsiones razonables en materia de agravantes y atenuantes.

VII. Evolución ulterior Desde 1922 en adelante se han promovido numerosos proyectos de refor­ ma, la mayoría de los cuales reconoce influencia preventivo especial. En los años veinte del siglo pasado fracasaron sucesivas iniciativas que proponían la recepción de la fórmula del estado peligroso, yen las décadas siguientes se pro­ movieron otros ordenamientos de filiación positivista, de los que deben desta­ carse el Proyecto ColI-Gómez de 1936, y el Proyecto Peco de 1941. Iniciativas más recientes fueron el Proyecto Soler de 1960, y el elaborado en 1974 por la comisión creada por la ley 20.509, limitado a la parte general del Código. En forma paralela a esos proyectos de sustitución del Código Penal vigen­ te se promovieron varias reformas parciales, siendo las más importantes las re­ lativas a la reincidencia (ley 24.316), a la reclusión por tiempo indeterminado (art. 52, CPen.), y al régimen de menores infractores, que al ser regulado en le­ yes especiales quedó al margen del Código. Este recurso de legislar la materia penal en normas complementarias no codificadas fue usado en múltiples casos. Así, por ejemplo, en materia de incumplimiento de deberes de asistencia fami­ liar (ley 13.944), represión de los actos de crueldad a los animales (ley 14.346) y estupefacientes (ley 23.737). Ha sido frecuente en nuestro país que, como consecuencia de la irrupción de gobiernos defacto, se aprobaran reformas penales afectando normas cons­ titucionales. En algunos casos, los posteriores gobiernos de iure convalidaron esa legislación. En otros, se optó por derogarlas reafirmando así el principio de legalidad 66. Recuperado el Estado de Derecho en 1983, merece recordarse una prime­ ra etapa en la que además del reemplazo del anterior sistema de reincidencia ficta por el actualmente vigente que exige una reincidencia real (ley 23.057), se amplió el ámbito de vigencia de la condena de ejecución condicional a penas de hasta tres años de prisión (arts. 26 y 27, CPen.). Pero como consecuencia del desarrollo de campañas de ley y orden, en la década del 90 surgieron iniciativas destinadas a endurecer el sistema normati­ vo, cuyo objetivo fue revertir las primeras reformas aprobadas luego de la re­ cuperación democrática. Expresión normativa de esta tendencia fue la reforma 66 Así, por ejemplo, la ley 20.509.

NOCIONES PRELIMINARES

23

de 1995, por la que se incorporaron al texto de la ley 23.737 normas por las que A) se legisló sobre arrepentidos, lo que supone consagrar un premio a la dela­ ción; B) se afectó el derecho de la prueba, mediante normas que autorizan tes­ tigos sin rostro; y C) se previó la existencia de autorizaciones judiciales para cometer delitos a los denominados agentes encubiertos 67. Finalmente, corresponde a esta década el desarrollo de nuevas campañas que predican la necesidad de consagrar endurecimientos normativos, como es­ trategia para neutralizar el aumento en los índices de criminalidad. La conse­ cuencia ha sido la aprobación de reformas autoritarias en el ámbito de la liber­ tad condicional (ley 25.892 de reforma a los arts. 13, 14 Y 15, CPen.), y de aumentos en la punibilidad en los casos de concurso real (ley 25.928 de refor­ ma al arto 55, CPen.), como también de algunos tipos de la parte especial (leyes 25.882 y 25.893, por las que se sustituyeron los arts. 124 y 166, CPen.).

67 Corresponde a la misma época. la incorporación al derecho argentino de (i) la suspensión del juicio a prueba, cuya regulación merece reparos por su deficiente técnica legislativa, y (ji) el juicio abreviado, contra el que se han formulado reparos constitucionales. Pero estas reformas, claramente orientadas a ofrecer alternativas al proceso para evitar el colapso del sistema judicial, no pueden ser ca­ liticadas de autoritarias.

-II­

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

6. LA PENA El principal instrumento de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena, que consiste en una restricción de derechos que los órganos competentes de control social imponen a toda persona a la que se considere res­ ponsable de la comisión de un hecho punible. Pero no todas las exigencias de política criminal se resuelven con las pe­ nas, por lo que el derecho vigente prevé además las llamadas medidas de segu­ ridad, las que están destinadas a eliminar o paliar situaciones respecto de las cuales el uso de penas no es plausible. Consiguientemente, el derecho vigente consagra un sistema de reaccio­ nes penales que se integra con dos clases de instrumentos: penas y medidas de seguridad, al que se conoce también como sistema de doble vía. Corresponde entonces desarrollar los distintos puntos de vista que se ofrecen para explicar estos remedios que prevé la legislación penal. Se trata de teorías que ofrecen distintas explicaciones sobre (i) la fmalidad que el Estado persigue con la incriminación; (ii) los presupuestos que condicionan el ejercicio del ius puniendi; y (iii) cuál debe ser la magnitud de la reacción l. I. Teorías de la pena

Pese a que la doctrina contemporánea registra significativo consenso en admitir que la comisión de un hecho típico y antijurídico no agota lo que debe exigirse para la imposición de una pena 2, según el punto de vista que se adopte para fundamentar el ejercicio del ius puniendi estatal, serán distintos los presu­ puestos y elementos que condicionan la punibilidad 3. 1 Las tres cuestiones que indica el texto procuran responder tres interrogantes que se plantean ante la comisión de un delito: ¿por qué la pena?, ¿cuándo debe ser aplicada?, y ¿qué cantidad? 2 No necesariamente la comprobación de que el hecho es antijurídico determina que deba exa­ minarse la culpabilidad del autor, pues puede decaer la punibilidad porque se considera irrelevante el contenido de ilicitud del comportamiento. 3 Tampoco la afirmación de que el sujeto es culpable conduce inexorablemente a la imposición

26

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La teoría de la retribución predica que lo que legitima el ejercicio del ius pu­ niendi es la realización del ideal dejusticia, criterio que requiere afmnar que la cul­ pabilidad del autor es lo que permite fundamentar el derecho subjetivo del Estado a imponer una pena. Como además considera que la pena es justa cuando mantiene pautas de proporcionalidad con el delito, exige valorar la cantidad de culpabilidad puesta de manifiesto por el autor con la comisión del hecho punible, pues ésa es una pauta que permite cuantificar la sanción que corresponde al autor. Distinta es la perspectiva desde la óptica de las teorías preventivas, pues como renuncian a ofrecer motivos éticos para fundamentar el ius puniendi, ya que conciben a la pena como una herramienta de utilidad social, consideran le­ gítimo ejercer la pretensión punitiva para obtener determinados fines, sea que se conciba a la pena como un medio: A) para prevenir la criminalidad; o B) para preservar la estabilidad del sistema y la integración social, ejercitando el reco­ nocimiento y fidelidad al derecho.

11. Teoría de la retribución La teoría retributiva de Kant y Hegel permitió establecer vínculos de in­ terdependencia entre delito y pena, al ofrecer una fundamentación de la pena pública sobre la que se sistematizó una concepción del delito que, elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding, mantiene significativa vigencia. Las críticas que se le formularon explican su relativa decadencia, siendo innegable que en su versión ortodoxa de teoría absoluta ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea 4. Pero es un modelo que ha mantenido gravitación decisiva durante toda la evolución del derecho penal, por lo que si bien no conserva vigencia en su perfil original, muchas de sus principales pro­ posiciones mantienen actualidad en el derecho penal de nuestro tiempo 5. de una pena, pues ésta puede estar supeditada a otras exigencias, como el cumplimiento de determina­ das condiciones objetivas o que no concurran excusas absolutorias. Pero además la pena puede depen­ der de presupuestos de procedibilidad, que son los que condicionan el ejercicio de la pretensión puni­ tiva en el proceso. 4 Cfr. ROXIN, Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. y notas de Francisco Muñoz Conde, Madrid, 1981, ps. 13 y 14; HASSEMER, "Fines de la pena en el derecho penal de orientación científico social", en Derecho penal y ciencias sociales, Universidad Autónoma de Barcelona, 1982, p. 126, donde sostiene que en realidad ni Kant ni Hegel predicaron una auténtica teoría absoluta. 5 efr. BELING, Esquema del derecho penal. La doctrina del delito-tipo, trad. de Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, ps. 3 y ss.; SAUER, Derechopenal. Parte general, trad. de Juan del Rosal y José Ce­ rezo Mir, Barcelona, 1956, ps. 18 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado de derecho penal, trad. de la 2a ed. por José A. Rodríguez Muñoz, t. n, 1957, Madrid, ps. 397 y ss.; Derecho penal... , cit., ps. 370 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 58 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemán. .. , cit., ps. 328 y ss.; KAUFMANN, Teor(a de las normas, trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Buenos Aires, 1977, ps. 15 y ss.; STRATENWERTH, Derecho pena/..., cit., ps. 30 y ss.; HASSEMER, Funda­ mentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapateco, Barce­ lona, 1984, p. 347; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 3; MAURACH - ZIPF, Derecho pena!. Parte ge­ neral, t. 1, Buenos Aires, 1994, p. 86; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, Madrid, 1997, p. 81;

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

27

A) El punto de partida es que toda concepción preventiva es incompatible con la dignidad humana, pues para los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la norma, concebida como una orden que conceptualmente precede a la descripción legal, por lo que su existencia es independiente de la sanción. Como la pena no puede ser instrumento de motivación, los seres humanos no son destinatarios de la norma, la que está dirigida al propio Estado, para que a través de sus órganos jurisdiccionales imponga un castigo al culpable de ha­ ber cometido un delito, al que se lo caracteriza como la violación de una norma realizada por un autor responsable. En su formulación original como teoría absoluta, agotó el fin de la pena en la retribución, la que fue explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia 6, y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del derecho, ya que la pena niega (aniquila) el delito, restableciendo así el derecho lesionado 7. Condujo por ello a la imposición de penas totalmente inútiles, pues ante la conocida hipótesis de un Estado en vísperas de disolución, sus partidarios sostuvieron la necesidad de castigar antes al último asesino, para que su culpa­ bilidad no se traslade al pueblo, por no haber insistido en la sanción de esa le­ sión del ideal de justicia 8. JAKOBS, Derecho penal. Parte general, Madrid, 1995, p. 20; ZAFFARONI, Tratado..., cit., t. n, ps. 13 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 68 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1999, p. 31; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 43; RIG­ Hl, Teoría de la pena, Buenos Aires, 200 1, ps. 18 y ss. 6 CfL KANT, La metafísica..., cit., p. 166, donde distingue a la pena judicial (poenaforensis) de la natural (poena naturalis) en la que el vicio se castiga a sí mismo y que ellegislador no tiene en cuenta en absoluto, aclarando que la primera no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad innata, aunque pueda ser condenado a perder la personalidad civil. Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo. Véase KLUG, "Para una crítica a la filosofía penal de Kant y Hegel", en Problemas actuales de las ciencias penales)' Úlfilosofía del derecho, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, trad. de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1970, ps. 35 y ss.; ROXIN, Iniciación al derecho penal de hoy, trad. de Francisco Muñoz Conde y Diego M. Luzón Peña, Universidad de Sevilla, 1981, p. 34; LESCH, Lafunción de la pena, Madrid, 1999, p. 9. 7 Cfr. HEGEL, Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1987, § 93, donde dice que "en el hecho de que la violencia se destruye en su concepto, reside la verdadera explicación del por qué la violencia es anulada con la violencia; por consiguiente, ella no sólo es condicionalmente jurídica, sino necesaria, es decir como segunda violencia, que es anulación de una primera violencia", p. 103; como también § 95 en el que explica que "la primera violencia como poder ejercitado por el ser libre y que viola la existencia de la libertad en su significado concreto, el derecho en cuanto derecho, constituye Delito; el juicio negativamente infinito en su pleno significado, por el cual se niega no sólo lo particular, la asun­ ción de una cosa bajo mi voluntad, sino, a la vez, lo universal, lo infinito en el predicado de mío, la ca­ pacidad jurídica, es decir, sin la intervención de mi opinión y justamente contra ella; todo esto cons­ tituye la esfera del derecho penar', p. 104. Véase KLUG, "Para una crítica...", cit., ps. 35 y ss.; ROXIN, Iniciación... , cit., p. 34; LESCH, La función..., cit., p. 1 I. 8 CfLla carta de Kant a Erhardt (1792) que reproduce WELZEL, Derecho penal alemán... , cit.,

28

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La pena no está destinada a evitar hechos futuros, con lo que 1) agota su sentido en constituir una reacción por lo sucedido; 2) establece, por ello, una consistente vinculación con el delito cometido; 3) acotado el sentido del casti­ go a realizar el ideal de justicia, esta teoría necesita distinguir entre sujetos cul­ pables y no culpables (por lo sucedido) pues sólo aquéllos deben ser punibles; 4) así, en este modelo, la culpabilidad es fundamento de la pena. B) La decadencia de la idea de retribución basada en el libre albedrío mo­ tivó que la teoría del delito del positivismo legal permaneciera al margen de la teoría de la pena entonces dominante 9, generándose un esquema bipolar recién revertido en la etapa neokantiana, cuando se desarrolló un sistema de imputa­ ción que tuvo puntos de contacto con la teoría de la retribución 10. Con posterioridad, mientras el finalismo permaneció como concepción dominante, se alcanzó una relación interdependiente entre delito y pena 11, ya que 1) consolidó la idea de que el fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito; 2) apreció que el delito, condición de la pena, no sólo exigía la rea­ lización de un comportamiento contrario a la norma, sino además la compro­ bación de la culpabilidad del autor; 3) consideró que culpable es el sujeto que pudiendo haberse motivado por respetar la norma, optó por su violación; 4) basó el sistema en la existencia del libre albedrío; 5) permitió así reconocer a la culpabilidad como un presupuesto de la pena 12. C) La teoría de la retribución apreció a la pena con criterio talionario, ya que la concibió como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el que ha causado con su comportamiento. Consecuentemente, la individualiza­ ción de la pena no sólo quedó asociada a la gravedad del hecho realizado, sino también al grado de culpabilidad del autor, enunciándose así un criterio de pro­ porcionalidad entre delito y pena.

p. 329, nota 2. Asimismo, HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 349; BACIGALUPO, E., Derecho pe­ nal... , cit., p. 3 1; ROXIN, "La parte general del derecho penal sustantivo", trad. de Luis Arroyo Zapa­ tero, en ROXIN - ARZT - TIEDEMANN, Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Barcelona, 1989, p. 53. 9 El derecho penal mantuvo una peculiar estructura "bipolar" mientras la concepción clásica del delito elaborada por Beling fue dominante, desde que no tenía unidad de sentido con una teoría de la pena que siguiendo a Liszt, se apoyaba en puntos de vista preventivo-especiales. Cfr. JESCHECK, Tra­ tado... , cit., p. 182; ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 198; SCHÜNEMANN, "Introducción al razo­ namiento sistemático en derecho penal", en El sistema moderno del derecho pellal: cuestionesfunda­ mentales, Madrid, 1991, p. 43. 10 Ello es así, especialmente como consecuencia del desarrollo de una concepción material del in­ justo y la adopción de la concepción normativa de la culpabilidad. Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 183; ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 198; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 47. 11 Esa relación se manifiesta en la admisión de las estructuras lógico-objetivas, un concepto de in­ justo que incorporó el disvalor de acción y la reformulación de la teoría normativa de la culpabilidad, en un marco global de etización del derecho penal. Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 188; ROXIN, De­ recho penal... , cit., t. 1, p. 199; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 53. \2 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 20.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

29

Pueden ofrecerse ejemplos del criterio retributivo: (i) matar con el con­ curso premeditado de dos o más personas (art. 80, inc. 60 , CPen.) es más punible que un homicidio simple (art. 79, CPen.), porque concurren circunstancias que otorgan más oportunidades de motivarse por cumplir la norma; y (ii) como tuvo menos posibilidades de motivación quien mató en un estado de emoción vio­ lenta que las circunstancias hicieren excusable (art. 81, inc. 10 a, CPen.), debe ser menos punible que el autor de un homicidio simple (art. 79, CPen.). D) Como el criterio retributivo no puede ser absoluto, pues no toda culpa­ bilidad debe ser castigada, ya que la pena puede causar efectos contraproducen­ tes, este punto de vista permite explicar para qué se castiga pero no necesaria­ mente sirve para fundamentar la pena, ya que no permite contestar cuándo el Estado debe utilizarla. La objeción más importante que se formuló a este punto de vista consistió en que es irracional fundamentar el ius puniendi estatal en la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedrío, pues ese dato no es empíricamente de­ mostrable. Las críticas también apuntaron a las pautas para individualizar la pena, por lo vulnerable que es la idea de retribución compensadora, pues la pena no borra el mal causado por el delito, sino que en realidad añade un segundo mal. En realidad, el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la víctima qui­ tando un ojo al autor. Pero tampoco en un sistema penal contemporáneo es posible entender cuál puede ser el criterio comparativo que permita sostener que la retribución justa de un homicidio equivale a una cantidad de años de privación de libertad impuestos al responsable. E) Si el derecho penal nunca abandonó totalmente los puntos de vista re­ tributivos fue consecuencia de la fragilidad de las tradicionales teorías preven­ tivas ofrecidas como alternativas, conocidas en la confrontación teórica en las primeras décadas del siglo XX como lucha de escuelas 13. La sistematización de los presupuestos de punibilidad (teoría del delito) formulada desde perspectivas retributivas por la llamada escuela clásica, pudo ser apreciada como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado, que parecen correr riesgo en los modelos propuestos en su reemplazo. Aunque sea dudoso que la teoría retributiva proteja al individuo, impi­ diendo que quede a merced de la intervención estatal, no lo es que algunas con­ secuencias de los sistemas penales basados en las tradicionales teorías preven­ tivas, concretan serios riesgos para los derechos fundamentales.

13 La lucha de escuelas tuvo como protagonistas a los partidarios de la teoría de la retribución por una parte. y a los defensores de puntos de vista preventivo-especiales por otra. Estas corrientes fueron denominadas en derecho argentino tradicional, como la escuela clásica y el positivismo, denominación esta última que expresa la influencia que tuvo en nuestro medio el positivismo criminológico italiano representado por Lombroso, Ferri y GarÓfalo.

30

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero además, como las antiguas teorías preventivas nunca pudieron for­ mular ningún sistema de imputación [teoría del delito] 14 diferente al enunciado en función de la concepción retributiva, se fortaleció desde siempre la sensa­ ción de que el abandono de esa teoría generaría inseguridad jurídica. Finalmente, a pesar de las críticas, no se puede negar que la teoría retribu­ tiva: 1) como puso de manifiesto que el autor de un delito no debe dejar de ser considerado una persona, impuso el deber de no tratarlo como objeto del dere­ cho de cosas 15; y 2) como concibió a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableció un límite a la pretensión punitiva estatal.

III. Prevención general Renunciando a toda fundamentación de contenido ético, las teorías rela­ tivas adoptaron una perspectiva utilitaria, explicando que la pena es un instru­ mento de motivación 16, y como tal una herramienta estatal de prevención del delito 17. Descartando toda formulación idealista, procuraron apoyo científico para explicar la utilidad de la pena para prevenir la criminalidad. A) La versión clásica de la teoría de la prevención general tiene origen científico en Feuerbach 18, quien apreció a la pena como una amenaza formu­ lada en la ley dirigida al conjunto de la comunidad, con el fin de conjurar el pe­ ligro de la delincuencia latente en su seno 19. 14 Los modelos contemporáneos de imputación enunciados desde puntos de vista preventivos co­ rresponden a ROXIN, Política criminal y sistema del derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, Barcelona, 1972; Política criminal y estructura del delito, trad. de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hor­ mazábal Malarée, PPU, Barcelona, 1992; Derecho penal... , cit., t. 1, ps. 192 y ss.; y JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 153 y ss.; Fundamentos del derecho penal, Buenos Aires, 1996, ps. 71 y ss.; La im­ putación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1996. 15 Cfr. KANT, La metafísica... , cit., 49. 16 Durante la Ilustración postularon el fin preventivo de la pena tanto Montesquieu como Voltaire, pero corresponde al siglo XVIIl (1764) el primer programa de reforma basado en la prevención. Cfr. BECCARIA, De los delitos... , cit., ps. 68 y ss. 17 Cfr. LESCH, Lafimcíón... , cit., ps. 21 y ss., donde puede verse el programa de las teorías rela­ tivas en Platón, cuando en el diálogo con Protágoras sostuvo que quien quiera castigar de manera ra­ cional, no debe hacerlo por el delito ya cometido (...) sino pensando en el futuro, para que en adelante ni el delincuente mismo vuelva a delinquir (prevención especial), ni tampoco lo hagan los otros que ven cómo el delincuente es castigado (prevención general). 18 Cfr. FEUERBACH, Tratado... , cit., ps. 58 y ss. 19 Cfr. SAUER, Derecho penal..., cit., p. 19; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, ps. 34 y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 27 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 62 y ss.; WELZEL, Derecho pe­ nal alemán... , cit., ps. 331 y ss.; KAUFMANN, Teoría de las normas, cit., ps. 9 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 41 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 380 y ss.; JESCHECK, Trata­ do..., cit., ps. 4 y ss.; MAURACH - ZIPF, Derecho peTUll..., cit., t. 1, ps. 87 y ss.; ROXIN, Derecho pe­ nal..., cit., t. 1, ps. 89 y ss.; JAKOBS, Derechopenal... , cit., ps. 26 y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho pe­ nal. .. , cit., p. 33; ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. 11, ps. 150 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho peTUll..., cit., ps. 54 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 48 y ss.; RIGHI, Teo­ ría de la pena, cit., p. 23.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

La coacción que la ley formula en abstracto se toma concreta en la senter ­ cia, pues con la condena el juez refuerza la amenaza, anunciando a los demás que les ocurrirá lo mismo que al autor si realizan comportamientos similares. Este punto de vista, actualmente conocido como prevención general ne­ gativa, se proyecta así del plano legislativo al judicial, y luego al de la ejecución penal, pues conlleva una lógica que exige que las penas se cumplan, ya que de lo contrario queda afectado el fin intimidatorio. El fundamento es endeble, ya que no permite determinar el límite hasta el que resulta tolerable que el Estado intimide, lo que favorece estrategias que se traducen en la adopción de fuertes incriminaciones penales por hechos no muy graves, característica que puede observarse en el Código bávaro de 1813 que recogió estas ideas 20. B) Es claro que cuando se fundamenta la pena pública en la prevención general se prescinde de la culpabilidad, ofreciendo como alternativa un modelo cuya eficacia es muy difícil de verificar, por la imposibilidad de acreditar cuál es el efecto preventivo general de la pena. Toda comisión de un delito evidencia el fracaso de este criterio, lo que no se puede replicar afirmando que todo sujeto que no realizó conductas punibles constituye una prueba a su favor, pues mu­ chos no las cometen por motivos diversos a la amenaza penal. Consiguientemente, la eficacia disuasiva de la amenaza no es más que una intuición plausible, de efecto relativo en muchos delitos graves y nulo ante de­ terminados círculos de autores, como: 1) los delincuentes habituales, que no se intimidan; y 2) los pasionales, que no son intimidables. Particularmente incorrecto es sostener que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo, pues como el ser humano no es exclusiva­ mente racional, el miedo a la pena tiene menos que ver con la severidad de la conminación que con el temor a ser descubierto 21. La experiencia contemporánea acredita que el aumento desmesurado de las conminaciones penales sobre la base de pautas preventivo-generales, habi­ tualmente encubren la ineficacia de los órganos estatales de control, o lo que es más grave contextos sociales injustos. Por lo expuesto, una estrategia orientada en pautas exageradas de preven­ ción general no se traduce necesariamente en una disminución de los índices de criminalidad. Cuando se estimula la práctica del terror penal, la experiencia de­ muestra que se generan procesos de retroalimentación entre represión y delin­ cuencia, pues la pena alta acostumbra e insensibiliza al conjunto de la sociedad. C) Es en el ámbito de la individualización judicial de la pena donde la pre­ vención general presenta mayores dificultades, por la imposibilidad de deter­ 20 Cfr. FEUERBACH, Tratado... , cit., ps. 389

y ss.

21 Cfr. ROXIN, Problemas básicos del derecho penal, trad. de Diego Luzón Peña, Madrid, 1976, p. 18; WELZEL, Derecho penal alemán... , ciL, p. 331; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pe­ nal..., ciL, p. 55.

32

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

minar cuál es el énfasis punitivo que es necesario imponer al delincuente con­ denado, para lograr efecto intimidatorio sobre el resto del tejido social. Pero el criterio es además impugnable per se, ya que instrumentaliza al hombre quien no es castigado por lo que hizo, sino en función de comporta­ mientos que -se supone- otros hombres pueden realizar. Asume así sentido la objeción kantiana, a que los seres humanos sean manejados como instrumen­ tos para prevenir las intenciones de otros. El peligro que encierra esta formulación, consecuencia de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, es su tendencia a favorecer el terror penal, como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares. D) Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el derecho penal haya podido despojarse totalmente de este pun­ to de vista. Debe recordarse que el principio de legalidad, concretado en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, tuvo origen en Feuerbach, pues para que la amenaza pueda ser eficaz, tanto el hecho punible como la pena deben estar previamente descriptos por la ley. Así, un principio concebido en función de pautas de eficacia disuasiva, evolucionó hacia la consagración de un derecho fundamental que caracteriza a los sistemas penales de base democrática. Por otra parte, muchas exigencias de la política criminal contemporánea asumen sentido desde perspectivas preventivo-generales, como cuando con ra­ zón se señala la necesidad de dirigir la reacción penal hacia la incriminación de nuevas formas de criminalidad frecuentemente impunes, porque los involucra­ dos pertenecen a los estratos sociales más favorecidos, como sucede con el te­ rrorismo de Estado, la corrupción administrativa, y, en general, los llamados delitos de cuello blanco. Es evidente que el efecto preventivo que se persigue en estos casos no se orienta hacia la remoción de factores de desadaptación so­ cial que no gravitan sobre estos círculos de autores, sino hacia el ejercicio de formas coactivas que procuran disuadir por miedo a la pena. IV. Prevención especial

Incluye diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alema­ na de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la es­ cuela de la defensa social, cada una de ellas con matices diferentes, pero de las que es factible enunciar algunas formulaciones principales 22. 22 Cfr. LISZT, Tratado de derecho penal, t n, trad. de Luis liménez de Asúa, 43 ed., Madrid, 1999, ps. 2 y ss.: La idea de fin en el derecho penal, trad. de Aimone Gibson, Va1paraíso, 1984, ps. 55 y ss.; SAUER. Derecho penal..., cit, ps. 19 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado..., cit, t. n, ps. 400 y ss.; De­ recho penal..., cit., ps. 373 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 80 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 330 y ss.; KAUFMANN, Teoría de las normas, cit., ps. 19 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 38 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 352 y ss.; lESCHECK, Trata­

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

33

A) De acuerdo con este punto de vista, la pena pública encuentra funda­ mento en la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es decir, evitar la reincidencia. A diferencia de las teorías retributivas que edificaron el sistema a partir de un acto de desobediencia a la norma, la prevención especial pone el acento en la asocialidad del autor, lo que explica que Liszt se dedicara a clasificar delin­ cuentes, considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la per­ sonalidad de cada individuo sobre el que la pena debe cumplir su función pre­ ventiva 23. Su formulación originaria de prevención especial negativa también en­ tendió a la pena como instrumento de motivación de base coactiva, pero a di­ ferencia de la prevención general, aquí la amenaza está dirigida al mismo autor, a quien se anuncia que si reincide sufrirá nuevamente la pena. Su versión mo­ derna, conocida como prevención especial positiva, trata de evitar la reinciden­ cia intentando neutralizar las causas que gravitaron sobre el autor, a quien se procura adaptar mediante tratamientos de resocialización 24. Los beneficios políticos criminales de su versión positiva se vinculan con la humanización de los programas de ejecución de las penas privativas de liber­ tad, ámbito al que la criminología clásica y el derecho penitenciario prestaron la mayor atención, para despojar a la pena de contenidos retributivos, procla­ mando a la prevención especial como único fin del sistema de reacciones. B) Influenciada por el determinismo y por ello crítica a la idea del libre al­ bedrío, esta concepción negó que la culpabilidad pudiera ser fundamento y medida de la pena, en cambio basó todo el sistema estatal de reacciones en la necesidad que tiene la sociedad de defenderse de los comportamientos antisociales, sin distinguir entre autores culpables e inculpables. Durante una etapa de considerable duración, la prevención especial fue la concepción dominante, pero ha perdido influencia por las objeciones que se le han formulado, especialmente porque si bien el ideal de corrección explica el fin que persigue la pena, tampoco contiene justificación del ius puniendi. Se cuestiona el derecho del Estado a resocializar a una persona contra su voluntad, especialmente si es adulta, pues puede traducirse en una manipula­ ción de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. Por otra parte, la imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción

do , cit., ps. 4 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 88 y SS.; ROXIN, Derecho pe­ nal , cit., t. 1, ps. 85 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 29 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho pe­ nal.... cit., p. 34; ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. 11, ps. 187 y SS.; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 59 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 51 y SS.; RIGHI, Teo­ ría de la pena, cit., p. 26. 23 Cfe LISZT, Tratado... , cit., t. 11, p. 10.

24 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 59 y ss.

34

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con la idea de un Estado de Derecho que exige pluralismo, especialmente por lo sugestivo que resulta someter a tratamiento al enemigo político 25. El desplazamiento del hecho cometido como presupuesto básico de la pena y su reemplazo por la asocialidad del autor, conduce: 1) a legitimar la in­ tervención punitiva estatal cuando existe un pronóstico desfavorable, aunque el sujeto no haya cometido delito alguno; 2) a prever reacciones predelictuales, que son inadmisibles pues concretan privaciones de derechos a sujetos que no han hecho nada censurable, so pretexto de que es necesario prevenir hipotéticas conductas futuras; y 3) a adoptar la fórmula del estado peligroso, que además de imprecisa, no puede considerarse presupuesto legítimo para fundamentar la intervención del Estado. Finalmente, importantes círculos de autores demuestran que no se puede agotar el sentido de la pena en la readaptación social y en el propósito de evitar la reincidencia: 1) los delincuentes de cuello blanco no pueden explicarse como desadaptados que necesitan tratamiento, por lo que al menos en esos casos, la pena requiere otro fundamento; 2) lo mismo sucede con los graves delitos con­ sumados en situaciones irrepetibles, cometidos por sujetos que se han adaptado al nuevo contexto social, los que no deben quedar impunes pese a que no exista riesgo de reincidencia 26. C) Despedida la culpabilidad del ámbito de la individualización de la pena, la concepción preventiva especial postula que debe adecuarse la medida de la san­ ción al pronóstico de conducta futura y no al hecho cometido, asociando así la in­ tensidad de la reacción a la peligrosidad del autor, lo que supone la adopción de un sistema monista, es decir, común a la pena y a la medida de seguridad. El primer reparo que merece una individualización que adopte esas pautas, es que permite la imposición de penas severas, fundadas en la existencia de pronós­ ticos desfavorables, a sujetos que han cometido delitos de escasa significación. Este punto de vista genera además otras objeciones, por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento, dificultad que se pretende enfrentar pos­ tulando una inaceptable indeterminación del plazo de duración, pero si la pena se prolonga sine die hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal. Las dificultades se proyectan al ámbito del proceso penal, pues como no se trata de comprobar datos del pasado, es decir, el hecho cometido y la culpabilidad del autor, sino algo notoriamente complejo como inferir el futuro, ello conduce a sobredimensionar la prueba de indicios, conceder facultades discrecionales al juez, y en general acentuar al máximo el perfil inquisitivo del procedimiento 27. 25 Cfr. ROXIN, Problemas básicos... , cit., p. 17.

26 ROXIN, Problemas básicos... , cit.

27 Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Prevención y represión desde el punto de vista procesal, t. l, ADP Có­

digo Penal, Madrid, 1971, ps. 5 y SS.; "El proceso de peligrosidad sin delito en el derecho comparado" en Peligrosidad social y medidas de seguridad, Universidad de Valencia, 1974, p. 151.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

35

D) Es en materia de ejecución penal donde la prevención especial logró mayor aceptación, pero la confirmación de sus consecuencias positivas exige evidencias que sean fruto de investigaciones empíricas, cuyo resultado nunca pudo comprobarse ni siquiera en los países que desarrollaron razonables pro­ gramas penitenciarios. Pero además: 1) es evidente la dificultad paracompatibilizar una curación que requiere la conformidad del asistido con la coerción que es de la esencia de la pena; 2) resulta contradictorio pretender entrenar a un sujeto para la vida en libertad, pre­ cisamente cuando carece de ella 28; 3) paralelamente al estímulo readaptador, el condenado recibe la influencia desadaptadora de la comunidad de reclusos que nor­ malmente es más intensa que el programa oficial; y 4) por ello, importante literatura penitenciaria considera a la prisión como un decisivo factor criminógeno 29, E) La prevención especial nunca superó las críticas a que fue sometida, quedando detenida en su evolución cuando abandonó los conocimientos de las ciencias sociales y de la investigación empírica para construir las categorías de autor que debían servir de base al sistema. Influyó además negativamente su vinculación con concepciones autoritarias del Estado y del derecho penal, es­ pecialmente con la escuela de Kiel, siendo postergada por la ulterior reacción operada en la posguerra, con el resurgimiento de las teorías absolutas desde mediados del siglo pasado 30. Ello obligó a sus partidarios de concepción democrática, a procurar solucio­ nes de compromiso con el retribucionismo, lo que supuso una paulatina reducción de sus puntos de vista a la dogmática tradicional. En esas condiciones, más que un programa de reforma penal, la consecuencia fue una adaptación de la teoría retri­ butiva mediante la incorporación de puntos de vista preventivo-especiales.

v. Teorías de la unión La polémica entre las tradicionales teorías absolutas y relativas de la pena demostró que existe más de un fin de la pena, por lo que ninguna de ellas logró imponerse, quedando así desacreditados los puntos de vista unidimensionales. Irrumpieron entonces criterios pluridimensionales que, agrupados bajo la de­ nominación de teorías de la unión, concretaron esfuerzos por articular solucio­ nes de compromiso entre las doctrinas en pugna 31. 28 Cfr. MORRIS,

Elfuturo de las prisiones, trad. de Nicolás Grab, México, 1978, p. 37.

29 Cfr. HOOD-SPARKS, Problemas clave en criminología, trad. de Ángeles Escudero, Madrid, 1970, p. 215. 30 Expresamente, BACIGALUPO, E., "Significación...", cit., p.

23.

Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 44 y ss.; HASSEMER, "Fines...", cit., ps. 147 y ss.; Fundamentos... , cit., p. 359; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 3 y ss.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. J, ps. 89 y ss.; LESCH, Lafuncíón... , cit., p. 41; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 37; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 56 y ss. Críticamente ROXIN, Derecho penal..., ciL t. J. ps. 93 y ss.; JAKOBS, Derecho penal... , cit.. ps. 34 y ss. 31

36

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Como surgieron ante la evidente dificultad para encontrar desarrollos or­ todoxos que puedan defender criterios unidimensionales hasta sus últimas con­ secuencias, estas teorías unificadoras, dominantes en el derecho penal contempo­ ráneo, suponen una suerte de combinación de fines retributivos y preventivos, intentando configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones analizadas. En realidad estos modelos de unidad ponen de manifiesto una crisis, cuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legisla­ tivas armónicas para fundamentar el ius puniendi estatal, con todas las conse­ cuencias de inseguridad que de allí derivan. Por lo mismo, las teorías de la unión enfrentan serias dificultades cuando procuran articular doctrinas que ofrecen soluciones contradictorias, como ocu­ rre: A) cuando los sujetos cuyos comportamientos no pueden apreciarse como graves, evidencian peligrosidad; o B) a la inversa: cuando hechos graves fue­ ron cometidos por personas respecto de las cuales existe pronóstico favorable. A) En algunos casos el criterio unificador se concretó en la afirmación de que cada concepción debe tener inflm:ncia diversa según el momento que se considere 32, lo que permitiría: 1) Admitir que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir, cuando se sanciona la norma que prevé una sanción para toda persona que realice determinado comportamiento. 2) Los puntos de vista retributivos pasarían a primer plano durante el pro­ ceso y especialmente para la individualización judicial de la pena, pues (i) la sentencia debe medirla considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor, (ii) las consideraciones preventivo-espe­ ciales vinculadas a la personalidad del autor y al pronóstico de reincidencia, pa­ san aquí a segundo plano, (iii) la influencia de la prevención general es residual, pues sólo incide para evitar la imposición de una pena tan reducida que genere efectos contraproducentes, desde la óptica del control social. 3) Finalmente, pese a todos los reparos que merece, se admite que durante la ejecución, la de mayor incidencia debe ser la versión moderna de la teoría preventivo especial, pues al menos en su formulación normativa, la mayoría de los sistemas penitenciarios están orientados a lograr la readaptación social del condenado 33. B) La articulación de fines suele procurarse adoptando la prevención ge­ neral como punto de partida, como sucede con quienes fundamentan la pena en la necesidad de preservar imprescindibles bases de convivencia social, procu­ rando limitar el efecto inhibidor de la incriminación con criterios de necesidad, que al tiempo que permitirían justificar la pena servirían para condicionarla,

32 Cfr. ROXIN, Problemas básicos...• cit.. ps. 20

y ss.

p. 57.

33 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ. Derecho penal, cit..

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

37

afirmando que no existiría legitimación para imponer penas innecesarias o in­ necesariamente rigurosas 34. La definición de la pena como una amarga necesidad destinada a preser­ var el orden social, exigiría un uso recto de ella que evitaría los excesos que ca­ racterizaron a la versión clásica de la prevención general 35. Pero los partidarios de este punto de vista debieron hacer concesiones donde la fragilidad de la prevención general es más evidente: admitieron para la individualización judicial, límites relacionados con 1) la importancia del bien jurídico lesionado; 2) su lesión o puesta en peligro; y 3) la clásica distin­ ción entre comportamientos dolosos y culposos. C) Obligados a evitar sus excesos, también quienes, en su momento, pre­ sentaron a la prevención especial como fin principal de la pena, procuraron li­ mitarla con criterios rectores de raíz retributiva 36, para impedir que la respues­ ta estatal adoptada para procurar la readaptación del condenado, se convirtiera en una reacción penal más gravosa que el castigo. Lo primero que debieron admitir es que el simple enunciado de que el sis­ tema persigue la resocialización no basta, pues en muchos casos se utilizan fal­ sas etiquetas para encubrir el castigo, en cuya virtud se hacen formulaciones re­ tóricas de enunciado humanitario que no producen efectos prácticos, o causan resultados contraproducentes. La reacción contra el nominalismo requirió algunas precisiones, como la exigencia de que ninguna sanción --cualquiera sea el rótulo que se utilice­ pueda operar sin que el destinatario haya realizado una conducta descripta en forma precisa en la ley como presupuesto. En la misma orientación limitadora, se inscribe el rechazo a cualquier re­ acción penal indeterminada, como la prevista en el derecho vigente (art. 52, CPen.), pues la seguridad jurídica exige que toda restricción de derechos tenga plazo máximo de duración. Finalmente, la opinión dominante fue consolidando la idea de que los fun­ damentos preventivos especiales no pueden justificar que se sobrepasen los to­ pes máximos fijados por el criterio de una justa retribución, por lo que: 1) Es admisible que cese la privación de libertad si existe un pronóstico fa­ vorable antes del término mínimo, por lo que una vez individualizada la pena 34 Así GrMBERNAT ORDErG, Estudios de derecho penal, l' ed., Madrid, 1976; 2'ed., 1981, ps. 57 y SS., de innegable influencia en un sector importante de la doctrina española desde los años setenta, como entre otros; MrR PUIO, Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona, 1976, ps. 53 y ss.; Derecho penal. Parre general. Fundamentos y teoría del delito, 2' ed., PPU, Barcelona, 1985; MuÑoz CONDE, Introducción al derecho penal, Barcelona, 1975, p. 34; LUZÓN PEÑA, Medición de la pena y sustitutivos penales, Instituto de Criminología, Universidad Complutense, Madrid, 1979, p. 45; QUINTERO OLIVARES, Represión penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, ps. 17 y ss. 35 Cfr. GIMBERNAT ORDErG, Estudios... , cit., ps. 57 y ss., quien invoca como fundamento las pre· visiones del "Proyecto Alternativo" de Código Penal alemán elaborado por catorce profesores de de­ recho penal, como alternativa a la propuesta oficial de 1962. 36 Cfr. BACrGALUPO, E., "Significación...", cit., ps. 24 y ss.

38

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por el juez, los éxitos obtenidos durante la etapa de ejecución deben permitir anticipar la libertad (art. 13, CPen.). 2) Aunque subsista un pronóstico desfavorable, resulta en cambio ilegíti­ mo retener en prisión al condenado por más tiempo del señalado en la senten­ CIa.

D) La necesidad Je restaurar el Estado de Derecho como reacción ante los excesos de las experiencias autoritarias europeas, determinó que entre la pos­ guerra y comienzos de los años sesenta del siglo XX, haya sido evidente la in­ fluencia de la retribución en la articulación de las teorías unificadoras, pero pudo advertirse mayor influencia de las clásicas teorías preventivas a partir de la segunda mitad de esa década 37. En una primera etapa, ello significó un breve resurgimiento de la preven­ ción especial orientada por la idea de resocialización, pero lo que la evolución ulterior puso de manifiesto fue una mayor incidencia de la prevención general, primero en el marco de una nueva teoría unificadora, y más recientemente de la llamada prevención general positiva. Pero a diferencia de las tradicionales, estas modernas teorías preventivas ofrecen modelos sistemáticos de todo el derecho penal, incluyendo formula­ ciones de la teoría del delito alternativas a las que tradicionalmente generó la teoría de la retribución.

VI. Teoría unificadora preventiva La primera de esas manifestaciones contemporáneas es la denominada teoría unificadora preventiva dialéctica, de acuerdo con la cual para que una teoría de la pena pueda ser sostenida debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo, punto de vista utilizado por Roxin para criticar las anteriores teorías de la unión, a las que denominó adi­ tivas 38. A) Desde ese punto de partida, Roxin procuró lograr la unidad sistemática del derecho penal y la política criminal también en el seno de la teoría del delito, afirmando que los presupuestos de punibilidad deben contemplarse, desarro­ llarse y sistematizarse a partir de las siguientes funciones político-criminales: 1) La tipicidad, que asoció a la determinabilidad de la ley penal, conforme al principio nullum crimen, nulla poena sine lege.. 2) La antijuridicidad, que en esta concepción fue apreciada como el ám­ bito de solución de los conflictos sociales. 3) En ese marco global, la culpabilidad fue explicada como el estrato donde se define la necesidad de pena, de acuerdo con consideraciones preventivas 39. Cfr. ROXIN, Política criminal)' estructura... , cit., ps. 12 y ss. "

Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 95; Iniciación... , cit., ps. 137 y ss. Cfr. ROXIN, Política criminal)' sistema... , cil.; SCHÜNEMANN. "Introducción...", cit., p. 63;

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

39

B) La necesidad de unir fines preventivos fue fundamentada en la consi­ deración de que las normas penales sólo se justifIcan cuando están destinadas a proteger la libertad individual o, en todo caso, un orden social que está a su servicio, por lo que la pena --en la mayoría de los casos- debe perseguir si­ multáneamente fines preventivo-generales y preventivo-especiales 40. Sin embargo, se aclaró que la obtención simultánea de esos fines no con­ diciona la imposición de penas en todos los casos, ya que la sanción sigue sien­ do legítima aun cuando únicamente se base en uno solo de esos componentes. Así, por ejemplo, se considera legítimo que el Estado aplique una pena exclu­ sivamente en función de razones de prevención general, en supuestos en los cuales no existe riesgo de reincidencia 41. La misma solución se ofrece en los casos en que existe necesidad de pena para compensar defectos de socialización, pero no se puede contar con el autor para una ejecución resocializadora. Haciéndose cargo de que una socializacíónforzosa no es ni pedagógica ni terapéuticamente eficaz, Roxin sostuvo que se debe procurar mas no forzar la cooperación del condenado, pero admitió que en su defecto la pena no pierde sentido por la subsistencia de exigencias preventivo-generales 42. C) Los casos de antinomia fueron resueltos mediante pautas de pondera­ ción diferenciada, según las cuales mientras el fin de la conminación penal, contenida en la ley, es pura prevención general, la sentencia que impone una pena debe tomar en consideración ambos fines, para que finalmente en la eje­ cución ocupe un primer plano la prevención especial 43. Fueron considerados los casos conflictivos, como cuando las exigencias de prevención general conducen a una pena más alta que la necesaria para la re­ adaptación del condenado, supuesto en el cual la pena más alta es contraprodu­ cente para socializar y la más baja afecta el efecto disuasivo. Se propuso en esos casos privilegiar el fin preventivo especial, pues dicha finalidad se vería frustrada por la imposición de una pena alta, mientras que una pena baja, si bien debilita, no elimina totalmente las exigencias de prevención general, finalidad sólo desnaturalizada por la imposición de una pena tan baja que estimule la imitación, pero haciendo la salvedad que en la mayoría de los casos el tope mínimo debe considerarse suficientemente disuasivo. D) De acuerdo con este punto de vista, la teoría retributiva no debe entrar en consideración 44, ni siquiera en los casos en que la pena se justifica pese a AMELUNG, "Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político-criminal de Roxin", en SCHÜNEMANN. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Ma­ drid, 1991, ps. 94 y ss. 40 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 95. 41 ROXIN, Derecho penal... , cit. 42 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 96; asimismo, "Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad", en Determinación judicial de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 33. 43 Cfe ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 97. 44 Cfr. ROXIN, Culpabilidad... , cit., ps. 13 y ss.

40

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que no existe riesgo de reincidencia. Así, la imposición de penas por graves de­ litos cometidos en situaciones irrepetibles, como en el caso del criminal nazi ya integrado al nuevo contexto social, no deben fundamentarse en la idea de jus­ ticia, sino en la necesidad de pena que es consecuencia de exigencias de preven­ ción general 45. Roxin se hizo cargo de la distinción entre esencia (¿qué es?) y fin (¿para qué sirve?), afirmando que la pena es la causación retributiva de un mal, mientras que sufin sería lograr objetivos preventivos, formulando dos observaciones: 1) La pena es una intervención coercitiva del Estado y una carga para el condenado, por lo que -por ejemplo- si la orden de disfrutar unas vacaciones en Mallorca no es una pena, es porque contradice el fin de prevención y no por­ que no implique un mal. 2) Si bien la pena tiene un componente de reproche ético-social, la desa­ probación social de la conducta genera una influencia preventivo especial so­ bre el autor 46. E) Procurando resolver el recurrente déficit de las teorías preventivas para evitar que la intervención punitiva del Estado supere las barreras propias del Estado de Derecho 47, pese a haber descartado a las ideas retributivas como fun­ damento de la pena, Roxin recuperó el principio de culpabilidad como medio para limitarla. De todos modos, si bien invocó exigencias constitucionales para concluir que aunque subsistan necesidades preventivas la duración de la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, formuló dos aclaraciones: 1) En primer lugar, hay ordenamientos jurídicos en los que, como en el de­ recho anglosajón, el principio de culpabilidad carece de base en el derecho po­ sitivo. 2) Aun en los sistemas que ha orientado el derecho continental europeo, nadie ha objetado la constitucionalidad de las medidas de seguridad, pese a que no están limitadas por el principio de culpabilidad. F) La opinión dominante ha recogido muchas de las conclusiones de esta teoría unificadora, aun cuando existe consenso en que su fundamento es ende­ ble cuando pretende defender el principio de culpabilidad exclusivamente en función de exigencias preventivas. Dado que Roxin reconoció la existencia de un sentimiento jurídico general 48 según el cual la medida de la pena nunca debe superar la de la culpabilidad, parece difícil disociar ese sentimiento de la influencia de la teoría retributiva. Lo mismo sucede cuando explicó que un fin preventivo, cual es la estabi­ lización de la conciencia jurídico penal, requiere la sensación de que la pena 45 Cfr. ROXIN, Problemas básicos... , cit., p. 17.

46 Cfr. ROXIN, Derecho penal.... cit., t. l. p. 98.

47 Cfr. ROXIN. "La parte generaL", cit., p. 27.

48 Así. ROXIN. Derecho penal..., cit., t. 1, p. 100.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

41

sea justa, agregando que ésta exige que nadie sea castigado más duramente de lo que merece, para concluir luego que merecida es sólo una pena acorde con la culpabilidad 49. Parece claro que tanto merecimiento de pena como penajus­ ta, son consideraciones que provienen de puntos de vista retributivos. Es por ello que, aunque aparezca negado en la formulación de sus expo­ nentes, hemos advertido en esta teoría unificadora una interesante y moderna articulación entre una exigencia de justicia (ideal retributivo), y una finalidad propia de la teoría de la prevención general positiva, como es estabilizar la con­ ciencia jurídico penal 50. G) No es censurable la afirmación de Roxin cuando se alejó de la teoría de la retribución, sosteniendo que no es necesario compensar toda la culpabi­ lidad del autor, cuando exigencias preventivas aconsejan una pena menor 51. Pero no es menos cierto que también desde una teoría retQbutiva, despojada de su visión ortodoxa, se puede articular una teoría unificadora y llegar a la misma conclusión, cuando se confrontan utilidad y justicia, y así: 1) Exigencias de justicia no pueden fundamentar una pena inútil o contra­ producente, debiendo en esos casos prevalecer pautas utilitarias; y 2) A la inversa, exigencias preventivas no pueden fundamentar la impo­ sición de una pena injusta, situación en la cual prevalece la teoría de la retribu­ ción, aunque se predique que se prescinde de ella. H) Finalmente, también se puede acordar con Roxin cuando tomó distan­ cia de la teoría retributiva, al establecer el principio de culpabilidad como lí­ mite de la reacción penal, sin necesidad de afirmar la existencia de la libertad de voluntad 52. Sin embargo, se puede llegar a la misma conclusión adoptando un criterio unificador que admita como punto de partida el retribucionismo, a condición de que en vez de considerar que la culpabilidad corresponde a la naturaleza de las cosas, adopte criterios propios de un finalismo heterodoxo que permite consi­ derar a la culpabilidad como una opción de política criminal 53.

VII. Prevención general positiva Existe una nueva perspectiva preventivo general que ha desarrollado en el derecho penal contemporáneo uno de los intentos más modernos por funda­ mentar el sistema penal, ya que sobre la base de la concepción de Luhmann de que el derecho es instrumento de estabilización social, se desarrolló la que se

49 ROXIN, Derecho penal..., cit.

50 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 38.

51 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 100.

52 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 101.

53 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 39.

42

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

denomina prevención general positiva, cuyo punto de partida fue la primera edición del Tratado de Jakobs 54. A) En la medida en que el delito desestabiliza el sistema social y la con­ fianza institucional de los miembros de la comunidad, la función de la pena se­ ría precisamente restablecer dicha confianza, con lo que su finalidad sería pre­ servar la estabilidad del sistema y la integración social, ejercitando así el reconocimiento y la fidelidad al derecho. Este punto de vista considera que la meta del derecho penal no es la inti­ midación (prevención general negativa), sino la prevención general positiva: afirmar y asegurar las normas fundamentales que en cada sociedad se conside­ ran indispensables 55. Es una concepción unidimensional que critica a las dominantes teorías de la unión cuando pretenden unir diversos fundamentos de legitimación y fines de la pena pública, alcanzando la censura tanto a quienes han querido mediar entre teorías absolutas y relativas, como a los que sólo han procurado conciliar fines preventivos. B) Sostiene Jakobs que no es posible combinar la retribución de culpabi­ lidad mediante pena (teoría absoluta), con la influencia rehabilitadora, intimi­ datoria o de aseguramiento del autor concreto (prevención especial), y la in­ fluencia intimidatoria sobre autores potenciales (prevención general) 56; pues la misma afirmación de sus defensores cuando aclaran que debe darse preferen­ cia a uno u otro principio en el caso particular, pone de manifiesto que no hay tal armonización 57. Lo mismo sucedería en el ámbito de la individualización de la pena 58, ya que aun cuando se predique que la medida de la culpabilidad debe ser siempre el punto de orientación, se procura el equilibrio admitiendo que no se puede so­ brepasar dicha medida, pero sí disminuirla para no dificultar el camino a la reinserción 59. En estas condiciones describe a las teorías de la unión como soluciones de compromiso, obtenidas a partir de que la idea de retribución configura histórica y materialmente el punto de partida para explicar la pena 60, lo que dejaría sin resolver que el concepto de retribución de culpabilidad está gravado por el pro­

54 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ver nota 1. El texto alude a la primera edición de 1984, mientras que la que se conoce entre nosotros es la segunda, cuya versión alemana es de 1991> 55 Cfr. HASSEl\ltR, "Fines.,,", cit., ps. 117 y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 39. Críticamente ZAFFARONI· ALAGIA . SLOKAR, Derecho pena!"., cit., p. 57. 56 Así, JESCHECK, Tratado"., cit., ps. 3 y ss. 57 Cfr. JAKOBS, "Sobre la teoría de la pena", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 4. mo. S-A, Buenos Aires, 1998, p. 35. 58 JAKOBS, "Sobre la teoría".", cit., p. 36. 59 etr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 20. 60 Así. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 44.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

43

blema del libre albedrío, y además marcado por concesiones reales o supuestas de la política criminal 61. C) También rechaza la teoría unificadora 62 que une tan sólo fines preventi­ vos, porque obligaría a buscar exclusivamente en esos fines la legitimación de la pena. Consiguientemente, la critica porque pese a que la culpabilidad está ausente de la fundamentación de la pena, se la mantiene como medio de limitación de la in­ tervención punitiva estatal, con consecuencias similares a las anteriores. Señala que este punto de vista conduce a que la pena pueda ser conside­ rablemente inferior a la medida de la culpabilidad con fundamento en razones preventivas, pero también a que se considere legítimo sobrepasar dicha medi­ da 63, para concluir indicando que no hay pruebas de un efecto preventivo-in­ dividual de la pena, y que lo mismo sucede con la prevención general negativa. D) La crítica que Jakobs formula a todas las concepciones unificadoras es que parten de un falso punto de partida según el cual las legitimaciones y losfi­ nes de la pena pública pueden combinarse, afirmando, en cambio, que no existe un principio que sustente la armonía de lo que aparece contradictorio. La consecuencia no sería entonces una armonización sino una paraliza­ ción recíproca de lo reunido, porque o se abandona la finalidad resocializadora, o se prescinde de la importancia del hecho previo como base de la reacción pe­ nal del Estado. Dado que ese falso punto de partida afecta la praxis, agrega como segunda objeción que el único fin de la pena que se cumple es el aseguramiento, consecuen­ ciade la privación de libertad. En este sentido, los datos de reincidencia que sur­ gen de la estadística, acreditan que no se cumple el fin preventivo-especial. Pero como los criterios no son conciliables tampoco se cumple la estrategia disuasiva: de acuerdo con la prevención especial habría que individualizar las pe­ nas según la intensidad de la motivación del autor, mientras que según la preven­ ción general la pena debe medirse por la intensidad de la perturbación social. E) Esta teoría contiene un fundamento utilitario, ya que considera que el derecho es un instrumento que sirve para la estabilización social y la orienta­ ción de las acciones. Al considerar las bases de un sistema social, recuerda que mientras las comunidades rudimentarias se apoyaban en la confianza personal, en las sociedades complejas la base es la confianza institucional, siendo la tarea fundamental del derecho penal el mantenimiento de la norma como modelo orientador del contacto social 64. Pese a las críticas que se le han formulado 65, ha resultado atractiva para el pensamiento penal contemporáneo porque 1) representa un intento de supe­ 61 Cfr. JAKOBS, "Sobre la teoría...", cit., p. 36. 62 Así, ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 95 y ss. 63 Cfr. JAKüBS, "Sobre la teoría...", cit., p. 36. 64

Cfr. BAClGALUPO, E, Derecho penal... , cit., p. 40.

65 Así, por ejemplo, BARATTA. "Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pem,

44

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ración de la crisis que ponen de manifiesto las teorías de la unión 66; y 2) supone un modelo integral, ya que desde esta concepción de la pena pública se ha sis­ tematizado un modelo de imputación alternativo al de la tradicional teoría del delito, organizada de acuerdo con puntos de vista retributivos 67. F) Jakobs formula entonces dos preguntas: 1) ¿cuál es el valor que el de­ recho protege?; y 2) ¿en qué consiste el disvalor que expresa el delito?, luego de lo cual contesta que lo valioso es la estabilidad del sistema y por consiguien­ te la búsqueda de consenso, para luego afirmar que el delito es disfuncional por­ que (i) afecta la confianza institucional de los miembros de la comunidad, y (ii) pone en tela de juicio la función orientadora de la norma 68. Así, mientras aprecia a la infracción de la norma como su contradicción por medio de una conducta, concibe a la pena como la réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor 69. Consiguientemente, la función del derecho es orientar las conductas de los seres humanos, surgiendo así un modelo funcionalista que es criticado por afirmar que las normas orientan los comportamientos, prescindiendo de toda consideración sobre su contenido. En el esquema funcionalista, el delito es expresión simbólica de la falta de fidelidad al derecho, siendo portador de un disvalor que consiste en hacer es­ tremecer la confianza institucional; y dado que la pena constituye la expresión simbólica opuesta, sus fines no serían otros que 1) restablecer esa confianza 70, y 2) prevenir el efecto negativo del delito, la estabilidad del sistema y la inte­ gración social. Se concreta así una teoría preventiva 71, según la cual la pena tiene lugar para ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad al derecho. Esa teoría se califica de general por la función orientadora de la norma para el comporta­ miento de las personas. dentro de las teorías sistemáticas", en Doctrírw Penal, año 8, nro. 29, Buenos Aires, 1985, ps. 3 y ss.; SCHÜNEMANN, "Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal ale­ mana", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 2, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, ps. 36 y ss.; LÜDERSSEN, "El derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los princi­ pios europeos tradicionales. O: ¿adiós al derecho penal europeo tradicional ?", en Cuadernos de Doc­ Irirw y Jurisprudencia Penal, año 5, nro. 9-A, Buenos Aires, 1999, ps. 59 y ss.; LESCH, Lafunción... , cit.. ps. 28 y ss.; ZAFFARüNI - ALAGIA - SLüKAR, Derecho perwl..., cit., p. 59. 66 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., ps. 9 y ss. 67 JAKüBS, Derecho perwL, cit., ps. 153 y ss. Asimismo, JAKüBS, Furulamenlos... , cit. 68 Cfr. JAKüBS, "Sociedad, nonna y persona en una teoría de un derecho penal funcional", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 5, nro. 9-A, Buenos Aires, 1999, ps. 25 y ss. 69 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 13. 70 Parece acertada la afinnación de que la definición de los fines de la pena en Jakobs tiene remi­ niscencias hegelianas. Cfr. STRATENWERTH, "¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?", en CUiJ­ demos de Doctrirw y Jurisprudencia Perwl, año 2, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, p. 174 Ymás espe­ cíficamente p. 182. 71 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., ps. 18 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

45

G) Siendo el cometido de la pena evitar conductas que son disfuncionales, porque al erosionar esa función orientadora afectan la confianza institucional, . se toma distancia de la idea tradicional según la cual lo disvalioso del delito consiste en lesionar bienes jurídicos. Es que la configuración del orden que ha de proteger el derecho penal, no viene definida por todos los bienes y no siempre sólo por bienes, como quedaría demostrado en los casos de anticipación en los que las normas incriminall'Com­ portamientos que --como en los delitos de peligro abstracto--constituyen una perturbación social pese a que no se ha producido completamente un daño en el bien jurídico 72. Pero ello no supone abandonar el principio de intervención mínima, al que se considera la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas 73.

VIII. El escenario contemporáneo A) La teoría de la prevención general positiva adjudica a la pena una fun­ ciQn reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por el delito 74, lo que le permite tomar distancia de los serios reparos que merecían las concep­ ciones preventivas de perfil clásico, desde una perspectiva de respeto a la idea del Estado de Derecho 75. Sin embargo, su incorporación al pensamiento penal contemporáneo no puede signifIcar adhesión acrítica a un nuevo paradigma, aunque éste permita explicar que la función de la pena es estabilizar la vigencia del orden jurídico, y resulte evidente la utilidad social que supone comunicar un mensaje des­ tinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma cuestionada por la infracción. Ello es así, porque la adopción de este nuevo modelo unidimensional no permite clausurar la discusión relativa al fin de la pena y su legitimación 76, pues como su punto de referencia para considerar legítima la intervención pu­ nitiva del Estado son las mismas normas como bienes jurídicos 77, carece de un criterio seguro para condicionar dicha intervención. El nuevo modelo requiere así de complementación externa para estable­ cer límites, al menos para la individualización judicial de la pena 78, lo que ha 58 y ss. 73 JAKOBS, Derecho penaL, ciL, ps. 60 y 61. 74 Cfr. BACIGALUPO, E.. Derecho penal..., cit., p. 41. 75 Sobre esto y lo que sigue, cfr. RIGHI, Teoría de la pella, cit, ps. 44 y ss. 76 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 41. 77 Así, JAKOBS, Derecho penal..., ciL, ps. 44 y ss.

78 Cfr. ROXIN, "Fin y justificación...", cit.; ps. 28 y ss.

72 JAKOBS, Derecho penaL, ciL, ps.

46

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dado lugar a una articulación de la prevención general positiva con la teoría re­ tributiva, reproduciendo la técnica de las anteriores teorías de la unión 79. Es comprensible entonces que pese a la innegable influencia de la preven­ ción general positiva, la política criminal de nuestro tiempo exhiba todavía un claro predominio de las teorías de la unión, en cuya virtud resulta casi impo­ sible encontrar sistemas jurídico-penales en los que pueda reconocerse la in­ fluencia exclusiva de una concepción unidimensional, Por lo mismo, cuando se afirma que determinada legislación está orientada por alguna teoría, sea retri­ butiva o preventiva, normalmente lo que en realidad se sostiene es que ese cuer­ po normativo ha acentuado -a veces en exceso-la incidencia de algunos puntos de vista sobre otros. Desde luego, tampoco antes de Jakobs el pensamiento penal exhibía de­ sarrollos unidimensionales de las teorías relativas, pues quienes habían vincu­ lado la pena a la persecución de fines preventivo-generales o especiales, acep­ taban que éstos debían estar limitados por pautas de proporcionalidad, por el principio de culpabilidad, o en todo caso por el mismo principio retributivo. Esas teorías de la unión establecían como punto de partida alguna de las teorías relativas, o ambas 80, y desde allí formulaban concesiones a la teoría absoluta. B) Hasta hace no mucho tiempo, se argumentaba que la concepción retri­ butiva no ofrecía ninguna posibilidad de articulación, pues su presentación como teoría absoluta la exhibía totalmente desvinculada de la realización de fi­ nes 81, Ypor consiguiente de objetivos político-criminales 82, Para demostrarlo era frecuente ejemplificar con Maurach, para quien la característica principal de la pena retributiva era la majestad de su desvinculación de todo fin 83, evo­ cando así la exigencia kantiana de que en caso de disolución voluntaria de una sociedad, debería aplicarse la pena al último asesino 84. Sin embargo, nunca fue indiscutible que Kant y Hegel desarrollaran una autén­ tica teoría absoluta 85, ya que al ubicar el respeto a la dignjdad humana en el punto central de su fundamentación de la pena, estaban señalando una fmalidad. Por añadidura, aun los críticos de las teorías absolutas debieron admitir que en su evolución ulterior sus partidarios explicaron que con la pena retribu­ tiva se lograba la confianza en el principio de justicia, que mediante la corres­ 79

Así. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 43.

so Así ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 95 y ss.

5: Cfr. HASSEMER, "Fines...", eiL, p. 117. -- HASSEr..,lER, "Fines...'\ eit. Asimismo, BACIGALUPO, E., '"Significación...", ciL, p. 15. 53 Pese a que admite que la pena desempeña fines preventivos~ dice Maurach que "la prosecución j~ eSWS fineS no debe, sin embargo, conducir a sacrificar la esencia retributiva de la pena a un fin de preyención". agregando que la pena continúa siendo retribución y ha de ser de tal modo fijada en el caso concrero. que represente una justa expiación del acto culpable. Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 81. 8~ Cfr. HASSE:'-.!ER, "Fines..:', cit., p. 117; ROXIN, Iniciación... , cit., p. 147. 85 Cfr. HASSD!ER. "Fines...", cit., p. 126; LEscH, La función ..., cit., ps. 45 y ss.

•

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

47

pondencia entre delito y pena se estimulaba en el condenado la sensación de su propia responsabilidad, y que la pena tenía como meta someter la voluntad del infractor al ordenamiento jurídico y exigir la observancia general de la ley 86. Finalmente, aun cuando Welzel dijo que la pena se justificaba como retri­ bución según la medida de la culpabilidad, agregó que este sentido de la pena se dirigía al conocimiento y la voluntad de los hombres, tanto del autor como de los demás, con lo que luego pudo insertar los fines preventivo-generales y especiales dentro de su teoría de la impresión 87. C) Establecido que también desde la retribución es factible hacer concesio­ nes para formular una teoría de la unión 88, la cuestión consiste en decidir qué teo­ ría de la pena se tomará como base, para luego hacer concesiones a los otros puntos de vista. Aclarado que es necesario adoptar un modelo pluridimensional, parece evidente que la decisión debe encontrar fundamento en un examen de la realidad social, sobre la que el remedio penal está destinado a incidir. Desde esa perspectiva, en el contexto latinoamericano y particularmente en nuestro país, el dato esencial que ofrece la realidad contemporánea es un pa­ sado reciente caracterizado por la reiteración de experiencias que desarrollaron modelos autoritarios de ejercicio del poder político, utilizando el ius puniendi estatal como instrumento de control social que coadyuvó a su sostenimiento 89. Por otra parte, pese a las evidentes ventajas que para el sistema penal son consecuencia de la normalidad institucional, a diferencia de lo que ocurrió en la Alemania de posguerra 90, nuestro sistema jurídico está lejos de haber con­ solidado un modelo comparable al de las democracias occidentales, especial­ mente como consecuencia de la presión de una realidad que pone de manifiesto una situación de inequidad social con elevados índices de marginalidad y de­ sempleo. Se ha generado así, entre otras manifestaciones, un proceso de retro­ alimentación entre una criminalidad creciente y generalizadas reacciones que predican la necesidad de imponer orden mediante estrategias de terror penal 91. D) Es evidente que en estas condiciones, aunque se demostrara concep­ tualmente factible, no resulta aconsejable pretender fundamentar la legitimi­ dad de la intervención punitiva estatal, utilizando los puntos de vista utilitarios que ofrecen las clásicas teorías relativas: 1) La lucha contra la delincuencia mediante la utilización de métodos exa­ gerados de prevención general negativa permitieron justificar el atropello y la 86 Cfr. HASSEMER, "Fines...", cit., p. 126.

87 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 327. 88 Ponen de manifiesto que ello es posible, tanto Roxin cuando críticamente alude a las "teorías unificadoras retributivas" (efr. ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 93), como Jakobs cuando censura a Jescheck-Weigend ya Stratenwerth (efr. JAKüBS, "Sobre la teoría...", cit., ps. 35 y ss.). 89 Debe relativizarse la afirmación del texto, pues el dato central de la estrategia no fue el control social formalizado, sino la adopción clandestina de un esquema de terrorismo de Estado. 90 Cfr. ROXIN, Política criminal y estructura... , cit., ps. 12 y ss. 91 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 50.

48

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lesión sistemática de derechos fundamentales, argumentando la existencia de situaciones de excepción que incluso condujeron a lajustificación de la utiliza­ ción por el Estado de las mismas armas que los infractores del orden jurídico. 2) Como consecuencia de la crisis del estado de bienestar, en realidad la prevención especial conduce a la formulación de programas de rehabilitación que -en el mejor de los casos- no trascienden el plano retórico. Como se ha señalado hace ya tiempo, la ideología de la defensa social ha sido eficaz en cuanto al peligro que conlleva, o sea como estrategia que disminuye la seguri­ dad jurídica y la certeza en la aplicación del derecho, pero quedó en declaración en cuanto al tratamiento, sirviendo en cambio de pretexto para aumentar el margen de arbitrariedad política y judicial 92. E) En un escenario que requiere la adopción de un modelo alejado de los pe­ ligros indicados, es factible incorporar puntos de vista de laprevención generalpo­ sitiva, ya que como adjudica a la pena una función reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por el delito, representa un modelo que, siendo utilitario, carece de las deficiencias que afectaron a las antiguas teorías preventivas 93. Pero desde nuestro punto de vista, la conformación de un sistema integral de garantías para el gobernado exige tanto la necesidad de admitir una comple­ mentación externa para establecer límites 94, como también que ellos deben surgir desde la concepción retributiva. Ello es así porque, desde su origen, la teoría retributiva fue una concep­ ción antiestatal, base de una sistematización que condicionó el ejercicio del ius puniendi, preservando al individuo de las extralimitaciones del poder pú­ blico. Para el liberalismo: 1) el principio general es la libertad de la persona humana y por consiguiente ilimitado el ámbito de los comportamientos auto­ rizados; 2) el número de prohibiciones es, por el contrario, restricto y por ello limitado el ámbito del Estado; 3) consecuentemente, la regla es la liber­ tad y la excepción la pena 95. Estas bases fueron puestas en tela de juicio por los clásicos puntos de vista preventivos, sean generales o~speciales, ya que las teorías relativas formula­ ron sistemas alternativos que fueron concebidos desde el Estado, por lo que el punto nuclear de la estrategia dejó de ser limitar a quien ejerce el poder, al ser desplazado por el objetivo de extirpar la delincuencia. F) No sólo es posible sino además deseable, desarrollar una teoría unifi­ cadora que articule la utilidad social que surge de concebir a la pena como una réplica ante el delito ejecutado a costa del infractor 96, para mantener a la norma 92 Expresamente cfL ZAFFARüNI, Política criminal latinoamericana, Buenos Aires, 1983, p. 106. 93 Otro punto de vista en ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 59 y ss. 94 CfL BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 43. 95 CfL SOLER, Bases ideológicas de la reforma penal, Buenos Aires, 1966, p. 32, quien lamen­ tablemente no fue consecuente con este punto de vista. 96 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 13.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

49

como modelo de orientación de los contactos sociales 97, con las bases que ofre­ ce el derecho penal de culpabilidad 98. En definitiva, al igual que la idea de culpabilidad, también la explicación del funcionalismo ha sido censurada como mera afirmación de las teorías de la pena de gran discrecionalidad, que puede ser plausible, pero ni siquiera se pro­ pone como verificable racionalmente, es decir, empíricamente demostrable 99. Esa tarea exige descartar la versión idealista que caracterizó a algunas for­ mulaciones clásicas de la teoría absoluta, rescatando sus virtudes para confor­ mar un modelo global que preserve la seguridad jurídica, al condicionar el ejer­ cicio del ius puniendi estatal 100. La articulación es factible cuando se observan desarrollos modernos de las teorías absolutas, que se vinculan con una determinación absoluta de la in­ fracción penal, la que es apreciada como la contradicción consigo mismo ante el foro de la razón práctica. La consecuencia en definitiva sería que el significado preciso de injusto, delito y pena, se determina válidamente por el silogismo autónomo de la razón, o sea, de un saber práctico, válido en general de por sí, sobre las circunstancias jurídicas precisas en que se basa la relación jurídica concreta, proposición que el propio Jakobs admite razonable, aunque le objete que se ajusta únicamente a ordenamientos jurídicos a su vez razonables 101. Pero más allá de la discrepancia, es preciso considerar que de lo que se tra­ ta es de: 1) evitar que una persecución aislada de fines preventivo-generales y especiales, traiga consigo el peligro de abandonar al afectado a esos objetivos estatales; y 2) conjurar la falta de garantía de una relación adecuada y justa en­ tre el motivo de la pena y las consecuencias jurídicas del hecho 102. Lo que de­ muestra que esta articulación es posible, es que también en las teorías absolutas más recientes la pena se halla sometida a la reserva de su necesidad social 103 . G) Un modelo basado en la articulación que se propone debe desalentar toda proposición que sobredimensione la función preventiva del derecho pe­ nal, admitiendo que la delincuencia es un fenómeno inextirpable, que no es fac­ tible eliminarla totalmente sin soportar un elevado costo social, y que el reme­ dio penal no es el más idóneo de los recursos a disposición del Estado. 97 JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 14. 98 Cfr. RIGHl, Teoría de la pena, cit., ps. 49 y ss. 99 Cfr. STRATENWERTH, "¿Qué aporta la teoría...", cit., p. 170. lOO Cfr. LESCH, Lafunción... , cit., ps. 51 y ss. IOI Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.. p. 22, donde criticando a Kiihler, agrega a la inleligibilidad absoluta de 10 razonable por parte de todos hasta en los pormenores, que en un ordenamiento también inciden intereses y presiones objetivas, origen, hábito y otras causas, por 10 que la cuestión del asegu­ ramiento de la existencia, e incluso del aseguramiento de una posibilidad de tránsito a mayor razón, no podría ser así contestada. 102 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. I, p. 109. 103 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 23.

50

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las nonnas penales pueden cumplir una función coadyuvante en el cum­ plimiento de objetivos político-criminales, razonablemente limitados a mante­ ner los índices de criminalidad dentro de márgenes tolerables. El carácter frag­ mentario del derecho penal no debe ser olvidado, por lo que no es dudoso que el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio cons­ titucional de proporcionalidad, en virtud del cual debe evitarse la intervención penal si el efecto se puede obtener con medidas menos drásticas que la pena 104. También este principio reconoce límites, en cuya virtud la reacción me­ nos severa debe afectar a la persona responsable del conflicto 105; y debe con­ cretarse en una consecuencia jurídica aplicable a la generalidad 106. Finalmente, el principio de subsidiariedad se expresa en movimientos de refonna orientados a despenalizar comportamientos, que, sin embargo, coexis­ ten con procesos de penalización de conductas socialmente perjudiciales que han pennanecido al margen del derecho penal, como se advierte en el ámbito de la delincuencia económica. H) Después de muchos años de la consagración legislativa del sistema de doble vía, consecuencia de la lucha de escuelas, se advierte un saludable cam­ bio de orientación que ha puesto en tela de juicio el trato dado a las medidas de seguridad, en una dirección que admite ser calificada como moderno monismo y que con orientación exactamente opuesta al monismo tradicional, propone utilizar pautas propias de la teoría retributiva para impedir que quien padece medidas quede a merced de la intervención del Estado 107. En la misma direc­ ción se inscribe la idea de erradicar la punibilidad de tipos de autor, cualquiera sea la etiqueta que rotule la reacción penal. 1) Los objetivos de un derecho penal vinculado por la idea del Estado de Derecho, sólo pueden materializarse si el procedimiento se organiza sobre las bases de un sistema acusatorio, reduciendo el arbitrio judicial a su mínima ex­ presión, y erradicando los rasgos inquisitivos que actualmente subsisten. Una investigación judicial orientada a demostrar la comisión de un com­ portamiento punible ya individualizar la pena en función de lo ocurrido, puede organizarse a través de un proceso contradictorio que preserve las garantías del acusado. Ello es así porque de lo que se trata es de probar lo sucedido, a lo que coadyuva un auténtico debate en el que las partes asumen protagonismo. 104 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 61. 105 No se puede invocar el principio de subsidiariedad predicando la ilegitimidad de la pena, so pre­ texto de que existen consecuencias menos graves que serían soportadas por quien no es responsable. Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 61. 106 JAKüBS, Derecho penaL, cit., donde explica que deben descartarse las reacciones menos drás­ ticas que sólo conciernen a determinado círculo de autores, como, por ejemplo, las medidas patrimo­ niales sustitutivas de penas privativas de libertad, que sólo pueden imponerse a personas acomodadas. 107 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 60. Así, por ejemplo, establecer plazos má­ ximos de duración para las medidas de seguridad, tomando como punto de referencia el límite máximo de punibilidad previsto pam el hecho realizado.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

51

No ocurre lo mismo si en el proceso se pretende investigar la personalidad del autor, la eventual reincidencia o el efecto disuasivo que tendría la pena im­ puesta al acusado, pues ya no se mira lo ocurrido. En esos casos se procura pro­ nosticar el futuro, lo que fatalmente conduce a concentrar funciones en los ór­ ganos jurisdiccionales, aumentar su discrecionalidad y fortalecer métodos inquisitivos, con menoscabo de la contradicción y la defensa en juicio. J) Es cierto que la investigación científica disponible no permite asegurar la autodeterminación de la voluntad, pero menos autoriza a tratar a los seres hu­ manos como aparatos descompuestos 108 por la incidencia de causas de crimi­ nalidad. Superado ya un determinismo fatalista, exagerado al máximo por la in­ fluencia del positivismo criminológico italiano en nuestro medio desde los años veinte, es posible admitir la incidencia de factores que predisponen al hombre, y valorar en qué medida han reducido las opciones que cada situación le presentó como alternativas reales a la infracción de la norma. En estas condiciones, la incidencia de los factores criminógenos permite ser apreciada al considerar la culpabilidad del autor para individualizar la pena, conduciendo a veces a atenuar el reproche. Se evita así el criterio de aumentar el énfasis punitivo, por la incidencia de circunstancias totalmente ajenas al ám­ bito de decisión del condenado. El juez para medir la pena debe tener en cuenta la cantidad de opciones que tuvo el autor en el momento del hecho, con lo que deben considerarse sa­ tisfechas las exigencias preventivas. No resulta legítimo aumentar la restric­ ción de derechos en medida superior a la culpabilidad del autor, ni para aumen­ tar el efecto disuasivo sobre otros, ni para ensayar tratamientos de dudosas posibilidades de éxito para evitar la reincidencia, la que, por el contrario, resul­ ta casi siempre estimulada por las modalidades de ejecución. K) La crisis que afecta a la estrategia de ejecución de penas privativas de libertad orientada por la idea de readaptación social, pone de manifiesto hasta qué punto es necesario relativizar las virtudes de la prevención especial, aun en el ámbito penitenciario. La posibilidad de ofrecer alternativas incorporando pautas retributivas no es desdeñable. En principio, porque la única forma de tener éxito requiere in­ dependizar hasta donde es posible la curación de las modalidades coactivas que hoy prevalecen, lo que exige admitir que aunque pueda resultar deseable que el Estado aproveche la estancia en prisión para ensayar tratamientos de resocia­ lización, el condenado no fue enviado allí con esa finalidad 109. Ese punto de partida favorece la adopción de un modelo legislativo de eje­ cución penal que, a diferencia de los actuales, no condicione la fecha de la li­ bertad anticipada al cumplimiento de los programas de tratamiento carcelario. 108 La expresión corresponde a ZAFFARONL Política criminal..., cit., p. 162. Véase, asimismo. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho peIUlI... , cit., ps. 62 y ss. 109 Cfr. MORRIS, El futuro ... , cit., p. 35.

52

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Así, la libertad condicional dejará de ser un premio al buen comportamiento en prisión, para ser considerada una etapa necesaria de un sistema progresivo des­ tinado a evitar que repentinamente el condenado pase de la total restricción de derechos, a enfrentarse con las exigencias del mundo libre. En un sistema progresivo de ejecución de penas privativas de libertad, todo condenado debe pasar por una etapa de libertad preparatoria durante la úl­ tima parte de la duración de la pena, por lo que al dejar de ser un beneficio con­ dicionado al buen comportamiento carcelario y a que exista pronóstico favora­ ble, la fecha de su otorgamiento no debe quedar indefinida. La consagración de un modelo así concebido conduce a reducir el arbitrio estatal, ya que supone adoptar un sistema de libertad condicional con plazos de cumplimiento obligatorio para los funcionarios a cargo de la ejecución penal. Durante ese plazo pueden ensayarse tratamientos de resocialización a volunta­ rios, pues los condenados sabrán de antemano que la aceptación de los progra­ mas oficiales no incidirá sobre la fecha de liberación.

7. LA MEDIDA DE SEGURIDAD En su origen, la consagración legislativa de las medidas de seguridad constituyó una de las múltiples manifestaciones de la solución de compromiso a que se llegó, como consecuencia del proceso que se conoce con el nombre de lucha de escuelas, protagonizado fundamentalmente por los partidarios de la teoría de la retribución y los defensores de la prevención especial. Los sistemas normativos adoptaron entonces un sistema dualista de reaccio­ nes penales, cuyo antecedente fue el Anteproyecto de Código Penal suizo de 1893, lo que supuso poner a disposición del Estado una doble vía: (i) la pena, concebida y sistematizada bajo las pautas de un criterio retributivo de responsabilidad por el hecho; y Oi) la medida de seguridad, que por responder a puntos de vista preven­ tivo-especiales, focalizaba su preocupación en la personalidad del autor 110. En estas condiciones, se sostuvo que las medidas de seguridad debían dar respuesta a problemas de política criminal que la pena no podía resolver, por sus limitaciones derivadas de su fundamentación basada en las teorías absolu­ tas. La medida fue así destinada a procurar una prevención social, objetivo con­ siderado necesario por la existencia de autores proclives a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denominó estado peligroso. 110 Cfr. LJSZT. Tratado.... cit., ps. 273 y SS.; SAUER, Derecho penal..., cit.. ps. 402 y SS.; MEZGER. Edmund. Tratado... , cit., t. n, ps. 452 y SS.; Derecho penal..., cit., ps. 391 y SS.; MAURACH. Tratado...• cit.. t. 1. ps. 82 y SS.; WELZEL. Derecho penal alemán... , cit., ps. 333 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., ps. 50 y SS.; JESCHECK. Tratado...• cit.. ps. 10 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal.... cit.. t. 1. ps. 26 y SS.; críticamente ROXIN. Derecho penal..., cit., 1. 1, ps. 54 y SS.; JAKOBS, Derecho pe­ nal..., cit.. ps. 37 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., ps. 49 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ. De­ recho penal, cit., ps. 59 y SS.; ZAFFARONI, Tratado... , cit., ps. 457 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLO­ KAR, Derecho penal..., cit.. ps. 178 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

53

I. Distinción entre penas y medidas de seguridad

A) El punto de partida para formular un criterio de distinción tradicional entre estos dos instrumentos a disposición del Estado, parte de que mientras la pena tiene contenido expiatorio, la medida de seguridad concreta una privación de derechos que persigue una finalidad tutelar que no impone sufrimiento al destinatario. Ade­ más, como la medida es consecuencia de un estado peligroso, no puede tener un término preciso de expiración, como sucede con la pena. Su duración indetermi­ nada se basa en que la medida sólo debe cesar cuando haya desaparecido la si­ tuación de peligro que fundamentó su imposición, esto es cuando el sujeto que la soporta haya sido resocializado, enmendado o en su caso inocuizado. Este criterio clásico de diferenciación puede ser cuestionado si se tiene en cuenta: 1) Que como ya se ha señalado, también respecto de las penas se han de­ sarrollado criterios preventivo-especiales que al tiempo que generan un despla­ zamiento al menos relativo del fin expiatorio, proponen tratamientos orienta­ dos a lograr la readaptación social del condenado. 2) Por otra parte, resulta insostenible la afirmación de que la imposición de una medida no supone sufrimiento a quien la padece, debiendo considerarse que en la práctica es muy lábil la distinción que existe entre las modalidades de ejecución de ambas reacciones penales. 3) Finalmente, existe una razonable sugerencia político criminal que aconseja abandonar la indeterminación para las medidas de seguridad, procu­ rando enmarcarlas en pautas de proporcionalidad. El establecimiento de plazos máximos de duración surge como una necesidad para establecer límites que impidan su prolongación arbitraria 111. B) Consiguientemente, el único criterio posible de diferenciación parece quedar reducido a los diversos presupuestos que en cada caso condicionan la intervención del Estado, pues: 1) la pena debe estar condicionada a la comisión de un hecho antijurídico y a la culpabilidad del autor; y 2) la medida de segu­ ridad sería consecuencia de la peligrosidad puesta de manifiesto por una perso­ na incapaz de culpabilidad. Este punto de vista, no exento de críticas fundadas, tanto por las fuertes impugnaciones a la idea de culpabilidad, como por los serios reparos que me­ rece un concepto tan impreciso e inseguro como el de peligrosidad, presentaba al menos la ventaja de consagrar un sistema dualista en el que cada reacción es­ taba reservada para destinatarios distintos, por lo que: 1) jamás la pena debía ser impuesta a un incapaz; y 2) a la inversa, no debía considerarse legítimo im­ poner una medida de seguridad a una persona capaz de ser culpable. 111 Aun quienes admiten que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no difiere en esencia sino en su limitación, de todos modos sostienen que como la medida no está ligada en su gravedad y duración a la medida de la culpabilidad, sino sólo al principio de proporcionalidad, su imposición admite injeren~jJ.s más amplias que las permitidas por la pena. Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 105.

54

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Sin embargo, pese a que el dualismo postula que pena y medida de se­ guridad responden a exigencias diferentes que hacen imposible su unificación, la consecuencia no fue que cada reacción -pena y medida- fuera prevista para distintos destinatarios, pues se admitió que ambas pudieran aplicarse acu­ mulativamente al mismo sujeto, sólo que dando a la pena preferente ejecución, La fisonomía del tradicional sistema dualista supuso entonces la acumu­ lación de pena y medida de seguridad, con prioridad ejecutiva de la pena, lo que fue justificado en la necesidad de satisfacer primero la exigencia de justicia, restableciendo antes que nada el orden social perturbado. Es evidente que en un orden rígido de ejecución sucesiva de pena y me­ dida de seguridad. un sujeto puede ser condenado a cumplir primero una pena privativa de libertad durante la que se ensayará un "tratamiento" en función de pautas de prevención especial, que luego continuará pues además se le ha im­ puesto una medida de seguridad, que en la mayoría de los casos será ineficaz o contraproducente como consecuencia del tiempo transcurrido. Así, la aplicación sucesiva de pena y medida de seguridad, dado que es imposible distinguirlas en la práctica, especialmente si en ambos casos supo­ nen privación de libertad, es un elocuente ejemplo de lo que se conoce como "fraude de etiquetas".

11. El sistema vicarial A) Como consecuencia de su aplicación conjunta, la doctrina contempo­ ránea distingue entre: 1) la pena como reacción que mira al pasado porque pre­ supone la culpabilidad del autor por la comisión de un hecho antijurídico; y 2) la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presu­ pone una peligrosidad duradera del autor 112. El sistema de doble vía no se orientó entonces por una distinción que tu­ viera en cuenta si el destinatario es o no capaz de culpabilidad, sino por otro que prevé penas para los culpables, y medidas de seguridad para sujetos declarados peligrosos, sean o no culpables. Así, la medida no constituye necesariamente una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada además de ella 113, con lo que ambos instrumentos se superponen. Se ofrece como fundamento para la imposición conjunta de pena y medi­ da, que si bien los límites de la intervención coactiva estatal, que rigen para una pena asentada en la medida de la culpabilidad, por regla general permiten un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y los de libertad del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser, en particu­ lar, tan grande para la colectividad que la pena resulte insuficiente 114. Tratado...• cit., ps. 74 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penaL., cit., p. 49. Derecho penal.... cit., p. 49. 114 Cfr. ROXIN, Derecho penaL.., cit., t. 1, p. 104. 112 Cfr. JESCHECK.

113 Cfr. BACIGALUPO, E.,

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

55

Dado que el carácter retributivo de la pena sólo puede consistir en la pri­ vación de libertad como tal, la medida de seguridad privativa de libertad podría asumir esta función de la pena, lo que explicaría que el tiempo de encierro se compute para el tiempo de la pena cuando ésta, como ocurre por lo general, es ejecutada antes que la medida, en función del sistema vicariante 115. B) Adoptado en diversas legislaciones, ese sistema representa una solu­ ción de compromiso pues permite aplicar en primer lugar, la medida de segu­ ridad, computando el tiempo de ésta para la ejecución de la pena concurrente, sobre la base de las siguientes pautas: 1) la ejecución de la pena individualizada en función de la culpabilidad por el hecho puede ser sustituida por la medida de seguridad; y 2) una vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de éstas es computado para el cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre orde­ nar que se cumpla el remanente o resolver la remisión condicional, conside­ rando el pronóstico de conducta en función de la personalidad del sujeto y las exigencias de defensa social. El principal escenario de aplicación del principio vicarial gira en tomo a la imposición de penas privativas de libertad que concurren con medidas de se­ guridad de la misma naturaleza, solución que se recomienda respecto de sujetos imputables de especial peligrosidad, como también en los casos de imputabi­ lidad disminuida. C) Las principales objeciones formuladas al principio vicarial se relacio­ nan con la inseguridad que genera porque difiere decisiones al arbitrio judicial, y además confunde la pena con la medida de seguridad ya que permite aplicar­ las como sanciones intercambiables. En la práctica, no sólo el juez decide libremente cuándo procede la ejecu­ ción preferente de la medida, sino también cuándo será considerado su tiempo de duración para el cómputo del plazo de ejecución de la pena ulterior.

111. Crisis del dualismo A) Lo cierto es que la concurrencia de penas y medidas de seguridad pri­ vativas de libertad genera una duplicidad de restricciones coactivas que en nada difiere de un doble castigo, lo que pone en tela de juicio las bases sobre las que se elaboró el sistema de "doble vía" 116, especialmente si se tiene en cuenta: 1) Que las medidas de seguridad, que suponen privación de libertad, ca­ recen de la protección que supone el principio talionario al condicionar el límite superior de la pena, puesto que al no estar relacionadas con la culpabilidad sino con la peligrosidad, posibilitan intervenciones más gravosas que las penas de larga duración 117; y Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 55. Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 76, quien, sin embargo. cree que las objeciones desapareco~ en buena parte con la adopción del sistema vicarial. 117 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 77. 115

116

56

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Que las objeciones son mayores aún cuando se admiten medidas que no se cumplen en establecimientos hospitalarios adecuados, sujetándose en cam­ bio a las modalidades de la ejecución penitenciaria, con lo que se desvanece toda posibilidad de distinguirlas de las penas, en función de las condiciones igualitarias que orientan la convivencia de toda persona coactivamente privada de libertad 118. B) Es por ello que debería considerarse una consecuencia lógica del sis­ tema dualista no superponer la pena a la medida de seguridad, debiendo el Es­ tado optar por una u otra no ya en virtud de la discrecionalidad que caracteriza al sistema vicariante, sino de acuerdo con los presupuestos que se hayan pre­ sentado en el caso concreto. Se debe por ello descartar que pueda imponerse al culpable de un delito además de la pena que le corresponde, una medida de seguridad adicional, por considerar que su peligrosidad es mayor que la culpabilidad puesta en eviden­ cia por el hecho cometido. Pese a que ese punto de vista ha sido consagrado por las reglas de derecho positivo, debe ser rechazado. Es que la peligrosidad de un sujeto no puede superar la culpabilidad por el hecho, con lo que toda medida adicional que se le aplique, carece de bases só­ lidas de fundamentación. En otras palabras: no hay sujetos más peligrosos que culpables, consiguientemente si se impone una pena al responsable, no es legí­ timo pretender que el Estado reaccione más allá que lo que corresponde por el delito cometido. C) La circunstancia de que el punto de distinción entre pena y medida de seguridad no radique en su carácter aflictivo, ya que es común a ambas, obliga a considerar hasta qué punto son de aplicación a las medidas de seguridad las normas constitucionales que condicionan la imposición de penas por el Estado. Cuando el poder público condiciona los derechos de un sujeto está ejer­ ciendo el ius puniendi, cualquiera sea la denominación técnica del instrumento legal que utilice, lo que requiere admitir: 1) Que también respecto de las medidas de seguridad debe ser respetado el principio de legalidad, lo que se concreta en que sólo puede imponerse una medida previamente establecida en la ley y como consecuencia de presupues­ tos previamente contemplados en ella. Pero además, la determinación de esas condiciones debe estar prevista en forma precisa y no genérica, lo que conduce necesariamente a cuestionar las conocidas fórmulas que consagran el estado peligroso. 2) La medida de seguridad debe ser aplicada por los órganos jurisdiccio­ nales, previa realización de un proceso contencioso, en el que se preserven las garantías y derechos fundamentales. Interesa en particular el derecho de defen­ sa, es decir, la posibilidad del destinatario de oponerse a la pretensión del Es­ tado de aplicar la medida. 118 JESCHECK. Tratado..., cit.

57

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

3) Aunque no resulta sencillo, ya que no se trata de cuantificar datos del pasado como ocurre con la medición de la pena, es preciso establecer pautas de proporcionalidad entre el hecho cometido por el destinatario y la duración de la medida que se le impone. D) Los antecedentes apuntados hacen evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se advierte que con esta expresión se alude usualmente a remedios estatales diversos, que van desde una simple cuarentena sanitaria has­ ta una reacción tan importante como una reclusión por tiempo indeterminado 119. Es por ello que resulta más apropiado, en vez de proponer un concepto, enunciar algunas de sus principales características, pues aunque persiguen una finalidad exclusivamente utilitaria orientada a la satisfacción del interés co­ mún 120, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto: 1) se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del desti­ natario no es presupuesto de su imposición; y 2) su efecto es una privación o restricción de derechos, con lo cual resulta inevitable admitir que se traducen en padecimiento para quienes las soportan 121.

IV. Legitimidad de las medidas de seguridad Desde la adopción del sistema de doble vía, las razones de utilidad social que explican la existencia de medidas de seguridad se vinculan con las tradicio­ nales teorías preventivas, que han puesto de manifiesto una evidente imposibi­ lidad para fundamentar por qué es legítimo que el Estado las utilice. A) Demostrando la insuficiencia de los criterios utilitarios y de oportuni­ dad para fundamentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, argu­ mentando con el elocuente ejemplo de que "aunque sea conveniente castrar a un hombre que tiene por hábito la violación de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si al Estado le es permitido actuar de esa manera" 122. Al igual que respecto de la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las medidas de seguridad no se logra en modo alguno justificar la intervención en contra del individuo, ya que tales razones en el mejor de los casos sólo demuestran su conveniencia, pero no tienen la virtud de establecer su intangibilidad ética. De la clara comprensión de que jamás la sola utilidad social puede justificar la aplica­ ción de un medio, se concluye que sólo su admisibilidad ética es lo que puede es­ tablecer una limitación ante los excesos propios de un poder estatal totalitario 123, 119 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 61

y ss.

120 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 39. 121 La conveniencia de enfatizar esas dos cualidades es consecuencia de los excesos retóricos muy frecuentes en doctrina, que han generado sistemas normativos que ponen de manifiesto "fraudes de eti­ quetas". 122 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 288. 123 WELZEL, Derecho penal alemán"., cit.

--_

.. _---------_.-----~

58

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Por ello se propuso con relación a las medidas de seguridad que debía ser­ vir de base el principio ético social general de que sólo puede participar en for­ ma íntegra de la vida en comunidad aquel que se deja dirigir por sus normas, por lo que quien como el enfermo mental no es capaz de autodeterminarse por ca­ recer de libertad interior, no puede pretender una total libertad social 124. B) Pero ése no ha sido el punto de vista seguido por la doctrina dominante, pues se adjudica a las medidas "un carácter puramente preventivo especial" 125, "cuya única finalidad consiste en combatir con intervenciones terapéuticas, de aseguramiento o de eliminación la peligrosidad del autor para el futuro, expre­ sada en el hecho y en su vida anterior" 126, siendo por ello que su "cometido pri­ mario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella" 127. Laevolución ulterior que se ofrece desde el punto de vista de lapreven­ ción general positiva, si bien al describir el derecho vigente establece una distinción según se trate de medidas complementarias de la pena que se im­ ponen a sujetos culpables, de las que se imponen "en lugar de la pena" 128, permite: 1) En primer lugar reconocer como pauta de legitimación para las medi­ das, su vinculación con la estabilización de las normas 129; y 2) Poner de manifiesto que la distinción con las penas sólo es posible res­ pecto de las medidas que las reemplazan 130, lo que permite calificar las llamadas complementarias como auténticas penas, a las que se adjudica otra denominación en virtud de unfraude de etiqueta destinado a encubrir que su imposición no res­ peta pautas de culpabilidad por el hecho. C) Queda así expresado por qué no debe considerarse legítimo que el sistema de reacciones permita la aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad, ni siquiera bajo las modalidades de la solución de compromiso que representa la adopción del sistema vicariante. La medida de seguridad criminal debe estar reser­ vada a adultos inimputables y menores infractores, por lo que no debe ser aplicada a imputables, como sucede en el derecho argentino con la reclusión por tiempo in­ determinado prevista para el homicidio calificado (arts. 52 y 80, CPen.). La objeción no desaparece aunque se considere que la llamada "medida accesoria", prevista en el arto 52, CPen., es una pena 131 poniendo de manifiesto

12~ WELZEL, Derecho penal alemán... , cit. 1~5

Así. STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 52.

J 25

Así. JESCHECK, Tratado... , cit.,

1:­

p. 74.

Así. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 104.

128

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 40.

129

J.-\KOBS. Derecho penal..., cit., ps. 40 y ss.

130 Así. B.-\CIG.-\LUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 52.

131 Así. L-\FFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., t. V, p. 457.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

59

su verdadera naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabili­ dad por el hecho 132. D) Las normas constitucionales que garantizan al ciudadano, cuando en su contra se formulan pretensiones punitivas de cualquier naturaleza, resultan aplicables a los casos en que el Estado pretende imponer medidas de seguridad. Por lo mismo, es incompatible con la idea del Estado de Derecho un sistema de reacciones penales que consagre "medidas de seguridad predelictuales" 133, como ocurre entre nosotros con la regla contenida en el párr. 3° del arto 2°, ley 22.278, que establece el régimen penal de la minoridad. E) La imputación de medidas posdelictuales debe estar condicionada por todos los supuestos de exclusión de la responsabilidad penal previstos para los delincuentes adultos, que deben también beneficiar a menores infractores y adultos inimputables, lo que supone exigir: 1) un comportamiento que realice un tipo penal; 2) que no concurra ninguna causa de justificación; y 3) que no existan causas de inculpabilidad 134. En estas condiciones, la medida de seguridad quedaría reservada para su­ jetos que han realizado un injusto típico porque son incapaces. Consiguiente­ mente, si la infracción a la norma no es consecuencia de la situación en que se encontraba el sujeto en el momento del hecho, no existe base suficiente para imponer una medida. En otras palabras: debe considerarse que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que eximiría de pena a un imputable adulto.

132 Sobre la inconstitucionalidad de la relegación o reclusión accesoria por tiempo i~determinaifo, cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 904 y ss. 133 efr. ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. Y, p. 457, donde dice que las "medidas pre-delictuales" "no existen en nuestro derecho penal vigente (ni podrían existir, por su evidente inconstitucionalidad)". 134 No es dudoso que, por ejemplo, un enfermo mental puede tener miedo o ser víctima de una coacción, y que mediando esas circunstancias que explican la realización del injusto, no parece razo­ nable someterlo a una medida de seguridad. Mayores problemas se presentan en el ámbito del error de prohibición, pues salvo en el caso de la eximente putativa (error que recae sobre un presupuesto obje­ tivo que da lugar a una causa de justificación), la o a la an­ tijuridicidad. tiene incidencia en la teoría de la tentativa.

164

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tipo básico, pero opera como agravante, como sucede con el delito de parricidio (art. 80, inc. 1°, CPen.).

VI. En función del número de bienes jurídicos protegidos: tipos simples y compuestos Un tipo es simple cuando tutela un solo bien jurídico, como, por ejemplo, el homicidio que protege la vida humana (art. 79, CPen.). Son tipos compuestos los que están destinados a dar protección a más de un bien jurídico, como, por ejemplo, el delito de extorsión (art. 168, CPen.), pues sin perjuicio de su perfil de delito patrimonial, también lesiona la libertad de la víctima.

-VIII­

EL TIPO OBJETIVO Todos los comportamientos incriminados en la parte especial del Código Penal son tipos de acción, es decir, contienen una descripción que por lo menos requiere un sujeto activo, un sujeto pasivo y una situación de hecho que, en los tipos de resultado, requiere que se produzca un cambio externo que pueda ser imputado al autor. Así, sujeto activo, sujeto pasivo y situación de hecho son elementos per­ manentes pues conforman el contenido genérico de todos los tipos, a los que pueden agregarse elementos ocasionales que condicionan la adecuación en al­ gunos delitos con contenidos específicos.

37. ELEMENTOS PERMANENTES En todos los tipos de la parte especial se puede observar la concurrencia de los elementos que se detallan a continuación.

l. Sujeto activo A) Autor Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo, aunque es preciso aclarar que la imputación de autoría en la comisión de un hecho punible no re­ quiere que el sujeto lo haya ejecutado en propia mano (autoría directa), pues se puede ser autor sin necesidad de realizar personalmente la acción típica, como sucede cuando el sujeto activo utiliza otra persona a la que convierte en mero instrumento (autoría mediata). En la mayoría de los casos la acción típica puede ser cometida por un solo autor, como sucede con los delitos de homicidio (art. 79, CPen.), hurto (art. 162, CPen.) o estafa (art. 172, CPen.), por lo que existe coautoría cuando con­ curre más de un sujeto activo. Una situación específica se presenta cuando el tipo describe un delito de encuentro, lo que sucede cuando la norma exige que necesariamente el hecho sea ejecutado por más de una persona, como el duelo (art. 97, CPen.) o los matrimonios ilegales (art. 134, CPen.).

166

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Posición de garante Llevamos dicho que en orden a las exigencias requeridas para ser autor de un delito, los tipos pueden ser comunes, cuando la descripción permite que sean cometidos por cualquier persona, y especiales cuando la calidad de autor está acotada a determinadas personas. Siempre se consideró que pertenecen al segundo grupo aquellos tipos en los que la calidad de autor está confinada a sujetos que son destinatarios de un de­ ber de garantía, como es el caso de los delitos impropios de omisión l. Esa carac­ terización en función de la posición de garante, antes acotada a la autoría omisiva, ha sido proyectada por la doctrina contemporánea a todos los tipos penales. Cualquiera sea la modalidad típica que se considere, la posición de garan­ teJIiempre fundamenta la autoría, toda vez que (i) si se trata de un tipo especial, la posición de garante tiene origen en la posición institucional que determina el deber de garantía del autor, como sucede con la calidad de persona que tiene a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses ajenos, como sucede con la administración fraudulenta (art. 173, inc. 7°, CPen.); y (ii) cuando entra en consideración un tipo común, la posición de garante encuentra fundamento en la realización misma de la acción 2. Consiguientemente, pertenece al tipo penal cualquier circunstancia que determine el surgimiento del deber de garantía, como sucede, por ejemplo, con la decisión societaria en cuya virtud se confió el cuidado de los bienes a la per­ sona imputada de autoría de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7°, CPen.) 3.

n. Sujeto pasivo (víctima) Es el titular del bien jurídico tutelado por la norma penal, debe aclararse que en algunas ocasiones el sujeto contra el que se dirige la acción típica no coincide con la víctima del delito. Así, por ejemplo, cuando el autor consuma una estafa logrando que el cajero de un negocio le entregue una suma de dinero mediante engaño, la acción fue dirigida contra el cajero, pero el sujeto pasivo (víctima) es el dueño del negocio porque es quien sufrió el perjuicio patrimo­ nial (art. 172, CPen.). Algunos tipos acotan el círculo de personas que pueden ser sujetos pasi­ vos, como, por ejemplo, sucede con la norma que incrimina al que promoviere o facilitare la corrupción de menores, que establece que la vÍCtima debe ser me­ nor de dieciocho años (art. 125, CPen.).

I Así, RlGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 263. 2 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 259. 3 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 244, donde aclara que no fonnan parte del tipo los deberes que surgen de la calidad de autor.

EL TIPO OBJETIVO

167

nI. La acción Es el comportamiento típico, habitualmente descripto mediante un verbo, por ejemplo, matar (art. 79, CPen.), apoderarse (arts.162, CPen.), despojar (art. 181, CPen.), destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo dañar (art. 183, CPen.), que recibe el nombre de núcleo del tipo. Existen tipos penales como el homicidio (art. 79, CPen.) que contienen una descripción que sólo prevé el núcleo, pero hay otros que prevén referen­ cias, es decir, el legislador además del verbo describe referencias que condicio­ nan la adecuación, siendo en consecuencia elementos ocasionales. 38. ELEMENTOS OCASIONALES Los elementos ocasionales que contienen algunos tipos, de cuya concurren­ cia también depende la subsunción, pueden ser descriptivos o normativos 4. 1. Descriptivos

Los elementos descriptivos, que ocasionalmente están contenidos en los tipos, son aquellos cuya percepción se puede realizar a través de los sentidos, sin necesidad de ninguna valoración, pudiendo contener las siguientes referencias:

A) Objeto Es una referencia habitual en los delitos de daño efectivo, como, porejem­ plo, en los tipos de hurto y robo, que exigen que el objeto del apoderamiento sea una cosa mueble (arts. 162 y 164, CPen.).

B)Medio Existe esta referencia cuando la tipicidad depende de que la acción haya sido ejecutada con medios específicamente previstos, por lo que aunque se produzca el resultado, el comportamiento será atípico si el autor no utilizó ese medio. En estos casos, la utilización del medio de referencia fundamenta la incriminación del comportamiento. Así, por ejemplo, para que el apoderamiento de una cosa mueble ajena constituya el tipo de robo, es necesario que el autor haya obrado con fuerza en las cosas o violencia física en las personas (art. 164, CPen.). Puede también ocurrir que la utilización de ciertos medios de ejecución no sea fundamento de la tipificación sino de la existencia de un tipo agravado, como sucede con el hurto, cuyo tipo básico no contiene ninguna referencia al medio (art. 162, CPen.), pero cuando es llevado a cabo con ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, concurre un supuesto de hurto calificado que desplaza al básico (art. 163, inc. 30, CPen.). 4 GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 20; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 243.

168

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Lugar

Es el caso de los delitos que deben ser cometidos en determinado lugar, como, por ejemplo, sucede con una de las modalidades de robo calificado, pues se aumenta la escala penal cuando el hecho es cometido en despoblado (art. 167, inc. 1°, CPen.). D) Momento Ejemplo de esta referencia es la modalidad de hurto calificado, que alude a que la acción haya sido realizada "en ocasión de un incendio, explosión, inun­ dación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado" (art. 162, inc. 2°, CPen.).

II. Normativos A diferencia de los anteriores, los elementos normativos no pueden ser captados por los sentidos, pues exigen una valoración jurídica, como ocurre, por ejemplo, con el delito de hurto, cuyo tipo exige que el objeto del apodera­ miento sea una cosa mueble ajena (art. 162, CPen.). Lo mismo sucede con ex­ presiones cuya concurrencia requiere una valoración normativa, por ejemplo, funcionario público (art. 248, CPen.), testigo (art. 275, CPen.), documento (art. 292, CPen.) o cheque (art. 302). La observación puede permitir saber que el hecho ha sido protagonizado por una persona, pero la determinación de que se trata de un funcionario o un testigo requiere de valoraciones normativas. Lo mismo sucede con determina­ dos objetos, pues aunque sea posible captar mediante los sentidos que se trata de un papel, para establecer que es un documento o un cheque, se requiere del auxilio del derecho. En otros tipos, la valoración que se exige es de índole cultural, como ocu­ rre con la norma que califica el abuso sexual, en circunstancias en que el autor se aprovechó de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120, CPen.), situación cuya concurrencia tampoco es factible mediante percepción sensorial, pero en la que no se trata de averiguar la significación jurídica del elemento, sino de buscar un criterio rector utilizando pautas de cultura que existen en la sociedad en el momento de la comisión del hecho. 39. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE RESULTADO Llevamos dicho que a diferencia de los delitos de actividad, en los de re­ sultado lesivo el tipo objetivo incluye la realización de un cambio en el mundo exterior que se imputa al autor, como, por ejemplo, sucede con el homicidio,

EL TIPO OBJETIVO

169

cuya consumación exige que la muerte de la víctima pueda ser atribuida al com­ portamiento del sujeto activo. El resultado no debe ser confundido con la lesión del bien jurídico, que se presenta también en los delitos de pura actividad. Así quien deshonra o desa­ credita a otro consuma una injuria (art. 110, CPen.), delito de pura actividad en el que la lesión del honor de la víctima (bien jurídico) queda consumada con la expresión ofensiva, sin que se requiera dañar ningún objeto. Distinto es el caso de los delitos de resultado como sucede en el homicidio, cuya consumación requiere matar a la víctima (objeto de la acción), siendo la vida el bienjurídico protegido. Consiguientemente, en los delitos de resultado la lesión del bien jurídico se realiza afectando al objeto de la acción, que puede ser una per­ sona como en los delitos de homicidio (art. 79, CPen.) y lesiones (art. 89, CPen.), o una cosa en los de hurto (art. 162, CPen.) o daños (art. 183, CPen.). En consecuencia, la tipicidad de un comportamiento cuando se lo preten­ de subsumir en un tipo de resultado, requiere comprobar que la consumación se encuentra en una relación respecto de la acción, que permite predicar que su efecto ha sido el resultado. El problema entonces consiste en determinar los presupuestos que deben concurrir para que se pueda afirmar que determinado resultado es consecuencia de la conducta del autor. Tradicionalmente las respuestas dogmáticas han girado en tomo a la re­ lación de causalidad existente entre el movimiento corporal del agente y el re­ sultado producido 5, pero la doctrina contemporánea procura encontrar la solu­ ción mediante correctivos normativos, dando lugar al desarrollo de la teoría de la imputación objetiva 6. 40.

TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD

Pese a ser un tema polémico en ciencias naturales y filosofía, los juristas utilizaron un concepto tradicional de causalidad para establecer un presupuesto básico que permitiera atribuir un resultado determinado (el efecto) al compor­ tamiento del autor (la causa). 5 WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 31; Derecho penal alemán... , cit., ps. 66 y SS.; WESSELS, Derecho penal... , cit., ps. 51 y SS.; RUDOLPHI, "El fin del derecho penal del Estado y las formas de iro­ putaciónjurídico penal", en SCHÜNEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestionesfun­ damentales, trad. de Jesús María Silva Sánchez, Madrid, 1991, ps. 81 y ss.; STRATENWERTH, Dere­ cho penal..., cit., p. 147; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 248 y ss.; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. r, ps. 304 y ss.; ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 346 y SS.; ZAFFARONI - ALA­ GIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 441 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 156

y ss. 6 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 258 y SS.; Ro­ XIN, Derecho penal..., cit., ps. 362 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 222 y SS.; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid, 1995, ps. 23 y SS.; SAMSON, Cursos causales hipotéticos en el derecho penal, Buenos Aires, 2003, ps. 21 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 244 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 160 y ss.

170

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

I. Teoría de la equivalencia de las condiciones La principal teoría que encuentra fundamento en el concepto de causalidad de las ciencias naturales, es la llamada teoría de la condición o de la equivalen­ cia, que adquirió importancia al ser adoptada por la jurisprudencia alemana 7. A) También se la conoce como teoría generalizadora, porque no distin­ gue entre las distintas causas que condicionan la producción de un resultado. Así, por ejemplo, si "A" atropella con su auto a "B", luego de lo cual este último muere al generarse un incendio en el hospital donde es internado, según la teo­ ría de la equivalencia tanto la acción del automovilista como el incendio son causas de la muerte de "B", pues el deceso no se hubiese producido sin esas condiciones. La fórmula que se utiliza para determinar la causalidad es la supresión mental hipotética, según la cual una acción es causal siempre que suprimida mentalmente su realización, el resultado no se hubiera producido (fórmula de la condictio sine qua non). La teoría es generalizadora porque no jerarquiza en­ tre las diferentes causas: si "A" no hubiera atropellado a "B", éste no habría ne­ cesitado internarse en el hospital cuyo incendio le produjo la muerte, y por lo mismo esa acción es causa del resultado. Pero como es evidente, tampoco hu­ biera muerto "B", de no haberse generado el incendio. A la inversa: no debe ser considerada causa del resultado cuando suprimi­ da mentalmente la comisión de la acción analizada, el resultado igualmente se habría producido. B) Los partidarios de la teoría de la equivalencia explicaron que la aplica­ ción de la fórmula de la supresión mental hipotética debe regirse por los si­ guientes principios: 1) En primer lugar, exigen no suponer hechos no ocurridos realmente. Así, por ejemplo, si "A" y "B" dejan sus respectivos bastones en una cantina y más tarde "c" usando el bastón de "A" provoca lesiones a "D", según la fórmu­ la explicada, la acción de "A" consistente en dejar su bastón en el perchero debe ser considerada causa de las lesiones, porque si no hubiera procedido de ese modo, "c" no habría podido usarlo. Sería incorrecto negar causalidad a la ac­ ción de "A", predicando que suprimida mentalmente el resultado de todos mo­ dos se habría producido, argumentando que "c" habría usado el bastón de "B", porque es un razonamiento que presupone la realización de un hecho que no tuvo lugar, ya que "c" no tomó el bastón de "B". 2) Es un punto de vista dominante entre los partidarios de esta teoría, la afirmación de que toda intervención dolosa de un tercero elimina la causalidad. Así, por ejemplo, si "A" deja sobre la mesa de la cocina una vasija que contiene un ácido letal y "B" dolosamente vierte el contenido en el vaso de leche que to­ das las mañanas toma "C", de lo que resulta su muerte, debe apreciarse que la 7

Cfr. SAMSON. Cursos...• cit.. ps. 21 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

171

acción de "A" no fue causa del resultado por la utilización intencional que rea­ lizó "B". No es dudoso que en la lógica de esta teoría la intervención no intencional de terceros no elimina la causalidad. Así, por ejemplo, si "A" deja sobre la mesa un arma de fuego y "B" que juega con ella causa la muerte de "c" al apretar el gatillo por falta de cuidado, la acción de "A" debe ser considerada causa del re­ sultado, porque la intervención posterior de "B" fue meramente imprudente. C) La crítica fundamental que se formula a esta teoría es que extiende al infinito la relación de causalidad. En otras palabras: la teoría de la equivalencia de las condiciones no permite separar por irrelevantes aquellas condiciones muy alejadas temporalmente del momento en que tuvo lugar la acción típica. Aplicando la fórmula de la supresión mental hipotética, hasta podría ser considerada relevante causalmente la actividad sexual de los padres de los pro­ tagonistas de los ejemplos citados, pues sin ella no habrían nacido.

ll. Teorías individualizadoras A diferencia de la concepción generalizadora, una teoría es individualiza­ dora cuando pretende señalar entre todas las condiciones aquella que debe ser considerada la causa del resultado. Consiguientemente, son teorías que indivi­ dualizan una causa, predicando que debe ser distinguida de las demás condicio­ nes. Es decir, causa y condición dejan de ser sinónimos como en la teoría de la equivalencia, lo que supone establecer un criterio de jerarquización. De todas las teorías individualizadoras que fueron desarrolladas en la evo­ lución de la teoría del delito 8, nos interesa destacar las siguientes:

A) Teoría de la causa eficiente Según este punto de vista, del conjunto de condiciones sólo debe conside­ rarse causa a aquella que encierra poder intrínseco de producción del resultado. Así, por ejemplo, el acto de atropellar a un peatón en la vía pública no tiene en­ tidad suficiente como para provocar la muerte, si ésta se produjo por el incendio del hospital en el que la víctima fue internada. Un punto de vista similar expone la teoría de la causa próxima, según la cual sólo debe considerarse causa del re­ sultado a la que lo determinó en forma directa. A estas teorías se les pueden oponer objeciones de sentido inverso a los re­ paros que merece la teoría de la equivalencia, pues dejan fuera del ámbito cau­ sal acciones cuya vinculación con el resultado es innegable. Así, un domador que encierra en lajaula de leones a un espectador, de lo que resulta su muerte, no realiza un hecho con poder intrínseco de privar la vida, pues la causa próxi­ ma es el ataque del león. 8 Para una visión exhaustiva, cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA Tratado.. " cit., t. III, ps. 505 y ss.

172

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Teoría de la causalidad adecuada Llamada también teoría de la adecuación, sostiene que dentro del conjun­ to de condiciones sólo puede ser considerada causa aquella acción que, según la experiencia general, es normalmente idónea para producir el resultado. Si se considera su incidencia en la evolución ulterior fue la más importante teoría in­ dividualizadora. Sus partidarios sostuvieron que era imposible afirmar la existencia o ine­ xistencia de nexo causal entre movimientos corporales y resultados, si sólo se los considera en forma aislada, predicando en consecuencia: 1) que la produc­ ción de resultados no debe determinarse mediante la observación inde­ pendiente de supuestos; 2) por el contrario, éstos deben ser considerados ha­ ciendo referencia a la experiencia, es decir, a principios y conocimientos que se obtienen del estudio de un número constante de casos; 3) entran así en con­ sideración las nociones de constancia y reiterabilidad temporal, que permiten la formulación de un juicio de regularidad que posibilitaría la solución de los casos concretos. Se mitigan así los rigores derivados de la aplicación estricta de las ante­ riores teorías individualizadoras, admitiendo la causalidad de acciones que ocurren en momentos anteriores a la culminación del suceso. Así, la teoría de la causalidad adecuada nos dirá que la acción del domador, conforme a los dic­ tados de la experiencia general emanados del juicio de regularidad, es causa del resultado. A diferencia de la equivalencia de las condiciones, la teoría de la causa­ lidad adecuada permite reconocer la existencia de concausas que interrumpen el nexo causal, cuando fenómenos concomitantes o posteriores a la acción pro­ ducen consecuencias que no corresponden al curso normal del suceso. 111. Teoría de la relevancia

Las múltiples objeciones formuladas a las teorías individualizadoras ex­ plican el desarrollo de lo que se conoce como teoría de la relevancia 9, que en realidad no es una nueva concepción, sino una reformulación del alcance del sistema de la equivalencia. Las teorías individualizadoras fueron descartadas, por lo que se sostuvo que la relación causal entre acción y resultado debía establecerse mediante el procedimiento de la condictio sine qua non. Se aclaró, sin embargo, que ello no permitía afirmar sin más la imputación jurídico-penal, pues una vez comproba­ da la causalidad, era preciso verificar la adecuación del nexo causal mediante una correcta interpretación del tipo penal. En otras palabras: el sistema de la equivalencia de las condiciones fue utilizado para determinar la causalidad, 9 MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 241; Derecho penal..., cit., p. 113.

EL TIPO OBJETIVO

173

pero se aclaró que carecía de relevancia para fundamentar la imputación del he­ cho al autor. 41. TIpo y ADECUACIÓN SOCIAL

Una de las críticas fundamentales que Welzel formuló al causalismo con­ sistió en poner de manifiesto que el derecho penal no se interesa por la acción humana en tanto parte de la naturaleza como hecho exterior perceptible senso­ rialmente, sino por lo que dicha acción significa socialmente, esto es, como ex­ presión de sentido. Es por ello acertado considerar que la teoría de la acción [mal es sólo un sub­ producto de este punto de partida, derivado de aquel otro postulado complemen­ tario según el cual el sentido social de una acción está determinado no sólo por la causalidad, sino también, y fundamentalmente, por la voluntad del autor 10. En el modelo teórico del finalismo, quedó claro que la vida social no se compone de cursos causales, sino de acciones con sentido, por lo que conside­ rada desde una perspectiva social, la acción no es un proceso meramente causal sino una expresión de sentido configurado por la finalidad del autor 11. Igual orientación tuvo la crítica de Welzel a la noción tradicional de bien jurídico, pues propuso apreciar su relación funcional con la vida social, diferenciando entre acciones (i) típicas, que son las que están socialmente desaprobadas, ge­ nerando un verdadero perjuicio al bien jurídico; y (ii) atípicas, porque al tratar­ se de conductas socialmente adecuadas, no generan verdadero perjuicio al bien jurídico 12. Se entendió entonces que una acción socialmente adecuada es toda activi­ dad en la que la vida en común se lleva a cabo según un orden condicionado his­ tóricamente. Así, por ejemplo, si sabiendo que existe un testamento que lo favo­ rece, el sobrino convence a su tío para realizar un viaje en avión en la esperanza de que muera en el trayecto, no cabe imputarle homicidio aunque se produzca ese resultado como consecuencia de un accidente aéreo. Ello es así, porque un comportamiento que es socialmente adecuado como el del ejemplo, no debe considerarse prohibido por las normas. En este ejemplo, no se niega la tipicidad por razones vinculadas a la causalidad o al dolo, sino por la consideración del significado social de la acción, al que Welzelllamó adecuación social. En el modelo del finalismo se apreció que los tipos penales sólo contienen comportamientos socialmente inadecuados, debiendo entenderse como tales las formas de conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de

10 Así, CÓRDOBA, "Imputación objetiva y teoría de la acción", en Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B. Maier, Buenos Aires, 2005, p. 43. II CÓRDOBA, "Imputación objetiva...", cit., p. 45. 12 Cfr. REYES ALVARADO, Imputación objetiva, Bogotá, 1996, ps. 85 y ss.

174

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la vida social 13. Ello supuso admitir que había que buscar el significado social de una acción en un esquema de interpretación objetivo, y que ese significado no tiene necesariamente que coincidir con el sentido individual que el autor le da a su acto a través de su voluntad final 14. Así, la adecuación social fue con­ cebida originariamente por Welzel para que cumpliera la mísma función que la doctrina contemporánea asigna al riesgo permitido 15.

42. CAUSALIDAD NATURAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA

l. Cursos causales hipotéticos y causalidad de reemplazo Los partidarios de la teoría de la equivalencia de las condiciones debieron realizar adaptaciones en los casos de interrupción del nexo causal: es que si "A" envenena a "B" y cuando está agonizando, "c" lo mata con un disparo de arma de fuego, el procedimiento de la supresión mental hipotética conduce a negar la causalidad del disparo, pues suprimida mentalmente esa acción, el resultado (la muerte de "B") se hubiera producido igual como efecto del envenenamiento. En relación con los problemas que generan los cursos causales hipotéticos que hacen compleja la adecuación al tipo objetivo, se dijo que "la imputación objetiva subsiste si el resultado, en caso de no haberlo causado el autor, hubiera sido producido en ese mismo momento y con la misma intensidad por otra causa" 16. La cuestión se vincula con la denominada causalidad de reemplazo 17, porque si se descarta la imputación si se hubiera producido el mismo resultado en el mismo momento y con idéntica intensidad que el obrar del autor, la solu­ ción del caso sería imputar tentativa de homícidio a "c" como autor del disparo, con lo que la consumación del homicidio sería imputada a "A" pese a que la víc­ tima no murió como consecuencia del envenenamiento, fórmula que no sólo niega que la causalidad natural sea un prerrequisito de la imputación, sino que además conduce a soluciones erróneas. Por ello se sostuvo que el procedimiento expresado en la fórmula de la condictio sine qua non debe realizarse dejando fuera de consideración cursos causales hipotéticos 18, lo que permitió sostener que como lo que en realidad ocurrió es que "B" murió como consecuencia del disparo de "C", la sólución correcta es considerar que el resultado ha sido consecuencia de la segunda ac­ 13 WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 53; Derecho penal alemán... , cit., p. 83; ROXIN, Teoría... , cit., p. 14. 14 Cfr. CÓRDOBA, "Imputación objetiva.. ,", cit., p. 43. 15 Expresamente CÓRDOBA, "Imputación objetiva...", cit., p. 49, donde reconstruye la relación histórico dogmática existente entre la teoría de la adecuación social de Welzel, y el desarrollo ulterior de la teoría del riesgo permitido en Jakobs. 16 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 259. 17 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 149. 18 Cfr. SAMSON, Cursos..., cit., p. 15.

EL TIPO OBJETIVO

175

ción, lo que conduce a afirmar que el comportamiento de "A" debe ser aprecia­ do como una tentativa de homicidio. Es decir, a un autor puede serie imputado como su obra el resultado que ha causado, aun cuando el mismo resultado habría sido producido sin su acción, por una causa de reemplazo 19.

II. Correctivos de la causalidad natural El tradicional modelo de imputación basado en las teorías de la causalidad supuso considerar que: A) el resultado era consecuencia de la acción en función de una relación de causalidad; B) debía distinguirse entre causalidad y respon­ sabilidad penal; C) consiguientemente, la causalidad era un límite mínimo de la responsabilidad; y D) por lo mismo, que la teoría de la causalidad requería correctivos de naturaleza normativa, con lo que la discusión giró en tomo allu­ gar sistemático en que debía operar el correctivo: en la culpabilidad, en el dolo o en el mismo tipo objetivo 20. Aunque con dificultades, la fórmula de la supresión mental hipotética pudo ser utilizada en los delitos de comisión pero no en los de omisión. En la comisión por omisión se predicó un procedimiento inverso de verifIcación de la causalidad 21, en la que resultó más evidente que era insuficiente para la consideración del tipo objetivo. Así, en la comisión por omisión debió ad­ mitirse que el proceso de subsunción en el ámbito del tipo objetivo ya requie­ re de correctivos, pues la fórmula de la equivalencia no permite vincular el comportamiento omisivo al resultado. A esos fmes, los neokantianos desarro­ llaron la teoría de la acción esperada, y el finalismo la posición de garante, usando respectivamente como correctivos las teorías de la antijuridicidad 22 y de la autoría 23. En el ámbito del tipo objetivo de comisión doloso, los partidarios de la teoría de la equivalencia pudieron contestar algunas de las críticas que se les formularon, sin necesidad de utilizar correctivos importados de otros estratos de la teoría del delito. Llevamos dicho que replicaron que el procedimiento ex­ presado en la fórmula de la condictio sine qua non debía realizarse dejando fue­ ra de consideración los hechos que no ocurrieron en la realidad, es decir, los ne­ xos causales hipotéticos 24. 19 SAMSON, Cursos... , cit., p. 17. 20 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 31; Derecho penal alemán... , cit., ps. 66 y SS.; WES­ SELS, Derecho penal..., cit., ps. 51 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 248 y SS.; RUDOLPH1, "El fin del derecho penaL", cit., ps. 81 y ss. 21 Así, la omisión debía ser considerada causa del resultado, cuando el mismo se hubiera evitado suponiendo la acción omitida. 22 ASÍ, MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. l, ps. 294 y ss. 23 Así WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 286. 24 Así, si "A" prestó a "B" el revólver con el que mató a "C", no se puede negar que la acción de

176

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, ello no fue posible en todos los casos, especialmente con re­ lación a la tradicional objeción de que la teoría generalizadora no permite des­ cartar contribuciones irrelevantes para la comisión del hecho, como la acción del fabricante del arma homicida 25, por lo que la objeción fue sorteada predi­ cando que sólo debían ser considerados causas del resultado los comporta­ mientos vinculados mediante nexos jurídicamente relevantes 26. En términos generales, se consideró que cuando después de una primera acción intervienen otros sujetos, debe considerarse causal tanto el comporta­ miento de quien puso la primera condición como el de los restantes, siempre que las intervenciones ulteriores no hayan sido intencionales. En cambio la so­ lución es problemática si esas intervenciones son dolosas: así, cuando "A" mata a "B" utilizando el arma que "c" dejó olvidada en el lugar. Desde la pers­ pectiva de la equivalencia de las condiciones, la acción de "c" ha sido causa del resultado, pues la muerte de "B" no se hubiera producido si no hubiera dejado el arma abandonada, con lo que el caso requiere correctivos 27. Pero además, como se admitió que el criterio de la supresión mental hipo­ tética es engañoso, porque presupone el conocimiento de la causalidad, se de­ sarrolló la fórmula de la condición conforme a leyes, en cuya virtud se enjuicia la causalidad, en los casos en que a una acción se vinculan modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la acción según las leyes (naturales) y que se presentan como resultado típico. Sin embar­ go, este criterio sirve en los casos en que la causalidad no es dudosa, pero re­ sulta de poca utilidad en cursos causales dudosos, en los que ninguna fórmula resuelve el problema. En estos últimos, no hay más remedio que utilizar el au­ xilio de métodos científico-naturales (la experimentación), los que no pueden ser sustituidos por una convicción subjetiva del juez, sobre la base de la libre valoración de la prueba. Consecuencia de lo anterior fue que la dogmática orientada por el finalis­ mo supuso: A) adoptar la teoría de la equivalencia de las condiciones como principio general que permite definir la subsunción, al menos en el ámbito del "A" fue causa del resultado, invocando que de todos modos "B" hubiera matado a "c" utilizando su propio revólver. 25 La acción de haber fabricado el arma con la que "B" mató a "C", no puede ser descartada pre­ dicando que de todos modos "B" hubiera utilizado otra arma, pues como usó esa arma y no otra, ello supondría utilizar un curso causal hipotético. 26 La denominada "teoría de la relevancia" desarrollada por MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 242; como también en su Derecho penal..., cit., p. 133, representa la admisión de un criterio in­ dividualizador proveniente de la teoría de la antijuridicidad, que operó como correctivo. 27 Tradicionalmente el caso se resolvería utilizando como correctivo el tipo subjetivo, con lo que se imputaría a "A" homicidio doloso consumado, negando la imputación a "c" sobre la base de que no existe complicidad culposa en los delitos dolosos. Desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva, no corresponde imputar el hecho a "C", pues la acción libre y consciente de "A" impide tomar en consideración el acto previo de "C", aplicando la prohibición de regreso, como puede verse en BA­ CIGALUPO, E., Derecho penal..., ciL, p. 258.

EL TIPO OBJETIVO

177

tipo objetivo del delito doloso; B) afirmar que la causalidad natural es un límite mínimo de la responsabilidad, cuya ulterior afirmación requiere correctivos; y C) utilizar como correctivos tanto el tipo subjetivo, como la teoría del dominio del hecho. Sin embargo, el modelo fue enfrentado a una constelación de problemas que no encontraron solución con esos instrumentos, lo que obligó a utilizar co­ rrectivos normativos como la adecuación social, y posteriormente la teoría del riesgo permitido. 1I1. Teoría de la imputación objetiva Precisamente, el objetivo perseguido en las primeras formulaciones de la teoría de la imputación objetiva fue encontrar soluciones adecuadas para los casos que no podían ser resueltos aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones y los correctivos admitidos por la tradicional sistemática del fina­ lismo. Esta teoría fue formulada en un escenario presidido por la importancia del caso, lo que registra un desplazamiento -al menos relativo-- de las construc­ ciones en las que lo relevante era el sistema 28, a otro donde lo decisivo es la consideración del problema 29. Desde el punto de vista metodológico recoge una característica frecuente en las concepciones posteriores al positivismo le­ gal, en las que -a diferencia del modelo clásico-- se procura solucionar los casos prácticos anticipando categorías. Recogiendo esta tradición, la teoría de la imputación objetiva fue explica­ da en sus primeras formulaciones como un modelo que anticipa juicios de an­ tijuridicidad, es decir, valoraciones normativas, argumentando que de otra for­ ma no se pueden resolver los problemas que ya en el juicio de adecuación típica, no encuentran soluciones adecuadas en una sistemática tradicional, que acotaba la subsunción al sistema de la equivalencia de las condiciones, utilizan­ do como correctivos al dolo y el dominio del hecho. Pero además, encontró un clima favorable, pues la doctrina contemporá­ nea aprecia conveniente anticipar soluciones, considerando preferible descar­ tar lo antes posible, los comportamientos que deben considerarse irrelevantes para el derecho penal. Así, es una teoría que anticipa juicios de antijuridicidad, ya que: A) es un juicio de imputación que supone atribuir normativamente el re­ sultado al autor; y B) es objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo (como el conocimiento del autor) 30. 28 Así, pueden considerarse modelos dominados por la preocupación central de ofrecer un modelo coherente, tanto la formulación clásica del positivismo legal desarrollada por Beling, como el sistema del finalismo debido a Welzel. 29 Ésa fue una característica de la sistemática de los neokantianos, que también se advierte en la evolución ulterior al finalismo, como puede verse en SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., ps. 31 y ss. 30 Cóticamente efr. FRISCH, Tipo penal..., cit., ps. 95 y ss. Ver, asimismo, la polémica entre Frisch

178

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De lo expuesto surge que, al menos en su formulación original, la teoría de la imputación objetiva se ubicó sistemáticamente en el ámbito del tipo ob­ jetivo, acotando su cometido a resolver problemas de subsunción cuando la descripción requiere la causación de un resultado externo. Así, una atribución de responsabilidad que el positivismo recién descartaba en el ámbito de la cul­ pabilidad, y el finalismo en la consideración del tipo subjetivo, esta teoría pos­ tula que sea resuelta predicando que ni siquiera supone la realización del tipo objetivo. El procedimiento utilizado consistió: A) en partir de una causalidad natu­ ral, a la que consideró una condición necesaria pero no suficiente; B) esa cau­ salidad regida por el sistema de la equivalencia de las condiciones no era sufi­ ciente, porque el juicio de adecuación típica requería además un juicio de imputación; C) fue en ese juicio de imputación donde se concretó la utilización de correctivos normativos, sustituyendo así los que habían caracterizado a los modelos que la precedieron. Las bases deljuicio de imputación fueron: A) que la acción debía realizar un peligro jurídicamente desaprobado; y B) que el resultado debía suponer la concreción de ese peligro. Así, la adopción de la teoría de la imputación obje­ tiva supuso afirmar que en los delitos de resultado la tipicidad objetiva exige comprobar que la acción tiene una relación con el resultado, que permite afir­ mar que es la concreción de aquélla, afirmación que debe realizarse en función de consideraciones normativas.

IV. Algunas pautas de imputación Considerando que la interpretación de las normas penales es el punto de partida, se sostiene que como en todo tipo penal subyace una norma cuya fina­ lidad es proteger un bien jurídico, ello permite deducir los siguientes criterios de imputación: A) La norma penal sólo prohíbe resultados evitables, lo que condujo a predicar que no puede ser imputado un resultado que fatalmente se va a producir. B) La norma penal sólo prohíbe acciones que aumenten el peligro, lo cual conduce a descartar la imputación cuando la acción lo disminuyó. C) La norma penal sólo prohíbe acciones que perjudiquen la situación del bien jurídico, lo que supone descartar la imputación cuando la acción lo be­ nefició. Es claro aquí que la incorporación de este criterio normativo anticipa una solución, pues la dogmática tradicional lo resolvería afirmando la concu~ rrencia del tipo objetivo, y descartando la antijuridicidad por aplicación de las reglas del estado de necesidad. y Jakobs, relativa a si en el juicio de imputación deben o no tomarse en consideración los conocimien­ tos especiales del autor, en el informe de Silva Sánchez sobre las discusiones del Seminario en la Uni­ versitat Pompeu Fabra, cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRlSCH - KbHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Seminmio en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid, 2000, ps. 181 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

179

D) La nonna penal sólo prohíbe acciones que representen un peligro para el bien jurídico que protegen, este criterio conduce a descartar la imputa­ ción, cuando el resultado cae fuera del ámbito de protección de la norma. Así, la muerte del herido por un incendio en el hospital no puede ser atribuida al au­ tor de la lesión que motivó la internación. E) La norma sólo prohíbe resultados que provengan de acciones que ha­ yan creado el peligro, lo que determina el criterio que desestima la imputación por aplicación de lo que se denomina prohibición de regreso. Así, no se puede imputar homicidio a quien --con autorización- vendió el arma luego utiliza­ da para matar. F) La norma no prohíbe lesionar un bien jurídico si el titular podía con­ sentir la lesión, esto abrió espacio a una consideración unitaria del efecto exi­ mente del consentimiento, lo que supondría abandonar la doctrina que al res­ pecto predica una consideración diferenciada, y permitió además descartar la imputación en los casos de autopuesta en peligro.

V. Expansión de la teoría de la imputación objetiva Lo expuesto hasta aquí refiere la imputación objetiva sólo a la concreta modalidad delictiva que representan los delitos de lesión, considerándola un mecanismo apto para atribuir resultados, mediante la adopción de los expresa­ dos criterios normativos de imputación, que de todos modos presuponen la existencia de causalidad natural. La evolución ulterior ha concretado una expansión de su ámbito de apli­ cación, pues se considera que con la teoría de la imputación objetiva es posible establecer aquello que para el derecho penal es toda conducta lesiva de intere­ ses sociales, constituyendo el núcleo de toda acción penalmente relevante. Así, de la versión acotada que permite la atribución de resultados, se ha evoluciona­ do a una concepción más general, según la cual la creación de un riesgo jurídi­ camente desaprobado caracteriza a todo hecho punible. Como consecuencia de este proceso expansivo se considera que la teoría de la imputación objetiva es la que determina los comportamientos portadores de injusto, con lo que permite fundamentar la existencia de un sistema penal unitario aplicable a todos los tipos de la parte especial, con lo que comprende tanto: A) los delitos de lesión como los de peligro; B) los tipos dolosos Ylos cul­ posos; C) las acciones y las omisiones; y D) la consumación y la tentativa. Ese proceso expansivo deriva de la adopción de la función de prevención general positiva de la pena, ya que conforma una teoría de la imputación cuyo objeto es establecer a qué personas ha de castigarse para obtener la estabiliza­ ción de la norma 31, lo que supone la aplicación de principios que St' deducen de la finalidad de la pena. Así, el principio en cuya virtud la imputación queda ex­ 31 efr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 156; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.

180

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cluida cuando la acción no supera el riesgo permitido, que opera con relación a comportamientos conectados causalmente al resultado producido. Lo mismo sucede con la afirmación de que la imputación sólo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado, criterio aplicable tanto en los de­ litos de comisión como de omisión, y que está estrechamente asociado con la exclusión de la imputación como consecuencia de la prohibición de regreso, principio vinculado a comportamientos causales que se consideran fuera del in­ terés del derecho penal. También la causalidad natural es prerrequisito para dejar fuera de consi­ deración los supuestos de riesgos concurrentes, aplicando el principio que exi­ ge que el riesgo no permitido creado por la acción haya sido el que se realiza en el resultado. Finalmente, lo mismo sucede con la exclusión de la imputación en los casos en que la acción ha sido cubierta por el consentimiento de la víctima o la actuación a riesgo propio del titular del bien jurídico disponible. Para que la causalidad natural opere como prerrequisito de la imputación, es necesario: A) mantener el concepto de condición libre de hipótesis, y B) que la condición haya incidido realmente (objetivamente ex post), por lo que no basta una evaluación ex ante, más la producción del resultado. Ello es así por­ que el resultado puede ser consecuencia de un adelantamiento del curso causal, es decir de un supuesto de interrupción del curso causal iniciado por la causa analizada ex ante 32. 43. RIESGO PERMITIDO

I. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo pennitido La concreción de la idea de que la causalidad natural no es suficiente para la imputación, pues además se requiere verificar que el causante ha realizado un comportamientojurídicamente desaprobado, está dada por la teoría del ries­ go permitido. Así, una perturbación es intolerable, es decir socialmente inade­ cuada, cuando supera el riesgo permitido 33. Quien fabrica automóviles, aunque lo haga correctamente, es causante de todos los accidentes en que interviene el vehículo, sin que por ello proceda for­ mularle imputación alguna, pues las evidentes ventajas que genera la fabrica­ ción de automóviles para la vida social hace que esa actividad constituya un riesgo permitido. La imputación es formulada a quien supera ese umbral, como 32 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 229, donde pone el ejemplo del testigo que miente al juez, quien le cree, pero dicta sentencia ajustada a los dichos del testigo por consideraciones que no han sido determinadas por la declaración, afirmando que no hay daño potencial, por lo que descarta la estafa procesal consumada. 33 ROXIN, Problemas básicos... , cit., ps. 128 Yss.; Derecho penal..., cit., p. 362; JESCHECK, Tra­ tado... , cit., p. 259; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 245; FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 34; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 274.

EL TIPO OBJETIVO

181

sucede con quien fabrica vehículos cuyos frenos logran una insuficiente dismi­ nución de la velocidad 34. Los criterios de utilidad social pueden ser consecuencia de la creación de riesgos propios de la época actual, consecuencia del progreso científico y téc­ nico, como puede verificarse en la utilización de modernos medios de transpor­ te. Pero es también evidente la utilidad de tolerar otra clase de riesgos, como los que son consecuencia de actividades políticas (por ejemplo, una manifesta­ ción), culturales (un recital) o deportivas (un partido de fútbol) 35. Dentro del ámbito del riesgo permitido entran todas las actividades regla­ das, como sucede con todo el tráfico público o el funcionamiento de instalaciones industriales, supuestos en los cuales el criterio orientador que permite delimitar el riesgo permitido está dado por las normas reglamentarias correspondientes. Lo mismo sucede con las prácticas deportivas que implican riesgo o las inter­ venciones médicas realizadas en el marco de la ¡ex artis 36. Así, porejemplo, no se formula imputación a quien conduciendo su vehículo dentro de los límites de velocidad reglamentarios causa lesiones leves a un pea­ tón. La acción no se adecua al tipo de lesiones porque en ningún momento im­ portó la creación de un peligro prohibido, pues todo vehículo en marcha impli­ ca de por sí cierto riesgo, pero ese peligro es jurídicamente aceptado y permitido por el ordenamiento legal 37. En defecto de reglamento, el criterio de determinación del alcance del riesgo permitido debe surgir de una ponderación de bienes, que requiere con­ siderar la magnitud del riesgo y la utilidad o pérdida de la actividad. Pero esa ponderación de bienes no se realiza en forma similar al estado de necesidad, pues no requiere verificar la magnitud de los intereses en conflicto o la proxi­ midad del peligro. Así, por ejemplo, la autorización para realizar una práctica deportiva se debe a una ponderación global, por lo que el respeto de las normas que rigen la actividad determinan que el comportamiento del autor sea atípico, por haberse mantenido dentro de los confines del riesgo permitido 38.

n. Disminución del riesgo La existencia de riesgo permitido en los casos de conflicto depende de una valoración de bienes realizada según un juicio objetivo que debe hacerse ex ante 39. Consiguientemente, también decae la imputación objetiva en los casos p. 245. Derecho penal..., cit., p. 274. 36 ROXIN. Derecho penal..., cit., p. 372. 37 Cfr. ROXIN, Problemas básicos.... cit., ps. 128 y SS.; Derecho penal..., cit., p. 373; STRATEN­ WERTH, Derecho penal..., cil., p. 153. 38 ROXIN, Derecho penal..., cit.. p. 372. 39 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 274 y SS., donde explica que los problemas tra­ dicionalmente resueltos en función de ponderaciones de bienes consideradas en la justificación por es­ tado de necesidad, encuentran solución en el ámbito del tipo objetivo. . 34 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

35 BAClGALUPO, E.,

182

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en que se ha causado un resultado para evitar la producción de otro de mayor importancia, como sucede con quien interfiere en la causalidad, generando da­ ños materiales para preservar vidas 40. En los casos en que se ha conjurado el riesgo en una medida menor de la posible, no es viable la imputación del daño no evitado, salvo que el autor haya estado en posición de garante, pues en este caso está alcanzado por el deber de evitar todo daño que pueda sufrir el bien protegido, o causar la fuente de peligro a su cuidado.

III. Principio de confianza Este principio significa que pese a que la experiencia demuestra que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto, por lo que no procede imputar los resultados generados por quien obró confian­ do en que otros se mantendrían dentro de los confines del peligro permitido 41. Así, debe entenderse que obra dentro de los confines del riesgo permitido, el automovilista que continúa la marcha en la esquina cuando el semáforo le da paso, confiado en que los demás respetarán esa indicación, sin tomar en consi­ deración que pueden no advertir la luz roja que les indica detenerse y avanzar por la calle transversal. Tradicionalmente acotado al ámbito de los delitos culposos, respecto de los cuales se explicaba que el deber de cuidado no incluye la previsión de la impruden­ cia de terceros 42, actualmente se lo considera un supuesto especial en cuya funda­ mentación confluyen tanto el riesgo permitido como la prohibición de regreso, es decir que encuentra sentido en criterios generales de imputación, y por ello resulta aplicable tanto a los delitos dolosos como a los de imprudencia 43.

IV. Prohibición de regreso y posición de garante La imputación por aplicación del principio de prohibición de regreso se limita en los casos en que el comportamiento está conectado causalmente al re­ sultado, pero permanece fuera del interés del derecho penal. No se debe imputar el hecho ajeno salvo que se trate de alguien por quien se debe responder. Así, salvo en los casos en que un sujeto está en posición de garante, no corresponde formular imputación cuando el resultado es obra de un tercero o de la propia víctima. En estos casos, sean delitos de acción o de omi­ sión, la imputación sólo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado.

40 Cfr. REYES ALVARADO, Imputación objetiva, cit., p. 370. 41

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 253.

42 Así en RIGHl- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 278. 43 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 253.

EL TIPO OBJETIVO

183

A) Competencia de un tercero Decae la imputación respecto de todo comportamiento, aunque haya sido causa del resultado, si medió la intervención de un tercero que no obró junta­ mente con el autor, como sucede con el dueño del establecimiento autorizado donde se vendió el revólver homicida. El vendedor no está en posición de garante, ni es de su incumbencia cus­ todiar el uso que se hará del arma, por lo que no cabe imputarle un resultado di­ rectamente ocasionado por el comprador del revólver.

B) Competencia de la víctima También decae la imputación cuando el resultado es consecuencia de la conducta o la situación de la propia víctima, criterio aplicable al caso de quien interrumpe acciones que preservaban un bien jurídico respecto del cual no es­ taba en posición de garante. Así, toda vez que se trata de un resultado que no te­ nía el deber de impedir, no procede imputar daño en la propiedad ajena al dueño cuyo predio está situado en terreno más elevado, si interrumpió el sistema de irrigación cuya agua impregnaba la zona más baja, con lo que se secaron las flo­ res de su vecino 44. C) Posición de garante

1) Problemático es el caso de quien desiste de una acción de salvamento, cuando ya la víctima podía utilizarla para salvarse, como sucede con quien pri­ mero arroja un salvavidas para ayudar a quien está por ahogarse, y cuando la víctima lo está por alcanzar lo retira, causando la muerte. Pese a que en su ori­ gen no existía deber de salvamento, procede imputar autoría por homicidio co­ misivo (art. 79, CPen.), pues la retractación del salvamento se realizó más allá del propio círculo de organización del agente, lo cual permite fundamentar la posición de garante en un deber de tolerancia emergente de la situación de ne­ cesidad de la víctima 45. 2) La imputación de quien incumple un deber de tolerar originado en la si­ tuación de necesidad de un tercero, permite también imputar homicidio (art. 79, CPen.) a quien impide el uso de su vehículo cuando es requerido por un vecino que no tiene transporte alternativo para llevar a su mujer enferma al hospital, 10 que causa la muerte 46. 3) Distinta es la solución en el caso del médico que desconecta el respira­ dor, cuando ya no existe el deber de continuar el tratamiento, lo que encuentra fundamento en la prohibición de regreso. Esto es así aun cuando, como preveía 44 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 260.

45 JAKOBS,

Derecho penal..., cit., p. 261.

46 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.

184

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el médico, la interrupción del tratamiento cause la muerte del paciente, pues la extinción de la posición de garante hace decaer la imputación 47. 4) También decae la imputación por aplicación de la prohibición de regre­ so cuando el peligro ha sido creado por un tercero, sin intervención del agente que causa el resultado, es el caso de1terrorista que instala en una vivienda una carga ex­ plosiva preparada para estallar en el momento en que el vecino abra su puerta 48,

D) Omisión por comisión La imputación de un resultado que es consecuencia de la pérdida de capa­ cidad de actuar ocasionada por el propio agente, depende de que el sujeto haya o no estado en posición de garante. 1) Así, no existiendo acuerdo previo, debe imputarse homicidio culposo (art. 84, CPen.) al guardia de seguridad que quedó en estado de inconsciencia total por haberse embriagado, razón por la cual no pudo impedir el ingreso del homicida que mató al dueño de casa. Esa solución, es consecuencia de que el agente, estando en posición de garante, realizó un comportamiento comisivo (embriagarse), que fue causa del resultado. La misma razón impide negar que existe causalidad natural si no impidió el ingreso de un ladrón, supuesto en el cual la impunidad es consecuencia de que no existe tipo culposo de hurto 49. 2) A la inversa, decae la imputación cuando el agente no está en posición de garante, si la ebriedad impidió que advirtiera que unos vecinos se disponían a matar a un tercero, con lo que no dio aviso a la autoridad, lo que hubiera im­ pedido el homicidio 50. V. La realización del riesgo Para imputar consumación es necesario que el riesgo no permitido, creado por el autor, haya sido el que se realizó en el resultado 51. Es desde esta perspectiva que deben considerarse los casos en que conflu­ yen riesgos concurrentes.

A) Cursos causales hipotéticos La antigua doctrina según la cual deben quedar fuera de consideración los cursos causales hipotéticos, resulta aplicable a los casos en que existe una ame­ 47 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 262; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279. 48 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 262; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279. 49 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 265; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279. 50 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 266; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279. 51 De todos modos, si bien la creación de un riesgo distinto al que se realizó en el resultado no per­ mite fundamentar que el sujeto realizó totalmente un tipo cuya consumación requiere un resultado ex­ terno, permite imputar tentativa.

EL TIPO OBJETIVO

185

naza de riesgo distinto al que provocó el resultado en forma inmediata. Así, debe imputarse homicidio consumado a quien mató de un disparo de arma de fuego a una víctima que antes había sido envenenada por otro agente. Es inco­ rrecto objetar la consumación del autor del disparo, predicando que la víctima hubiera muerto de todos modos, como consecuencia del veneno 52.

B) Causalidad acumulativa El finalismo pudo ofrecer soluciones para los tradicionales casos de cau­ salidad acumulativa, es decir cuando la acción concurre con otras y juntas pro­ ducen el resultado (así: el antiguo caso en que "A" y "B" actuando indepen­ dientemente, colocan dosis insuficientes de veneno en el vaso de leche de "C", por lo que su muerte es consecuencia de la suma de ambas). La causalidad acu­ mulativa, supuesto utilizado por los partidarios de la teoría de la equivalencia para descartar todas las teorías individualizadoras, fue resuelta afirmando la existencia de causalidad, con lo que desde la óptica de la condictio sine qua non, estos casos se resuelven predicando que ambas acciones consumaron el tipo objetivo de homicidio. En los casos de causalidad acumulativa, es decir cuando la acción concu­ rre con otras y juntas producen el resultado, se verifica que la causalidad natural opera como condición mínima de la imputación objetiva del resultado. La apli­ cación de reglas normativas, según las cuales el mismo debe ser imputado si la acción ha creado el riesgo prohibido y el resultado es la concreción de ese pe­ ligro desaprobado, conduce a formular imputación a ambos autores, aunque las dosis de veneno, individualmente consideradas, hayan sido insuficientes. C) Ámbito de protección de la norma

No procede, en cambio, la imputación cuando la primera acción queda fuera del ámbito de protección de la norma, por lo que no se puede imputar homicidio a quien lesiona a otro, si la víctima muere en un accidente de tránsito al ser trasla­ dada al hospital. Si bien en el caso hay causalidad natural, se descarta la imputación en función de una consideración normativa. Distinta es la solución si la muerte es consecuencia de la debilidad del herido, ya que corresponde imputar homi­ cidio desde que es la concreción del peligro generado por la acción (ej., un dis­ paro de arma de fuego), que está jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, debe negarse que el riesgo no permitido se haya rea­ lizado en el resultado, cuando es la concreción de un riesgo general normal, porque el resultado se produce fuera del ámbito de dominio del autor 53. Así, 52 Según BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279, en los casos en que el bien jurídico estaba irremediablemente perdido, la imputación opera en forma similar a los tipos de peligro abstracto, por lo que remite a la individualización judicial de la pena, la consideración del menor contenido de injusto. 53 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 53.

186

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

decae la imputación de homicidio al autor que causó lesiones, si la muerte del herido se produjo como consecuencia del incendio del hospital. La constela­ ción de casos en que el resultado se debe a una causa sorpresiva deben resolver­ se acudiendo al ámbito de protección de la norma, que en este último ejemplo sólo protege el primer resultado ocasionado por el agente, por lo que sólo co­ rresponde imputarle lesiones consumadas 54,

D) Causalidad sorpresiva La teoría de la imputación objetiva pudo acotar los criterios emergentes de la teoría de la equivalencia, especialmente cuando predicaba respuestas afirmati­ vas en los casos de causalidad sorpresiva, como cuando "A" causa una herida a "B", quien muere porque es hemofílico. Pero se presentaron problemas mayores en otros casos, como cuando "A" envía una carta transmitiendo una mala no­ ticia a "B", quien muere de un infarto, supuesto en el cual el finalismo siguió afirmando la existencia de causalidad, utilizando el dolo como correctivo. Precisamente, lo que estos casos pusieron de manifiesto fue la dificultad para obtener soluciones adecuadas cuando no es posible utilizar el dolo como correctivo. Así, el ya comentado caso del sobrino que convence al tío para que tome un avión, confiado en que habrá un accidente aéreo, lo que le permitirá co­ brar la herencia. Si el accidente se produce y el tío muere, la teoría de la equi­ valencia conduce a afirmar la causalidad, sin que pueda funcionar el dolo como correctivo. En el caso de la carta enviada para transmitir una mala noticia, cuando el autor obró con dolo ya que conocía el padecimiento cardíaco que causó la muerte del destinatario, no es dudoso que toda la discusión presupone que hubo causalidad natural, por lo que los problemas están vinculados a la eficacia de los correctivos, ya que: 1) se pone de manifiesto la insuficiencia del dolo como correctivo; 2) ello obliga a resolver la imputación en el ámbito del tipo objetivo. Como la imputación pudo ser negada -aun en el modelo del finalismo- acu­ diendo a la teoría de la adecuación social, ello puso en evidencia que el modelo necesitaba de correctivos normativos.

E) Contribución de la víctima Debe también negarse la imputación en los casos en que la víctima con­ tribuyó en forma decisiva en la realización del resultado, sea porque su com­ portamiento fue contrario al deber o a sus intereses. Son supuestos en los que ni siquiera la posición de garante se extiende al comportamiento de la víctima. Así, sólo procede imputar lesiones y no homicidio al autor de una herida, si el

54 Cfe. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 377; BACIOALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.

EL TIPO OBJETIVO

187

deceso ulterior debe ser atribuido a que el herido no observó el tratamiento, por lo que falleció a causa de una infección generalizada 55.

F) Riesgo que se agotó sin concretarse en el resultado Decae la imputación al autor que realizó un peligro no permitido, si no fue el que desencadenó un riesgo vital general de la víctima, sino otro del que ésta o un tercero es responsable por vulneración de su incumbencia 56. Si bien cuando el autor conducía a velocidad superior a la reglamentaria creó un riesgo no permitido, debe decaer la imputación si luego redujo la velo­ cidad, con lo que cuando atropelló al peatón observaba el reglamento. Hay en el caso causalidad natural, pero como se agotó el riesgo sin concretarse el re­ sultado, el comportamiento fue causal, pero el resultado no se produjo dentro del ámbito de protección de la norma 57. G) Resultado de consecuencias tardías

La discusión relativa a la imputación de consecuencias tardías gira en tor­ no a si, desde el punto de vista material, es o no relevante el tiempo transcurrido entre el comportamiento del autor y la consecuencia. 1) Si alguien es dado de alta del hospital tras amputársele la pierna, y des­ pués de muchos años muere o se lesiona por una caída debida a su impedimento para andar, se considera que no puede hacerse penalmente responsable también del segundo episodio a quien provocó culpablemente el primero. Aun admi­ tiendo que en la consecuencia que sobrevino después se sigue realizando el pe­ ligro de la primera acción, se argumenta que los mayores riesgos para la vida de la víctima han sido ya considerados en la medición de la pena impuesta al au­ tor del primer hecho, por lo que no debe responder por la consecuencia tardía 58. 2) Sin embargo, pese a que el paciente fue dado de alta, no se puede argumen­ tar que la lesión previa estaba ya curada. Por ello, aunque se admite que al cabo de mucho tiempo puede ser imposible formular imputación alguna, como también que la excepción de cosa juzgada puede impedir la imputación procesalmente, desde el punto de vista jurídico-material hay quienes consideran irrelevante el tiempo transcurrido. Así, se aprecia procedente formular imputación al médico que emplea en una transfusión sangre infectada del virus de sida, si por el debili­ tamiento de anticuerpos el paciente muere seis meses o doce años después 59.

55 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., 56 JAKüBS, Derecho penal..., cit.,

p. 282.

p. 275.

57 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 282. 58 Así, ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 1012. 59 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 277.

188

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3) Acotada la discusión al ámbito del derecho material, como lo que co­ rresponde al individualizar la pena es considerar la extensión del daño y del pe­ ligro causados (art. 41, inc. l°, CPen.), se debe concluir que las consecuencias tardías han sido percibidas como parte del conflicto social generado por la pri­ mera lesión, por lo que no procede formular imputación al producirse el segun­ do hecho 60. Por otra parte, en relación con el primer ejemplo, se debe admitir que es misión de la víctima organizar su vida teniendo en cuenta la existencia de la se­ cuela del daño, compensándola adoptando medidas de protección 61. En cam­ bio, no mediando impedimentos procesales, como excepciones de prescripción o cosa juzgada, procede imputar la muerte al médico del segundo ejemplo, cualquiera haya sido el tiempo de sobrevida del enfermo de sida, ya que la muerte es la concreción del riesgo creado por la transfusión. H) Nexos causales desviados Algunos casos que la sistemática del finalismo consideraba en el tipo sub­ jetivo como errores irrelevantes sobre el nexo causal 62, deben ser resueltos ya en el tipo objetivo. Se trata de ejemplos en los que se concretó el riesgo efec­ tivamente creado por el autor, pero como consecuencia de una desviación que no es considerada esencial, así, si el autor que quería matar a otro al principio sólo lo lesiona, alcanzando su meta de otro modo, sea porque: la herida era tan grave que la víctima falleció después de cierto tiempo, se infectó la herida, el tratamiento médico fue realizado con mala praxis, o la ambulancia protagonizó un serio episodio de tránsito 63. Procede imputar consumación en estos casos porque el riesgo creado se realizó en el resultado, solución que había anticipado la teoría de la causalidad adecuada 64, siempre que aquél se haya realizado dentro de márgenes de riesgo que objetivamente existían cuando obró el autor 65. 1) Aceleración del nexo causal Este supuesto corresponde a uno de los casos que el finalismo trataba como interrupción del nexo causal, como cuando alguien dispara causando la muerte a un moribundo, previamente envenenado por un tercero. El procedi­ miento de la condictio sine qua non conduce a negar la causalidad del disparo, E., Derecho penal..., cit., p. 283.

p. 277.

62 Así en RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 184.

60 Cfr. BACIGALUPO,

61 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

63 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 182.

64 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 184.

65 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 255; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 284.

EL TIPO OBJETIVO

189

porque suprimido mentalmente el disparo, la muerte se hubiera producido igual por envenenamiento. Pero como la adecuación al tipo objetiva debía dejar fue­ ra de consideración los cursos causales hipotéticos, se predicó que como lo que en realidad ocurrió es que la víctima murió como consecuencia del disparo, co­ rresponde imputar el resultado a la segunda acción, atribuyendo tentativa al au­ tor del envenenamiento. La idea de que la norma penal sólo prohíbe resultados evitables condujo a predicar que no debía ser imputado aquel que fatalmente se iba a producir, so pretexto de que en esos casos la acción no produjo un riesgo no permitido. Sin embargo, como lo que importa en realidad es la producción del daño y no la pér­ dida de una posibilidad de persistencia, no es posible negar que existió realiza­ ción del riesgo, invocando que se habría realizado otro. No se puede afirmar que ya no existe garantía de un bien al que de hecho no se puede salvar, pues procede imputar homicidio al autor que envenena a una víctima próxima a mo­ rir de hambre. Consiguientemente, que se realice o no un riesgo no depende de lo que habría ocurrido sin ese riesgo, sino de lo que ha ocurrido con él. Consi­ guientemente, en el ejemplo antes propuesto, el riesgo que se realizó en el re­ sultado fue el disparo y no el envenenamiento 66. J) Resultados hipercondicionados

Problemáticos fueron para el finalismo los casos de causalidad múltiple, o si se prefiere de doble causalidad, como sucede cuando dos personas, actuan­ do independientemente, colocan dosis mortales en el vaso de leche de un ter­ cero quien lo toma y muere, pues fue imposible negar la causalidad, pese a que aplicando el procedimiento de la supresión mental hipotética ésta debería ser descartada, desde que si se suprime cualquiera de las acciones el resultado igualmente se produce. Desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva corresponde verifi­ car la regla según la cual debe imputarse el resultado si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado es su concreción, con lo que colocar una dosis de veneno suficiente para matar supone realizar un compor­ tamiento que crea un peligro de esa índole, siendo la muerte de la víctima un re­ sultado que es concreción del riesgo creado. Es aquí donde se generaron difi­ cultades al considerar el comportamiento del sujeto que colocó la segunda dosis, pues si la norma penal sólo prohíbe causar resultados evitables, la apli­ cación de criterios de causalidad de reemplazo conduciría a imputarle tentativa de homicidio 67. 66 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 270; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 255; BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 284. La misma solución en STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 156, donde explica que responde por el resultado no sólo quien puso en peligro a un bien jurídico que no se hallaba amenazado, sino también quien empeora la situación de un bien jurídico ya amenazado. 67 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 160; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 259.

190

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ante la dificultad que se reconoce en estos casos, se sostiene que si bien tanto la primera como la segunda acción pueden explicar por sí solas el resul­ tado letal no sería posible acumularlos, pues si un riesgo ya está completo an­ tes, pierden sentido las normas destinadas a evitar el segundo 68. Se replica que no pierde sentido la norma que impide el segundo resultado, aunque no ponga en peligro bienes jurídicos, porque siempre tiene sentido cumplir la norma, como sucede con los delitos de peligro abstracto o la tentativa inidónea 69. Pero de la admisión de que subsistía interés en el cumplimiento de la norma por el segundo autor, dado que el riesgo ya estaba completo, se concluye que es una imputación de tentativa mas no de consumación.

K) La producción de un resultado, incluso en supuestos de comportamientos alternativos ajustados a derecho 1) Desarrollados originariamente en el ámbito de los delitos de impruden­ cia, se trata de una constelación de casos en los que el autor provoca el resultado de modo causal obrando en infracción al deber de cuidado, por lo que se trata de un riesgo desaprobado, pero el resultado se habría también producido aun­ que el agente se hubiera comportado dentro de los confines del riesgo permi­ tido, es decir mediando un comportamiento alternativo ajustado a derecho. Así, por ejemplo, si durante la operación el médico no observa determinadas medidas de precaución, pero la muerte no se hubiera evitado, aun en el caso de un comportamiento ajustado a la lex artis, a causa de una disposición del pa­ ciente reconocible únicamente mediante la autopsia 70. Estos casos quedaron agrupados bajo el rubro de causalidad hipotética, como supuestos en los que se puede afirmar la existencia de una infracción al deber de cuidado, es decir, el resultado se produce, pero se demuestra que se hu­ biera producido igual aunque el comportamiento del autor hubiera sido cuida­ doso. Como no es posible negar que existe relación de causalidad, ya que la su­ presión mental hipotética hace desaparecer el resultado, y tampoco resultaba de utilidad el correctivo de acudir a la teoría de la adecuación, esta constelación de casos permitió el desarrollo de la teoría del riesgo permitido 71. 2) Pero también existen casos en los que la acción estuvo precedida por una situación de peligro, que no permite afirmar categóricamente que habría derivado en lesión del bien jurídico. Analizado el suceso ex post, se concluye 68 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 279. 69 Así, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 285. 70 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 52. 71 Cfr. ya en ROXIN; Problemas básicos... , cit., ps. 149 y ss., donde caracteriza la acción contenida en un tipo culposo como el comportamiento que supera la medida del riesgo permitido. Sobre la inci­ dencia ulterior del concepto, cfr. MAIWALD, "De la capacidad de rendimiento del concepto de 'riesgo permitido' para la sistemática del derecho penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año n, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, ps. 145 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

191

que la situación de peligro preexistente podría haber producido el resultado, pero ello no es inexorable. Así, por ejemplo, cuando el conductor de un camión, sin guardar la distancia reglamentaria, se adelanta a un ciclista que circula por la ca­ rretera en estado de ebriedad y lo atropella causándole la muerte. El sentido común obliga a preguntar: ¿en qué medida la ejecución de la acción debida hubiera evi­ tado el resultado? Dicho de otro modo: si el conductor del camión hubiera guar­ dado la distancia reglamentaria, ¿habría evitado atropellar al ciclista ebrio? La solución correcta rechaza la imputación objetiva, con el argumento de que sólo cabe formularla en la medida en que se pruebe que con la ejecución de la acción debida, el resultado no se habría producido. Así, con fundamento en que en el curso real del acontecimiento no se ha superado el riesgo permitido, se excluye la imputación si la conducta alternativa conforme a derecho, hubiera conducido con seguridad al mismo resultado· n . De otra opinión son los partidarios del principio de incremento del riesgo, en cuya virtud debe ser jurídicamente imputado el resultado, siempre que la ac­ ción indebida haya significado una contribución al peligro que se concretó, aun cuando la hipotética acción debida tampoco lo hubiera conjurado 73. Consiguientemente, desde nuestro punto de vista, en los numerosos casos en que existe duda, respecto de si una conducta alternativa de acuerdo con el deber hubiera evitado el resultado, debe decaer la imputación por motivos pro­ cesales vinculados al principio in dubio pro reo 74, contrariamente a lo que pre­ dica la teoría del incremento del riesgo, según la cual, ante la duda, toda con­ tribución al peligro fundamenta la imputación 75.

VI. Consentimiento A) Ámbito de eficacia Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento a que recaiga respecto de acciones que lesionan bienes jurídicos disponibles. Sin em­ bargo, debe admitirse que siendo sumamente compleja la determinación de cuáles bienes resultan disponibles, según la opinión dominante no es posible consentir acciones lesivas de la dignidad humana. Con independencia de la posición que se adjudique al consentimiento en la estructura del hecho punible, tradicionalmente han existido dificultades para reconocerle significación jurídica en el ámbito de los delitos contra las perso­ nas, como consecuencia de sostener que éstos están destinados a proteger bie­ nes jurídicos que no están sujetos a disposición de su titular 76.

n Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 379; FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 53.

73 Cfr. ya en ROXIN, Problemas básicos... , cit., p. 128.

74 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 285; BACIGALUPü, E., Derecho penal..., cit., p. 285.

75 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 379

76

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 289 y SS.; MAIWALD, "El consentimiento del lesionado

192

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La indisponibilidad del bien jurídico ha dado lugar a criterios restrictivos en cuya virtud: 1) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relación al delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas específicas de atenuación para los casos de eutanasia, limitando su incidencia a la exclusión de agravantes y a apreciar sus efectos en el ámbito de la individualización de la pena 77; y 2) se ha admitido que sólo bajo determinadas condiciones, el consen­ timiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones 78.

B) Doctrina dominante: acuerdo y consentimiento En relación con el ámbito de la teoría del delito en el que debe ser consi­ derado el consentimiento de la víctima, la doctrina dominante sigue una distin­ ción concebida originariamente por Geerds, quien distinguía entre: 1) el acuer­ do del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo; y 2) el consentimiento, que neutraliza la ilicitud por aplicación del principio de ausencia de interés, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la vo­ luntad del sujeto pasivo 79. De acuerdo con otro punto de vista, ya sostenido desde 1932 por Bruns, en los tipos penales que protegen bienes jurídicos disponibles, lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular, por lo que el efecto del consentimiento sería siempre excluir la tipicidad del hecho so. C) Consecuencias prácticas de la distinción

Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relación a al­ gunos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento médico, pues: 1) mientras en la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en esos casos realizado el tipo de lesiones, valorando el consentimiento del paciente en el derecho y en la dogmática penal alemanes", ponencia presentada en el Coloquio Hispano-Ale­ mán-Luso-Italiano de Derecho Penal sobre Exculpación y Justificación, junio de 1990, Instituto Max­ Planck de Freiburg io Br (Alemania), p. 129. 77 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 341; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 292 y ss.; críticamente JAKüBS, "Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición", Cua­ dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 3, nro. 7. Buenos Aires, 1997, ps. 412 y ss. 7S Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 293; YJESCHECK. Tratado... , cit., p. 341, donde comenta la regla del § 226.a del Código Penal alemán. 79 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 137; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 99; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 211; JESCHECK, Tratado .... cit., p. 337; JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 293; ESER - BURKHARDT. Derecho penal, cit., p. 274. so Cfr. ROXIN, Política criminal y sistelna... , cit., p. 59; Política criminal y estructura... , cit., p. 79; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 287; MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 130.

EL TIPO OBJETIVO

193

como causa de justificación, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos sus riesgos; 2) en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye la ti­ picidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis 81. Es ineludible considerar la polémica referida a si en todos los casos de consentimiento queda ya excluido el tipo de la acción punible como sostiene una fuerte minoría, o según la doctrina dominante constituye una causa de jus­ tificación, porque define una serie de consecuencias prácticas, por ejemplo: 1) Según sea la posición del consentimiento, los casos en que la conformi­ dad de la víctima ha pasado desapercibida al autor deben ser resueltos como tentativa o consumación 82. 2) Del criterio que se adopte depende que el tratamiento de un error sobre los límites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibición 83, salvo para quienes siguen una teoría limitada de la culpabilidad 84.

D) Presupuestos que condicionan la eficacia del acuerdo 1) La eficacia dispositiva del consentimiento está condicionada por la exi­ gencia de legitimación, normalmente acotada al titular del bien jurídico tutela­ do, salvo que no tenga capacidad para consentir 85, en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales. Sin embargo, se han establecido límites que tienen especial incidencia en el tratamiento médico quirúrgico 86, pues (i) la facultad de disponer de los re­ presentantes no es admisible respecto de decisiones personalísimas de natura­ leza existencial, como los casos de trasplantes de órganos, esterilizaciones 87 y cirugía transexual; (ii) con relación a tratamientos apreciados como necesarios por el médico debe negarse eficacia a la decisión del representante de no prestar consentimiento; y (iii) prevalece sobre la voluntad del representante, la del me­ nor que tiene suficientes condiciones de madurez, como para reconocerle capa­ cidad de juicio y entendimiento. 2) En cuanto a laforma, la opinión dominante sostiene una teoría limitada de la declaración de la voluntad, según la cual el consentimiento debe haber 81 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 130. 82 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337. 83 JESCHECK, TratadD... , cit. Otro punto de vista en MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 127. 84 Cfr. PERRÓN, Principios estructurales de la justificación en los derechos penales español y alemán, causas de justificación y atipicidad en derecho penal, Pamplona, 1995, p. 70. 85 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 135. 86 Cfr. RIGHI, "La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente", Nueva Doctrina Penal, 1997-B-685 y ss., Buenos Aires. 87 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física", enlomadas de Estudio sobre la Nueva Refonna del Código Penal, nro. especial XII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 157; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, "El consentimiento y la este· rilización de los incapaces", CPC, nro. 44, Madrid, 1991, ps. 337 y ss.

194

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sido manifestado hacia el exterior, sin que se requiera que la manifestación re­ sulte acorde con las reglas que rigen los negocios jurídicos 88. De acuerdo con este punto de vista, no es necesario un consentimiento expreso, siendo suficien­ te su exteriorización mediante actos concluyentes, sin que deba exigirse la pre­ sencia del autor, con la salvedad de que resulta insuficiente una mera aquies­ cencia interior 89. Un consentimiento presunto sólo hace decaer la imput¡lción en la medida en que la acción cumplida haya sido realizada en interés del titular del bien ju­ rídico afectado. Así, por ejemplo, se presume el acuerdo en el caso de una vio­ lación de domicilio realizada en ausencia del titular, cuando tuvo lugar con el propósito de reparar una pérdida de gas 90. 3) Doctrina uniforme exige que el consentimiento sea prestado antes de la comisión del hecho 91, Yque una vez otorgado puede ser revocado en cualquier momento 92. De la precisión de que el consentimiento es temporal y revocable, surge que no pueda ser suplido por una ratificación posterior 93. La exigencia de que sea prestado ex ante es compatible con la idea de que un consentimiento formulado ex post operaría como una renuncia de la parte agraviada que sólo tendría eficacia en los delitos de acción privada (art. 59, inc. 4°, CPen.). 4) En relación con el objeto, lo que es de particular importancia en el trata­ miento médico, se considera que, salvo en casos muy particulares, el acuerdo no se otorga en forma genérica e ilimitada, por lo que el principio general es que debe relacionarse con una situación concreta 94; en las' operaciones quirúrgicas ese acuerdo debe ser prestado (i) con relación a un tratamiento que debe serrealizado conforme a las reglas del arte médico, (ii) analizado ex ante, y (iii) considerando las ventajas, inconvenientes y eventuales riesgos que se pueden presentar.

VIL Autopuesta en peligro A) Se agrupan bajo esta denominación, los casos que tienen la caracterís­ tica común de que, junto a la persona que participó causalmente en la produc­ ción de un resultado típico (tercero o partícipe), también la conducta de la pro­ 88 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276; Y JESCHECK, Tratado... , cit., p. 343, quien la define como teoría de la conciliación, es decir, intermedia entre la de la declaración de la vo­ luntad, según la cual el consentimiento debe manifestarse como un negocio jurídico, y la de la dirección de la voluntad, que sólo requiere una mera conformidad interna. 89 Cfr. GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento. bien jurídico e imputación objetiva, Madrid, 1995,

p.116. 90 Cfr. RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 219. 91

Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276.

92 Cfr. GÜNTHER, La clasificación de las causas de justificación en derecho penal. Causas de jus­

tificación y de atipicidad en derecho penal, Pamplona, 1995, p. 55. 93 Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 296; ESER - BURKHARDT, De­ recho penal, cit., p. 276. 94 Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 295.

EL TIPO OBJETIVO

195

pia víctima contribuyó a la producción de ese resultado, como sucede cuando: 1) el tercero y la víctima han colaborado con distintos aportes, y actitudes sub­ jetivas diversas, en la creación del peligro; 2) la víctima indujo o posibilitó al tercero la acción peligrosa; 3) el tercero fomentó una conducta autopeligrosa, mediante la entrega de objetos; 4) con su actuar, el tercero motivó a la víctima a una conducta autopeligrosa 95. Consecuentemente hay autopuesta en peligro en los casos en que si bien no hubo consentimiento, la víctima se expuso a un peligro que es consecuencia directa de su propio comportamiento. El fundamento por el que decae en estos casos la imputación al tercero, es que su comportamiento consistió en realizar un aporte (participación) que no fue decisivo en la conducta peligrosa de la pro­ pia víctima, por lo que el hecho es atribuido a la situación. Así, hay autopuesta en peligro cuando la víctima acepta viajar en un automóvil cuyo conductor está notoriamente alcoholizado 96. B) En los tipos que presuponen heterolesión, mediando autopuesta en pe­ ligro, el bien jurídico no tiene protección, lo que hace decaer la tipicidad sin ne­ cesidad de analizar la imputación 97. Consiguientemente: 1) hay autolesión siempre que la víctima pO,ne la última condición en la producción del resultado; 2) la autolesión deja sin relevancia jurídica a la participación del tercero; 3) cuando hay autolesión, decae la imputación 98. Naturalmente, no se aplica el principio según el cual la autopuesta en pe­ ligro determina la exclusión de la imputación al tercero, en los tipos que precisa­ mente incriminan una inducción a la autolesión, como sucede con la inducción al suicidio (art. 83, CPen.) o la estafa (art. 172, CPen.). Tampoco, cuando el tercero tiene un conocimiento más completo del peligro o la víctima está incapacita­ da 99, supuestos en los que procede imputar al tercero autoría mediata lOO. C) No es pacífica la solución en los casos en que la víctima se expone al peligro cuando el resultado no es seguro, como en el antiguo ejemplo de la co­ laboradora que sostiene la copá en su mano para que el experto tirador haga puntería. Frente al argumento de que no corresponde imputación porque expo­ nerse al peligro equivale a la autolesión 101, se fundamenta que tratándose de un supuesto de heterolesión, hay que imputar autoría mediata al tirador ya que ac­ túa en último término 102. 95 Cfr. FRISCH,

Tipo penal..., cit., ps. 119 y ss.

96 El ejemplo que ofrece el texto corresponde a la antigua idea de que no hay compensación de cul­

pas en material penal. 97 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 123. 98 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 303. 99 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p_ 391. 100 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 309 101 Cfr. ROXIN. Derecho penal..., cit., p. 396. 102 Cfr. BACIGALlIPO. E., Derecho penal.... cit., p. 31 L

196

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

D) No decae la imputación al tercero aunque la víctima haya obrado en úl­ timo término, en los casos en que 1) desconocía el peligro a que se exponía; 2) obró engañada; y 3) carecía de capacidad de motivación. En relación con víctimas que obraron ignorando el peligro, se planteó el problema específico de determinar si existe un deber de advertencia en casos de contagio de sida. En los casos de relaciones sin protección (fuera de relaciones estables), se acepta como caso de autopuesta en peligro de la pareja sana, con la consecuencia de impunidad para el infectado por sida, no sólo cuando la in­ fección es conocida por ambos miembros de la pareja, sino inclusive cuando sólo el propio afectado sabía de su enfermedad 103. Sin embargo, deben impu­ tarse las consecuencias al enfermo de sida si oculta su contagio en un contacto sexual sin protección, como también si obliga a la pareja, aún no infectada y que se resiste a exponerse a la arriesgada aventura 104, Un ejemplo de víctima con la voluntad viciada se presenta cuando el en­ gaño del autor hace que renuncie a determinados bienes de manera irrazonable, como cuando lo engaña sobre su estado de salud, logrando que le ruegue que le facilite veneno, supuesto en el cual si muere procede imputar autoría mediata de homicidio calificado 105 (art. 80, inc. 2°, CPen.). 44. INCIDENCIA DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES DEL AUTOR EN LA CREACIÓN DEL PELIGRO DESAPROBADO

l. Inclusión de los conocimientos especiales en la consideración del juicio objetivo de peligro A) Los partidarios de la teoría de la imputación objetiva debieron hacerse cargo de la objeción según la cual, no es posible un juicio sobre la existencia de la creación del peligro desaprobado apelando a un fundamento exclusivamente objetivo, por la necesidad de considerar también los conocimientos especiales que tuvo el autor al momento del peligro. Desde esa perspectiva crítica, como la realización del tipo objetivo se determina fundamentalmente en función de lo subjetivo, no habría razón para retomar a la consideración de si se ha creado un peligro desaprobado 106. La objeción fue replicada señalando que aun en el ámbito del delito dolo­ so, lo relevante para la constatación de la creación desaprobada de un riesgo no sería el tipo subjetivo en su conjunto, sino una parte de éste. Así, por ejemplo, para la cuestión relativa a la creación del peligro desaprobado incide el cono­ cimiento que de los defectos tenga quien induce a otro a emplear un vehículo 103

Extensamente cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., ps. 121 y ss.

104 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 396. 105 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 312. 106 Así, STRTJENSEE, "Imputación penal y tipo objetivo", en El derecho penal hoy, Buenos Aires, 1995, p. 264.

EL TIPO OBJETIVO

197

defectuoso; pero carece de relevancia a esos fines que el inductor haya tenido dolo de lesiones. Ese ejemplo demostraría que no es necesario el dolo en su conjunto para determinar que se ha creado un riesgo desaprobado, siendo sufi­ ciente que el autor conozca las circunstancias constitutivas de la situación de riesgo objetivamente relevante 107. Se sostuvo entonces que la admisión de la creación del riesgo desaprobado, no depende de una determinada situación psíquica existente en el momento del he­ cho que satisfaga las exigencias del dolo, pues se limita a la consideración de las ex­ periencias que ha tenido el autor. En otras palabras: la necesidad de considerar cir­ cunstancias personales en el ámbito del tipo objetivo, sería exclusiva consecuencia de que su concreción incluye la creación personal de un riesgo desaprobado 108. De acuerdo con ese punto de vista, en la consideración relativa a la crea­ ción de un peligro desaprobado, no puede prescindirse totalmente de los cono­ cimientos especiales disponibles por el autor. Esa consideración personal de si se ha creado o no un riesgo desaprobado, conduce a afirmar que debe esperarse de quien conoce elementos de peligro no disponibles por los demás, que los considere en la orientación de su comportamiento, pues de lo contrario se ex­ tralimita en su libertad 109. B) A la misma conclusión se llega cuando se sostiene que el principio de imputación de la creación (o aumento) del riesgo coincide en lo sustancial con la teoría de la adecuación 110, postulando que para imputar al autor la creación de un peligro desaprobado, el juez debe colocarse posteriormente al hecho (o seaen el proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue an­ tes del hecho, disponiendo además de los conocimientos de un hombre inteli­ gente del correspondiente sector del tráfico, del saber especial del autor lll. Así, por ejemplo, si "A" convence a "B" para que haga un viaje, en el que el avión se estrella como consecuencia de un atentado con una bomba, normal­ mente no habrá colocado una condición adecuada para la muerte de "B", ya que antes del vuelo un observador de inteligencia media habría considerado tal su­ ceso completamente improbable. Distinta es la solución que se propone cuando "A" sabía que se había planeado un atentado con bomba contra el avión, ya que se considera que ese saber especial también se le puede atribuir al juzgador in­ teligente, quien habría apreciado el viaje como muy peligroso, por lo que en este caso se considera procedente imputar homicidio doloso 112. 107 Cfr. FRISCH, Tipo penal.... cit., p. 83. 108 FRISCH, Tipo penal..., cit., donde señala que esas circunstancias personales no son idénticas a la parte subjetiva del hecho, es decir al dolo, sino que van más allá, como, por ejemplo, que el sujeto haya enfrentado determinadas circunstancias con anterioridad o que se le hayan comunicado determi· nadas hechos. 109 Cfr. ROXIN ·lAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teoría del de­ lito, cit., ps. 182 Y ss. 110 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 367. 11I ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 360. 112 ROXIN, Derecho penaL, cit.

198

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) La admisióri de que los conocimientos especiales deben tener repercu­ sión en la responsabilidad del sujeto, no sólo quedó acotada a los casos en que la relación social de que se trata se mueve al margen de roles regulados de modo preciso, como en el caso de quien persuade a otro para que se embarque en el avión, pese a haber oído planear el atentado. La misma solución se ofrece aun en sectores sometidos a una precisa predeterminación de roles, pues se consi­ dera que la estandarización producida vale sólo como criterio general, que sin embargo debe ceder en el caso concreto, si el sujeto sabe más de lo establecido en el estándar 113. Es evidente que gravitan en esta polémica tanto los modelos de sociedad como los conceptos de derecho involucrados. Así, quienes proponen la conside­ ración de los conocimientos especiales como criterio para imputar la creación de un peligro desaprobado sostienen que el derecho no viene constituido por la socie­ dad, sino por la interacción de sujetos libres en una comunidad. Desde esta perspectiva, hay quienes han llegado a concluir que estos problemas no son de imputación objetiva sino de imputatio, es decir de imputación subjetiva 114.

11. Vinculación de los conocimientos especiales con el rol del autor A) La polémica que gira en torno a si deben ser considerados los conoci­ mientos especiales del autor 115 exige tomar en cuenta: 1) que es necesario ad­ ministrar las reglas sociales de modo descentralizado, es decir, a través de ciu­ dadanos individuales; 2) que lo que ha de ser administrado son los estándares objetivos en sus distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e in­ cluso a veces establecidos jurídicamente; y 3) que esa administración se realiza por personas dotadas en cada situación de facultades físicas y psíquicas pecu­ liares, quienes también disponen de un distinto grado de experiencia 116. Establecidos esos presupuestos, la cuestión consiste en decidir si lo ade­ cuado es objetivar también a estas personas con sus correspondientes caracte­ rísticas individuales, en el sentido de que han de ser imaginadas con las propias del rol, o si por el contrario deben ser tomadas tal y como son 117. B) La opinión dominante aprecia que ese juicio debe hacerse de manera objetiva, en concreto, por un experto en la materia respectiva, agregando que además debe estar provisto de todos los conocimientos y aptitudes especia­ les del autor. Así, para valorar si crea un peligro desaprobado quien encien­ de el fuego en la estufa de la casa, el "experto" debe incorporar mentalmente 113 Cfr. ROXIN· JAKüBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - KÓHLER. Sobre el estado de la teoría del de­ liro, cit., ps. 182 y ss. 114 Así, ROXIN JAKüBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - KbHLER, Sobre el estado de la teoría del de­ lito, cit., p. 185. 115 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL., cit., p. 250. 116 Sobre esto y lo que sigue, cfr. JAKüBS, La imputación objetiva... , cit., ps. 58 y ss.

117 JAKüBS, La imputación objetiva... , cit.

>

EL TIPO OBJETIVO

199

si el autor es casualmente un físico, pues deberá tomar en consideración sus ca­ pacidades 118. Se censura a ese punto de vista que no existe una expectativa social gene­ ral sobre lo que es socialmente adecuado que responda a ese esquema, por la ra­ zón de que nadie cuenta con la existencia de semejante sujeto sin igual. Ello es así porque las expectativas reales se generan en la vida real, y no en función de lo que se descalifica como gabinete de excentricidades 119. Se observa entonces que las verdaderas expectativas no se rigen por la in­ dividualidad sino por el estándar que por lo general puede alcanzarse, con lo que la objetividad no se logra acudiendo al juicio de un experto o de alguien do­ tado de especiales facultades, sino al del titular de un rol que en su desempeño pueda realizar la actividad de modo socialmente adecuado \20. C) El criterio rector que orienta este punto de vista es que debe ser función de la teoría de la imputación objetiva crear espacios de libertad de acción jurí­ dicamente reconocidos. Como la libertad que ha de ser favorecida es ante todo la que se expresa en contactos sociales anónimos, es preciso recurrir a estánda­ res. Consiguientemente, como socialmente no cabe esperar más que el cumpli­ miento de estándares, corresponde descartar la imputación de los comporta­ mientos enmarcados dentro de dichas pautas 12l. La consecuencia del recurso a estándares es prescindir de cualquier cono­ cimiento especial del autor para la imputación, lo que pondría de manifiesto que se abandona el mundo físico o individual para entrar en el mundo social o de la comunicación 122, con lo que se establece una diferencia esencial con quienes adjudican relevancia -aunque sea en el marco de un juicio objetivo­ a lo que el sujeto haya sabido en el momento del hecho. D) Así, por ejemplo, en los frecuentes casos de pequeñas intervenciones quirúrgicas que, como la extirpación de una verruga, pueden ser realizadas por un médico general, y que no requieren ni de un cirujano ni de un prestigioso es­ pecialista, lo decisivo será el juicio de un médico general. En consecuencia, el rol relevante no siempre es el del mayor experto, constituyendo excepción la actividad que sólo puede ser realizada de modo socialmente adecuado por es­ pecialistas, como sucede en las operaciones de alta complejidad. El argumento es entonces que a un único riesgo descripto de modo natu­ ralista, no necesariamente le corresponde un único riesgo permitido, ya: que existen tantas permisiones de riesgo diferentes como roles distintos. Es desde esa perspectiva que se proponen resolver los casos en que el autor está en con­ La imputación objetiva.oo, cit., p. 59. La imputación objetiva , cit. 120 JAKüBS, La imputación objetiva , cit., p. 60. 118 JAKüBS,

119 JAKüBS,

121 efr. RüXIN - JAKüBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - KaHLER, Sobre el estado de la teoría del de­

lito, cit., p. 183. 122 RüXIN - JAKüBS - SCHÜNEMANN·· FRISCH . KaHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, cit.

200

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

diciones de prever un daño en virtud de sus facultades especiales, en tanto que el titular modelo del rol no puede hacerlo 123. E) Es probable que uno de los ejemplos más provocativos que se ofrece para considerar la cuestión, sea el del estudiante de biología que gana algún di­ nero trabajando en las tardes como camarero, actividad en la que sirve una en­ salada exótica, pese a que ha advertido en ella una fruta que reconoce como ve­ nenosa por sus conocimientos especiales de biología. Partiendo de que las expectativas relativas a un comportamiento que tam­ bién un lego puede desarrollar de un modo socialmente adecuado se determi­ nan con base en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, se propone, en este caso, excluir la responsabilidad, con fun0amento en que nadie espera que un camarero tenga profundos conocimientos de biología. En consecuencia, como el sujeto no habría quebrantado el rol (de camarero) en el que se ha mo­ vido, se concluye que su comportamiento no ha sobrepasado el nivel de riesgo permitido 124. Haciéndose cargo de que la solución puede resultar chocante, se argumen­ ta que si el estudiante descubriera la fruta venenosa justo después de haberla servido, nadie podría invocar una posición de garante, pues el comportamiento previo (único punto de conexión posible) no creó un riesgo especial del que deba responder el camarero 125. F) De todos modos, se admite que el principio enunciado reconoce excep­ ciones, cuando el autor está vinculado a la víctima de algún modo, lo que remite a situaciones en las que activar todas las capacidades puede que forme parte del rol. Se señala, en consecuencia, que una combinación de conocimientos y rol requiere distinguir los supuestos en los que a un autor le puede competer la rea­ lización del tipo, es decir, los casos de competencia por organización y los de competencia institucional. 1) En el ámbito de la competencia por organización, puede que el autor sea garante de asegurar que en su ámbito de organización se respeten los están­ dares habituales de seguridad, lo cual ha de suceder con independencia de su comportamiento actual. Así, cualquier propietario de un vehículo de motor es garante de la seguridad en el tráfico de dicho rodado, por lo que cualquier co­ nocimiento de que no se están respetando los estándares obliga a desplegar una actividad en el seno del rol. Por consiguiente, quien llega a saber que los frenos de su automóvil no están en las condiciones debidas, siempre lo sabrá en su rol de propietario. 123 Cfr. JAKOBS,

La imputación objetiva... , cit., p. 61.

124 El comportamiento del ejemplo es definido como extremadamente insolidario por el propio JA­ KüBS, La imputación objetiva... , cit., p. 63, donde si bien descarta que deba imputarse homicidio al ca­

marero, aprecia que responde por omisión de socorro, solución que en el derecho argentino remite a la regla contenida en el art. 108, CPen. 125 Cfr. JAKüBS, La imputación objetiva... , cit., p. 64. donde también resuelve esa variante omisi­ va, acudiendo a la regla que incrimina la omisión de auxilio (art. 108, CPen.).

EL TIPO OBJETIVO

201

Además, el vínculo entre conocimientos y rol también puede ser organi­ zado de manera actual por el autor, esto ocurre si adapta el comportamiento propio del rol a sus conocimientos, los que de este modo dejan de ser especiales, es decir ajenos al rol. La situación se presenta en los casos en que el autor ad­ ministra el riesgo, como si el camarero luego de descubrir la fruta venenosa en la ensalada, retiene el plato hasta que se presente su enemigo 126. 2) En cuanto a la competencia en virtud de un vínculo institucional, puede suceder que forme parte del contenido de la institución, una comunidad más (o menos) completa entre garante y favorecido que en casos límite incluye todo conocimiento que tenga el garante, de modo que no pueda dejar al margen de su rol determinados conocimientos especiales, como sucede con la relación en­ tre padres e hijos. Así, forma parte del rol de padre la situación de necesidad en que se encuentra su hijo. A la inversa, un ejemplo de menor peso específico del vínculo institucional estaría dado por un servicio médico de urgencia, ya que no es necesario que un prestigioso especialista haga más de 10 habitual, pues activar los conocimientos es­ peciales a su a1cance no forma parte del rol de médico de urgencias 127.

126 La solución encuentra sentido en que en ese caso el autor no consuma un destino que se ha ge­ nerado con independencia de su persona, pues al manipular ese destino lo convierte en objeto de su or­ ganización, por lo que ha de responder por las consecuencias. Cfr. JAKüBS, La imputación objetiva... , cit., p. 66. 127 Ese punto de vista contradice la tradicional opinión dominante que puede verse en JESCHECK, Tratado... , cit., p. 512; WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 197; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 503, e inclusive en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 277, donde decimos que "debe entenderse que violó el deber, un experto cirujano que sólo desarrolló cuidados propios de un médico término medio, si se acredita que hubiera evitado la muerte del paciente, de haber tomado precauciones excepcionales que estaban a su alcance".

-IX­

EL TIPO SUBJETIVO Las cuestiones aquí consideradas como propias del tipo subjetivo fueron tra­ tadas en el derecho penal clásico como vinculadas al principio de culpabilidad, en cuya virtud se sostiene que la idea del Estado de Derecho requiere que la meracau­ sación de un resultado no resulte suficiente para la imputación penal, ya que lares­ ponsabilidad objetiva no basta, siendo necesario que el autor haya obrado con dolo o imprudencia l. En otras palabras, se requiere que para toda imputación penal se exija que el comportamiento haya surgido del fuero interno del autor. La dogmática contemporánea distingue entre (i) el problema de subsunción donde se considera la relación interna del amor con el hecho, ámbito del tipo subje­ tivo 2; y (ii) la teoría de la culpabilidad, ámbito destinado a ponderar las circunstan­ cias que condicionan la punibilidad de los comportamientos antijurídicos 3. 45. EVOLUCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO

l. El positivismo legal En el sistema del positivismo legal, la imputación subjetiva se relacionó con la teoría del tipo, ya que fue elaborada por la necesidad de ofrecer una in­ terpretación a la regla contenida en el § 59 del Código Penal (StGB) de la épo­ ca 4, que adjudicaba relevancia a los errores que recaían sobre elementos per­ tenecientes a la tipicidad. Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 19; FERRAJOLI, Derecho y razón.,., cit., p. 93; BAC1GALU­ Derecho penal..., cit., p. 171; RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 84. Así, desde WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 57 y ss. Así, tanto en los neokantianos como FRANK, Estructura... , cit.; GOLDSCHMIDT, James, La concepción... , cit., ps. 3 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y ss.; Derecho penaL, cit., ps. 189 y ss.; en el finalismo como puede verse en WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 197 y ss.; WESSELS, Derecho penaL, cit., p. 112; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 371; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 272; MA URACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. 1, p. 655; HIRSCH, Derecho penaL, cit., p. 171; e incluso en los modelos de fundamentación preventiva como ROXIN, Derecho penaL, cit., ps. 791 y ss., y JAKOBS, Derecho penaL, cit., ps. 586 y ss. 4 Cfr. BELING, Esquema del derecho penaL, cit., p. 19. 1 PO, E., 2 3

204

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero el problema no fue tratado en la tipicidad, ya que como los presu­ puestos de punibilidad fueron clasificados en objetivos (externos) y subjetivos (internos), la consideración de si el comportamiento era subsumible en un tipo legal quedó acotada a la parte externa del comportamiento del autor, quedando la imputación subjetiva postergada hasta el momento de la culpabilidad 5. Como el positivismo desarrolló la teoría psicológica de la culpabilidad en la segunda mitad del siglo XIX, en una época de decadencia de la idea de liber­ tad, tanto su inclinación hacia lofáctico como a la adopción de criterios forma­ les, determinó que se sostuviera que la culpabilidad dependía de la constatación de la existencia de una relación subjetiva del autor con el resultado. Definida la culpabilidad como el reflejo anímico de la realidad, su constatación dependía de la existencia de un nexo psicológico entre el hecho y su autor 6. Es evidente que esa noción puede considerarse superada, pero lo cierto es que se la utiliza cuando se impugnan supuestos de responsabilidad objetiva, es decir, normas de derecho positivo que imponen penas por la simple causación de un resultado, a las que se objeta por considerarlas lesivas al principio de cul­ pabilidad 7. 11. Los neokantianos

El desorden metodológico que caracterizó a la sistemática de los neokan­ tianos puede advertirse en el trato dado a la imputación subjetiva, pues si bien se abandonó parcialmente el sistema que consideraba primero los presupuestos objetivos (externos) para tratar después los subjetivos (internos) 8, lo cierto es que en lo fundamental se procuró mantener la separación entre un concepto de ilícito puramente objetivo y una culpabilidad completamente subjetiva 9. Al admitirse que el derecho positivo no permitía una separación absoluta entre ilícito y culpabilidad, la consecuencia fue que la imputación subjetiva mereciera una consideración diferenciada, pues si bien se reconoció la existen­ cia de elementos subjetivos del injusto, la dogmática de la época siguió man­ teniendo al dolo y a la imprudencia como especies de la culpabilidad 10. Por otra parte, se consolida con los neokantianos la convicción de que de­ bían admitirse efectos exculpantes a los errores de prohibición, lo que supuso 5 Cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 14. 6 Cfr. BUSCH, Richard, Modernas transfonnacíones... , cit., ps. 3 y SS.; STRATENWERTH, Dere­ cho penal..., cit., p. 272; HIRSCH, Derecho penal... , cit., t 1, ps. 149 y SS.; JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 568. 7 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 84. 8 RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 86. 9 Cfr. SACHER DE KbsTER, l.Lz evolución..., cit, p. 77. 10 Cfr. FRANK, Estructura... , cit.; GÜLDSCHMlDT, James, l.Lz concepción... , cit., ps. 3 y SS.; MEZ­ GER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y SS.; Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, ps. 189 y SS.; BAUMANN. Derecho penal, cit, p. 205.

EL TIPO SUBJETIVO

205

una apelación a que la esencia de la culpabilidad dolosa requería que el autor debería haber tenido conciencia de que cometía un injusto. Esta extensión del ámbito del conocimiento exigible a la antijuridicidad, originó la conocida teo­ ría del dolo, cuyas consecuencias fueron: A) la exclusión de la punibilidad do­ losa en todos los casos de error de prohibición, tanto inevitables como evita­ bles; y B) la imposición de la pena por imprudencia en los casos de errores de prohibición superables, condicionada a la existencia del delito culposo corres­ pondiente 11. Se produjo así una expansión de los problemas de imputación subjetiva que debían ser tratados en el ámbito de la culpabilidad, pues la exigencia de un dolo valorado por ser comprensivo del conocimiento del tipo y del injusto, se corresponde con la adjudicación de similares efectos exculpantes a toda clase de errores, fueran de tipo o de prohibición 12.

III. El finalismo El finalismo edificó el sistema sobre una estructura final previamente dada, de tal manera que al quedar establecido el concepto ontológico de acción como punto de partida del injusto, la consideración del delito quedó notoria­ mente modificada. El dolo fue considerado un elemento de la tipicidad, alterando la sistemá­ tica anterior que lo ubicaba en la teoría de la culpabilidad, utilizando la adecua­ ción típica en la tentativa como pauta demostrati va de la inconsistencia de los modelos precedentes. Siendo evidente la necesidad de considerar el dolo para el proceso de subsunción en el delito tentado, la misma ubicación debe merecer cuando la tentativa pasa al estadio de la consumación. Así, una de las consecuencias más importantes que generó el finalismo fue la adopción de una tipicidad compleja para los delitos dolosos, con lo que la subsunción no quedó acotada a la adecuación del comportamiento a la des­ cripción normativa en sus aspectos externos, ya que se incluyó la consideración de la intención del autor 13. En los delitos dolosos, la imputación subjetiva se radicó en el tipo subjetivo, siendo comprensiva de un concepto neutro de dolo -es decir, no comprensivo de la conciencia de la antijuridicidad--, y, en su caso, de otras referencias de la misma índole. Sabido es además que la contrapartida del dolo es el error de tipo, cuyas consecuencias jurídicas son diversas según sea o no inevitable 14. 11 Cfr. FRISCH, "El error..:', cit., p. 18. 12 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado.... cit., t.

IV, p. 195.

13 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 31 y ss.: MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 301 y ss.; WESSELS, Derecho penal... , cit., ps. 51 y ss.;JESCHECK. Tratado... , cit., ps. 209 y SS.; STRA­ TENWERTH. Derecho penaL, cit., p. 164; MAURACH - ZIPF, Derecho penal.... cit.. t. l. ps. 331 y ss. 14 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemán... , cit.. ps. 57 y ss.

206

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Además de ser ubicado en el tipo subjetivo, enel sistema de Welzel el dolo fue decisivo para la determinación del ilícito. Es que acotado el tipo objetivo al examen de la causalidad desde la perspectiva de la equivalencia de las condi­ ciones, fue necesario utilizar el dolo como correctivo para descartar acciones que si bien podían ser conectadas con el resultado desde la óptica de una cau­ salidad natural, eran irrelevantes para el derecho penal. Para descartar la impu­ tación en esos supuestos, se negó la tipicidad por inexistencia de dolo.

IV. El tipo subjetivo en Roxin Pese a la decisiva innovación que supuso contemplar los presupuestos de punibilidad desde el prisma de las exigencias preventivo-generales y especia­ les, la unidad sistemática de derecho penal y la política criminal en el seno de la teoría del delito formulada por Roxin 15, no alteró la topografía del finalismo. Consiguientemente, el racionalismo teleológico si bien rechazó la teoría de la acción del finalismo admitió la consecuencia sistemática de que el dolo debe estar ubicado en el tipo 16, no ya por adhesión al método ontológico de Welzel, sino porque de acuerdo con su sentido social las acciones típicas sólo pueden ser captadas por el dolo 17. V. El funcionalismo Desde sus primeras formulaciones, la teoría de la imputación objetiva sostuvo que el juicio de subsunción del comportamiento al tipo objetivo, re­ quiere un juicio de imputación basado en que las normas sólo prohíben: A) re­ sultados evitables, por lo que no deben ser materia de imputación los que fatal­ mente se iban a producir, ya que en esos casos la acción no produjo un peligro no permitido; B) acciones que aumenten el peligro, lo que descarta la imputa­ ción cuando la acción lo disminuyó; C) acciones que perjudiquen la situación del bien jurídico, por lo que debe descartarse la imputación cuando la acción lo benefició; D) acciones que representen un peligro para el bien jurídico que pro­ tegen, excluyendo la imputación si el resultado está fuera del ámbito de protec­ ción de la norma; E) resultados que provengan de acciones que hayan creado el peligro, por lo que decae la imputación por aplicación de la prohibición de regreso 18; y F) lesionar el bien jurídico si el titular no podía consentir la afec­ tación, lo que se vincula con el efecto eximente del consentimiento y la exclu­ sión de la imputación en los casos de autopuesta en peligro. La evolución ulterior ha concretado una expansión de su ámbito de aplica­ ción, pues se la consideró apropiada para establecer el núcleo de cualquier conduc­ 15 Cfr. ROXIN, Política criminal y sistema... , cit., ps. 15 y SS.; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., ps. 63 y ss. 16 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 412 y ss. 17 Cfr. SACHER DE KÓSTER, La evolución... , cit., p. 89. 18 Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 257.

EL TIPO SUBJETIVO

207

ta penalmente relevante, sobre la base de considerar que todo hecho punible es la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, con lo que se concretó una teoría de la imputación que, de la finalidad de prevención general positiva de la pena 19, dedujo como principios: A) la exclusión de la imputación Cuando la ac­ ción no supera el riesgo pennitido 20; B) la idea de que la imputación sólo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado 21; C) la exigencia de que el riesgo no permitido creado por la acción haya sido el que se realizó en el resultado 22; y D) la exclusión de la imputación cuando la acción ha sido cubierta por el con­ sentimiento o la actuación a riesgo propio del titular del bien jurídico 23. Como esta teoría consideró que la causalidad natural era una condición necesaria pero no suficiente para la atribución del resultado al autor, la conse­ cuencia fue una expansión del tipo objetivo en detrimento del subjetivo. Así, en supuestos en los que la atribución de responsabilidad había sido descartada en la sistemática del finalismo por inexistencia de dolo, fueron resueltos ya en el tipo objetivo 24. Por ello, si bien la teoría de la imputación objetiva mantuvo la ubicación sistemática adjudicada al dolo desde el finalismo, supuso la adop­ ción de un nuevo modelo caracterizado por una extensión del ámbito del tipo objetivo en detrimento del subjetivo 25. 46. EL T1PO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN Dado que con la formulación del tipo ellegisladorno sólo decide bajo qué condiciones se cumple el tipo objetivo, sino también cuál debe ser el contenido de los conocimientos que dan lugar al dolo del autor 26, la tipicidad del delito doloso no depende solamente de la adecuación de la conducta a la descripción de sus aspectos externos, sino también de la intención del autor. Así, la subsun­ ción requiere además de considerar lo que el sujeto hizo (tipo objetivo), que haya sabido lo que hacía (tipo subjetivo). El objeto de conocimiento del tipo subjetivo está referido a fenómenos que suceden en la conciencia del autor, por lo que lo integran el dolo, los espe­ 156; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss. 241 y ss. 21 JAKüBS, Derecho penaL, cit., ps. 257 y ss. 22 JAKüBS, Derecho penaL, cit., ps. 267 y ss. 19 JAKüBS, Derecho penaL, cit., p.

20 Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., ps.

23 JAKüBS, Derecho penaL, cit., ps. 288 y ss. 24 Cfr. SACHER DE KbsTER, La evolur.:ión... , cit., p. 93. 25 Explica RüXIN, Derecho penal..., cit., p. 362, que mientras Welzel negaba que hubiera dolo en el caso de quien al comenzar una tormenta envía a otro al bosque con la esperanza de que lo mate un rayo, para los partidarios de esta teoría debe negarse la imputación en el ámbito del tipo objetivo, pues' convencer a otro que vaya al bosque en el medio de la tormenta, no crea un peligro de muerte que esté jurídicamente desaprobado. Con especial referencia al "caso de la tormenta", cfr. SACHER DE KÓS­ TER, La evolución... , cit., p. 94. 26 Cfr. PUPPE, "Error de hecho, error de derecho, error de subsunción", en FRISCH - PUPPE - KIND­ HAuSER - GRÜNWALD - PAEFFGEN, El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, p. 89.

208

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ciales elementos de la autoría y los elementos del ánimo 27, habiéndose tradi­ cionalmente establecido una tajante distinción con los delitos culposos. I. El dolo

A) El dolo sólo entra en consideración si previamente se ha demostrado la concurrencia del tipo objetivo, pues sólo tiene sentido investigar si el autor sa­ bía que mataba, si ha quedado establecido que mató. ASÍ, por ejemplo, sólo cuando en el proceso se ha acreditado que el imputado disparó un arma de fuego contra la víctima causándole la muerte, el tribunal debe esclarecer si esa con­ ducta debe ser subsumida desde el punto de vista subjetivo, en el tipo de homi­ cidio simple previsto en el arto 79 CPen. B) Ha sido doctrina dominante en nuestro medio la denominada teoría de la voluntad, según la cual lo que caracteriza al delito doloso es la voluntad de realización del hecho, de modo que al definir al dolo como conocimiento y vo­ luntad de realización del tipo objetivo, distingue entre un elemento intelectual (el conocimiento) y un elemento volitivo (la voluntad) 28. Este punto de vista utiliza un concepto con el que procura comprender tanto el dolo directo como el denominado dolo eventual, proponiendo que este último concurre cuando el comportamiento del autor evidencia algo más que la representación de un re­ sultado probable, como su ratificación, asentimiento o indiferencia. Consiguientemente, para los partidarios de esta concepción, el dolo que­ daría descartado cuando el sujeto pese a haber previsto el resultado eventual, ha seguido adelante confiando que no se produciría. Por ello, se le han formulado objeciones, como consecuencia de la evidente dificultad para poder distinguir entre una imputación por imprudencia reservada a los casos en que el autor sólo se ha representado el resultado probable, y una imputación por dolo eventual para la que se exige una ratificación, conformidad o asentimiento, muy difíciles de establecer en un caso concreto. C) Estas dificultades explican que la doctrina contemporánea se incline por considerar que el dolo radica en no haberse motivado por la representación de la realización del tipo 29, con lo que la distinción entre dolo e imprudencia depende de si en el momento del hecho el autor se representó o no la realización del tipo objetivo. 27 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán,." cit.. p, 94; MAURACH, Tratado»" cit.. t. 1, p. 30I; WESSELS. Derecho penal.... cit., p. 64; JESCHECK, Tratado... , cit.. ps, 260 y ss,; STRATENWERTH. Derecho pena/.... cit., p. 20I; MAURACH ZIPF, Derecho penaL. cit.. t. l. ps. 374 y SS.; ROXIN, De­ recho pella/.... cit.. ps. 412 y SS.; BACIGALUPO. E., Lilleamiell/os...• cit.. p. 32; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 168 y ss. Una consideración del tipo objetivo comprensiva de delitos dolosos e imprudentes, puede verse en JAKüBS. Derecho pena/.... cit.. ps. 222 y ss.; y BACIGALUPO, E .• De­ recho pella/... , cit., ps. 243 y ss. >

28 Así. ESER - BURKHARDT. Derecho pellal. cit., p. 155, 29 Cfr. BACIGALUPO. E .• Derecho pena/..., cit., p, 316. donde reproduce la definición de Frank.

EL TIPO SUBJETIVO

209

Esta noción, que acota el principal elemento del tipo subjetivo al conoci­ miento de los elementos del tipo objetivo, se fundamenta en que quien conoce el peligro concreto que genera su acción riesgosa obra con dolo, pues sabe lo que hace 30. La contracara es el error que recae sobre un elemento del tipo ob­ jetivo, pues como en ese caso el autor no sabe lo que hace, debe descartarse la atribución dolosa del resultado, pudiendo subsistir una imputación por delito culposo si existe una norma que lo prevea, y el error ha sido consecuencia de un obrar imprudente del agente. Consiguientemente, para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario acreditar que ha conocido todos los elementos permanentes y ocasio­ nales que componen la estructura del tipo objetivo 31. 11. Concepto de dolo

A) Si se trata de una imputación de homicidio, como el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo (art. 79, CPen.), es necesario que el autor haya sabido que en su mano portaba un arma de fuego, que en el momento del disparo tenía delante un ser humano, y que al accionar el arma causaba la muerte de la víctima 32. Si por cualquier motivo el sujeto desconocía cualquiera de esas circunstancias, no se puede afirmar que obró dolosamente. Así, por ejemplo, si creyó que el arma era de juguete, y, consecuentemente, su finalidad fue hacer una broma, no obró dolosamente porque como ignoraba que el arma que tenía en la mano era verdadera, no sabía que estaba matando. El desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo simple elimina el dolo, pero no necesariamente la responsabilidad penal, pues aun es posible im­ putar al autor del ejemplo homicidio culposo (art. 84, CPen.). B) En consecuencia, la determinación del comportamiento prohibido que efectúa el legislador en el tipo objetivo no se limita a la mera descripción de la conducta, ya que además está precisando el ámbito del dolo. Como la descrip­ ción legislativa del comportamiento del autores el punto de referencia del dolo, el tipo objetivo determina qué elementos debe conocer el autor para que se pue­ da afirmar que su conducta ha sido dolosa 33.

30 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 317.

31 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 143. 32 Cfr. KINDHAUSER, "Acerca de la distinción entre error de hecho y error de derecho", en FRISCH­ PuPPE - KINDHAUSER - GRÜNWALD - PAEFFGEN, El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, p. 152, donde señala que "dolo es el conocimiento de los hechos suficiente para la formación del motivo de evitar". 33 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 95; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l, p. 302; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 265; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 173; MAU­ RACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 380; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 307; JAKOBS, De­ recho penal..., cit., p. 309; BACIGALUPO, E., Lineamientos.... cit., p. 33; Derecho penal..., cit., p. 321; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit.. ps. 169 y ss.

210

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

También para los partidarios de la teoría de la voluntad es éste un elemen­ to esencial, pues sin el conocimiento no será posible verificar la voluntad de rea­ lización, ya que es evidente que nadie quiere lo que no conoce. Así, por ejemplo, quien no sabe que mata no puede tener intención de matar, por lo que aunque la ac­ ción realice el tipo objetivo, resulta subjetivamente atípica. Cuando la voluntad del autor no fue matar, porque no sabía que el arma era verdadera, corresponde concluir que no tuvo voluntad de realización de la muerte de la víctima. Quien obra dolosamente hace lo que quiere, cuando sabe lo que hace. C) El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no sien­ do en cambio necesario para afirmar el dolo del autor, que haya tenido concien­ cia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta. Es decir, a efectos del dolo no es necesario que el sujeto sepa que su acción es contraria a derecho o que está castigada por el orden jurídico. Por lo mismo tanto el conoci­ miento o la ignorancia de la prohibición, como también de la existencia de previ­ sión de pena para su comportamiento, son datos ajenos al concepto de dolo. Como para la adecuación subjetiva del tipo doloso no entran en conside­ ración la conciencia de la antijuridicidad ni de la punibilidad del hecho, obra con dolo quien tuvo intención de consumar, aunque no supiera que su conducta es contraria a derecho, o ignore que el orden jurídico prevé una sanción 34. De esta afirmación no se deduce que esas situaciones resulten irrelevantes para el derecho penal, pues el denominado error de prohibición es considerado en el plano de la culpabilidad.

III. El conocimiento que requiere un obrar doloso A) La imputación por delito doloso requiere acreditar un conocimiento efectivo y no meramente potencial, porque es preciso que el autor haya sabido realmente que realizaba los componentes del tipo objetivo, siendo insuficiente predicar que tuvo la mera posibilidad de haberlos conocido. Así, quien al salir de caza con un amigo le dispara creyendo que lo que se movía detrás de un árbol era un animal, no obra dolosamente aunque se pruebe que tuvo posibilidad de averiguar que el movimiento no lo generaba el animal sino el otro cazador. B) El conocimiento debe ser además actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la acción. En consecuencia, resultan completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior como posterior al hecho cometido. Es insufi­ ciente que antes del disparo, el cazador del ejemplo supiera que su amigo se movía detrás del árbol, pues no hubo dolo si en el preciso momento en que ac­ cionó el arma creía que allí estaba el animal. 34 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 264; MAURACH, Tratado... , cit.. t. 1, p. 306; BACIGALUPO, E., Lineamientos...• cit., p. 33; Derecho pena/.... ciL p. 320; RIGHI· FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit.. p. 171.

EL TIPO SUBJETIVO

211

En consecuencia: 1) un conocimiento previo no permite fundamentar un obrar doloso, sin perjuicio de que se lo tenga en cuenta para imputar homicidio culposo (art. 84, CPen.) al cazador, pues evidencia que obró en infracción al de­ ber de cuidado; y 2) tampoco hay dolo, si con posterioridad al disparo, el caza­ dor tomó conciencia de que en realidad lo había efectuado contra su amigo. Es que como el dolo debe existir en el momento del hecho, no se puede formular la imputación en un dolo posterior (subsequens) 35. C) El conocimiento también debe comprender las circunstancias atenuan­ tes y agravantes, por lo que si el comportamiento del autor realizó objetivamen­ te un tipo dependiente, la aplicación de las agravantes o atenuantes previstas en la ley requieren que el autor, además de captar los elementos del tipo básico, co­ nozca las circunstancias que prevé el tipo dependiente. Como tanto las agravantes como las atenuantes deben ser conocidas (cap­ tadas porel dolo) porel autor, un error excluye la tipicidad subjetiva del tipo de­ pendiente, debiendo imputarse el tipo básico. Así: 1) si el homicida ignoraba que la víctima era su padre, ese desconocimiento impide subsumir su conducta en el tipo de homicidio calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1°, CPen.), debien­ do formularse la imputación por homicidio simple (art. 79, CPen.); 2) si quien practicó el aborto creía erróneamente que contaba con consentimiento de la embarazada, la conducta no puede ser subjetivamente subsumida en el tipo del arto 85, inc. 1°, CPen., sino en el del arto 85, inc. 2°, CPen.

IV. El alcance del conocimiento A) Según la doctrina dominante, el modo de conocimiento que se requiere depende del elemento del tipo objetivo al cual está referido, por lo que en prin­ cipio no ofrece dificultades cuando se trata de un elemento descriptivo, pues se lo percibe por los sentidos. Los elementos normativos en cambio exigen realizar una valoración para comprender su significado, sea mediante una remisión al ordenamiento jurídi­ co o a ciertas pautas culturales. Se comprende fácilmente que no puede exigirse con el mismo nivel de precisión que el autor perciba que la víctima es una mu­ jer, lo que puede captar mediante la observación, que el conocimiento necesa­ rio para poder saber que el objeto que omitió devolver es una factura conforma­ da (art. 301 bis, inc. 3°, CPen.). Por ello, en el segundo caso, no es necesario que el autor sepa que concu­ rren los requisitos que la legislación mercantil exige para que un documento sea considerado una factura conformada, exigencia que sería irracional ya que su­ pondría que sólo los abogados podrían cometer delitos dolosos que prevén ele­ mentos normativos. Así, para que exista dolo es suficiente que el autor haya te­ nido respecto de esos elementos normativos un conocimiento vulgar, propio de 35 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 145.

212

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un profano. Es decir que respecto de estos elementos no se exige un conoci­ miento científico, sino lo que la doctrina dominante enuncia como un conoci­ miento paralelo en la esfera del profano 36. B) Se ha criticado el punto de vista de la doctrina dominante, según el cual se debe distinguir el conocimiento necesario para el dolo, ya se trate de elemen­ tos accesibles a la percepción sensorial porque describen objetos o procesos del mundo real (descriptivos), o de elementos portadores de un sentido no accesi­ ble a la percepción sensorial (normativos) 37. A la hora de formular los tipos, el legislador no sólo debe prever que se cumpla el tipo objetivo en todos los casos en que deba aplicarse la correspon­ diente ley penal, sino que además debe cuidarse de que el tipo objetivo exprese el injusto típico específico, lo que supone escoger la descripción que permita que lo conozca el destinatario de la norma, con el mínimo posible de conoci­ mientos de reglas empíricas y jurídicas 38. A su tumo quien aplica el derecho, tampoco estaría autorizado a debilitar el requisito del conocimiento del sentido, conformándose con la asíllamada va­ loración paralela en la esfera del lego, como sostiene la doctrina dominante. Consiguientemente, se sostiene que debe considerarse satisfecho el conoci­ miento necesario para el dolo, cuando el autor mediante un acto de compren­ sión intelectual ha captado el sentido del tipo, acto de comprensión intelectual que no difiere al proyectarse sobre elementos descriptivos o normativos 39, por­ que no está referido a las expresiones literales utilizadas por el legislador, sino al sentido del tipo 40.

V. Las distintas formas de dolo En un escenario teórico dominado por la teoría de la voluntad, se conside­ ró que para poder caracterizar una conducta como dolosa no bastaba con que el autor hubiera conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que hubie­ ra querido realizarlo. Se apreciaba así que la voluntad de realizar el tipo objetivo era lo que per­ mitía distinguir entre delitos dolosos y culposos, ya que lo que caracterizaba a los primeros era una completa coincidencia entre lo realizado y lo querido, es decir, entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El delito culposo, en cambio, era caracterizado por la ausencia de finalidad delictiva.

36 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 265; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 34; Derecho penal..., cit., p. 321. Críticamente JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 349. 37 Cfr. PUPPE, "Error de hecho...", cit., ps. 89 y ss. 38 PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 101. 39 Cfr. KINDHÁUSER. "Acerca de la distinción...", cit., p. 144. 40 Cfr. PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 95.

EL TIPO SUBJETIVO

213

La afirmación de que el delito doloso requería además del conocimiento un elemento volitivo, que concurría cuando el autor había querido realizar la conducta, era también utilizada para señalar que como esa voluntad de realiza­ ción admitía dos modalidades, ésa era la base para poder distinguir entre distin­ tas formas de dolo. Esa distinción es considerada necesaria según la opinión dominante: A) porque algunos delitos exigen siempre dolo directo; y B) porque al individua­ lizar la pena, quien obró con dolo eventual merece un trato menos severo 41.

VI. Dolo directo A) Esta forma de dolo se presenta cuando el autor dirige su voluntad in­ condicionalmente a lograr un resultado que considera consecuencia necesaria de su acción. Así, cuando el autor dispara apuntando a la cabeza de la víctima para causarle la muerte, actúa con dolo directo de homicidio (art. 79, CPen.). Es evidente que en estos casos concurre un elemento volitivo, pues no sólo el autor conoce las consecuencias de su acción, ya que como el resultado es la meta que persigue, tiene la intención de realizar el tipo objetivo. B) Es frecuente definir como dolo indirecto, también llamado dolo de consecuencias necesarias, al que se presenta cuando para obtener una determi­ nada finalidad, el autor utiliza medios que sabe producirán fatalmente otro re­ sultado colateral. Así, si el autor para matar al jefe de Estado coloca en el au­ tomóvil una bomba que inevitablemente matará también al chofer, habría obrado con dolo directo respecto del homicidio del jefe de Estado, e indirecto en relación al del chofer. Si bien este último resultado no es el que el sujeto de­ seaba alcanzar, constituye una consecuencia ineludible del plan delictivo 42. Hemos considerado que el dolo indirecto no es una forma esencialmente distinta, ya que su contenido tiene similar intensidad volitiva que el dolo direc­ to 43, por lo que apreciamos que merece análoga punibilidad. Así, en el ejemplo ofrecido, debe tenerse en cuenta que el autor obró sin ningún factor inhibitorio respecto de la muerte del chofer. Desde el punto de vista de la teoría de la voluntad, lo decisivo para reco­ nocer un comportamiento doloso es que el sujeto haya querido causar el resul­ tado, sin que interese su estado de ánimo, ni la satisfacción o insatisfacción que 41 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. J, p. 393. Otra opinión en STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 200, para quien cuando la ley requiere el dolo, ambas formas -dolus directus y dolu.\' eventualis- son equivalentes, por lo que considera que desde este punto de vista, la distinción no tiene consecuencias prácticas. 42 Véase MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cit., p. 229; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p, 99; MAURACH, Tratado... , cit., lo J, p. 314; STRATENWERTH, Derecho penal... , ciL, ps. 191 y ss.: BACIGALUPO, B., Derecho penal... , cit., p. 323; otra opinión ya en WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 67; JESCHECK, Tratado"., cit., p. 267. 43 AsÍ, en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 174. De otra opinión es BACIGALlJPü, E., Derecho penal..., cit., p, 323.

214

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

siente por las consecuencias de su conducta. Es probable que el autor se alegre de la muerte del jefe de Estado y lamente la del chofer, pero ambos homicidios tienen en común que dirigió su voluntad a causarlos teniendo la seguridad de que se producirían. El estado de ánimo del autor doloso es irrelevante, siendo por ello que quien, por ejemplo, mata al pariente para cobrar el seguro obra con dolo directo aunque lamente su deceso 44.

VII. Dolo eventual Como desde la perspectiva de la teoría de la voluntad toda forma dolosa requiere un elemento volitivo, se consideró que el dolo eventual participa de las mismas características del dolo directo, con la única diferencia de que el resul­ tado no es de producción necesaria. A) La consecuencia fue considerar que hay dolo eventual cuando el autor dirige incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su acción 45. Así, por ejemplo, quien vende un cuadro asegurando al comprador que se trata de una pintura original, obra con dolo eventual de estafa (art. 172, CPen.), si en realidad duda sobre su autenticidad. Ha sido tradicional formular la aclaración de que lo eventual no es el dolo, pues la dirección de la voluntad es incondicional. Como el vendedor del ejem­ plo considera que hay posibilidad de que el cuadro sea falso, pero también pue­ de ocurrir que sea auténtico, lo eventual es la producción del resultado. Para la teoría de la voluntad lo decisivo es que, al representarse esa alternativa, el autor vende el cuadro porque le da lo mismo, y al hacerlo toma a su cargo (asiente) el resultado eventual, lo que permitiría afirmar que quien obra con dolo even­ tual quiere el resultado posible 46. B) La teoría de la voluntad enfrentó la necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, ya que: 1) muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su realización culposa es atípica, como, por ejem­ plo, el daño (art. 183, CPen.) o la usurpación (art. 181, CPen.); y 2) los tiposcul­ posos prevén escalas penales más leves que los dolosos. A esos fines se asimiló la actitud de asentir el resultado con tt;ner voluntad de realización, lo que les permitió distinguir el dolo eventual de la denominada culpa consciente (culpa con representación), modalidad del delito culposo re­ 44 Cfr. expresamente ya en WELZEL. Derecho penal alemán.... cit.. p. 97. 45 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán...• cit., p. 100; MAURACH, Tratado... , cit.. t. l, p. 315; JESCHECK, Tratado.... cit., p. 269; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.. p. 192; KAUFMANN. "El dolo eventual en la estructura del delito", trad. de Rodrigo Suárez Montes. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIII, fasc. n, Madrid, mayo-agosto 1958, ps. 185 y ss.; BACIGALUPO, E .• Lí­ neamientos..., cit., p. 36; Derecho penal..., cit., p. 324; RIGHI, "El dolo eventual en la tentativa", Nuevo Pensamiento Penal, año 1, nro. 2, Buenos Aires, 1972, ps. 303 Yss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 175. . 46 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. l, p. 316; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 270.

EL TIPO SUBJETIVO

215

ferida a los casos en que el autor se representa el resultado posible y actúa es­ peranzado en que no se producirá. Así, por ejemplo, se sostuvo que no toma a su cargo el resultado probable un automovilista que advierte la posibilidad de atropellar a un peatón, pero no disminuye la velocidad porque confía en su pe­ ricia para evitarlo. Como tanto en el dolo eventual (forma más leve de dolo) como en la culpa consciente (forma más grave de culpa), el sujeto se representa la posibilidad de producir el resultado, la distinción quedó radicada en la diversa actitud o pre­ disposición psíquica del sujeto en relación con el resultado probable, y, en con­ secuencia: 1) si obró en la creencia de que el resultado no se iba a producir, ha­ bría culpa con representación; 2) si en cambio fue indiferente frente a la eventualidad del resultado, habría dolo eventual. En otras palabras: mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a sí mismo que el resultado no se va a producir, en el dolo eventual actúa sin impor­ tarle lo que suceda, con lo que evidencia una actitud de mayor menosprecio por el bien jurídico protegido por la norma. Esa actitud de asentimiento o indiferen­ cia hacia la probable producción del resultado con la que se caracterizó al dolo eventual, no se presenta en la culpa con representación. C) La práctica puso de manifiesto que la posibilidad de diferenciar ambas modalidades delictivas en un proceso penal es muy difícil, especialmente si no surge de una confesión del acusado, por lo que correspondía resolver la inde­ finición aplicando el principio in dubio pro reo contenido en la regla del arto 3°, CPPN, es decir imputando un delito culposo.

VIII. La teoría de la representación A) La evolución del concepto de dolo en cuya virtud se lo define como co­ nocimiento del tipo objetivo, supone prescindir del elemento volitivo y condu­ ce a considerar superada la teoría de las formas de dolo. Desde esa perspectiva, la doctrina contemporánea propone un concepto unitario de dolo basado en el conocimiento del peligro concreto del autor en el momento del hecho, exigen­ cia común tanto para el dolo directo como para el dolo eventual 47. Como la representación del resultado probable conlleva conocimiento, se consideraque hay dolo eventual cuando en el momento del hecho el autor aprecia que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de su obrar 48. Consi­ guientemente, si advirtió que podía causar lesiones, obró con dolo eventual quien para ganar una apuesta intentó acertar de un disparo a la copa que otra persona sos­ tenía en su mano, siendo irr~levante cualquier indagación sobre su actitud anímica in­ terna, como también si se esforzó en evitar el resultado lesivo 49. 47 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 324.

48 Así, JAKüBS, Derecho penal..., cít., p. 327.

49 JAKüBS, Derecho penal..., cít.

216

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Las consecuencias de la adopción de la teoría de la representación son: 1) la eliminación de la culpa con representación, con la consiguiente expansión del ámbito del dolo eventual; 2) el acotamiento del delito imprudente a los tra­ dicionales supuestos de culpa inconsciente; y 3) establecer que la distinción en­ tre dolo y culpa no depende de la voluntad de realizar el tipo objetivo, sino del conocimiento o desconocimiento del autor en el momento del hecho. 47. EL ERROR DE TIPO Cuando una persona ha realizado un comportamiento contenido en el tipo objetivo, caben dos posibilidades: A) obra con dolo si ha conocido realizarlo; o B) hay error de tipo, cuando ha desconocido lo que hacía. A) La exclusión del dolo por error de tipo se presenta cuando en el mo­ mento del hecho el autor desconoce alguna circunstancia o elemento que reali­ za el tipo objetivo. Un error de esas características es empírico, pues el autor le adjudica a su comportamiento o al objeto del hecho, propiedades que objetiva­ mente no tienen 50. Sólo en la medida en que el sujeto haya obrado con una adecuada repre­ sentación de los elementos que componen el tipo objetivo, se puede afirmar que existe un comportamiento doloso, por la coincidencia entre lo conocido y lo realizado. El conocimiento del autor es lo que permite subsumir el hecho en el tipo subjetivo, lo que no es posible cuando el autor desconoce que concurre algún componente del tipo objetivo (ignorancia) o actúa con una falsa representación de éste (error), situaciones que excluyen el conocimiento y consiguientemente el dolo 51. Si bien es conceptualmente posible distinguir entre la ignorancia, que se traduce en una ausencia total de conocimiento, y el error que implica una falsa representación, para ambas situaciones se aplica la regla contenida en el arto 34, inc. 1°, CPen. B) El error de tipo siempre excluye el dolo, pero otras consecuencias ju­ rídicas difieren según haya sido o no invencible para el autor. El error debe con­ siderarse inevitable cuando el sujeto por más cuidado que adopte en el caso concreto nunca podría haberlo advertido, situación prevista en el arto 34, inc. 1°, CPen., que alude al error o ignorancia no imputables. Cuando el error se produjo pese a que se adoptaron las medidas de precau­ ción y cuidado exigibles, no es imputable al autor. Así, por ejemplo, la emba­ razada que por prescripción médica tomó un tranquilizante que tiene propieda­ 50 Cfr. KINDHÁUSER. "Acerca de la distinción...", cit., p. 148. 51 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 112; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 331;

JESCHECK, Tratado... , cit., p. 275; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 74; STRATENWERTH, Dere­ cho penal... , cit., p. 179; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 325; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 402; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 458.

EL TIPO SUBJETIVO

217

des abortivas que no le habían sido informadas, actuó padeciendo un error in­ superable, pues jamás podría haber advertido que la sustancia mataría al em­ brión, ya que fue recetada por un médico. El efecto de un error de tipo inevitable es excluir tanto el tipo doloso como el culposo. El primero como consecuencia de que el autor no sabe lo que hace, y el delito imprudente porque la causa del error no puede ser atribuida a su falta de cuidado. C) El error de tipo evitable se presenta cuando el autor desconoce que con­ curre un elemento del tipo objetivo, como consecuencia de que obró con falta de cuidado, es decir que a diferencia del anterior, aquí la causa de su descono­ cimiento puede ser atribuida a su imprudencia o negligencia. Así, por ejemplo, si el autor mató a la víctima disparando un arma que creyó descargada, pero que no había revisado previamente. Siendo distintos los presupuestos de hecho que explican el error, sus con­ secuencias jurídicas son también diversas: el error de tipo evitable sólo excluye el dolo, dejando subsistente la imputación por delito culposo, siempre que la ley penal haya previsto el tipo culposo correspondiente, pues de lo contrario el comportamiento es atípico. Así, por ejemplo, si el autor realizó un homicidio como consecuencia de un error de tipo superable, queda excluida la posibilidad de imputarle homici­ dio doloso (art. 79, CPen.), pero su comportamiento se adecua al tipo de homi­ cidio culposo (art. 84, CPen.). Pero si el autor cometió un daño en virtud de un error de tipo vencible, la ausencia de dolo determina que su conducta no esté contenida en el tipo del arto 183, CPen., debiendo quedar impune por atipicidad porque en el Código Penal argentino no existe ninguna norma que incrimine el daño culposo. I. El error de tipo en el Código Penal argentino A) Debe considerarse superado el punto de vista de quienes, en el marco de la antigua distinción entre error de hecho y de derecho, sostenían que por aplicación de la regla contenida en el arto 34, inc. 1°, CPen., en derecho positivo argentino sólo era admisible invocar un error de hecho no imputable 52. Se admite actualmente que la expresión hecho que se utiliza en el referido arto 34, inc. 1°, CPen., no sólo hace referencia a las circunstancias fácticas del delito, sino a todos los elementos que caracterizan un hecho punible, incluidos los presupuestos normativos, Así, la expresión hecho no debe ser entendida como referida exclusivamente al aspecto meramente fácticc del delito, sino al hecho punible en su totalidad.

52 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. JI, p. 77; NúÑEZ, Manual de derecho penal. Parte general, 2a ed., Córdoba, 1975, p. 221; Tralado"., cit., t. n, ps. 106 y ss.

218

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Que ésa es la forma correcta para interpretar ese texto deriva de la cir­ cunstancia de que en numerosas ocasiones el Código Penal argentino utiliza el término hecho como sinónimo de delito. Así, por ejemplo, la expresión delito empleada en los arts. 62, incs. 10 Y20, 64 Y67, CPen., es equivalente al vocablo hecho al que aluden los arts. 55, 56 Y62, incs. 30,40Y50, CPen. Así interpretado, el arto 34, inc. 10, CPen., queda referido a una representación falsa de cualquier elemento constitutivo del delito, sea el error de tipo o de prohibición 53.

II. Error de tipo y error de prohibición A) La doctrina dominante distingue el error de tipo del error de prohibi­ ción, que se presenta cuando el autor desconoce que su comportamiento está prohibido por el derecho. Así, por ejemplo, padece un error de tipo la embara­ zada que desconoce que está tomando un abortivo; pero comete en cambio un error de prohibición, la mujer extranjera que se somete a una intervención para interrumpir su embarazo, en la creencia de que en el derecho argentino rige una regla igual a la de su país, donde esa acción no es punible. La embarazada del primer ejemplo no sabe que está abortando (no sabe lo que hace), en tanto que la del segundo sabe que está interrumpiendo el emba­ razo pero cree que ello está permitido (sabe lo que hace, pero desconoce su sig­ nificaciónjurídica), por lo que en principio 54, esas dos situaciones, que son di­ ferentes, tienen distinta regulación jurídica. El reconocimiento de consecuencias jurídicas distintas para el error de tipo y el error de prohibición generó que ambos supuestos reciban diversa ubi­ cación sistemática en la teoría del delito, pues mientras el error de tipo es con­ siderado en el marco de la tipicidad subjetiva, el de prohibición es regulado como presupuesto de la culpabilidad. B) La distinción entre error de tipo y de prohibición es doctrina dominante en el derecho argentino desde la recepción del finalismo, pues antes se distin­ guía entre error de hecho y de de recho, clasificación que tiene origen en el de­ recho romano, en una formulación habitualmente asociada a la inadmisibilidad del error iuris 55, bajo la ficción de que el derecho se presume conocido, regla que recoge el derecho privado (art. 20, CCiv.). La doctrina argentina clásica 56 se orientó de acuerdo con ese punto de vis­ ta que conduce a soluciones injustas, en fecha posterior reformuló el sistema 53 Cfr. BACIGALUPO, E., Tipo Y error, cit., p. 119; RlGHI- FERNÁNDEZ, Dereclwpenal, cit., p. 183. 54 El error de tipo y el error de prohibición tienen siempre consecuencias jurídicas distintas para los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad, no así para los defensores de la teoría del dolo. Finalmente, la afirmación del texto sólo es parcialmente correcta desde la perspectiva de la hoy domi­ nante teoría limitada de la culpabilidad. Cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 16. 55 Sobre la evolución en el derecho alemán, cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 17. 56 Cfr. SOLER, Derecho penal argenúno, cit., t. n, ps. 77 y ss.; NÚÑEZ, Manual..., cit., p. 221; Tratado... , cit., t. n, ps. 94 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

219

pero adjudicando iguales efectos al error de tipo y de prohibición, mediante la adopción de la llamada teoría del dolo 57, hasta que con la influencia del fina­ lismo se impuso entre nosotros como doctrina dominante la teoría estricta de la culpabilidad 58, a diferencia de lo que ocurre en el derecho alemán donde prevalece la teoría de la culpabilidad limitada 59. C) Contrariamente a lo que sostuvo la doctrina argentina clásica, ni el error de tipo es sinónimo de error de hecho 60, ni tampoco el error de prohibi­ ción equivale al error de derecho 61, ya que la innovación trascendió el plano se­ mántico, pues supuso un cambio en la forma de apreciar cómo debían ser cla­ sificados los errores. La fórmula tradicional distinguía entre el error relativo a las circunstan­ cias fácticas que rodean al hecho (error de hecho), por oposición a los referidos a la valoración jurídica del comportamiento (error de derecho). Aunque sea cierto que la mayoría de los errores antiguamente definidos como de hecho re­ caen sobre elementos del tipo, como también que la mayor cantidad de los hoy llamados de prohibición eran definidos como errores de derecho, la identifica­ ción es incorrecta porque lo que ha cambiado es el criterio para clasificarlos. Un primer ejemplo se relaciona con los errores que recaen sobre elemen­ tos normativos del tipo. Así, un comprador que luego de haber firmado el bo­ leto de compraventa, pero antes de la escritura traslativa de dominio y de la tra­ dición, creyéndose dueño del inmueble ordena su demolición, realiza el tipo objetivo de daño, padeciendo un error que recae sobre la ajenidad de la cosa, que es un elemento que describe el tipo del arto 183, CPen. Este caso de error de tipo sería considerado por la doctrina clásica como un error de derecho, por­ que lo que el sujeto desconoce es que de acuerdo con los arts. 577 y 2609, CCiv., la propiedad de inmuebles se adquiere después de haber firmado "el ins­ trumento público de enajenación" y de efectuada la tradición. Se trata de un error iuris porque no recae sobre un hecho, sino sobre normas jurídicas. La situación inversa se plantea cuando el sujeto yerra sobre la concurren­ cia de un presupuesto objetivo que da lugar a una causa de justificación. Quien mata a un sujeto creyendo ser agredido y luego se demuestra que era una broma, 57 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado... , cit., t. IV, p. 195; La ley y el delito, cit., p. 397. 58 Cfr. BACIGALUPü, E., LineamientoL., cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 429; ZAFFARONI, Teoría del delito, cit., p. 270; Tratado... , cit., t. I1I, ps. 301 y ss.; Manual..., cit., ps. 411 y SS., e inclusive ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 700y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 237 y ss:; SANCINETII, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Buenos Aires, 1990, p. 27. 59 Cfr. GRÜNWALD, "Acerca de las variantes...", cit., ps. 167 y ss.; PAEFFGEN, "Observaciones acerca del error de tipo permisivo", en FRISCH - PUPPE - KINDHAUSER - GRÜNWALD - PAEFFGEN, El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 184 y ss. 60 Así, N(¡ÑEZ, Tratado.", cit., t. 11, ps. 101 y ss. 61 Cfr. KAUFMANN, "El Código Penal argentino: art. 34, inc. 10 y el error de prohibición", trad. de Enrique Bacigalupo, en Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1973, p. 207.

220

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

padece un error pues obra en la falsa creencia de que su comportamiento está justificado por legítima defensa (art. 34, inc. 6°, CPen.). Su error no es de tipo pues sabía que mataba, sino de prohibición porque no sabía que ese homicidio era antijurídico, y consiguientemente debe ser considerado al analizar su cul­ pabilidad. La doctrina clásica apreciaría que el sujeto padeció un error de he­ cho, pues no se equivocó sobre el contenido de ninguna norma, sino sobre el he­ cho de ser víctima de una agresión. Consiguientemente, tanto el error de tipo como el de prohibición pueden corresponder a las modalidades del error de hecho o de derecho. 111. Error de tipo y error de subsunción

A) De acuerdo con el punto de vista de la doctrina dominante se excluye el dolo por aplicación de las reglas del error de tipo, cuando el autor ha obrado padeciendo un error que recae sobre un elemento del tipo objetivo, aunque se trate de un elemento normativo. Así, no obra con dolo quien al retirarse de la fiesta se apodera de un paraguas de otro invitado creyendo que es el suyo, toda vez que padece un error pues no sabe que la cosa es ajena, que es un elemento normativo del tipo de hurto (art. 162, CPen.). Distinta es la solución cuando el autor obra sobre la base de una errónea valoración de la significación jurídica del elemento correspondiente, aunque se trate de un elemento descriptivo. Así, debe considerarse que obró con dolo quien capturó la tortuga de su vecino aunque erróneamente haya creído que por tratarse de un animal no se estaba apoderando de una cosa (art. 162, CPen.). En este caso no se excluye el dolo, pues aunque el autor subsumió erróneamente su comportamiento desde el punto de vista jurídico, tenía conocimiento de que el objeto de su apoderamiento era un animal ajeno. B) Como un error de subsunción no es un error de tipo nunca excluye el dolo, siendo frecuente que carezca de significación jurídica. En el segundo ejemplo propuesto, la definición falsa del concepto de cosa es un error irrele­ vante, que ni siquiera fundamenta un error de prohibición 62, pues el sujeto di­ fícilmente puede haber creído que estaba autorizado por el ordenjurídico para apoderarse de la tortuga de su vecino. Pero como se admite que entre el error de subsunción y el error de prohi­ bición la frontera es difusa 63, si el autor supuso que el hecho que valoró inco­ rrectamente no estaba prohibido, corresponderá analizar la reprochabilidad de su comportamiento aplicando las reglas del error de prohibición. C) Es necesario, aunque en oportunidades no sea sencillo, distinguir el error de tipo del de subsunción, ya que este último nunca será relevante para ex­ cluir el dolo. El primero es un error empírico referido a los presupuestos de ver­ 62 efr. ROXIN, Derecho penal. .. , cit., p. 462.

63 Así, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 326.

EL TIPO SUBJETIVO

221

dad de la oración normativa del tipo, que como recae sobre las circunstancias que realizan el tipo delictivo, es relevante para el dolo. El segundo es una equi­ vocación del autor que ha valorado incorrectamente su comportamiento o el objeto del hecho, realizando un comportamiento que erróneamente creyó no contenido en el tipo legal, y consiguientemente no produce efecto alguno en re­ lación al dolo 64.

IV. Error sobre el nexo causal A) Cuando el autor concibe el plan criminal en los delitos de resultado se representa la forma cómo se irán desarrollando las distintas fases del mismo, las que por ello son captadas por el dolo, requiriéndose una coincidencia esen­ cial entre la forma cómo el hecho sucedió (tipo objetiva) y la representación del autor (tipo subjetivo). Esa coincidencia desaparece cuando se produce una desviación causal, pues las etapas se cumplen en una forma diferente a la previsión del autor, su­ puesto en el que se debe considerar si corresponde adjudicar relevancia al error que recae sobre la relación de causalidad, pues ésta es un elemento del tipo ob­ jetivo en los delitos de resultado 65. B) El modelo adoptado por el finalismo supuso la adopción de la teoría de la equivalencia de las condiciones para afirmar la concurrencia del tipo objeti­ vo en los delitos de resultado, adoptando como correctivo el dolo en el ámbito del tipo subjetivo. En ese esquema, se consideró que no toda desviación causal determina la exclusión del dolo, requiriendo que tuviera cierta entidad, para lo cual se adop­ tó una distinción entre desviaciones esenciales y no esenciales, atribuyendo sólo a las primeras los efectos del error de tipo. Distinta solución se ofrecía para los casos de desviaciones del nexo causal de entidad y significación especial. Se adoptó como criterio rector que permitía establecer cuándo una desvia­ ción era esencial, con el consiguiente efecto de excluir el dolo por error de tipo, examinar el suceso desde la perspectiva de la teoría de la causalidad adecuada, por lo que se entendió que no excluye el dolo una desviación del nexo causal que el autor pudo prever 66. Un ejemplo de desviación no esencial, y por lo tanto irrelevante, se pre­ sentaría si para matar a "A" que no sabe manejar, "B" lo abandona en un auto­ móvil en un camino de montaña para que caiga a un precipicio, pero "A" muere antes de caer como consecuencia del infarto que le produjo el temor a la situa­ 64 Cfr. KINDHÁUSER, "Acerca de la distinción...", cit., ps. 151 y ss. Ver también ESER - BURK­ HARDT, Derecho penal, ciL p. 342, donde se explica que el error de subsunción es un error de inter­

pretación (que no excluye el dolo), que puede ser la causa de un error de prohibición, pero no lo con­ lleva necesariamente. 65 Cfr. ESER . BURKHARDT, Derecho penal, cit., ps. 175 y ss. 66 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 107.

222

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ción, pues esa desviación causal no posee entidad suficiente como para elimi­ nar el dolo de homicidio de "B". C) Como desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, la teoría de la equivalencia requiere correctivos normativos ya en el tipo objetivo, en cuya virtud el resultado sólo debe ser atribuido al autor si además de existir causalidad natural se verifica que lo sucedido constituye la realización del pe­ ligro jurídicamente desaprobado por la acción, cuando se advierte una desvia­ ción esencial en el nexo causal, la solución consiste en descartar la imputación del tipo objetivo. Para la atribución del resultado no basta que éste haya ocurrido en ocasión del riesgo creado dolosamente, pues se exige que haya sucedido a causa de ese riesgo 67, por lo que el ejemplo propuesto también se resuelve imputando homicidio doloso, pues el infarto de "A" se produjo por el temor a la situación de peligro creada por "B", siendo la muerte de la víctima concreción del peligro generado por el autor cuando lo abandonó en un camino de montaña para que se caiga al precipicio. D) Consideración especial merecen los casos de consumación anticipada, en los que una desviación del nexo causal genera que se produzca el resultado antes de lo previsto en el plan del autor, como sucede, por ejemplo, si "A" para estran­ gular a "B" le inyecta previamente un somnífero para colocarlo en estado de in­ consciencia, pero la víctima muere descompensada por el efecto de la inyección 68. Corresponde en esos casos imputar homicidio doloso, con fundamento en que la consumación se produjo cuando ya había comenzado la ejecución de la acción típica, por lo que no debe ser considerada esencial una desviación que no va más allá del marco establecido por la adecuación 69, por lo tanto noes me­ recedora de tutela la pérdida de la posibilidad de desistir 70. Pese a que se ha objetado que en esos casos quien ha comenzado la ejecu­ ción no conoce las condiciones del resultado, de modo que no se realiza ningún riesgo conocido por el autor 71, la doctrina dominante acepta que si está iniciada la tentativa se puede imputar la consumación anticipada a título doloso, siem­ pre que la desviación causal no haya sido esencial, de acuerdo con las reglas de la causalidad adecuada 72.

V. Error en la persona A) En estos casos no hay error sobre la causalidad ya que la acción es di­ rigida hacia el objeto sobre el que recayó, pues el autor sólo equivoca la iden­ 67 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

p. 357.

68 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 332.

69 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 182. 70 Cfr. BACIGALUPD, E., Derecho penaL; cit., p. 333. 71 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 362. 72 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 502.

EL TIPO SUBJETIVO

223

tidad de la víctima, como cuando "A" queriendo matar a "B" mata a "C", a quien confunde con su enemigo. En este caso el error es irrelevante porque no recae sobre un elemento del tipo objetivo: como "A" sabía que estaba matando a otra persona, lo que coin­ cide con la descripción del tipo objetivo de homicidio (art. 79, CPen.), la solu­ ción correcta es considerarlo autor de homicidio doloso consumado 73. B) La solución es la misma en todos los casos en que el resultado típico es equivalente, porque como la identidad de la víctima no pertenece al tipo obje­ tivo, existe total coincidencia entre lo sucedido y lo que el autor esperaba. Distinta es la solución cuando el desarrollo del suceso no se corresponde con lo esperado, por lo que si "A" queriendo matar a "B" se equivoca y lesiona a "C", corresponde imputar tentativa de homicidio (arts. 42 y 79. CPen.) en concurso ideal (art. 54, CPen.) con lesiones culposas (art. 94, CPen.). A quien dispara contra un maniquí creyendo que es su enemigo a quien quiere matar, sólo cabe imputarle tentativa inidónea de homicidio (arts. 42, 44 infine y 79, CPen.), porque el delito de daño no admite la forma imprudente.

VI. Aberratio ictus A) Se trata de casos en los que existe una desviación del nexo causal, el autor dirige su actividad contra un objdo determinado pero, como consecuen­ cia de una ejecución deficiente, la acción recae sobre otro objeto de la misma especie, como sucede si "A" dispara su arma para matar a "B", causando la muerte de "c" que estaba a su lado. Si bien hay quienes han considerado que este caso debe resolverse en for­ ma similar al anterior, considerando que el desarrollo del suceso está dentro del marco de la causalidad adecuada 74, la doctrina dominante aprecia que aunque lo causado sea equivalente a lo querido, dado que el resultado al que la acción estaba dirigida no se produjo, debe imputarse al autor tentativa de homicidio (respecto de "B"), en concurso ideal con homicidio culposo (cuya víctima fue "C"), con fundamento en que no se produjo el resultado querido, sino otro que es igual por casualidad 75. Esta última solución ofrece además una ventaja adicional, pues es la única que permite resolver adecuadamente los casos en que se produce una desvia­ 73 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 109; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 343; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 279; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 188; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 367; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 41; Derecho penal..., cit., p. 329; RIGHI­ FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 185. 74 Así, WELZEL, Derecho penal alemán

, cit., p. 107.

75 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal , cit., ps. 182 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 345;

JESCHECK, Tratado... , cit., t. I, ps. 281 y 419; BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 331; críti­ camente WOLTER, "Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus", en SCHÜNEMANN, El sistema modernu del derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. de Jesús María Silva Sánchez, Madrid, 1991, ps. 128 y ss.

224

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ción causal al repeler una agresión, como sucede si "A" defendiéndose de la agresión de "B" mata a "c" que estaba a su lado, ya que no corresponde imputar homicidio doloso sino culposo, debiéndose justificar la tentativa porque está cubierta por una legítima defensa 76. B) De acuerdo con otro punto de vista, el concurso ideal no sería la solu­ ción correcta en los casos en que el desarrollo causal no era improbable, lo que en general sucede cuando el resultado se produce sobre un segundo objeto que el autor también tenía a la vista, por lo que si "A" disparó sobre "B" matando a "c" que estaba a su lado, la concurrencia de un dolo alternativo fundamen­ taría la imputación de homicidio consumado 77. El ámbito de la aberratio ictus quedaría entonces acotado a los casos en que la desviación causal era improbable, como en general sucede en los casos en que el autor no tenía a la vista el segundo objeto, supuesto para el que se su­ giere imputar tentativa en relación con el primer objeto, en concurso ideal con delito imprudente causado al segundo 78. Pero la imputación de imprudencia con relación a la lesión causada al se­ gundo objeto no es inexorable, ya que si "A" se defiende con su bastón cuando es atacado en la oscuridad por su compañero de vivienda "B", golpeando en lu­ gar de su atacante a la mujer que se encontraba inadvertidamente detrás, y que pretendía apaciguarlo, la tentativa de lesiones debe quedar impune por legítima defensa, y tampoco corresponde imputar las lesiones inevitables causadas a la mujer 79. VII. Dolus generalis A) En el ámbito del error sobre el nexo causal se presentan dificultades para resolver supuestos en que el autor causa un resultado creyendo equívoca­ mente que ya se había producido, como cuando "A" atacó a "B" y creyéndolo muerto, lo arrojó al río para ocultar el cadáver, acreditándose luego que la víc­ tima murió al golpear contra las rocas. Estrictamente corresponde considerar que en el ejemplo concurren dos hechos independientes, lo que conduce a imputar tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, CPen.) en concurso real (art. 55, CPen.) con homicidio culposo (art. 84, CPen.). Las objeciones formuladas a esa solución se vinculaban especialmente con la dificultad para afirmar que en el segundo hecho el autor mató por falta de cuidado, cuando en realidad el único cuidado que no tuvo fue lograr su pro­ pósito con la primera acción so. 76 Expresamente JESCHECK, Tratado... , cit., p. 281.

Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 366; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 331.

Cfr. BACIGALUPü, E., Derecho penal..., cit., p. 331.

79 El ejemplo puede verse en JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 366.

so Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 186.

77 7S

EL TIPO SUBJETIVO

225

Esa objeción y la convicción de que razones de justicia material justifica­ ban una imputación por homicidio doloso consumado, estimuló nuestra adhe­ sión a la doctrina que fundamentó esa solución, afirmando que el comporta­ miento causal unitario que causó la muerte de la víctima estaba orientado por un dolus generalis 81. B) La doctrina contemporánea no acompaña este punto de vista, afirman­ do en cambio que corresponde imputar dos comportamientos independientes (art. 55, CPen.), siendo el primer tramo una tentativa de homicidio porque el autor orientó su conducta a lograr la muerte de la víctima, resultado que no se produjo por causas ajenas a su voluntad (arts. 42 y 79, CPen.), siendo apreciado el segundo tramo como un homicidio culposo (art. 84, CPen.), ya que el autor causó la muerte como consecuencia de un error de tipo evitable 82. 48. ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS I. De la autoría

A) Mientras en la mayoría de los hechos punibles lo único relevante en el ámbito del tipo subjetivo es el dolo, algunos requieren la concurrencia de ele­ mentos subjetivos de la autoría, por lo que en esos casos la tipicidad subjetiva no se agota en el conocimiento por el autor del tipo objetivo, ya que se trata de delitos en los que la especial finalidad del autor resulta relevante para caracte­ rizar el contenido de ilicitud de su comportamiento. La imputación subjetiva en esos casos incluye, además del dolo, ciertas intenciones o finalidades específicas del autor, como sucede, por ejemplo, con el tipo de rapto, por el que se reprime al "que sustrajere o retuviere a una per­ sona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menos­ cabar su integridad sexual" (art. 130, párr. 1°, CPen.). Como para la subsunción es necesario que además de haber obrado con dolo, el autor haya dirigido su voluntad hacia la concreción de esa específica fi­ nalidad, la tipicidad subjetiva del rapto no sólo requiere que el sujeto haya sa­ bido que sustraía o se apoderaba de otra persona utilizando fuerza, intimidación o fraude, sino que además lo haya hecho para menoscabar la integridad sexual de la víctima.

81 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 108; JESCHECK, Tratado... , ciJ., p. 282; STRA· TENWERTH, Derecho pena!..., ciL, p. 184; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 186; BACI­ GALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 42; otra opinión ya en MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 346. 82 Cfr. MAURACH - ZIPF. Derecho pena!..., cit., t. I, p. 410; BACIGALUPO, E., Derecho pena!..., cit., p. 333; JAKOBS, Derecho pena!..., cit., p. 364, donde luego de criticar la idea del dolus generalis, señala que la solución del concurso real pasa por alto que el riesgo del segundo acto puede añadirse me­ ramente modificando o complemenlando, sin desplazar el riesgo del primer acto. Críticamente. cfr. ROXIN, Derecho pena!.... cit., ps. 498 y SS.; SANCINETTI, El caso "Cabezas", Buenos Aires, 1999, ps. 449 y ss., quien resuelve el caso aplicando las reglas del concurso ideal (art. 54, CPen.).

226

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De no coincidir con esa descripción la conducta nunca podría ser subsu­ mida en ese tipo, por lo que si el apoderamiento de la persona no tuvo el pro­ pósito de menoscabar su integridad sexual no habrá tipicidad subjetiva de rap­ to, lo que no significa que el hecho no resulte punible ya que puede haber realizado otro delito, como la privación ilegítima de la libertad personal (art. 141, CPen.). B) Los especiales elementos subjetivos de la autoría forman parte del tipo subjetivo y por ello, al igual que el dolo, deben concurrir en el momento de co­ misión del hecho. Así, para la subsunción de la acción al tipo de rapto es preciso que el autor haya tenido la intención de menoscabar la integridad sexual (art. 130, párr. 1°, CPen.) en el momento en que sustrajo o retuvo a la víctima. Por el contrario, ese tipo no quedó consumado si dicho propósito surgió con poste­ rioridad. Lo decisivo entonces, para tipificar el hecho como rapto, es que el autor haya tenido intención de menoscabar la integridad sexual en el momento de la consumación, siendo irrelevante que luego tenga éxito y logre su propósito, pues de todos modos el rapto quedó consumado en el momento en que la víc­ tima quedó privada de su libertad 83. Más aún: si ello sucede el autor habrá con­ sumado otro delito, como, por ejemplo, alguno de los abusos sexuales previstos en los arts. 119 y 120, CPen. C) En otros casos, el elemento subjetivo de la autoría está previsto en un tipo dependiente, como sucede con la norma que aumenta la punibilidad del ho­ micidio cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro (art. 80, inc. 7°, CPen.), pues la subsunción del comportamiento a este tipo calificado re­ quiere la concurrencia de alguno de esos propósitos, por lo que si fue otra la fi­ nalidad del autor, debe descartarse el tipo agravado y formularse imputación por homicidio simple (art. 79, CPen.).

n. Elementos subjetivos del ánimo También pertenecen al tipo subjetivo varias referencias previstas en algu­ nas descripciones que aluden a la actitud o al ánimo del autor en el momento de la comisión del hecho, como, por ejemplo, las reglas que califican el homi­ cidio cuando es cometido con alevosía (art. 80, inc. 2°, CPen.) o por placer, co­ dicia, odio racial o religioso (art. 80, inc. 4°, CPen.) 84. La mayoría de los au­ tores consideran estos elementos del ánimo como una categoría diferente 85, si 83 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 346; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. III, vol. n, ps. 321 y SS.; CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, p. 247. 84 Cfr. BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 337, donde alude a la crueldad prevista en el art. 406.5, CPen. español. 85 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 330; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., ps. 201 y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 337; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 370 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

227

bien suelen ser presentados conjuntamente como distintos supuestos de ele­ mentos subjetivos del tipo 86. 49. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL DELITO CULPOSO

l. Imputación subjetiva y principio de culpabilidad A) Desarrollada por el positivismo en la teoría de la culpabilidad, la exi­ gencia de imputación subjetiva quedó asociada a la constatación de una relación subjetiva del autor con el resultado, es decir, a la existencia de un nexo psico­ lógico entre el hecho y su autor 87, lo que debía ser común tanto a la modalidad dolosa como a la culposa. Esta particular manera de visualizar la culpabilidad, cuyo contenido que­ dó acotado a lo psicológico, es decir, a la esfera íntima y no visible del autor, pudo ser apreciada como compatible con la modalidad dolosa, pero no ocurrió lo mismo en los casos de imprudencia. Desde esa perspectiva sólo era posible incriminar la culpa consciente, pues en la inconsciente no es posible demostrar la existencia de relación anímica alguna entre el hecho y su autor, pues éste obra sin haberse representado la posible realización del resultado. Es que la imputación subjetiva encuentra sustento cuando la persona que provoca el crimen, si bien ha emprendido con otra intención la acción misma, ha sido consciente de la conexión causal con un posible o probable resultado ilí­ cito 88 . No ocurre lo mismo cuando el autor que con su propia acción ha provo­ cado el crimen, no ha sido consciente de la punibilidad o peligrosidad de éste, pero hizo u omitió algo mediante lo cual-sea que lo haya previsto como po­ sible o que con aplicación de la diligencia debida haya debido preverlo- se ha colocado o se ha mantenido en un estado en que pudo cometer el crimen sin dolo ni culpa inmediata 89. Fue en ese escenario que las impugnaciones a la teoría psicológica de la culpabilidad fueron replicadas proponiendo la eliminación de la culpa incons­ ciente del ámbito del derecho penal, y también oponiendo una culpabilidad real (dolo) a otra presunta (culpa), hasta que finalmente debió admitirse que como los delitos culposos carecen de nexo es suficiente para la imputación un estado psíquico caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de previsión 90. B) Al ser insostenible el modelo del positivismo, pues tanto la culpa cons~ ciente como la inconsciente fueron cubiertas bajo un concepto común, que a su 86 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 284.

87 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 272; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 568.

88 Es decir en lo que Feuerbach llamó culpa inmediata, cfI. FEUERBACH, Tratado... , cit., p. 83.

89 CfI. FEUERBACH, Tratado... , cit., p. 84, donde alude a la culpa mediata, ofreciendo como ejem­ plos incuria, irreflexión, precipitación, dejadez y atolondramiento. 90 Corresponde a Kohlrausch la propuesta de eliminación de la culpa inconsciente, y a Radbruch la admisión de que no existe nexo psicológico en la culpabilidad imprudente. CfI. SCHMIDHAuSER, "Sobre la sistemática.. ,", cit

228

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vez constituía una de las dos modalidades de la culpabilidad psicológica (la otra era el dolo), ésta debe ser apreciada como una de las razones del surgimiento del sistema neokantiano. Pero la nueva sistemática no supuso una separación absoluta entre presu­ puestos objetivos y subjetivos de punibilidad, ya que reiteró un concepto obje­ tivo de ilícito y subjetivo de la culpabilidad, manteniendo al dolo y a la culpa como especies de su teoría de la culpabilidad. Así, pese a la prédica de que la nueva concepción normativa de la culpabilidad permitía ofrecer la idea del re­ proche como denominador común del dolo y la culpa 91, la imputación subje­ tiva siguió ofreciendo dificultades en los casos de imprudencia. Aunque se sostuvo que también la culpabilidad imprudente contiene una referencia general anímica del autor respecto del resultado 92, se admitió que la fundamentación de esta forma de culpabilidad debía apoyarse en la previsibi­ lidad del resultado, es decir, en una pauta objetiva. Se sostuvo entonces que sólo puede imputarse al autor, a título de culpa, el resultado que, dentro de los límites de la conducta contraria al deber, es para él previsible; para culminar que de la misma manera que el conocimiento traza los límites del dolo, así la posibilidad de conocer establece los de la culpa 93. 11. El delito culposo en el finalismo Con la adopción del finalismo como doctrina dominante, la imputación subjetiva en los delitos dolosos fue tratada en el ámbito de la tipicidad. En cuan­ to a la adecuación típica en los delitos de imprudencia, la ausencia de corres­ pondencia entre lo querido y lo causado determinó que se considerara que debía ser realizada considerando exclusivamente presupuestos objetivos. Para la consideración del resultado, en el ámbito de la tipicidad culposa, el finalismo no sólo exigió que la acción provoque la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino también que la producción del resultado haya sido jus­ tamente la concreción de la lesión del cuidado 94. La aclaración de que el resul­ tado producido interesa para el tipo sólo en cuanto es la concretización de la le­ sión de cuidado, determinó que fueran excluidos del tipo de los delitos culposos los resultados que quedan fuera de la previsibilidad objetiva de un hombre ra­ zonable 95. Aun en los delitos de peligro se sostuvo que el momento decisivo para el juicio de adecuación es el de la ejecución de la acción, por lo que es ne­ 91 Por todos, cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 87. 92 La contradicción pretendió ser sorteada afirmando que la culpa sólo exige una referencia aní­ p. 199, nota 31. mica general al resultado. Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

n,

93 MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

n, p. 200.

94 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 163, donde consecuentemente niega la atribu· ción del resultado al autor, si éste también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado con­ forme al cuidado. 95 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 164.

EL TIPO SUBJETIVO

229

cesario averiguar a partir de ese momento si el bien jurídico podría ser lesiona­ do por influencia del suceso 96.

111. Imputación objetiva e imputación subjetiva A) El funcionalismo ofrece un escenario de revalorización del delito im­ prudente, que puede ser caracterizado por las siguientes pautas: 1) una refor­ mulación de su fundamento de punibilidad 97; 2) la afirmación de presupuestos comunes para delitos dolosos e imprudentes en el ámbito del tipo objetivo, lo que supone un trato sistemático unitario en el ámbito de la imputación, que pre­ cede a la consideración del ilícito y demás presupuestos de la pena; 3) la previa consideración del dolo, acotado en su concepto al conocimiento 98, pues su con­ currencia descarta la imputación culposa 99; 4) la consideración de la impru­ dencia como un supuesto de error, por la falta de correspondencia entre la re­ presentación y la realidad 100; y 5) así presentada, la imprudencia es definida como aquella forma de la evitabilidad, en la que falta el conocimiento actual de aquello que ha de evitarse 101. B) Como pertenecen al tipo subjetivo las circunstancias que convierten la realización del tipo objetivo en acción típica, se aclara que ello es común al dolo ya la imprudencia, cQn lo que así como la tipicidad del delito doloso no sólo de­ pende de la realización del tipo objetivo sino además del subjetivo, lo mismo sucedería en los delitos de imprudencia. Así, en la medida en que la imprudencia tiene carácter individual, partien­ do de que el tipo subjetivo reúne los elementos personales correspondientes al sujeto de la infracción penal 102, se afirma la existencia de un tipo subjetivo del delito culposo. Sin embargo, se reconoce que la distinción entre tipo objetivo y subjetivo no tiene la misma significación que en el delito doloso, pues mientras en éste se exige correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor sabía, en el delito imprudente el autor ignora negligentemente que realiza el tipo objetivo 103.

IV. ¿Tipo subjetivo del delito culposo? A) La falta de correspondencia entre lo conocido y lo causado, determinó que en el modelo ofrecido por el finalismo se sostuviera que en los tipos culpo­ 96 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit.

97 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., ps. 19

y ss.

98 Cfr. JAKOBS, Derecho per..1l..., cit., p. 312.

99 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 381.

100 JAKOBS, Derecho penal...,

cie

101 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 382. 102 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 338. 103 BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit.

230

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sos carecía de interés distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, por lo que la adecuación típica de un delito de imprudencia debía ser realizada considerando exclusivamente elementos objetivos 104. Lo anterior no supone negar que el comportamiento del autor de un delito culposo tenga elementos subjetivos, sino sostener que los mismos no son rele­ vantes para la adecuación típica. Así, no debe ser considerada la motivación de quien mata a otra persona por conducir a excesiva velocidad, pues para subsu­ mir su comportamiento en el tipo de homicidio culposo (art. 84, CPen.) debe exclusivamente considerarse que al obrar en esa forma concretó una infracción al deber de cuidado expresado en la norma 105. B) Dentro de los parámetros sistemáticos del finalismo, la afirmación de que existe un tipo subjetivo en los delitos culposos, necesariamente obligó a re­ flexionar sobre la posible concurrencia de errores que, dejando subsistente la comisión del tipo objeti vo, permitieran excluir la imputación subjetiva. Siendo evidente que ninguna incidencia puede tener un error superable, se sostuvo que la atipicidad subjetiva en la imprudencia podía obedecer a que el resultado es­ tuviera más allá de la capacidad de previsión, o a la concurrencia de un error de tipo invencible 106. Es verdad que cuando no existe la posibilidad de abarcar cognoscitiva­ mente la situación de peligro o la posibilidad del resultado, la conducta es atí­ pica 107, ya que el desconocimiento de factores de riesgo que proviene de un error inevitable excluye la imputación por imprudencia. El caso de quien con­ duciendo en una carretera de montaña por la noche, guardando todas las pre­ cauciones debidas y observando las reglas de circulación, causa una lesión por­ que un bromista cambió los carteles, lo que determinó que siguiera circulando en dirección prohibida, puede ser exhibido como un error invencible de tipo 108. Sin embargo, cuando el resultado está más allá de la capacidad de previ­ sión lo que se elimina es la imputación objetiva. La previsibilidad no puede ser reconocida como un elemento subjetivo de la imputación, pues el umbral mÍ­ nimo de la típicidad imprudente es que el autor haya podido prever el resultado. En consecuencia, la admisión de que cualquier delito imprudente puede ser co­ metido mediando culpa sin representación, debe ir acompañada de la admisión 104 Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 275. 105 RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit. Cfr. asimismo, JESCHECK, Tratado ... , cit., ps. 524 y ss., donde no considera ningún tipo subjetivo en el delito culposo; STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., p. 50L donde lo descarta expresamente; al igual que BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 111, si bien posteriormente lo desarrolló en su Derecho penal.... cit., ps. 338 y ss. Ver, también, MAU­ RACH. Tratado.oo, cit.. t. n, p. 219, aunque su punto de vista es modificado en MAURACH - GÜSSEL­ ZIPF, Derecho penal..., cit., t. p. 176.

n.

106 Así, ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. III, p. 410, punto de vista que no desarrolló en su Derecho

penal. Parte general, p. 537, donde se acota el tipo subjetivo a los casos de culpa consciente y teme­ raria. 107 Así, ZAFFARüNI, Tratado... , cit., t. III, p. 410. 108 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL., cit., ps. 385 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

231

de que la subsunción al tipo culposo no requiere la consideración de elementos subjetivos 109. C) Pero también la doctrina contemporánea critica que la previsibilidad corresponda a la fase objetiva de la imputación, idea que se considera incom­ patible con un concepto individual de acción, por lo que se requeriría una de­ terminación también individual de la cognoscibilidad, es decir, una reproduc­ ción subjetiva del juicio de previsibilidad liD, Para demostrarlo, se ofrece el ejemplo del médico que cree correcta una medicación que la generalidad supone contraria a la [ex artis, y que reflexiona sobre ello efectivamente, pero como puede tener un motivo especial para com­ probar su opinión en la medida en que actúa, las consecuencias que se producen para su propia sorpresa no habrían sido ejecutadas dolosamente, ya que no fue­ ron percibidas. Se argumenta entonces que sin la cognoscibilidad de las conse­ cuencias, la de la [ex artis sería insuficiente para fundaJnentar la imprudencia 111. D) No es dudoso que decae el dolo en el caso del médico del ejemplo, ya que en la medida en que las consecuencias se produjeron para su propia sorpre­ sa, concurre un error de tipo que excluye el conocimiento actual de lo que debía evitar. Pero como se trata de un caso en el que el sujeto ha obrado dentro de los límites del riesgo permitido, la ausencia de responsabilidad no es consecuencia de ningún error, sino únicamente de que no se ha creado ningún peligro jurídica­ mente desaprobado 112, excluyéndose en consecuencia la imputación objetiva. Si bien la imprudencia puede deberse al desconocimiento de factores fun­ damentadores del riesgo, ello no siempre es así: actúa en infracción al deber de cuidado el conductor que causó lesiones porque prestó tan poca atención que ni siquiera advirtió el semáforo en rojo, por lo que se le debe imputar el tipo de le­ siones culposas (art. 94, ePen.), pese a que no realizó conscientemente las cir­ cunstancias relevantes en cuanto al riesgo 113. Se advertirá que la subsunción en este caso no requiere la consideración de ningún tipo subjetivo. Es que en la medida en que la previsibilidad sea considerada como un dato objetivo, no puede ser presentada como el tipo subjetivo del delito imprudente 114, V. ¿Tentativa de delito culposo? A) Al abordar la antigua discusión relativa a si es posible la tentativa de deUto imprudente, señalamos que pese a ser conceptualmente admisible 115, la

Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 275.

Cfr. J AKüBS, Derecho penal..., cit., p. 386.

JAKüBS, Derecho penal.... cit.. p. 387.

Expresamente ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 1022.

113 ROXIN, Derecho penaL. cit.

114 De otra opinón JAKOBS. Derecho penal.... cit., p. 385; como también BACIGALUPO. E.• De­ recho penal.... cit.. p. 338. quien de todos modos relativiza su significación para los delitos culposos. 115 De otra opinión STRATENWERTH. Derecho penal.... cit., p. 520, aunque admite que en general, en tales casos. la conducta es impune. 109 110 111 112

232

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

exigencia del dolo como presupuesto del tipo subjetivo permitía concluir la inexistencia de tentativa en los delitos culposos 116, lo que en derecho argentino no ofrece duda (art. 42, CPen.). Es evidente, sin embargo, que de lege ferenda no existe ningún dogma que impida incriminar la tentativa imprudente, por lo que es incorrecto predicar que sólo puede haber tentativas dolosas, ya que no existe impedimento para la pu­ nición de las faltas de cuidado sin consecuencias, adoptando como punto de re­ ferencia las reglas de la tentativa en el ámbito de los delitos dolosos 117. B) Las objeciones son por consiguiente de política criminal, pues aunque nada impide dogmáticamente la incriminación de todas las tentativas culposas, desde la óptica de la prevención general positiva, por la ubicuidad del compor­ tamiento defectuoso que se pondría de manifiesto, ni serviría a la norma que or­ dena omitir el obrar que cognosciblemente realiza el tipo, ni tampoco al poder de impresionar de la pena 118. Aun quienes niegan que el resultado pueda fundamentar la ilicitud de un comportamiento admiten que existen buenas razones para condicionar la puni­ bilidad del delito imprudente a su producción efectiva, o en todo caso a alguna otra clase de manifestación objetiva, ajena al conocimiento del autor, como, por ejemplo, requerir un peligro concreto 119. Aun admitiendo que el resultado es un componente de azar del delito impru­ dente 120, si la punibilidad estuviera impuesta ya para cualquier clase de compor­ tamiento que pudiera ser subsumido en un síndrome de riesgo no permitido, res­ pecto de los diferentes bienes jurídicos protegidos por la vía de los delitos culposos, la vida en relación se volvería intolerable, con lo que el costo social de una persecución indiscriminada de todos los peligros inadecuados excedería ampliamente el beneficio de incriminar la tentativa de un delito culposo 121. e) Pero el consenso que gira en tomo a la inadmisibilidad de la tentativa de un delito culposo, no implica acuerdo sobre la posición del resultado en el delito imprudente 122, pues su pertenencia al tipo no es un aspecto pacífico 123. 1) Quienes caracterizan la acción contraria al deber en función del disva­ lar de la acción, sostienen que también en los delitos imprudentes el ilícito con­ siste en una acción final contraria a la norma, por lo que el resultado tiene sobre 116 Cfr. JESCHECK,

Tratado... , cit., p. 520; MAURACH - GÜSSEL - ZIPF, Derecho penal... , cit., t.

n, p. 36; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 348; RIGHI, "La punibilidad de la tentativa en la reforma penal", Cuadernos de Doctrina yJurisprudencia Penal, nro. 6, año 3, Buenos Aires, 1997. p. 86. 117 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 395. 11B JAKOBS, Derecho penal..., cit. 119 Así, SANCINETTI, Teoría del delito... , cit., ps. 292 y ss. 120 Así, ZIELlNSKI,

Disvalor... , cit., ps. 299 y ss.

Expresamente ver SANCINETTl, Teoría del delito... , cit., p. 293. Cfr., asimismo, STRATEN­ WERTH, Derecho penal..., cit., ps. 519 y ss. 122 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 348. 121

123 Cfr. MAURACH - GbSSEl - ZIPF, Derecho penal..., cit., t.

n, p. 136.

EL TIPO SUBJETIVO

233

lo ilícito tan poca influencia como en los delitos dolosos 124. Pero la índole pro­ pia del medio de reacción condiciona el carácter fragmentario del derecho pe­ nal, por lo que el resultado debe ser apreciado como una condición objetiva de punibilidad 125. 2) Ese punto de vista, vinculado a la antigua idea de que la imputación de las acciones imprudentes conforma una vergonzante responsabilidad por el re­ sultado, es replicado afirmando que sería casual el resultado si no se lo pudiera advertir a partir de la acción precedente. Como precisamente no sería ése el caso pues el riesgo era cognoscible, siendo por ello el resultado evitable con­ forme al plan del autor, se afirma que la producción del resultado supone una casualidad en función de un actuar imprudente 126.

VI. La culpa consciente A) La adopción como doctrina dominante de la teoría de la representación en el ámbito del delito doloso, ha determinado que su distinción con la imprudencia dependa exclusivamente del conocimiento (o desconocimiento) que del tipo obje­ tivo tuvo el autor en el momento del hecho. Desde que este punto de vista supone una expansión del ámbito de aplicación del dolo eventual, con lo que no existe es­ pacio para la admisión de una culpa con representación, ello conduce al reconoci­ miento de la culpa inconsciente como única modalidad de la imprudencia 127. Si se considera que lo decisivo en el ámbito del derecho es que no tengan lugar determinadas lesiones de bienes, y se añade que el dolo, en cuanto moda­ lidad de comportamiento que se halla amenazada en mayor medida y con penas superiores, acerca al autor más a la evitación de la lesión del bien que si con­ curre imprudencia, se concluye que nada aporta en el delito culposo la búsque­ da de componentes emocionales o de un elemento volitivo 128. Es que la utilización del elemento volitivo como criterio rector de la distin­ ción entre dolo e imprudencia supone considerar que lo determinante es la actitud del autor respecto de la posibilidad (que conoce) de que se produzca el resultado. Pero no se advierte el fundamento en cuya virtud debe producir algún efecto ese componente emocional o voluntativo que se añade al elemento intelectual, si no modifica el conocimiento y nada aporta al cumplimiento de la nomIa 129. B) La consecuencia ha sido que muchos ejemplos en los que la imputa­ ción por dolo o culpa se hacía depender de un elemento volitiva de verificación Cfr. ZIELINSKI, Disvalor...• cit., p. 220. ps. 240 y SS., donde analiza las funciones de intermediación e in­ diciaria, como aspectos de la imputación del resultado. 126 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 395. 127 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 344. 128 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., p. 23. 129 JAKOBS, "El delito imprudente", cit. 124

125 ZIELINSKI, Disvalor... , cit.,

234

DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

imposible, sean ahora resueltos atribuyendo comisión dolosa. Ello no altera la solución de muchos casos en los que aun requiriendo la concurrencia de un ele­ mento volitivo, no se aprecian circunstancias que puedan suscitar confianza en la no producción del resultado, como cuando el autor asestó a la víctima una pu­ ñalada por la espalda, la aplastó con el coche contra la pared de una casa, le cla­ vó una navaja en el hemitórax izquierdo, le perforó la pared abdominal yel in­ testino delgado, pateó a un bebé con violencia a modo de pelota de fútbol, golpeó en la nuca a una anciana con un candelabro pesado, o estranguló a su mujer hasta dejarla inconsciente 130. C) Pero decae la imputación por dolo eventual si no hubo conocimiento actual, exigencia que no puede ser sustituida por uno potencial. Así, debe ne­ garse el dolo eventual de homicidio por omisión, si "A" y "B" después de haber derribado a golpes y robado a "c" lo dejan a la orilla de un canal, y "c" cae al agua, luego pensaron si debían ayudarle, pero como no tenían ganas de buscar a "c" en la oscuridad, se tranquilizaron presumiendo que sabría nadar y se mar­ charon de allí 131, A la inversa, según la teoría de la representación, debe imputarse dolo eventual de homicidio al sujeto infectado de VIH que mantuvo relaciones se­ xuales ocultando dicha circunstancia a su pareja homosexual, aunque invoque que obró compartiendo la esperanza de muchos infectados de VIH, de que se encontraría un remedio contra el sida 132.

VII. La culpa inconsciente A) Corno desde el finalismo, lo que caracterizó al delito imprudente fue que el autor se había comportado en una forma que suponía violar los deberes de cuidado que estaban a su cargo, el delito culposo presentó como caracterís­ ticas esenciales: 1) una finalidad no desaprobada por el orden jurídico penal; y 2) que para lograrla se hubiera realizado un comportamiento objetivamente negli­ gente 133. Sobre esa base, a diferencia de la adecuación típica del delito doloso, se re­ alizó la subsunción del comportamiento imprudente, considerando exclusivamen­ te los elementos externos que caracterizaban el comportamiento del autor. Se explicó que los delitos culposos eran punibles porque el autor había de­ mostrado una actividad de menosprecio hacia bienes jurídicos de terceros, por lo que si bien en ellos no coincidían comportamiento y finalidad, se estimó . p. 451. Cfr. ROXIN, Derecho penal..., Clt., 131 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 452, donde señala que es plausible la negación del dolo, porque casi todas las personas saben nadar. 132 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 452, donde critica el precedente jurisprudencial en el que se afirmó el dolo de lesionar, pero se negó el de matar. 133 Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 272. I~

EL TIPO SUBJETIVO

235

compensada esa discrepancia por la infracción al cuidado debido, a la que se consideró fundamento de la imputación penal 134. B) Es en ese escenario que se hanegada relevancia jurídico-penal a la cul­ pa sin representación, afirmando que al hacerse radicar el fundamento de la im­ putación exclusivamente en la parte objetiva del comportamíento del autor, la ausencia de toda referencia subjetiva determinaría que la imprudencia incons­ ciente atenta contra el principio de culpabilidad 135, ya que sería ajena a la idea de negación consciente de la norma, considerada esencial para caracterizar el ilícito penal 136. Adoptando como punto de partida la filosofía idealista se sostiene que la voluntad del sujeto es constitutiva de la norma, debiendo, por tanto, integrar los conceptos de delito y pena. Desde esa perspectiva, como debe darse un funda­ mento que justifique por qué el sujeto ---en su relación con los demás- ha de atenerse a un cierto comportamiento, se considera insuficiente apelar a una de­ terminación externa 137. Esta crítica al sesgo preventivista adoptado por la doctrina dominante, se­ gún la cual razones de política criminal hacen imposible excluir del derecho pe­ nalla imprudencia inconsciente, supone adherir a puntos de vista de la teoría de la retribución. Desde esa perspectiva, se señala que como en esos casos la im­ putación no puede ser explicada recurriendo a una decisión consciente, la ob­ jeción apunta a reconducir la política criminal a principios de justicia 138. C) La conclusión es diversa si se adoptan los puntos de vista de la preven­ ción general positiva, pues aunque resulte evidente que la conciencia es algo di­ ferente para cada uno, si las conciencias han de ponerse en relación debe pen­ sarse en un sistema que las vincule, donde no se las mostrará como tales, pues sólo se manifiestan en la autoconciencia. En el referido sistema de vinculación, si las conciencias aparecen, deben ser reconstruidas, de modo que es la socie­ dad, la comunicación, la que genera las personas 139. Como la sociedad precisa de una estabilización, no es imaginable que el individuo se mueva con absoluta libertad. Precisamente, a la persona se le re­ 134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 182 ySS.; MAURACH, Tratado... , cit., t. n. ps. 219 y SS.; WESSELS. Derecho penal.... cit.. p. 191; KAUFMANN. "El delito culposo". trad. de Moisés Moreno. en Nuevo Pensamiento Penal. año 5, Buenos Aires, 1976, ps. 467 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.. ps. 499 y SS.; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 523; MAURACH - GÜSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 122 y ss. 135 Así, K6HLER, "La imputación...", cit., p. 85. 136 Cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teoría del de­ lito, cit., p. 190. 137 ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN . FRISCH - KaHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, cit.. p. 191. 138 ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teoría del delito, cit., p. 193. 139 Cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN . FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teoría del de­ lito, cit, p. 190.

236

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

conoce sólo la libertad que es el sinalagma del deber de soportar ciertos costes, de ser fiel al derecho, marco en el cual tienen pleno sentido los conceptos de cognoscibilidad y evitabilidad, por lo que resulta perfectamente posible la im­ prudencia inconsciente 140. También se ha señalado que resulta suficiente para la justificación de la pena que, con la ayuda de una conminación penal dirigida contra los compor­ tamientos imprudentes, se puedan salvar bienes juódicos que de otro modo se perderían. Para este punto de vista preventivo, de sesgo utilitario, no es nece­ saria ninguna otra fundamentación filosófica, salvo que el azar debe quedar ex­ cluido' por lo cual la incriminación de la imprudencia inconsciente queJa aco­ tada a los comportamientos evitables 141.

VIII. Delitos compuestos de dolo e imprudencia A) Constituyen supuestos de comportamientos compuestos de dolo e im­ prudencia los denominados delitos preterintencionales, expresión con la que se alude a la conducta de un autor que obrando con dolo de comisión de un tipo objetivo realiza otro más grave por imprudencia. De no existir una norma es­ pecífica, cuando el sujeto obrando con dolo de lesiones mató a la víctima, re­ sultado que es consecuencia de un curso causal previsible y evitable, se debeóa imputar tentativa de lesiones (arts. 42 y 89, CPen.) en concurso ideal (art. 54, CPen.) con homicidio culposo (art. 84, CPen.). Sin embargo, el derecho argentino contiene una norma específica de regu­ lación del homicidio preterintencional, por la que se incrimina "al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte" (art. 81, inc. lOa], CPen.). Esta regla prevé una escala de punibilidad superior a la del homicidio culposo (art. 84, CPen.) e inferior a la del doloso (art. 79, CPen.), lo que en términos generales no ha merecido objeciones, a con­ dición de que mantenga proporcionalidad con el resultado mayor culposo. Aunque deba admitirse que el denominado delito preterintencional puede ser concebido con una norma compleja, que conforma una excepción a la que regula el concurso ideal 142, no se advierte de lege fe renda fundamento sufi­ ciente para apartarse de la escala de punibilidad que resultaría de la aplicación de la norma del arto 54, CPen. 143. B) Una consideración diferente merecen los que se suelen denominar de­ litos calificados por el resultado, pues son definidos como supuestos de hecho 140 ROXIN - JAKOBS SCHÜNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, cit. o·.

141 Así, ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teoría del de­ lito, cit., p. 193. 142 Así, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 539. 143 Cfr. RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 285.

EL TIPO SUBJETIVO

237

típicos, en los que se prevé un aumento de la punibilidad por la causación de un resultado más grave que el abarcado por el dolo del autor. Se distinguen de los anteriores, porque la norma ni siquiera contiene una previsión que vincule ese resultado a una infracción al deber de cuidado. Los delitos que se califican por el resultado responden a la antigua regla originada en el derecho canónico qui in re illicita versatur tenetur atiam por caso, que es objetada por la doctrina contemporánea por considerarla incompa­ tible con el principio de culpabilidad 144, y por lo mismo conduce a soluciones injustas, como puede comprobarse en dos ejemplos de derecho argentino. 1) Es insostenible la opinión dominante según la cual corresponde formu­ lar imputación en los tipos calificados de abandono de personas (art. 106, párrs. 20 y 30, CPen.), aunque los resultados más graves de lesiones y muerte no hayan sido abarcados por el dolo del autor 145. Tampoco la violación del principio de culpabilidad podrá ser sorteada predicando preterintencionalidad, ya que la re­ gla es aplicada literalmente, lo que se concreta en imputaciones en las que se acota la exigencia a que las lesiones o la muerte sean consecuencia del abando­ no, es decir, que procedan causalmente de las condiciones en que se dejó o co­ locó a la víctima, siendo suficiente que el resultado más grave resulte la conse­ cuencia natural que se da como concreción efectiva del peligro que creó la conducta del agente 146. Aunque deba admitirse que ninguna de las interpretaciones posibles con­ jura la necesidad de adecuar las escalas penales que estas normas prevén 147, re­ sulta evidente que la exigencia de que el resultado más grave sea captado por el dolo, es la única que permite sortear objeciones constitucionales cuando se imputan los tipos agravados de abandono de personas, que consagran severos aumentos de la escala de punibilidad si resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (art. 106, párr. 20 , CPen.) 148, o si ocurriere la muerte (art. 106, párr. 30, CPen.) 149. 144 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 519; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pennl..., cit., ps. 538 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho pennl, cit., p. 284. 145 Por todos, cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. I1I, p. 183, YFONTÁN BALESTRA, Tra­ tado... , cit., t. IV, p. 382. La opinión dominante conduce a soluciones absurdas, como puede verse en NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. IlI, vol. 1, p. 364, Y CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 1, p. 132. 146 Así, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 1, p. 132. 147 Cfr. SANCINETTI, Teoría del delito... , cit., p. 238. 148 Si cuando a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víc­ tima se prevé una pena de reclusión o prisión de tres a diez años (art. 106, párr. 20 , CPen.), porque ese resultado fue abarcado por el dolo del autor, porque precisamente ésa es la misma escala de punibilidad prevista para la comisión dolosa de lesiones graves (art. 91, CPen.). 149 La única posibilidad de fundamentar una escala de punibilidad de cinco a quince años de reclu­ sión o prisión, prevista para el abandono de personas cuando ocurriere la muerte de la víctima (art. 106, párr. 30, CPen.), es porque se trata de un homicidio omisivo con dolo eventual, pues permite entender la diferencia con la escala de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años prevista para el homicidio doloso (art. 79, CPen.), regla que sólo puede ser aplicada a un autor omisivo si obró con dolo directo.

238

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Mayores problemas aún ha generado la regla según la cual se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo o en ocasión del robo resultare un homicidio (art. 165, CPen.), pues ha originado interpretacio­ nes que postulan la incriminación por el resultado, prescindiendo de toda con­ sideración relacionada con la imputación subjetiva, es decir en ostensible vio­ lación del principio de culpabilidad. Aplicando literalmente esta regla se han atribuido al autor hechos come­ tidos por terceros, como cuando se predica que el homicidio en ocasión de robo (art. 165, CPen.) no sólo se refiere a la muerte que se cause a alguna de las víc­ timas del robo, sino que abarcaría cualquier otra muerte, con la única exigencia de que se produzca dentro del marco témporo-espacial del hecho principal 150. Así, la muerte de un tercero, ocasional transeúnte o cliente de un negocio asal­ tado, a manos de quien sea, por lo que se dice una "bala perdida", en el inter­ cambio de disparos que "lógicamente inician los agresores" 151, es atribuible a éstos, justamente porque ellos aceptan el mayor riesgo y la posibilidad de algu­ na herida o muerte [52. Aun quienes acotan la imputación a hechos propios, señalan que la cir­ cunstancia de que la ley no exija una relación causal condicionada subjetiva­ mente entre la fuerza o violencia llevada a cabo por el autor y la muerte de la víctima, indicaría que el homicidi o a que alude la norma (art. 165, CPen.) puede ser tanto de carácter doloso como culposo 153. Menos objetable resulta la interpretación sistemática en cuya virtud se sostiene que el homicidio contenido en la norma no puede ser ni preterintencio­ nal ni culposo, para concluir que se trata de un concurso real (art. 55, CPen.) de

Si con relación a la muerte sólo es posible imputar imprudencia al omitente, la escala no resulta com­ patible con la que resultaría de aplicar la correspondiente al abandono de personas (art. 106, párr. 1°, CPen.) en concurso ideal (art. 54, CPen.) con homicidio culposo (art. 84, CPen.). Cfr. SANClNEITI, Teoría del delito... , cit., ps. 233 y ss.; Casos de derecho perwl, 2'ed., Buenos Aires, 1999, p.181; DON­ NA, Derecho penal. Parte especial, t. 1, Buenos Aires, 1999, p. 284. 150 Adviértase que en este supuesto típico, en el que claramente se incrimina un homicidio, con la expresión hecho principal se está aludiendo al robo. 151 Aplicando la lógica interna que informa este punto de vista, no se advierte por qué razón la so­ lución sería distinta si el intercambio de disparos no hubiera sido iniciado por los autores del robo ya que la aplicación de la regla, bajo pautas de responsabilidad objetiva, debería conducir a la misma im~ putación, pues si lo que se predica es la atribución de un hecho ajeno (homicidio a manos de quien sea), también se habría cometido con motivo o en ocasión del robo el homicidio que es consecuencia de un intercambio de disparos iniciado por la propia víctima. 152 Así, la disidencia de Campos en C. Civ. y Com., sala 4',7111/1991, "F., J. M.", ED 145-649. No es ajeno aesta concepción NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. IV, p. 230, pues sostiene que el arto 165 com­ prende los homicidios que son un resultado accidental de las violencias. Además, adjudica al tipo una amplitud que incluye la atribución del hecho ajeno, pues incluye el ejemplo de una lucha armada entre autor y víctima, en el que un disparo hecho por uno de los dos mata a un tercero interviniente, cfI'. nota 77 donde invoca el precedente de la Corte Suprema publicado en Fallos 191 :46. 153 Así, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 1, p. 437.

EL TIPO SUBJETIVO

239

robo (art. 164, CPen.) y homicidio simple (art. 79, CPen.) 154, opinión a la que se puede objetar que la nonna no describe comportamientos independientes. En estas condiciones, parece ineludible interpretar que la conducta incri­ minada por la norma del arto 165, CPen., es matar a otro con motivo o en oca­ sión de un robo, pues pennite entender que la consecuencia sea una privación de libertad de diez a veinticinco años de reclusión o prisión, escala de punibi­ lidad que conduce a considerar que se trata de un homicidio calificado, lo que pennite explicar que resulte más punible que un homicidio doloso consumado (art. 79, CPen.) 155. C) Estos ejemplos ponen de manifiesto que en este ámbito las interpreta­ ciones más restrictivas siguen siendo amplias, pues aun para quienes aplican criterios de preterintencionalidad, la más mínima imprudencia respecto de la grave consecuencia comporta una pena grave 156. Se erosiona así el principio de culpabilidad, pues en todo caso son delitos portadores de un merecimiento de pena mínima por razones subjetivas, sin que necesariamente el resultado del delito base aporte una señal especialmente clara del peligro de que se produzca la consecuencia más grave. Por ello, mientras lo aconsejable de lege ferenda es que los aumentos de punibilidad sean previstos de tal manera que desaparezca la sospecha de que se castiga algo más que un hecho doloso cualificado por su peligrosidad cognos­ cible 157, de lege lata el interés rector de la interpretación sólo puede ir dirigido a limitar el ámbito de aplicación de los delitos calificados por el resultado 158,

154 Cfr. FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. V, ps. 548

y ss.

155 Las reglas del concurso aparente determinarían el desplazamiento del tipo del art. 165, CPen.,

si el comportamiento del autor debe ser subsumido en el tipo que incrimina el homicidio eriminis causa (art. 80, inc. 7", CPen.l. 156 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., p. 51. 157 JAKOBS, "El delito imprudente", cit., donde alude a la exigencia de subjetivización del versari in re ilícita, poniendo como ejemplo la sospecha de dolo indirecto. 158 JAKOBS, "El delito imprudente", cit., ps. 51 y 52.

-x­ ANTUURIDICIDAD El objeto de la teoría de la antijuridicidad es determinar bajo qué condi­ ciones se puede afirmar que una acción típica es además contraria al derecho, lo que presupone que ya ha quedado establecido que el hecho está objetiva y subjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que sólo establece una presun­ ción de ilicitud. Es que de la afirmación de que un comportamiento es típico no se deriva necesariamente su antijuridicidad, pues la referida presunción cede cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisión de ese hecho. A esas normas se las denomina causas de justificación, por lo que pueden ser definidas como autorizaciones o permisos para realizar un tipo legal l. Consiguientemente, una acción típica sólo es antijurídica cuando no está amparada por ninguna norma jurídica, con lo que antijuridicidad es igual a au­ sencia de justificación: no puede ser contraria al orden jurídico una acción cuya realización está permitida por el derecho. Así, por ejemplo, quien mata a otro en legítima defensa realiza un hecho típico porque su conducta se adecua a la descripción del arto 79, CPen., pero, sin embargo, no es antijurídica porque ese comportamiento está autorizado por la norma del arto 34, inc. 6°, CPen. 50. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

l. Fuentes Es opinión dominante que las causas de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico, siendo por tanto indiferente que la realización del comportamiento típico esté autorizado por una norma de derecho penal o de otra rama del derecho.

1 Cfr. WELZEL. Derecho pelUll alemán... , cit., p. 120; MAURACH, Tratado...• cit.. t. I, p. 352; WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 81; STRATENWERTH. Derecho pelUll.... cit., p. 207; HASSEMER, Fundamentos...• cit., p. 262; JESCHECK, Tratado...• cit., p. 209; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 413; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 557; JAKOBS, Derecho pelUll..., cit., p. 419; ZAFFA­ RONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho penal.... cit., p. 560; BACIGALUPO, E., Lineamientos...• cit., p. 97; Derecho penal..., cit., p. 351; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal. cit., p. 189.

242

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) Normas contenidas en el Código Penal Entre las disposiciones generales contenidas en el Libro primero del Có­ digo Penal, se prevé la justificación de cualquier comportamiento típico si el hecho fue cometido en estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.), el autor obró en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, la parte, CPen.), o en ejer­ cicio de un derecho (art. 34, inc. 4° infine, CPen.), o concurriere legítima de­ fensa (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.), por lo que se trata de circunstancias en las que decae la antijuridicidad respecto de la comisión "de cualquiera de los tipos contenidos en el Libro segundo del mismo ordenamiento o en leyes especiales. Pero además, respecto de algunos tipos previstos en el Libro segundo, el legislador ha previsto reglas específicas de justificación, como sucede, por ejemplo, con el aborto terapéutico (aFl:. 86, inc. 10, CPen.), que no es otra cosa que un caso especial de estado de necesidad.

B) Normas previstas en el resto del orden jurídico Como todo cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho justifica la comisión de un comportamiento típico (art. 34, inc. 4°, CPen.), es necesario tener en cuenta que la imposición de ese deber o la consagración de ese derec;ho pueden haber sido previstas en cualquier norma del conjunto del orden jurídico. En consecuencia, las autorizaciones o permisos que concretan causas de justificación no surgen sólo de normas de derecho penal, sino también de las restantes ramas del derecho. Así, por ejemplo, la norma que concede al acree­ dor la facultad de ejercer el derecho de retención sobre las cosas que se encuen­ tranen su poder y que son de propiedad de su deudor (art. 3939, CCiv.), supone autorizarlo para negarse a restituir dichos objetos (cfr. arto 173, inc. 2°, CPen.).

Il. Sistematización de las causas de justificación La concurrencia de una causa de justificación determina que el hecho no resulte punible, pero lo mismo sucede con las causas de exclusión de la culpa­ bilidad y de la punibilidad. Sin embargo, según la opinión dominante, las cau­ sas de justificación producen además una serie de efectos específicos, que las diferencian de las causas de inculpabilidad y de las excusas absolutorias 2.

~

2 Tradicionalmente se ha considerado que las consecuencias específicas de las causas de justifi­ cación son: a) la exclusión de toda ccnsecuenciajurídica, con lo que su efecto no se agotaría en la ex­ clusión de la pena, sino en la eliminación de responsabilidad civil y administrativa; b) la extensión de la impunidad a todos los partícipes del hecho; y c) la circunstancia de generar deber de tolerancia res­ pecto de terceros. Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 195 y ss.

allmmmm"l'

243

ANTIJURIDICIDAD

A) Los principios justificantes

Esa diferencia específica ha estimulado el esfuerzo por identificar las cau­ sas de justificación dentro del conjunto de eximentes, para lo que se ha procu­ rado utilizar un criterio rector, es decir, la aplicación de determinados princi­ pios que permitan distinguirlas de las restantes. La doctrina clásica adoptó al efecto un criterio estructural, es decir que utilizando un método dogmático formal procuró deducirlas del derecho positi­ vo, lo que presentaba dificultades insuperables, pues las causas de justificación están reguladas en el texto legal (art. 34, CPen.) juntamente con las demás exi­ mentes. Ese método suponía además restringir el número de autorizaciones a un catálogo cerrado, pues todas las causas de justificación debían estar expre­ samente previstas en una norma de derecho positivo 3. En la actualidad prevalece el punto de vista que considera que para distin­ guir las causas de justificación no es suficiente un análisis meramente dogmá­ tico de las eximentes legalmente receptadas en el derecho positivo, pues al estar agrupadas juntamente con las demás reglas de exclusión de la pena, su identi­ ficación requiere acudir a uno o varios principios justificantes. Establecido uno o varios principios rectores que permitan explicar la na­ turaleza material (esencial) de las causas de justificación, es posible reconocer los mismos efectos a situaciones de la misma naturaleza, aunque no estén legalmente contempladas, con lo que se puede admitir que las causas de justificación que prevé el derecho positivo no conforman un catálogo cerrado. En consecuencia, la determinación de uno o varios criterios materiales que permitan identificar las justificantes conduce a admitir la existencia de causas supralegales 4. B) Teorías monistas Se trata de teorías que como sostienen que toda autorización responde a un único principio, se ven obligadas a recurrir a un alto grado de generalización y abstracción, con lo que no logran la precisión necesaria para abarcar todas las causas de justificación. Es el caso de quienes fundamentan la justificación en que la realización del hecho causa más utilidad que daño social 5, o sostienen que se trata de conductas que suponen la utilización del medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico 6. 3 Así, BELlNG. Esquema deL derecho penaL.... cit.. ps. 21 4 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

r.

y ss.

r, p. 405; BAUMANN, Derecho penaL, cit., p.

185;

MAURACH, Tratado... , cit., t. p. 361; WESSELS. Derecho penaL..., cit., p. 84; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 291; STRATENWERTH, Derecho penaL..., cit., p. 208; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL..., cit., t. r, p. 427; ROXIN, Derecho penaL..., cit., p. 572; JAKOBS, Derecho penaL..., cit., p. 420; BACIGALU­ PO, E.. Lineamientos... , cit., p. 103; Derecho penaL..., cit., p. 353; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho pe­

naL, cit., p. 191. 5 Cfr. SAUER, Derecho penaL..., cit., p. 101.

6 Así, GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 45.

244

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Teorías dualistas Partiendo de la admisión de que es imposible explicar todas las causas de justificación sobre la base de un principio único, se sostiene que si bien ciertos criterios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos con otros que sir­ ven de base a las restantes. Estas teorías deducen de la naturaleza del ilícito los principios justificantes básicos que explicarían el conjunto de las causas de jus­ tificación. Considerando que la esencia del injusto es una lesión de intereses, se aceptan como principios básicos: 1) el de ausencia de interés, que permitiría explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido; y 2) el del inte­ rés preponderante, utilizado para fundamentar las restantes, que, sin embargo, reconoce distintas interpretaciones. En el estado de necesidad (art. 34, inc. 7°, CPen.), es decir cuando entran en colisión dos bienes jurídicos, la aplicación del principio del interés prepon­ derante determina que el orden jurídi::o otorgue preeminencia al bien jurídico que considera más valioso, lo que en esa situación justifica la lesión causada al bien de menor valor. Pero tanto en el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, la hipótesis, CPen.), como en el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.), yen la legítima defensa (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.), la preponderancia asig­ nada a los bienes jurídicos en contradicción se acuerda con total prescindencia de su valor 7.

D) La importancia relativa de los principios justificantes La doctrina contemporánea reduce el valor explicativo de los principios enunciados, prevaleciendo la idea de que no se ha logrado una sistematización fructífera de las causas de justificación. Se sostiene que ello es consecuencia de que los puntos de vista que pueden dar lugar a la exclusión del injusto material son tan variados, con lo que el número de causas de justificación es tan grande y está sometido a necesidades tan cambiantes, que los referidos principios sólo pueden tener un limitado poder de rendimiento 8. Se considera que la imposibilidad de obtener precisiones mayores con el enunciado de principios justificantes, sería consecuencia de que el catálogo de causas de justificación no se cierra nunca, porque siguen desarrollándose los 7 Véase MEZGER, Edmund, DerechopenaL, cit.,p.162;MAURACH, Tratado... ,cit., t.l,p. 363; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 292; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. l, p. 426; ROXIN, De­ recho penal..., cit., ps. 572 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 354; RIGHI - FERNÁN­ DEZ, Derecho penal, cit., p. 192. Críticamente cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 420, donde luego de rechazar el monismo, sostií:ne que en conexión con las teorías pluralistas se puede llevar a cabo una clasificación de las justificantes en tres grupos, según respondan a los siguientes principios: a) de la responsabilidad; b) de la definición de intereses por parte de la propia víctima; y c) de solilÚlrilÚld. 8 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 572 y ss.

ANTIJURIDICIDAD

245

principios determinantes del orden social 9, por lo que se sugiere reemplazar los principios justificantes por decisiones referentes a los casos que deben regirse por las reglas que gobiernan esta categoría lO. De acuerdo con este punto de vista, la identificación de una eximente como justificante no debe depender de la admisión de que encuentra sentido en la aplicación de alguno de los ya enunciados principios, sino de la decisión de adjudicarle determinadas consecuencias jurídicas, por lo que a) las razones de justicia material que hacen aconsejable que genere deber de tolerancia el com­ portamiento de quien ejerce un derecho (art. 34, inc. 4° infine, CPen.), permiten identificar la concurrencia de una causa de justificación; y b) a la inversa, como las mismas razones conducen a negar el deber de tolerancia ante la agresión de un inimputable (art. 34, inc. 1°, CPen.), no puede reconocerse a dicha eximente como una causa de justificación.

111. Los elementos subjetivos de justificación

A) La doctrina clásica De acuerdo con una concepción ampliamente difundida entre los clásicos, se sostenía que para que una causa de justificación produzca el efecto de excluir la antijuridicidad del comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin necesidad de que el autor tuviera conocimiento de la situación 11. Según este punto de vista, si una esposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche a un ladrón armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo erróneamente tener ante sí a su marido de vuelta otra vez de juerga 12, correspondería justificar el comportamiento porque objetivamente concurre una situación de legítima defensa (art. 34, inc. 6°, CPen.). Esta solución considera que lo decisivo es observar si la actuación del su­ jeto está objetivamente amparada por una situación de justificación, renuncian­ do a cualquier criterio subjetivo. Es consecuencia de una concepción puramen­ te objetiva del injusto, abandonada por la doctrina'dominante, pero a la que se reconoce que aún hoy acierta en lo relativo al deber de tolerancia. Así, no pro­ cede reconocer legítima defensa al ladrón si lograra repeler la agresión, pues más allá de su error, la señora objetivamente se mantuvo dentro del marco de una causa de justificación, con lo que produjo una situación conforme a dere­ cho, que por lo mismo no puede ser impedida por el ladrón 13. 9 Cfr. JESCHECK. Tratado .... cil., p. 293.

Derecho penal... , cil.. p. 355. Así, por ejemplo, BAUMANN, Derecho penal. cil., p. 193.

10 Cfr. BACIGALUPO. E.. 11

Derecho penaL. cit., p. 596. Derecho penaL. cit., p. 597. Sin perjuicio de lo expuesto en el texto, al ladrón del

12 El ejemplo puede verse en ROXIN. 13 Cfr. ROXIN.

ejemplo se aplicaría en el derecho argentino la regla que excluye la legítima defensa. cuando mediare provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 34. inc. 6°, ap. ej. CPen.).

246

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) La exigencia de aspectos subjetivos Establecido el finalismo como concepción dominante, se sostuvo que para admitir que un comportamiento es lícito, es necesario que concurran con­ juntamente tanto los presupuestos objetivos como los subjetivos de lajustifica­ ción. De acuerdo con este punto de vista, no basta con la mera concurrencia de las circunstancias externas, que exige el orden jurídico, para justificar el com­ portamiento típico, sino que además es preciso que el autor obre con conoci­ miento de la situación. La solución era consecuente con un concepto de injusto según el cual el derecho penal no se limita a valorar y desvalorar resultados, sino que también valora y desvalora acciones humanas. Por ello, se negó la justificación del com­ portamiento de un sujeto que actúa objetivamente bajo el amparo de una causa de justificación, pero sin saberlo 14. En el caso del médico que interrumpe un embarazo, desconociendo que en la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por indica­ ción médica 15, si bien objetivamente no existe disvalor de resultado porque la interrupción del embarazo por indicación terapéutica es una acción permitida por el derecho (art. 86, párr. 2°, inc. 1°, CPen.), analizada subjetivamente la ac­ ción es disvaliosa porque estuvo orientada a causar un aborto que no sabía ne­ cesario, un resultado que es típico y antijurídico. Desde este punto de vista, si la situación justificante se presentó de casualidad (una situación terapéutica que el médico ignoraba) debe negarse la justificación por estado de necesidad. C) ¿ Conocimiento de la situación o finalidad justificante?

Para precisar en qué consiste el aspecto subjetivo de la justificación, es opor­ tuno acudir a un ejemplo: supongamos que el ciclista "c" se acerca por detrás a la señora "S", con la intención de arrebatarle el bolso al pasar a su lado. Poco antes de alcanzarla, el paseante "P", encolerizado por un motivo fútil, le da un empujón. "c" cae lesionándose una pierna y ve dañada su bicicleta, con lo que ya no puede realizar su plan. ¿Habiéndose acreditado que "P" ha previsto y querido las dos consecuencias dañosas, corresponde formularle imputación? 16. La respuesta debe ser negativa, porque actúa justificadamente quien en adecuada legítima defensa de terceros (art. 34, inc. 7°, CPen.) lesiona al agre­ sor, aun cuando le haya importado castigar al agresor y no la protección de la 14 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 121; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 368; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 82; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 295 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 262; Acción y resultado... , cit., ps. 29 y SS.; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 104; SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 11; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal,

cit., p. 193. 15 El ejemplo puede verse en JESCHECK, Tratado... , cit., p. 296. 16 El ejemplo puede verse en ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 596.

ANTIJURIDICIDAD

247

víctima 17. Es que de acuerdo con lo expresado, las causas de justificación re­ quieren que el autor obre objetivamente en el marco de lo justificado, y subje­ tivamente con conocimiento de la situación justificante. Quien satisface ambas exigencias tiene dolo de hacer algo objetivamente arreglado a derecho, lo que elimina ya el disvalor de acción y por tanto el injusto, por lo que no es necesario que además obre en virtud de la finalidad de justificación 18. Consiguientemente, no es necesario que el propósito del sujeto coincida con la intención de la norma permisiva 19, pues la finalidad es el dolo y no una intención que lo exceda, por lo que si el disvalor de la acción sólo presupone aquél, para su neutralización basta con un dolo (conocimiento) que abarque la circunstancia justificante 20.

D) La imputación ante la ausencia del aspecto subjetivo Como se ha señalado, la polémica que gira en tomo a las consecuencias de la ausencia de elementos subjetivos de la justificación, es consecuencia de que como se ha causado una lesión se puede interpretar que el hecho está consuma­ do, mientras que la ausencia de lesión de un objeto efectivamente protegido permite deducir una tentativa 21. Consiguientemente, como en estos casos el autor ha realizado íntegra­ mente el tipo objetivo, negada la justificación por ausencia del presupuesto subjetivo, un sector de la doctrina se inclinó por considerar que debía imputarse delito consumado 22. Pero siendo la acción portadora de un disvalor de acción que no causó un resultado disvalioso por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, la solu­ ción coherente con este punto de vista conduce a imputar tentativa. Consi­ guientemente, la doctrina dominante resuelve estos casos imputando tentativa inidónea (art. 44 infine, CPen.), argumentado que la acción se dirigió contra un objeto que, como carecía de protección, no permitía la consumación 23.

17 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 596, quien critica la jurisprudencia alemana que exige que el sujeto se haya motivado por la finalidad de justificación. 18 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 597. 19 Así, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 595. 20 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 599. 21 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 432. 22 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 121; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 375; so­ lución errónea que también puede verseen ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. I1I, p. 577; ManuaL, p. 485; yen RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 194. 23 Así, GALLAS, La teoría... , cit., p. 85; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 83; JESCHECK, Tra­ tado , cit., p. 296; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 266; BACIGALUPO, E., Lineamien­ tos , cit., p. 105; JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 434.

248

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En estas condiciones, la exigencia de que simultáneamente concurran presupuestos objetivos y subjetivos, conduce a negar lajustificación, y, en con­ secuencia, l) Cuando el autor obra en situación objetivamente justificada cuya exis­ tencia ignora (falta el efemento subjetivo), el caso debe ser apreciado de acuer­ do con la opinión dominante, como una tentativa inidónea; y 2) Cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificación que en la realidad no concurre (falta el elemento objetivo), lo que se presenta es un error de prohibición, cuyo alcance y efectos deben ser considerados en la teoría de la culpabilidad 24.

IV. Las causas de justificación según la doctrina dominante Desde la consolidación del finalismo, la opinión dominante adoptó como pautas fundamentales: A) una fundamentación bidimensional del comporta­ miento ilícito, integrado por un disvalor del resultado representado por la lesión del bien jurídico, y un disvalor de acción integrado por el dolo 25 y los elemen­ tos subjetivos de la justificación; y B) una distinción tajante entre causas de jus­ tificación y de inculpabilidad, a las que se adjudicaron consecuencias jurídicas diversas. De la referida fundamentación se deduce que las causas de justificación, concebidas como especiales autorizaciones para realizar una acción típica: A) exigen que la acción del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salva­ guardar el bien jurídico que se encontraba en situación de peligro; B) por lo que se considera que sólo es necesaria una acción si en las circunstancias concretas del caso era el único medio para preservar el bien jurídico; C) requieren que el sujeto, además de obrar en una situación objetiva de justificación, conozca di­ cha situación; D) pero, además, la creación intencional de una situación de jus­ tificación inhibe al autor de ampararse en ella. En cuanto a las consecuencias jurídicas que ese modelo adjudicó a las cau­ sas de justificación, lo que establecía diferencias con las de exclusión de la cul­ pabilidad, se destaca que: A) como provienen de todo el orden jurídico son con­ ductas adecuadas a derecho, por lo que no sólo neutralizan la imputación penal, sino que además excluyen todo género de responsabilidad; B) como se trata de conductas autorizadas por el derecho, generan deber de tolerancia respecto de terceros; C) su cualidad de comportamientos lícitos determina que tengan un efecto general, por lo que no sólo alcanzan al autor, sino que además benefician a los partícipes, es decir, a los cómplices e instigadores; y D) en caso de error 24 Otro punto de vista en ZIELINSKI, Disvalor...• cit., ps. 255 y ss.; y SANCINETTI, Teoría del de­ lito... , cit., ps. 15 y ss. 25 El disvalor de acción en los delitos culposos está expresado por la infracción al deber de cui­ dado.

ANTIJURlDICIDAD

249

sobre la concurrencia de una justificante correspondía aplicar las reglas del error de prohibición.

A) Amplitud de la exclusión de responsabilidad La amplitud de los efectos justificantes no parece dudosa en el ámbito del derecho penal, en el sentido de excluir no sólo la pena, sino toda consecuencia jurídica. Consiguientemente, quien ha obrado amparado por una causa de jus­ tificación no ha realizado un hecho antijurídico, por lo que aun cuando haya sido cometido por un inimputable, no podrá imponerse ninguna medida de se­ guridad. La cuestión no es tan evidente cuando se la proyecta sobre el conjunto del orden jurídico. Se trata de una conclusión que es previa al finalismo, pues desde principios del siglo pasado tanto la ciencia penal como la jurisprudencia han concordado en la afirmación de un concepto unitario de antijuridicidad que rige en todo el orden jurídico, cuya consecuencia es que la ejecución de una auto­ rización contenida en ese orden no puede generar responsabilidad alguna 26, con la ineludible conclusión de que cuando un sujeto obra justificadamente, no sólo queda exento de pena, sino además de toda responsabilidad, sea civil, co­ mercial, laboral o administrativa. Que la afirmación no es tan concluyente se advierte en el siguiente ejem­ plo: "A" para defender su vida ante la agresión de 'lB", utiliza el bastón de "c" y lo rompe al causar lesiones a su agresor 27. Siendo innegable que las lesiones causadas a "B" están justificadas por legítima defensa (art. 34, inc. 6°, CPen.), como también que el daño patrimonial ocasionado a "c" está justificado por es­ tado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.), no lo es que deba negarse derecho a "c" para promover una acción civil contra "A", destinada a lograr su resarci­ miento consecuencia de que se rompió el bastón.

B) Deber de tolerancia La legítima defensa presupone una agresión ilegítima (art. 34, inc. 6°, ap. a], CPen.), es decir antijurídica, por lo que como cualquier acción amparada por una causa de justificación es en todo caso conforme a derecho 28, nunca cabe le­ gítima defensa. Las causas de justificación generan entonces un deber de tolerancia, en cuya virtud la persona agredida debe soportar su ejercicio. Por ejemplo, el la­ drón no puede defenderse legítimamente frente al policía que lo priva de liber­ tad en cumplimiento de su deber (art. 34, inc. 4°, la hipótesis, CPen.). 26 Por todos, cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 122. 27 El ejemplo puede verse en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 195.

28 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 602.

250

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Consiguientemente, la regla es que no se puede oponer una causa de jus­ tificación contra una persona que obra justificadamente. Así, por ejemplo, no procede la legítima defensa respecto de quien la opone a otro que actúa bajo el amparo de un estado de necesidad justificante 29. Pero esta última afirmación no puede conducir a sostener acríticamente que genera deber de tolerancia aquel que procure causar un mal por evitar otro mayor a que ha sido extraño, se­ gún la norma que regula el estado de necesidad en el derecho vigente (art. 34, inc. 3°, CPen.). . Es que no necesariamente el sacrificio de un bien de menor valor genera deber de tolerancia, pues, por ejemplo, no resultaría legítima la pretensión de extraer un riñón contra la voluntad de la víctima, aunque el trasplante fuera la única posibilidad de salvar una vida. Así, ya en las primeras consideraciones sobre los presupuestos del estado de necesidad se exigió que el bien jurídico que se proteja tenga un valor considerablemente superior al lesionado por el he­ cho 30, con lo que se requiere que la ponderación de bienes arroje una diferencia esencial 3l . C) Extensión a los partícipes

Como ante la concurrencia de una justificante decae la ilicitud del com­ portamiento, se sostiene que las causas de justificación producen un efecto ge­ neral que no sólo alcanza al autor, sino que además beneficia a los partícipes, es decir a los cómplices e instigadores. Se sostiene así que las causas de justi­ ficación son generales (objetivas), lo que las distingue de las causas de incul­ pabilidad que son individuales (subjetivas). Esta característica de la justificación, es decir que sus efectos se extienden a todos los protagonistas que hayan participado en la comisión del hecho, está estrechamente vinculada al principio de accesoriedad limitada que rige en ma­ teria de participación criminal, en cuya virtud sólo se puede participar de accio­ nes típicas y antijurídicas 32. Pero también merece comentario esta consideración diferenciada de los efectos de las causas de justificación por oposición a las de inculpabilidad, pues si decae la culpabilidad de un autor (art. 45, CPen.) que interviene como tercero en un conflicto de bienes iguales (art. 34, inc. 2° infine, CPen.), parece inelu­

29 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS. Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 298 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 430 y SS.; ROXIN. De­ recho penal... , cit., p. 602. 30 Por todos, cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit.. p. 674. 3l Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit., p. 375. 32 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85; STRATEN­ WERTH, Derecho penal.... cit., p. 416; JESCHECK, Tratado.... cit., p. 597; JAKOBS, Derecho penal... , cit., ps. 799 y SS.; BACIGALlIPO, E., Derecho penal... , cit., p. 521.

ANTIJURIDICIDAD

251

dible excluir la culpabilidad de un cómplice (art. 46, CPen.) que sólo coopera con una de las personas involucradas en un conflicto de la misma índole 33.

D) Reglas relativas al error de prohibición La regulación del error de prohibición ha sido tradicionalmente asociada a las causas de justificación, tanto por la situación que se presenta: 1) cuando el autor cree equivocadamente que su comportamiento típico está permitido, como también 2) cuando el error recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una justificante normativamente prevista. Si bien el finalismo impuso como opinión dominante la denominada teo­ ría estricta de la culpabilidad, según la cual en ambos casos corresponde aplicar las reglas del error de prohibición 34, en la doctrina contemporánea prevalece una teoría limitada que resuelve el segundo supuesto acudiendo a las reglas del error de tipo 35. Pero en todo caso, la discusión que gira en temo a las reglas del error de prohibición no sólo se relaciona con equivocaciones sobre la concurrencia de normas o situaciones justificantes, pues similares consecuencias jurídicas se adjudican a la suposición errónea de circunstancias que determinarían la incul­ pabilidad del autor. Ello es así, sea que se defina al estado de necesidad putativo como referido a circunstancias que exculparían el hecho 36, se aluda a la suposición equivoca­ da de la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho 37, al error so­ bre los presupuestos objetivos de una causa de exculpación 38, o se lo explique por la concurrencia de especiales errores exculpantes 39.

33 Con fundamento en la inexigibilidad, la doctrina dominante reconoce como causa de inculpa­ bilidad al estado de necesidad disculpante, con lo que se alude a una situación de conflicto entre bienes de igual valor, por lo que el sacrificio de ninguno de ellos está justificado. Como se admite que resultan aplicables a esta eximente las reglas y principios relativos al estado de necesidad justificante, corres­ ponde concluir que también respecto del disculpante, el bien jurídico amenazado puede pertenecer a la misma persona que realiza la acción. o a un tercero. 34 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemán... , cit.. ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard. Modernas trans­ formaciones ...• cit.. ps. 43 y ss.; STRATENWERTH. Derecho penal.... cit.. ps. 304 y ss.; ESER - BURK­ HARDT, Derecho penal, cit., p. 316; SANCINETTI. Casos de derecho penal, cit., p. 20 1; BACIGALUPO, E.• Derecho penal..., cit.. ps. 430 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit., p. 240; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR. Derecho penal.... cit., p. 707. 35 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 420; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 674 y ss.; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., ps. 59 y ss.; GRÜNWALD, "Acerca de las variantes...", cit., ps. 167 y ss.; BRUZZONE, "¿Un regreso ...", cit., p. 16; RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 98. 36 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 442. 37 CfL MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 680 y ss. 38 Cfr. RoxlN, Derecho penal..., cit., p. 922. 39 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 707.

252

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico Las consecuencias jurídicas de las causas de justificación referidas en el apartado anterior están estrechamente vinculadas a una concepción que ha mantenido adhesión a un principio de unidad de todo el derecho. Ese punto de vista, dominante al menos en nuestro medio, necesariamente aprecia a la anti­ juridicidad como la característica de la acción de estar en contradicción no sólo con normas penales, sino con todo el orden jurídico. Sin embargo, ese principio ha sido puesto en tela de juicio por quienes sostienen que no necesariamente los efectos adjudicados a todas las causas de justificación pueden proyectarse desde el derecho penal a otras disciplinas, lo que conduce a admitir la existencia de un injusto específicamente penal, cuya contrapartida serían causas de justificación con efectos que no trascenderían el ámbito del derecho penal 40. Surgió así la caracterización de un injusto penal, al que se procura delimi­ tar del concepto más amplio de injusto que surge de la consideración de todas las parcelas de un ordenamiento jurídico unitario. Así, si bien el injusto penal es también injusto desde una perspectiva global, la identificación de un com­ portamiento antijurídico en función de todo el orden normativo no es ya un in­ justo jurídico penalmente relevante. En otras palabras: se considera que el in­ justo penal es una forma cualificada de injusto 41. Esa cualificación encontraría fundamento en un especial merecimiento de pena, derivado tanto de la intensidad del injusto por el peso del bien jurídico afectado (disvalor del resultado), como de la reprobabilidad de las modalidades del hecho (disvalor de acción). Se ofrecen como ejemplo las lesiones-bagatela de bienes jurídicos, pues pese a que formalmente se adecuan a un tipo, se aplica el principio de insignificancia como máxima de interpretación restrictiva. Se distingue entonces entre: A) causas de justificación que excluyen sin más el injusto, cuya eficacia se proyecta a todo el orden jurídico, que con mayor razón excluyen el injusto penal; y B) causas de exclusión del injusto penal, cuya eficacia se agota en eliminar aquel que es penalmente relevante cuyo in­ dicio era el tipo penal, que no prejuzgan el enjuiciamiento de la antijuridicidad ni en derecho civil ni en derecho público 42. Este punto de vista adjudica a las denominadas causas de exclusión del in­ justo penal la misma eficacia que a la falta de tipo, pues en ambos casos no ha­ bría injusto jurídico penalmente relevante, dejando abierta la cuestión de si el hecho es lícito o no, la que se remite a normas de contenido no penal, por lo que se las define como justificantes de menor intensidad 43. 40 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 356 y ss.

Cfr. GÜNTHER, La clasificación... , cit, p. 47. clasificación. .. , cit., p. 48. 43 GÜNTHER, La clasificación... , cit, p. 49. 41

42

GÜNTHER, La

ANTIJURIDICIDAD

253

51. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

l. El deber jurídico como causa de justificación Actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra cosa que cumplir con un deber (art. 34, mc. 40, 1a hipótesis, CPen.), supuesto en el cual la conducta está jurídicamente aprobada del modo más intenso, pues no sólo el orden jurídico permite sino que obliga al sujeto a infringir una prohibición 44. Si bien está prevista juntamente con el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4 0 , 2 a hipótesis, CPen.) ambas difieren, pues esta justificante encuentra sentido en algo más que la concurrencia de una norma que autoriza el compor­ tamiento. El cumplimiento de un deber remite a conductas expresamente orde­ nadas por el orden jurídico, con lo que se trata de acciones de ejecución obli­ gatoria. Consiguientemente, la expresión deber debe ser entendida en un sentido estrictamente jurídico, por lo que sólo alude al efecto justificante que produce el cumplimiento de una obligación impuesta por una norma jurídica, lo que deja fuera de consideración otros deberes, como los que surgen de preceptos éticos o reglas de convivencia social. II. La norma jurídica que impone el deber de actuar No es necesario que la existencia del deber jurídico de realizar la conducta típica surja de una ley, otorgando a esta expresión un sentido fonual, pues no sólo la justificante comprende las reglas de derecho dictadas por el Congreso, siendo suficiente que el deber surja de cualquier disposición emanada del poder público que contenga una norma de carácter general y obligatoria, como puede ser un decreto, una resolución, o una ordenanza 45. Desde luego, puede tratarse de una nonua penal que imponga un deber de actuación, como sucede con la posición de garante. Así, la causa de justifica­ ción aplicable al padre que causa daños patrimoniales para evitar que su hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad (art. 34, inc. 30, CPen.), sino el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 40, 1a hipótesis, CPen.) 46.

III. El derecho de intervención en el ejercicio de autoridad o cargo Quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir preceptos jurídicos, las que por regla general están contenidas en tipos penales 47, como sucede, por ejemplo, con la viola­ p. 53. Cfr. RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 197. 46 Cfr. GÜNTHER, La clasificación..., cit., p. 53.

47 Véase ROXIN, Derecho penal... , cit., ps. 734 y ss.

44 GÜNTHER, La clasificación... , cit.,

45

254

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ción de domicilio (art. 150, CPen.) o el desvío de correspondencia (art. 153 in fine, CPen.). Estas causas de justificación son explicadas en nuestro medio juntamente con el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4° infine, CPen.), pudiendo ofre­ cerse como ejemplos, los deberes que tienen los agentes de fuerzas de seguri­ dad de realizar un registro domiciliario (art. 224, CPPN), o los casos en que la ley prevé el acto de interceptar correspondencia postal o telegráfica (art. 234, CPPN) cuando media orden de juez competente 48. En el primer caso, los agentes entran en morada o casa ajena (are 150, CPen.), y en el segundo desvían de su destino una correspondencia que no les está dirigida (art. 153 in fine , CPen.), pero ambos son comportamientos reali­ zados en cumplimiento de expresos mandatos impuestos por el orden jurídico. Para que el derecho de intervención en el ejercicio de autoridad o cargo justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido legítimo (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.), es decir cumplido dentro de los límites previstos por el or­ den jurídico.

IV. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente Del conjunto de normas que autorizan la realización de comportamientos típicos deben destacarse los derechos fundamentales reconocidos en la Cons­ titución, pues como están sustraídos a la libre disposición del legislador se con­ sidera que superan en fuerza justificante a las reglas permisivas del resto del or­ den jurídico. Consiguientemente, cuando el comportamiento del sujeto encuentra justificación en un derecho fundamental, no existe posibilidad algu­ na de predicar la antijuridicidad del hecho, ni en el ámbito jurídico penal ni con relación al resto del orden jurídico 49. Desde esta perspectiva, se ha considerado que decae la antijuridicidad de unas eventuales coacciones típicas (art. 149 bis, párr. 1°, CPen.) producidas en una manifestación, con fundamento en que está constitucionalmente garantiza­ do el derecho de reunión 50, como también que una lesión del honor (arts. 109 48 En el caso de una privación de libertad realizada por agentes de fuerzas de seguridad, que en determinados supuestos puede ser aun sin orden judicial (art. 284, CPPN), no decae la antijuridicidad por cumplimiento de un deber (an. 34, inc. 4°, CPen.) como se sugiere en RIGHI - FERNÁNDEZ, Dere­ cho penal, cit., p. 198, sino la tipicidad ya que lo que se describe es el comportamiento de quien ilegal­ mente privare a otro de su libertad personal (art. 141, CPen.) por lo que no concurre el elemento nor­ mativo que exige el tipo objetivo. 49 Cfr. GÜNTHER, La clasificación... , cit., p. 54. 50 GÜNTHER, La clasificación... , cit., p. 54, donde alude a la garantía fundamental de la libertad de reunión y de manifestación. En derecho argentino se consideró que esta garantía estaba implícita­ mente reconocida en el derecho de asociarse con fines útiles, contenido en el art. 14, CN, y en la regla del art. 22, CN, interpretada ad argumentum. Luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), el reconocimiento de este derecho fundamental surge explícito de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. 20.1, DUDH; 21, PIDCP, y 15, CADH). resultando especialmente

ANTIJURIDICIDAD

255

y 110, CPen.) resulta justificada por el derecho fundamental de la libertad de expresión (art. 14, CN) 51.

Vo Autorizaciones previstas en normas no penales También decae la antijuridicidad por la comisión de un hecho típico, cuando dentro del orden jurídico existe una norma que autoriza al autor a rea­ lizar esa acción. Así, por ejemplo, si bien la negativa a restituir la cosa mueble entregada en depósito es uno de los supuestos de hecho típicos de defraudación (art. 173, inc. 2°, CPen.), ese comportamiento no resulta antijurídico si el autor tiene derecho de retención, pues en ese caso está autorizado a conservar la po­ sesión de la cosa ajena hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa (art. 3939, CCiv.). El punto de vista que considera como supuestos de ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.), los comportamientos de quienes utilizan mecanismos o aparatos predispuestos para la defensa de bienes jurídicos, como la propiedad o el domicilio, debe considerarse restrictivamente 52. Así, por ejemplo, el caso de quien temiendo que entren ladrones a su casa construye en la entrada dispositivos cuya actividad hace disparar armas automáticas y ello causa la muerte de un asaltante, no puede ser considerado como legítimo ejer­ cicio del derecho de propiedad. Para determinar si corresponde reconocer la concurrencia de una causa de justificación en esa constelación de casos, entra en consideración la norma que prevé una presunción de legítima defensa (art. 34, inc. 6° infine, CPen.), que de todos modos requiere que el hecho haya sido realizado dentro de los límites que condicionan esta causa de justificación, aunque algunos la aprecien como un supuesto de defensa privilegiada. Pero si los daños al agresor no pueden serjus­ tificados aplicando esta regla (art. 34, inc. 6° infine, CPen.), porque, por ejem­ plo, el hecho ocurrió de día, tampoco podrán ser amparados por ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.). En consecuencia, sólo deben considerarse casos de legítinw ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.), la utilización de las denominadas oJ­ Jendículas, es decir escollos, obstáculos y en general todo tipo de impedimentos que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, al que intente la agresión del bien jurídico. Respecto de toda lesión causada fuera de estas hipótesis, lajus­

aplicable la regla que consagra el derecho de reunirse pacíficamente en manifestación pública (art. XXI, DADDH). 51 Así, GÜNTHER, La clasificación... , cit., p. 54. Pero también debe tenerse en cuenta que el de­ recho constitucional argentino (are 75, inc. 22, CN) contiene reglas de protección de la honra (arts. Y, DADDH, Y12, DUDH), y más específicamente de tutela contra ataques a la honra y la reputación (art. 17.1, PIDCP), como también de protección de la honra y la dignidad (art. 11, CADH). 52 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 198.

256

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tificante que debe ser considerada es la legítima defensa, es decir que se exige que concurran los presupuestos que la condicionan (art. 34, inc. 6°, CPen.).

VI, Colisión de deberes La regla que hace decaer la antijuridicidad por cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, la hipótesis, CPen.) no resulta de aplicación cuando concurre una colisión, en cuya virtud el sujeto de dos deberes se encuentra en una situa­ ción en la cual el cumplimiento de un deber supone necesariamente la violación del otro con la consiguiente comisión de una acción sancionada con pena 53. Consiguientemente, el encuadramiento sistemático que corresponde a la colisión de deberes penales, sean de acción u omisión, es el estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.), con lo que debe apreciarse justificado el comporta­ miento tanto en los supuestos de colisión de bienes, como también en los casos de estado de necesidad por colisión de deberes 54. La colisión de bienes y de deberes representan así modalidades del estado de necesidad, lo que se explica porque presentan similitudes, desde que tanto los bienes jurídicos como los deberes son la tipificación de intereses sociales vinculados al mantenimiento de determinados valores vitales. La diferencia fundamental que existe entre la colisión de deberes y la co­ lisión de bienes o intereses, radica en que la primera es siempre considerada una causa de justificación, solución que comprende inclusive los casos de colisión de deberes de igual jerarquía. Así, con fundamento en que jamás puede ser an­ tijurídico el cumplimiento de un deber, se le reconoce siempre efecto justifi­ cante aunque al mismo tiempo se lesione el otro. Para quienes ante la colisión de deberes de igual jerarquía sólo decae la culpabilidad de quien cumple uno de ellos lesionando el otro, no es sencillo ex­ plicar que el orden jurídico pueda poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra, bajo la amenaza de que cualquiera sea su comportamiento, será de todos modos antijurídico. 52. EL CONSENTIMIENTO

I. Ubicación sistemática A) Conformidad y consentimiento En relación con el ámbito de la teoría del delito en el que debe ser considerado el consentimiento de la víctima, la doctrina dominante sigue una distinción conce­ bida originariamente por Geerds, que terminológicamente se refiere:

y ss.

y ss.

53 Cfr. MAURACH - ZlPF, Derecho penal..., cit., t. l, ps. 483 54 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., ps. 380

ANTIJURIDICIDAD

257

1) a la conformidad del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo; y 2) al consentimiento que neutraliza la ilicitud por aplicación del principio de ausencia de interés, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad del su­ jeto pasivo 55. De acuerdo con otro punto de vista, ya sostenido desde 1932 por Bruns, en los tipos penales que protegen bienes jurídicos disponibles, no se tutela la in­ tegridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular, por lo que el efecto del consentimiento sería siempre excluir la tipicidad del hecho 56.

B) Consecuencias prácticas de la distinción Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relación a algu­ nos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento médico, pues: 1) mientras en lajurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en esos ca­ sos realizado el tipo de lesiones, valorando el consentimiento del paciente como causa de justificación, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos sus riesgos; 2) en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento exclu­ ye la tipicidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis 57. Es ineludible considerar la polémica referida a si también en los casos de conformidad queda ya excluido el tipo de la acción punible como sostiene una fuerte minoría, o constituye una causa de justificación como es apreciado por la doctrina dominante, porque define una serie de consecuencias prácticas, por ejemplo: 1) Según sea la posición del consentimiento, los casos en que la conformi­ dad de la víctima ha pasado desapercibida al autor deben ser resueltos como tentativa o consumación 58; y 2) Del criterio que se adopte depende que el tratamiento de un error sobre los límites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibición 59, salvo para quienes siguen una teoría limitada de la culpabilidad 60.

55 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 137; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 99; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 211; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337, JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 293; EsER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 274. 56 Cfr. ROXlN, Política criminal)' sistema..., cit., p. 59; Política criminal)' estructura... , cit., p. 79; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL., cit., t. 1, p. 287; MAIWALD, El conserltimiento... , cit. 57 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 130. 58 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337. 59 JESCHECK, Tratado... , cit. Otro punto de vista en MAIWALD, El consentü.uento... , cit., p. 127. 60 Cfr. PERRÓN, Principios... , cit., p. 70.

258

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Reglas relativas al error

Admitiendo los puntos de vista de la doctrina dominante con relación a los supuestos de conformidad, la aplicación de las reglas del error de prohibición exigen distinguir según recaiga sobre la existencia de una causa de justificación (directo), o sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que la condiciona (indirecto). 1) El primer caso, llamado error permisivo, como el que padece el médico que cree tener autorización para operar al paciente sin consentimiento, a causa de un ficticio derecho al ejercicio de su profesión 61, se resuelve aplicando los principios generales en cuya virtud corresponde imputar la comisión dolosa del resultado causado, admitiendo una disminución de la culpabilidad en el ámbito de medición de la pena. 2) Más problemático es el segundo caso, al que se alude como error de tipo permisivo, como el ejemplo del médico que considera idóneo un consen­ timiento dado sin suficiente aclaración, pues se trata de un error de límite, que recae sobre la existencia objetiva del consentimiento 62. Los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad, en la medida en que limitan el dolo al tipo de injusto y califican la relación subjetiva con el tipo de justificación como problema de la culpabilidad, aplicando las reglas del error de prohibición, ofrecen la misma solución que para el caso anterior. Es decir, consideran al médico que ha obrado bajo esas circunstancias, autor doloso de toda lesión causada en exceso de los límites de conformidad del paciente, aun­ que la equivocación sea consecuencia de su falta de cuidado. Distinta es la consecuencia si se adopta una teoría limitada de la culpabi­ lidad, según la cual al error vencible sobre los presupuestos de una causa de jus­ tificación, pese a ser de prohibición, deben aplicarse analógicamente las reglas del error de tipo por su semejanza estructural 63 . La misma solución, consisten­ te en imputar lesiones culposas al médico del segundo ejemplo, es ofrecida por quienes aprecian que la concurrencia o ausencia de consentimiento debe ser siempre analizada en el ámbito de la tipicidad.

11. Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento A) Legitimación La eficacia dispositiva del consentimiento está condicionada por la exi­ gencia de legitimación, normalmente acotada al titular del bien jurídico tutela­ 61 Cfr. LESCH, "El error de prohibición: fundamentos dogmáticos para su tratamiento; compren­ sión del injusto; formas bajo las cuales se presenta el error de prohibición y evitabilidad del mismo", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 3, nro. 4-5, Buenos Aires, 1997, p. 257. 62 LESCH, "El error de prohibición...", cit. 63 Cfr. PERRÓN, Principios... , cit., p. 70; LESCH, "El error de prohibición...", cit., p. 257.

ANTIJURIDICIDAD

259

do, salvo que no tenga capacidad para consentir 64, en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales. Sin embargo, se han establecido límites que tienen especial incidencia en el tratamiento médico quirúrgico 65, pues: 1) la facultad de disponer de los re­ presentantes no es admisible respecto de decisiones personalísimas de natura­ leza existencial, como los casos de trasplantes de órganos, esterilizaciones 66 y cirugía transexual; 2) con relación a tratamientos apreciados como necesarios por el médico, debe negarse eficacia a la decisión del representante de no pres­ tar consentimiento; y 3) prevalece sobre la voluntad del representante la del menor que tiene suficientes condiciones de madurez, como para reconocerle capacidad de juicio y entendimiento.

B) Forma La opinión dominante sostiene una teoría limitada de la declaración de la voluntad, según la cual el consentimiento debe haber sido manifestado hacia el exterior, sin que se requiera que la manifestación resulte acorde con las reglas que rigen los negocios jurídicos 67. De acuerdo con este punto de vista, no es ne­ cesario un consentimiento expreso, siendo suficiente su exteriorización me­ diante actos concluyentes, sin que deba exigirse la presencia del autor, con la salvedad de que resulta insuficiente una mera aquiescencia interior 68. Un consentimiento presunto sólo produce efectos justificantes en la meIida en que la acción cumplida haya sido realizada en interés del titular del bien Jurídico afectado. Así, por ejemplo, se presume el consentimiento en el caso de una violación de domicilio realizada en ausencia del titular, cuando tuvo lugar con el propósito de reparar una pérdida de gas 69. C) Oportunidad

Según doctrina uniforme se exige que el consentimiento sea prestado an­ tes de la comisión del hecho 70, y que una vez otorgado pueda revocarse en cual­

64 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 135.

Cfr. RIGHI, "La revalorización.. ,", cit., ps. 685 y ss.

66 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 157; LÓPEZBARJADE QUIROGA, "El con­

sentimiento...", cit., ps. 337 y ss. 67 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276; YJESCHECK, Tratado... , cit., p. 343, quien la define como teoría de la conciliación, es decir intermedia entre la de la declaración de la vo­ luntad, según la cual el consentimiento debe manifestarse como un negocio jurídico, y la de la dirección de la voluntad, que sólo requiere una mera conformidad interna. 68 Cfr. GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento... , cit., p. 116. 69 Cfr. RrGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 219. 70 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276. 65

260

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quier momento 71. De la precisión de que el consentimiento es temporal y revo­ cable, surge que no pueda ser suplido por una ratificación posterior 72. La exigencia de que sea prestado ex ante, es compatible con la idea de que un consentimiento formulado ex post operaría como una renuncia de la parte agravia­ da que sólo tendría eficacia en los delitos de acción privada (art. 59, inc. 4°, CPen.). D) Objeto

De particular importancia en la relación médico-paciente, se considera que, salvo en casos muy particulares, el consentimiento no se otorga en forma genérica e ilimitada, por lo que el principio general es que debe relacionarse con una situación concreta 73. ASÍ, en los tratamientos quirúrgicos debe ser prestado: 1) con relación a un tratamiento que debe ser realizado conforme a las reglas del arte médico, 2) analizado ex ante, y 3) considerando las ventajas, in­ convenientes y eventuales riesgos que se pueden presentar.

1I1. El deber de informar emergente de la posición de garante: la relación médico-paciente Si bien tradicionalmente se consideraba que el consentimiento sólo ope­ raba a solicitud del paciente, actualmente prevalece el punto de vista que sos· tiene que el médico tiene un deber de informar 74 de las siguientes caracterÍs­ ticas: A) El contenido de ese deber incluye formas, medios y fin del tratamiento, como también las consecuencias seguras y posibles que puedan influir en la de­ .cisión. Consiguientemente, la eficacia del consentimiento está condicionada a que el paciente haya conocido y comprendido el significado, alcance y riesgos del tratamiento. B) El principio general es que existe un deber de informar el diagnóstico. Prevalece actualmente el punto de vista que afirma la subsistencia de ese deber, aun en situaciones de especial complejidad por la existencia de dificultades ob­ jetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado. C) El paciente debe ser informado en caso de que existan alternativas o técnicas diversas, pero el médico no está obligado a discutirlas. Los interrogantes relativos a si debe admitirse que cesa el deber del mé­ dico en los casos en que el paciente está informado, o si debe admitirse eficacia 71 efr. GÜNTHER, La clasificación... , cit., p. 55. 72 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. I, p. 296; ESER - BURKHARDT, Derecho penal,

cit., p. 276. 73 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 295. 74 Cfr. HIGHTON - WIERZBA, La relación médico-paciente: el consentimiento infonnado, Buenos Aires, 1991, ps. 65 y ss.

ANTIJURIDJeIDAD

261

a la renuncia del paciente a recibir información, en principio deben ser contes­ tados en forma afirmativa. Sin embargo, debe tomarse en consideración la in­ cidencia de factores subjetivos, como el nivel cultural o la edad del paciente. Así, por ejemplo, carece de sentido la exigencia en los casos en que el enfermo tiene conocimiento de su enfermedad porque se trata de un médico.

IV. Consentimiento y estado de necesidad Es innegable la incidencia que tienen sobre el consentimiento determinados factores objetivos, como, por ejemplo, la necesidad y eventual urgencia de una in­ tervención quinírgica, que: A) fundamenta una regla según la cual, a mayor urgen­ cia en la necesidad de asistencia médica corresponde exigir menor precisión en la información; B) establece como pauta que se debe exigir mayor amplitud en la in­ formación, cuanto menos necesaria para la salud sea la intervención (ej.: cirugía estética); y C) determina lajustificación de intervenciones en las que se ha prescin­ dido del consentimiento, con fundamento en la concurrencia de razones de nece­ sidad y urgencia, aplicando las reglas del estado de necesidad 75.

V. Disponibilidad del bien jurídico Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento a que recaiga respecto de acciones que lesionan bienes jurídicos disponibles. Sin em­ bargo, debe admitirse que siendo sumamente compleja la determinación de cuáles bienes resultan disponibles, según la opinión dominante no es posible consentir acciones lesivas de la dignidad humana. Con independencia de la posición que se adjudique al consentimiento en la estructura del hecho punible, tradicionalmente han existido dificultades para reconocerle significación jurídica en el ámbito de los delitos contra las perso­ nas, como consecuencia de sostener que éstos están destinados a proteger bie­ nes jurídicos que no están sujetos a disposición de su titular 76. La indisponibilidad del bien jurídico ha dado lugar a criterios restrictivos en cuya virtud: A) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relación con el delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas específicas de atenuación para los casos de eutanasia, limitando su incidencia a la exclu­ sión de agravantes y a apreciar sus efectos en el ámbito de la individualización de la pena 77; YB) se ha admitido que sólo bajo determinadas condiciones el con­ sentimiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones 78. 75 efro RlGHl, "La revalorización...", cit, p. 690.

76 efro JAKüBS, Derecho penal..., cit, ps. 289 y SS.; MAIWALD, El consentimiento... , cit, p. 129.

y

77 efro JESCHECK, Tratado... , cit, p. 341; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit, t críticamente JAKOBS, "Sobre el injusto...", cit, ps. 412 y ss.

J, ps. 292

SS.;

78 efro MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit, lo 1, p. 293; Y JESCHECK, Tratado... , cit, p. 341, donde comenta la regla del § 226.a del Código Penal alemán.

262

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VI. Revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones La revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos contra la vida es consecuencia de una consideración pluralizada del bien jurídico prote­ gido en el delito de homicidio, que supone la consideración de otros bienes, como el derecho a la libertad ya la dignidad de la persona 79. La admisión de que además de la vida, el delito de homicidio también tu­ tela la dignidad de la persona, permite reconocer, aunque con limitaciones, un cierto grado de autodeterminación de la persona protegida, que, como luego ve­ remos, incide en la forma de considerar algunos problemas específicos, por ejemplo, los casos de eutanasia y huelga de hambre. El reconocimiento al derecho a la autodeterminación con relación a la in­ tegridad corporal y la salud produjo una revalorización ilimitada de la inciden­ cia del consentimiento en relación con el delito de lesiones, por lo que condi­ ciona la justificación de todos los casos de intervención médica 80. Precisamente, el cambio en la consideración de los bienes jurídicos respecto de los cuales tradicionalmente se ha negado al titular un poder de disposición, como es el caso de la tutela de la vida y la integridad corporal, ha permitido reformular algunas de las soluciones respecto de los casos de euta­ nasia, huelga de hambre, cirugía transexual, esterilizaciones y trasplante de órganos 81.

A) Eutanasia Si se considera que un homicidio consentido no es otra cosa que un suici­ dio mediante instigación a otro para que mate al inductor, lo que supone que no se ha lesionado la autodeterminación del inductor-víctima, no existe dificultad en reconocer que el comportamiento del inducido tiene un menor contenido de injusto que un homicidio simple 82. Consiguientemente, en la medida en que supone una modalidad de homi­ cidio consentido, la eutanasia presenta menor contenido de ilicitud que un ho­ micidio simple, incluyendo una constelación de casos diversos, que hacen aconsejable establecer distinciones.

79 Cfr. COBO DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal Parte especial, t. 1, 2' ed., Va­ lencia, 1988, p. 8; BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 151; GÁNDARA VALLEJO, Con­ sentimiento... , cit., p. 181. 80 Cfr. JESCHECK, Tratado...• cit., p. 340; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 275. 81 Cfr. RIGHI, "La revalorización ..,", cit., ps.

690 y ss.

82 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento..,", cit., p. 153.

ANTIJURlDICIDAD

263

1) Eutanasia pasiva Se considera que la eutanasia es pasiva cuando se renuncia o se interrum­ pe una terapia ya iniciada que permitiría prolongar la vida, en el marco de una situación en la que ha comenzado el proceso.de la muerte de una manera defi­ nitiva, respecto de la cual entran en consideración el reconocimiento a la auto­ determinación del paciente y los límites del tratamiento exigible a los médicos. Dado que por haber asumido libremente la responsabilidad del tratamien­ to el médico está en posición de garante, está obligado a extender la vida del pa­ ciente que ha manifestado su voluntad al respecto, hasta que se produzca la muerte cerebral 83. Si el paciente exige el tratamiento el derecho a la autodeterminación pre­ valece, haciendo responsable al médico por homicidio cometido por omisión si interrumpe la terapia o no comienza una nueva. La posición de garante subsiste mientras exista posibilidad de que el paciente recupere la conciencia. Sin embargo, cuando el proceso de muerte ha comenzado de una manera definitiva y el paciente ha perdido la conciencia en forma irreversible, la posi­ ción de garante del médico no se extiende al mantenimiento de meras funciones biológicas, cuyo efecto es el aplazamiento artificial de la muerte cerebral. En consecuencia, la eutanasia pasiva aun contra la voluntad del paciente previamente expresada, no genera responsabilidad del médico, ya que la posi­ ción de garante no se extiende al mero mantenimiento de funciones biológicas.

2) Eutanasia activa La eutanasia es activa cuando el comportamiento del autor produce la muerte en forma directa o indirecta, mediante una terapia destinada a eliminar dolores o sufrimientos insoportables. (i) Un primer problema se presenta cuando se realiza una desconexión de medios artificiales operantes de la respiración, que conducen a la terminación de funciones vitales aún existentes 84. a) Se trata de un comportamiento comisivo del autor que no puede serresuel­ to aplicando las reglas de la omisión 85, ya que no es asimilable a la interrupción de la respiración boca a boca o a la de un masaje reanimador, pues consiste en desconectar un aparato que ya está manteniendo la actividad cardiorrespirato­ na del paciente 86. 83 Sobre los progresos técnico-médicos en cuya virtud han sido abandonados los conceptos clá­ sicos de muerte del corazón y de la respiración, por lo que debe entenderse que cesa la tutela otorgada al bien jurídico vida con la muerte cerebral, cfr. LÜTIGER, Medicina y derecho penal, Madrid, 1984, p.99. 84 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 155. 85 Así, BAJO FERNÁNDEZ, Manual de derech{) penaL Parte especial, t. 1, 2" ed., Madrid, 1987, p. 96; RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de derecho penal. Parte especial, 2" ed., Madrid, 1987, p. 52; CO­ BaS GÓMEZ DE LINARES, Manual de derecho penal. Parte especial, t. l, Madrid, 1990, p. 122. 86 Cfr. GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento... , cit., p. 191.

264

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) Afirmada la tipicidad del acto, debe considerarse la eficaciajustificante del consentimiento, reconociendo al paciente el derecho a liberarse de un tra­ tamiento que no desea. El correlativo deber del médico de respetar su decisión prevalece sobre el de continuar el tratamiento, en el marco de un estado de ne­ cesidad por colisión de deberes 87. c) El efecto justificante del estado de necesidad por colisión de deberes debe ser sostenido aun respecto de sujetos inconscientes que previamente ha­ bían expresado su voluntad de morir. Si existe un estado de postración grave e irreversible debe negarse legitimidad al Estado para ejercer coacción contra quien ha exigido su muerte, prohibiendo al médico la ejecución del hecho bajo amenaza penal. Descartada la hipótesis de apresuramiento, el derecho de la persona a de­ terminar su vida y su muerte no puede ceder frente a la nuda exigencia de obe­ diencia a una norma, que sólo podría encontrar sentido en la eventualidad de un hipotético tratamiento, por lo que corresponde interpretarlo como un supuesto de peligro abstracto 88. (ii) Es innegable que existe consenso en afirmar la impunidad de la deno­ minada eutanasia indirecta, por ejemplo cuando se aplican calmantes al pacien­ te que tienen como consecuencia accesoria efectos que acortan la vida. a) Debe descartarse el punto de vista de quienes afirman que el tratamien­ to de un enfermo incurable con la finalidad de mitigar dolores y sufrimientos innecesarios no constituye conforme a su sentido social una acción de matar, aunque tenga como efecto secundario acortar la vida del paciente. El legislador no ha renunciado a la protección de la vida de un moribundo. Por ello, la idea de que al no estar alcanzada por el ámbito de protección de la norma la acción del médico no realizaría el tipo objeti va, se desentiende de que el sentido social de la acción de homicidio está contenido en el acortamiento de la vida de otro, cualquiera sea la intención del autor 89. b) Tampoco resulta convincente una fundamentación basada en que el médico obró sin dolo 90, dado que al haber actuado conociendo los efectos co­ laterales del medicamento, necesariamente tuvo que representarse el resultado, pese a lo cual no dejó de suministrarlo. c) Debe preferirse el criterio recogido en Alemania por el § 214 del Pro­ yecto Alternativo sobre Eutanasia de 1986, que reconoce interés preponderante a la eliminación del sufrimiento, aplicando las reglas del estado de necesidad justificante. Aun en los casos en que el paciente no se encuentre en situación de expre­ sar su consentimiento, el médico obrará amparado por esa causa de justifica­ ExpresamenH: B.\CIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 155. Cfr. JAKOBS, "Sobre el injusto...", cit., ps. 414 y ss. 89 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 156. 90 Así TORÍo, "Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como proble­ mas legislativos", en Estudios penales)' criminológicos, t. IV, 1981, p. 191. 87 88

ANTIJURIDICIDAD

265

ción, siempre que no haya existido una voluntad contraria expresada por el mo­ ribundo, de alguna manera, antes de entrar en una situación crítica 91.

B) Huelga de hambre Algunos medios de lucha socio-política con los que se procura generar co­ rrientes de simpatía y solidaridad tienen un componente autodestructivo, es el caso de las huelgas de hambre realizadas para ejercer presión sobre las autori­ dades, que suelen prolongarse hasta crear situaciones de peligro para la vida. Pese a que la voluntad del huelguista no está dirigida hacia la muerte, la situa­ ción admite puntos de contacto con la problemática planteada en el apartado anterior, cuando la prolongación llega a límites que la asimilan a un suicidio por inanición. Especial consideración merece el caso de las huelgas de hambre suicidas llevadas a cabo por reclusos, dado que su situación de personas privadas de li­ bertad en establecimientos penitenciarios, genera un interrogante vinculado con los límites del deber estatal de velar por la vidae integridad física de las per­ sonas que están a su cargo. La discusión relativa a la posibilidad de imputar autoría omisiva del tipo de ayuda al suicidio al funcionario que no evita la muerte (art. 83, CPen.), debe ser resuelta aplicando el principio de que cada uno es responsable de sus pro­ pios actos 92. 1) La omisión de ayuda, aun sabiendo que se producirá la muerte, no puede ser considerada una realización del tipo de ayuda al suicidio como sostiene un sec­ tor de la doctrina 93, por la imposibilidad de fundar la existencia de una posición de garante que concrete el deber de impedir un suicidio autorresponsable. 2) Las mismas razones deben prevalecer para negar que la alimentación for­ zosa de internos en huelga de hambre pueda verse justificada en función de las re­ glas del estado de necesidad aplicables a los casos de colisión de deberes. La ili­ citud de la alimentación forzosa se advierte con claridad cuando tiene que practicarse ignorando las protestas verbales del recluso e incluso venciendo su re­ sistencia física, supuestos en los cuales la afectación de la dignidad humana surge evidente 94. Por otra parte, dado que esta clase de intervenciones pueden tener con­ secuencias accesorias 95, no resultan exigibles ni al médico ni al interno 96.

91

Expresamente BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 156.

92 Sobre la problemática de la autopuesta en peligro, cfr. FR1SCH, Tipo penal... , cit., ps. 123 y ss. 93 Así, por ejemplo, COBa DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal..., cit., p. 545. 94 Cfr. Declaración de la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, 5° principio, To­

kio, 1975. 95 Se ha señalado que la colocación de una sonda a quien se opone activamente a la intervención, puede causar la muerte por asfixi a; y que la alimentación intravenosa puede provocar un paro cardíaco. 96 Otra opinión en MuÑoz CONDE, Derecho penal. Parle especial, 7' ed., Valencia, 1988, p. 67.

266

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3) Si la voluntad libre y responsable del titular del bien jurídico vida de au­ tolesionarse no permite fundamentar la posición de garante del omitente, ella no puede surgir ex post aunque el interno entre en estado de inconsciencia. Quienes estiman que cuando el interno cae en ese estado se genera un deber de socorro 97, se desentienden de que el mismo es la consecuencia que ha previsto quien realiza una huelga de hambre, por lo que reafirma la evidencia de una vo­ luntad contraria a recibir alimentación. Descartada la posición de garante en relación con el delito de ayuda al sui­ cidio, existe todavía la necesidad de considerar los supuestos de abandono (art. 106, CPen.) y omisión de auxilio o asistencia (art. 108, CPen.). Se trata de normas que contienen un deber de asistencia que se concreta respecto de personas incapaces de bastarse a sí mismas, y por lo tanto necesi­ tadas de auxilio por estar en situación de desamparo. No puede considerarse cumplida la situación generadora del deber cuan­ do es consecuencia de una acción voluntaria del titular del bien jurídico, como el caso de una autopuesta en peligro consciente y responsable. Ello es así, toda vez que la situación de "desamparo" es la expresión de la autodeterminación de un individuo relacionada con la organización de su vida, que incluye la capa­ cidad de decidir sobre su propia muerte. C) Cirugía transexual

1) Eficacia del consentimiento Son cada vez más dominantes los puntos de vista que adjudican eficacia al consentimiento y consiguientemente postulan la licitud de las operaciones de cambio de sexo, con o sin finalidad terapéutica, siempre que la intervención sea practicada por un médico y haya sido realizada con consentimiento del pa­ ciente. Ese criterio conduce a considerar innecesaria toda regulación legal expre­ sa, con fundamento en que (i) el bien jurídico protegido en los delitos de lesio­ nes no es la integridad corporal, sino la disponibilidad por el individuo de su sa­ lud corporal 98; (ii) sólo cuando no concurre un consentimiento válidamente emitido, puede afirmarse la concurrencia del tipo de lesiones; y (iii) estos prin­ cipios resultan aplicables a la cirugía transexual, pues en nada difiere de las operaciones quirúrgícas de otra índole 99.

97 Así, BAJO FERNÁNDEZ, "Agresión médica y consentimiento del paciente", CPC, nro. 25, Ma­ drid, 1985, p. 138; DIEZ RIPOLLÉS, "La huelga de hambre en el ámbito penitenciario", CPC, nro. 30, Madrid, 1986, ps. 656 y ss. 98 Cfr. COBaS GóMEZ DE LINARES, Manual.... cit., p. 184. 99 COBaS GÓMEZ DE LINARES, Manual... , cit., p. 192.

ANTIJURIDICIDAD

267

2) Derecho comparado Sin embargo, no es previsible que ese punto de vista prevalezca, así lo po­ nen de manifiesto numerosos ejemplos de derecho comparado, como las leyes suecas sobre esta materia, la legislación alemana de 1969 y la reforma española de 1983. (i) Es cierto que antes de la entrada en vigencia de laLey sobre Castración, el Tribunal Supremo Federal de Alemania aceptó la impunidad basándose en el consentimiento justificante lOO en un caso de extracción de las glándulas ge­ nitales realizada con consentimiento del paciente, pero se trataba de un supues­ to en que la intervención aparecía como el único medio para liberarlo de un ins­ tinto sexual anormal 101, lo que hacía que el hecho no fuera considerado contrario a las buenas costumbres 102. Se critica la posterior regulación de la Ley sobre Castración del 15/8/1969, porque se refiere a la ablación de los testículos, pero no a la influen­ cia sobre el instinto sexual, no perseguida (ej.: como consecuencia secundaria de una operación indicada), constituyendo una laguna la falta de previsión res­ pecto de la influencia permanente sobre el instinto, sin actuar sobre las glándu­ . las seminales 103. (ii) La reforma española del 25/6/1983 prevé que el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esteriliza­ ciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consenti­ miento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por és­ tos ni por sus representantes legales. Aunque resulte censurable la técnica utilizada por el legislador español, lo cierto es que esta reforma fue interpretada como una inversión del principio ge­ neral que negaba toda relevancia al consentimiento en el ámbito del delito de lesiones. Ello es así porque aun cuando el texto sólo parece atribuir relevancia al consentimiento en los supuestos que expresamente contempla, resulta evi­ dente que carece de sentido admitirle eficacia en casos de esterilización y ciru­ gía transexual, y negarla a quien golpea y lesiona a un masoquista que lo desea y consiente 104. Pero además, una legislación que en función del consentimiento hace de­ caer la tipicidad de quien realiza importantes mutilaciones, elimina el sentido de antiguas discusiones vinculadas al fundamento de la impunidad del médico lOO BGH 19, 20l.

101 Cfr. JESCHECK, Tratado...• ciL p. 342. 102 Cfr. MAURACH· ZIPF, Derecho pena/..., cit., t. I, p. 302.

103 Así JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 526.

104 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 158.

268

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que realiza otra clase de intervenciones quirúrgicas, como, por ejemplo, una extracción de anginas 105.

3) Derecho argentino Las dificultades para que prevalezcan los puntos de vista de quienes sos­ tienen que las operaciones de cirugía transexual consentidas no resultan puni­ bles en relación con el delito de lesiones, se observan claramente en los siste­ mas jurídicos que no contienen normas expresas que las autoricen. En el caso del derecho argentino, el arto 19, inc. 4°, ley 17.132, obliga al médico a no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización ju­ dicial. No existen casi precedentes jurisprudenciales, con la excepción de anti­ gua jurisprudencia que en sede penal apreció el caso como una consumación de lesiones gravísimas. En fecha más reciente fueron denegadas en sede civil las peticiones de cambio de documentación formuladas por personas ya operadas en el extranjero, con fundamento en que afectaban el orden público y la moral social 106. En estas condiciones, deben considerarse escasas las posibilidades de obtener autorización para realizar una intervención aun respetando las re­ glas del arte médico, e invocando el consentimiento del paciente y la existencia de una finalidad terapéutica. Confirman lo expuesto algunos precedentes referidos a autorizaciones otorgadas por la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás a una seudoherma­ frodita, y por un Juzgado de primera instancia de Córdoba a una beba que había sido inscripta como varón como consecuencia de una malformación externa de sus genitales 107: (i) En el primer caso, sólo se permitió la operación y el cambio de nombre, por mediar la excepcional circunstancia de que si bien la peticionante poseía ór­ ganos sexuales masculinos, al llegar a la pubertad desarrolló sus pechos y se sentía psicológicamente como una mujer. Se trata de un caso en el que la cirugía transexual fue autorizada con fundamento en la existencia de una malformación no detectada en el nacimiento, pero advertida en el desarrollo de la persona. (íí) Similar es el precedente cordobés, ya que se autorizó una operación para confirmar el sexo femenino de una beba de pocos meses con caracteres se­ xuales femeninos definidos, pero a la que un desarrollo anormal de sus genita­ les daba la apariencia de tener pene. La operación quirúrgica no fue permitida para modificar el sexo, sino para definir el que se consideraba dominante.

105 Cfr. COBa DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal... , cit., p. 580.

106 Cfr. C. Nac. Civ., 31/311989, ED 135-492.

107 Cfr. La Nación y Clarín del 20/811997.

ANTIJURIDICIDAD

269

D) Esterilizaciones Una somera visión de derecho comparado permite afirmar la validez de esta clase de intervenciones, siempre que sean realizadas por un médico y con consentimiento del paciente 108, en tanto que según la opinión dominante la ex­ clusión de responsabilidad en los casos de esterilización sólo procede cuando se trata de intervenciones médicamente indicadas 109. Un sistema normativo similar rige en el derecho argentino, pues el arto 20, inc. 18, ley 17.132, prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provo­ quen una esterilización, salvo que: 1) exista indicación terapéutica perfecta­ mente determinada, y 2) se hayan agotado todos los recursos para conservar los órganos reproductores. Se aplican entonces a las esterilizaciones principios generales sobre jus­ tificación, en cuya virtud la juridicidad de la intervención está condicionada por la existencia de consentimiento y la concurrencia de un estado de necesidad. Aunque no existan precedentes en sede penal, debe concluirse que corres­ ponde negar eficacia al consentimiento respecto de actividades no terapéuticas. La ausencia de jurisprudencia también se advierte en sede civil, pues las inter­ venciones declaradas ilícitas se refieren a casos en los que ni había mediado consentimiento, ni la esterilización podía ser considerada necesaria para salvar la vida del paciente 110.

E) Trasplantes de órganos Descartados los trasplantes que son consecuencia de actos de disposición que deben ser cumplidos después de la muerte, sólo entran en consideración los presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento libre y expresa­ mente emitido, en los casos de ablación en vida. En este sentido, los presupuestos que se exigen en el derecho argentino son: 1) capacidad del donante; 2) ausencia de riesgo para su salud; 3) que haya sido previamente informado; 4) existencia de consentimiento; y 5) indicación médica 111. En relación con el primer presupuesto, el sistema argentino se aparta de algunas reglas de derecho comparado, como la legislación española que exige que el donante goce de plenas facultades mentales y de un estado de salud ade­ cuado para la extracción. La ley argentina se limita a requerir la mayoría de edad lo que excluye a los menores, con fundamento en que dado que se trata de

108 Cfr. § 226 Y90 de los Códigos Penales de Alemania y Austria. respectivamente. 109 Cfr. BACIGALUPO. E., "El consentimiento".", cit., p. 158. 110 Así, por ejemplo, el caso "OIsaukas" en el que se juzgó ilícIta una esterilización por ligamento de las trompas de falopio deficientemente realizada, en la que no se había requerido el consentimiento. III Cfr. ley 21.541, con la reforma introducida por ley 23.464.

270

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una intervención que favorece a un tercero, no puede considerarse suficiente el consentimiento prestado por los padres. La legislación española exige que la extracción sea compatible con la vida del donante y no disminuya gravemente su capacidad funcional, lo que supone mayor precisión que la fórmula utilizada en derecho argentino, que se limita a requerir una estimación de que el trasplante razonablemente no causará un gra­ ve perjuicio a la salud del dador. Debe exigirse que donante y receptor hayan sido previamente informados de los riesgos tanto de la ablación como del implante, de las secuelas, la evo­ lución previsible y limitaciones resultantes. Ambos deben prestar su consenti­ miento, con la aclaración de que el del dador no puede ser sustituido ni comple­ mentado. Finalmente, se exige que existan perspectivas para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Por su naturaleza, la indicación médica es un pronóstico que debe formularse ex ante y en función de una situación concreta. Dado que los presupuestos de la justificación de una operación deben con­ currir en el momento en que el médico debe actuar, no pudiendo permanecer en suspenso hasta que transcurra el tiempo y se conozcan sucesos posteriores, la indicación médica no puede depender de los resultados de la operación. Por ello, cualquier valoración ex post no debe considerarse decisiva 112. 53. DEFENSA NECESARIA

l. Concepto Las reglas de derecho argentino que prevén esta causa de justificación permiten apreciarla como la reacción necesaria y racional contra una agresión inminente y no suficientemente provocada 113, noción que comprende: A) La norma que prevé la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1) agre­ sión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o re­ pelerla; y 3) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 34, inc. 6°, párr. 1°, CPen.); B) La presunción según la cual se entenderá que concurren estas circuns­ tancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o frac­ tura de los cercados, paredes oentradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igual­ mente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siem­ pre que haya resistencia (art. 34, inc. 6°, párr. 2°, CPen.); y C) La regla que prevé la impunidad del que obrare en defensa de la per­ sona o derechos de otro, siempre que concurran las siguientes circunstancias: ¡ 12

Cfr. LÜTTGER, Medicina... , cit., p. 119.

113 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal,

cit., ps. 199 y ss.

ANTIJURIDICIDAD

271

1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y 3) en caso de que haya precedido provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7°, CPen.). La expresión aquí utilizada es equivalente a legítima defensa que es la de­ nominación habitual con la que se alude a esta causa de justificación, siendo preferible para poner de manifiesto su carácter subsidiario, desde que sólo la defensa es legítima si es necesaria 114. 11. Fundamento

La defensa necesaria reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la persona agredida (aspecto individual), ni el orden jurídico (aspecto social), de­ ben ceder frente a lo ilícito. En consecuencia, quien obra amparado por esta causa de justificación no sólo protege sus propios bienes jurídicos, sino que además cumple una función de reafirmación del derecho 115. La idea de que la legítima defensa constituye la afirmación del derecho tiene origen en Hegel, para quien siendo el delito la negación del derecho, la le­ gítima defensa constituye la negación del delito 116. Como la negación de una negación equivale a una afirmación, la legítima defensa es la afirmación del de­ recho (fundamento social), que se obtiene mediante la defensa de los bienes ju­ rídicos particulares (fundamento individual), razón por la cual -en princi­ pio-- el agredido no está obligado a evitar la agresión por medios diversos a la defensa, como, por ejemplo, huyendo 117. 111. Principios fundamentales

A) Bienes defendibles Desde que la ley alude al que obrare en defensa propia o de sus derechos (art. 34, inc. 6°, CPen.), como también en defensa de la persona o los derechos de otro (art. 34, inc. 7°, CPen.), no estableciendo ninguna limitación, todo bien jurídico es susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias de necesidad y proporcionalidad. 114 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal , cit., p. 359. 115 Cfr. ROXIN, Política criminal y sistema , cit., p. 57; Derecho penal..., cit., p. 608; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 302; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 438; BACIGALUPO, E., Dere­ cho penal..., cit., p. 359; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 200; críticamente ZAFFARONI­ ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 580 y ss. 116 Cfr. HEGEL, Principios... , cit., p. 180, § 93, donde dice que "la exposición real de que la vio­ lencia se destruye en su propio concepto, es que la violencia se elimina con la violencia. Por lo tanto, en cuanto segunda violencia, que es eliminación de la primera, es legítima, no sólo en ciertas condi­ ciones sino necesariamente (la bastardilla es del original). 117 Expresamente, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 359.

272

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es que el requisito de necesidad racional del medio empleado para impe­ diro repeler la agresión (art. 34, inc. 6°, ap. b], CPen.), es una condición referida a la entidad de la agresión y no al bien jurídico que se preserva, pues alude a una exigencia de proporcionalidad entre ataque y reacción, sin que importe restric­ ción al catálogo de bienes. Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate de bienes jurídicos estatales que tengan carácter individual. Así, siendo factible la legítima defensa de la propiedad pública, no es admisible la defensa de bie­ nes jurídicos de la comunidad, pues ellos deben ser protegidos por los medios institucionales previstos en la Constitución, como, por ejemplo, sucede en los casos de atentados a la seguridad de la Nación 118. Cuando no existe ningún particular que necesite protección, la defensa violenta por cualquier ciudadano de bienes de la comunidad causa más peIjui­ cio que beneficio a la tutela de un orden social pacífico. Así, por ejemplo, sólo se puede actuar en legítima defensa ante infracciones al deber de cuidado en el tráfico de automotores, si con ello se ha puesto en peligro a otra persona 119. También opera como defensa propia, cuando quien acompaña al que conduce peligrosamente violando normas de tránsito, luego de advertir infructuosa­ mente al conductor, lo amenaza con un arma de fuego para que detenga el vehículo y le permita apearse 120.

B) Distinción con el estado de necesidad La defensa necesaria (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.) tiene en común con el es­ tado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3°, CPen.) que en ambos casos el autor obra en situación de necesidad, pues los bienes jurídicos corren serio peligro de ser destruidos o al menos disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar un bien jurídico de menor valor que el que pro­ tege (art. 34, inc. 3°, CPen.), en la defensa necesaria no rige este principio, como consecuencia de que se justifica una lesión a un bien jurídico cuyo titular es au­ tor de una agresión antijurídica (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.). De todos modos, la distancia existente entre el bien lesionado y el prote­ gido por el acto defensivo no puede ser tan exagerada como para que resulte so­ cialmente intolerante. Así, por ejemplo, aunque no debe negarse la defensa del derecho de propiedad a costa de la vida del agresor, especialmente porque suele estar implicada la persona e integridad física del agredido, corresponde negar lajustificación en casos que chocan con la conciencia jurídica de nuestro tiem­ 118 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 305; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 95; STRATEN­ WERTH, Derecho penal..., cit., p. 229; ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 626; BACIGALUPO, E., De·

recho penal... , cit., p. 361. 119 Cfc ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 626. 120 Expresamente, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 591

ANTIJURIDICIDAD

273

po 121. Por ejemplo, decae la justificación de la muerte del agresor cuando fue causada para defender la posesión de un bien de escasa importancia, debiendo aplicarse la regla correspondiente al exceso (art. 35, CPen.). C) Requisitos La defensa necesaria es una causa de justificación prevista en el arto 34, inc. 6°, CPen. (legítima defensa propia) e inc. 7°, CPen. (legítima defensa de terceros), estando su ejercicio condicionado a que concurran los siguientes re­ quisitos: 1) agresión actual e ilegítima; 2) necesidad racional del medio em­ pleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

D) La agresión La situación de legítima defensa se origina por una agresión, entendida como la amenaza de lesión de un bien jurídicamente protegido, por una con­ ducta humana 122.

1) Amenaza de un ser humano Como la situación de peligro se origina por la agresión de un ser humano, no se puede invocar defensa necesaria ante ataques de animales, sino única­ mente en la medida del estado de necesidad, aplicando las mismas reglas que corresponden a situaciones de peligro que son consecuencia de fuerzas natura­ les, como es el caso de un terremoto o un incendio (art. 34, incs. 2° y 3°, CPen.). La situación es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agre­ sión, como quien azuza a un perro contra una persona, pues el animal es instru­ mento del hombre agresor, por lo que matarlo es un daño (art. 183, CPen.) jus­ tificado por defensa necesaria (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.), igual que sucede con la destrucción de cualquier medio agresivo 123.

2) Modalidades Normalmente la agresión es un comportamiento comisivo doloso, pero nada impide que asuma la modalidad de una omisión, ni que una persona sea 121 Cfr. BACIGALUPO. E .• Derecho penal...• cit. p. 368; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Dere­ cho penal.... cit. p. 590. 122 Cfr. HIRSCH. "La antijuridicidad de la agresión corno presupuesto de la legítima defensa". Nue· vo Pensamiento Penal. año 6. nro. 13-14. trad. de Gladys Romero. Buenos Aires. 1977, ps. 15 y ss.; WELZEL. Derecho penal alemán.... cit. p. 122; WESSELS. Derecho penal...• cit. p. 94; JESCHECK. Tratado...• cit. p. 303; STRATENWERTH. Derecho penal.... cit. p. 229; ROXIN. Derecho penal.... cit, p. 61 1; BACIGALUPO. E.• Derecho pena!.. .• cit. p. 360; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho penal...• cit. p. 590; RIGHI - FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit. p. 203. 123 Cfr. ROXIN. Derecho penal..., cit. p. 611.

274

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

agredida por un obrar culposo. Al menos en nuestro derecho no se puede negar la defensa necesaria ante agresiones que no son cometidas con violencia, como quien en defensa de su honor intercepta un libelo calumnioso.

3) Inimputables y menores de edad (i) Como el autor de la agresión puede ser cualquier ser humano, lo que in­ cluiría a los inimputables y menores de edad 124, se ha sostenido que en estos ca­ sos la agresión no debe ser repelida, debiendo ser conjurada por otros medios. Se argumenta que el acto de defensa no es necesario pues no se requiere la ra­ tificación del orden jurídico 125, como también que en esos casos el agredido debe eludir la agresión 126. (ii) Contra este punto de vista se ha sostenido que es equivocada la idea de que el prevalecimiento del derecho no es necesario frente a conductas no cul­ pables 127, predicando que objetivamente el orden jurídico se debilita con el co­ mienzo de ejecución de cualquier acción que afecte bienes jurídicos cualquiera sea la capacidad psíquica del agresor, con lo que concurriría el fundamento so­ cial de la legítima defensa. Esta solución es compartida por quienes, aunque descartan ese fundamento objetivo, sostienen que no cabe rechazar la legítima defensa contra inimputables y niños 128. (iii) Cuando el agresor es un niño o un inimputable, el reconocimiento del derecho de defensa necesaria carece de fundamento social, pues aunque se pre­ dique su correspondencia con los principios de distribución normal de las car­ gas de un conflicto social, tanto el niño como el enajenado tendrían que aceptar una defensa por principio insolidaria y desconsiderada, como su triste e inme­ recido destino. El reconocimiento de un derecho de defensa necesaria que no está regido por pautas de proporcionalidad (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.), repre­ sentaría para esas personas un costo desproporcionado por tener la posibilidad de contacto social. Así, el derecho a la legítima defensa del agredido repre­ sentaría una mala fortuna para el agresor 129. (iv) Lo anterior no significa negar que existen situaciones en las que la reac­ ción es el único medio de que dispone el agredido para impedir o repeler el ataque. Precisamente por ello, se sostiene que no debe descartarse la defensa necesaria para preservar el bien jurídico frente a la agresión de un inimputable o un niño, lo que pondría de manifiesto el fundamento individual de la eximente 130. 124 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit., p. 22. 125 Así, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 310. 126 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 230. 127 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 613. 128 Así, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 591. 129 Expresamente JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 466. 130 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit, p. 22; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 94; ZAFFA­ RONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 580 y ss.

ANTIJURlDICIDAD

275

(v) Consiguientemente, el reconocimiento del derecho de defensa ante la agresión de un inimputable o un niño sería una solución a la que se podría llegar exclusivamente desde un punto de vista unilateral, es decir, desde la preserva­ ción de los bienes del agredido. Pero lo adecuado, aun desde esta última pers­ pectiva, no es reconocer un derecho de defensa necesaria a quien es agredido por un niño o un inimputable, pues como la legítima defensa (art. 34, incs. 6 0 y 7 0 , CPen.) no se rige por pautas de proporcionalidad resulta más drástica que el estado de necesidad (art. 34, incs. 20 infine y 30, CPen.). (vi) El reconocimiento del derecho de defensa necesaria debe ser consecuen­ cia de una agresión, expresión que debe ser entendida como algo más que un mo­ vimiento corporal de la mera incumbencia de otra persona. Como pierde el dere­ cho a poner en juego sus intereses más allá de la medida de solidaridad mínima vigente en cualquier caso, el agresor no puede ser un niño o un inimputable. Con­ secuentemente, sólo ante acciones de adultos imputables es correcto aplicar el principio básico de que el derecho no tiene por qué ceder ante el injusto 131. (vii) La existencia de una agresión confiere derecho de reaccionar al agredi­ do. Para subsumirse en la regla que prevé la defensa necesaria, el acto reactivo debe dirigirse contra la misma persona que agrede (art. 34, incs. 6°y 70 , CPen.). Si la ac­ ción defensiva se dirige contra una persona distinta del agresor no procede invocar defensa necesaria, debiendo aplicarse las reglas del estado de necesidad (art. 34, incs. 20 in fine y 30, CPen.) 132, la misma solución corresponde a los casos en que la amenaza de lesión al bien jurídico es consecuencia del comportamiento de una persona que por ser niño o inimputable no puede ser agresor.

4) Ilegitimidad La regla que condiciona el ejercicio del derecho de legítima defensa a la concurrencia de una agresión ilegítima (art. 34, inc. 60 , ap. a], CPen.) debe ser entendida como equivalente a antijurídica. Tradicionalmente se ha entendido que antijurídica es toda amenaza de le­ sión que el agredido no tiene el deber de tolerar 133, pero la doctrina contempo­ ránea suele definir como ilegítima toda agresión no justificada 134. Estos crite­ rios no parecen ser divergentes, pues sólo deben ser toleradas las agresiones que no suponen el ejercicio de causas de justificación 135. 131 Cfr. JAKüBS, Derecho penal.." cit., donde si bien exige que el agresor sea culpable (p. 466), aclara que una cuestión distinta es determinar quién soporta el riesgo del error sobre la naturaleza cul­ pable del ataque (p. 467). 132 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 204. 133 Cfr. ya en MEZGER, Edmund, Derecho penal.." cit., p. 169; STRATENWERTH, Derecho pe­ naL, cit., p. 142. 134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , ch., p. 124; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 379. 135 Cfr. JAKüBS, Derecho penal.." cit., p. 463; ROXIN, Derecho penal.." cit., p. 615; BACIGALU· PO, E., Derecho penal.." cit., p. 364.

276

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De todos modos, es claro que no es necesario que se trate de un delito, ni siquiera que sea un acto típico, como tampoco que la conducta del agresor sea dolosa, por lo que debe admitirse legítima defensa contra comportamientos realizados culposamente 136. Se sostiene inclusive que la legítima defensa propia o de terceros (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.) puede ser ejercida contra amenazas de lesión mediante ac­ ciones no necesariamente contrarias al deber de cuidado, como cuando un con­ ductor, al dar marcha atrás, está a punto de atropellar a un niño que juega y al que no puede ver 137, solución que es objetada porque da lugar a soluciones in­ congruentes al privilegiar al sujeto culpable frente al que obra con diligencia. En consecuencia, la acción de quien sin poder evitarlo y pese a observar la di­ ligencia debida crea una situación de peligro, no parece que deba ser neutrali­ zada mediante legítima defensa, siendo preferible aplicar las reglas del estado de necesidad 138 (art. 34, incs. 2° infine y 3°, CPen.). 5) Actualidad

(i) Para el ejercicio de la defensa necesaria no se requiere que la agresión haya comenzado a ejecutarse, pero es preciso que sea actual, sea porque es in­ mediatamente inminente, está teniendo lugar o todavía prosigue 139. La regla admite que la defensa puede realizarse con la finalidad de impe­ dir el inicio de una agresión, o repeler una ya iniciada, por lo que la exigencia de actualidad se verifica sin dificultades cuando se trata de un ataque ya iniciado, pero no ocurre lo mismo cuando de lo que se trata es de impedir una agresión, pues mientras algunos sitúan el momento en la frontera de la tentativa, otros predican que es inminente un ataque cuando posteriormente no podría ser repelido. No debe exigirse una total inmediatez temporal, como tampoco que la vo­ luntad del agresor resulte inequívoca, resultando preferible la fórmula que con­ sidera que la agresión es inminente cuando el comienzo de ejecución depende exclusivamente de la voluntad del agresor potencial. En otras palabras: se cum­ ple la exigencia cuando el atacante puede decidir por sí mismo, y cuenta con los medios necesarios para ejecutar el acto agresivo 140. (ií) Decae el derecho de defensa necesaria cuando la agresión está ya con­ sumada. Aquellos que oponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos con­ tra el ladrón que huye con la presa hurtada 141, no tienen en cuenta que en ese 136 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 128; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 361; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 306. 137 Así, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 306. 138 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 616. 139 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 618. 140 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 205. 141 Así, MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 457.

ANTIJURIDICIDAD

277

caso el hurto no está consumado, pues para ello se requiere apoderamiento, que recién ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de la víctima (art. 162, CPen.). Como todo acto posterior a la consumación no es ejercicio del derecho de defensa necesaria sino venganza, sólo cabe admitir la defensa posterior a la consumación si se mantiene la lesión del bien jurídico, como sucede en los de­ litos permanentes. Así quedan justificadas por la legítima defensa (art. 34, inc. 6 D , CPen.) las lesiones y daños causados al secuestrador por la víctima, que los causó en su lucha por recuperar la libertad (art. 170, CPen.).

E) La defensa 1) Necesidad Debe entenderse que necesaria es toda defensa idónea, que resulte la me­ nos lesiva de varias clases de defensa a disposición del agredido, y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño 142, lo que significa: (i) Que en primer lugar, la defensa debe ser idónea, es decir adecuada para impedir o repeler la agresión. (ii) En segundo lugar, el agredido debe usar el medio menos lesivo posi­ ble, es decir, conforme a las circunstancias del caso concreto, del catálogo de posibilidades que tiene para repeler el ataque el agredido debe escoger el que menos daño produce. Así, por ejemplo, quien mata a un anciano que intenta sal­ tar el portón de entrada de su casa, no puede invocar legítima defensa, porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo. Consiguientemente, como el derecho autoriza a realizar una acción lesi­ va, en la medida en que haya sido la menos perjudicial para preservar bienes propios o ajenos 143, no se justifica repeler la agresión con un arma de fuego, si el agredido pudo usar sus puños 144. (iii) El principio según el cual se debe utilizar la alternativa menos lesiva, se relativiza en función del hecho de que el agredido no tiene por qué correr ningún riesgo. Así, no es exigible que se arriesgue a luchar con los puños, si no está seguro de salir sin heridas; como tampoco a efectuar un disparo de advertencia, cuando sea posible que no tenga éxito y ello motive que sea víctima de la agresión 145. (iv) Pero el requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confun­ dido con la exigencia de que resulte racional el medio empleado (art. 34, inc. 142 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 628. 143 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 125; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 384; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 95; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 628; STRATENWERTH, De­ recho penal..., cit., p. 233; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 369; RIGHI - FERNÁNDEZ, De­

recho penal, cit., p. 200. 144 Cfe ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 629. 145 ROXIN, Derecho penal..., cit.

Q!!:II

278

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

6°, ap. b], CPen.) por el agredido. Para la determinación de la necesidad de la acción ejecutada resulta de utilidad el método hipotético-comparativo, que consiste en analizar cuáles eran, según las particularidades del caso, las alter­ nativas (incluyendo los medios) de que podía valerse el autor para repeler la agresión 146.

2) Defensa necesaria y putativa Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en el mo­ mento del hecho (ex ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior (ex post). Así, por ejemplo, decae la justificación si "A" ante la agresión de "B" le dispara causándole la muerte, y luego se descubre que "B" portaba un arma des­ cargada, pues no existía agresión que fuera necesario repeler. Sin embargo, dado que esta circunstancia no era conocida por "A" en el mo­ mento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error sobre la concu­ rrencia de una causa de justificación, que supone considerar la concurrencia de una eximente putativa (art. 34, inc. 1°, CPen.) en el ámbito de la culpabilidad.

3) Necesidad racional del medio empleado La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporciona­ lidad entre la conducta del agredido con relación a la del agresor. En este sen­ tido debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha sido racional, siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada por el agresor 147. Así, cuando el autor de la agresión ha usado medios de escasa entidad ofensiva, se exige que el agredido utilice procedimientos similares en su defen­ sa. Consiguientemente, un medio puede ser eficaz pero notoriamente despro­ porcionado, por lo que cumple la exigencia de racionalidad cuando es adecua­ do para impedir o repeler la agresión. No debe confundirse la relación que debe existir entre la entidad del acto agresivo y el de defensa, con la proporcionalidad del daño causado por este úl­ timo y el que habría generado la agresión. Tampoco debe confundirse la racio­ nalidad del medio empleado con la necesidad de la defensa, exigencia común a todas las causas de justificación, que alude a la opción menos lesiva entre las alternativas de que dispone el agredido. Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha sido necesario, pero en su ejecución el autor utilizó medios desproporcionados; pero también es posible la hipótesis inversa, cuando el agredido realiza actos 146 CfL RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 202 147 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 361; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit.,

p.206.

ANTIJURIDICIDAD

279

innecesarios que lleva a cabo con medios proporcionales, (i) en el primer caso, como la defensa era necesaria pero el autor no utilizó medios proporcionados, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizó excedido, lo que haría aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35, CPen.); (ii) según la opinión dominante, como en el segundo supuesto la defensa no era necesaria, con lo que desde el princi­ pio falta uno de los presupuestos de esta causa de justificación, se considera que ni siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable dicha regla.

4) Falta de provocación suficiente En la defensa propia decae la justificación si medió provocación suficien­ te por parte del que se defiende (art. 34, inc. 6°, ap. c], CPen.), situación que re­ mite a todo acto del agredido que haya sido causa eficiente de la agresión. Se elimina en este supuesto la autorización para la defensa ulterior, pues el orden jurídico no puede amparar a quien ha dado lugar a la situación que luego pre­ tende invocar para justificar su conducta. El fundamento de esta devaluación del derecho de defensa reside en que el provocador introdujo imputablemente a su bien jurídico en una situación de conflicto, en la que, para solucionarlo, debe soportar, o en todo caso compartir, los perjuicios creados por el peligro que desencadenó suanterior injerencia 148. (i) Como se entiende por provocación el acto que ha sido causa eficiente de la agresión, se debe exigir que el "provocado-agresor" haya tenido conoci­ miento de su existencia, pues si actuó ignorando la provocación no puede afir­ marse que esa circunstancia dio lugar a la agresión. (ii) No es necesario que la provocación haya sido intencional, pudiendo deberse a negligencia del agredido, pero para excluir la legítima defensa debe haber sido causa exclusiva de la agresión. (iii) Para que produzca el efecto de negar el derecho de defensa, la provoca­ ción debe además haber sido suficiente, por lo que si fue insignificante no decae el derecho de legítima defensa. Debe entenderse suficiente la provocación que, con­ forme a las circunstancias particulares de cada caso, era previsible que generara ese efecto en el destinatario, sin que deban tomarse en cuenta las condiciones per­ sonales del provocado, como, por ejemplo, una exagerada sensibilidad.

F) Presunciones de legítima defensa 1) Normas que prevén presunciones Existen en el derecho argentino dos supuestos que si bien prevén hipótesis diferentes, se les adjudica idéntica solución: 148 efr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

p. 485.

280

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(i) En virtud de la primera regla, se presume el cumplimiento de los requi­ sitos de la legítima defensa respecto de "aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de­ partamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasio­ nado al agresor" (art. 34, inc. 6°, c], párr. 2°, CPen.), supuesto en el cual nece­ sariamente el daño debe haberse causado en el preciso momento en que esas circunstancias concurren. (ii) La segunda norma encuentra fundamento en diferentes presupuestos de hecho, pero consagra igualmente la presunción "respecto de aquel que en­ contrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" (art. 34, inc. 6°, c], párr. 3°, CPen.), es decir que requiere acreditar que hubo resistencia del agresor.

2) Opinión dominante Como se ha consideradoque esta regla no está referida a la legítima defensa, se interpreta que presume que ha existido un error inevitable sobre la concurrencia de una causa de justificación 149, pero según la opinión dominante se trata de nor­ mas que crean presunciones iuris tantum de que concurren los requisitos que con­ dicionan esta causa de justificación. De acuerdo con este punto de vista, cuando se haya verificado que el daño al agresor fue causado en las circunstancias mencio­ nadas, corresponde a la acusación (fiscal y/o querellante en su caso) acreditar que el acusado no obró bajo el amparo de esta causa de justificación, con lo que el efec­ to de estas normas es invertir la carga de la prueba 150. Como consecuencia de esa interpretación de la norma por la doctrina do­ minante (i) se debe apreciar que el derecho vigente consagra un derecho ilimi­ tado a la defensa de la morada, contra cualquier entrada indebida en ella o sus dependencias; (ii) debido a que la presunción de agresión permite la defensa frente a personas que no pensaban atentar contra ningún bien jurídico (así quien por equivocación ingresa en vivienda ajena), se consagra la justificación de su­ puestos de error del que se defiende; y (iii) en los casos de error sobre los pre­ supuestos de la justificación, se elimina la exigencia de evitabilidad del error para excluir la culpabilidad del autor 151. Debe rechazarse la existencia de un deber de comprobar cuidadosamente las circunstancias justificantes 152, con lo que no es exigible una prolija verifi­ cación de la existencia de la agresión para reconocer el derecho de defensa. Ello

149 Así, BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit.,

p. 111.

ISO Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 1, p. 372; NÚÑEZ, Tratado , cit., t. 1, ps. 371 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. n, p. 157; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado , cit., t. IV, ps. 256 y ss.; La ley y el delito, cit., p. 299; ZAFFARONI - ALAGIA"· SLOKAR, Derecho penaL, cit., p. 601.

151 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 364. 152 Cfe JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 435.

ANTIJURIDICIDAD

281

no permite fundamentar, sin embargo, la virtual eliminación de responsabili­ dad que en casos de errores evitables consagran estas normas (art. 34, inc. 6°, c], párr. 2°, CPen.), pues establecen una distribución de los riesgos del error se­ riamente cuestionable 153. G) Defensa necesaria de terceros

La defensa necesaria de terceros está consagrada en la regla que prevé la impunidad del que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que mediare agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. En caso de que haya existido provocación suficiente por parte del agredido, se exige que el tercero defensor no haya participado en ella (art. 34, mc. 7°, CPen.). En consecuencia, la defensa de terceros es sustancialmente idéntica a la propia, con la única diferencia de que se autoriza la ejecución del acto defen­ sivo, aunque haya mediado provocación suficiente por parte del agredido, siempre que en ella no haya intervenido el tercero-defensor. Según la opinión dominante, se justifica al tercero defensor aunque haya conocido que medió agresión del agredido, siempre que haya sido ajeno a ésta 154. 54.

ESTADO DE NECESIDAD

l. Concepto La consagración del estado de necesidad como causa de justificación en los casos de colisión de bienes o intereses es consecuencia de la regla que excluye la punibilidad del que "causare un mal por evitar otro mayor inmi­ nente, a que ha sido extraño" (art. 34, inc. 3°, CPen.), norma que prevé la si­ tuación en que se encuentra una persona que para preservar un bien jurídico en peligro de ser destruido o disminuido, realiza un comportamiento típico que lesiona o afecta otro bien jurídico, considerado menos valioso por el orden jurídico. Corresponde aplicar la misma norma cuando se presenta un estado de ne­ cesidad no solamente por colisión de bienes, sino también de deberes, supuesto en el que se imponen a una misma persona comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de un deber determina la infrac­ ción de otro 155.

153 Cfr. BAC1GALUPÜ, E., Derecho penal..., cit., p. 365. 154 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit.. t. 1, p. 359; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. r, FARüNI - ALAGIA - SLüKAR, Derecho penal... , cit., p. 599. 155

.

.

Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , Clt., p. 380.

p. 389; ZAF­

282

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

11. Fundamento

Si bien prevalece en la actualidad un criterio objetivo, según el cual esta causa de justificación encuentra fundamento en el interés preponderante, la evolución del derecho de estado de ne~esidad registra puntos de vista que toma­ ron en consideración criterios subjetivos. A) Teorías subjetivas

Como de acuerdo con los modelos clásicos se debía distinguir entre pre­ supuestos externos e internos de punibilidad, se consideró que si en el momento de la ejecución del hecho el autor había sufrido una alteración del espíritu, no debía ser sometido a sanción penal. Se reconoce como antecedente de este punto de vista al pensamiento de Aristóteles, cuando sostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no lo es menos que se trata de una acción forzada. Trasladada la idea al pensamien­ to sistemático de la época, Feuerbach siguiendo a Kant 156 explicó que en nin­ gún caso la necesidad podía convertir en justo aquello que no lo era por su na­ turaleza 157. Una vez establecido que el efecto de impunidad era consecuencia del áni­ mo con que la persona habíii realizado el acto, era lógico que se predicara que el estado de necesidad no operaba como causa de justificación, sino de incul­ pabilidad 158. B) Teorías objetivas

Es opinión dominante en nuestro tiempo que el fundamento de lajustifi­ cación por estado de necesidad no está dado por el estado de ánimo del autor, sino por un conflicto en el que prevalece el interés preponderante que para el orden jurídico tiene la conservación del bien preservado por el autor 159. Ese interés del derecho por la conservación de determinado bien jurídico, que encuentra fundamento en el mayor valor relativo que le asigna frente al bien sacrificado, otorga sentido a la teoría de la diferenciación, en cuya virtud no toda situación de necesidad da lugar a una causa de justificación, pues según sea la significación de los intereses en conflicto, la opinión dominante distin­ gue entre: 1) el estado de necesidadjustificante (art. 34, inc. 3°, CPen.), causa Cfr. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, 1996, p. 69. Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 494, donde explica que desde Kant no dejó de intentarse el sustraerse a las consecuencias de decidirse por la justificación o la exculpación, aceptando un actuar simplemente no prohibido en tanto que actuar en un ámbito libre o exento de derecho. 158 Cfr. en detalle, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado , cit., t. IV, ps. 316 y ss. 159 Cfr. en ROXIN, Política criminal y sistema , cit., p. 58; BACIOALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 372; RIOHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 210. 156

157

ANTIJURIDICIDAD

283

de justificación que determina la exclusión de la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado; y 2) el estado de necesidad dis­ culpante (art. 34, inc. 2° infine, CPen.), causa de inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bie­ nes jurídicos en conflicto 160.

III. Distinción con otras eximentes A) Con la defensa necesaria Llevamos dicho que la diferencia entre estas dos causas de justificación está dada por los siguientes aspectos fundamentales: 1) la defensa necesaria presupone siempre una agresión antijurídica (art. 34, inc. 6°, ap. a], CPen.), mientras que en el estado de necesidad, pueden entrar en colisión intereses le­ gítimos, como cuando la situación proviene de fuerzas naturales; 2) mientras en la defensa necesaria el mal causado al agresor puede ser de mayor valor que el protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al que se evitó (art. 34, inc. 3°, CPen.); y 3) al regirse el estado de necesidad (art. 34, incs. 2° infine y 3°, CPen.) por pautas de proporcionalidad, resulta menos drástico que la legítima defensa (art. 34, incs. 6° y 7°, CPen.).

B) Con la coacción La r~lación del estado de necesidad con la situación coactiva prevista como eximente depende de la forma como se interprete la expresión amenazas a que alude el derecho vigente (art. 34, inc. 2°, CPen.), pues puede entenderse que la regla exige que concurra la efectiva existencia de una amenaza o que sea suficiente una representación subjetiva del autor. La solución que exige que la causa del miedo sea real, a la que hemos considerado preferible 161, conduce a asimilar la coacción con el estado de necesidad. 1) Tradicionalmente se había entendido que la regla del derecho vigente que hace referencia a amenazas (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis, CPen.), aludía ex­ clusivamente a las provenientes de acciones humanas. De acuerdo con esa in­ terpretación, como esa norma sólo contempla supuestos de autores que obran en una situación de necesidad provocada por la amenaza de un ser humano, quedaba establecida la siguiente distinción: (i) ante amenazas de origen huma­ no, se consideraba aplicable la eximente de coacción (art. 34, inc. 2°, 2a hipó­ 160 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 132; MAURACH, Tratado... , cit., t. r, p. 393; WESSELS. Derecho penal... , cit., p. 88; JESCHECK, Tratado , cit.. p. 316; STRATENWERTH, Dere­ cho penal... , cit.. p. 245; MAURACH - ZIPF, Derecho penal , cit., t. r, ps. 462 y SS.; ROXIN, Derecho penal.... cit., p. 668; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 372; ZAFFARONI - ALAGIA - SLO­ KAR, Derecho penal..., cit., p. 602; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 210; otra opinión: GIMBERNAT ORDEIG, Estudios... , cit., p. 155. 161 Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 211.

284

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tesis, CPen.); y (ii) ante situaciones de peligro de origen natural, se consideraba de aplicación la eximente de estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.) 162. Esta solución conduce a considerar que todo supuesto de coacción es una causa de inculpabilidad que determina la aplicación de la regla contenida en el arto 34, inc. 2° infine, CPen., enfoque que deja algunas situaciones sin resolver y con­ duce a soluciones inaceptables. Así, por ejemplo, predicar que es antijurídico todo comportamiento de la víctima de una coacción humana, con independencia de la entidad de los bienes jurídicos en conflicto, de consecuencias inadmisibles en relación con el deber de tolerancia y la extensión a los partícipes. 2) La doctrina contemporánea abandonó esa interpretación, entendiendo que la distinción no depende de la naturaleza (humana o natural) de la fuente creadora de la situación de necesidad, sino del valor de los bienes jurídicos in­ volucrados. Así debe entenderse que (i) la regla del arto 34, inc. 3°, CPen., con­ sagra una causa de justificación para aquellos casos en los cuales el bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado, (ii) en cambio, la regla del arto 34, inc. 2° infine, CPen., prevé una causa de inculpabilidad en la que encuentran solución los casos en los que los bienes jurídicos en conflicto son de similar im­ portancia, y (iii) tanto en una como en otra norma, la situación de necesidad puede reconocer origen humano o natural 163. Por aplicación de la regla prevista en el arto 34, inc. 3°, CPen., se justifica cualquier comportamiento realizado en el marco de una situación de necesidad, humana o naturalmente provocada, que haya destruido o disminuido un bien jurídico de menorjerarquía que el que se encontraba amenazado. Así, por ejem­ plo, queda comprendido en esta norma el trabajador de una empresa que se está incendiando (causa natural) que rompe unas puertas para escapar de las llamas y salvar su vida, porque el bien jurídico que preservó (su vida), es jerárquica­ mente superior al sacrificado (la propiedad). Se debe justificar también a quien causa daño en propiedad ajena, para conjurar una amenaza de muerte de un ter­ cero (causa humana), porque la vida preservada es un bien jurídico más impor­ tante que la propiedad sacrificada. Como se trata de comportamientos justifi­ cados, la contrapartida del derecho otorgado al autor es el deber de tolerancia impuesto al titular del bien sacrificado. En cambio, por aplicación de la norma contenida en el arto 34, inc. 2° in fine, CPen., decae la culpabilidad por toda acción realizada en un marco de ne­ cesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un bien jurídico de similar importancia al que se encontraba amenazado. Se aplica esta regla, en consecuencia, a quien encontrándose aferrado a un madero que sólo soporta el peso de una persona luego de un naufragio (causa natural), ahogó a 162 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t.

r, p. 367; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit.,

t. Ir, p. 166. 163 Cfr. ZAFFARONI· ALAGIA· SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 602 y SS.; RIGHI . FERNÁN. DEZ, Derecho penal, cit., ps. 211 y ss.

ANTIJURIDICIDAD

285

su compañero para salvar su vida, bien igual al sacrificado. También queda allí comprendido el supuesto de quien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de un tercero (causa humana). Ambos ejemplos, que corresponden a supuestos de estado de necesidad y coacción respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad y no de justificación.

IV. Necesidad El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario, por lo que se exige que el más valioso no pueda ser salvado por otros medios, requisito es­ trechamente relacionado con la exigencia de que sea inminente el mal que se procura evitar. Pero es incorrecto confundir inminencia con necesidad, por lo que decae la justificación ante la causación de cualquier mal aunque la amenaza sea inmi­ nente. Así, debe negarse la justificación cuando para evitar que un tren atropelle a personas atascadas en las vías, el guardabarreras lo desvía hacia donde hay un obrero trabajando, si pudo derivarlo hacia otro lugar donde no había nadie 164.

V. Bienes amenazados La fórmula que emplea el derecho vigente hace referencia a un mal (art. 34, inc. 30, CPen.), lo que remite a la existencia de una situación de peligro para un bien jurídico protegido, pues de lo contrario no se justificaría la causación de una lesión a otro bien para preservarlo. El bien jurídico amenazado puede pertenecer a la misma persona que realiza la acción o a un tercero, que puede incluso ser el propio titular del bien jurídico que se sacrifica. Así, obra en estado de necesidad quien al advertir que un camión sin control se dirige hacia donde está su amigo, lo empuja fracturándole una pierna. La justificación por la rea­ lización del tipo de lesiones se debe a que se causó dicho mal para evitar otro mayor, como es la muerte del amigo aplastado por el camión. No estando prevista ninguna restricción legal corresponde concluir: A) que cualquier bien jurídico puede ser protegido mediante el estado de necesi­ dad justificante; B) que el único límite está referido a la jerarquía de los bienes que entran en colisión; y C) que el derecho vigente tampoco condiciona los bie­ nes jurídicos ajenos que pueden afectarse por la acción necesaria.

VI. Ponderación de los bienes en conflicto El derecho vigente sigue el criterio del interés preponderante, ya que el es­ tado de necesidad justificante requiere causar un mal por evitar otro mayor (art. 34, inc. 30, CPen.) al efectivamente causado, lo que según hemos vimos distin­ gue esta causa de justificación de la defensa necesaria. 164

Cfr. R1GH1 -

FERNÁNDEZ.

Derecho penal. cit., p. 217.

286

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Cuando se sostiene que el criterio para la ponderación de los bienes en conflicto debe ser objetivo, ello significa que lo determinante no es la impor­ tancia que cada individuo le asigna, sino la que le adjudica el orden jurídico, pero como no existe en el derecho vigente unajerarquización explícita de bie­ .nes, se discute la eficacia de una serie de pautas de valoración. A) La posibilidad de tomar en cuenta la ordenación en que el legislador ha protegido los bienes jurídicos conduce a resultados insatisfactorios, pues si bien es adecuado otorgar mayor importancia a la vida (arts. 79 y ss., CPen.) que a la propiedad (arts. 162 y ss., CPen.), otras consecuencias son inaceptables. Así, es evidente que el honor (arts. 109 y ss., CPen.) no es un bien jurídico más importante que la libertad (arts. 140 y ss., CPen.). B) Un criterio objetivo de valoración parte de la consideración de la en­ tidad de las penas, con las que la legislación penal amenaza la lesión de los bie­ nes jurídicos en conflicto. Así se expresa una importante pauta, según la cual en la ponderación de bienes debe partirse de las valoraciones que han encontra­ do su expresión en las conminaciones penales del derecho vigente, establecidas para la protección de bienes jurídicos. De acuerdo con este criterio, es posible sostener que el aborto terapéu­ tico (art. 86, inc. 1°, CPen.) es un caso especial de estado de necesidadjus­ tificante, porque la vida de la embarazada es más importante que la del em­ brión, lo que encontraría fundamento en la comparación de las escalas de punibilidad que incriminan el homicidio y el aborto, que son los tipos que otorgan protección a los respectivos bienes jurídicos en conflicto. Si bien este criterio conforma un razonable punto de apoyo 165, debe reconocerse que la comparación de escalas penales es sólo un indicio para determinar la jerarquía de bienes 166. C) De lo anterior se deduce la exclusión de la justificación por estado de necesidad de toda acción que importe la muerte de otro 167, siendo también inadmisible la ponderación según el número de vidas humanas en conflicto 168, por lo que todos esos casos deberán ser analizados según los presupuestos que condicionan la culpabilidad en función de las reglas relativas al estado de ne­ cesidad disculpante (art. 34, inc. 2° infine, CPen.). D) Entre las excepciones a la pauta que surge de la comparación de mar­ cos penales, se destaca el criterio que toma en consideración el merecimiento de tutela en función de la especial incidencia de los intereses individuales de los afectados por el estado de necesidad. Así decae la justificación aunque concu­ 165 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 132; MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 394; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 247.

166 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 683; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 494; BACIGALU· PO, E., Derecho penal..., cit., p. 379. 167 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 686; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 379. 168 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 687.

ANTIJURIDICIDAD

287

rra la situación terapéutica (art. 86, inc. ]0, CPen.), si el aborto fue practicado contra la voluntad de la embarazada 169. E) Ya se ha advertido que el estado de necesidad requiere que se proteja un bien de valor considerablemente superior al lesionado por el hecho 170, es decir que la ponderación de bienes debe arrojar una diferencia esencia/ l7I , por lo que no re­ sulta justificada la pretensión de extraer un riñón contra la voluntad de la víctima, aunque el trasplante represente la única posibilidad de salvar una vida. F) Además del valor incide la intensidad de la lesión del bien jurídico, es decir, el grado de daño que amenaza a los bienes jurídicos involucrados en el conflicto. Así: ]) aunque en ambos casos lo tutelado sea la integridad corporal, difiere la intensidad de unas lesiones según sean leves o graves; 2) no tiene igual intensidad amenazar con privar de la misma suma de dinero a un indigen­ te que a un millonario; y 3) aunque la libertad humana es en sí misma un bien jurídico más valioso que la propiedad, debe justificarse una breve privación de libertad por pocos minutos y sin consecuencias, si ella conjura un daño patri­ monial muy elevado 172.

VII. Inminencia de la situación de peligro Como la regla establece la justificación del que causare un mal por evitar otro que además de mayor, debe ser inminente (art. 34, inc. 30, CPen.), lo que se exige es que el peligro sea actual, requisito que se determina por el temor de que la acción llegue tarde si no se obra de inmediato. En este aspecto, el estado de necesidad presenta dos diferencias con la exi­ gencia similar que condiciona la defensa necesaria: A) Mientras la actualidad de la agresión en la defensa necesaria requiere proximidad a la tentativa, un peligro que justifica obrar en estado de necesidad debe considerarse inminente, si posteriormente ya no sería posible conjurarlo, o sólo sería posible corriendo riesgos mayores. Así, debe considerarse justifi­ cada una interrupción de embarazo practicada por indicación médica antes del tercer mes (art. 86, inc. ]0, CPen.), aunque el peligro para la madre sólo se ha­ bría realizado en el momento del parto 173. B) Un peligro permanente es una situación que transcurre durante un lar­ go período y en cualquier momento puede desembocar en un daño, por lo que en ese caso la justificación por estado de necesidad no decae aun en supuestos en que habría que negar la defensa necesaria porque no existe una agresión ac­ tual. Así, si un sujeto desconocido tenía aterrorizada a la víctima por haber in­ 169 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penaL., cit., p. 379. 170 Por todos, cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., 171 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., 172 Cfr. ROXIN, Derecho penaL., cit., p. 685. 173 ROXIN, Derecho penaL., cit., p. 680.

p. 674. p. 375.

":lII:I

288

DERECHO PENAL. PARoTE GENERAL

gres ado varias veces en su vivienda, hasta que finalmente el dueño de casa le disparó cuando huía, debe negarse la defensa necesaria porque no hubo agre­ sión actual, pero como el intruso constituía un peligro permanente, por el temor de que cada noche volviera a aparecer, procede justificar el disparo por estado de necesidad 174.

VIII. Provocación de la situación de peligro Como la justificación está prevista para quien causa un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño (art. 34, inc. 30, CPen.), se requiere que el autor no haya creado la situación de peligro. Pero la exigencia de que haya sido extraíio a la creación de la situación de peligro, no puede ser apreciada en términos de estricta causalidad material o física, pues la mera relación del autor con la creación de la situación de peligro no veda la posibilidad de invocar la necesidad. En consecuencia, de conformidad con el derecho vigente: A) no puede ampararse en la situación de necesidad, quien intencionalmente causó la situa­ ción de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual; B) también impide invocar el estado de necesidad una causación meramente culposa de la situación de peligro; y C) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la justificación no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro.

IX. Elemento subjetivo El sacrificio objetivo del bien jurídico inferior por evitar un mal mayor no es suficiente para la justificación, pues se requiere además que el autor haya obrado con esa intención. La exigencia de que concurra el elemento subjetivo de la justificación surge del derecho vigente, pues se establece que la causación del mal menor debe haberse ejecutado por evitar otro mayor (art. 34, inc. 30, CPen.), lo que se concreta en la necesidad de que el autor obre con conocimien­ to de la situación justificante y de que está preservando el interés preponderan­ te. Pero no es necesaria ninguna motivación adicional 175. Quedan en consecuencia excluidas las situaciones en las que objetiva­ mente el agente actuó en un marco de necesidad que no conocía, es el caso de quien con el propósito de causar un daño rompe una vidriera sin advertir que con ello salva la vida de una criatura que de otro modo habría muerto por asfi­ xia. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impide considerar 174 ROXIN, Derecho penal... , cit.

175 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 720, donde pone como ejemplo la justificación que debe ad­

mitirse en el caso de quien salva a otro de un modo objetivamente amparado por la regla que consagra el estado de necesidad, aunque no lo haga precisamente por la salvación, sino por ansia de celeridad o para conseguir una recompensa.

?Unmlllmmllllllililli!:i-i:

ANTIJURlDICIDAD

289

que hubo una consumación (art. 183, CPen.), la existencia de disvalor de acción hace procedente imputar tentativa (arts. 42 y 183, CPen.).

X. Especiales deberes de soportar el riesgo A) Pese a que no surge del texto legal, decae la justificación según la opi­ nión dominante si quien pretende invocar un estado de necesidad está situado en una situación jurídica especial, en cuya virtud se le puede exigir que soporte el riesgo creado por la situación de peligro, por lo que no pueden destruir ni dis­ minuir bienes jurídicos que están a su cargo. Esta exigencia ha sido requerida en numerosos precedentes jurispruden­ ciales, que interpretan que la regla según la cual no puede invocarse estado de necesidad cuando la situación de peligro no es extraña al autor (art. 34, inc. 3° infine, CPen.), permite negar lajustificación en los casos de deberes a cargo de miembros de las fuerzas armadas, de seguridad, o bomberos. El deber de hacerse cargo del riesgo puede ser impuesto por la ley, pero la expresión debe ser entendida en su sentido material (no formal), por lo que no sólo se incluyen las leyes dictadas por la legislatura, sino también toda dis­ posición de carácter general que contenga normas de cumplimiento obligato­ rio, como decretos, reglamentos u ordenanzas. B) La regla es entonces que toda persona legalmente obligada a afrontar ciertos riesgos y garantizar la conservación de determinados bienes jurídicos, no puede pretender eludir su deber, invocando un estado de necesidad. La mis­ ma limitación alcanza a los sujetos que voluntariamente asumieron un deber de esa índole, como sucede, por ejemplo, con un guía de montaña, cuyo especial deber es trasladar a las personas a su cargo, sanas y salvas al lugar de destino. Consiguientemente, habrá un deber de soportar el peligro cuando exista una posición de garante, caso en el cual el deber asumido no puede ser incum­ plido, aun en hipótesis de riesgo para su persona, como sucede con médicos, ba­ ñeros o tripulantes de buques. C) El deber jurídico de enfrentar el peligro de un mal inminente sólo en­ traña una obligación razonable con arreglo al caso y sus circunstancias, por lo que sólo se excluye la justificación en la medida en que el deber esté referido a la garantía del bien jurídico y no exista además una notoria desproporción en­ tre los bienes en peligro. Así, el deber de soportar el peligro determina que la tripulación de un bar­ co no pueda ponerse a salvo antes que la totalidad de los pasajeros; pero debe justificarse por estado de necesidad que para salvar sus vidas arrojen al mar el equipaje. En igual sentido, si bien un bombero debe arriesgarse para preservar la vida de quien se encuentra en situación de peligro por el incendio, no tiene el deber de hacerlo para salvar sus muebles 176. 176 Cfr. RIGHl - FERNÁNDEZ,

Derecho penal, cit., po 216.

290

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

55. EXCESO EN LA JUSTIFICACIÓN Pese a que no han sido uniformes, las previsiones relativas al exceso en el derecho penal iberoamericano ponen de manifiesto que ha prevalecido su regu­ lación como una circunstancia que sólo reduce la punibilidad, mediante reglas que al no precisar su ubicación sistemática, han dado lugar a fundamentos di­ versos. Así, por ejemplo, se la considera una circunstancia atenuante por la concurrencia incompleta de una causal de exención, un supuesto de error de prohibición que justifica utilizar el marco punitivo del delito culposo, un caso que evidencia menor contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho, o un comportamiento de estructura asimilable al delito de imprudencia. Al igual que en otros países, nuestro derecho se apartó del modelo seguido por Feuerbach 177, toda vez que reguló el exceso sin hacer referencia al miedo, a la sorpresa o a una pel1urbación, la regla (art. 35, CPen.) pudo ser explicada como un supuesto de error sobre la necesidad, permitiendo así exhibir una norma de derecho positivo que permitiera desarrollar las reglas del error de prohibición 178. Pero en la medida en que las normas relativas al error de prohibición sean materia de previsiones expresas o puedan deducirse de otras normas como el arto 34, inc. 1°, CPen., resulta conveniente abordar la problemática del exceso con independencia de las reglas relativas a la teoría del error.

l. Derecho comparado A) Antecedentes

La regulación expresa del exceso ha sido una constante en el derecho eu­ ropeo, donde registra como antecedente remoto las previsiones del Código de Baviera de 1813, reconocido como el modelo más importante de legislación penal del siglo XIX, en el que se adoptaron las siguientes reglas: 1) La del § 130 que preveía la impunidad para el descuido no culpable, cuando resultara con probabilidad, de las circunstancias de lugar, tiempo, per­ sona, forma de la agresión u otras similares, que el agredido hubiese excedido la cuantía de la defensa permitida debido a sorpresa o miedo insuperable. 2) La misma impunidad correspondía según el § 131 si durante la resisten­ cia, de la aplicación de un medio de defensa permitido y adecuado a las circuns­ tancias, resultaba al agresor un perjuicio mayor que el requerido para su impe­ dimento, siempre que hubiera sido causado sin intención ni hubiere sido previsto por el agredido. 3) De acuerdo con el § 132 en caso de exceso en los límites de la defensa adecuada a derecho, el tribunal debía juzgar conforme a las circunstancias, si correspondía imputar dolo o imprudencia. 177

Cfr. ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal.... cit., p. 615.

p. 259; Lineamientos... , cit., p. 127.

178 Así, BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit.,

ANTIJURIDICIDAD

291

4) Finalmente, la regla del § 134 consideraba venganza no permitida, la lesión o muerte del agresor antijurídico producida después de terminada la agresión, ya completamente alejado el peligro, debiendo considerarse crimen doloso en tanto no concurriera otra causa de exculpación 179.

B) El exceso en derecho europeo 1) Las legislaciones penales europeas consagraron normas relativas al ex­ ceso, siendo prevista como una transgresión de los límites de la defensa contra una agresión antijurídica, consecuencia de una perturbación, temor o miedo del agredido 180. De mayor amplitud fueron las fórmulas empleadas por algunos ordena­ mientos de fecha posterior al Código bávaro, como las que se refieren a una emoción violenta causada por el ataque 181; a una emoción o perturbación con­ secuencia de la agresión 182; a la justificación de quien se ha excedido obrando por miedo o excitación producidos por el ataque 183; o al exceso en los límites de la legítima defensa, consecuencia de una excitación o perturbación causada por la agresión 184. Esa modalidad de previsión del exceso se mantuvo en la codificación pe­ nal europea de perfil clásico, como lo demuestran las reglas que consagraron su impunidad, cuando es debido a miedo o perturbación 185 o a excitación o per­ turbación 186. 2) Dejando de lado su consideración por M. E. Mayer como una regla gro­ sera, la norma contenida en la 3a parte del § 53 del Código Penal alemán de 1871, fue entendida por un sector de la doctrina como una causa personal de eximición de pena 187. Sin embargo, posteriormente la opinión dominante apreció que la extralimi­ tación que conlleva el exceso cuando concurren los presupuestos previstos en la ley, debe ser apreciada como una causa de exclusión de la culpabilidad, en función de las circunstancias que determinaron la consternación o el miedo del autor 188. Tratado...• cit., ps. 413 y 414. in fine. CPen. austríaco y § 53, párr. 30 , CPen. alemán, respectivamente. 181 Cfr. arto 41, párr. 2 CPen. holandés. 182 Cfr. arto 48 in fine, CPen. noruego. 183 Cfr. arto 13, párr. 20 , CPen. danés. 184 Cfr. arto 33, párr. 2 ¡nfine, CPen. suizo. 185 Cfr. arts. 23, CPen. de Grecia de 1950, y 50, párr. 20, CPen. de Bulgaria de 1951. 186 Cfr. arto 11, párr. 2 infine, CPen. de Yugoeslavia de 1951. 187 Cfr. BELlNG, Esquema del derecho penal... , cit., p. 118. 188 Cfr. SAUER, Derecho penal..., cit., p. 194; BUSCH. Richard, Modernas transformaciones.. .. cit., p. 18; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, p. 205; Derecho penal..., cit., p. 271. Otro punto de vista en MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t. r, p. 235, para quien en los casos del párr. 3° del § 53. los principios aplicables son los relativos al error. 179 Cfr. FEUERBACH, 180 Así, el § 2

0

,

0

0

292

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero la regla de impunidad del exceso no sólo fue objeto de debate con re­ lación a su naturaleza, siendo también cuestionada por conceder demasiado privilegio. Se sugirió así que sólo debería otorgar al juez la facultad de atenuar la pena o aun prescindir de ella, pero siempre en función de una consideración del caso particular 189. C) Legislaciones contemporáneas

1) La consagración de la impunidad del exceso fue mantenida en el dere­ cho penal europeo de época más reciente, siendo representativos de esa codi­ ficación el § 33, ap. 2 del Código Penal suizo, el arto 41 del Código Penal no­ ruego, el arto 33.2 del Código Penal portugués, el § 3, ap. 2 del Código Penal austríaco, y la conocida regla del § 33 del Código Penal alemán. (i) El § 33, ap. 2 del Código Penal de Suiza establece que si quien se de­ fiende excede los límites de la legítima defensa, el juez atenuará la pena de acuerdo con su libre discrecionalidad según el § 66; pero prevé la impunidad de quien al defenderse excede los límites de la legítima defensa, cuando concurre una exaltación disculpable o precipitación frente a la agresión 190. (ii) Luego de consagrar la legítima defensa en el arto 41.1. previendo que no es punible quien lleva a cabo un acto compelido por la necesidad de proteger su vida o la de un tercero de buena fe, contra una agresión inmediata actual, el arto 41.2 del Código Penal de Noruega prevé la impunidad de quien transgrede la frontera de la defensa necesaria, si el acto fue consecuencia inmediata de un agudo estado de ánimo provocado por la agresión 191. (iii) El Código Penal de Portugal prevé la ilicitud del exceso en los medios empleados en la legítima defensa, admitiendo que la pena puede ser especial­ mente atenuada 192; pero consagra la impunidad si el exceso resultare de una perturbación, miedo o susto no censurable 193. (iv) El § 3, ap. 2 del Código Penal de Austria establece que quien excede la medida de la defensa que está justificada o se vale de una defensa ostensible­ mente inapropiada, si sucede únicamente por precipitación, temor o miedo, sólo es punible cuando el exceso se basa en imprudencia y la acción imprudente está amenazada con pena 194. (v) Finalmente el § 33 del Código Penal alemán prevé la impunidad del exceso en la legítima defensa, si el mismo es debido a que el autor obró descon­ certado por miedo o terror 195. 189 Así, GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura.... cit., p. 69. 190 Cfr. § 33, ap. 2, CPen. suizo del 21112/1937. ed. de 1989. 191 Cfr, arto 41, ap. 2, CPen. noruego. ed. de 1994. 192 Cfr, arto 33.1, CPen. portugués. 193 Cfr, arto 33.2, CPen. portugués. 194 Cfr, § 3. ap. 2, CPen. austríaco, ed. de 1997. 195 Cfr, § 33, CPen. alemán.

ANTIJURIDICIDAD

293

2) Distinta es la regulación del Código Penal italiano toda vez que (i) su arto 55 prevé el exceso culposo en relación al ejercicio de distintas causas de justificación, como el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, la legítima defensa y d uso legítimo de armas; (ii) la regla es aplicable al exceso en los límites establecidos por la ley u órdenes de la autoridad, como también a los impuestos por la necesidad; y (iii) la consecuencia es la aplicación de las disposiciones concernientes al delito culposo, siempre que dicha modalidad esté prevista en la ley penal 196.

Il. El exceso como causa de inculpabilidad A) Fundamentos de la exculpación Interpretando la regla del § 33 del Código Penal alemán, que prevé la im­ punidad del exceso en la legítima defensa, la doctrina dominante ha dejado de lado explicaciones vinculadas a la teoría del error, con lo que la regla resulta de aplicación a los casos en que el autor ha cometido un exceso evitable, sea do­ losa o imprudentemente, con fundamento en que la disminución del contenido de injusto y de culpabilidad del autor determinan la innecesariedad de la pena en función de consideraciones preventivas 197. Dentro de ese marco general debe ser considerado el punto de vista que sostiene la exculpación por falta de exigibilidad, en el marco de criterios de im­ putación regidos por pautas de prevención general positiva 198. Así, desde la perspectiva de una teoría de la culpabilidad abordada sobre bases que prescin­ den de la posibilidad de obrar de otra manera, ésta queda excluida cuando la so­ ciedad tiene posibilidad de elaborar el conflicto, sin imputárselo al autor del comportamiento antijurídico. Cuando se presenta al autor una situación en la que existe dificultad para obedecer la norma, la culpabilidad depende de su responsabilidad en la gene­ ración de ésta. Así como se niega la posibilidad de invocar esa dificultad cuan­ do es consecuencia de un comportamiento previo, se puede afirmar la inexigi­ bilidad cuando es factible responsabilizar a otro por dicha situación. Por ello, dado que en los supuestos de exceso la referida dificultad es con­ secuencia de un comportamiento previo antijurídico de la víctima, se considera que debe negarse la culpabilidad del autor. 196 Cfr. arto 55, CPen. italiano de 1933, ed. de 1996. 197 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 445; ROXJN, Derecho penaL, cit., p. 927; PERRÓN, Justi­

ficación y exculpación en derecho penal alemán en la exención de responsabilidadpor situaciones es­ peciales de necesidad. Justificación y exculpación en derecho penal, Madrid, 1995, p. 83. Es oportuno aclarar que las razones que fundamentan que la pena no resulte necesaria en los supuestos de "exceso", determinan que tampoco deban aplicarse medidas de seguridad, como advierte AMELUNG, "Contri­ bución...", cit., ps. 94 y ss. 198 Sobre esto y lo que sigue, efr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 705.

294

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Acotación de la regla a la legítima defensa La explicación precedente determina que la impunidad no es atribuida ex­ clusivamente a la ofuscación, miedo o temor del autor, ya que se requiere que las circunstancias del caso determine,n ~ posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso, en función de ~~¡'fopia autoría culpable 199. En estas condiciones asume sentido que se haya acotado la aplicación de la regla al exceso en la legítima de!~9sa, manteniendo en cambio la punibilidad en los supuestos de exceso en elesti!do de necesidad. Cuando no existe un agre­ sor antijurídico, la lesión evitabl¿r.l:ll!personas no implicadas menoscaba la paz jurídica, y por ello representa un ,c9:r;nportamiento punible en función de exi­ gencias preventivo generales 200. 1': . Con fundamento entonces en la ausencia de intervención previa de la víc­ tima, se ha negado en principio una extensión de la impunidad al exceso en el estado de necesidad. Por lo mismo, se considera que constituyen casos de ex­ cepción, que fundamentan una aplicación analógica de la regla, los supuestos en que la situación de necesidad ha sido causada culpablemente por la propia víctima 201. C) Doctrina dominante

Definida la legítima defensa en la 2" parte del § 32 del Código alemán vi­ gente como la que es necesaria para apartar un ataque antijurídico actual, aun­ que la comentada regla del § 33 no despejó el interrogante sobre su naturaleza, permitió la consolidación de un punto de vista que se advierte como doctrina dominante. Se sigue considerando al exceso una causa de exclusión de la culpabili­ dad 202, pudiendo apreciarse en términos generales coincidente el punto de vis­ ta de quienes, tomando como punto de partida la teoría escalonada de la atribui­ bilidad originada en Maurach 203, proponen una reubicación del § 33 limitando su efecto a la exclusión de la responsabilidad por el hecho 204. 199 JAKüBS, Derecho penal..., ciJ. 200 Cfr. RüXIN, Derecho penaL, ciJ., p. 929. Otro punto de vista en HIRSCH, "La antijuridici­ dad...", cit., p. 35. 201 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , ciJ., p. 707. 202 Cfr. HASSEMER, FundamentoJ..., cit., p. 289; JESCHECK, Tratado... , ciJ., p. 445; ESER ­ BURKHARDT, Derecho penal, p. 243; PERRÓN, Justificación... , cit., p. 82; GÜNTHER, La clasifica­ ción... , cit., p. 64; HRUSCHKA, "Reglas de comportamiento y reglas de imputación", en Causas de jus­ tificación y de atipicidad en derecho penal, Pamplona, 1995, p. 180, nota 25; HIRSCH, "La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana", en Cuader­ IIOS de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 2, nro. 3, Buenos Aires, 1996, p. 32. 203 Cfr. MAURACH, Tratado... , ciJ., t r, p. 174; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., ciJ., p. 387. 204 Así, MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., ciJ., J. r, ps. 577 y ss.; críticamente cfr. HIRSCH, "La posición...", cit., p. 48.

ANTlJURIDICIDAD

295

Se exige entonces que el trastorno, el temor o el pánico hayan dificultado esencialmente la formación de la voluntad con arreglo a la norma, es decir, un grado notable en el estado pasional. Aun quienes no descartan la influencia de manifestaciones como la cólera, el ardor de la lucha, el odio o la indignación, exigen que hayan sido decisivos los factores asténicos 205, es decir, el senti­ miento de verse amenazado. Pero la fundamentación de la impunidad del exceso en el marco de una ex­ culpación que es consecuencia de un estado pasional, es decir que sólo ha al­ canzado una medida próxima a la incapacidad de culpabilidad 206, supone ad­ mitir que la concurrencia de los presupuestos que condicionan la aplicación del § 33, no conducen a eliminar ni la antijuridicidad ni la culpabilidad del compor­ tamiento. Por ello, quienes admiten que la regla opera pese a que la antijuridicidad del hecho y su contenido de culpabilidad sólo se han reducido, explican que la impunidad es consecuencia de que el legislador ha renunciado a formular el re­ proche al considerar tan aminorado el contenido de injusto y de la culpabilidad, que no se alcanza el umbral de merecimiento de pena 207. En consecuencia, dado que sólo se reconoce una disminución del conte­ nido de injusto y grado de culpabilidad del comportamiento, la impunidad re­ quiere además ser fundamentada en razón de consideraciones utilitarias, sea en función de la ausencia de necesidades preventivas de pena y de estabilización de la norma 208; afirmando que la punición no resulta exigida por necesidades de prevención especial ni general 209, o con el ya aludido argumento de que el comportamiento del autor no llega al umbral de merecimiento de pena 210. D) Precisiones

Finalmente, tanto respecto de la exigencia de que el estado pasional afecte al autor del exceso como de la posibilidad de remitir la situación a la víctima, se han formulado las siguientes precisiones: 1) En relación con el primer presupuesto, sólo se excluye la culpabilidad del autor en los supuestos de exceso cuando su comportamiento es debido a los llamados estados pasionales asténicos, no correspondiendo extender la regla de impunidad a los casos de acaloramiento propios de una riña, ira, rabia o furor homicida 211, lo que explica que en el sistema del § 33 del Código alemán se 205 Cfr. JESCHECK, Tratado.,., ciL, p. 445.

Justificación. .. , ciL, p. 83. p. 445. PERRÓN, Justificación... , ciL, p. 83.

ROXIN, Derecho penaL, ciL, p. 927.

JESCHECK, Tratado... , cit., p. 445.

JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 706.

206 Cfr. PERRÓN,

207 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., 208 Cfr. 209 Cfr. 210 Cfr.

21 i Cfr.

296

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

haya considerado que la enumeración contenida en la ley deba ser apreciada en forma voluntariamente restringida y por consiguiente taxativa, no pudiendo, en consecuencia, extenderse por analogía a los estados pasionales asténicos 212. Se admite de todos modos que no excluye la eximente, el surgimiento posterior de estados pasionales no previstos, a condición de que hayan sido dominantes los que se encuentran contenidos en la norma 213. 2) En cuanto a la segunda exigencia, no es posible remitir la situación a la víctima y por lo mismo se niega la eximente, tanto cuando el autor del exceso ha llegado al estado pasional como consecuencia de un peligro de escasa enti­ dad, como en los casos en que afectado por una mínima ofuscación, sobrepasa los lírp.ites de la defensa necesaria en medida considerable 214.

111. El exceso en el derecho argentino Llevamos dicho que a diferencia de las legislaciones europeas contemporá­ neas, en el derecho argentino se prevé al exceso como atenuante, pues al que hu­ biere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, se le impone la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35, CPen.). De la punibilidad adjudicada al exceso no cabe deducir que la norma describa un comportamiento culposo 215 sino doloso, debiéndosela interpretar como una atenuante que algunos fundamentan en la disminución de la antijuridicidad porque el comportamiento expresa un menor contenido de injusto 216, y otros en la menor culpabilidad por la concurrencia de un error de prohibición 217, o por la simultánea concurrencia de un menor contenido de injusto y de culpabilidad.

IV. Exceso intensivo y extensivo Se suele distinguir entre los casos de exceso intensivo que se presentan cuando el autor transgrede la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una situación objetivamente existente; y los conocidos como exceso ex­ tensivo en los que se encuentra quien ha obrado sin que concurra ese presupues­ to, como sucede cuando alguien se defiende de una agresión que carece de ac­ tualidad o que ha cesado 218. 212 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho pena!. ..• cit.. t. l, ps. 579. 213 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit.. p. 706; MATJRACH - ZIPF. Derecho penal... , cit., t. l, p. 579;

JESCHECK, Tratado ... , cit, p. 446. 214

.

Cfr. JAKüBS, Derecho penal.... Clt., p. 706.

215 Otra opinión en SOlER, Derecho penal argenril1O, cit., t. l, p. 389; NÚÑEZ, Tratado... , cit.. t. l, p. 428; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit.. t. n, p. 197. 216 Cfr. ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal.... cit., p. 616. 217 Cfr. BACIGALUPO, B., "Una sentencia trascendente sobre la cuestión del exceso (art. 35 del Có­ digo Penal) y la antijuridicidad", en Nuevo Pensamiento Penal, año 4, rúo. 5, Buenos Aires, ps. 47 y ss. 218 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 243.

ANTIJURIDICIDAO

297

A) Es considerada doctrina dominante la que aprecia que la regla no debe alcanzar al exceso extensivo, debiendo ser únicamente aplicada en los supues­ tos de exceso intensivo, cuando, por ejemplo, el autor ha superado la medida de una legítima defensa 219, ofreciendo como fundamento que sus límites sólo pueden ser rebasados, cuando existe todavía una defensa necesaria 220. Así lo entienden quienes fundamentan la regla en que describe un com­ portamiento que expresa un menor contenido de injusto, advirtiendo que sólo en el exceso intensivo la acción comienza siendo justificada. Se sostiene que existe una mayor carga de antijuridicidad en la conducta que se inicia y agota como antijurídica, que en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificación y sólo se agota antijurídicamente. Para fundamentar la exigencia de que el comportamiento se inicie justifi­ cadamente, se sostiene que nadie puede exceder el límite de un ámbito en el que nunca ha estado 221. Es claro que si se acota la aplicación de la regla a los supuestos de exceso intensivo, los casos de exceso extensivo sólo podrían ser apreciados como su­ posiciones erróneas de hechos excluyentes de la antijuridicidad, que deben ser valorados aplicando las reglas del error de prohibición, lo que supone plantear exigencias más estrictas y consecuencias más severas 222. B) Consiguientemente, distinta es la solución si se fundamenta la menor pu­ nibilidad en razones de política criminal que aconsejan no incriminar el exceso con la misma escala de punibilidad que la normal causación dolosa del resultado. Des­ de esta perspectiva, no se advierte diferencia alguna entre quien golpea el doble de fuerte de lo necesario (exceso intensivo), y quien aplica un segundo golpe después del que acabó con la agresión (exceso extensivo), pues en ambos casos concu­ rren razones similares para fundamentar una pena menor 223. En el derecho europeo, la asimilación valorativa de ambos excesos desde la perspectiva de su relevancia social es consecuencia de que también el autor que se excede en los límites temporales únicamente daña al agresor antijurídico y actúa bajo la influencia de un estado colérico, siendo por ello su extralimita­ ción igualmente comprensible y análogamente disculpable. Ello conduce a re­ conocer la impunidad del exceso extensivo, a condición de que exista una co­ nexión temporal inmediata con la agresión inminente o ya concluida 224. Si bien no existe en el derecho argentino ninguna referencia al estado co­ lérico, es posible establecer la misma equiparación entre ambos supuestos, por 219 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado" .. cit., t. 11, p. 205; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 106; STRi\TENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 242; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 446 y SS.; EsER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p.. 246. 220 Críticamente cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 934. 221

Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 616.

222 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 578.

223 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 935.

224 ROXIN, Derecho penal.... cit.

298

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lo que concurriendo los requisitos que condicionan la aplicación de la regla, ésta debe también ser aplicada a los casos de exceso extensivo en los siguientes casos: 1) A quien ha obrado en defensa prematura, si el agresor ha realizado pre­ parativos que según su representación deben desembocar en un ataque actual sin solución de continuidad; y 2) Si la defensa posterior, aun estando retrasada, sigue siendo consecuen­ cia de la drástica puesta en peligro representada por una agresión que ya no es actual 225.

v. Exceso en la justificación y error de prohibición A) Equiparación de ambos supuestos Si bien hoy ha sido abandonado por la opinión dominante, debe recordar­ se el punto de vista de quienes distinguían según el autor hubiera sido o no cons­ ciente de que su comportamiento traspasaba los límites de la necesidad 226, cri­ terio que suponía una remisión a las reglas del error, con las siguientes consecuencias: 1) No reconocer relevancia alguna al exceso cometido por quien obró con conciencia de él, por ausencia de fundamento para eliminar o atenuar la culpa­ bilidad del autor 227, criterio que fue aprovechado para interpretar la regla del arto 35, CPen. argentino, desde la perspectiva del error de prohibición 228. 2) En el marco de una teoría estricta de la culpabilidad, la aplicación de las reglas del error de prohibición a quien se excedió creyendo equivocadamente que su acción era necesaria, requiere la concurrencia de un error insuperable 229.

B) La opinión dominante y sus consecuencias Pero la aplicación de las pautas del error de prohibición al exceso, carece de sentido en sistemas que contienen reglas expresas de regulación, por lo que la opinión dominante predica que debe aplicarse la regla aun ante excesos cons­ cientes en la justificación, a condición de que concurra la situación prevista en la norma. Como la adopción de ese punto de vista es factible en nuestro derecho, en la medida en que se adjudique base normativa al error de prohibición en el arto 34, inc. 10, CPen., se puede sostener: Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 707.

MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t. 1, p. 235; MEZGER, Edrnund, Tratado... , cit.,

t. 1, p. 460; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 106. 227 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán .. , cit., p. 106. 228 Así, BACIGALUPO, B., Derecho penal..., cit., p. 259. 229 BACIGALUPO, B., Derecho pena/..., Git. 225

226 Así, ya en

ANTIJURIDICIDAD

299

1) Que no es necesario limitar la aplicación de la regla (art. 35, CPen.) a los supuestos de exceso en lajustificación inconscientes, evitando inter­ pretar que la misma no es otra cosa que la regulación legal de un caso de defensa putativa 230, y por ello innecesaria, toda vez que a esa misma conclusión se llega aplicando los principios generales del error de prohi­ bición 231. 2) Un criterio de equiparación de las consecuencias jurídicas del exceso que no considere esa distinción, lo que supone admitir que la atenuante puede tener lugar haya el autor obrado consciente o inconscientemente 232. 3) La adopción de ese criterio no sólo debe ser considerado en función de una interpretación gramatical e histórica de la regla 233, sino también des­ de una perspectiva axiológica. Así, deben valorarse del mismo modo tanto los comportamientos de quienes ante una agresión no aprecian (obrar in­ consciente) la medida necesaria de defensa, como los de quienes del juicio obtenido (obrar consciente) no extraen consecuencias para su configura­ ción 234. 4) En favor de la inclusión de la extralimitación consciente, se agrega la dificultad para establecer una clara distinción entre dolo e imprudencia en si­ tuaciones que exigen actuar en forma inmediata, especialmente cuando es fre­ cuente que incida un estado pasional que reduce tanto la capacidad de compren­ sión como la de inhibición 235. 5) Por ello, no es adecuado negar la atenuante, lo que supone incriminarlo como autor doloso, a quien pierde el dominio afectado por el miedo o pánico generado por la agresión, dejándose arrastrar conscientemente a una reacción desmedida 236.

230 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit.. p. 245. 231 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 446, quien de todos modos aprecia que cuando el aulor trans­

grede inconscientemente las fronteras de la defensa requerida, se encuentra o en un error sobre los pre­ supuestos de la legítima defensa (intensidad del ataque o presencia de un medio defensivo menos gra­ voso), o en un error de prohibición sobre sus límites. Agrega que en este caso, el único interés del § 33 que regula el exceso radica en que el error siempre es considerado como invencible, atendiendo al es­ tado anímico del atacado, de modo que el autor no puede ser castigado ni por el tipo imprudente ni por el doloso. 232 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 444; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 242; RO­ XIN. Derecho penal..., cit., ps. 933 y ss.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 706; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit.. p. 245. 233 Así, ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 933.

234 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 706.

235 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 933, quien aclara que cuando no incide la pasión, la ex­

tralimitación no debe quedar impune, como consecuencia de que el sujeto no ha sido motivado por la situación prevista en la regla del § 33, CPen. alemán. 236 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 933.

300

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Conclusiones de lege ferenda

Lo que se ha expresado permite extraer algunas conclusiones, relaciona­ das con la previsión que del exceso surgen del sistema adoptado por el Código Penal argentino. 1) El exceso en la legítima defensa debe ser considerado en el ámbito de la teoría de la culpabilidad, mediante una regla cuya consecuencia jurídica no debe ser la aplicación de la pena prevista para el delito culposo (como establece el arto 35, CPen.), sino la impunidad por ausencia de culpabilidad en el autor. 2) La exclusión de la culpabilidad en los supuestos de exceso en la legí­ tima defensa debe ser vinculada a una fundamentación bidimensional, toda vez que además de la posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso en razón de su previa agresión antijurídica, se debe exigir que ésta genere una per­ turbación que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a la norma, lo que no está así previsto en el arto 35, CPen. 3) En la medida en que no debe considerarse al exceso un caso especial de error de prohibición, concurriendo los presupuestos señalados, se debería consa­ grar la impunidad aun en los casos de exceso consciente en la legítima defensa. 4) La ausencia de intervención previa de la víctima determina que sea in­ correcto asimilar los supuestos de exceso en el estado de necesidad y en la le­ gítima defensa, como hace el arto 35, CPen. Si se acotara la regla a la defensa necesaria, podría de todos modos ser aplicada por analogía a los casos en que la situación de necesidad ha sido causada culpablemente por la propia víctima.

-XI­

CULPABILIDAD La pretensión de establecer determinados presupuestos y elementos para conformar la estructura de la culpabilidad, debe hacerse cargo (i) de ofrecer respuesta a la cuestiónformal vinculada a la exigencia de que exista una rela­ ción interna del autor con el hecho cometido (problema de la teoría de la impu­ tación); y (ii) del problema material vinculado a la fundamentación legitimante de la reacción punitiva estatal (cuestión relativa a la teoría de la pena) l. Como se ha señalado, la dificultad que presenta el segundo problema es que mientras el reproche formal está expresamente formulado, no ocurre lo mismo con la culpabilidad material, la que, por no estar contemplada en forma expresa, es considerada un presupuesto tácito 2. 56. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

l. Teoría psicológica de la culpabilidad A) Concepto

La teoría psicológica forma parte del marco global de la teoría del delito que ofreció el positivismo, en un momento de auge de una ideología con osten­ sible inclinación a lofáctico, consecuencia de la decadencia de la idea de liber­ tad que caracterizó a la segunda mitad del siglo XIX. Se afirmó entonces que la culpabilidad es la relación subjetiva del autor con el resultado, lo que supuso reiterar criterios formales de delimitación, con lo que el juicio de culpabilidad no se hizo depender de una valoración sino de una constatación: la existencia de un nexo psicológico entre el hecho y su autor 3. Sabido es que se criticó a la teoría psicológica porque no permite explicar la ausencia de culpabilidad de los inimputables, como tampoco la inculpabiliAsí en RIGHI, Ln imputación subjetiva, Buenos Aires, 2002, ps" 15 y ss. 2 Cfr. KINDHAUSER, Derecho penal..., cit., p. 18.

3 Cfr. BUSCH, Richard, Modernas transformaciones.... cit.. ps. 3 y ss.; STRATENWERTH, Dere­ cho penal.... cit.. p. 272; JAKOBS. Derecho penal.... cit.. p. 568.

302

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dad de quienes obran coaccionados o se encuentran en situaciones de necesidad por colisión de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que le fueron formuladas, la que debe ser considerada decisiva es que sus partidarios nunca pudieron fundamentar la culpabilidad de quien obra en infracción a un deber de cuidado, pero sin representarse la producción del resultado 4. Ante esa crítica, algunos replicaron proponiendo eliminar la culpa incons­ ciente del ámbito del derecho penal, mientras otros sugirieron que mientras en los delitos dolosos existe una culpabilidad real, lo que concurre en la modali­ dad culposa es una culpabilidad presunta. De todos modos, la reacción más destacable ante esas objeciones fue admitir que como en los delitos culposos no hay nexo psicológico entre el hecho y la mente del autor, para afirmar la culpa­ bilidad en esos casos basta un estado psíquico, que fue caracterizado por la po­ sibilidad de prever y la falta de previsión 5.

B) Insuficiencia del modelo Sea como consecuencia de la bipolaridad del modelo o por el predominio de la teoría de la prevención especial, lo cierto es que la teoría del delito siste­ matizada por el positivismo no fue funcional a las pautas que para la individua­ lización de la pena exigía la teoría retributiva, según la cual debía medírsela en función de la magnitud del injusto y del grado de culpabilidad del autor. Ocurría con esa noción de culpabilidad 6 que, o al sujeto se le había reflejado correctamente la realidad y por ello era culpable, o no lo era en el supuesto inver­ so. Pero aunque la teoría psicológica permitiera distinguir entre sujetos culpa­ bles e inculpables, no establecía pautas de medición que fueran de utilidad para fundar cuándo y en qué medida algunos sujetos resultaban más culpables que otros 7. La necesaria conclusión es que en el modelo positivista la pena no podía medirse de acuerdo con las pautas de la teoría absoluta, y por ello en ese esce­ nario bipolar la individualización fue de incumbencia exclusiva de la teoría de la pena, por lo que no debe llamar la atención que en ese ámbito se usaran cri­ terios de prevención especial.

4 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 82. 5 La propuesta de eliminar la culpa inconsciente corresponde a Kohlrausch, la idea deoponer cul­ pabilidad real a presunta fue desarrollada en nuestro medio por Soler, en tanto que la admisión a que se refiere el texto corresponde a Radbruch, cuya sistemática de la teoría del delito puede confrontarse en SCHMlDHAUSER, "Sobre la sistemática...", cit., ps. 33 y ss. 6 Otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Principios... , cit., p. 260, nota 10, a quien la imposi­ bilidad de establecer relaciones cuantitati vas dentro del marco de la teoría psicológica no le parece de todos modos absoluta. 7 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 11, ps. 418 Yss., Yespecialmente FONTÁN BALES­ TRA, Tratado... , cit., t. III, p. 282.

CULPABILIDAD

303

C) Incidencia en el derecho contemporáneo

Si bien la dogmática propuesta por los positivistas debió ser sustituida como consecuencia de la insatisfacción generada por las soluciones a las cues­ tiones de derecho material que su modelo propuso, ello no permite deducir que ninguna de las fórmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal de hoy, que por ejemplo sostiene en lo sustancial el esquema cuatripartito for­ mulado a fines del siglo XIX. Corresponde admitir, por otra parte, que en lo que se refiere específica­ mente a la definición de culpabilidad del positivismo, la fórmula de la teoría psicológica mantiene significativa y plausible vigencia desde perspectivas po­ lítico-criminales. Así por ejemplo, aunque no se defina hoy la culpabilidad como el reflejo anímico de la realidad, se invoca esa idea cuando se enuncia un principio que permite impugnar los supuestos de incriminación por la simple causación de un resultado 8.

11. Concepción normativa de la culpabilidad

A) Los neokantianos La sustitución del modelo positivista realizada por los neokantianos re­ formuló una sistemática que había propuesto considerar primero lós presu­ puestos objetivos (externos) y recién después los internos (subjetivos), desar­ ticulando así el sistema del positivismo, según el cual la conducta debía ser analizada de afuera hacia adentro. El desarrollo de la concepción normativa de la culpabilidad tuvo por fi­ nalidad encontrar un denominador común para el dolo y la culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad, la que fue entendida como un juicio de repro­ che, es decir como un juicio de valor que no se agotaba en una simple consta­ tación, como había operado en el modelo positivista. Como de lo que se trataba era de valorar si se podía reprochar al autor la formación de una voluntad contraria al deber, ello necesariamente generó un proceso de objetivización del juicio de culpabilidad. Así, en este ámbito, la preocupación dejó de ser la consideración de lo interno, para concentrarse en el análisis de las circunstancias externas que podían haber incidido en el ámbito de libertad del autor.

8 Aunque tiene razón Zaffaroni cuando, recogiendo la reformulación del finalismo, afirma que el principio de culpabilidad así enunciado induce a error, pues la exclusión de la responsabilidad ob­ jetiva es consecuencia de exigencias de la tipicidad subjetiva, lo cierto es que sigue aludiendo al prin­ cipio nullum crimen sine culpa, cfr. ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. IV, p. 33, como quienes lo consi­ deran un principio de política criminal vinculado a la idea del Estado de Derecho. Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 19; FERRAJOLI, Derecho y razón... , cit., p. 93; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 171; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 70 y ss.

304

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) La culpabilidad como reproche Es verdad que como la teoría psicológica elaborada por el positivismo no había podido explicar los supuestos de culpa inconsciente, la preocupación central de Frank en 1907 fue buscar un denominador común para el dolo y la culpa, pero no es menos cierto que formuló una teoría de la culpabilidad más relacionada con la teoría retributiva, ya que: 1) sostuvo que lo que puede ser reprochado al autor es su formación de voluntad contraria al deber, y 2) agregó que lo determinante para la culpabilidad es que hubiera habido una motivación normal 9. La idea del juicio de reproche permite concluir que para los neokantianos la culpabilidad es un juicio de valor y no la simple constatación de un dato fác­ tico, lo que también se verifica en Goldschmidt 10 ya que asoció eljuicio de cul­ pabilidad a que el sujeto hubiera o no podido motivarse por la representación del deber jurídico, y más claramente aún en Freudenthal cuando incorporó la idea de exigibilidad como fundamento del reproche 11. Pese a que en su evolución ulterior la concepción normativa elaborada por la sistemática neoclásica se evidenció insatisfactoria, principalmente por sus dificultades para ofrecer soluciones en el ámbito de la teoría del error \2, lo cier­ to es que también en este estrato los neokantianos elaboraron un concepto men­ surable, pues como es evidente dentro del conjunto de los comportamientos culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 13. El resultado fue entonces una noción que permitía medir la pena, según la mayor o menor culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del hecho, lo que puede verificarse en algunos ejemplos: 1) se puede postular que es más culpable quien obró con premeditación, pues teniendo más posibilidades de motivarse por cumplir la norma, optó por su violación; y 2) cuando es necesario in­ dividualizar la pena respecto de dos autores de un delito culposo, se puede for­ mular menor reproche a quien, por no haberse representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar su conducta conforme a derecho 14. C) Incidencia en el derecho argentino

Desde que no implicó un cambio radical, la adopción del sistema neokan­ tiano no generó traumas mayores en nuestro medio. Hemos adjudicado esto a que la personalidad más gravitante que entre nosotros tuvo esa transición fue Ji­ Cfr. FRANK, Estructura... , cit. Cfr. GOLDSCHMIDT, James, La concepción... , cit., ps. 3 y ss. 11 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 189 y ss.; BAUMANN, Derecho penal, cit., p. 205. Críticamente GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., ps. 59 y ss. 12 Cfr. MAYER, Normasjurídicas , cit., p. 123. 13 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado , cit., t. n, ps. 424 y ss. 14 Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 88 9

10

CULPABILIDAD

305

ménez de Asúa, quien supo articular la influencia que recibió de su maestro Franz V. Liszt, el peso científico de una producción insuperable que impuso al nuevo modelo como doctrina dominante y su capacidad de adaptación para in­ corporar las innovaciones dogmáticas de la época 15.

111. La culpabilidad en el finalismo

A) Culpabilidad y libre albedrío En el ámbito de la culpabilidad, el finalismo generó una reformulación de la concepción normativa que, depurada de los elementos del concepto psicoló­ gico, permitió establecer más claramente los presupuestos del juicio de repro­ che 16, predicando consecuencias más coherentes para la consideración del error de prohibición, en el marco de la denominada teoría estricta de la culpa­ bilidad 17. Pero lo más importante del modelo de Welzel es que, al partir de una fun­ damentación ético-social del derecho penal, en un marco global de redimensio­ namiento de los valores, generó un proceso de etización del derecho alemán en el contexto de posguerra, cuya lógica consecuencia fue la revalorización de la teoría retributiva, por la adopción de un modelo en el que la culpabilidad no sólo fue apreciada como presupuesto, sino también como fundamento y medi­ da de la pena. Pero como el modelo exigía ser edificado sobre la naturaleza de las cosas, el finalismo consideró que era necesario demostrar la existencia del libre albe­ drío. Ello obligó a predicar que si bien el delito concreta para el derecho penal un abuso de la libertad (o más precisamente la falta de uso de ella), reprochable a título de culpabilidad que se retribuye mediante pena, siendo en cambio un producto causal de la disposición y el mundo circundante para la criminología, establece una contradicción que sólo es aparente 18. Se consideró entonces que el análisis de la libertad señalaba que no existía tal contradicción, pues la culpabilidad no significaba una decisión libre a favor del delito, sino una dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte de un sujeto capaz de autodeterminación conforme a sentido. Así, siendo el de­ lito por entero el producto de factores causales, resulta suficiente para afirmar la culpabilidad, la suposición o la indicación de un porcentaje de la medida en que también la voluntad libre del autor, junto a la disposición y el medio am­ biente, habían participado en la génesis del hecho punible 19.

15 RIGHI, Teoría de la pelUl, cit., p. 89. 16 Cfr. SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 55.

17 Cfr. WELZEL, Derecho pelUll alemán... , cit., ps. 194 y ss.

31 y ss.; Derecho pelUll alemán... , cit., ps. 66 y ss.

19 WELZEL, El nuevo sistema.,., cit., ps. 31 y ss.; Derecho pelUll alemán..., cit., ps. 66 y ss.

18 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit.; ps.

306

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Cuando el finalismo refinna a la culpabilidad como un ejercicio inadecua­ do del libre albedrío, determina que ella no pueda afinnarse respecto de sujetos que en el momento del hecho carecían de alternativa a la infracción de la nonna.

B) Incidencia en el derecho argentino El finalismo, que surgió en la década del treinta y se convirtió en concep­ ción dominante en la posguerra europea 20, irrumpió entre nosotros por la obra de Bacigalupo y Zaffaroni 21, quienes superando las fuertes críticas de aquellos que les censuraron importar una doctrina incompatible con nuestro derecho po­ sitivo, impusieron en nuestro medio el nuevo modelo. Se impone así una concepción según la cual la misión del derecho es pro­ teger los valores elementales de la vida en comunidad, pues apreciaba que la so­ ciedad está integrada por personas que realizan comportamientos vinculados a la esfera de bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar un detenninado valor ético-social 22. En la medida en que ese modelo constituye una teoría que caracteriza el valor o disvalor del obrar humano, estableció bases para una administración de justicia justa e igualitaria, con lo que se adoptó un sistema de imputación de es­ trecha vinculación con la teoría absoluta de la pena, ya que la reacción penal destinada a realizar el ideal de justicia fue asociada a una acción humana que supone una infracción a la norma 23.

C) Influencia en el derecho contemporáneo El sistema de teoría del delito del finalismo puede ser considerado opinión dominante en la dogmática contemporánea 24, pues aun quienes rechazaron la 20 Las principales obras del finalismo que se conocieron en nuestro medio fueron la traducción de Frikerde La teoría de la acción finalista (1951), la de Cerezo Mir de El nuevo sistema del derecho pe­ nal (1964). la de Fontán Balestra del Derecho penal, Parte general (1956) y de la 11' edición alemana del Derecho penal alemán, Parte general (1970), todas de Welzel; y la traducción de Córdoba Roda del Tratado de derecho penal (1962) de Maurach. 21 Cfr. de BACIGALUPO, E., La noción de autor , cit.; Culpabilidad, dolo}' participación. Bue­ nos Aires, 1966; Tipo}' error, cit., y Delitos impropios , cit., así como la l'edición de sus Lineamien­ tos... , cit.; y de ZAFFARONI, Teoría del delito, cit., postura que modificaría posteriormente tanto en el Manual..., cit., como en el Tratado... , cit., que corresponden a una época posterior. 22 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 1 y ss.

23 WELZEL, Derecho penal alemán , cit., ps. 281 y ss.

24 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema cit.; Derecho penal alemán... , cit., ps. 39 y ss.; MAURACH,

Tratado... , cit., t. 1, ps. 149 y ss.; KAUFMANN, "La función del concepto de acción ...", cit., p. 70; Fun­ damentación... , cit., ps. 253 y ss.; Sobre el estado de la doctrina... , cit.; GÓSSEL. Karl-Heinz, Dos es­ tudios... , cit., ps. 12 y ss.; BusCH, Richard, Modernas transfonnaciones... , cit.. p. 16; WESSELS, De­ recho penal...• cit., ps. 19 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 274 y ss.; ESER ­ BURKHARDT, Derecho penal, cit., ps. 69 y ss.; SCHÜNEMANN. "Introducción...", cit., ps. 61 y ss.; BA­ CIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., ps. 15 y ss.; Derechopenal..., cit., ps. 197 y ss.; ZAFFARONI - ALA­ GIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 364 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 109

CULPABILIDAD

307

teoría final de la acción, admitieron las principales consecuencias sistemáticas del modelo de Welzel, especialmente la reformulación del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo. Sin embargo, puede advertirse entre quienes adoptaron esa sistemática, un fuerte rechazo a la concepción ontológica, es decir a la admisión de estruc­ turas lógico-objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo de­ bían considerarse vinculantes para el sistema del derecho penal 25. Así por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el concepto de acción como base de la teoría del delito no expresa respeto al método onto­ lógico, ya que se lo vincula con razones prácticas relacionadas con la utilidad de mantener la función delimitadora de ese concepto, porque permite eliminar ya en un primer nivel supuestos que son irrelevantes para el derecho penal 26. También la dogmática contemporánea pone en tela de juicio la tajante distin­ ción entre causas dejustificación e inculpabilidad, cuestionando que necesariamente generaran las consecuencias diversas que tradicionalmente fueron señaladas por el fmalismo. Ello supuso relativizar la consideración de que necesariamente las causas de justificación tengan como efecto una mayor amplitud de la exclusión de respon­ sabilidad 27, la generación de un deber de tolerancia 28, la posibilidad de admitir el error de prohibición 29 y la extensión a los partícipes 3D; consecuencias tradicional~ mente negadas en los supuestos de inculpabilidad.

D) Objeciones a la noción de culpabilidad El abandono de las estructuras lógico-objetivas necesariamente afectó la coherencia del modelo de Welzel, con lo que al proponerse luego un nuevo sis­ y ss.; modelo que es también seguido en lo sustancial por JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 209 y SS., luego de la formulación de su "concepto social de acción". 25 Otro punto de vista en HIRSCH, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 13 y ss. 26 Cfr. SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 58, quien sugiere una refomulación del concepto, pues como puede haber imputación penal en casos de falta de acción, sugiere definir la acción como un movimiento corporal evitable. 27 Así WELZEL, Derecho penal alemán. .. , cit., p. 122; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 51; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 195, donde de todos modos se lo pone en tela de juicio. 28 Así MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 298; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 196; pero es necesario admitir que para que un estado de necesidad genere deber de tolerancia no es suficiente obrar en función de la pre­ servación de un bien de mayor valor, por 10 que se exige que la diferencia sea "esencial". 29 Así, el error de prohibición no necesariamente está referido a la antijuridicidad, pues según doc­ trina uniforme, la suposición errónea de la concurrencia de un estado de necesidad disculpante se rige por las mismas reglas. 3D Así MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85; STRATEN­ WERTH, Derecho penal... , cit., p. 314; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 51; RIGHI - FERNÁN­ DEZ, Derecho penal, cit., p. 196; pero si se admite la inculpabilidad de quien actúa en supuestos de co­ lisión de bienes iguales cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partícipe que colabora con un autor amparado por un estado de necesidad disculpante.

308

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tema de imputación orientado hacia la política criminal, se estableció una nue­ va tensión entre la armonía del sistema y la consideración del problema que el jurista enfrenta cuando debe resolver un caso. Se advierte la importancia de la cuestión cuando se recuerda que el siste­ ma ortodoxo del finalismo impuso la conocida teoría estricta de la culpabili­ dad, según la cual un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de jus­ tificación debe ser considerado error de prohibición, dejando inalterado el dolo, por lo que sólo excluye la culpabilidad cuando es invencible. Es que un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no podía ad­ judicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo (el autor no saber que mata) es más intenso que un error de prohibición (el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene de­ recho a hacerlo), debían necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la distinción es esencial no cabía identificar ambos supuestos, por lo mismo que la muerte de un hombre en legítima defensa no podía ser asimilada a matar un mosquito 31. Pero aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibición, por considerar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teoría li­ mitada de la culpabilidad resolvió estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre ac­ ciones jurídicamente irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurídicamen­ te permitidas; ya que lo decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solución en función de consideraciones político­ criminales 32. La principal objeción, sin embargo, tiene que ver con la generalizada con­ vicción de que la afirmación de la culpabilidad como fundamento y presupues­ to de la pena no debe considerarse consecuencia de un libre albedrío vinculante por imperio de criterios ontológicos derivados de la naturaleza de las cosas 33. Lo que en cambio se considera, es que sería una incorrecta opción político-cri­ minal que el derecho penal no quisiera atenerse a pautas de autodeterminación en la valoración de los comportamientos, pretendiendo apoyarse en la imagen 31 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 199 y SS.; BUSCH, Richard, Modernas trans­ formaciones ... , cit., ps. 43 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., ps. 295 y ss.; ESER - BURK­ HARDT, Derecho penal, cit., p. 316. Si bien la teoría "estricta" de la culpabilidad ha dejado ser domi­ nante en Alemania, lo sigue siendo en nuestro medio: cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 700; SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 201; todavía BACIGALUPO. E.. De­ recho penal..., cit., ps. 430 y ss.; e inclusive RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 240. 32 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 420; MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. I, ps. 674 y ss.; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., ps. 59 y ss.; GRÜNWALD, "Acerca de las variantes...", cit., ps. 167 y ss. Para ver el estado actual de la discusión en nuestro medio, cfr. BRUZZONE, "¿Un regre­ so...", cit., p. 16. 33 Cfr. HIRSCH, Derecho penal..., cit., p. 171, para quien la cuestión decisiva no es si existe el libre albedrío, sino que ésa es la representación que predomina en la sociedad, es decir, la visión del mundo que se vive en ella.

CULPABILIDAD

309

humana de un determinismo consecuente, cuyos presupuestos no pueden acre­ ditarse con mayor certeza empírica que los de la libertad 34.

IVo Distinción entre culpabilidad y responsabilidad Corresponde esta idea a Roxin, quien descartó que la culpabilidad deba hacerse depender de la posibilidad de obrar de otro modo, proponiendo para ese nivel sistemático la determinación de si es necesario imponer una pena al autor del comportamiento antijurídico, con arreglo a las exigencias de la prevención tanto general como especial 35. En otras palabras, una vez afirmada la comisión del hecho típico y antiju­ rídico, la valoración ulterior corresponde a la teoría de la responsabilidad, que ya no se ocupa del hecho ni como prohibición abstracta ni como expresión de un conflicto social concreto, ya que la concepción básica político-criminal se dirige aquí al autor, a efectos de resolver si tiene que ser castigado por el injusto realizado 36. También aquí las pautas se deducen de principios de política criminal pero la perspectiva es otra pues, superada la valoración del hecho en el injusto, lo que se cuestiona es la responsabilidad del autor. En este sentido, se hace acreedor a una pena quien cumple determinados requisitos que lo hacen apare­ cer como responsable de una acción típicamente antijurídica 37. El tradicional concepto de culpabilidad es mantenido por Roxin como re­ prochabilidad, a la que entiende como motivabilidad normal, tratándola como subnivel específico en el tercer estrato del sistema, al que redefine como res­ ponsabilidad 38. En un esquema de esta naturaleza, el valor rector de la prevención sólo es necesario para precisar el criterio de la normalidad, remitiéndolo a cumplir una función de complemento en la configuración detallada de las tradicionales cau­ sas de exclusión de la culpabilidad 39.

V. La culpabilidad configurada funcionalmente Jakobs afirma que existe responsabilidad del autor de un hecho antijurí­ dico, cuando le falta la disposición para motivarse conforme a la norma corres­ pondiente, y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte la confian­ za general en la norma. Así, la culpabilidad por un comportamiento antijurídico Tratado... , cit., p. 371; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. 1, p. 655. Cfr. ROXIN, Derecho penaL, cit., t. 1, ps. 788 y ss. 36 Cfr. ROXIN, Derecho penaL, cit., t. I. ps. 791 y ss. 37 ROXIN, Derecho penaL, cit., t. 1, ps. 791 y ss. 38 ROXIN. Derecho penal... , cit., t. 1, p. 797. 39 Cfr. SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 66. 34 Así. JESCHECK, 35

310

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

es definida como responsabilidad por un déficit de motivación jurídica domi­ nante 40, por lo que supone falta de fidelidad al derecho. La función del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la moti­ vación no conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En conse­ cuencia, cuando hay un déficit de motivación jurídica, ha de castigarse al autor, si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificación del hecho, o mediante sucesos posteriores a éste (como en el desistimiento), y si la impunidad no se ve determinada por circunstancias situadas más allá del injusto material 41. Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en su reconocimiento general, el concepto de culpabilidad no se orienta hacia el futuro, sino que de hecho está orientado hacia el presente, en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento 42. Para la determinación de la culpabilidad han de señalarse aquéllos funda­ mentos motivadores de la acción antijurídica por los que se debe considerar res­ ponsable al autor, si no se quiere que por la infracción de la norma se resienta la ex­ pectativa de que la norma es vinculante en general. Así, la decisión de afirmar o negar la inculpación se relaciona con una plausibilidad psicológico-social en el sentido de que existe una disposición general a aceptar la responsabilidad conside­ rando la situación en que el autor se encuentra, o renunciar a ella 43. Esa disposición se basa en la tolerabilidad del alcance de la responsabili­ dad, y existe con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el momen­ to del hecho, estaba dotado de libre albedrío 44. Aunque se afirme que el ámbito en el que se puede ser culpable es también un ámbito libre, ello no implica ad­ mitir la libertad de voluntad, sino la falta de obstáculos jurídicamente relevan­ tes para los actos de organización del autor 45. Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en la cul­ pabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de compor­ tamiento realizable individualmente, sino de si existe para la imputación del autor, una alternativa de organización que sea preferible en general. La inexis­ tencia de una alternativa de organización determina que se asigne al autor una alternativa de comportamiento, y se le reproche que no la haya utilizado 46. Así, este concepto de culpabilidad configurado funcionalmente es apre­ ciado como una noción que rinde un fruto de regulación, conforme a determi­ 40 Cfr. JAKüBS, Derecho penal.... cit., p. 586; Fundamentos... , cit.. ps. 13 41 42 43 44 45 46

Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 581. JAKüBS, Derecho penal..., cit. JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 584. Cfr. JAKüBS, Fundamentos... , cit., p. 67. Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 586. JAKüBS, Derecho penal...• cit., p. 585.

y ss.

CULPABILIDAD

311

nadas principios derivados de la teoría de la prevención general positiva, en el marco que está determinado por la específica estructura de la sociedad 47.

57. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

l. Noción de culpabilidad El contenido de una norma penal puede ser: A) una prohibición, cuando ordena no realizar determinado comportamiento; o B) un mandato, cuando, en una situación específica, lo que manda es realizar determinada conducta. Como esas prohibiciones y mandatos tienen por finalidad generar en los miembros de la comunidad la motivación de que se cumpla el comportamiento or­ denado, cuando se verifica que el sujeto obró de conformidad con lo previsto en la norma, es porque orientó su comportamiento conforme a las pautas de valoración vigentes en la sociedad. A la inversa, cuando el autor organizó su comportamiento contrariando esas pautas, sea porque realizó la conducta prohibida u omitió la or­ denada, lo que surge evidente es que no se ha motivado por la norma. Sobre esas bases, tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad consiste en el reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho ilí­ cito, cuando conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estu­ vo en condiciones de haberse motivado por cumplir la norma. En otras pala­ bras: un sujeto es culpable cuando en el momento del hecho era exigible que obrara en forma distinta de la infracción de la norma 48. Desde esa perspectiva, la afirmación de que existe culpabilidad supone una valoración negativa que se formula al autor que no ha observado una con­ ducta conforme a derecho, que en la mayoría de los casos determina responsa­ bilidad penal 49. Il. Culpabilidad y estado de derecho

A) El predominio de la teoría de la retribución impuso un sistema penal en el que la culpabilidad es fundamento y presupuesto de la pena, por lo que con­ siguientemente se considera que el Estado está legitimado para sancionar al au­ 47 JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 584. 48 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., ps. 79 y SS.; Derecho penal alemán... , cit., ps. 197 y SS.; MAURACH, Tralado... , cit., t. n, ps. 24 y SS.; WESSELS, Derecho penaL, cit., ps. 107 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 364 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., ps. 272 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. l, ps. 580 y SS.; ROXIN, Derecho penaL, cit., ps. 788 y SS.; JAKOBS, Derecho pena/..., cit., ps. 565 y SS.; BACIGALUPO, E., Culpabilidad..., cit., ps. 13 y SS.; Lineamientos... , cit., ps. 71 y SS.; Derecho penaL, cH., ps. 420 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cit., ps. 620 y SS.; RlGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 223 y ss.

49 Sabido es que en algunos casos decae la responsabilidad penal pese a que se ha afirmado la cul­ pabilidad, como ocurre cuando se han previsto condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolu­ torias, o impedimentos de naturaleza procesal.

312

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tor porque es culpable, y sólo cuando es factible reprocharle la realización del hecho antijurídico. En su versión ortodoxa es un sistema que presupone la libertad de volun­ tad, es decir la posibilídad de cada sujeto de optar entre el respeto o la infracción a la norma. Así, la culpabilidad es apreciada como la consecuencia de un ejer­ cicio inadecuado del libre albedrío, ya que el sujeto, pudiendo orientarse por cumplir la norma, optó por su violación. Este modelo adopta un sistema de culpabilidad por el hecho, en cuya vir­ tud el contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor exclusivamente en relación con el comportamiento ilícito cometido. Como la determinación de la culpabilidad está acotada al comportamiento del autor en el momento de comisión del hecho, carece de relevancia todo dato anterior a la comisión, como por ejemplo que se trate de un reincidente. B) La culpabilidad de autor, en cambio, toma a la acción realizada como un punto de partida a partir del cual se considera la personalidad del sujeto, va­ lorando su conducta previa y posterior al delíto, con lo que el juicio de reproche no está exclusivamente referido a lo que el sujeto hizo, pues se sostiene que el delito no es más que un síntoma de personalidad. Un sistema de estas características es consecuencia de la adopción de puntos de vista preventivo-especiales y de admitir la determinación de la voluntad, por lo que más que una culpabilidad de carácter, o culpabilidad por la decisión o la con­ ducción de la vida lo que aquí subyace es la negación de la culpabilidad como fun­ damento de la pena y su sustitución por la idea de peligrosidad, ya que la pena no encue-ntrajustificación en lo que el autor hizo sino en lo peligroso que es 50. C) Como no existe evidencia en favor de uno u otro punto de vista, la dis­ cusión entre partidarios y críticos del libre albedrío no puede ser resuelta en el plano científico, ya que ni la libertad de voluntad ni el determinismo son em­ píricamente demostrables. Por ello, la elección entre uno y otro modelo debe trasladarse al ámbito de la política criminal, en el que prevalece el criterio de que su sistema punitivo debe estar basado en la culpabilidad por el hecho, por ser el único compatible con la idea del estado de derecho 51. D) También como consecuencia de las exigencias del estado de derecho, rige el principio de culpabilidad por el hecho propio, lo que significa que, a di­ ferencia de otras disciplinas, en materia penal la culpabilidad es personal, no siendo admisible por consiguiente ninguna imputación de responsabilidad por el hecho ajeno. 50 Cfr. por ej. SAUER, Derecho penal... , cil., p. 226. 51 Cfr. BETTIOL, "Sobre las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno", en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosoj{a del derecho, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, trad. por Carlos A. Tozzini. Buenos Aires, 1970, ps. 639 y ss.; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cil., p. 72; Derecho penal..., cil., p. 415; ZAFFARONI -ALAGIA - SLOKAR,Derecho penal..., cil., p. 518; R1GHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, eil., p. 225.

CULPABILIDAD

313

III. Elementos Según la opinión dominante, las condiciones que deben concurrir para que en el caso concreto se pueda afirmar que el autor es culpable, son la impu­ tabilidad, el conocimiento virtual de la antijuridicidad y la exigibilidad. Cuando por el contrario alguno de esos elementos no concurre, el autor no es culpable, por lo que a las circunstancias cuyo efecto es excluir cualquiera de los requisitos expresados, se las denomina causas de inculpabilidad.

A) Imputabilidad Significa que, en el momento del hecho, el autor tiene que haber sido ca­ paz de ser culpable, es decir haber podido comprender la ilicitud de su compor­ tamiento y comportarse de acuerdo con esa comprensión. Debe considerarse que no se cumple este presupuesto cuando concurren causas de inimputabilidad, es decir, circunstancias que excluyen la capacidad de culpabilidad y que tradicionalmente se relacionan con la minoría de edad y las perturbaciones psíquicas. 1) El régimen penal de la minoridad, reglado en derecho argentino por la ley 22.278 modificada por la ley 22.803, conforma un sistema penal específico, cuya existencia es explicada por la doctrina dominante predicando la inimpu­ tabilidad de las personas a las que se aplica, sobre la base de que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que en razón de su edad un menor no ha alcan­ zado un mínimo grado de madurez. 2) La segunda causa de incapacidad de culpabilidad se relaciona con las enfermedades mentales, pues nuestro sistema jurídico prevé la inimputabilidad del autor que en el momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas o por su estado de inconsciencia, no haya podido com­ prender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1°, CPen.).

B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad Concurre este presupuesto cuando en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de conocer que su comportamiento era contrario a derecho. Este conocimiento potencial, vinculado a la posibilidad de comprender que el acto que se realiza es antijurídico, puede verse excluido cuando en el momento del hecho el autor obra afectado por un error de prohibición que, cuando es inven­ cible, es admitido como causa de inculpabilidad (art. 34, inc. 1°, CPen.). C) Exigibilidad

Supone que de conformidad con las circunstancias del caso concreto, en el momento del hecho se podía exigir al autor la observación de una conducta diferente. Las causas de inculpabilidad que neutralizan este elemento son cir­

314

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cunstancias cuya concurrencia determina que no deba formularse reproche al autor, porque en el momento del hecho no se le podía exigir otra conducta, como sucede en los casos de estado de necesidad disculpante, coacción (art. 34, inc. 2° infine, CPen.), y obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.). 58. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)

I. Concepto La opinión dominante considera como primer presupuesto de la culpabilidad que en el momento del hecho el autor haya sido capaz de obrar responsablemente, para lo que se utiliza la expresión imputabilidad 52, con la que se alude a la capacidad para comprender la desaprobación jurídico-penal de los actos que se realizan, y además para dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensión. Así, la expresión imputable es utilizada con un significado distinto de la de un sujeto a quien se atribuye un determinado comportamiento, para aludir a una persona con capacidad de motivación, o con capacidad de culpabilidad. Como la regla de aplicación alude a quien no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de éstas o por su estado de inconsciencia 53, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1°, párr. 1°, CPen.), el concepto jurídi­ co-penal de imputabilidad se estructura sobre dos exigencias:

A) Capacidad de comprensión de la desaprobación jurídico-penal de la conducta Carece de esa capacidad quien padece algún trastorno de la actividad in­ telectual que menoscaba las representaciones que habitualmente capacitan para la formación de la voluntad en una persona normal y mentalmente madura, como por ejemplo sucede con quien padece una profunda debilidad mental, como consecuencia de haber sufrido meningitis durante la infancia 54. 52 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., ps. 94 y SS.; Derecho penal alemán... , cit., p. 214; WES­ SELS, Derecho penal..., cit., p. 113; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 388 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 277 y SS.; ROXIN, Derecho penal... , cit., ps. 819 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 624 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 657 y SS.; RIGHI' FERNÁN­ DEZ, Derecho penal, cit., ps. 231 y ss. La innovación sistemática que supone la consideración previa de la atribuibilidad de la conducta típica y antijurídica hace que en MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 543, la inexibilidad sea tratada antes que la imputabilidad, como también en BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 387 y SS., texto este último donde también es previa la consideración del error de prohibición. 53 Como un estado de inconsciencia determina carencia de acción, mal puede discutirse en la teo­ ría de la culpabilidad, por lo que se aprecia que lo que puede generar problemas en orden a la capacidad de culpabilidad es una perturbación de la conciencia. Críticamente cfr. ZAFFARONI - MAGIA - SLO­ KAR, Derecho penal..., cit., p. 666. 54 Cfr. SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 67.

CULPABILIDAD

315

B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión Es el caso de quien pese a que puede comprender la desaprobación jurí­ dico-penal del acto que realiza, no puede dirigir sus acciones, como por ejem­ plo sucede con la persona cuyo instinto sexual está tan acentuado, que no puede resistirse de manera suficiente, ni siquiera empleando toda la fuerza de volun­ tad que posee 55. En la práctica, la imputabilidad se establece verificando la ausencia de las llamadas causas de inimputabilidad, es decir de circunstancias que excluyen la capacidad de motivación, las que tradicionalmente se vinculan a la minoría de edad y la presencia de enfermedades mentales.

II. Capacidad de culpabilidad y menores de edad Originariamente previstas en el Código Penal (arts. 36 a 39), las reglas de aplicación a menores infractores fueron derogadas por el arto 57, ley 14.394, y la modificación introducida por ley 21.338 sistematizó (arts. 10 a 13) un nuevo régimen para los menores que incurrían en la comisión de hechos calificados como delitos. Posteriormente, estas disposiciones fueron también derogadas por la ley 22.278, que con las innovaciones de la ley 22.803 constituye el cuer­ po legal vigente en la materia. A) El derecho vigente

1) El derecho vigente prevé medidas de seguridad, a las que se considera educativas, que resultan aplicables a los menores infractores, cuando se los considera responsables por la comisión de hechos previstos en las leyes como delitos, las que suponen privación de libertad, pues se prevé la internación en establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica orientación correccional, lo que instituye que su finalidad es reformar a los jóvenes delin­ cuentes. La aplicación de esas medidas conforma un sistema normativo especial que desplaza las normas del derecho penal de adultos, concebido como un de­ recho tutelar que, como fue concebido para modificar la personalidad deljoven delincuente, hizo que se pusiera más énfasis en las características personales del menor que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido. 2) La regulación de este derecho penal de autor, que el derecho argentino denomina régimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que los menores queden sometidos a diferentes reacciones según sus edades, habién­ dose establecido tres categorías:

55 El ejemplo, correspondiente al Tribunal Supremo Federal en Materia Penal de Alemania (BGHSt, 14,32), puede verse en ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 824.

316

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(i) Los menores de dieciséis años, que no son punibles en ningún caso, cualquiera sea la gravedad o clase del delito cometido (art. 1°, párr. 1°, ley 22.278). (ii) Los mayores de esa edad pero menores de dieciocho, que resultan puni­ bles por la comisión de delitos que den lugar a acción privada (art. 1°, párr. 2°, 1a hipótesis, ley 22.278), o que, dando lugar a acción pública, estén reprimi­ dos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, multa o inha­ bilitación. 3) Consiguientemente (i) la consecuencia jurídica prevista para mayores de dieciocho años es siempre la pena, cualquiera sea el delito que haya come­ tido y del que resulte responsable, (ii) lo mismo sucede cuando el autor es ma­ yor de dieciséis años, pero sólo respecto de los delitos enunciados en el apar­ tado anterior (art. 2°, ley 22.278); y (iii) en todos los casos en que no se impone una pena por razones vinculadas a la edad del responsable, la consecuencia es una medida de seguridad (art. 3°, ley 22.278).

B) ¿ Es inimputable el menor de edad? Así lo considera la doctrina argentina clásica, afirmando que los menores de edad carecen de capacidad de culpabilidad, para lo que ofrecen la explica­ ción de que se trata de personas de insuficiente desarrollo mental 56. Sin embargo, en la medida en que la noción de imputabilidad está asocia­ da a la capacidad de comprensión de la antijuridicidad del comportamiento, surgen como conclusiones evidentes (i) que no es posible afirmar que carecen de esa capacidad todas las personas que no han alcanzado una determinada edad; y (ii) que tampoco es razonable predicar que esa aptitud es adquirida al mismo tiempo por una persona, respecto de cualquier hecho punible, pues el sentido social disvalioso de un daño o un hurto puede ser apreciado mucho an­ tes que el de una defraudación fiscal. C) El derecho penal de menores como especialidad

De lo anterior se deduce que una interpretación adecuada del derecho vi­ gente permite concluir que la existencia de un régimen penal de la minoridad no es consecuencia de que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino de la decisión político-criminal de adoptar un régimen penal de excepción construido como derecho penal de autor 57, por lo que su compatibilidad con la idea del estado de derecho depende de que resulte menos gravoso que el dere­ cho pendl común. Debe entonces considerarse inconstitucional toda conse­ 56 Así, SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 43; NÚÑEZ, Tratado... , cit., 1. n, ps. 31 FONTÁN BALESTRA, Tratado ... , cit., t. n, p. 163. 57 Cfr. ya en WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 321

y ss.;

CULPABILIDAD

317

cuencia jurídica aplicable a un menor, que suponga una restricción de derechos más intensa que la que -ante un hecho análogo- está reservada a un delin­ cuente adulto. En estas condiciones, como la adopción del denominado régimen penal de la minoridad es consecuencia de la decisión de evitar sanciones de conteni­ do expiatorio, sustituyéndolas por normas de orientación educativa y tutelar, conviene no olvidar su naturaleza penal, pues en definitiva las medidas de se­ guridad reservadas a los menores se traducen en restricciones de derechos que se imponen en forma coactiva. Por lo mismo, en el proceso deben preservarse todas las garantías constitucionales, lo que frecuentemente no sucede cuando se pierde de vista su índole penal, en función de una noción exclusivamente de­ fensista, que con retórica humanista suele adquirir contenido autoritario. D) Cuestiones de política criminal involucradas

Lo cierto es que cualquiera sea la edad que prevea el derecho vigente, la determinación de la edad a partir de la cual debe aplicarse el derecho penal de adultos estará siempre referida -aun de legeferenda- a una decisión de po­ lítica criminal que será objeto de fuertes polémicas, ya que recurrentemente se propone que el régimen penal de la minoridad comprenda a un conjunto más reducido de destinatarios, con la finalidad de endurecer el sistema 58. Aunque no necesariamente está adscripta a dicha orientación, merece ob­ jeciones la distinción que prevé el derecho vigente, pues vincula la edad del au­ tor con la entidad del hecho cometido, ya que no parece racional adoptar el sis­ tema penal de adultos cuando es mayor el contenido de injusto del hecho realizado, lo que se deduce de que se haya previsto una pena privativa de liber­ tad que excede los dos años de duración. Lo cierto es que parece claro que la adscripción de los menores a un régi­ men penal de excepción es consecuencia de valoraciones de política criminal y no de consideraciones relativas a la incapacidad de culpabilidad del círculo de autores involucrado.

E) Naturaleza punitiva del régimen de la minoridad Aunque el Estado no utilice la pena porque el responsable es un menor, la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso, debiendo disponerlo pro­ visionalmente durante su tramitación, a fin de posibilitar la aplicación de me­ didas de seguridad (art. 2°, párr. 2°, ley 22.278). 58 La orientación a que el texto refiere responde a la convicción, ostensiblemente errónea, de que siempre una pena es una consecuencin jurídica más grave que una medida de seguridad. Más evidente es aún la ignorancia de quienes predican que reducir la edad de la imputabilidad [sic] es una decisión necesaria para evitar la impunidad, como si el régimen penal de la minoridad no previera consecuen­ cia jurídica alguna,

318

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Cualquiera fuere el resultado del proceso, el derecho vigente establece que el juez dispondrá definitivamente de aquél por auto fundado, previa au­ diencia de los padres, tutor o guardador (art. 2°, párr. 3°, ley 22.278), si de los estudios realizados apareciera que el menor está abandonado, falto de asisten­ cia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, lo que per­ mite concluir que se ha adoptado la fórmula del estado peligroso. Es verdad que en el ámbito de aplicación de la ley 22.278 no se prevé la imposición de penas, sobre la base de interpretar que dichas normas prevén pre­ sunciones iuris et de iure que descartan cualquier investigación destinada a de­ terminar el discernimiento real del menor para acreditar su capacidad. Pero nada impide que se ordenen estudios psíquicos del infractor, destinados a inda­ gar la medida de seguridad más apropiada. Lo cierto es que con independencia de las reglas aplicables en derecho pri­ vado, el régimen penal de la minoridad es un sistema normativo que prescinde de algunas reglas esenciales de derecho penal y procesal penal que se aplican a los delincuentes adultos, pero cuya esencia es punitiva. En el derecho contemporáneo se han expresado puntos de vista que pug­ nan por reinstalar al menor en el escenario del derecho penal criminal, no ya para represivizar el sistema, sino todo lo contrario. Lo que se procura es asegu­ rar las garantías del menor en las instancias de control estatal, advirtiendo que el fin tutelar que orienta el sistema que los rige pone de manifiesto escasa in­ cidencia correctiva y se traduce en cambio en una flexibilización de derechos, que es consecuencia de una consideración unidimensional y por lo mismo ina­ ceptable, de puntos de vista preventivo-especiales 59. 111. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental A) Regulación legal

La incapacidad de culpabilidad derivada de enfermedades mentales es consecuencia de la norma que establece que no es punible "el que no haya po­ dido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia (...) com­ prender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones" (art. 34, inc. 1°, CPen.). La expresión comprensión de la criminalidad a que refiere el derecho vi­ gente supone la adopción de una fórmula amplia que abarca todos los presu­ puestos que condicionan la naturaleza delictiva del comportamiento, que por consiguiente, es abarcativa de la comprensión de la antijuridicidad, es decir de la característica de la acción de ser contraria al orden jurídico 60. 59 Llevamos dicho que la demostración más acabada de la exagerada orientación preventivo - es­ pecial del régimen penal de la minoridad está dada por la atribución concedida al juez de adoptar me­ didas de seguridad predelictuales, ya que las hipótesis previstas en el arto 2°, párr. 3°, ley 22.278, pueden disponerse cualquiera sea el resultado de la causa. Cfr. RIGHI, Teoría de la pena, cit., p. 195, nota 47. 60 CfL BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., 2 a ed., p. 78; Derecho penal. Parte general, ps. 446

CULPABILIDAD

319

La regla no condiciona la culpabilidad del autor a que haya comprendido la criminalidad del acto, sino a que haya podido hacerlo, por lo que no interesa si en el caso concreto el autor comprendió o no la ilicitud de su comportamien­ to, pues lo decisivo es establecer si el autor tuvo o no la posibilidad de alcanzar dicha comprensión.

B) Método de constatación de la imputabilidad 1) De acuerdo con un método biológico-psicológico, para constatar la im­ putabilidad debe partirse de la verificación de determinado estado orgánico (biológico), para luego examinar si, como consecuencia, está excluida la capa­ cidad psicológica de comprensión o de inhibición 61, lo que supone adoptar como punto de partida el reconocimiento de la anomalía del sujeto como una enfermedad mental, de acuerdo con los puntos de vista utilizados en medicina legal, y más específicamente en psiquiatría. Desde luego, no se considera suficiente una personalidad anormal del su­ jeto para excluir su capacidad, pues se requiere además que ese estado sea cau­ sa de la imposibilidad de comprensión o dirección indicadas. Así, según la opinión dominante se considera que el derecho vigente adopta unafórmula mixta 62, conforme a la cual la imputabilidad está estructu­ rada en dos peldaños o etapas 63, mencionando en el primero tres estados psi­ copatológicos, como (i) insuficiencia de facultades (ii) alteraciones morbosas de éstas y (iii) estado de inconsciencia. Luego de la constatación de que ha concurrido alguno de esos estados o diagnósticos, corresponde decidir, en un segundo peldaño de examen 64, si de­ bido a ello el sujeto no pudo en el momento del hecho comprender la crimina­ lidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1°, CPen.). 2) Pero apreciada desde la perspectiva de la prevención general positiva, como para la culpabilidad importa la determinación de los factores relevantes para la motivación que pertenecen al ámbito del autor, pues no resulta culpable por los que no son disponibles para él, corresponde considerar la imputabilidad en función de si la acción antijurídica constituye expresión de un déficit de fi­ delidad al derecho, o si al autor se lo puede distanciar de la antijuridicidad de su acción 65.

y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 666 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, De­ recho penal, cit., ps. 231 y ss. 61 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 823. 62 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 395. 63 Cfr. ROXIN, Derecho penal.... cit., p. 823. 64 ROXIN, Derecho penal..., cit. 65 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 582.

320

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Se refirma entonces la idea de que la imputabilidad no depende de la cons­ tatación de una efectiva relación de causalidad, entre determinadas anomalías o alteraciones psíquicas, y la imposibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, sino de establecer norma­ tivamente si en el momento del hecho el sujeto se encontraba en una situación personal que le permitiera determinarse por la norma que vulneró 66. Como de lo que se trata no es de explicar la situación mediante un estudio orgánico cerebral, sino de examinar si el padecimiento psíquico que afectó al autor permite suponer una pérdida de la subjetividad requerida por el derecho penal, lo que se adopta es un método jurídico. Ello es coincidente con la idea de que se debe prescindir de la índole del padecimiento para establecer como centro de atención el examen de los efectos que éste produjo al autor en el mo­ mento del hecho, con lo que cualquiera sea la naturaleza de la afectación, co­ rresponde descartar la imputabilidad del sujeto si le impidió comprender la ili­ citud del hecho 67. C) Insuficiencia de las facultades mentales

La norma alude a la oligofrenia, debilidad mental que puede ser heredita­ ria o haberse adquirido a temprana edad, comprendiendo los casos patológicos en los que existe falta de inteligencia, sea congénita o producida, e incluyendo los supuestos en que se estanca el desarrollo. Según el grado alcanzado corres­ ponde distinguir entre idiocia, imbecilidad y debilidad mental 68. El grado más agudo de inhibición del desarrollo es la idiocia, pues en el mejor de los casos se logra el nivel de inteligencia de un niño de seis años, le sigue la imbecilidad que corresponde al estado de desarrollo logrado por un niño al comienzo de la pubertad, siendo el último la debilidad que refiere al de­ sarrollo que se alcanza al cerrarse el período de la pubertad 69.

D) Alteraciones morbosas Es verdad que la expresión alteración morbosa remite a la noción de en­ fermedad mental 70 pero no se superpone con el concepto médico, pues es ma­ yor su amplitud desde el punto de vista jurídico 71.

66 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 447. 67 Cfe. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 234; DONNA, Teoría ... , cit., t. FARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 665.

n, p. 231; ZAF­

68 Cfr. R1GHI - fERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 235. 69 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 615 y ss. 70 Cfr. DONNA, Teoría... , cit., t. 11, p. 232; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 235. 71 Cfr. BAClGALUPO. E., Derecho pe/ud... , cit., p. 449.

CULPABILIDAD

321

1) La regla que prevé la exclusión de la capacidad de culpabilidad (art. 34, inc. 10, CPen.) debe ser aplicada, en primer lugar, a las psicosis en sentido clí­ nico, que pueden ser endógenas como la esquizofrenia y la locura maníaco de­ presiva, o exógenas cuando su origen es una causa externa. Una psicosis exógena puede (i) ser la consecuencia de una enfermedad or­ gánica del cerebro, como un delirio condicionado por parálisis esclerótica, el delirium tremens, o inclusive la epilepsia, (ii) tener por origen otro padecimien­ to, como tumores o traumatismos que generan una lesión cerebral, (iii) recono­ cer un origen infeccioso, como algunas parálisis progresivas; o (iv) ser tóxicas, como la drogadicción y la embriaguez. 2) Pero no corresponde acotar la discusión relativa a la imputabilidad a la constatación de si el sujeto era o no un enfermo mental desde el punto de vista médico, pues a los fines de la consideración jurídica del caso corresponde in­ cluir toda perturbación o enajenación que produzca idénticas consecuencias sobre la capacidad de motivación. Era por lo mismo equivocado el tradicional criterio que prevalecía con re­ lación a las psicopatías, pues como carecen de comprobación convincente por la inexistencia de base patológica corporal, se afirmaba siempre que eran insu­ ficientes para determinar la incapacidad de culpabilidad. Como, según la opi­ nión hoy dominante, un psicópata padece una perturbación que le produce una reacción que puede ser causa de incapacidad, la inimputabilidad de las perso­ nalidades psicopáticas depende así de que el sujeto no haya podido comprender la antijuridicidad del acto o dirigir sus acciones, es decir cuando sus efectos son asimilables a los de un psicótico 72.

E) Estados de inconsciencia La situación de inimputabilidad presupone que hubo acción, por lo requiere que la inconsciencia no sea absoluta, con lo que la incapacidad de culpabilidad se presenta cuando exist~ conciencia, pero profundamente perturbada. Consiguientemente, la opinión dominante asocia los estados de incons­ ciencia a situaciones que no necesariamente reconocen origen patológico, como los estados crepusculares, el sueño, la fiebre, los desmayos o la sugestión hipnótica, pero partiendo del supuesto de que no ha mediado una total falta de

72 efr. BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., 2a ed., p. 79; Derecho penal... , cit., p. 450; MAu­ RACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. I, p. 617; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 666 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 236; SPOLANSKY, "Imputabilidad y com­ prensión de la criminalidad", Revista de Derecho Penal y Criminología, nro. 1, Buenos Aires, enero­ marzo 1968, ps. 83 y ss.; TOZZINJ, "El problema de la responsabilidad penal de las personalidades psi­ copáticas", en Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1973, ps. 178 y SS.; "Imputabilidad", en BAIGúN - ZAFFARONI (dirs.), Código Penal, t. 1, Buenos Aires, 1997, p. 498; DONNA, Teoría... , cit., t. n, ps. 236 y ss.

322

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

conciencia, porque esa hipótesis debe resolverse como un caso de falta de ac­ ción por inexistencia de voluntad 73. F) Actio liberae in causa

1) En materia de capacidad de culpabilidad lo decisivo es establecer si en el momento del hecho (art. 34, inc. lO, CPen.), el sujeto podía comprender la ili­ citud de su comportamiento y dirigir sus acciones, por lo que ese principio rec­ tor determina que para el derecho penal resulte irrelevante determinar si el au­ tor ha sido incapaz antes o después del momento en que obró. Pero algunos casos en que el sujeto es inimputable cuando realiza el resul­ tado típico, suscitaron la cuestión de determinar si el acto era merecedor de pena, cuando en un momento anterior en que todavía era imputable, el autor es­ tableció dolosa o imprudentemente una causa del resultado, siendo los ejem­ plos más frecuentes los relacionados con hechos cometidos en estado de inim­ putabilidad debida al consumo de alcohol 74 o de drogas. Si bien nos hemos referido a estos casos como excepciones a ese principio rector 75, es preferible para las denominadas acciones libres en su causa (actio lí­ heme in causa) adoptar lo que se conoce como solución del tipo 76, que si bien no di­ fiere en sus soluciones, ofrece una fundamentación que no es vulnerable desde el punto de vista del respeto al principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Adoptando los ejemplos que se presentan cuando los hechos son cometi­ dos en estado de inimputabilidad debido al consumo de alcohol, es factible dis­ tinguir los casos: . (i) En los que la ebriedad fue involuntaria, que refieren a los supuestos en que el autor llegó a ese estado sin intervención de su voluntad, respecto de los cuales se niega responsabilidad penal por inexistencia de fundamento alguno de reproche, como por ejemplo sucede cuando el agente ingirió alguna sustan­ cia desconociendo que sus propiedades químicas producirían ese efecto en su organismo. (ii) En los que la ebriedad fue voluntaria, pudiendo considerarse en pri­ mer término los casos en que el agente se colocó voluntariamente en ese estado sin otra finalidad, con lo que la voluntad del sujeto estuvo sólo dirigida a em­ briagarse, pues no lo hizo para cometer un acto ulterior. La posterior realiza­ ción de un hecho típico, sólo justifica imponer pena al autor en la medida en que esté previsto un tipo culposo en el que pueda subsumirse su obrar imprudente, no pudiendo jamás imputarse delito doloso. 73 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 453; ZAFFARONI- ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 669; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 236. 74 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., ps. 850 y ss. 75 Así, en RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 237. 76 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 850.

CULPABILIDAD

323

(iii) Finalmente, los que realmente ofrecen dificultades, que son los de ebriedad voluntaria preordenada, es decir cuando el autor se embriagó para co­ locarse en estado de inconsciencia con la finalidad de cometer un hecho típico, en los que la aplicación de los principios relativos a la actio liberae in causa conduce a imputar al autor la comisión dolosa del hecho 77_ 2) Las objeciones que se han formulado a la teoría de la actio liberae in causa, refieren (i) a la imposibilidad para fundar el dolo, por lo que concretaría una formulación violatoria de los principios de tipicidad y culpabilidad, (ii) a que carece de utilidad para fundar la tipicidad por imprudencia, porque la mis­ ma solución surge de la aplicación de los principios generales que rigen la im­ putación culposa, (iii) a que tampoco sería útil en el ámbito de la tipicidad omi­ siva, porque incapacitarse para actuar ya es un acto de tentativa; y (iv) como corresponde imputar tentativa, en los muy excepcionales casos de tipicidad do­ losa comisiva en que el agente tiene el dominio del hecho desde el momento en que provoca su incapacidad, la teoría resultaría igualmente innecesaria 78_ 3) Debe entenderse que la teoría de la actio liberae in causa no constituye una excepción a los principios generales, porque es posible extender la impu­ tación por los hechos cometidos por un sujeto que con dolo o culpa creó su pro­ pia incapacidad, adoptando lo que se conoce como solución del tipo 79_ Consiguientemente, debemos hacemos cargo de los reparos vinculados al respeto al principio de tipicidad, pues cabe admitir que la interposición de una causa del resultado no es aún una acción típica en el sentido que exige la ley 80_ Así, el acto de embriagarse con la finalidad de realizar un abuso sexual (art. 119, CPen_) no constituye sin embargo a su vez un abuso sexual, lo que obliga a considerar la opinión de quienes predican que no se podría imponer la pena en función de ese tipo 81_ Sin embargo, lo que la norma exige es que el sujeto sea imputable en el momento del hecho (art. 34, inc. 1°, CPen_), pero no que lo sea durante toda la ejecución del hecho, por lo que si después de haber comenzado la ejecución el autor cae en estado de inimputabilidad, corresponde imputar consumación en tanto no se haya producido una desviación esencial de la causalidad. Consecuentemente, para la teoría de la actio liberae in causa, el umbral mínimo de pena sólo requiere que el autor comience la ejecución siendo capaz, pues ello supone ya una tentativa punible 82, pudiendo imputarse la ulterior 77 Así. las soluciones no difieren de las que ofrecimos en RIGHI - FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit.. p. 237. 78 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA . SLOKAR, Derecho penal..,. cit.. p. 674. 79 Cfr. BACIGALUPO. E.• Derecho penal.... cit.. p. 457. 80 Así. ZAFFARONI· ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal.." cit., p. 672, donde se dice que la teoría de la actio ¡¡herae in causa no sólo extiende la culpabilidad a una anterior conducta típica, sino que ex­ tiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la inculpabilidad. 81 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 852. quien de todos modos pondría reparos al ejemplo porque niega la autoría mediata en los delitos de propia mano. cit., p. 853. 82 ROXIN. Derecho penal.... cit.

324

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

consumación si se produce un resultado que es concreción del peligro que el propio autor ha generado. Lo único imprescindible es que el autor haya sido imputable al comienzo de la tentativa, pues el hecho de colocarse a sí mismo en estado de inimputabi­ lidad, con el dolo de posteriormente cometer un homicidio (art. 79, CPen.), opera igual que en todos los casos de autoría mediata. Como en esos casos hay tentativa punible desde que el sujeto se desprende del acontecer ulterior, dicha exigencia está satisfecha desde que provocó su inimputabilidad, pues en ese momento se desprendió del hecho al convertirse en su propio instrumento 83. 4) Se objeta sin embargo, que lo expresado equivale a afirmar que el acto de incapacitarse es siempre típico, agregando (i) que no es razonable imputar tenta­ tiva de homicidio a quien bebe porque quiere embriagarse para matar a su enemi­ go, (ii) ya que hace lo mismo que su compañero de barra que se embriaga porque le place 84, (iii) lo que a su vez tendría relación con la idea de que aplicar la teo­ ría de la actio liberae in causa hace imposible el desistimiento del inimputable. Como una vez embriagado el sujeto puede abrazar a su enemigo en lugar de matarlo, lo que se censura es que adherir a esta teoría obliga a aceptar am­ pliamente un desistimiento que nunca puede ser voluntario, o a sostener que la tentativa comienza con el último trago que provoca la embriaguez completa, con lo que sólo se podría desistir si el incapaz conserva las motivaciones que te­ nía antes de ese estado, lo que obligaría a analizar las motivaciones de un inim­ putable 85. 5) Pero si se admite que hay una tentativa acabada cuando el autor apreció al menos con dolo eventual, que la consumación podría producirse colocándo­ se a sí mismo en estado de inimputabilidad, sin ninguna necesidad de actuación ulterior 86, corresponde excluir el desistimiento porque se trata de un autor que ya no puede evitar la consumación con seguridad, sino en todo caso con mayor o menor probabilidad 87. Consiguientemente, lo adecuado es aplicar al caso el principio general según el cual la impunidad de una tentativa acabada, requiere que el autor evite la consumación mediante una actividad propia 88. Es decir que (i) de igual modo que en la autoría mediata, la tentativa co­ mienza con la actuación sobre el instrumento y concluye con la salida de éste del propio ámbito de dominio 89, (ii) en la actio liberae in causa, la tentativa co­ 83 Cfr. ROXIN, Derecho pellal.... cit., p. 853.

84 Así, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 672. 85 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 673. 86 Cfr. JAKüES, Derecho penal..., cit., p. 909. 87 JAKOES, Derecho penal..., cit., p. 910. 88 JAKüES, Derecho penal..., cit., p. 911. donde agrega que puede el autor servirse de auxilio aje­ no, pero ha de ser él quien inicie la evitación, para que ella puede serie atribuida. 89 JAKüBS, Derecho pellal..., cit., p. 611, aludiendo al propio autor que se convierte a sí mismo como autor mediato, en instrumento, colocándose en una situación que excluya la imputabilidad, y en la que cometerá un hecho previamente conocido o cognoscible como antijurídico.

CULPABILIDAD

325

mienza con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad, o sea que el sujeto se convierte en su propio instrumento irresponsable; y (iii) a partir de la producción de la inimputabilidad, no tiene ya en sus manos lo que ulteriormente suceda 90. De lo expresado se deduce (i) que no es necesario analizar las motivacio­ nes de un inimputable, (ii) que si el sujeto una vez embriagado en vez de matar a su enenUgo lo abraza, decae toda imputación porque no se realizó el peligro creado mediante la tentativa, (iii) que las exigencias para que sea eficaz el desistinUento no difieren de los principios generales aplicables a los casos en que la tentativa está acabada 91; y (iv) que no puede ser decisivo el poder de convicción del argumento vinculado a las posibilidades del desistinUento, si se recuerda que se trata de una exclusión de responsabilidad de motivación político-crinUnal 92 ,

59. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD I. Posibilidad de conocer la desaprobación social del acto Para que el autor tenga la posibilidad de "comprender la crinUnalidad del acto" (art. 34, inc. 10, párr. 10 infine, CPen.) no sólo es necesario que no padezca una perturbación psíquica (primer presupuesto), sino también que obre en fun­ ción de una correcta información sobre la forma como el orden jurídico regula su comportamiento (segundo presupuesto). Consiguientemente, una vez esta­ blecida la imputabilidad, es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario, además, examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de sa­ ber que lo que hacía era contrario a derecho. En función de este segundo presupuesto, lo que se requiere para poder for­ mular reproche es un conocinUento potencial de la ilicitud del comportamien­ to, por lo que éste no decae aunque en el momento del hecho, el autor no haya sabido fehacientemente que su comportamiento era antijurídico. La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que según el pun­ to de vista hoy dominante es suficiente un conocimiento potencial (virtual). Así, no siendo necesaria una comprensión efectiva, lo que condiciona la puni­ bilidad es la posibilidad de saber, con lo que no sólo es culpable quien en el mo­ mento del hecho sabía que actuaba antijurídicamente, sino también quien podía saberlo 93. Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 853. Cfr. JAKOBS. Derecho penal..., cit., p. 911. 92 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 854. 93 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., ps. 103 y SS.; Derecho penal alemán... , cit., ps. 186 y SS.; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 119; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 406 y SS.; STRATENWERTH, De­ recho penal..., cit., p. 295; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 641 y SS.; ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 861 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 656 y SS.; BACIGALUPO, E., Lineamien­ tos... , cit., p. 75; Derecho penal..., cit., ps, 425 y SS.; ZAFFARONI·· ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 692 y ss,; RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 237 y ss. 90 91

326

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Como la posibilidad de comprensión equivale a poder conocer e intema­ lizar las pautas valorativas que llevaron a la sociedad a prohibir una conducta, el grado de esfuerzo que el sujeto debió realizar para comprender la criminali­ dad de su comportamiento es inversamente proporcional a la magnitud del re­ proche penal que se le formula. Por consiguiente, la pauta para la individuali­ zación judicial de la pena surge de la siguiente relación: a mayor esfuerzo menor culpabilidad, siendo a la inversa más severo el reproche, si era mínimo el esfuerzo que se requería.

II. Evolución histórica de la regulación del error A) Distinción entre error de hecho y de derecho Como el Código Penal alemán (StGB) de 1871 sólo tenía previsto el error de tipo en su § 59, la jurisprudencia alemana de la época se orientó por la tra­ dicional distinción proveniente del derecho romano entre: 1) error de hecho 94, referido a todo error que recaía sobre aquellas circunstancias del hecho conte­ nidas en el tipo penal, incluyendo las circunstancias de carácter justificante de naturalezafáctica; y 2) de derecho, es decir cualquier error referido a preceptos jurídicos 95. Esta distinción determinó: 1) que sólo al error de hecho se reconociera el efecto de excluir el dolo 96; 2) que se adoptara la distinción entre errores de derecho penal y extrapenal 97 ; 3) que los primeros fueran considerados irrelevantes, por aplicación del principio error iuris nocet; 4) que se aplicaran a los segundos las reglas del error de hecho, por 10 que fueron tratados como excluyentes del dolo 98. 94 Consiguientemente, la falsa representación que afecta al autor que padece un error de hecho, no permite afirmar que es un sujeto que no sabe lo que hace, lo que impide asimilarlo al error de tipo. Así, en un caso de homicidio, el error de tipo determina que el autor ignore que está matando, pero quien mata a otro creyendo equivocadamente que repele una agresión, padece un error de hecho (cree ser agredido) que recae sobre la significación jurídica de su obrar, ya que cree que tiene derecho a privar de la vida a quien supone su agresor, pero no ignora que está matando. Sobre las dificultades de la dis­ tinción entre error de tipo y de prohibición, cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 197. 95 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 287. 96 Según el punto de vista a que se refiere el texto, la exclusión del dolo debía ser consecuencia de la concurrencia de un error de hecho esencial, con lo que se aludía a los que cambian el sentido del suceso, como quien mata a un hombre creyendo que estaba disparando contra un animal. Se negaba en cambio el efecto de excluir el dolo a los errores de hecho accidentales, pues se consideraba que no al­ teraban el sentido del suceso, como por ejemplo en los casos deaberratio ictlls. De todos modos, sabido es que para la doctrina hoy dominante, las desviaciones del nexo causal determinan la aplicación de las reglas del concurso ideal, como puede verse en RIGHI, La imputación subjetiva, cit., p. 56. 97 Así, se consideraba error de derecho extrapenal al que recaía sobre la ajenidad de la cosa, su­ puesto en el cual como recae sobre un elemento del tipo de hurto (art. 162, CPen.), es posible predicar que se trata de un sujeto que no sabe lo que hace (ignora que está cometiendo un hurto) io que otorga sentido a la aplicación de las reglas del error de tipo. Como se explicó quien padece un error de derecho sabe lo que hace, pero equivoca sobre la significación jurídica de su comportamiento. 98 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 862.

CULPABILIDAD

327

Ése fue el punto de vista que orientó hasta no hace mucho tiempo a la doc­ trina y jurisprudencia en nuestro medio, donde se ofreció como argumento adi­ cional que el principio error iuris nocet habría sido adoptado por el derecho po­ sitivo, ya que 1) ésa es la regla contenida en el arto 20, CCiv., y 2) el texto del arto 34, inc. l°, CPen., sólo alude al error de hecho 99. Sin embargo, decae el poder de convicción de la argumentación basada en la regla del arto 20, CCiv., cuando se advierte que: 1) el Código Civil contiene normas que claramente no resultan de aplicación en todo el orden jurídico lOO; y 2) la expresión hecho contenida en el arto 34, inc. 1°, CPen., no debe ser re­ ferida al aspecto meramente fáctico del delito, sino a todos los elementos que caracterizan un hecho punible, incluidos los presupuestos normativos. Son además numerosas las reglas del Código Penal argentino, donde se utiliza la: expresión hecho como sinónimo de delito; palabra empleada en los arts. 62, incs. 1° Y2°, 64 Y67, CPen., que equivale a la expresión hecho a que aluden los arts. 55, 56 Y62, incs. 3°,4° Y5°, CPen. 101. Debe entonces deducirse que la regla del arto 34, inc. 1°, CPen., refiere a una representación falsa de cual­ quier elemento constitutivo del delito, sea que pertenezca al tipo objetivo o a la antijuridicidad 102.

B) Error de derecho penal y extrapenal De acuerdo con esta distinción, un error de derecho: 1) es un error de tipo (en su caso, un error de tipo al revés) cuando se refiere a reglas jurídicas que han sido establecidas fuera de la ley penal; y 2) es un error de subsunción (o inverso de subsunción) -irrelevantes ambos- cuando se refiere a reglas jurídicas contenidas en la misma ley penal 103. Cuando se adjudica relevancia a un error que recae sobre expresiones con­ tenidas en un tipo penal que refieren a consecuencias jurídicas extrapenales, lo que se predica es que este punto de vista encuentra fundamento en que dichas expresiones pueden ser sustituidas por los presupuestos reales de esa conse­ cuencia jurídica, sin que ello modifique el campo de aplicación del tipo. Así, por ejemplo, se podría sustituir la expresión ajena en el tipo de hurto (art. 162, 99 Así por ejemplo SOLER, Derecha penal argentina, cit., t. n, p. 77; NÚÑEZ, Manual..., cit., p. 221; Tratado... , cit., t. Ir, ps. 106 y ss. lOO Cfr. yaen JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratada ... , cit., t. VI, p. 70, donde explica que así como en el ám­ bito penal no puede resultar de aplicación la regla del arto 16, CCiv., que autoriza la analogía, tampoco el art. 20 que recoge el principio error illris nacet, bajo la ficción de que la ley se presume conocida. 101 Cfr. RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 183. Véase ZAFFARONI, en BAIGÚN - ZAF­ FARONI (dirs.), Código Penal, Buenos Aires, 1997, ps. 532 y 533. 102 Cfr. RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 184. Véase BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., 3' ed., ps. 83 y ss., quien sin embargo fundamenta la admisibilidad del error de prohibición, sobre la base de una interpretación teleológica de la regla del exceso (art. 35, CPen.). 103 Cfr. PuPPE, "Error de hecho...", cit., p: lO!.

328

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

CPen.) por una enumeración de los presupuestos jurídico-reales que se establecen para la adquisición o pérdida de la propiedad, ya que el legislador se habría expre­ sado en esa forma sólo por razones de comodidad y simplicidad idiomática 104. Hay que tener en cuenta que cuando el legislador no enumeró los presu­ puestos que determinan la adquisición de la propiedad, optando por insertar la expresión cosa ajena en la descripción del delito de hurto (art. 162, CPen.), no sólo adoptó una decisión en el ámbito del tipo objetivo, sino que además ase­ guró que el autor doloso debe tener una representación del derecho que concul­ ca, de manera que el conocimiento necesario para el dolo cumpla realmente la función que se le atribuye. Por consiguiente, si el elemento del tipo penal hace referencia a derechos o relaciones jurídicas, para actuar dolosamente, el autor simplemente debe conocer esas relaciones 105. Así, la objeción principal no apunta tanto a la inutilidad de tales sustitu­ ciones, sino a su inadmisibilidad: aunque fuera posible una sustitución de los conceptos jurídicos extrapenales por conceptos descriptivos sin modificar el campo de aplicación del tipo objetivo, lo que se sostiene es que como esta sus­ titución cambia el sentido del mismo, ello necesariamente tiene incidencia en el contenido de la representación que fundamenta el dolo 106. Consiguientemente, el criterio que orienta este punto de vista es inacep­ table: 1) por la dificultad para delimitar entre errores de derecho penal y extra­ penal; 2) por su incidencia en el ámbito de conocimiento exigible para el dolo; y 3) fundamentalmente, porque concreta un sistema de imputación basado en negar relevancia al error invencible de derecho penal, lo que resulta lesivo al principio de culpabilidad 107. C) Teoría del dolo

Entre las innovaciones al modelo de la teoría del delito que formularon los neokantianos, interesa recordar que tipo y antijuridicidad perdieron relativa au­ tonomía por la conceptualización del tipo de injusto como antijuridicidad tipi­ ficada, en cuya virtud al tipo le fue adjudicada una significación material en la descripción del injusto, ya que fue concebido como su fundamento real (ratio essendi) 108, con lo que trascendió la función de reconocimiento (ratio cong­ noscendi) que tenía en la anterior sistemática del positivismo legal. Cfr. críticamente, PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 102. Cfr. PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 105, quien cree que ello ha sido oscurecido por la idea, que considera errónea, según la cual para comprender el significado de un elemento normativo del tipo se requiere realizar una valoración regida por un conocimiento paralelo en la esfera del profano, porque se da la impresión que no se trata de conocimientos, sino de una suerte de acto de valoración del autor. similar al del legislador cuando sanciona normas extrapenales. Véase RIGHI, La imputación subjetiva, cit., p. 35. 106 Cfr. PUPPE, "Error de hecho ", cit., p. 105. 107 Cfr. ROXIN, Derecho penal , cit., p. 862. 108 Cfr. MEZGER, Edmund, Derecho penal... , cit.. p. 145. 104 105

CULPABILIDAD

329

De las numerosas razones que se han ofrecido para explicar el sentido de ese cambio sistemático, la que nos parece más consistente es la que la relaciona con la teoría del error, ya que: 1) como en esa época el derecho positivo alemán sólo reconocía efectos exculpantes al error de tipo (§ 59, StGB de 1871),2) la asimilación del tipo a la antijuridicidad no puede ser desvinculada del interés por establecer una analogía que favoreciera la posibilidad de reconocer al error de prohibición efectos similares a los del error de tipo. Fue ése el escenario en que, recuperando la concepción de Binding, para quien la esencia del delito estaba dada por la rebelión consciente del sujeto con­ tra la norma, se desarrolló la teoría del dolo, que en su versión estricta sostuvo que: 1) un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuridi­ cidad; 2) para lo que amplió el concepto de dolo, pues fue comprensivo del co­ nocimiento del tipo y de la antijuridicidad; 3) con la consecuencia de equiparar el error de prohibición al de tipo; 4) pues ambos excluyen siempre el dolo, sub­ sistiendo la imputación culposa cuando son superables; 5) así, el dolo quedó excluido si en el momento del hecho el autor obró desconociendo la prohibi­ ción; 6) generando impunidad aun en los casos de error de prohibición venci­ ble, cuando no existe el correspondiente tipo culposo; 7) lo que obliga al tribu­ nal a la difícil demostración de que el acusado no dice la verdad cuando invoca un error de prohibición por absurdo que resulte 109. Ello determinó la adopción de una teoría limitada del dolo, en cuya vir­ tud: 1) si bien la falta de conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo; 2) sólo al autor que observa una actitud jurídica le será disculpable que desconozca los límites entre el derecho y lo injusto en el caso particular; 3) por lo que la inclu­ sión de la conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo tiene como contrapeso la exigencia de una orientación conforme a derecho en toda la con­ ducta; 4) por lo que si bien la hostilidad al derecho no es conceptualmente asi­ milable al dolo, son equiparables sus consecuencias jurídicas; 5) así, los casos descriptos como de hostilidad al derecho fueron asimilados en sus efectos ju­ rídicos a la acción dolosa y sometidos a la misma pena 110.

D) Teoría de los elementos negativos del tipo Tampoco puede desvincularse de la teoría del error este punto de vista, en cuya virtud: 1) debe partirse de la idea previa de que el tipo no sólo encierra la valoración abstracta de una acción que menoscaba bienes jurídicos como opo­ sición a la norma; 2) sino que ya incluye el juicio de disvalor sobre el propio he­ cho. La teoría de los elementos negativos del tipo presupuso entonces que al es­ tablecer la orden normativa (el tipo), el legislador ya contempló también las 109 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho pellal... , cit., p. 435. 11 O Cfr. MEZGER, Edmund, Derecho pella/..., cit., p. 251, lo que supone la adopción de una culpa­ bilidad por la conducta de vida del autor.

330

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

excepciones, de modo que la prohibición está desde el primer momento limi­ tada por las causas de exclusión del injusto 111. Así, la distinción entre elementos del tipo y causas de justificación no des­ cansaría en una contradicción objetiva, ya que simplemente estaría condiciona­ da por exigencias de estilo en la descripción, con lo que 1) los elementos del tipo podrían ser tenidos en cualquier momento como causas de justificación; y 2) a la inversa, las causas de justificación como elementos del tipo 1l2. Aunque presentado desde la perspectiva de un modelo sistemático que procuró fundamentar la consideración conjunta de tipo y antijuridicidad en función de exhibir un modelo más coherente, lo cierto es que donde genera con­ secuencias prácticas la reunión de elementos del tipo y presupuestos de las cau­ sas de justificación en un tipo total es en el ámbito de la teoría del error 113, pues al colocarse sistemáticamente en el mismo nivel del tipo como elementos ne­ gativos, corresponde tratar el error sobre los presupuestos de la justificación como errores de tipo. Es por lo anterior que este modelo llega a resultados similares a la teoría del dolo, pues si bien: 1) refiere el dolo al conocimiento del tipo; 2) como con­ sidera que la tipicidad no depende sólo de la adecuación del comportamiento al tipo (elemento positivo) sino también de la ausencia de justificación (elemento negativo); 3) no sólo la descripción sino también la ausencia de justificación necesitan ser captadas por el dolo; 4) por lo que rigen las mismas reglas tanto al error sobre la concurrencia de un elemento positivo (la adecuación) como ne­ gativo (la ausencia de justificación); y 5) con lo que aplica las reglas del error de tipo al que recae sobre los presupuestos de las causas de justificación tt4.

E) Teoría estricta de la culpabilidad La teoría estricta de la culpabilidad prevaleció como concepción domi­ nante al generalizarse el nuevo sistema que para la teoría del delito supuso la adopción del finalismo, en cuya virtud: 1) se trasladó la imputación subjetiva al ámbito de la tipicidad; 2) quedó acotado el concepto de dolo al conocimiento del tipo objetivo, siendo considerado en el ámbito del tipo subjetivo; 3) se acep­ tó que el efecto de todo error de tipo es la exclusión del dolo, subsistiendo laim­ 111 Cfr. JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 225. 112 Cfr. por ejemplo SAUER, Derecho penal..., ci\., p. 104, para quien "se debe caracterizar la an­ tijuridicidadformal como ilegalidad, es decir como realización del tipo a falta de causas de justifica­ ción". 113 Debe recordarse que Goldschmidt criticó a Frank por no trasladar la teorfa de los elementos ne­ gativos del tipo a sus consecuencias para la exculpación, señalando que "bajo este aspecto llama la atención que Frank, que siempre ha considerado a la 'tipicidad' como 'antijuridicidad tipificada', y que ha declarado, a despecho de todos los ataques, que las causas de justificación son 'características ne­ gativas del tipo', parta en lo que se refiere a la reprochabilidad y a las causas de exculpación, de una concepción diametralmente opuesta", cfr. GOLDSCHMIDT, James, La concepción... , ci\., p. 26. tt4 Críticamente cfr. JESCHECK, Tratado ... , ci\., p. 225.

CULPABILIDAD

331

putación culposa en los casos de error evitable; 4) la culpabilidad quedó así de­ purada de toda connotación psicológica, con lo que no se reconoció al error de prohibición incidencia alguna en relación con el dolo; 5) concebida la concien­ cia de la antijuridicidad como presupuesto autónomo de la culpabilidad, quedó establecido que eljuicio de reproche requiere un conocimiento virtual, mas no efectivo de la antijuridicidad; 6) consiguientemente, sólo se admitieron efectos exculpantes en el error de prohibición cuando es inevitable; y 7) subsiste así la culpabilidad ante un error de prohibición evitable, sin perjuicio de su inciden­ cia para la individualización de la pena 1l5.

111. Teoría estricta de la culpabilidad y regulación del error de prohibición De acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad, concepción dominante en el derecho argentino, la culpabilidad está condicionada a la posibilidad de com­ prensión de la antijuridicidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae cuando concurre un error de prohibición, al que se define como el que recae sobre el conocimiento o la comprensión de la ilicitud 116, Ypara el que se reconocen las mismas reglas, sin establecer diferencias entre sus distintas modalidades. A) Clases 1) Un error de prohibición es directo cuando recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho está jurídicamente desaprobado por una norma que lo prohíbe. Así por ejemplo, la mujer extranjera embarazada que cree erróneamente que, al igual que en su país, bajo ciertas condiciones no es punible la interrupción voluntaria de su em­ barazo, padece un error de prohibición pues desconoce la existencia de la nor­ ma que incrimina a la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art. 88, ePen.). 2) Es en cambio indirecto cuando recae sobre la existencia de una causa de justificación, situación que se presenta cuando el autor cree equívocamente que existe una norma que justifica su comportamiento típico. Así por ejemplo, 115 Cfr. WELZEL, Derecho pelUll alemán... , cit., ps. 186 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 406 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 296: MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 641 y SS.; ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 861 y SS.; SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., ps. 54 y SS.; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 285; BACIGALUPO, E., Derecho pelUll..., cit., p. 435; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 692 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 237. 116 Cfr. KAUFMANN, "El Código Penal argentino...", cit., ps. 206 y SS.; BACIGALUPO, E. o Linea­ mientos... , cit., p. 76; Derecho penal..., cit., p. 435; ZAFFARONI- ALAGlA - SLOKAR, Derecho pelUll... , cit., ps. 692 y SS.; SANCINETTl, "Error, dolo y culpabilidad: ¿un problema de lege lata?", Nuevo Pen­ samiento Penal, año lO, nro. 11, Buenos Aires, 1976, ps. 267 y SS.; R!GHI - FERNÁNDEZ, Derecho pe­ nal, cit., p. 237.

332

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quien con la finalidad de cobrar un crédito realiza una retención indebida (art. 173, inc. 2°, CPen.), porque cree erróneamente que el Código Civil le otorga de­ recho de retención sobre el objeto que se negó a restituir a su deudor. 3) Es también error indirecto de prohibición la denominada eximente pu­ tativa, que recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condi­ ciona una causa de justificación. La diferencia con el anterior supuesto es que en éste la justificante existe en el orden jurídico, sólo que está condicionada al cumplimiento de un requisito en cuya concurrencia el autor creyó, pero que no se daba en la realidad. Es el caso de quien mata a otro (art. 79, CPen.) creyendo que está repeliendo una agresión, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la legítima defensa es una causa de justificación prevista en el or­ den jurídico (art. 34, inc. 6°, CPen.), ella no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuesto objetivo que condiciona su ejercicio (la agre­ sión) no estuvo cumplido en el caso. En ninguna de estas modalidades concurren errores de tipo, pues en los tres casos el autor sabe lo que hace (interrumpe un embarazo, retiene la cosa, mata), por lo que se trata de errores de prohibición, es decir hipótesis en las que el autor se equivoca sobre la significación jurídica de su obrar, ya que ignora que realiza acciones desaprobadas por el orden jurídico. B) Efectos

Al igual que los errores de tipo, también los de prohibición pueden ser in­ vencibles (insuperables) o vencibles (superables), siendo diversas las conse­ cuencias que en cada caso generan. Es difícil establecer criterios que permitan determinar cuándo un error es insuperable y cuándo no, porque se trata de una cuestión de hecho, a veces com­ pleja, que los jueces deben resolver en los casos concretos sometidos a su de­ cisión, pero de todos modos se utiliza como criterio de determinación de la evi­ tabilidad, el baremo relativo al deber de examen por parte del autor propio del delito culposo. Se pueden, además, indicar como pautas de orientación, que: 1) pese a que la fuerza del estímulo que para la comprobación de la antijuridicidad deriva del dolo, varía según la clase de delito; 2) el conocimiento de las circunstancias de hecho que apuntan indiciariamente hacia el injusto, debería motivar al autor para examinar su significación jurídica; 3) si además de una infracción jurídica, el hecho constituye una vulneración insoportable del orden moral, el error de prohibición normalmente será vencible; 4) se admite que deriva del dolo un de­ ber de información, cuando se trata de un supuesto fáctico para el que -según la experiencia- existen disposiciones penales; 5) especialmente, cuando co­ rresponde al ámbito profesional del autor; 6) si el autor duda sobre la vigencia de un precepto que le es conocido, debe recabar información jurídica de fuente solvente, no pudiendo seguir sin más la opción que le parece más favorable; y

CULPABILIDAD

333

7) rigen pautas menos flexibles en relación con el error directo, por lo que res­ pecto de una norma prohibitiva, la mera duda conlleva el reproche de culpabi­ lidad 117. 1) De acuerdo con la teoría estricta, cuando concurre cualquier error de prohibición invencible (insuperable), es decir en los casos en que aun actuando con la diligencia que era dable exigir el autor no hubiera podido advertir su error, la conclusión es que se trata de un sujeto que obró sin posibilidad de mo­ tivarse por cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpa­ bilidad del autor (art. 34, inc. 1°, CPen.). El derecho vigente (art. 34, inc. 1°, CPen.) condiciona la punibilidad a que el autor haya podido comprender la prohibición, lo que presupone pero no se agota en la posibilidad de conocimiento de la ilicitud. Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender, pero a la inversa, no todo el que puede conocer está en aptitud de comprender. Así por ejemplo, el indígena que masca coca desde niño, puede tener posibilidad de co­ nocer la antijuridicidad, pero es factible que no pueda intemalizar la prohibi­ ción de una pauta de conducta que ha desarrollado en toda su vida. Consiguien­ temente, se admite su imposibilidad de comprensión bajo la forma de un error de prohibición insuperable, siendo su inculpabilidad consecuencia de un error de comprensión culturalmente condicionado 118. 2) El error es vencible (superable) cuando el autor, empleando la debida diligencia que las circunstancias hacían razonable y exigible, hubiera podido advertir que estaba obrando bajo los efectos de un error, es decir comprender la criminalidad de su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar confor­ me a derecho. Consiguientemente, ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe admitirse su disminución en el ámbito de la individualización y medición de la pena (arts. 40 y 41, CPen.), debiendo eljuez tener en cuenta que cuanto mayor sea el grado de esfuerzo que el autor debía realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta, menor será el grado de su culpa­ bilidad.

IV. Teoría limitada de la culpabilidad Bajo distintas formas y diversa fundamentación, la doctrina alemana do­ minante sostiene una teoría restringida de la culpabilidad, cuyos puntos de par­ tida son coincidentes con los de la teoría estricta, especialmente en los criterios de distinción entre error de tipo y de prohibición, estableciendo para los segun­ dos los criterios ya expuestos, con lo que A) se admite que decae la culpabilidad 117 Cfr. JESCHECK. Tratado... , cit., ps. 414 y SS.; MAURACH· ZIPF, Derecho penal.... cit., t. I, ps. 651 y ss. 118 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLüKAR. Derecho penal..., cit.. p. 550.

334

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ante un error de prohibición inevitable; y B) subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable 119. Sin embargo, la diferencia con la teoría estricta gira en torno a las consecuen­ cias jurídicas que se adjudican a la eximente putativa, pues aunque se considere que padece un error de prohibición el autor que yerra sobre la concurrencia de un pre­ supuesto objetivo que condiciona una causa de justificación, los partidarios de la teoría limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia de la teoría estricta hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo por error que estaba repeliendo una agresión de la víctima 120. La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable, pues: A) los partidarios de la teoría estricta lo resuelven como un homicidio doloso (art. 79, CPen.), acotando la incidencia del error al ámbito de la individualiza­ ción de la pena (arts. 40 y 41, CPen.) en el marco de una escala de privación de libertad de ocho a veinticinco años; B) toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva la concurrencia del error excluye el dolo (art. 79, CPen.), los partidarios de una teoría limitada de la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo (art. 84, CPen.). Es decir que bajo la común denominación de teoría limitada de la culpabi­ lidad, agrupamos las opiniones de quienes con relación a la valoración jurídica que debe adjudicarse a la suposición errónea de circunstancias justificantes, conside­ ran que ese error elimina la punibilidad del delito doloso, punto de vista que reco­ noce como variantes: A) la tesis según la cual, pese a que el autor obró conociendo las circunstancias que realizan el tipo respectivo, debe excluirse el dolo si supuso la concurrencia de circunstancias justificantes 121, con evidentes puntos de con­ tacto con la teoría de los elementos negativos del tipo; y B) el punto de vista de quienes consideran que si bien dicho error deja subsistente el dolo, corresponde aplicar analógicamente las reglas del error de tipo por su semejanza estructural, lo que hace decaer la punibilidad por el delito doloso l22.

v. El error de prohibición en el derecho vigente Superada la idea de que regía el principio error iuris llocet, la opinión do­ minante entre nosotros se orientó por la teoría estricta de la culpabilidad, pre­ valeciendo la idea que, como el derecho vigente refiere al error no imputable: 119 Cfr. MAURACH· Z¡PF, Derecho pennl..., cit., t. 1, ps. 651 y ss. 120 Así por ejemplo STRATENWERTH, Derecho pennl..., cit., p. 300, donde explica que en los casos de error sobre la situación que, de existir, fundamentaría o excluiría la ilicitud típica, se aplica la regu· lación vigente prevista para el error de tipo: el autor no puede ser sancionado con la pena del delito do­ loso, sino que, en todo caso, será responsable por la realización culposa del supuesto de hecho típico. t2t Cfr. PAEFFGEN, "Observaciones...", cit., p. 192, donde critica la fundamentación de este punto de vista, en cuya virtud el disvalor de acción sería neutralizado por el valor de acción (erróneamente) perseguido. 122 Cfr. GRÜNWALD, "Acerca de las variantes...", cit., p. 168.

CULPABILIDAD

335

A) decae la culpabilidad por la concurrencia de un error de prohibición inevi­ table, por aplicación de la regla del art. 34, inc. 1°, CPen.; B) subsiste una cul­ pabilidad atenuada cuando el error es evitable, cuya incidencia sólo debe ser considerada en el ámbito de la individualización de la pena (arts. 41 y 42, CPen.); y C) dichas reglas resultan de aplicación para cualquier e:Tor de prohi­ bición, sea directo, indirecto, o se trate de una eximente putativa 123. A) Según la teoría estricta de la culpabilidad: 1) se aplican las reglas del error de prohibición alaeximente putativa, es decir alos casos en que recae sobre un pre­ supuesto objetivo que condiciona lajustificación; 2) la consecuencia es que la con­ currencia de un error evitable determina la aplicación de la escala de punibilidad del delito doloso; y 3) así, quien mate a quien creyó su agresor en virtud de un error evitable será condenado a una pena que nunca podrá ser inferior a ocho años de privación de libertad (art. 79, CPen.), reacción que en ocasiones puede ser des­ proporcionada, especialmente si se plantean exigencias desmesuradas en rela­ ción con el examen de evitabilidad de cada caso particular 124. B) Lo anterior otorga sentido a que sea hoy dominante en Alemania la teoría limitada de la culpabilidad 125, especialmente en la versión que aun dejando sub­ sistente el dolo ante un error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto fác­ ticojustificante, considerando que es asimilable a un error de tipo por su semejanza .estructural, resuelve el caso aplicando por analogía el marco de punibilidad del de­ lito imprudente 126. Sin embargo, existen buenas razones para poner en tela de jui­ cio este punto de vista, ya que: 1) como el autor de un homicidio cometido con error de tipo, no sabe que mata; 2) no surge tan evidente la predicada semejanza, cuando se observa que el sujeto que priva de la vida a quien confundió con un agresor, aunque padece una equi vocada percepción de la significación jurídica de su comportamiento, lo cierto es que sabe que mata 127. C) Es oportuno recordar que el finalismo rechazó la teoría de los elemen­ tos negativos del tipo, porque le atribuyó desconocer la significación autónoma de las normas permisivas, descalificándola por adjudicar a la legítima defensa 123 Cfr. BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 140; Derecho penal... , cit., ps. 430 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal. cit.. ps. 237 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho penal.... cit., ps. 694 y ss. 124 Cfr. MAURACH - ZIPF. Derecho penal..., cit.. t. I, p. 684, donde critica los excesos en que in­ curre la jurisprudencia, recordando que "en el examen de evitabilidad. el verdadero punto neurálgico no reside tanto en los deberes de examen que deben observarse cuando el autor ha tenido motivos para dudar de la conformidad a derecho de su actuar, sino en la propia generación de dichas dudas". La mis­ ma observación hace entre nosotros SANCINETTI. Sistema de la teoría del error... , cit.. ps. 7 y 19 Yss., donde desarrolla los problemas que son consecuencia de la extrema imprecisión que existe para cali­ ficar de evitable o inevitable a un error, sea de tipo o de prohibición. 125 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 304. 126 Cfr. GRÜNWALD, "Acerca de las variantes...", cit.. p. 168. 127 Es tan evidente que la eximente putativa es un error de prohibición, por 10 que no se asemeja a un error de tipo. que aun mediando un error inevitable el autor sabe lo que hace, pues lo que no conoce es la significación jurídica (contrariedad al derecho) de su conducta. Por 10 mismo. carece de sentido negar el dolo, sea el error vencible o invencible.

336

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la misma significación que a la ausencia de una característica del tipo, con lo que no habría diferencia entre matar a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito 128. Desarrollando la teoría estricta de la culpabilidad, se explicó que dolo y conocimiento de lo injusto exigen psicológicamente dos clases diferentes de conciencia, pues mientras aquélla exige necesariamente la representación o percepción actual al tiempo del hecho, ésta se conforma con un saber inac­ tual 129, criticando a la teoría del dolo por no advertir la diferencia profunda, de principios, entre una acción dolosa cometida con error de prohibición y una perpetración culposa por efecto de un error de tipo 130. Así quedó establecida la distinción entre 1) el error de tipo, como el que recae sobre una circunstancia objetiva del hecho del tipo legal, que excluye el dolo de la realización típica (dolo de tipo), pudiendo el autor ser castigado por hecho culposo, cuando está sancionado con pena; y 2) el error de prohibición, que recae sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la rea­ lización del tipo, es decir con pleno dolo de tipo 131. En este último, el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido, porque no conoce la norma jurídica, no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erró­ neamente que concurre una causa de justificación \32. D) Como llevamos dicho 133, en la medida en que Welzel edificó su siste­ ma sobre la naturaleza de las cosas, no podía adjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo es más intenso que un error de prohibición, necesariamente debía generar consecuen­ cias distintas. Dado que la distinción es esencial no cabía identificar ambos su­ puestos, por lo mismo que matar a un hombre en legítima defensa no puede ser asimilado a dar muerte a un mosquito 134. 128 Expresamente WELZEL, Derecho pelUll alemán... , cit., p. 98.

129 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 190.

130 Citando a Mayer, ejemplifica WELZEL, Derecho pelUll alemán..., cit., p. 193, que el médico que

pone fin a un embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata al feto, el soldado debe saber que mata y ambos deben estar siempre conscientes de que se trata de procesos graves y do­ lorosos que requieren una justificación especial. 131 Sin embargo, el finalismo no mantuvo hasta sus últimas consecuencias un criterio estricto se­ gún el cual (i) es error de tipo todo el que recae sobre la tipicidad; y (ii) es de prohibición, todo error que recae sobre la antijuridicidad, ya que puede leerse en WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 198, que "el error sobre el concepto y extensión de la adecuación social es un error sobre la antijuri­ dicidad". 132 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 196. 133 Así, en RIGHI. Teoría de la pelUl, cit., p. 197. 134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 97, donde censura a la doctrina de las circuns­ tancias negativas del hecho, por desconocer la significación autónoma de las normas permisivas (de las concesiones del derecho), agregando que "la existencia de legítima defensa tiene, según esa doctrina, la misma significación que la ausencia de una característica del tipo: no habría diferencia entre dar muerte a un homhre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito".

CULPABILIDAD

337

Aun aceptando la crítica que se le fonnuló, en el sentido de que para el dere­ cho penal no hay diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurídicamente permitidas, ya que lo decisivo no es que am­ bos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solución en función de consideraciones político-criminales 135, desde mi perspectiva, la sustitución de la teoría del dolo parel modelo de teoría del error propuesto por Welzel, tuvo la vir­ tud de asociar la intensidad del error con la magnitud de la consecuencia. En otras palabras, aquello que hace plausible la decisión de adjudicar trato jurídico más favorable a quien padece un error de tipo, es que se equivoca más que quien sufre un error de prohibición, lo que otorga sentido a que en el primer caso se excluya el tipo subjetivo y en el segundo sólo la culpabilidad. Sin embargo, la ordenación de los errores según la intensidad de la equi­ vocación del autor arrojaría como resultado: 1) el error de tipo; 2) el error sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante; y 3) los otros errores de prohibición, por lo que se debería concluir que la eximente putativa carece de semejanza estructural con los otros, pues es menos intenso que el error de tipo, pero más que los errores de prohibición del tercer grupo 136. Pero como el derecho vigente carece de una regla específica relativa al error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante, la única posibilidad de apartarse de la teoría estricta de la culpabilidad, descartan­ do por desproporcionada la escala del delito doloso, consiste en aplicar por ana­ logía la regla del exceso (art. 35, CPen.) pues tiene prevista la escala de puni­ bilidad del delito imprudente 137.

VI. Error evitable sobre un presupuesto justificante A) La regulación del exceso

La adopción por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso, está concretada en una regulación que ha dado lugar a distintas inter­ pretaciones 138, pennitiendo que la regla sea explicada como un supuesto de 135 Así, SCHÜNEMANN, "Introducción ...", cit., p. 61. 136 Cfr. SANCINETTI, Sistema de la teoría del error... , cit., p. 13, donde luego de admitir que la ob­ jeción de Welzel tiene realmente efecto, porque "ninguno de nosotros siente lo mismo ante la persona que mata a otro sin saberlo, que ante la que lo mata conscientemente, aunque haya sido porque pensó que el otro iba a agredirlo", sugiere: "Sin embargo, de esa intuición valorativa diferenciadora no tendría por qué derivarse necesariamente una calificación del error como 'de prohibición'; podría ser también que esta modalidad de errores 'de tipo' mereciera un tratamiento más riguroso sólo para eljuicio de evi­ tabilidad: el saber que se mata a otro sería un motivo suficiente para extremar recaudos que no habría por qué tomar si lo único que se sabe sobre el hecho es que se mata a una mosca". Parece claro que del mismo modo que es admisible un tratamiento más riguroso para una modalidad de error de tipo, pueden concebirse consecuencias menos rigurosas para una modalidad del error de prohibición. 137 SANCINETTI, Sistema de la teoría del error... , cit., p. 14, donde plantea la discusión como una supuesta "tensión de analogías". 138 Cfr. RIGH1, Antijuridicidad yjusti/icación, Buenos Aires, 2002, p. 119, donde se alude a quie­

338

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

error sobre la necesidad, para desarrollar así las reglas del error de prohibición con base en el derecho positivo 139. En la medida en que las normas relativas al error de prohibición pueden de­ ducirse de otras normas (art. 34, inc. 1°, CPen.), hemos preferido abordar la proble­ mática del exceso con independencia de las reglas relativas al error 140, es decir, sin distinguir según el autor haya sido o no consciente de que su comportamiento tras­ pasaba los límites de la necesidad 141, optando: 1) por reconocer relevancia al ex­ ceso, aunque el autor haya obrado con conciencia de éste; y 2) por no aplicar las re­ glas del error de prohibición a quien se excedió creyendo equivocadamente que su acción era necesaria, pues siguiendo la teoría estricta descartamos que los errores sobre la antijuridicidad tuvieran incidencia en relación con el dolo 142. . Al haber prescindido de la aplicación de las pautas del error de prohibi­ ción al exceso 143, concretamos el siguiente punto de vista: 1) Considerando al exceso un problema relativo a la teoría de la culpabi­ lidad, sugerimos de lege fe renda la adopción de una regla cuya consecuencia jurídica sea la impunidad, en vez de la aplicación de la pena prevista para el de­ lito culposo como prevé el derecho vigente (art. 35, CPen.) 144. 2) Apreciando que debe decaer la culpabilidad como consecuencia de una fundamentación bidimensional, basada en: (i) la posibilidad de remitir la situa­ ción a la víctima del exceso en razón de su previa agresión antijurídica 145; y (ii) una perturbación que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a la norma 146, lo que no está así previsto en el derecho vigente (art. 35, CPen.). 3) En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error de prohibición, postulamos la impunidad aun para los casos de exceso consciente en la legítima defensa, regla que sugerimos adoptar tanto en los su­ puestos de exceso intensivo como extensivo 147, a condición de que concurra una conexión temporal inmediata con una agresión inminente o ya concluida. nes explican la atenuante por: (i) la concurrencia incompleta de una causal de exención; (ii) el menor contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho que pone de manifiesto el exceso; (iii) su estructura asimilable a un delito de imprudencia; y (iv) la incidencia de un error de prohibición. 139 Así, BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., ps. 83 y ss. 140 Así, en RIGHi, AntUuridicidad... , cit., ps. 119 y ss. 141 Cfr. MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t. r, p. 235; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., 1, r, p. 460; WELZEL, Derecho penal alemán... , ciL, p. 106. 142 Así, en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 239 y ss. 143 RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit. 144 La sugerencia del texto supone adoptar el sistema de regulación del exceso que es dominante en derecho comparado. 145 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 705. 146 Cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 289; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 445; MAURACH­ ZIPF, Derecho penal..., cit., t. r, ps. 577 y ss.; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, ciL, p. 243; PERRÓN, Justificación... , cit., p. 82; GÜNTHER, La clasificación... , CiL, p. 64; HRUSCHKA, "Reglas de compor­ tamiento...", cit., p. 180, nota 25; HIRSCH, "La posición...", cit., p. 32. 147 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 935.

CULPABILIDAD

339

4) Finalmente, con fundamento en la ausencia de intervención previa de la víctima, criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en el estado de necesidad y en la legítima defensa 148, pues sólo existe analogía cuando la situación de necesidad es causada culpablemente por la propia víctima 149. B) La regla del arto 35, C?en. 1) Lo cierto es que según el derecho vigente corresponde castigar con la pena fijada para el delito imprudente, al "que hubiere excedido los límites im­ puestos parla ley, parla autoridad o parla necesidad" (art. 35, CPen.), atenuan­ te que no encuentra fundamento en la naturaleza culposa del hecho, porque es claro que se trata de una regla que contempla un supuesto doloso 150. Mientras la doctrina argentina clásica se mantuvo aferrada a predicar la vigencia de la máxima error iuris nocet, explicó esa regla (art. 35, CPen.) como un supuesto de delito imprudente 151; punto de vista que predominó entre noso­ tros hasta la década de los años setenta, en que una conocida investigación de Bacigalupo fundamentó la atenuante como un supuesto de aplicación del error de prohibición que encontraba base en el derecho positivo 152. 2) Luego de demostrar que lo previsto en la ,10rma no es un delito culposo, sostuvo Bacigalupo que la regla sólo está refenoa al error de prohibición, cri­ terio que lo llevó a excluir todo exceso consciente en la justificación, partiendo de que cuando no hay errorno hay atenuante (al menos, noladel arto 35, CPen.), ocupándose además de rebatir toda opinión divergente, como la de quienes fun­ damentan la regla en una turbación del ánimo, a los que censuró argumentando que la norma nada dice sobre estados emocionales del autor 153. Su argumento no es decisivo, ya que (i) tampoco el error aparece mencÍo­ nado en la norma, sin que ello impida que opere como fundamento de la ate­ nuante 154, (ii) por lo que resulta adecuado aplicar la regla tanto al exceso cons­ ciente como inconsciente 155, (iii) siempre que se configure alguna situación

148 ROXIN, Derecho penaL, cit., p. 929.

149 Cfr. JA.KOBS, Derecho penaL, cit., p. 707.

150 Cfr. BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., ps. 83 y SS.; SANCINETII, Sistema de la teoría del

error... , cit., ps. 243 y SS.; DOMÍNGUEZ HENAIN, en BAIGÚN - ZAFFARONI (dirs.), Código Penal, t. n, Buenos Aires, 2002, ps. 9 y ss. 151 Así, SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 1, p. 389; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. 1, p. 428; FON­ TÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t.Il, p. 197, Ytambién CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general, cit., p. 276. 152 Cfr. BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., p. 84, cuya la ed. se publicó en 1973. 153 BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., p. 86. 154 Expresamente SANClNETTI, Sistema de la teoría del error.... cit., p. 253. 155 Cfr. RIGHI, Antijuridicidad.... cit., p. 133.

340

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que otorgue sentido a la atenuante, sea un error de prohibición o una perturba­ ción anímica, real o imaginada 156. Lo cierto es que las conclusiones de Bacigalupo son: (i) que la norma debe ser aplicada exclusivamente ante la concurrencia de errores de prohibición; (ii) que sólo se refiere a errores evitables sobre la antijuridicidad, porque los ine­ vitables determinan impunidad por aplicación del principio de culpabilidad; (iii) como la eximente putativa es un error sobre los límites de la necesidad, es inequívoco que está alcanzada por la norma (art. 35, CPen.); y (iv) en derecho argentino, la regla del exceso no sería otra cosa que un error evitable sobre la antijuridicidad 157. Se puede cuestionar el punto de vista expresado en dos aspectos, ya que (i) no se debe condicionar la aplicación de la norma (art. 35, CPen.) a que exista un error del autor, pues ya se explicó que puede concurrir otra situación que otorgue sentido a la atenuante, como una perturbación anímica, real o imagina­ da 158; y (ii) tampoco parece adecuado proyectar la regla a cualquier clase de error evitable sobre la antijuridicidad, ya que es preferible acotarla al que recae sobre un presupuesto objetivo justificante (eximente putativa evitable) 159. C) Teoría limitada de la culpabilidad y derecho vigente

Aunque no se comparta una fundamentación de la atenuante basada exclusi­ vamente en la falta de conciencia sobre los límites de la necesidad, pues por lo ex­ presado no todo exceso en lajustificación debe basarse en un error 160, debe admi­ tirse que la regla (art. 35, CPen.) también contiene una norma relativa al error, lo que habilita la pregunta referida a la clase de error a que se refiere. Si esa pregunta es contestada en forma acotada, es decir sólo comprensiva de una eximente putativa evitable, resulta factible exhibir una norma (art. 35, CPen.) que permite afirmar que la teoría limitada de la culpabilidad tiene so­ porte en el derecho positivo argentino, con las siguientes consecuencias:

156 Cfr. SANCINEITI, Sistema de la teoría del error... , cit., ps. 243 y SS.; DOMÍNGUEZ HENAIN, en BAIGÚN - ZAFFARONI (dirs.), Código Penal, cit., p. 33. 157 Cfr. BACIGALUPO, E., Tipo y error,cit., p. 90, investigación que estuvo fundamentalmente des­ tinada ajustificar que el error de prohibición encuentra sustento en una norma de derecho positivo (art. 35, CPen.), por lo que no surge tan evidente que Bacigalupo refiera la norma a todos los errores supe­ rables de prohibición o sólo a la eximente putativa evitable, pero lo cierto es que ha prevalecido aquella interpretación, es decir, la de mayor amplitud. Véase, por ejemplo, DOMÍNGUEZ HENAIN, en BAIGÚN - ZAFFARONI (dirs.), Código Penal, cit., p. 33, donde le adjudica ese punto de vista. 158 Cfr. SANCINEITI, Sistema de la teoría del error... , cit., ps. 243 y ss.; DOMÍNGUEZ HENAIN, en BAIGÚN - ZAFFARONI (dirs.), Código Penal, cit., p. 33. 159 Es llamativo que Bacigalupo, partidario de la teoría estricta de la culpabilidad, haya sido quien vinculó al error de prohibición con la regla del arto 35, CPen., que remite a la escala del delito culposo, como también que ello no haya sido observado por sus críticos. 160 Así, BACIGALUPO, E., Tipo y error, cit., p. 84.

CULPABILIDAD

341

1) La concurrencia de cualquier error de prohibición hace decaer la culpa­ bilidad por el hecho (art. 34, inc. 1°, CPen.). 2) Rige el principio general en cuya virtud subsiste una culpabilidad ate­ nuada en todos los supuestos de error de prohibición evitable -sea directo o in­ directo- debiendo apreciarse su incidencia para la individualización de la pena (arts. 41 y 42, CPen.) en los marcos que ofrece la escala del delito doloso. 3) Constituye una excepción la concurrencia de un error evitable sobre un presupuesto fáctico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, como constituye un error sobre los límites de la necesidad está alcanzado por la nor­ ma del exceso (art. 35, CPen.). Así, por ejemplo, si el autor mató a quien creyó su agresor en virtud de un error evitable, debe ser condenado a una pena que deberá ser individualizada (arts. 40 y 41, CPen.) dentro del marco que ofrece la escala del homicidio cul­ poso (art. 84, párr. l°, CPen.), yaque aunque se trata de un hecho doloso, la con­ currencia de ese error determina que deba ser castigado "con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia" (art. 35, CPen.).

60. EXlGIBILIDAD

l. Causas de exclusión de la culpabilidad Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comporta­ miento antijurídico ha sido cometido por un autor imputable que tuvo concien­ cia virtual de la ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando el autor obró vio­ lentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis, CPen.) o en virtud de obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.), su­ puestos en los cuales la acción no es punible según el derecho vigente. La idea de que todos esos supuestos de inculpabilidad reconocen a la ine­ xigibilidad como fundamento común, necesariamente conduce a admitir que si se presenta un supuesto de hecho análogo, también debe ser considerado como una hipótesis de ausencia de culpabilidad. Consiguientemente, la afirmación de que todas las causas de inculpabilidad previstas en la ley encuentran funda­ mento en la no exigibilidad de otra conducta, conduce a admitir causas supra­ legales de inculpabilidad 161. La exculpación no (siempre) proviene de cierta fenomenología psíquica del autor ni de la concurrencia de un error de prohibición invencible, sino de factores que incidieron en el momento del hecho sobre el autor, presentándole especiales dificultades para obrar de acuerdo con derecho, siendo las causas que entran en consideración, a) el estado de necesidad, cuando colisionan bie­ nes de jerarquía similar, b) la coacción, y e) la obediencia debida.

161 Otra opinión, MAURACH, Tratado... , cit., t.1I, p. 51, que se mantiene en MAURACH - Z¡PF, De­ recho penal..., cit., t. 1. p. 556.

342

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En el derecho argentino se suelen explicar estos casos como supuestos en los que decae la culpabilidad porque no es posible formular reproche al autor, ya que no era exigible que obrara en forma distinta 162, idea que equivale a asi­ milar la noción de culpabilidad a la inexigibilidad de otra conducta 163, pero existe una constelación de opiniones sobre el fundamento de estas eximentes. A) La inexigibilidad puede ser consecuencia de que el autor obró bajo los efectos de una fuerte presión psíquica, en la que no es posible esperar un com­ portamiento adecuado a derecho, supuesto que requiere evidencias tanto del poder coactivo del estímulo exterior, como de su relación con el grado de resis­ tencia al mismo por el autor 164. Pero sería incorrecto asociar toda inculpabili­ dad a un punto de vista psicológico vinculado a la presión psíquica generada por la situación, pues aunque el miedo como estado psíquico anómalo puede excluir la capacidad de observar la norma, no es la única hipótesis que entra en consideración 165. B) La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpación res­ ponde a una fundamentación bidimensional integrada por un injusto reducido y un conflicto anímico, es decir que además de una situación que se encuentra próxima a una causa de justificación, concurre una comprensible motivación del autor, debido a la incidencia de circunstancias extraordinarias 166. C) De acuerdo con otro criterio se trata de supuestos en los que la grave­ dad de la ilicitud no es suficiente para justificar la aplicación de una pena 167, idea que reconoce puntos de contacto con una fundamentación de la inculpabi­ lidad asociada a la ausencia de razones preventivas que hacen innecesaria la sanción 168. D) La adopción de un concepto funcional de culpabilidad conduce a sos­ tener que el conflicto anímico y la disminución del injusto sólo permiten fun­ damentar la exculpación si el autor no es responsable de la situación, con lo que se alude a la posibilidad de solucionar el conflicto como fortuito o imputarlo a terceros 169. 162 Es el punto de vista que puede verse en WELZEL, El nuevo sistema..., cit., p. 126; Derecho penal alemán... , cit., p. 248; MAURACH, Tratado... , cit., t.11, p. 45; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., ps. 311 y ss., e incluso en MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t.l, p. 560, donde más allá de cues­ tiones sistemáticas. se explica que "el elemento de la inexigibilidad permite determinar unitariamente las diversas causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho". 163 Así, en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 241 y ss. 164 Cfr. WELZEL, Derechopenalalemáll... , cit.,p. 256; STRATENWERTH, Derechopenal..., cit.,p. 312. 165 Es una fundamentación incompleta, pues aunque relacionada con los efectos de una coacción, no agota los presupuestos que fundamentan la exculpación por estado de necesidad. Críticamente véa­ se JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 688. 166 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 431. 167 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 387. 168 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 896. 169 Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., ps. 690 y ss.

CULPABILIDAD

343

n. Estado de necesidad disculpante A) Colisión de intereses de similar jerarquía No puede considerarse justificado el comportamiento de una persona que se encuentra en estado de necesidad, cuando para preservar un bien jurídico en peli­ gro de ser destruido o disminuido realizó un comportamiento típico que lesionó o afectó otro bien jurídico de jerarquía similar, porque con arreglo al derecho vigen­ te, la exclusión de la antijuridicidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño (art. 34, inc. 30, CPen.). Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía, debiendo ser considerado como causa de inculpabilidad por aplicación de la regla que consagra la impunidad de quien obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2 0 , CPen.) 170. B) Estado de necesidad justificante y disculpante 1) El estado de necesidad como alteración del espíritu

La teoría del estado de necesidad reconoce como antecedente el pensa­ miento de Aristóteles, quien sostuvo que si bien el acto del necesitado es volun­ tario, no lo es menos que se trata de una acción forzada, criterio que determinó que se negara la justificación en todos los casos, pues Feuerbach siguiendo a Kant 171 explicó que en ningún caso la necesidad podía convertir enjusto aque­ llo que no lo era por su naturaleza 172. Como los modelos clásicos de la teoría del delito distinguían entre presupues­ tos externos e internos de punibilidad, la eximente recibió ubicación sistemática en el segundo grupo, pues se consideró que el autor no debía ser punible, porque en el momento de la ejecución del hecho había sufrido una alteración del espíritu. En estas condiciones, como el efecto de impunidad era consecuencia del ánimo con que la persona había realizado el acto, es lógico que se predicara que el estado de nece­ sidad no operaba como causa de justificación, sino de inculpabilidad I73.

2) Teoría de la diferenciación Lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de ánimo del autor que obra en estado de necesidad sino la existencia de un conflicto, que proporciona 170 Sobre esto y lo que sigue, cfr. RIGHI; Antijuridicidad... , cit., ps. 105 y ss.

171

Cfr. KANT, Fundamentación... , cit., p. 69.

172 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 494, donde explica que desde Kant no dejó de intentarse

sustraerse a las consecuencias de decidirse por lajustificación o la exculpación, aceptando un actuar simplemente no prohibido, en tanto que actuar en un ámbito libre o exento de derecho. 173 Cfr. en detalle, lIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado... , cit., t. IV, ps. 316 y ss.

344

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el fundamento para la exclusión de la antijuridicidad del comportamiento, siempre que el autor haya obrado preservando el interés preponderante para el orden jurídico l74. En este punto de vista se apoya la teoría de la diferenciación, en cuya vir­ tud no toda situación de necesidad da lugar a una causa de justificación, pues en función de la jerarquía de los intereses en conflicto distingue entre estado de necesidad (i)justificante (art. 34, inc. 3D , CPen.) que determina la exclusión de la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado; y (ii) disculpante (art. 34, inc. 20 infine, CPen.), causa de inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurídicos en conflicto 175. C) Fundamento de la inculpabilidad

Llevamos dicho que según la opinión dominante en el derecho argentino, la inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal de la libre determinación de la voluntad del autor, originado en un con­ texto caracterizado por circunstancias especiales. Se verificaría en el estado de necesidad disculpante, la doble disminución del injusto y de la culpabilidadpor el hecho, ya que 1) la legitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de acción, pues el autor ha obrado para conjurar un peligro; 2) desde que se veri­ fica un bien salvado, ello influye sobre el disvalor del resultado; 3) el contenido de culpabilidad por el hecho es menor, pues aunque la situación extraordinaria no excluye la autodeterminación conforme a la norma, la dificulta esencial­ mente; y 4) tampoco la acción refleja una censurable actitud del autor ante el or­ den jurídico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias norma­ les. Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta última 176. Se critica que la exculpación pueda encontrar fundamento en el injusto re­ ducido y el conflicto anímico, pues desde la perspectiva de un concepto funcio­ nal, teniendo en cuenta el fin de la pena, se sostiene que para definir la motiva­ ción del autor como reacción apropiada a la situación, el autor no debe ser responsable de ella, lo que requiere que sea posible solucionar el conflicto como fortuito o achacarlo a terceros. Ello explica la afirmación de la culpabi­ 174 Cfr. ya en ROXIN, Política crimi/Ull y sistema.... cit., p. 58; BACIGALUPO, E., Derec/w pe/Ull..., cit., p. 372; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 210. 175 efr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 132; MAURACH, Tratado ... , cit., t. 1, p. 393; WESSELS, Derecho penal..., cit.. p. 88; JESCHECK, Tratado.... cit., p. 316; STRATENWERTH. Derec/w penal..., cit., p. 315; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l. ps. 462 y SS.; ROXIN, Derecho pe­ nal..., cit., p. 668; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit.. p. 372; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho pe/Ull..., cit., p. 602; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho pe/Ull. cit.. p. 210; otra opinión; GIMBER· NAT ORDEIG, Estudios... , cit., p. 155. 176 La expresada en el texto coincide con un punto de vista también muy extendido en el derecho alemán, como puede verse en JESCHECK, Tratado... , cit., p. 433.

CULPABILIDAD

345

lidad en los casos de ocasionamiento y en las relaciones jurídicas especiales, supuestos que no admiten el desplazamiento del conflicto ni su solución como fruto de la casualidad 177. D) Requisitos

1) Situación de peligro

La amenaza de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2°, 2a hipóte­ sis, CPen.) supone una situación de peligro que al igual que en el estado de ne­ cesidad justificante se determina objetivamente ex ante 178, pudiendo ser de ori­ gen natural o controlable por una persona. 2) Actualidad

También la actualidad del peligro se rige por las mismas reglas del estado de necesidad justificante, por lo que la inculpabilidad alcanza a quien obró ante una amenaza inminente (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis, CPen.) generada porun peligroac­ tual, exigencia que alude a la ausencia de otras alternativas de evitación. 3) Bienes amenazados

La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un mal, sea que se concrete una situación de peligro para un bien jurídico del autor o de un tercero, sin que tampoco aquí exista restricción en orden a los bienes jurídicos que se pueden preservar. Como se ha excluido la justificación por el estado de nece~ sidad de toda acción que importe la muerte de otro 179, como también lajusti­ ficación en función del número de vidas humanas involucradas en el conflic­ to ISO, esos casos deben resolverse por aplicación de las reglas del estado de necesidad disculpante (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis, CPen.). E) Supuestos que impiden la exculpación 1) Peligro causado por el propio sujeto

La causación del peligro determina responsabilidad por el comportamien­ to precedente ISI, porque al igual que en el estado de necesidad justificante, se requiere que el autor haya sido extraiio a la creación de la situación de peligro, Cfr. JAKOBS, Derecho penal.." cit., p. 690. p. 691. 179 Cfr. ROXIN, Derecho penal.." cit., p. 686; BACIGALUPO, E., Derecho penal.." cit., p. 379. 180 Cfr. ROXIN, Derecho penal.." cit., p. 687. 181 Cfr. JAKOBS, Derecho penal.." cit., p. 695. 177

178 JAKOBS, Derecho penal.." cit.,

346

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lo que no puede ser apreciado en términos de estricta causalidad material o fí­ sica, pues la mera relación del autor con la creación de la situación de peligro, no veda la posibilidad de invocar la necesidad. En consecuencia: (i) no puede ampararse en la situación de necesidad quien intencionalmente causó la situación de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual; (ii) tampoco puede invocarla quien es autor de una cau­ sación imprudente de la situación de peligro; y (iii) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la inculpabilidad no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro.

2) Especiales deberes de soportar el riesgo El ejercicio de derechos especiales convierte al sujeto en obligado a so­ portar el riesgo, por lo que (i) no puede invocar estado de necesidad quien por su especial situación jurídica tiene el deber de soportar el riesgo; (ii) la exigen­ cia surge de aplicar por analogía la regla que excluye el estado de necesidad jus­ tificante, cuando la situación de peligro no es extraña al autor (art. 34, inc. 3° infine, CPen.); (iii) la obligación de soportar el riesgo puede derivar de un de­ ber institucional (por ej., fuerzas armadas, de seguridad, bomberos) o de res­ ponsabilidad por la organización (por ej., guías de montaña, médicos, bañeros o tripulantes de buques); (iv) sólo es exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin sacrificar bienes existenciales 182.

F) Error sobre La concurrencia de un estado de necesidad discuLpante Las reglas relativas al error de prohibición, es decir, las que derivan de equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes, re­ sultan de aplicación a los supuestos en que el autor padece un error sobre lacon­ currencia de un estado de necesidad disculpante. La opinión dominante admite entonces un estado de necesidad putativo referido a circunstancias que excul­ parían el hecho 183, al que algunos definen como la suposición equivocada de la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho 184, otros lo presen­ tan como un error que recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de exculpación 185, o lo fundamentan en la concurrencia de especiales errores ex­ culpantes 186.

Derecho penal.... cit. Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 442. 184 Cfr. MAIJRACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l, ps. 680 y ss. 185 Así, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 707. 186 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 356 y ss.

182 JAKOBS, 183

CULPABILIDAD

347

III. Coacción Llevamos dicho que la especificidad de esta eximente y su relación con el estado de necesidad dependen de la forma como se interprete la expresión ame­ nazas aque alude el derecho vigente (art. 34, inc. 2°, CPen.), pues: A) puede en­ tenderse que para la aplicación de la regla, es suficiente el miedo que incide en la representación subjetiva del autor; o B) por el contrario, que la norma supone la concurrencia de la efectiva existencia de una amenaza, solución que se con­ creta en la exigencia de que la causa del miedo sea real, criterio que debe con­ siderarse preferible 187 y que conduce a asimilar la coacción con el estado de ne­ cesidad.

A) Su consideración como causa de exculpación La regla del derecho vigente que hace decaer la punibilidad cuando el au­ tor obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2° in fine, CPen.) fue entendida en el derecho argentino clásico como una específica causa de inculpabilidad vinculada al miedo que la amenaza causó al autor del hecho punible 188, dando así preponderancia al aspecto subjetivo 189. Esa interpretación acotó la norma a los supuestos de autores que habían obrado compelidos por la amenaza de otra persona, en función de distinguir en­ tre: 1) amenazas de origen humano, para las que se consideraba aplicable la exi­ mente de coacción (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis, CPen.); y 2) situaciones de pe­ ligro de origen natural, para las que se utilizaba la regla referida al estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.) 190. Pero además, en la medida en que ese punto de vista acentuaba el aspecto subjetivo, dejando sin consideración tanto la existencia real del bien amenazado como su relación con el interés preservado, todo supuesto de coacción era consi­ derado una causa de exculpación. Así establecida la antijuridicidad del comporta­ miento de la víctima de una coacción humana, con independencia de la entidad de

187 Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 211. 188 BAGACILUPO, E., Derecho penal, p. 403, donde alude a la regla relativa al miedo insuperable

prevista en el arto 20.6, CPen. español. 189 Es tradicional distinguir entre vis absoluta a la que se califica como un supuesto de falta de ac­ ción porque determina la ausencia de voluntad del sujeto, y vis compulsiva a la que se define como un supuesto en que el sujeto actúa pero con la voluntad viciada, por lo cual su incidencia debía ser pos­ puesta hasta el momento de la culpabilidad. Ésa era la sistemática del modelo de teoría del delito del positivismo legal, en el que los presupuestos objetivos (externos) de punibilidad eran materia del in­ justo. y los subjetivos (internos) de la teoría de la culpabilidad, como puede verse en RIGHI. Teoría de la pena, cit.. p. SO. La lógica de ese modelo suponía considerar que el miedo originado por una coacción generaba una distorsión en la mente del autor, problema interno y consiguientemente propio de la teoría de la culpabilidad. 190 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino. cit., t. 1, p. 367; FONTÁN BALESTRA, Tratado...• cit., t.

n, p.

166.

348

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

los bienes jurídicos en conflicto, se generaban consecuencias inadmisibles en relación con el deber de tolerancia y la extensión a los partícipes 191.

B) Asimilación al estado de necesidad Según la opinión hoy dominante, si bien la situación coactiva generada por una amenaza es una con~ecuencia subjetiva, ella proviene de un estado de necesi­ dad para cuya evaluación es decisivo el aspecto objetivo que deriva de la relación entre el mal causado y el evitado 192, por lo que la exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad depende de la jerarquía de los bienes en colisión. Así, la distinción no depende de la naturaleza (humana o natural) de la fuente creadora de la situación de necesidad, sino del valor de los bienes jurí­ dicos involucrados, por lo que 1) se aprecia la regla del arto 34, inc. 3°, CPen., como una causa de justificación aplicable a los casos en los que el bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado; 2) se considera, en cambio, que la regla del arto 34, inc. 2° infine, CPen., prevé una causa de inculpabilidad, en la que encuentran solución aquellos casos en los que los bienes jurídicos en conflicto son de similar importancia; y 3) tanto en una como en otra norma, la situación de necesidad puede reconocer origen humano o natural 193. C) Consecuencias

El derecho vigente (art. 34, inc. 3°, CPen.) justifica la conducta de quien ha destruido o disminuido un bien jurídico de menor jerarquía al que se encon­ traba amenazado por una situación de necesidad, humana o naturalmente pro­ vocada, y así 1) obra justificadamente quien en ocasión de un incendio (causa natural) rompe una puerta para salvarse, porque preservó su vida que es un bien jurídico superior al daño patrimonial que causó; 2) decae también la antijuridi­ cidad cuando el autor causó un daño en propiedad ajena para conjurar una ame­ naza de muerte de un tercero (causa humana), porque la vida preservada es un bien jurídico más importante que la propiedad sacrificada; 3) en ambos casos, la contrapartida del derecho otorgado al autor es el deber de tolerancia impues­ to a los titulares de los bienes sacrificados. Debe considerarse en cambio que decae la culpabilidad cuando se aplica la norma (art. 34, inc. 2° infine, CPen.) que elimina la punibilidad de acciones realizadas en' un contexto de necesidad de origen humano o natural, por las que se lesionó o menoscabó un bien jurídico de similar importancia al amenazado, 191 Cfr. BACIGALUPO, E., Derechopenal... , cit., ps. 402 y SS.; RlGHI, Antijuridicidad... , cit., p. 108. 192 Cfr. ya en WELZEL, Derecho penal alemán. .., cit., p. 252; WESSELS, Derecho penaL, cit., p. 122; BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 402; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 713; R1GHI, Antijuridicidad... , cit., p. 108. 193 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 602 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 211 y ss.

CULPABILIDAD

349

como sucede: 1) en el recurrente ejemplo de quien se encontraba aferrado a un madero que sólo soporta el peso de una persona luego de un naufragio (causa natural), y ahogó a su compañero para salvar su vida; 2) cuando alguien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de un tercero (causa huma­ na); 3) como estos casos, que corresponden a supuestos de estado de necesidad y coacción, respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad y no de jus­ tificación, no existe deber de tolerancia 194.

IV. Obediencia debida A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida Como es evidente que el cumplimiento de una orden emanada de un su­ perior, dictada conforme a derecho, origina a favor del subordinado una causa de justificación, por aplicación de la regla que excluye la antijuridicidad del comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, CPen.), debe concluirse que no es ése el supuesto a que se refiere el derecho vi­ gente cuando hace decaer la punibilidad del que obrare en virtud de obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.). Consiguientemente, siendo presupuesto de la justificación por cumpli­ miento de un deber (art. 34, inc. 4°, CPen.) la existencia de una orden superior dictada de conformidad con el orden jurídico, lo que otorga sentido a la impu­ nidad del.inferior que obró en obediencia debida es haber recibido una orden contraria a derecho, que, sin embargo, cumplió por su especial ubicación en una estructura jerárquica burocrática. Un superior jerárquico no puede realizar de modo admisible algo que él mismo no debe hacer, ordenándoselo a un subordinado. Con fundamento en que una orden antijurídica no puede transformar el injusto en un acto conforme a de­ recho, la opinión dominante considera que la obediencia debida no puede ser causa de justificación del acto, sino de exculpación del inferior jerárquico 195.

B) Coacción y obediencia debida Establecido que esta eximente sólo puede entrar en consideración cuando previamente se ha descartado el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, CPen.), corresponde aclarar que si el inferior cumple la orden coaccionado por su superior jerárquico debe procederse en función de las reglas que regulan el estado de necesidad 196, por lo que quedará excluida la antijuridicidad (art. 34, 194 Cfr. RIGHI, Antijuridicidad... , cit., p. 108. 195 Críticamente cfr. ROXIN, Otras causas de justificación y exculpación. Justificación y exculpa­ ción en derecho penal, Madrid, 1995, p. 223. 196 Cfr. SANCINETTI. "Obediencia debida y Constitución Nacional", Doctrina Penal, año 1O, nro.

39. Buenos Aires. 1987, cap. IV.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

350

inc. 3°, CPen.) o la culpabilidad (art. 34, inc. 2° infine, CPen.) según lajerarquía de los intereses o deberes en conflicto, sin que pueda resultar nunca de aplica­ ción la norma referida a la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.). C) La obediencia debida como justificación

1) ¿ Mandatos antijurídicos vinculantes? Como se sostiene que cualquier mandato vinculante hace nacer un deber de obediencia del subordinado, lo que generaría un obrar conforme a derecho del eje­ cutor obligado, incluso en los casos en que su contenido se oponga al orden jurí­ dico 197, corresponde reflexionar acerca de la posibilidad de que existan órdenes antijurídicas que a pesar de ello puedan ser consideradas vinculantes 198. En el derecho alemán, la respuesta es negativaen lo fundamental, toda vez que el funcionario sólo está obligado a cumplir a una instrucción cuando el comportamiento que se le ordena no es punible, tampoco constituye una infrac­ ción administrativa y no lesiona la dignidad humana 199. Sin embargo, como dependiendo de las circunstancias el inferior puede estar obligado a realizar un comportamiento contrario al orden jurídico ci­ vil, exclusivamente con relación a este supuesto se atribuye a la orden carác­ ter vinculante, afirmando que debe justificarse al destinatario pues no puede ser obligado a obedecerla y al mismo tiempo considerar antijurídico ese ac­ tuar conforme a deber, exponiendo al funcionario a los efectos de la legítima defensa 200. Sobre esa base normativa, se ha predicado --exclusivamente para esos ca­ sos- que la orden vinculante antijurídica constituye para el subordinado una cau­ sa de justificación, afirmando que en tal situación concurre en la personadel subor­ dinado un estado de necesidad justificante. El argumento no supone afirmar que exista un estado de necesidad por colisión de deberes, sino un deber de obediencia que prevalece sobre la prohibición de cometer acciones antijurídicas 201. Se aclara: (i) que el comportamiento del superior seguiría siendo anti­ jurídico y por consiguiente también el del Estado, aunque se ejecute por me­ dio de un instrumento que obra justificadamente; (ii) que no debe preocupar el deber de tolerancia que se impone al tercero, porque la regla está acotada a hechos insignificantes; y (iii) en todo caso, el tercero puede encontrar jus­ Tratado,.., cit., p. 448. Otras causas de justificación... , cit., p. 223. 199 Cfr. § 56, párr. 2 inc. 3 Ley de Funcionarios Federales; § 38, párr. 2°, inc. 2 Ley Marco del Derecho de la Función Pública. 200 Algo similar sucede con la Ley del Soldado, pues si bien no se debe cumplir una orden que su­ pone la comisión de un delito (§ 11, párr. 2°. inc. 1°), la opinión dominante es que debe cumplirse si con ella tan sólo se dispone la realización de una infracción administrativa. 201 Cfr. ROXIN, Otras causas de justificación... , cit., p. 223. 197 Cfr. JESCHECK, 198 Cfr. ROX1N,

0

0

D

,

,

,

CULPABILIDAD

351

tificación en el estado de necesidad si ha obrado con base en un juicio correcto de la situación jurídica 202. De todos modos, aun reconociendo el alcance limitado del criterio expre­ sado, desde nuestro punto de vista no es posible admitir en el derecho argentino la existencia de mandatos que siendo antijurídicos puedan ser considerados vinculantes para un inferior jerárquico 203. 2) ¿ Facultad de cumplir órdenes ilegítimas?

La prédica de que el ámbito de la justificación debe ser más amplio de lo que sostiene la opinión dominante, postula que se incluya si no el deber al me­ nos la facultad de cumplir una orden antijurídica, en función del siguiente es­ quema: (i) una estructura jerárquica jurídico-administrativa, como, por ejem­ plo, la militar, coloca al inferior-destinatario en ejecutor continuo de mandatos de otro; (ii) con arreglo al derecho vigente (art. 239, CPen.; arto 674, CJM), no cumplir una orden constituye para él una infracción; (iii) surge una colisión de deberes ya que por un lado debe cumplir la orden, y por otro no delinquir; y (iv) el inferior es colocado en una situación demasiado desfavorable 204, si debe co­ rrer siempre el riesgo de desobedecer la orden posiblemente ilegítima a costa de ser sancionado como autor de desobediencia o bien renunciar al cargo 205. Es innegable que un sujeto que está ante una colisión de deberes, en laque tanto cometer cierta acción (cumplir la orden) como omitirla (desobedecerla) pueden motivar imputaciones penales, nada resuelve aplicando la regla moral que aconseja abstenerse ante la duda 206. Pero como la colisión de deberes se rige por las reglas del estado de nece­ sidad: (i) si la orden era legítima,jamás puede ser antijurídico que cumpla el de­ ber, pues tiene efecto justificante aunque al mismo tiempo infrinja otro 207; (ii) si no lo era, no puede justificarse que la orden haya sido cumplida, sin perjuicio de que se haga decaer la culpabilidad por aplicación de las reglas del error de prohibición; y (iii) las mismas reglas rigen el caso cuando el inferior obra equi­ vocado sobre la entidad de los deberes en conflicto. 202 ROXIN, Otras causas de justificación... , cit. 203 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 244. 204 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 553, donde refiriéndose a órdenes cuya ejecución supone consumar una contravención, dice que por lo general el ejecutor no podrá darse cuenta de cuándo la co­ misión de está justificada (por ej., estado de necesidad) y cuándo no, agregando que por falta de for­ mación suficiente, incluso después de que se le aclare, pocas veces podrá decidir por sí. Concluye que sólo si se le descarga del riesgo de la antijuridicidad, es decir si puede partir de la vinculatoriedad de la orden y de la importancia preponderante de la obediencia, se puede hacer tolerable la exigencia de integración en una jerarquía. 205 El argumento corresponde a SANCINETTI, "Obediencia debida...", cit., cap. n. 206 SANCINETTI, "Obediencia debida...", cit., cap. n. 207 Cfr. RIGHI, Antijuridicidad... , cit., p. 55.

352

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Consiguientemente, siendo inexorable que en un Estado de Derecho no pueden existir mandatos antijurídicos obligatorios, lo es también que la ilegi­ timidad del mandato impide el nacimiento del deber de obediencia, por lo que no compartimos la prédica de que existe una justificación basada en cierta fa­ cultad de obedecer una orden, a condición de que no sea claramente ilícita para el destinatario 208. Descartado el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4°, la hipótesis, CPen.), no se advierte cómo podría fundamentarse la justificación en que el autor obró en función de unafacultad que no se le puede reconocer, desde que tampoco existe norma que permita predicar que se trata del ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4°, 2a hipótesis, CPen.). Es correcto sostener que los costes de las organizaciones jerárquicas de­ ben ser soportados por quienes se sirven de la jerarquía, lo que permite funda­ mentar la autoría mediata del superior, pero de allí sólo puede derivar la incul­ pabilidad del inferior, pues postular la justificación del subordinado 209 supone hacer soportar al tercero el coste de la organización, a quien se impone un deber de tolerancia que no le permite repeler agresiones, aunque se trate de la ejecu­ ción de mandatos antijurídicos.

D) Asimilación al error de prohibición Desde nuestro punto de vista, sólo la ejecución de una orden lícitamente dictada puede fundar una causa de justificación para el subordinado que actúa, quien por lo mismo obra contra derecho cuando cumple una orden antijurídica, por lo que la cuestión relativa al acatamiento de órdenes que el inferior apreció vinculantes pero que no son lícitas 210, debe ser resuelta en el ámbito de la teoría de la culpabilidad. De lo anterior se deduce que si la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.) es una eximente que beneficia al inferior jerárquico que realizó un acto ilícito cumpliendo una orden ilegal dictada por su superior, es porque creyó que tenía el deber de obedecerla. Consiguientemente, siendo antijurídica la orden recibida lo es también su ejecución, aunque el subordinado haya creído estar obrando de acuerdo con derecho, toda vez que el error del inferior no puede convertir en legal el acto ilícito emanado de su superior 211. 208 Cfr. SANCINETTI, "Obediencia debida...", cit., cap. JI, donde sostiene que el ejecutor actúajus­ tificadamente siempre que (i) la antijuridicidad de la orden no sea manifiesta; y (ii) el acto de ejecutar no sea más grave que lo que sería una desobediencia, en las circunstancias del caso. Agrega que natu­ ralmente. también tiene el derecho, si lo prefiere, de desobedecer la orden, pero en ese caso se expone a que ex post el juez. revise su desobediencia y no coincida con el criterio del destinatario de la orden, acerca de su legitimidad. 209 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 553. 210 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. r, p. 505. 211 Cfr. ese punto de vista en MAURACH, Tratado ... , cit., t. n, p. 73, que se mantiene en MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. r, p. 504, que hemos seguido en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal,

cit., ps. 243 y ss.

CULPABILIDAD

353

1) Requisitos Siendo la obediencia debida un caso especial de error de prohibición, y consiguientemente una causa de inculpabilidad que beneficia al subordinado que cumplió una orden ilícita, la exculpación requiere que concurran los si­ guientes requisitos: O) Debe existir una relación de dependencia jerárquica entre el superior que dictó la orden y el inferior que la ejecutó; (ji) la actividad ordenada debe co­ rresponder a sus respectivos ámbitos de competencia, pues de lo contrario sería notoriamente ilegal, con lo que el subordinado no podría predicar error alguno; y Oii) por la misma razón, se exige que la orden esté revestida de todos los re­ caudos formales. Cumplidas esas exigencias, surge evidente que el inferior cumple el manda­ to recibido como consecuencia de que padecía un error sobre la antijuridicidad del hecho que, dadas las circunstancias, resulta insuperable. Precisamente, la creencia de que obra en virtud de un mandato vinculante es lo que toma invencible el error del subordinado, al impedirle inspeccionar la validez de la orden.

2) Efectos Como consecuencia de la obediencia debida: (i) en los delitos de dominio el superior es autor mediato, pues realizó un acto ilícito utilizando a su subor­ dinado como instrumento, como en todos los casos en que el dominio del hecho se apoya en el error del hombre de adelante; (ii) existe tentativa punible a partir de que el superior transmitió la orden, pues desde ese momento se desprendió de su mano el hecho; (iii) cumplidos los requisitos expresados, siendo insupe­ rable el error, decae la culpabilidad del inferior; (iv) si el inferior no utilizó un poder de inspección que estaba a su alcance, rigen las reglas de la eximente pu­ tativa evitable 212; (v) dado que el hecho es antijurídico, la eximente no bene­ ficia a eventuales partícipes, cuya culpabilidad debe ser analizada en forma personal e independiente; y (vi) la orden obedecida no genera deber de toleran­ cia hacia terceros, quienes pueden oponer legítima defensa al acto ejecutado por el subordinado 213. Consiguientemente, desde nuestro punto de vista, la obediencia debida es un supuesto especial de error de prohibición, que determina la inculpabilidad por error. No compartimos las opiniones que sugieren la adopción de regíme­ nes privilegiados, y en este sentido O) cuando el inferior carece del poder de re­ visión de la legitimidad de la orden, no parece necesario establecer que también debe ser eximido quien sufre un error evitable 214, pues precisamente la inexis­ Con lo que la solución varía según se adopte la teoría estricta o limitada de la culpabilidad.

Cfr. RIGHl - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 244.

214 Cfr. SANCINETII, "Obediencia debida...", cit., cap. n.

212 213

354

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tencia de poder de inspección es lo que permite apreciar que el error era inevi­ table; y (ii) la adopción de una teoría del dolo limitada, en cuya virtud sólo se considere culpable a quien obró sin conocimiento actual de la antijuridicidad, cuando evidenció indiferencia o ceguera ante el derecho penal 215, pues su in­ cidencia será reducida en la medida en que se utilice una teoría de la culpabi­ lidad también limitada.

215 Cfr. JAKüBS. Derecho pena!. ..• cit.. p. 552.

-XII­

DELITOS DE OMISIÓN 61. CONCEPTO La lectura del derecho vigente permite verificar que en algunos casos lo que se describe son tipos de acción, en los que se castiga realizar determinado movimiento corporal, como, por ejemplo, sucede con la norma que describe el tipo de hurto pues incrimina al que se apodere de una cosa mueble total o par­ cialmente ajena (art. 162, CPen.). En otros casos la norma prevé tipos de omisión, pues lo que se prohíbe es no realizar determinada conducta, como la que sanciona la omisión de auxilio, por la que se castiga al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquie­ ra, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Si bien hacer (comisión) y dejar de hacer (omisión) son modalidades del comportamiento humano, difieren en que mientras los delitos de comisión su­ ponen la infracción de una prohibición de hacer, los de omisión suponen una desobediencia a un mandato de acción. El derecho vigente contiene como modalidades de la omisión: (i) delitos que sólo se pueden cometer omitiendo la realización de la acción (art. 108, CPen.); y (ii) otros, cuyo texto equipara la realización de un hecho con su omi­ sión (art. 275, CPen.). La doctrina dominante predica la existencia de una ter­ cera modalidad, consistente en no evitar la lesión de un bien jurídico cuya tutela sólo está prevista frente a acciones positivas. Se los denomina delitos impro­ pios de omisión (comisión por omisión) y requieren equiparar la causación de un resultado típico con no evitarlo, por ello, se les objeta que consagran una analogía que es lesiva al principio de legalidad. 62. DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN A) La diferencia fundamental gira en torno a la existencia (o no) de rela­ ción de causalidad, pues mientras en los delitos de acción se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de omisión. Así, en el conocido ejemplo en el que

356

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ante la muerte del niño se imputa homicidio a la madre que omitió alimentarlo, lo que se hace es considerar que matar es equivalente a no evitar la muerte, pues en ambos casos se predica la subsunción en la misma norma (arts. 79, 80, incs. 1° y concs., CPen.). En estas condiciones, primero se debe examinar si mediante un hecho po­ sitivo el sujeto ha causado el resultado típico, para lo cual es necesario utilizar el procedimiento de la supre~ión mental hipotética (condictio sine qua non). Si la respuesta es afirmativa, se deben verificar los demás presupuestos de puni­ bilidad. Descartada la imputación por comisión porque no concurre algún presu­ puesto, corresponde preguntarse si el sujeto ha omitido realizar un hecho posi­ tivo que hubiera evitado el resultado, con lo que una respuesta afirmativa con­ duce a verificar la concurrencia de los demás presupuestos. Se ha señalado que quien actúa cuando no debe hacerlo, tiene un motivo más para realizar el movimiento corporal, mientras que quien omite cuando debe actuar, tiene un motivo menos para realizar un movimiento corporal l. B) Lo cierto es que mientras en la acción el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva, en la omisión el sujeto deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado. En consecuencia, no puede formularse en la omisión una imputación si­ milar a la que se realiza en los delitos de acción. Así, no es igual imputar el de­ lito de homicidio a la persona que causó la muerte (art. 79, CPen.), que a quien nada hizo para impedirla. La imputación que se puede formular a un omitente es no haber evitado la muerte, cuando ello estaba a su alcance. Mientras que en los casos de acción se requiere un comportamiento comi­ sivo relevante, que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al resultado, la relevancia de la omisión se da en función de la existencia de un peligro potencialmente evitable, cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada 2. La imputación por delito omisivo depende así no sólo de la inactividad del autor, sino que además requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada. Lo que en todo caso se predica es que sólo el do­ minio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisión. 63. CLASES DE OMISIÓN Ha sido tradicional distinguir entre delitos propios e impropios de omisión, predicando que A) mientras los delitos propios de omisión están expresamente previstos en el derecho vigente; B) los impropios carecen de tipificación expresa, 1 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 941.

2 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 454.

DELITOS DE OMISIÓN

357

por lo que surgen de una equiparación con los delitos de comisión, sobre la base de considerar que es equivalente no impedir un resultado que causarlo 3. Sin embargo, el derecho vigente contiene estructuras típicas que corres­ ponden a un delito impropio de omisión, como el abandono de personas cali­ ficado, ya que se aumenta la escala penal "si a consecuencia del abandono re­ sultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima" (art. 106, párr. 2°, CPen.), como también "si ocurriere la muerte" (art. 106, párr. 3°, CPen.) 4. En consecuencia, debe entenderse s que: A) Los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción, cuya tipicidad no requiere que el autor haya evitado la lesión del bien jurídico, como es el caso de la omisión de auxilio (art. 108, CPen.). Estos casos sólo requieren que el sujeto no realice una acción, por lo que su punibilidad no depende de la existencia de un delito de comisión. B) En los delitos impropios de omisión, la realización del tipo supone in­ fringir un mandato que impone evitar la producción de un resultado, como su­ cede con los casos de abandono de personas calificado, en los que se requiere evitar lesiones (art. 106, párr. 2°, CPen.), o la muerte de la víctima (art. 106, párr. 3°, CPen.). Como en esta modalidad el mandato de acción requiere evitar un resulta­ do, se los considera la contracara de los delitos de comisión de un resultado de lesión, por lo que se predica que están contenidos en los mismos tipos. Desde esta perspectiva, el tipo de homicidio (art. 79, CPen.) tanto contiene acciones que causan la muerte (matar a la víctima mediante un disparo de arma de fue­ go), como omisiones (no evitar la muerte de un niño, omitiendo darle alimen­ tos). El problema radica en establecer bajo qué condiciones no evitar un resul­ tado equivale a causarlo. 64. LA VARIANTE OMISIVA DE LOS DELITOS DE COMISIÓN Cuando no existen previsiones legales expresas, los delitos impropios de omisión son consecuencia de una construcción teórica y de decisiones jurispru­ denciales que deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de ac­ ción, lo que supone la conversión de normas prohibitivas (ej.: no matarás) en imperativas (deberás respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos cuando no están regulados en la ley, como sucede en el derecho argentino, es que su tipicidad está basada en ope­ raciones analógicas en cuya virtud se procuran establecer presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda equipararse a su producción. 3 Así, en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 258. 4 La interpretación del texto difiere de quienes predican que se trata de delitos calificados por el

resultado. S BACtGALUPO, E.,

Derecho penal..., cit., p. 537.

358

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Siempre se consideró que mientras estos delitos no fueran incorporados al derecho vigente, sea mediante previsiones expresas en la parte especial o al me­ nos consagrando una norma genérica en la parte general 6, resultaba muy pro­ blemático superar la objeción constitucional vinculada a la violación del prin­ cipio de legalidad. Fue precisamente con el propósito de superar ese reparo, que las legisla­ ciones penales contemporáneas han incorporado reglas que, como la del § 13 del Código Penal alemán (StGB), o en fecha más reciente el arto 11 del nuevo Código Penal español, establecen que sólo si se satisfacen determinadas exi­ gencias, se entenderán cometidos por omisión los delitos que consisten en la producción de un resultado. En situaciones en que el derecho vigente carece de regulación expresa, como es el caso del derecho argentino, se desarrollaron numerosos esfuerzos teóricos que procuraron fundamentar que existe una variante omisiva en los de­ litos de comisión. Esos mismos esfuerzos sirven para un examen crítico de las fórmulas adoptadas en el derecho comparado. A) Las fórmulas del positivismo legal Como el punto de partida del modelo de teoría del delito ofrecido por los positivistas estaba constituido por conductas vinculadas causalmente a un re­ sultado típico, su preocupación central fue encontrar un denominador común para la acción y la omisión, en el ámbito de la causalidad. La explicación de Beling, para quien un movimiento corporal voluntario podía consistir en un hacer (acción positiva), como, por ejemplo, levantar la mano, o en un no hacer (omisión), ofreciendo el ejemplo de una distensión de los músculos 7, ni siquiera tuvo consenso entre quienes consideraron cautiva­ dora la claridad y consecuencia de la sistemática del positivismo. En este sentido, Radbruch explicaba que así como es verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que a y no-a, no pueden ser colocados bajo un común concepto superior, del mismo modo es verdadero que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes, una junto a la otra g. Los delitos impropios de omisión resultaron inasibles para una sistemáti­ ca que nunca pudo explicar como algo (el resultado) podía ser consecuencia de la nada (una omisión), lo que permite entender los sucesivos fracasos del po­ sitivismo por encontrar en la omisión impropia una acción causal que funda­ mentara la imputación del resultado 9. 6 Ése es el sistema adoptado por los Códigos Penales contemporáneos, como, por ejemplo, los de Alemania (§ 13), Austria (§ 2), Portugal (art. ID), Grecia (art. 15) YEspaña (art. 11). 7 Cfr. BELING, Esquema del derecho penal..., cit., p. 20. g Cfr. SCHMIDHAuSER, "Sobre la sistemática...", cit., p. 35. 9 Sobre esto y lo que sigue. cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, ps. 294 y ss.

DELITOS DE OMISIÓN

359

1) Uno de los primeros intentos fallidos fue el seguido por Luden, para quien la causa del resultado delictivo era la acción positiva realizada por el sujeto, mien­ tras omitía la acción que hubiera impedido que el resultado se produzca. Pero resulta evidente que no siempre puede detectarse una acción alterna­ tiva (por ej., el niño murió de hambre mientras su madre dormía), ni cuando existe puede ser considerada causalmente relevante: la muerte del niño no pue­ de ser atribuida a que la madre tejía, sino a la omisión de darle alimento. 2) Las teorías de la inteiferencia pretendieron encontrar en la misma omi­ sión la existencia de un componente activo. Los numerosos intentos por afir­ mar la existencia de causalidad en la omisión pueden sintetizarse en la idea de que la causa del resultado es el contraimpulso desplegado por el sujeto, para in­ terferir su impulso por evitar el resultado. Ésa fue la idea de Binding, para quien una acción previa engendra la ne­ cesidad de actuar posteriormente, por lo que la omisión sólo debía ser apreciada como una parte de la ejecución de la acción prohibida. La acción previa impide y promueve el peligro al mismo tiempo, conduciendo así a la aceptación de la garantía, pero en el momento decisivo el sujeto que ha tomado sobre sí la fun­ ción garantizadora, voluntariamente no actúa. Esa decisión del sujeto de no de­ tener una causación puesta en marcha por él mismo, es lo que posibilitaría la imputación por la omisión. Esa fundamentación fracasó por múltiples razones, ya que (i) hay casos en los que no existe ninguna acción previa garantizadora; (ii) presupone una vo­ luntariedad que no siempre se presenta, especialmente cuando el autor quiere que el resultado se produzca; y (iii) cuando lo que se pretende es imputar un re­ sultado mediando culpa sin representación, la voluntariedad del omitente no parece ser un dato esencial. 3) De mayor influencia en el desarrollo teórico ulterior fue el criterio de­ sarrollado por Krug, Glaser y Merkel lO para quienes el resultado debía ser atri­ buido al movimiento corporal precedente a la omisión. (i) Tampoco este criterio pudo prevalecer, ya que hay casos en los que no existe un obrar previo (por ej., la madre, que habiendo quedado embarazada en estado de inconsciencia deja morir de hambre a su hijo). (ii) Pero más decisivo fue que la pretensión de fundamentar la existencia de causalidad fáctica en la comisión por omisión sobre la base del comporta­ miento previo del autor, nunca pudo superar el problema insalvable del dolo subsequens. 4) El fracaso de los sucesivos intentos de los autores positivistas por en­ contrar bases de fundamentación que les permitieran afirmar que en estos de­ litos existe un nexo causal fáctico entre omisión y resultado externo, fue el an­ tecedente que permitió su reformulación por los neokantianos. 10 Según Merkel "la causa del resultado o evento en estos delitos debía verse no en la omisión en sí misma, sino en la conducta activa del sujeto, con inclusión de las propiedades que han hecho su apa­ rición como efecto de ella". Cfr. MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t. l. ps. 163 y 164.

360

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) La teoría de la acción esperada El origen de una teoría formal de las fuentes del deber de actuar se debe a Feuerbach, quien había sostenido la existencia de un delito omisivo por opo­ sición a uno de comisión, siempre que una persona tenga un derecho a la exte­ riorización efectiva de la actividad del omitente. Dado que a su juicio siempre la omisión surgía de una obligación origina­ ria del ciudadano, el delito omisivo presuponía un especial fundamento jurídi­ co como una disposición legal o un contrato, que daba base al deber de actuar del omitente 11. La revalorización de ese punto de vista fue obra de los neokantianos, es­ timulados por los fracasos del positivismo. Su adopción fue explicada por Mez­ ger, quien aclaró que después de esos intentos infructuosos no hubo más reme­ dio que reconocer resignadamente que la omisión no es causal respecto del resultado 12, admisión que obligó a sustituir el plano de la constatación fáctica por el de la valoración normativa. La afirmación por los neokantianos de que existe causalidad jurídica en esta clase de delitos, hizo que necesariamente buscaran solucionar el problema auxiliándose en la teoría de la antijuridicidad 13. La teoría de la acción esperada fundamentó la imputación omisiva apro­ vechando las formulaciones de la teoría de la acción, exigiendo así tanto que el sujeto hubiera podido actuar, como que le hubiere sido posible evitar la pro­ ducción del resultado. Pero lo más importante fue considerar que la acción omi­ tida debía ser considerada como esperada por el orden jurídico, en la medida en que pudiera fundamentarse la existencia de un deber de actuar que obligara al omitente. A esos fines desarrollaron las denominadasjUentes del deber de actuar, re­ cogiendo las que habían sido sugeridas por Feuerbach, lo que como quedaría demostrado puso en tela de juicio la vigencia del principio de legalidad: 1) así, cuando fundamentaron ese deber en previsiones contenidas en normas jurídi­ cas no penales, ya que el contenido de éstas no incluye ninguna sanción penal que sea consecuencia del incumplimiento de la obligación omitida; 2) más aún, con la admisión de una segunda fuente consistente en la aceptación convencio­ nal del deber, ya que las obligaciones originadas en un contrato siempre han sido consideradas ajenas al ámbito del derecho penal. Pero lo que resultó más lesivo al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, fue la admisión, como tercera fuente, de un deber fundado en la con­ ducta precedente del autor de la omisión. 11 Cfr. FEUERBACH. Tratado.... cit., p. 66. 12 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado.... cit., t. l. p. 297. [3 MEZGER, Edmund, Tratado... , cit.. t. l. ps. 288 y ss. Asimismo, cfr. MEZGER. Edmund. Dere­ cho penal.... cit.. p. 120; SAUER. Derecho penal.... cit.. ps. 146 y ss.; GRAFZlJ DOHNA. AIexander. La estructura...• cit.. ps. 29 y ss.

DELITOS DE OMISiÓN

361

1) En primer lugar porque este principio fue formulado como postulado del derecho vigente sobre la base del derecho consuetudinario 14. 2) Pero además, por la evidente dificultad y consiguiente imprecisión, para describir los requisitos que debía reunir el hecho previo, ya que no resulta suficiente que éste haya generado una situación de peligro, pues puede ser con­ secuencia de comportamientos adecuados a derecho. Esta dificultad fue reconocida por el propio Mezger, cuando propuso el si­ guiente ejemplo: Yo cierro mi casa de campo, situada en un paraje apartado de todo tráfico y cuyo teléfono sólo permite la comunicación con mi domicilio en la ciudad, sin darme cuenta de que al hacerlo dejo encerrado allí a un hombre que se había introducido subrepticiamente; en cuanto llego a la ciudad me llama por el te­ léfono rogándome que vaya a liberarle 15. El ejemplo fue resuelto de la peor forma posible, pues se limitó a proponer una mayor adecuación del deber al caso particular ya sus exigencias de equi­ dad, concluyendo que "el contenido del deber sólo puede determinarse toman­ do en cuenta de la manera más exacta la especial situación del caso concre­ to" 16. Esa afirmación lejos de aportar precisión puso en evidencia la debilidad de esta fundamentación para proporcionar criterios reguladores, por lo que ne­ cesariamente generó inseguridad jurídica. 3) Esta teoría formal de las fuentes del deber de actuar supuso así una fle­ xibilización de garantías, que se acentuaba a medida que se avanzaba en la identificación de cadafuente, alcanzando su instancia más vulnerable con el re­ conocimiento de una cuarta, cuya necesidad muchos admitían aunque no exis­ tiera consenso en el momento de precisarla 17. Es explicable que la teoría de la acción esperada haya sido desarrollada por los neokantianos, ya que como se dijo, su dogmática respondía a una estra­ tegia político-criminal orientada a dar respuesta a las exigencias de la realidad social. Pero el desafío que planteaba la omisión impropia no podía encontrar soluciones satisfactorias con herramientas notoriamente insuficientes. Por ello, el propósito de sistematizar estos delitos, abriendo un abanico de fuentes del deber con el propósito de prever la mayor cantidad de hipótesis que ofrece la realidad, para evitar la impunidad hasta donde fuera posible, provocó un progresivo deslizamiento que alejó al sistema de la legalidad, tornándolo impreciso e inseguro. 14 Expresamente cfr. MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 312 (la bastardilla es del ori­

ginal).

Derecho penaL, cit., t. 1, p. 314. Derecho penaL, cit., t. 1, p. 315. 17 La necesidad de una cuarta fuente puede advertirse en casi todos los autores orientados por la sistemática neokantiana, constituyendo un elocuente ejemplo en nueslto medio JJMÉNEZ DE ASÚA, Tratado... , cit., t. IlI, p. 427, quien sostuvo que la "cuarta fuente" del deber de actuar debía fundarse en la "convivencia social". 15 Cfr. MEZGER, Edmund, 16 MEZGER, Edmund,

362

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

4) En un escenario como el que fue consecuencia de la toma del poder por el nacional socialismo, las debilidades del razonamiento sistemático neokan­ tiano fueron aprovechadas por Schaffstein, para censurar la parcialidad que su­ ponía una construcción teleológica de los conceptos, reducida al criterio del bien jurídico protegido 18. La consecuencia fue la derrota de quienes pretendían establecer límites a la punibilidad. Las bases de un derecho penal autoritario propuestas por la Escuela de Kiel requerían la impugnación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, afirmando que la ley no debe ser la única fuente de normas penales. La pretensión de ejercer el ius puniendi estatal frente a comportamientos contrarios al sano sentimiento del pueblo encontró una excelente oportunidad en la fragilidad de la fundamentación neokantiana, que fue puesta de manifies­ to y aprovechada durante el nacional socialismo 19. Las falencias de la teoría de la acción esperada favorecieron la crítica de Dahm, quien aprovechó tanto la jurisprudencia que basaba el deber de actuar en la injerencia previa del omitente, como la admisión de Mezger de una aplica­ ción adecuada a la concreta situación de hecho. Los criterios jurisprudenciales precedentes también resultaron funciona­ les para la impugnación de los partidarios de la Escuela de Kiel, ya que se había fundamentado el deber de conjurar el peligro creado por la conducta preceden­ te, invocando reglas de derecho consuetudinario. El correctivo que hacía depender la solución del análisis del caso particu­ lar, introducía una pauta errática y casuística que ensanchaba el arbitrio judicial ante la ausencia de una regla legal expresa. Así, la imputación de delitos concebidos como supuestos de incrimina­ ción penal no contemplados expresamente en la ley, la imprecisión en la defi­ nición de la índole y cantidad de las fuentes del deber, la admisión de la costum­ bre como fuente del derecho, y la exigencia de una mayor discrecionalidad judicial en la consideración del caso particular, permitieron poner en tela de jui­ cio las bases de un modelo liberal de atribución de responsabilidad penal. Se debe admitir entonces que la previsión de castigarpor su omisión a quien según el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor 20, incluida en el Pro­ yecto de 1936, estuvo precedida por un escenario teórico y jurisprudencial desfa­ vorable para un derecho penal democrático. Consiguientemente, si bien esa fór­ mula es representativa del irracionalismo autoritario que entonces prevaleció, ella no puede ser desvinculada de las debilidades del modelo precedente.

18 efr. SCHÜNEMANN, "Introducción...", cit., p. 54. 19 Sobre esto y lo que sigue, cfr. BACIGALUPO, E., Delitos impropios... , cit., ps. 35 y ss. 20 BACIGALUPO, E., Delitos impropios... , cit., p. 35.

DELITOS DE OMISIÓN

363

C) La posición de garante

La fundamentación de la imputación en esta clase de delitos en la posición de garante del omitente tiene origen en Nagler, pudo desarrollarse en el marco del proceso de reacción contra el absolutismo durante la última posguerra, e imponerse como doctrina dominante en el marco de la reformulación sistemá­ tica del finalismo y la consiguiente superación del esquema neokantiano 21. El finalismo fundamentó la punibilidad de los delitos de omisión en la mutabilidad del orden social, ya que si éste fuera estático -es decir mutable exclusivamente como consecuencia de comportamientos humanos- sólo po­ drían castigarse las acciones. Se pudo así apreciar que también es un comportamiento humano la omi­ sión de evitar un resultado, siempre que se hubiera confiado al autor la preser­ vación de bienes jurídicos. Así, es también obra del sujeto la no intervención, siempre que estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un determinado curso causal (posición de garante). El mérito de Welzel debe ser apreciado en relación con el acierto en la re­ formulación de presupuestos metodológicos para fundamentar la punibilidad de los delitos de omisión, pero es además necesario apreciar las virtudes y ca­ rencias de las consecuencias político-criminales del nuevo modelo. 1) Los neokantianos habían propuesto sucesivasjUentes del deber de ac­ tuar para identificar una acción esperada, con el propósito de fundamentar la punibilidad de la mayor cantidad de supuestos de omisión que ofrecía la reali­ dad social. La consecuencia fue un aumento de los supuestos de incriminación. 2) El finalismo opuso una reducción de los supuestos de omisión impropia, acotando su ámbito a los casos de sujetos especialmente puestos por el orden jurídico en una situación de relación estrecha con la preservación de bienes jurídicos 22. 3) En la medida en que la comisión por omisión fue condicionada a que el autor tuviera calidad de garante, el finalismo pudo explicar que estos hechos punibles debían ser entendidos como delitos especiales propios. Pero el acierto de esa argumentación no impide relativizar su poder de convicción con relación a preservar el principio de legalidad. Es verdad que los delitos especiales propios suponen una previsión legislativa que limita la auto­ ría, pero el problema subsiste en los sistemas normativos que, como el argen­ tino, carecen de normas expresas de regulación. Si la calidad de autor no ha sido prevista por el legislador debe ser estable­ cida por eljuez, quien lo hace en función de una valoración que necesariamente será realizada ex post. 2] Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 286; MAURACH, Tratado... , cit., t. TI, ps. 261 y Derecho penal.... cit., p. 458; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 207; HASSE­ MER, Fundamentas..., cit., p. 258; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 564; ZIELINSK1, Disvalor.... cit.. p. SS.; STRATENWERTH.

225. 22 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemán... , cit., p. 292.

364

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

4) Ese reparo pudo ser replicado con la explicación de que ello es así por­ que los delitos de omisión impropia son tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante todos los supuestos en que un sujeto puede estar en posición de garante 23. Pero aun dejando de lado las críticas a la teoría de Welzel y Armin Kauf­ mann sobre los tipos abiertos 24, en los sistemas jurídicos en que los delitos im­ propios de omisión no han sido previstos, el juez ni siquiera dispone de una re­ gla genérica que le sirva de orientación para complementar la prohibición, mínima exigencia que debe cumplir un tipo abierto desde la óptica del respeto al principio de legalidad. 5) Los supuestos en que un sujeto puede encontrarse en posición de garan­ te fueron reducidos a dos situaciones, sea que estuviera al cuidado de un bien jurídico o de una fuente de peligro. Este acotamiento del ámbito de punibilidad ofreció evidentes ventajas político-criminales, si se lo compara con la teoría de la acción esperada. Sin embargo, aunque en forma más acotada, para precisar las "fuentes" de la posición de garante, el finalismo reprodujo en lo sustancial el modelo neo­ kantiano, al explicar que la posición de garante podía surgir de una ley no penal, un contrato o un hecho anterior del omitente. En estas condiciones, este punto de vista pudo ser reconocido como pre­ ferible y convertirse en su tiempo en doctrina dominante, pero fue, en todo caso insuficiente para preservar el principio de legalidad, ante la inexistencia de pre­ visiones legislativas 25. 6) Las bases del modelo ofrecido por el finalismo permitieron que la dog­ mática de la omisión impropia quedara estabilizada, mediante un esquema de equiparación entre la acción de causar un resultado y la omisión de impedirlo, que exigía la concurrencia de dos condiciones: (i) Sólo puede considerarse que la omisión de impedir un resultado equi­ vale a causarlo, si el sujeto está en posición de garante; y (ii) El deber de actuar emergente de dicha situación debe ser compatible con las modalidades de acción, considerando tanto la descripción como la va­ loración que el tipo contiene. Consiguientemente, no todos los delitos previstos en la parte especial de un Código pueden ser realizados por omisión 26. 7) Ese modelo se mantuvo como doctrina dominante, hasta que progresiva­ mente fue puesto en tela de juicio porque surgieron nuevos esquemas que relativi­ zaron las diferencias de los delitos impropios de omisión con los de comisión 27. 23 Sobre la evolución y crítica de la esencia de los tipos abiertos en el sistema de Welzel y Armin Kaufmann, con especial referencia a la omisión impropia, cfr. ROXIN, Teoría... , cit., ps. 17 y ss. 24 Cfr. ROXIN, Derecho penal alemán. Parte general, esp. ps. 15 y ss. y 50 y ss. 25 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 460 y ss. 26 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 459. 27 Cfr. BACIGALUPO, B., "La regulación de las condu~tas omisivas en el Nuevo Código Penal", en Derecho penal-derecho procesal penal, Buenos Aires, 1997, p. 27.

DELITOS DE OMISIÓN

365

La distinción de los problemas de imputación no quedó establecida entonces, según el sentido positivo o negativo de la conducta. La teoría de las funciones or­ denó los deberes de garante de acuerdo con su contenido, según provengan de la organización de la actividad personal o de la posición institucional del sujeto 28. 65. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN De acuerdo con lo expresado, estos delitos se caracterizan porque su con­ sumación sólo exige el incumplimiento de un mandato de acción, estando siempre descriptos en el derecho vigente. Como una omisión es relevante cuando no se neutraliza el peligro de le­ sión que afecta a un bien jurídico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones de actuar, son presupuestos de la realización del tipo objetivo: A) la existencia de una situación típica que genera un deber; B) una omisión de realizar la acción ordenada; y C) que el omitente haya tenido poder de hecho para ejecutarla.

A) Situación de hecho que genera el deber Se trata de un peligro para un bien jurídico, que genera un deber respecto de cualquier persona que enfrente esa situación, como es el caso de quien en­ cuentra perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona he­ rida, inválida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108, CPen.). El deber surge cuando el destinatario puede actuar sin riesgo personal (art. 108, CPen.), con lo que no concurre la situación típica si actuar implica ge­ nerar peligro para sí o para terceros. Sin embargo, aun mediando una situación de peligro, se genera el deber de actuar respecto de personas obligadas a sopor­ tar riesgos 29.

B) Omisión de realizar la acción ordenada Realiza el tipo el agente obligado a actuar que no arbitra los medios nece­ sarios para cumplir el mandato que le ha sido impuesto, como sucede con el de­ ber de dar aviso inmediatamente a la autoridad (art. 108, CPen.). Se debe acla­ rar: 1) que la comprobación de este extremo se logra comparando la acción realizada por el obligado con la que requiere el cumplimiento del deber de ac­ tuar 30; y 2) que no sólo falta el tipo objetivo cuando el obligado cumple exito­ samente el mandato, sino también cuando en forma seria intenta cumplirlo, aunque no alcance el fin buscado. 28 efr. JAKOBS, Derecho penaL., ciL ps. 968 y ss.

29 BACIGALUPO, E., Derecho penaL., cit.,

p. 538.

30 BACIGALUPO, E., Derecho penaL., cit., p. 539.

366

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Poder de hecho para ejecutarla La omisión sólo es típica cuando el sujeto obligado tiene capacidad o poder de hecho para desarrollar la acción mandada. Así, por ejemplo, dado el im­ pedimento físico que padece, no puede predicarse que concretó una infracción al deber de actuar un paralítico que no auxilió a un menor de diez años que se ahogaba en una piscina. Sin embargo, es necesario, además, que el omitente no cuente con otros me­ dios que le permitan realizar la acción ordenada, por lo que debe considerarse tí­ pica la omisión si el paralítico pudo arrojar un salvavidas a quien se está ahogando. En consecuencia, la capacidad del omitente depende de una conside­ ración individual, por lo que no debe ser apreciada en abstracto, sino en función del poder real de hecho que tuvo al tiempo del suceso 31. 66. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN

I. El resultado El hecho del resultado, punto de partida para la imputación objetiva desde la perspectiva funcionalista, es idéntico en los delitos de comisión y en los im­ propios de omisión, con la salvedad de que en estos últimos sólo pueden ser au­ tores determinadas personas 32. Los restantes presupuestos que condicionan la imputación objetiva ponen de manifiesto puntos de contacto con los delitos comisivos, toda vez que: A) la capacidad de evitación, consistente en que el autor haya sido en abstracto capaz de evitar el resultado mediante una acción, equivale a la voluntariedad en la co­ misión; B) se exige una causalidad "hipotética", toda vez que en definitiva, lo que se imputa es impulsar resultados evitables, sea mediante una acción o una omisión; C) no se puede imputar comisión por omisión si el sujeto no evitó un riesgo que hubiera podido llevar a cabo, por ser un riesgo permitido; y D) para el autor debe haber sido posible evitarel resultado, con una probabilidad rayana en la seguridad 33.

11. El garante Se concibe al "garante" como el titular de un deber de responder, pero debe rechazarse que sea posible determinarlo acudiendo a las "fuentes" (ley, contrato, injerencia y estrechas comunidades vitales), por lo que actualmente se propone ordenar sus "deberes" de acuerdo con su contenido 34. 31 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 560.

y ss.

y ss.; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 563.

34 Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., ps. 968 y ss.

32 Cfr. JAKüBS. Derecho penal..., cit., ps. 955

33 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., ps. 955

,

DELITOS DE OMISIÓN

367

Esa sistematización debe hacerse según el fundamento de responsabili­ dad, por lo que entran en consideración: A) los casos en que el omitente respon­ de por haber configurado un ámbito de organización; o B) por haber omitido llevar a cabo determinada prestación sobre otro, lo que sucede en los casos de deberes fundados en virtud de responsabilidades institucionales. A) La libertad de organización genera responsabilidad, lo que se concreta en deberes de relación e injerencia casi siempre relacionados con asegurar fuentes de peligro, generando al sujeto el deber de preocuparse de que su ám­ bito de organización no tenga efectos dañinos externos. En este sentido, el comportamiento precedente es apreciado como un acto de organización que origina un peligro, y por consiguiente obliga al aseguramiento, siendo el límite en todos los casos el comportamiento socialmente adecuado 35. B) En cuanto a la responsabilidad institucional, se considera que el deber derivado al omitente equivale a la comisión, si la institución es de la misma im­ portancia básica para la existencia de la sociedad que la libertad de organiza­ ción y la responsabilidad por las consecuencias. La protección de bienes es una de las diversas funciones de las institucio­ nes, como es el caso de: 1) la relación paterno-filial y sus relaciones sustitutivas como la adopción y la tutela; 2) el matrimonio; 3) la confianza especial, en los casos de quien administra un patrimonio ajeno o es médico de un hospital; y 4) los deberes genuinamente estatales 36.

67. OBJECIONES CONSTITUCIONALES I. Derecho comparado Las objeciones constitucionales vinculadas a la función de garantía de la ley penal nunca pudieron ser superadas mientras la aceptación de los delitos impropios de omisión fue deducida de los tipos de los correspondientes delitos de comisión, en función de una interpretación considerada "admisible" para la doctrina dominante, pese a que seguía invocando como fundamento el derecho consuetudinario 37. Prevalece la idea de que todos los reparos, especialmente los vinculados a la prohibición de la analogía y la preservación del mandato de determinación, desaparecen como consecuencia de reformas legislativas que incorporan pre­ visiones relativas a la omisión impropia. Sin embargo, no fue exactamente eso lo que ocurrió cuando se incorporó al Código Penal alemán la regla del § 13.1, como consecuencia de la reforma de 1975. La referida norma estableció que quien omite evitar un resultado que for­ ma parte del tipo de una ley penal, sólo es punible: A) si debe responder con­ 35 JAKüBS, Derecho penal..., cit., ps. 972 y ss.

36 JAKüBS, Derecho penal..., cit., ps. 994 37 Cfr. JESCHECK. Tratado ... , cit., p. 553.

y ss.

368

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

forme a derecho de que el resultado no se produzca, y B) si la omisión es equi­ valente a la realización del tipo legal mediante un hecho positivo. Se critica la regulación del § 13.1, StGB, porque carece de una caracteri­ zación precisa de las circunstancias a las que debe referirse la comprobación de la regla de equivalencia entre una acción típica y una omisión 38. Por otra parte, esa norma establece que quien debe responder jurídicamente por el resultado queda relevado de responsabilidad si no concurre la relación de corresponden­ cia exigida adicionalmente. Esto ha permitido a Roxin sostener que hubiera sido más lógico que dicha "correspondencia" sea considerada un presupuesto de la posición de garante 39. Pero la principal objeción que se puede formular al sistema adoptado por el § 13.1, StGB, gira en torno a que carece de una descripción detallada de las posiciones de garante que generan el deber de evitar el resultado 40. La complementación de los antiguos criterios formales de fundamenta­ ción de la autoría, mediante la adopción de una teoría funcional según la situa­ ción defensiva o protectora del omitente con relación a un bien jurídico 41, no ha permitido una determinación suficientemente segura de la posición de ga­ rante, y por lo tanto de la punibilidad 42. En definitiva, lo único que está deter­ minado es que "hay delitos de omisión impropia" 43. Las modernas enumeraciones de las fuentes de la posición de garante rei­ teran fundamentaciones basadas en la ley, en la libre aceptación, en comunidades de vida y de peligro y en la injerencia 44, lo que obliga a admitir que los delitos de omisión impropia están determinados legalmente con menor precisión 45. De todos modos, la constitucionalidad del § 13, StGB, es sostenida con el argumento de que una prohibición penal indeterminada sólo es inconstitucio­ nal, cuando queda a la zaga del estándar del ámbito de regulación respectivo, o renuncia a una determinación alcanzable 46. 38 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 554. Asimismo. cfr. HASSEMER, Fundamentos...• cit.. p. 258; MAURACH - GÓSSEL - Z¡PF. Derecho penal..., cit., t. n, p. 244. 39 La determinación de la "correspondencia" de la omisión respecto de la comisión activa del su­ puesto de hecho típico conforme a la exigencia del § 13.1., StGB. es desarrollada como una exigencia típica adicional a la posición de garante por STRATENWERTH. Derecho penal..., ciL p. 480; HASSE­ MER. Fundamentos.... cit.. p. 258; YJESCHECK, Tratado.... cil. (1993). p. 572. Por el contrario, la crítica p. 244. de Roxin es seguida en MAURACH - GÓSSEL - Z¡PF. Derecho penal.... cit., t. 40 Cfr. MAURACH - GÓSSEl. - Z¡PF. Derecho penal.... cit.. t.

n. n. ps. 248 yss.

41 Según el criterio de Arminn Kaufmann desarrollado por BAC¡GALUPO. E.. Derecho penal..., cit., ps. 119 Y ss. 42 Cfr. MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal... , cit.. t. p. 248; JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 953. 43 Cfr. JAKÜBS, Derecho penal..., cit., p. 953.

n.

Derecho penal..., cit., t. n. ps. 248 y ss. Derecho penal.... cit., p. 951. 46 ASÍ, JAKOBS. Derecho penal..., cit., p. 954, quien no cree que el problema encuentre mejor so­

44 Cfr. MAURACH - GÓSSEL - Z¡PF. 45 Cfr. JAKOBS.

lución, mediante regulaciones en la parte especial.

DELITOS DE OMISIÓN

369

11. El problema en el derecho argentino En el derecho argentino, la única posibilidad de superar las objeciones constitucionales que giran en tomo a la comisión por omisión requiere de una reforma legislativa que consagre la punibilidad de quien omite impedir un re­ sultado perteneciente a un delito contenido en un tipo de comisión. Pero además, la imputación debe quedar condicionada a las siguientes exigencias: A) infracción de un deber emergente de una posición de garante im­ puesta como consecuencia de la protección del bien jurídico afectado, o de la vigilancia de una fuente de peligro causante del resultado; y B) una regla de equivalencia entre la gravedad de la infracción del deber del omitente y la pro­ ducción activa del resultado. De acuerdo con la doctrina dominante, la imputación objetiva del resultado al omitente requiere, además, la concurrencia de los siguientes presupuestos: A) Que el resultado se produzca, es decir que se concrete la total realiza­ ción del tipo de un delito de lesión o de peligro, formulado en una ley penal 47; B) Que el omitente tenga la calidad de autor que requiere la comisión ac­ tiva del tipo, como sucede en los delitos especiales propios 48; C) Que exista capacidad de evitación, es decir que el omitente debe haber sido capaz (en abstracto) de realizar la acción que hubiere impedido la produc­ ción del resultado 49; y D) Que exista causalidad hipotética, es decir que se pueda afirmar que si el omitente hubiera realizado la acción, dicho resultado no se hubiera produci­ do con una posibilidad rayana en la certeza 50. En la medida en que estas pautas no se incorporen a nuestro derecho po­ sitivo, las objeciones constitucionales formuladas a los delitos impropios de omisión subsistirán, dado que en la ley argentina no existe siquiera una previ­ sión que consagre una fórmula general de equivalencia entre causar y no evitar el mismo resultado. En estas condiciones, la prohibición de la analogía in malam partem se presenta como un obstáculo insuperable respecto de toda imputación de un re­ sultado formulada a un omitente, cuando lo que se predica de aplicación es una regla que sólo describe un comportamiento comisivo 51. 47 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 250; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 476; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 561; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 955; MAURACH - GOSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 11, p. 233; BACIGALUPO, E., "La regulación...", cit., p. 29. 48 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 956; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 11, p. 241; BACIGALUPO, E., "La regulación...". cit., p. 29. 49 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 251; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 479; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 258; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 560; JAKOBS, Derecho pe­ nal..., cit., p. 956; BACIGALUPO, E., "La regulación..:', cit., p. 30. 50 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 476; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 563; JA­ KOBS, Derechopenal... , cit., p. 959; MAURACH - GbSSEL- ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, p. 237; BA­ CIGALUPO, E., "La regulación..:', cit., p. 30. 51 Cfr. ya en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 266 y SS.; más recientemente ZAFFA­ RONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 553 y ss.

370

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

68. EL TIPO SUBJETIVO I. ¿Cuasidolo? Como consecuencia de la influencia de la teoría de la voluntad, se consi­ deró que las reglas del dolo, desarrolladas para los delitos de comisión, no po­ dían aplicarse al dolo en los de omisión, por lo que se sostuvo la necesidad de una adaptación ante la inexistencia de un hacer positivo que fuera portador de una voluntad de realización 52. Así, la negación de una intención omisiva fue decisiva para que se consi­ dere que no debía hablarse de dolo en la omisión, optándose por la expresión cuasidolo para aludir a una voluntad equivalente en el ámbito del tipo subjetivo del delito omisivo, cuya concurrencia fue afirmada tanto en los casos de dolo directo como eventual 53. Con el acotamiento del concepto de dolo que es consecuencia de la adop­ ción de la teoría de la representación, se admite que también en el delito de omi­ sión es la apreciación seria de que la realización del tipo objetivo es (al menos) probable 54, a lo que se agrega que la consciencia en la omisión no tiene que ser reflexiva, por lo que, al igual que en el dolo del delito de comisión, basta la consciencia como imagen mental fáctica 55.

II. El dolo Tanto en los delitos propios como en los impropios de omisión, la impu­ tación subjetiva requiere conocer los elementos del tipo objetivo 56, por lo que: A) La exigencia en los delitos propios de omisión dolosos es que el autor conozca la situación que generó el deber de actuar y las circunstancias que fun­ damentan la posibilidad de realizar el comportamiento omitido. B) En los delitos impropios de omisión dolosos, el dolo requiere conocer: 1) la situación generadora del deber de actuar (conocimiento de la amenaza de producción del resultado); 2) las circunstancias que fundamentan la posición de garante; y 3) las que fundamentan la posibilidad de actuar 57.

lIJ. El error de tipo Un error superable (desconocimiento evitable) de las circunstancias que fundamentan el deber de actuar, la posición de garante o la posibilidad de obrar Tratado... , cit., p. 573; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 481. Derecho penal, cit., p. 268. Cfr. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 1012. JAKüBS, Derecho penaL, cit., p. 1015. Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. n, ps. 266 y ss. Cfr. BACIGALUPü, E., Derecho penaL, cit., p. 562.

52 Cfr. JESCHECK,

53 Así, RIGHI - FERNÁNDEZ, 54 55 56

57

371

DELITOS DE OMISIÓN

en el sentido requerido por el mandato de acción, determina la imputación por un delito de omisión culposo. En los delitos impropios de omisión el dolo requiere que el sujeto advierta las circunstancias de las que surge su posición de garante, pero no es necesario que conozca el deber que surge de la situación de garantía. Así, padece un error de tipo la omitente que no sabe que es su hijo el bebé a quien no proporcionó alimentos, por lo que si pudo evitar equivocarse corresponde la imputación por delito imprudente. Obra con dolo, en cambio, la madre que omite alimentar al bebé sabiendo que es su hijo, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo, pues no padece un error de tipo sino de prohibición, que carece de significación para la concreción del tipo subjetivo, debiendo ser considerado en el ámbito de la culpabilidad 58. La concurrencia de un error de tipo que neutralice el dolo abre la posibi­ lidad de imputar un tipo omisivo imprudente, siempre que el omitente hubiera podido conocer las circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su po­ sición de garante o que le era posible obrar en el sentido requerido por la norma 59.

69. Los RESTANTES PRESUPUESTOS DE PUNIBILIDAD A) Se aplican en la omisión las mismas reglas que determinan la antijuri­ dicidad en los delitos de comisión, por lo que sea un delito propio o impropio de omisión, el comportamiento es contrario a derecho si no está justificado por una norma permisiva. Los frecuentes casos de colisión de deberes, consecuencia de la concu­ rrencia simultánea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben re­ solverse aplicando los principios generales del estado de necesidad. B) Sea la omisión propia o impropia, rigen también las reglas del delito comisivo en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibición. La prédica en el sentido de que el. ámbito de exigibilidad es más reducido en la omisión, por lo que la magnitud de la culpabilidad sería in­ ferior a la de los delitos de comisión 60, no es hoy doctrina dominante 61.

n,

58 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán...• cit.. p. 301; MAURACH. Tratado... , cit.. t. p. 227; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.. p. 482; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit.. t. !l, ps. 266 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 1012.

59 BACIGALUPO, E. o Derecho penal... , cit.. p. 563. 60 Así, en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal. cit..

p. 269.

61 Cfr. STRATENWERTH. Derecho penal... , cit.. ps. 486 y ss.

-XIII­

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL 70. EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO I. La intervención de varias personas en un hecho punible En la mayoría de los casos, la descripción de los delitos contenidos en el Có­ digo Penal refieren a acciones que realiza una sola persona, a quien la norma adjudica una determinada escala de punibilidad. Ello puede ser comprobado leyendo algunos tipos previstos en la parte especial, que, por ejemplo, aluden al que "matare" (art. 79, CPen.), "se apoderare" (art. 164, CPen.), "obligue a otro" (art. 168, CPen.), "defraudare" (art. 172, CPen.) o "falsificare" (art. 282, CPen.). Así, por ejemplo, un robo puede ser cometido por una sola persona, y en ese caso no existen mayores dificultades para imputar al ladrón la autoría del tipo que describe el arto 164, CPen. Pero también es frecuente que el hecho sea obra de un colectivo de personas, que deciden robar un banco acordando un plan común, en el que los participantes realizan comportamientos que permiten sostener la concurrencia de una infracción colectiva a la norma que contiene el deber. Así, mientras la función de uno es apoderarse del dinero, otro se encarga de reducir a la guardia, un tercero de amenazar al público, y otro finalmente de esperar en un automóvil para que todos puedan fugarse. En ese ejemplo, la adecuación típica no puede limitarse a comparar el comportamiento de cada protagonista con la descripción del tipo, pues la nor­ ma sólo prevé una conducta singular. Ninguno de los ladrones realizó un com­ portamiento que contenga todos los elementos del tipo, porque ese robo fue una obra colectiva realizada por varias personas que, de común acuerdo, se di vidie­ ron el trabajo necesario para llevarlo a cabo. El ejemplo permite advertir que cuando son varias las personas que intervienen en la comisión de un delito, las reglas que permiten imputar el hecho a quienes formaron parte del colectivo no surgen exclusivamente de lo que prevé cada tipo de la parte especial. Para re­ solver este problema, el legislador ha establecido normas sobre la participación criminal en la parte general del Código Penal (arts. 4S a 49, CPen.), que solu­ cionan los problemas de imputación que generan los casos en que interviene más de un protagonista en la comisión del delito.

374

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

n. Aclaraciones previas La presentación de los problemas que existen en los casos en que concu­ rren varias personas en el delito, requiere formular dos aclaraciones: A) Los casos que vamos a considerar son aquellos en los que un delito, que puede ser cometido por una sola persona -por ejemplo, un homicidio--, es rea­ lizado por varios protagonistas. Por consiguiente, carecen de interés los denomi­ nados delitos de encuentro, que corresponden a tipos cuya descripción exige ac­ ciones conjuntas de más de un sujeto, por ejemplo, cuando dos personas se batieren en duelo (art. 97, CPen.), o contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe un impedimento que causa nulidad absoluta (art. 134, CPen.). Ante casos como el duelo o los matrimonios ilegales, la imputación no requiere de la aplicación de las reglas del Código Penal sobre participación criminal, pues resulta suficiente con lo que prevé el tipo correspondiente de la parte especial. B) Son también ajenos a nuestro estudio los casos de encubrimiento, por­ que nuestro sistema jurídico lo ha previsto como un delito autónomo (arts. 277 y ss., CPen.), por lo tanto es incorrecto, en este caso, utilizar las reglas de los arts. 45 a 49, CPen. Así, quien después de un robo ejecutado por otro en el que no participó, ayuda a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad, no es partícipe de robo sino autor del delito de encubrimiento (art. 277, inc. lO, ap. a], la hipótesis, CPen.).

111. La necesidad de distinguir entre autores y partícipes La intervención de varias personas en la comisión de un delito puede ser resuelta utilizando las soluciones que se verán a continuación. A) Si se adopta un concepto unitario, toda persona que interviene ha de ser considerada autor de un delito, sin tomar en consideración ni la importancia de su contribución al hecho ni las características delictivas de los demás prota­ gonistas, con lo que considera autor a todo sujeto cuyo aporte tiene vinculación causal con el resultado. La consecuencia de este concepto unitario según el cual autor es igual a causante es una noción extensiva, ya que agrupa todasJas formas de participa­ ción en el denominador común de la autoría l. B) El concepto restrictivo consiste en clasificar diversas formas de intervenir en un delito, distinguiendo entre dos grandes categorías: autores y partícipes. Así, el concepto de autor queda acotado a la figura central 2 del suceso, agrupando en la noción de partícipes a quienes han realizado aportes secundarios. l Véase, MEZGER, Edmund, Derecho penal.." ciL p. 305; WELZEL, Derecho penal alemán. .. , ciL, p. 143; JESCHECK, Tratado..., cit., p. 586; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Dereclw penal..., CiL, t. n, p. 287; ROXIN,Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, 1998, p. 21; JAKOBS, Derecho pe­ naL, cit., p. 719; BACIGALUPO, E., Derecho penal.." cit., p. 485; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal.." cit., p. 739; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, ciL, p. 291. 2 La expresión corresponde a ROXIN, Autoría y dominio... , cit., p. 42.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

375

Según este punto de vista los tipos de la parte especial del Código Penal comprenden sólo a la autoría. En el homicidio, por ejemplo, sólo los autores re­ alizan comportamientos que pueden ser contenidos en la descripción del tipo que consiste en matar a otro (art. 79, CPen.). Por el contrario, los partícipes no matan, siendo responsables porque han realizado aportes para la comisión de ese hecho punible. Así, la regulación de la participación en la parte general del Código Penal (arts. 45 a 49, CPen.) representa una extensión de responsabili­ dad que, por lo mismo, es accesoria de la autoría. La conducta de los partícipes es accesoria porque sólo entra en conside­ ración cuando existe imputación de la acción ejecutiva al autor. Consiguiente­ mente, se trata de conductas cuya gravedad no debe ser equiparada a la de los autores. Como sólo un autor realiza la acción que describe el tipo: 1) la tipicidad del comportamiento del autor de un homicidio requiere predicar que ha reali­ zado una acción de matar (art. 79, CPen.), lo que no sucede con los partícipes (instigadores y cómplices); 2) la del instigador requiere verificar que ha persua­ dido al autor para que mate (arts. 45 infine y 79, CPen.); y 3) la del cómplice que ha cooperado o ayudado a matar (arts. 46 y 79, CPen.). Por ello, la escala de punibilidad del autor debería ser siempre más severa que la del partícipe, lo que no sucede en nuestro derecho pues el arto 45, CPen., las iguala en algunos casos. De todos modos, siempre desde la perspectiva del derecho positivo, no es posible equiparar autores y partícipes, ya que el arto 47 obliga a distinguir, al prever que el exceso del autor no genera responsabilidad para el partícipe. Por otra parte, si admitimos que la conducta de un autor es más grave que la de un partícipe y consiguientemente de distinta entidad la culpa­ bilidad de ambos, la diferencia es necesaria para la individualización judicial de la pena 3.

IV. Objetos de conocimiento de las teorías de la autoría y la participación criminal Habiendo descartado un concepto unitario para todos los protagonistas que concurren en la comisión de un hecho punible, es necesario precisar los res­ pectivos objetos de conocimiento de las teorías de la autoría y de la participa­ ción criminal: A) La primera se ocupa de establecer los requisitos que debe presentar el comportamiento de una persona para que se pueda afirmar que es autora de un delito. Hasta donde es posible, debe procurarse un concepto que permita iden­ tificar todas las modalidades que presenta la autoría, es decir, tanto los casos en que el sujeto es único autor (autoría directa), aquellos en que obra juntamente 3 Véase, ROXIN, "Sobre la autoría y la participación en el derecho penal", en Problemas actuales de las ciencias penales)' la filosofía del derecho, en homenaje al profesor Luis liménez de Asúa, trad. de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1970, p. 58.

376

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con otros (coautoría), como también cuando realiza el hecho utilizando a otro sujeto como instrumento (autoría mediata). B) Objeto de estudio de la teoría de la participación criminal es establecer los requisitos que deben presentarse para que la atribución de responsabilidad que los tipos penales prevén para los autores, pueda extenderse a los partícipes, es decir a sujetos cuyos comportamientos no suponen'lacomisión de un delito (no son auto­ res), pero que han cooperado en su realización, sea porque prestaron ayuda al autor (complicidad), o porque lo convencieron para que cometa el delito (instigación). 71. TEORÍAS PARA DISTINGUIR ENTRE AUTORÍA y PARTICIPACIÓN

I. Teoría subjetiva Fue el punto de vista de los partidarios de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues como consecuencia de predicar que los aportes de todos los intervinientes eran igualmente causales respecto del resultado, con lo que todo causante puede ser autor, no pudieron establecer --en el plano objetivo­ diferencias que les permitieran distinguir entre autores y partícipes. Compelidos a establecer diferencias en el plano subjetivo no pudieron ha­ cerlo en función del dolo, pues ese concepto está acotado al conocimiento de la causalidad del resultado, con lo que la noción de autor debía ser "algo más que causalidad más dolo" 4. Predicaron entonces que autor es quien quiere el hecho como propio, es decir que tiene ánimo de autor, y por oposición es partícipe quien 10 quiere como ajeno, es decir quien tiene ánimo de socio. En un desarrollo ulterior, los partidarios de la teoría subjetiva complementa­ ron este punto de vista con el criterio del interés, según el cual el partícipe realiza el hecho en el interés del autor: Dominante durante muchos años en lajurispruden­ da alemana, esta teoría ha perdido actualidad pues conduce a soluciones inacep­ tables. Así, por ejemplo, considerar que es cómplice quien comete de propia mano un homicidio por encargo de un servicio secreto extranjero; o interpretar que es cómplice y no autora la mujer que mata a un recién nacido a pedido de la her­ mana parturienta, so pretexto de que no quería el hecho como propio 5.

11. Teoría formal-objetiva Según esta teoría, cuando intervienen varias personas sólo debe ser con­ siderado autor quien personalmente realiza la acción descripta en el tipo legal, 4 Así, JAKOBS. Derecho penal...• cit., p. 736. 5 MEZGER, Edmund, Derecho penal.... cit.. p. 306; ROXIN. "Sobre la autoría...", cit., ps. 55 y ss.: Autoría y dominio... , cit., ps. 21 y ss.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 591 y ss.; STRATENWERTH, De­ recho penal... , cit., p. 371; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 153; MAURACH - GbSSEL·· Z¡PF, De­ recho penal.... cit., t. 11, p. 301; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 735 y ss.; BACIGALUPO, E., Linea­ mientos...• cit., p. 94; Derecho penal. Parte general, ps. 492 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 740; RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 293.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

377

siendo partícipe quien realiza cualquier otra forma de intervención en el hecho punible. Este punto de vista, desarrollado por la doctrina alemana clásica 6, ha tenido gran incidencia en el derecho argentino, porque se sostiene que encuen­ tra apoyo legal en el arto 45, CPen., cuando se refiere a "los que tomasen parte en la ejecución del hecho..." 7. Sin embargo, no ofrece una base segura para en­ contrar la distinción entre autores y partícipes, pues también estos últimos to­ man parte en la ejecución del hecho 8, La debilidad insuperable de la teoría formal-objetiva se advierte en los ca­ sos de autoría mediata, en los que el autor nunca ejecuta personalmente la ac­ ción típica. Así, quien envía bombones envenenados en una caja de regalo, uti­ lizando un mensajero que ignora el contenido del paquete, es autor mediato de homicidio pese a que no realizó el hecho personalmente. Tampoco esta teoría resuelve adecuadamente algunos casos de coautoría. Así, son coautores de homicidio calificado (art. 80, inc. 5°, CPen.) quienes en virtud de un plan previo, mataron a la víctima utilizando una bomba que uno de ellos colocó y otro posteriormente hizo explotar. Utilizando la teoría formal­ objetiva sólo se podría imputar autoría al segundo protagonista. Asimismo, es coautor y no partícipe de robo (art. 164, CPen.) quien ejerce violencia sobre la víctima, para que otro se apodere de la cosa mueble ajena 9.

111. Teorías material-objetivas La delimitación entre autor y partícipe según criterios materiales requiere establecer diferencias entre aportes causales imprescindibles (autoría) y susti­ tuibles (participación), punto de vista en el que inciden las diferentes teorías de la causalidad. A) Quienes adoptaron la teoría de la equivalencia de las condiciones no pudieron establecer distinciones entre comportamientos principales y secunda­ rios, pues todos los actos que entran en consideración son igualmente causales. De acuerdo con este punto de vista, debe ser considerado autor quien aporta una condición necesaria, quedando relegada la participación a los actos de mero fa­ 6 BINDING, Compendio di diritto penale. Parte generale, trad. por Adelmo Borettini, 8' ed., Roma, 1927, ps. 258 y SS.; MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t. I, p. 200; BELING, Esquema del de­ recho penal..., cit., ps. 106 YSS.; GRAFZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., ps. 93 y ss.; SAUER, Derecho pena/..., cit., ps. 299 y ss. 7 Así, GONZÁLEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, l' ed., Buenos Aires, 1922; 2' ed., Buenos Aires, 1925, ps. 184 y SS.; ODERIGO, Código Penal..., cit., p. 59; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, ps. 250 y SS.; NÚÑEZ, Manual..., cit., p. 280; Tratado... , cit., t. n, ps. 279 y SS.; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. n, p. 414; DE LA RÚA, Código Penal..., cit., p. 656. 8 BACIGALUPO, E., La noción de autor... , cit., ps. 15 y SS.; Derecho penal..., cit., p. 490; ZAFFA­ RONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pena/..., ciL, p. 740; TOZZINI, "EI dominio final de la acción en la autoría y en la participación", en Revista de Derecho Penal y Criminología, nros. 3, 1968, p. 81; RIGHI ­ FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 294. 9 Expresamente, JAKOBS, Derecho penal..., ciL, p. 734.

378

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vorecimiento. Sin embargo, la inducción casi siempre supone una condición necesaria y no es autoría. B) Pero la distinción tampoco encontró criterios seguros dejando de lado la teoría de la equivalencia, pretendiendo apoyarse en las concepciones indivi­ dualizadoras para poder distinguir entre un autor, apreciado como quien pone una causa, y un partícipe, definido como quien pone una condición para la pro­ ducción del resultado lO. La vulnerabilidad de estos puntos de vista se debe a la imposibilidad de distinguir entre causa y condición, lo que es común a todas las teorías indivi­ dualizadoras de la causalidad 11, Yal modo en que de esta forma puede caerse en un concepto extensivo de autor.

IV. La autoría como dominio del hecho Es la concepción originada en el finalismo, que fue dominante hasta hace poco tiempo entre los autores contemporáneos 12, y en la actualidad mantiene gran influencia en el derecho argentino 13. De acuerdo con este punto de vista, lo que caracteriza a un autor es que tie­ ne el dominio del hecho, entendido como la posibilidad de emprender, prose­ guir o detener el curso causal del delito. Consecuentemente, define al partícipe como toda persona que realiza un aporte, sin tener ese poder decisorio. Definida la conducta como un suceso dominado por la voluntad, la pre­ gunta de quién ha realizado la acción típica es contestada considerando el poder del sujeto que retiene para sí el dominio final del suceso, es decir quien al me­ nos en algún momento pudo decidir entre desistir o consumar el delito. Esta !O Véase, STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 370; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. 11, ps. 314 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Autory cómplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966, ps. 115 y ss.; JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 735; BACIGALUPO, E., Derecho pe­ naL, cit., ps. 494 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cit., p. 741; RIGHI - FER­ NÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 295. 11 LATAGLIATA, El concurso de personas en e! delito, trad. de Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, 1967, ps. 18 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 370; JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 735; BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., ps. 494 y ss.; ZAFFARONI·· ALAGIA - SLOKAR, Derecho pe­ naL, cit., p. 741; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 295. 12 WELZEL, Derecho penal alemán..., cit., p. 145; MAURACH, Tratado... , cit., t. 11, p. 299; JES­ CHECK, Tratado... , cit., ps. 593 y ss.; WESSELS, Derecho penaL, cit., p. 154; STRATENWERTH, De­ recho penal..., cit., p. 374; LATAGLIATA, El concurso de personas... , cit., p. 225; BACIGALUPO, E., Li­ neamientos... , cit., p. 95; Derecho penaL, cit., ps. 494 y ss.; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. 11, ps. 314 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cit., ps. 741 y ss.; ROXIN, "Sobre la autoría...", cit., p. 81;Autoría y dominio... , cit., ps. 79y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, De­ recho penal, cit., ps. 296 y ss. 13 No debe entenderse que sea la teoría dominante en la jurisprudencia, que ~e mantiene errática e imprecisa. Su incidencia en nuestro medio es consecuencia de que el dominio de! hecho, es el criterio inalterado en la obra de Zaffaroni. Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pena!. .. , cit., ps. 741 y ss.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

379

construcción, consecuencia natural del concepto final de acción, también en­ contró apoyo en autores no finalistas 14. De conformidad con este criterio, autor es quien dominó el curso causal de los hechos, es decir tuvo el señorío de resolver voluntariamente la realiza­ ción o no del tipo legal. Partícipe, por el contrario, es quien no tuvo dominio del hecho, porque su aporte no fue decisivo para la consumación. El concepto de dominio del hecho quedó asociado fundamentalmente a criterios objetivos, ya que en lo sustancial depende de examinar la forma como se desarrolló la cau­ salidad. Sin embargo, tuvo también en cuenta datos subjetivos, ya que tomó en consideración la dirección que el propio agente, según el plan, imprimió al cur­ so causal 15. La principal virtud de esta teoría radica en haber ofrecido un concepto apli­ cable a las distintas modalidades de la autoría, pues el dominio del hecho permitió distinguir entre autores y partícipes, tanto en los casos de autoría directa, como en lacoautoría y la autoría mediata. Su debilidad es consecuencia de que ofrece un cri­ terio que no define al autor en algunas modalidades de hechos punibles, como es el caso de los delitos especiales propios, los que exigen elementos subjetivos de la autoría y los delitos de omisión. Tampoco es satisfactoria esa fórmula para quienes predican la existencia de delitos de propia mano. V. Delitos de dominio y de infracción de deber Las críticas que Roxin formuló a la teoría del dominio del hecho culmina­ ron con la afirmación de que el concepto de autor, es decir, la noción con la que se debe identificar a lafigura central del delito 16, no es igual en todos los de­ litos, ni depende de los mismos criterios 17. Agrupó entonces dos clases de delitos, distinguiendo entre A) delitos de dominio, en los que la descripción del legislador, lo más precisa que ha podido, permite definir al autor como el sujeto que domina el hecho descripto en el tipo; y B) casos que no dependen de este criterio, en los que la acción es realizada por un sujeto que es portador de una calidad especial que exige el tipo, como los delitos de funcionario 18. Aclarado que el dominio del hecho no es un principio universal, Roxin de­ finió a los delitos de infracción de deber, como aquellos en los que el tipo se centra en un deber especial que corresponde al rol del autor 19, como sucede, 14 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 374. 15 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 296 y ss. 16 ROXIN, Autoría y dominio... , cit., ps. 42 y ss. 17 Sobre esto y lo que sigue, cfr. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber )' participación delictiva, Madrid, 2002, ps. 27 y ss. 18 ROXIN, Autoría y dominio , cit., ps. 383 y ss. 19 ROXIN, Autoría y dominio , cit., p. 385.

380

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por ejemplo, con la revelación de secretos (art. 157, CPen.), el abuso de auto­ ridad (art. 248, CPen.), el cohecho pasivo (art. 256, CPen.), la malversación de caudales públicos (art. 260, CPen.), las exacciones ilegales (art. 266, CPen.), el prevaricato (art. 269, CPen.), y el falso testimonio (art. 275, CPen.). Se advierte que, en estos casos, para fundamentar la autoría no es necesario que además de la lesión del deber especial haya existido dominio del hecho. Lo que caracteriza a este conjunto de hechos punibles no es el deber ge­ neral de respetar la norma penal, que se verifica en todos los delitos y alcanza por igual a autores y partícipes. Lo específICO de los delitos de infracción de de­ ber es la lesión de un deber contenido en una norma extrapenal, que sólo está dirigida al autor y no a los partícipes. Explicada la distinción, proceden tres aclaraciones: A) la diferencia entre delitos de dominio y de infracción de deber, radica en la distinta estructura de los tipos penales correspondientes; B) el fundamento de la punibilidad es en ambos casos, la lesión de bienes jurídicos; y C) en los delitos de infracción de deber, el incumplimiento del deber especial no es fundamento de la pena, sino de la autoría 20. Finalmente, se advierte que esta concepción tiene incidencia: A) en la par­ ticipación criminal, porque si bien un partícipe coopera en la realización del tipo, no infringe el deber especial que fundamenta la autoría; y B) en los delitos de omisión, pues en todos los casos son delitos de infracción de deber.

VI. ¿Un nuevo concepto unitario de autor? El interrogante que pretende responder Jakobs es si hemos llegado al ocaso del dominio del hecho 21, para lo cual adopta como punto de partida su conocida distinción entre los supuestos en que A) el autor responde por su propia organi­ zación, característica de los delitos de dominio, con fundamento en que la libertad de organizar tiene como contracara la responsabilidad por las consecuencias; y B) el autor responde en virtud de una relación institucional, ámbito de los de­ litos de infracción de deber, en los que se imputa por institución, dada la previa existencia de un mundo en común entre el bien jurídico y el autor. Jakobs se plantea entonces los problemas de construir un concepto unita­ rio de autor, con un dominio y un deber, y luego integrar los delitos de omisión a ese concepto, para lo cual predica que detrás del concepto de dominio del he­ cho existe un componente normativo comparable a la infracción de deber, en función de la idea de que la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio, concepto éste que sólo determina la cantidad de una intervención delictiva. 20 ROXIN, Autoría y dominio...• cit., p. 429. 21 Cfr. JAKOBS. "El ocaso del dominio del hecho". en Conferencias sobre Temas Penales, Uni­ versidad Nacianal del Litoral, Santa Fe. 2000, ps. 87 y ss.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

381

En los casos de comisión directa, la imputación responde al sinalagma de libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias. Esta con­ figuración básica abarca a todas las personas, lo que demostraría que a la im­ putación no corresponde un dominio fáctico sino una institución, ello no sólo sucede en los delitos de deber, sino también en los casos de deberes vinculados a una competencia por organización 22. Pero una persona responde por las consecuencias directas de su conducta, sólo y en la medida en que no haya sido un c')mportamiento permitido, con lo que la imputación requiere de manera adicional un elemento normativo, para atribuir la causación al ámbito de responsabilidad. Consecuentemente, lo deci­ sivo no es el dominio, sino la atribución del comportamiento y de las conse­ cuenCias. La idea de que no todas las consecuencias causadas son imputables, incide en la comprensión de por qué es factible atribuir un delito a varias personas. La imputación a un colectivo de personas requiere en cada ejecutor una conducta cuya ulterior consumación delictiva no ha de ser del puro arbitrio de otros, sino inherente al comportamiento anterior. Ello permite afirmar que no sólo el com­ portamiento inicial, sino también los posteriores, son asunto del autor, y en este sentido pueden serle atribuidos. Es que la coautoría (también la participación criminal) requiere una mo­ dalidad especial de la división del trabajo: debe tratarse de un reparto que vin­ cula en vez de aislar: cada protagonista queda relacionado con los dem~.s si (y en la medida en que) su contribución no sólo ha causado otras conductas, sino también cuando ostenta el significado de hacerlas posibles 23. En una división del trabajo con efecto de aislamiento, lo común se limita a un intercambio de prestaciones. Pero en el caso de reparto de tareas que vin­ cula, como cada sujeto ejecuta la obra de todos y no sólo la suya propia, hay una obra colectiva. Consecuentemente, el partícipe responde jurídico-penalmente porque la ejecución también es obra suya, a causa del reparto de tareas vincu­ lante 24. Las conclusiones de Jakobs son las siguientes: A) toda vez que es miem­ bro del colectivo, a cualquier interviniente le incumbe la ejecución en el marco configurado para ella; B) es indiferente que cometa u omita, ya que en todo caso, la ejecución concreta una infracción de deber, sea por mano propia (au­ toría directa) o ajena (autoría mediata); C) establecidas las reglas de imputa­ ción relativas al comportamiento común y el régimen de reparto de tareas, la ejecución pierde toda posición especial (es una prestación más) en el funda­ mento de la competencia en la relación interna del colectivo; D) pero es claro que en la relación externa sólo la ejecución es un hecho; E) la distinción entre 22 JAKüBS, "El ocaso ". cit., p. 90.

23 JAKüBS, "El ocaso ", cit., p. 96.

24 JAKüBS, "El ocaso ". cit., p. 98.

382

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

autores y partícipes depende de la entidad de cada aporte, siendo en consecuen­ cia simplemente cuantitativa, con lo que los límites no son estáticos; F) la con­ secuencia sería que existe concurrencia de personas (sean autores o partícipes), porque se ha verificado una infracción colectiva del deber 25.

72. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE "DOMINIO" Si mantenemos una concepción bifronte de la autoría, corresponde en pri­ mer término examinar los delitos "de dominio", en los que entran en conside­ ración las siguientes modalidades: O) sujeto que domina el hecho actuando como único autor (autoría directa); (ii) varios sujetos codominan el hecho, sea porque todos concretan simultáneamente la acción típica (coautoría paralela), o porque la consumación del delito es el resultado de un plan previo según el cual cada uno de los coautores domina funcionalmente el suceso (coautoría funcional); Oii) autor que manteniendo el dominio del hecho utiliza a otra per­ sona para cometer el delito (autoría mediata).

l. Autoría directa Se presenta cuando el delito ha sido realizado por un único autor, siendo el caso más sencillo porque el comportamiento individual de este autor directo está exactamente contenido en uno de los tipos de la parte especial del Código Penal. Se trata de una persona que (en su caso) presenta las cualidades necesa­ rias para ser autor del hecho, y lo ejecuta de propia mano, directamente, sin que intervenga ninguna otra persona.

11. Coautoría La coautoría paralela (concomitante o conjunta) se presenta cuando dos o más sujetos realizan comportamientos individuales que fundamentan la au­ toría directa, porque cada uno de ellos satisface todas las exigencias del tipo que entra en consideración. Así, por ejemplo, cuando dos personas, obrando sin acuerdo previo, colocan cinco gotas de veneno cada uno en la bebida de un ter­ cero causándole la muerte, siendo ocho gotas la dosis letal 26. La coautoríafuncional, que es la modalidad verdaderamente relevante, se presenta en los casos en que es posible la división del trabajo, cuando los inter­ vinientes se distribuyeron los aportes necesarios para la consumación en fun­ ción de un plan y los realizaron durante la etapa de ejecución. La doctrina dominante exige que cada coautor: A) reúna las cualidades objetivas si el tipo lo requiere; B) posea en su caso los elementos subjetivos; y 25 JAKOBS, "El ocaso...", cit.,

p. 108.

26 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 159.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

383

C) haya tenido codominio del hecho 27. Esto es así en tanto se admita la exis­ tencia de propia mano. Para quienes no reconocemos la categoría, es suficiente que uno de los coautores reúna la calidad o el elemento subjetivo que exige el tipo, a condición de que todos tengan codominio del hecho. Es decir que cada coautor se ha reservado un dominio funcional, pues el aporte de cada uno es imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto, con lo que la coautoría funcional se diferencia de la anterior mo­ dalidad, en que aquí cada coautor no realiza todo el hecho punible, sino sólo una parte de éste 28. A) La coautoría funcional requiere una decisión común, es decir, un plan acordado entre todos, que es lo que permite relacionar las partes del hecho que re­ aliza cada uno, y fundamenta que se impute a cada coautor la parte de los otros 29. B) Es también necesaria una comisión común (división del trabajo), o sea que cada coautor haya realizado una contribución efectiva al hecho en común. Debe tratarse de un delito compuesto de segmentos aislables de acciones eje­ cutivas, por lo que los aportes pueden ser simultáneos (mientras un coautor se apodera del objeto del robo, otro amenaza a la víctima), o sucesivos (un coautor acciona el dispositivo que hace explotar la bomba, antes colocada por otro coautor). C) La coautorÍa funcional requiere codominio del hecho, es decir que cada uno de los coautores tenga un dominio compartido, pues tiene poder de deci­ sión sobre la parte del hecho que ha tomado a su cargo. Para determinar si se cumple esta exigencia se aplica la regla de la condictio sine qua non, con la sal­ vedad de que la coautoría no exige necesidad absoluta, sino un aporte difícil­ mente reemplazable. Pero no hay coautorÍa si hay subordinación de unos res­ pecto de otros, ya que corresponde imputar participación a quien contribuye a la decisión en rol subordinado 30. D) Finalmente, para que el aporte permita imputar coautoría funcional debe haber sido realizado durante la etapa de ejecución del delito 31. E) La coautoría funcional está prevista en el arto 45, CPen., cuando se re­ fiere a las personas que: "...tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio (...) sin los cuales no habría podido cometerse...". En el derecho argentino clásico era doctrina casi uniforme interpretar que esa regla estaba referida solamente a los cómplices y no a los coautores 32, pero es evidente que permite distinguir entre: 27 BACIGALUPO, E., Derecho penal , cit., p. 502. 28 Véase, ROXIN, "Sobre la autoría ", cit., p. 65. 29 STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 406. 30 BACIGALUPO, R, Derecho penal... , cit., p. 504. 31 Las razones por las que un aporte imprescindible realizado en la etapa preparatoria sólo permite imputar complicidad primaria, pueden verse en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, ciL, p. 309. 32 Así, GONZÁLEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, ciL, 1. 11, p. 192; ODERIGO, Código PenaL, ciL, p. 58; SOLER, Derecho penal argentino, ciL, ps. 276 y SS.; NÚÑEz, Manual... , ciL, ps. 288 y ss.;

384

DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

1) Los coautores, a los que se refiere en primer lugar como "los que toma­ sen parte en la ejecución del hecho...", es decir quienes durante la etapa de eje­ cución han realizado una contribución sin la cual el delito no habría podido co­ meterse. 2) Los cómplices primarios a los que alude a continuación, que son quie­ nes " ...prestasen al autora autores un auxilio o cooperación sin los cuales no ha­ bría podido cometerse...". Esta última regla alude a sujetos que han prestado una colaboración imprescindible durante la etapa de preparación, pero no son coautores porque como su aporte fue previo al comienzo de ejecución, no pu­ dieron dominar el hecho 33.

III. Autoría mediata Es autor mediato quien, dominando el hecho y reuniendo las caracterís­ ticas objetivas y subjetivas del tipo, se vale de otro -instrumento-- para co­ meter el delito. La característica fundamental de la autoría mediata es que el autor no re­ aliza en propia mano la acción ejecutiva del delito. Se trata de una modalidad de la autoría expresamente prevista en la última parte del arto 45, CPen., que se refiere al que determinase a otro a cometer un delito. Dado que se ha interpretado que el mismo precepto del arto 45 infine, CPen., también sirve de fundamento legal para la punibilidad del inductor, es preciso establecer las diferencias que existen entre un autor mediato (que es un autor) y un instigador (que es un partícipe). El autor mediato tiene el dominio del hecho y subordina la voluntad del hombre de delante, lo que no sucede con el instigador, pues su actividad de per­ suasión no supone convertir en su instrumento al instigado, quien retiene en su persona las condiciones de punibilidad necesarias como para ser considerado autor del delito. El dominio del hecho del autor mediato se concreta en el control de la vo­ luntad del instrumento. Por el contrario, en la instigación sólo el instigado do­ mina el hecho pues decide sobre la prosecución ü no del curso causal. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio es autor mediato quien envía una bomba en­ vuelta como regalo por medio de un mensajero (instrumento) que ignora el con­ tenido, e instigador quien mediante recompensa convence a un sujeto (autor di­ recto) para que entregue el paquete a la víctima.

Tratado... , cit., t. n, ps. 287 y SS.; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. n, ps. 481 y SS.; DE LA RÚA, Código Penal... , cit., p. 665. 33 ROXIN, "Sobre la autoría...", cit., p. 66; BACIGALUPO, E., La noción de autor... , cit., p. 47; De­ recho penal..., cit., ps. 503 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 309.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

385

La distinción entre autoría mediata e instigación produce efectos en la ten­ tativa, pues es distinto el momento en que debe entenderse que el delito ha te­ nido comienzo de ejecución. Así, en la autoría mediata el delito comienza a eje­ cutarse con la acción de determinar a otro (por ejemplo, cuando el autor mediato entrega el paquete al mensajero), mientras que en la instigación el de­ lito sólo comienza a realizarse con los actos de ejecución que realice el instiga­ do (por ejemplo, cuando entrega el paquete a la víctima). La autoría mediata exige considerar las siguientes hipótesis: A) El instrumento no obra en absoluto, pues concurre una causa de falta de acción, por ejemplo, el caso de quien rompe el jarrón ajeno como consecuen­ cia de un acto reflejo que le provoca el médico 34, supuesto que algunos resuel­ ven como autoría directa del hombre de atrás 35. B) El comportamiento del instrumento no es típico, como cuando alguien se mata a sí mismo bajo el influjo de otra persona. Así, por ejemplo, si el autor mediato convence a otro, que nada supone, de que tome un cable de alta ten­ sión, caso que debe resolverse como homicidio cometido en autoría mediata, no siendo aplicable el arto 83, CPen. 36. C) El instrumento actúa sin dolo, hipótesis en la cual el dominio del hecho del autor mediato se apoya en el error de tipo del sujeto determinado. Así, el médico que para matar al paciente utiliza a una enfermera que no sabe que la jeringa contiene una dosis mortal 37. D) El instrumento actúa de acuerdo con derecho, como cuando el autor mediato crea una situación de justificación para el determinado 38. Se incluyen en esta categoría los casos de estafa procesal, así el de la falsedad documental que provoca una decisión errónea del juez 39, el del funcionario policial que practica de buena fe una detención ilegal como consecuencia de una falsa de­ nuncia 40. Sin embargo, en ambos casos el instrumento no actúa de acuerdo con derecho, sino en función de errores de prohibición.

34 STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 3S0. 35 Así, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 50S, para quien los casos de falta de acción del

instrumento, como la fuerza física irresistible, no dan lugar a autoría mediata sino directa del hombre de atrás. 36 Véase, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 606; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 100; De­ recho penal. Parte general, ps. 50S y ss.; otra opinión: ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pe­ nal..., cit., p. 745. 37 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 607; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 3S0; BAClGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 97; Derecho penal... , cit., p. 507. 38 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 60S; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 746; otra opinión: STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 3S4. 39 BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 100; Derecho penal..., cit., ps. 50S y ss. 40 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 60S; ZAFFARONI- ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 746.

386

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

E) El instrumento es inimputable, por lo que el dominio del hecho se apo­ ya en su incapacidad 41. Sin embargo, hay inducción si pese a la enfermedad mental, el hombre de adelante ha conservado el dominio del hecho 42. F) El instrumento padece un error de prohibición inevitable, caso en el que la autoría mediata es admitida pacíficamente. No ocurre lo mismo cuando el error es evitable, pues pese a que la sostienen algunos autores 43, otros la nie­ gan 44. Corresponde incluir en este grupo, las hipótesis en que el instrumento actúa en función de obediencia debida, pues no es más que una modalidad del error de prohibición. G) El instrumento obra sin libertad, como cuando el dominio del hecho del autor mediato se apoya en la coacción sobre el instrumento 45. Habitual­ mente éste obra con dolo y dominio del hecho, por lo que quien acciona es ins­ tigador. La autoría mediata requiere una amenaza de tal intensidad como para generar una causa de justificación en el instrumento. En este caso, siendo el hombre de atrás responsable de la situación que posibilita un comportamiento justificado, responde también por este comportamiento 46. El exceso del hombre de adelante no es imputable al instigador. La misma solución corresponde en los casos en que la intensidad de la amenaza genere autoría mediata, pero si el hombre de atrás conocía el riesgo de exceso, cabe im­ putarle dolo eventual 47. H) El instrumento obra dentro de un aparato de poder, esto sucedió, por ejemplo, en los asesinatos masivos planeados y ejecutados burocráticamente por regímenes totalitarios, o también por organizaciones no estatales, como son los sindicatos de delincuentes de importancia 48. Se predica que el ejecutor es un instrumento porque está en posición su­ bordinada, sin que sea necesario que el hombre de atrás lo haya determinado a cometer el hecho, pues domina el suceso por su control del aparato de poder. El jefe actúa desde su mesa de despacho, pero en sus manos está la organización. Un sector importante de la doctrina define el caso como autoría mediata por la fungibilidad del ejecutor de la orden, que puede ser reemplazado fácil­ mente por otro, y, en consecuencia, admiten que los miembros superiores del aparato de poder son autores mediatos 49. 41 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 609; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 386; BACIGALU· PO, E., Lineamientos... , cit., p. 98; Derecho penal..., cit., p. 509. 42 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 609; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 509. 43 BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 98; Derecho penal..., cit., p. 509. 44 Así, JESCHECK, Tratado , cit., p. 609; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 389. 45 ROXIN, "Sobre la autoría ", cit., p. 63; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 609; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 390; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 98; Derecho penal..., cit., p. 508. 46 JAKOBS, Derecho penal..., cit.. p. 771. 47 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 508. 48 Extensamente, ROXIN, "Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organi­ zados", trad. de Carlos Elbert, en Doctrina Penal, Buenos Aires, 1985, ps. 399 y ss. 49 Así, ROXIN, "Sobre la autoría...", cit., ps. 63 y ss.; "Voluntad de dominio...", cit., ps. 399 y ss.;

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

387

Sin embargo, como la autoría mediata desaparece cuando el hombre de adelante es un autor responsable, el caso debe ser resuelto imputando coautoría entre el ejecutor y quien desde la central domina la organización. ya que 1) hay codominio del hecho y 2) existe una decisión criminal común porque ambos pertenecen a la organización 50. 73. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE "INFRACCIÓN DE DEBER"

Distintas son las características que presenta la autoría en los delitos de in­ fracción de deber. Se trata de supuestos de responsabilidad en virtud de una re­ lación de carácter institucional que predeterminó la existencia de un mundo en común entre el bien jurídico y el autor 51.

I. La infracción de deber En los delitos de infracción de deber necesariamente es autor quien está especialmente obligado, con lo que A) es irrelevante el dominio del hecho; B) lo decisivo es un especial status del sujeto; C) o sea que existe en estos casos una relación preexistente entre el autor y el bien jurídico; D) siendo previa, esa relación no quedó establecida por el comportamiento del sujeto; E) con lo que en estos delitos existe una equiparación de todos los casos de infracción del de­ ber, sea por acción u omisión. En otras palabras, siendo preexistente la relación entre bien jurídico y au­ tor, es indiferente que éste actúe u omita, porque lo decisivo es si cumple o no su deber.

n. Autoría En su formulación sobre delitos de infracción de deber, explicó Roxin que lo que caracteriza a estos delitos es la existencia de un deber extrapenal que no al­ canza a los partícipes. Concluyó, entonces, que autor es quien tiene una determi­ nada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico, como, por ejemplo, los funcionarios, administradores, o los garantes en los delitos de omisión. Se~ gún este punto de vista, es la lesión del deber lo que fundamenta la autoría. Distinta es la opinión de Jakobs, para quien en la lesión del deber reside el juicio de imputación, por lo que concluye que es irrelevante la importancia del aporte de cada sujeto. Quien es portadordel rol siempre infringe un deber propio, y por lo mismojamás puede participar de un hecho ajeno. En los delitos de infracción Autoría y dominio...• eit., ps. 267 y ss.: STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., p. 393; BACIGALUPO. E.. Lineamientos...• eil., p. 100; Derecho penal...• eil.. ps. 509 y ss. 50 JESCHECK, Tratado.... eit., p. 611; JAKOBS, Derecho pe/!nl..., eit., p. 783. 51 JAKOBS. Derecho penal...• cit., p. 791; otra opinión, ROXIN, Autoría y dominio... , eil.. ps. 383 y ss.

388

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de deber, A) la cualificación especial del autor se basa en la existencia de una institución; B) la función de una institución consiste en garantizar expectativas; C) que están referidas al mantenimiento de bienes jurídicos; D) como la protec­ ción penal favorece la institución; E) el autor sería portador de un rol (de padre, funcionario, etc.) que determina derechos y deberes 52; F) lo que llevaría a la con­ clusión de que no todo delito especial es de infracción de deber. Considerando que en la lesión del deber reside el juicio de imputación, Ja­ kobs definió a estos delitos como aquellos en los que el autor está obligado insti­ tucionalmente al cuidado de un bien. Así, por ejemplo: A) como es una institución la que otorga sentido al deber impuesto a los funcionarios de no recibir dádivas, co­ rresponde concluir que el delito de cohecho pasivo (art. 256, CPen.) es un delito de infracción de deber; y B) a la inversa. como no existiría relación institucional pre­ via que determine el deber de no librar cheques sin tener provisión de fondos (art. 302, inc. 1°, CPen.), habría que concluir que si bien es un tipo especial propio, no sería un delito de infracción de deber. En lo que ambos coinciden es en la irrelevancia del dominio del hecho para distinguir entre autores y partícipes. Consiguientemente, corresponde imputar au­ toría de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7°, CPen.) y no instigación, a quien teniendo a su cargo el manejo de bienes ajenos induce a un tercero para que distraiga bienes del patrimonio administrado. IIJ. Coautoría

Su ámbito está considerablemente acotado, pues sólo cabe predicar quebran­ tamiento conjunto que determine caautoría cuando varias personas estaban sujetas a un mismo y único deber. Como se requiere una vulneración común del deber es­ pecial, sin que interese la naturaleza de los aportes, procede imputar coautoría de prevaricato a los miembros de un tribunal colegiado que dicten sentencia, citando como fundamento hechos o resoluciones falsas (art. 269, CPen.). IV. Autoría mediata

El ejemplo clásico utilizado para censurar la teoría del dominio del hecho es el de los delitos especiales, porque cuando el tipo exige una determinada ca­ lidad en el autor surge evidente que si éste tiene la requerida, puede ser tanto au­ 52 Jakobs delimita la autoría en la concurrencia de una institución, o sea de un obligado especial. Así, el padre que facilita el cuchillo a quien mata a su hijo no sería cómplice de homicidio. (art. 79, CPen.), sino autor de parricidio (art. 80, inc. 1°, CPen.), porque ha quebrantado el deber de cuidado ins­ titucional, con lo que también el homicidio sería un delito de infracción de deber. A su juicio, el padre consuma una infracción de deber emergente de la institución patria potestad que lo obliga a proteger a su hijo, y por ello será siempre autor. Así, también en el homicidio, la lesión de deber fundamentaría la autoría, pese a que el dominio del hecho esté en manos de un tercero. Al definir al delito de infracción de deber como toda forma de conducta que lesiona una institución, su concepto toma distancia de la noción ofrecida por Roxin.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

389

tor directo como mediato, sea que realice el hecho personalmente o utilizando un instrumento, pero no es suficiente el dominio del hecho para definir la au­ toria. Consiguientemente, se imputa autoría directa al administrador que acon­ seja a un tercero para que perjudique los bienes que están a su cuidado (art. 173, inc. 7°, CPen.). En el mismo sentido: como sólo puede ser autor de cohecho quien reúne la calidad de funcionario (art. 256, CPen.), aquel que no tenga esa característica sólo puede ser partícipe 53. En consecuencia, la intermediación de un sujeto no funciona­ rio en la recepción de una dádiva se resuelve como complicidad primaria y no como coautoría, pese a que el intermediario haya tenido el dominio del hecho. A) Consiguientemente, la solución tradicional es predicar autoría mediata en los casos en que se utiliza un instrumento no cualificado. Como en los delitos de infracción de deber, laaccesoriedad no depende del dominio del hecho ni del dolo del autor principal, se imputa autoría mediata al intraneus, siendo partíci­ pe el extraneus. Así, cuando la persona interpuesta que solicita la dádiva no es funcionario (art. 256, CPen.), Roxin imputa autoría mediata al hombre de atrás, con fundamento en que infringe el deber 54. De otra opinión es Jakobs, para quien si bien el extraneus ejecuta la acción, no es autor por falta de calificación, pero el intraneus es partícipe. B) Especialmente complejo es el caso inverso, cuando alguien que no puede ser autor directo utiliza un instrumento en quien concurre el requisito. Así, por ejemplo, quien determina a un testigo para que declare falsamente, no puede ser condenado como autor mediato de falso testimonio (art. 275, CPen.) porque no es testigo. En esos casos, la doctrina ha intentado sostener la impu­ tación bajo formas diversas 55, sin poder superar el escollo que deriva de la im­ posibilidad de fundamentar la autoría del determinador porque carece de cali­ ficación, y del determinado cuando no tuvo dominio del hecho. En el ejemplo propuesto, los partidarios de la accesoriedad limitada pue­ den resolver el problema en los casos en que el dominio del hombre de atrás se apoya en haber coaccionado al instrumento, pues si la amenaza sólo elimina la culpabilidad del autor de falso testimonio (art. 34, inc. 2° infine, y 275, CPen.), resulta punible el hombre de atrás como instigador. No es posible predicar esa solución cuando la coacción es de tal intensi­ dad que opera como estado de necesidad justificante para el testigo (art. 34, inc. 3°, CPen.). Imputar instigación al hombre de atrás es imposible porque ella pre­ supone la autoría del instigado, desde que no puede haber participación sÍl. au­ toría, con lo que no parece haber otra solución que la impunidad 56. 53 ROXIN, "Sobre la autoIÍa...", cit., p. 69; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 496; RIGHI ­ FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 304 y ss. 54 ROXIN, Autoría y dominio... , cit., p. 403. 55 Extensamente, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 513 y ss.

56 Otra opinión: ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 748.

390

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

74. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS QUE EXIGEN ELEMENTOS SUBJETIVOS Problemas similares para la autoría mediata presentan los delitos que exi­ gen que el autor obre con un particular elemento subjetivo, pues la teoría del dominio del hecho es también insuficiente. Así, por ejemplo, sólo puede ser au­ tor de hurto quien se apodera de la cosa ajena con ánimo de lucro, y, en conse­ cuencia, la persona que realiza el hecho sin ese propósito no puede ser autora de ese delito con lo que las dificultades para fundar la autoría mediata son si­ milares a las que ya comentamos con relación a los delitos especiales 57. Tradicionalmente se ha considerado que si el intermediario carece de la dirección de voluntad expresada en el tipo no puede ser autor, debiéndosele im­ putar complicidad con el hombre de atrás, en la medida en que éste haya tenido dominio del hecho. Consiguientemente, cuando el hombre de atrás no tuvo po­ deres decisorios, como falta el hecho principal, el intermediario no puede ser partícipe, permaneciendo el "hombre de atrás" también impune 58. De acuerdo con otro punto de vista: (i) el animus rem sibi habendi por sí solo no puede fundamentar el dominio del hecho; (ii) la posibilidad de castigar al hombre de atrás como instigador y al de adelante como autor, es una cuestión que depende de la interpretación del tipo de hurto (art. 162, CPen.); (iii) si se niega la autoría del ejecutor, habría que imputar al sujeto de atrás autoría de apropiación indebida (art. 173, inc. 2°, CPen.), y al de adelante complicidad en ese mismo delito 59. 75. DELITOS DE PROPIA MANO

l. Concepto Tradicionalmente los delitos de propia mano 60 fueron considerados una excepción al criterio de que la autoría se rige por el dominio del hecho 61, con­ formando una categoría especial que tiene origen en la teoría formal-objeti­ va 62, que asociaba la autoría al sujeto que personalmente realiza la acción des­ cripta en el tipo penal 63. Quienes predican su existencia, dicen que son delitos en los que la autoría depende de esa circunstancia, por lo que A) lo reprochable del acto sería su eje­ cución corporal; y B) no admitirían ni la coautoría ni la autoría mediata. 57 ROXIN, "Sobre la autoría...", cit., p. 69; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 515.

58 MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 11, p. 348.

59 ROXIN, Autoría y dominio... , cit., p. 693.

60 Cfr. MAQUEOA ABREU, Los delitos de propia mano, Madrid, 1992, ps. 23 y ss.

61 ROXIN, "Sobre la autoría.>''', cit., p. 69.

62 Así, MERKEL, Paul, Derecho penal, cit., t.1, p. 200; BELING, Esquema del derecho penal..., cit.,

ps. 106 y ss.; GRAFZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., ps. 93 y ss.; SAUER, Derecho penal..., cit., ps. 299 y ss. 63 CfL ya en RIGHI - FERNÁNOEZ, Derecho penal, cit., p. 287.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

391

El problema consiste en definir qué es lo que permitiría caracterizar a un delito como de propia mano, lo que algunos resuelven afirmando que son de­ litos configurados según pautas de un derecho penal de autor. La autoría estaría estrechamente vinculada con la realización de la acción, con lo que no impli­ carían la lesión de un bien jurídico, siendo caracterizados como delitos de in­ fracción de deberes altamente personales, como sucede con el falso testimonio 64. Según otra opinión, lo decisivo es que se les deben aplicar las consecuencias de los delitos de infracción de deber 65. La cuestión es compleja. Se trataría de "un fenómeno muy poco esclare­ cido aún hoy" 66, por lo que aunque se predique que su existencia "ya no la nie­ ga casi nadie" 67, se admite que "el fundamento y la delimitación del carácter de delitos de propia mano son extremadamente polémicos y dudosa la legitima­ ción de que formen un grupo delictivo especial" 68.

11. Autoría de propia mano en delitos sexuales Del conjunto de hechos punibles que se enumeran para justificar la exis­ tencia de la categoría se destacan algunos delitos sexuales 69. Se dice, por ejem­ plo, que sería cómplice primario y no coautor quien sostiene a la víctima para que otro la acceda carnalmente, solución que se aparta del criterio del dominio del hecho. En la misma orientación, se niega la autoría mediata de quien utiliza como instrumento a otra persona, siendo el hombre de adelante quien accede carnalmente a la víctima 70. Pero aun quienes admiten que existen delitos de propia mano, no aseguran que así deba ser apreciado el acceso carnal violento, lo que equivale a admitir su comisión en coautoría y mediante autoría mediata. En el caso del abuso se­ xual (art. 119, CPen.), conceden que todo depende de cómo se responda al in­ terrogante de si la conducta de quien sin yacer lesiona como autor mediato la libertad sexual de la mujer, puede agotar el contenido de injusto del acceso car­ nal violento 71.

64 Cfr. ROXlN, Autoría y dominio... , cit., ps. 446 y ss. 65 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 731 y ss. 66 Cfr. ROXIN, Autoría)' dominio... , cit.. p. 433. 67 ROXIN. Autoría y dominio... , cit. 68 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 731. 69 Críticamente, cfr. MAQUEDA ABREU, Los delitos...• cit.. ps. 25, 39 Yss. 70 La existencia de delitos de propia mano fue admitida por el finalismo, como uno de los supues­ tos de excepción al principio general según el cual la autoría se determina por el dominio del hecho. como puede verse ya en WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 128. 71 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG,Autor)' cómplice... , cit., ps. 244 y ss., donde califica de autora me­ diata de una violación violenta a la mujer (... ) que mueve a un inimputable a violar a una muchacha.

392

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

III. Autoría de propia mano en delitos especiales propios La nómina de ejemplos enunciados como delitos de propia mano 72 inclu­ ye algunos que parecen requerir la ejecución personal que se predica, como su­ cede con: A) el prevaricato, en el que parece claro que el juez debe dictar per­ sonalmente la resolución contraria a la ley o fundada en hechos o resoluciones falsas (art. 269, párr. 1°, CPen.), lo que excluye la autoría mediata, aunque no la coautoría 73;y B) el falso testimonio, en el que la declaración falsa debe ser hecha por el testigo personalmente ante la autoridad competente (art. 275, párr. 1°, CPen.), sin que pueda haber coautoría 74 ni autoría mediata. Es verdad que dictar una sentencia o prestar una declaración testimonial son actos cuya naturaleza impide su realización utilizando otra persona como instrumento, pero ello es así porque se trata de delitos especiales propios en los que no es admisible predicar la tipicidad cuando el hombre de adelante no tiene la calificación exigida para ser autor (extraneus). Queda entonces claro que si no es posible superar los problemas que plantean estos casos, es porque se pretende utilizar la teoría del dominio del hecho, en de­ litos en los que no resulta indiferente la calificación (o su ausencia) del ejecutor, pues si un sujeto no calificado obra con dolo y dominio del hecho, existe dificultad para motivar la imputación, ya que A) no es posible sostener la autoría del extra­ neus por falta de calificación legal; y B) tampoco la participación del calificado (intraneus), porque la participación depende del hecho principal 75.

IV. Conclusiones Lo cierto es que los ejemplos que se proponen no permiten justificar la ca­ tegoría, pues: A) el acceso camal violento (art. 119, CPen.) es un delito de do­ minio que consiguientemente admite tanto la autoría mediata como la coauto­ ría; y B) no ocurre lo mismo con el prevaricato (art. 269, párr. 1°, CPen.) ni el 72 GIMBERNAT ORDEIG, Autor)' cómplice... , cit., p. 731, donde alude al perjurio (§ 154, StGB), al incesto (§ 173, 5tGB), la prevaricación (§ 336, 5tGB) Yla deserción (§ 16 W5tG), lo que demuestra que el listado ha permanecido casi inalterado desde Binding, quien explicaba que el juez que quiera pre­ varicar tiene que dictar sentencia por sí mismo, el desertor huir con sus propias piernas, el hermano que quiera cometer incesto realizar por sí mismo el coito con la hermana. el testigo perjuro haber hablado y expresado su testimonio bajo juramento. 73 Cualquiera sea la opinión que se tenga con relación a los delitos de propia mano, es obvio que puede haber coautoría cuando la sentencia o resolución proviene de un tribunal colegiado, aunque es claro que sus miembros no son coautores funcionales sino simultáneos. 74 La coautoría es, sin embargo, posible en los casos de peritos, intérpretes o traductores, en los casos de informes, interpretaciones o traducciones realizadas en común, supuestos en los que cabe una aclaración similar a la de la nota precedente. 75 Precisamente estos casos encontrarían solución en la categoría que ZAFFARONI - ALAGIA ­ SLüKAR, Derecho penal..., cit., ps. 754 y ss. denominan autoría de determinación, pero en realidad conforman una forma mixta de roles de participación así definida por STRATENWERTH, Derecho pe­ nal..., cit., p. 382, en la que se suman elementos de la autoría y la inducción, por lo que desde la pers­ pectiva del dominio del hecho no hay alternativa a la impunidad.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

393

falso testimonio (art. 275, CPen.), pero el motivo es que se trata de delitos de infracción de deber. Consiguientemente, según nuestro punto de vista, la idea que otorga sen­ tido a los delitos de propia mano no permite descartar ni la coautoría ni la au­ toría mediata en los delitos sexuales (como el acceso camal violento), y si se ve­ rifica en otros ejemplos (el prevaricato y el falso testimonio) no es porque sean delitos de propia mano, sino tipos especiales propios. 76. PARTICIPACIÓN CRIMINAL

I. Concepto Existe participación criminal cuando un sujeto sin dominio del hecho realiza una acción dolosa con la que contribuye al hecho punible realizado por el autor. Consiguientemente: A) la responsabilidad penal del partícipe es conse­ cuencia de esa contribución; B) su aporte puede consistir en haber convencido o ayudado al autor; y C) por definición, no se puede imputar participación a su­ jetos que son autores, pues tanto los instigadores como los cómplices si bien contribuyen en la realización del delito, no lo cometen 76.

11. Modalidades La participación criminal se presenta bajo las modalidades de: A) instiga­ ción, consistente en haber inducido al autor a cometer el hecho (art. 45 infine, CPen.); y B) complicidad, con lo que se alude a quienes prestaron auxilio, coo­ peración o ayuda al autor (arts. 45, párr. 1°, 2a hipótesis, y 46, CPen.). Las reglas generales relativas a la participación criminal en derecho ar­ gentino reconocen como excepción expresa que "no se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publi­ cación, difusión o venta" (art. 49, CPen.). La regla es un supuesto de aplicación de la prohibición de regreso, como sucede con la imposibilidad de imputar complicidad en injurias (art. 110, CPen.) al tipógrafo que armó la publicación que contiene la expresión difamatoria.

111. Accesoriedad de la participación La participación criminal es de naturaleza accesoria en relación con el he­ cho principal, es decir que el partícipe no comete ningún delito autónomo ni in­ dependiente del que comete el autor, que es su tipo de referencia 77. 76 STRATENWERTH,

Derecho penaL, cit., p. 413; JAKOBS, Derecho penaL, cit., ps. 794 y ss.

77 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 161; BOCKELMANN, Relaciones entre aucoríaypar­ ticipación, trad. por Carlos Fontán BaIestra y Eduardo Friker, Buenos Aires, 1960, p. 7; JESCHECK, Tratado... , cit.. ps. 625 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 415.

394

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es que el partícipe interviene en un hecho ajeno, y por ello su punibilidad no es autónoma sino accesoria de la del hecho del autor. Consecuentemente, para que el comportamiento del partícipe pueda ser punible, es necesario que el hecho principal: A) haya sido cometido con dolo; B) cumpla determinados pre­ supuestos; y C) haya alcanzado determinado grado de realización. A) Para que haya participación en un delito de dominio, el hecho principal debe ser doloso, pues en los delitos culposos toda causación del resultado en in­ fracción al deber de cuidado es autoría 78. El aporte del partícipe también debe haber sido realizado con dolo 79. Que la punibilidad del partícipe dependa del dolo del autor es contro­ vertido en los delitos de infracción de deber, pues predica Roxin que como lo que caracteriza a un partícipe en esta clase de delitos no es la ausencia de dominio del hecho, sino que haya tenido intervención sin infracción del de­ ber especial, su estructura no se modifica porque el obligado (autor) obre sin dolo 80. B) En relación con la segunda cuestión, es posible predicar que la punibi­ lidad del partícipe sólo debe requerir que el hecho principal sea típico (acceso­ riedad mínima); hacerla depender de que sea típico y antijurídico (accesorie­ dad limitada); postular que además dependa de la culpabilidad del autor (accesoriedad extrema); o inclusive establecer que las circunstancias persona­ les agravantes o atenuantes que concurren respecto del autor, perjudiquen o be­ neficien al partícipe (hiperaccesoriedad) 81. La opinión dominante sigue el criterio de la accesoriedad limitada, en cuya virtud la participación requiere que el hecho principal sea típico y antiju­ rídico, pero no depende de la culpabilidad del autor. La punibilidad del partícipe depende de la realización del tipo objetivo y de la antijuridicidad porque son características del hecho, es decir que se trata de presupuestos de punibilidad cuya concurrencia depende de valoraciones normativas iguales para autores y partícipes. También existe dependencia del dolo del autor principal: 1) en la instiga­ ción, porque precisamente consiste en crear el dolo en el autor principal; 2) en la complicidad, porque sólo es factible en relación con un hecho del que el autor principal tenga dominio del hecho, lo que no es posible sin dolo 82. El motivo por el que la aplicación de pena al partícipe no está condicio­ nada por la culpabilidad del autor principal, es que se trata de un elemento per~ 78 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 163; BOCKELMANN, Relaciones... , cit., ps. 29 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 596; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 416; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 799; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 517. 79 WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 163. 80 Cfr. ROXIN, Autoría

y dominio... , cit., p. 399.

81 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 517. 82 BACIGALlJPO,

E., Derecho penal..., cit., p. 521.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

395

sonal del delito, por lo que se traduce en un juicio individual (por lo mismo: di­ ferente) para cada protagonista 83. Sin embargo, constituye una excepción el estado de necesidad disculpan­ te (art. 34, inc. 2° infine, CPen.), pues cuando decae la culpabilidad del autor que interviene en un conflicto de bienes de igual jerarquía, procede excluir la culpabilidad del partícipe que le prestó colaboración 84. C) Finalmente, siendo la participación accesoria, su punibilidad requiere que el autor haya dado comienzo a la ejecución del hecho principal 85. Pero el desistimiento del autor no afecta la punibilidad del partícipe 86. Como la punibilidad del partícipe depende de que el hecho principal haya alcanzado el umbral de una tentativa, no es punible quien facilitó un revólver a un sujeto que no comenzó a ejecutar el homicidio 87. Concebir a la participa­ ción como un tipo autónomo, conduciría a resolver ese caso como tentativa de complicidad 88.

IV. Comunicabilidad de las circunstancias La regla de derecho positivo que consagra el principio de accesoriedad li­ mitada, dice que "las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan" (art. 48, párr. l°, CPen.). Las precisiones que requiere esta norma son las siguientes: A) La comunicabilidad de circunstancias sólo puede plantearse del autor al partícipe y nunca a la inversa. B) Las "relaciones, circunstancias y calidades personales" a que se re­ fiere son las referidas a la culpabilidad o la punibilidad del autor, que no influ­ yen sobre el partícipe porque son personales del autor. 83 STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 415; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 625 y SS.; MAU­ RACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, p. 414; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 799; BA­ CIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 517 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 758; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 307. 84 La doctrina dominante reconoce que el estado de necesidad opera como causa de inculpabili­ dad, cuando concierne a un conflicto de bienes de jerarquía similar, situación en la que no se justifica el sacrificio de ninguno de los bienes involucrados. Sin embargo, resultan aplicables al estado de ne­ cesidad disculpante las reglas y principios del estado de necesidad justificante, sea que el bien jurídico amenazado pertenezca a la misma persona o a un tercero. Cfr. RIGHI, Antijuridicidad... , cit., p. 44. 85 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 165; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 162; STRA­ TENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 417; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 342; ZAFFARONI ­ ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 762; otra opinión: ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 358 y ss.; SANCINETTI, Teoría del delito... , cit., ps. 629 y ss. 86 BACIGALUPO, E., Derecho penal. .. , cit., p. 342. 87 WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 165; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 342; RIGHI­ FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 307. 88 Así, WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 162. Cfr. asimismo, JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 803, predicando la punibilidad de la tentativa de participación en función del § 30, StGR

396

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Consecuentemente, el partícipe no se beneficia de ninguna circunstan­ cia personal que excluya la punibilidad del autor, sea que se trate de una causa de inculpabilidad, como, por ejemplo, sucede con la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.); o con las excusas absolutorias, como las que establecen la im­ punidad para determinados parientes con relación a la comisión de delitos pa­ trimoniales (art. 185, CPen.). D) Tampoco inciden las circunstancias que determinan una disminución de la pena aplicable al autor con fundamento en su menor culpabilidad o en ra­ zones de prevención especial, sea que den lugar a una escala atenuada como su­ cede con el homicidio emocional (art. 81, inc. 1°, a], CPen.) o incidan sobre la individualización judicial (arts. 40 y 41, CPen.).

V. Excepciones a la accesoriedad limitada El principio general emergente del criterio de la accesoriedad limitada, según el cual las circunstancias personales que concurren respecto del autor no se comunican (art. 48, párr. 1°, CPen.), reconoce una excepción en el caso en que fueren conocidas por el partícipe (art. 48 infine, CPen.). Consiguientemente: A) en principio el partícipe no se perjudica por la concurrencia de ninguna circunstancia personal que determina un aumento de la pena que corresponde al autor; B) constituyen excepciones los casos de par­ tícipes que saben que concurre una agravante, como, por ejemplo, si el cómpli­ ce conoce que el autor obró por precio o promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3°, CPen.); C) la circunstancia personal puede incidir en la descripción del hecho, como sucede con los homicidios calificados por la motivación (art. 80, incs. 3°, 4° Y7°, CPen.), o en la individualización judicial de la pena, como la existencia de "vínculos personales" entre autor y víctima (art. 41, inc. 2°, CPen.); D) pero como la culpabilidad de cada interviniente exige una consideración individual, es por lo mismo intransferible; E) así, el conocimiento del vínculo personal del autor no se transfiere al partícipe, que no tiene ese vínculo, pero tiene "influen­ cia" en el juicio individual de ese partícipe (art. 48 infine, CPen.) 89.

VI. Accesoriedad y exceso Las reglas de accesoriedad condicionan la punibilidad del partícipe a que el autor alcance el umbral de la tentativa, por lo que en caso contrario queda im­ pune 90, salvo que realice un tipo autónomo por el que se le pueda imputar au­ toría (por ej., art. 209, CPen.). Si el autor comete un delito menos grave, la responsabilidad del partícipe queda acotada al hecho realmente consumado. Derecho penaL, cit., p. 768.

Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 528.

89 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, 90

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

397

No queda vinculado el instigador cuando el autor realizó un delito distin­ to, aunque no tenga esa relación minus plus, cualquiera sea su semejanza. Si lo insti~ado fue estafa y lo cometido extorsión, procede imputar instigación de es­ tafa (arts. 45 infine y 172, CPen.) al hombre de atrás, y autoría de extorsión al de adelante (art. 168, CPen.). De acuerdo con el derecho vigente, "si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar" (art. 47, CPen.), regla que se aplica por analogía a los instigadores 91, por considerarla una apli­ cación de los principios generales del error. En consecuencia, el exceso del autor no se traslada ni al instigador que in­ dujo a cometer un delito menos grave, ni al cómplice que creyó colaboraren un hecho menos punible que el realizado por el autor, lo que es aplicación del prin­ cipio de culpabilidad, ya que no puede reprocharse el exceso ajeno. La regla según la cual el partícipe no responde por el exceso del autor surge evidente cuando se consumó un delito sustancialmente distinto. Pero tampoco pro­ cede imputarle un exceso intensivo (cualitativo), como cuando mediando induc­ ción al hurto (art. 162, CPen.), el instigado consumó un robo (art. 164, CPen.), caso en el cual responde por instigación de hurto (arts. 45 infine y 162, CPen.). Pero si se trata de una consecuencia accesoria no abarcada por el dolo pero evitable, cabe imputar delito culposo al instigador 92. 77. INSTIGACIÓN

l. La norma de derecho vigente Según doctrina uniforme, la norma de derecho argentino que contiene el comportamiento del instigador es la que prevé que incurren en la misma pena que los autores del delito, "los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo" (art. 45 in fine , CPen.). Sin embargo, una interpretación gramati­ cal del verbo usado 93 por el legislador autoriza a sostener que el comporta­ miento que describe esa norma, se adecua más al de un autor mediato. Es que un instigador persuade al autor, lo convence, pero no lo determina, pues no tie­ ne dominio del hecho, poder que retiene el instigado 94. De todos modos, como el derecho vigente no ofrece otra posibilidad, no existe más remedio que seguir predicando que la base legal para incriminar la Derecho penal, cit., p. 311. Derecho penaL, cit., p. 809. 93 La expresión determinar no es apropiada para referir el comportamiento de un inductor como puede verse en JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 804, donde explica que "en sentido amplio", también un cómplice determina. 'J 94 Cfr. en RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 308. 91

BAC1GALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 108; RIGHI - FERNÁNDEZ,

92 JAKOBS,

398

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

instigación en derecho argentino está dada por la referida norma. Esto es así no ya en función de una interpretación gramatical sino en todo caso histórica, ya que es evidente que el legislador tuvo el propósito de prever la instigación con la fórmula que utilizó en esa norma (art. 45 infine, CPen.), aunque no haya sido afortunada 95. Las reglas de la imputación objetiva permiten establecer si ha existido un comportamiento de inducción, que puede consistir en consejos o indicaciones al autor. Puede también ser una omisión, si su efecto fue crear la decisión en el autor principal.

11. El comportamiento del instigador Lo que caracteriza a la instigación es el ejercicio de una influencia psico­ lógica, que consiste en crear el dolo en el autor, es decir generar en el instigado la decisión de consumar un delito doloso 96, siendo indiferentes los medios uti­ lizados por el inductor, aunque existe consenso en descartar la posibilidad de inducir por omisión 97. La opinión dominante requiere un doble dolo porque el inductor quiere: A) realizar su propio comportamiento, aunque sea con dolo eventual; y además B) la consumación del hecho principal 98 . La inducción debe estardirigida a un sujeto deter­ minado, a quien se convence para que realice un delito también determinado, sin que sea necesaria una total precisión del hecho 99 . Se puede admitir una cadena de induc­ ciones 100, pero sólo cabe imputar instigación a los intervinientes de cuya voluntad el autor principal u otro inductor hicieron depender su decisión 101.

111. Agente provocador Consideración especial requiere el caso de un sujeto que instiga a otro a cometer un delito con fines de investigación policial (agent provocateur), ya que sólo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal. La solución no puede ser la impunidad, si el agente provocador pone en peligro el objeto de la acción habiéndose representado la posible lesión del bien jurídico 102. 95 Véase, MORENO (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. III, Buenos Aires, 1923, p. 33. 96 Véase, BOCKELMANN, Relaciones... , cit., p. 12; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 625; MAURACH ­ GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, p. 435; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 804; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 526; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 768; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 308.

p. 526.

E., Derecho penal..., cit.

99 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 528.

100 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit. Asimismo, cfr. MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho . penal..., cit., t. n, p. 433. 101 JAKOBS, Derecho penal. .. , cit., p. 809. 102 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 627. 97 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit.,

98 BACIGALUPO,

AUTORíA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

399

En el derecho argentino, la ley que reprime el tráfico de estupefacientes prevé la utilización de agentes encubiertos, cuya impunidad requiere que se tra­ te de comportamientos que se adecuen al derecho vigente (art. 31 bis, ley 23.737), entren en consideración bienes jurídicos fundamentales, y no existan alternativas para interrumpir una serie de hechos punibles o hacer cesar un de­ lito continuado. Un sector de la doctrina aprecia que la conducta del agente pro­ vocador estaría amparada por un estado de necesidad, o sería atípica cuando hay consentimiento 103. En realidad, se trata de sujetos que inducen con el objeto de hacer incurrir a otro en tentativa, yaque su objetivo es que laconsumación sea impedida en el mar­ co de una actuación judicial. Consiguientemente, la impunidad es consecuencia de que una inducción punible requiere una voluntad orientada a la lesión de un bien jurídico, exigencia que en estos casos no se cumple porque el agente provoca­ dor no instiga para lograr que el inducido llegue a la consumación 104.

78. COMPLICIDAD

l. Concepto Hay complicidad cuando una persona coopera en la realización de un de­ lito doloso, por lo que se requiere: A) que objetivamente haya prestado una ayu­ da al autor; y B) que subjetivamente haya accedido a un hecho doloso principal, proporcionando un aporte encaminado a lesionar el mismo bien jurídico ataca­ do por el autor 105. También aquí corresponde aplicar las reglas de la imputación objetiva, para determinar si ha existido un aporte, que puede consistir en comportamien­ tos, e incluso consejos que ayuden al autor. Al igual que en la instigación, la complicidad puede ser omisiva, si su efecto fue facilitar la comisión. En el plano subjetivo, la complicidad requiere dolo, que consiste en saber que se aporta a la ejecución de un hecho punible, por lo que A) no es posible la complicidad en delitos culposos; y B) tampoco es admisible la complicidad culposa en un hecho principal doloso. No hay complicidad posterior a la consumación, lo que permite distinguirla del delito de encubrimiento (art. 277, CPen.). Corresponde imputar complicidad y no encubrimiento, cuando el sujeto oculta al autor después de la consumación, en virtud de promesa anterior, pero no hay complicidad si no tuvo incidencia en la realización de un delito doloso. La promesa anterior genera complicidad aunque después no se cumpla, por ejemplo, porque el hecho quedó en tentativa lOó. 103 MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 11,

p. 446.

104 CfL BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 526. Otra opinión en ZAFFARONl- ALAGIA ­ SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 765. 105 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 528. 106 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit.

400

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La naturaleza del aporte es lo que establece la distinción entre cómplices primarios (art. 45, párr. 1°, la hipótesis, CPen.) y secundarios (art. 46, CPen.).

11. Complicidad primaria Hay complicidad primaria cuando se "presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse" (art. 45, párr. 1°, la hipótesis, CPen.), supuesto que no debe confundirse con la coautoría fun­ cional, ya que: A) El cómplice primario carece de dominio del hecho. B) Mientras el coautor funcional actúa durante la etapa de ejecución del delito, el comportamiento del cómplice es anterior, pues realiza su aporte du­ rante la preparación del delito. Así, por ejemplo, es cómplice primario quien fa­ cilita los planos del banco para que pueda realizarse un robo (art. 164, CPen.), pues si bien su aporte es imprescindible, no domina el hecho en la medida en que todavía no comenzó a ejecutarse. Son también cómplices primarios, quienes realizan aportes imprescindi­ bles durante la etapa de ejecución, si no pueden ser autores del delito correspon­ diente, como sucede con los delitos de infracción de deber.

111. Complicidad secundaria La regla que corresponde aplicar a los cómplices secundarios alude a "los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores" (art. 46, CPen.). El aporte del cómplice secundario puede ser realizado en cualquier etapa del delito, pero debe ser prescindible (no indispensable), es decir que, utilizan­ do el procedimiento de la condictio sine qua non, puede inferirse que de no ha­ berlo efectuado, el delito igualmente podría haberse consumado. Así, por ejem­ plo, salvo que la ejecución del hecho esté condicionada por el lugar donde debe esconderse el objeto, es cómplice secundario quien ha prometido guardar el bo­ tín 107, pues no condiciona la realización del robo. 79. PUNlBILIDAD DE AUTORES Y PARTÍCIPES A) La escala de punibilidad que corresponde a cada autor de un delito se encuentra prevista en el tipo correspondiente de la parte especial del Código Penal, siendo naturalmente la misma para cualquier modalidad de la autoría, sea directa, mediata o coautoría. B) En el derecho argentino a los instigadores y cómplices primarios se les adjudica la misma escala de punibilidad que a los autores (art. 45, CPen.), nor­ 107 RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 310.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

401

ma que es incorrecta pues todo partícipe merece siempre una pena menor que el autor 108. Consiguientemente, corresponde establecer la diferencia en el ám­ bito de la individualización judicial de la pena, de conformidad con la norma que prevé que a esos fines se tendrá en cuenta, respecto de cada protagonista, "la participación que haya tomado en el hecho" (art. 41, inc. 2°, CPen.). C) Respecto de los cómplices secundarios, se prevé que "serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años" (art. 46, CPen.).

80. DELITOS DE OMISIÓN I. Los delitos de omisión como delitos de infracción de deber No todo omitente es autor sino exclusivamente los sujetos a quienes in­ cumbe el concreto deber de actuar o de impedir el resultado, según que la omi­ sión sea propia o impropia 109, razón por la cual son siempre delitos de infrac­ ción de deber J10. En cuanto a su esencia, los deberes que fundamentan la autoría en la omi­ sión no se distinguen de los que surgen de los delitos de comisión correspon­ dientes, ya que en ambos casos su quebrantamiento se valora como infracción normativa penal]]]. Así, por ejemplo, el deber de velar por el patrimonio ajeno que otorga sentido a una administración fraudulenta, puede ser infringido tanto mediante acciones como omisiones. Consiguientemente: A) debe imputarse autoría de administración infiel (art. 173, inc. 7°, CPen.) al administrador que no exige (omisión) a terceros no autori­ zados la devolución de la llave de la caja, como siéllaentrega(acción) 112; B) co­ rresponde imputar autoría de abuso de autoridad, tanto al funcionario que ejecutare órdenes contrarias a la ley (acción), como al que no ejecutare (omisión) las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere (art, 248 infine, CPen.).

11. Autoría Siendo delitos de infracción de deber, las consideraciones sobre dominio del hecho no resultan aplicables a los delitos de omisión, ya que no es posible Derecho penal..., cit., ps. 810 y 818. Derecho penal, cit., p. 313. 110 ROXIN, Autoría y dominio , cit., p. 496. III ROXIN, Autoría y dominio , cit., p. 497. 112 JAKOBS, "La omisión. Estado de la cuestión", en ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRISCH­ KbHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Seminario en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid, 2000. p. 141. 108 JAKOBS,

109 RIGH] .. FERNÁNDEZ,

402

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

imputar autoría a un omitente por su eventual dominio del suceso, sino por el quebrantamiento del deber de evitar el resultado. Consiguientemente, es inco­ rrecta la idea de que el autor omisivo debe (10 que presupone que puede) tener un dominio potencial de la causalidad, que concreta una adaptación del criterio del dominio del hecho a sujetos que no actúan 113. El dominio del hecho presupone entre el resultado producido y la persona del autor, una relación basada en una conducta rectora activa, que es precisa­ mente de lo que carece quien se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso. Como en la omisión el sujeto no hace nada, mal puede dirigir, configu­ rándolo, el curso de la causalidad 114. Consiguientemente, sólo puede imputarse autoría de un delito de omisión al sujeto que infringe el deber de actuar o de impedir el resultado que sea equi­ valente a su producción activa 115.

lIT. Autoría mediata El problema se complica en la autoría mediata omisiva, hipótesis negada por la doctrina dominante 116. Se la concibe en los casos en que quien está en po­ sición de garante utiliza un instrumento, predicando que como la autoría me­ diata es hecho propio del hombre de atrás, carece de importancia qué deberes incumbían al de adelante 117. Así, se imputa autoría mediata en el caso del en­ fermero de un hospital que se abstiene voluntariamente de impedir que un en­ fermo mental agreda a otro paciente, mientras otro sector de la doctrina predica que procede resolverlo como autoría directa 118.

IV. Coautoría Corresponde distinguir los casos en que: A) varios omitentes pueden ser considerados coautores de un hecho omisivo; y B) se imputa coautoría a un su­ jeto actuante y otro omitente de un hecho común 119. A) El primer supuesto se presenta cuando varios omitentes tienen un de­ ber común, y no están llamados a actuar, respectivamente, como individuos singulares 120. Así, por ejemplo, procede imputar coautoría de administración 113 Ver R1GHI . FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit, p. 313. 114 ROXIN, Autoría y dominio... , cit, p. SOO. 115 BACIGALUPO, E., Derecho pena/..., cit, p. S64. 116 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit, p. 491; JESCHECK, Tratado ... , cit, p. 612; ROXIN, Au­ toría y dominio... , cit, p. S09; otra opinión. JAKOBS, Derecho pena/..., cit, p. 1030. 117 JAKOBS, Derecho penal..., cit, p. 1030. 118 efe. BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit, p. S64; JESCHECK, Tratado ... , cit, p. 613, quienes

10 resuelven como autoría directa por omisión. 119 ROX1N, Autoría y dominio... , cit, p. S09. 120 Tiene razón Armin Kaufmann cuando pone el ejemplo de SO nadadores que contemplan inac­

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

403

fraudulenta a los miembros del directorio de una sociedad anónima que, infrin­ giendo su deber de preservar el patrimonio social, acordaron omitir una acción necesaria para conservar los bienes a su cuidado (art. 173, inc. 7°, CPen.). B) La coautoría entre un sujeto actuante y un omitente debe ser negada cuando se requieren distintos criterios de imputación 12l, como sucede cuando un bañero contempla impávido cómo un sujeto empuja a quien no sabe nadar a un lugar profundo, caso en el cual ambos responden por sus respectivos com­ portamientos, pero no son coautores 122. Pero esta modalidad de coautoría es posible en los delitos de infracción de deber comisivos. Así, por ejemplo, procede imputar coautoría de favoreci­ miento de evasión calificada (art. 281, párr. 2° infine, CPen.) a los dos funcio­ narios del servicio penitenciario que, según lo acordado, hicieron posible la fuga del interno, entregándole el primero la llave de la celda (acción), mientras el otro, infringiendo su deber, dejó abierto el portón exterior (omisión) 123.

V. Participación Se debe distinguir los casos en que A) entra en consideración una omisión en un delito de comisión; y B) concurre un comportamiento comisivo en un de­ lito de omisión. A) En orden al primer grupo de casos, se predica que es posible concebir una instigación mediante un comportamiento omisivo, cuando alguien no im­ pide que el autor tome la decisión del hecho, siempre que el omitente fuera ga­ rante de que no surgiera esa decisión. Sin embargo, con fundamento en que me­ diante una omisión sólo es posible abstenerse de evitar que surja la intención, pero no crear el dolo en el autor, la doctrina dominante no admite la instigación omisiva 124.

ti vos cómo se ahoga un niño, pues si bien todos han omitido salvarlo, es verdad que no han omitido en común, por lo que se puede predicar coautoría simultánea pero nofuncional. Cfr. ROXIN, Autoría y do­ minio... , cit., p. 506. 121 Otra opinión en RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 314, donde siguiendo a STRATEN­ WERTH, Derecho penal..., cit., p. 491, si bien se destacó que era decisivo que el omitente tuviera calidad de garante yen su caso reuniera las calidades especiales que el tipo exige para ser autor. se condicionó la coautoría a un dominio conjunto o funcional del hecho. 122 ROXIN, Autoría y dominio , cit., p. 508. 123 ROXIN, Autoría y dominio , cit. 124 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 630; STRATENWERTH, Derecho penal..., cil., p. 496; BACIGALU­ PO, E., Derecho penal..., cit. Otra opinión en MAURACH, Tratado..., cit., t. n, p. 370; Y FERNÁNDEZ, "Algunas reflexiones sobre autoría y participación en el tipo doloso de omisión", ED 121-899 Yss. Consiguientemente, no puede ser considerado instigador de falso testimonio (arts. 45 in fine y 275, CPen.), debiendo en consecuencia quedar impune, el abogado que no impide que en el testigo surja la decisión de declarar falsamente, porque (i) ni está en posición de garante; (ii) imputarle instigación su­ pone una aplicación analógica de la ley penal. Véase, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 565.

404

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

También se sostiene que puede haber complicidad por omisión, en tanto el cómplice tenga un deber de garantía 125, pero lo que corresponde es imputar autoría a todo garante que, pudiendo evitarlo, omitió impedir un resultado típi­ co 126, Más compleja es la situación en los casos en que la omisión del garante no es equivalente a la autoría de un delito de comisión, ya que ante la imposibili­ dad de fundamentar una autoría omisiva, se postula imputar complicidad omi­ siva. Sería el caso de quien, infringiendo el deber emergente de la posición de garante, no impide un delito que no se puede cometer por omisión, para lo cual se ofrece el ejemplo del tipo de hurto (art. 162, CPen.), sea porque se lo consi­ dere delito de propia mano o se exija que sea realizado con animus rem sibi 00­ bendi 127. Sin embargo, en los casos que no permiten imputar coautoría, la regla debe ser la impunidad 128, B) Es posible instigar activamente una omisión, lo que presupone crearen el obligado el dolo como suficiente motivo para omitir un comportamiento de evitación del resultado. El comportamiento del inductor consiste en disuadir al instigado para que no actúe en cumplimiento del deber 129, o sea persuadirlo para que permanezca inactivo \30, como, por ejemplo, si alguien ofrece dinero al bañero para que omita acciones de salvataje del sujeto en situación de peligro de ahogarse en el mar. Lo que no es admisible, es una complicidad activa en delitos de omisión pues sólo se la puede concebir en casos de ayuda psíquica para la omisión de una acción que hubiera evitado el resultado 131.

81. DELITOS CULPOSOS En los delitos culposos, la imputación es consecuencia de que el autor re­ alizó un comportamiento vinculado al resultado, que supera el riesgo permitido por el orden jurídico. Como en estos delitos falta el conocimiento de que cada conducta está relacionada al resultado, cuando varias personas actúan en con­ junto, la distribución de acciones sólo puede incidir en cada comportamiento pero sin referencia al resultado 132. Es que aun mediando imprudencia de todos

125 Así. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 634. Véase también STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 496, sobre la base de la teoría del dominio del hecho. 126 BAClGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 565. 127 ROX1N, Autoría y dominio... , cit., p. 515. 128 BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 565. En cuanto a la posibilidad de imputar coautoría, ver supra 71, 72 Y80. IV. 129 JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 1029. 130 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 582. Otra opinión enBAClGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 566. 131 BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 566. Otra opinión en JESCHECK, Tratado... , cit., p. 582. 132 JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 788.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

405

los que intervinieron en el hecho, como no está claro para ninguno de ellos cómo va a acabar el suceso, la ley renuncia a graduar las formas de interven­ ción, otorgando el mismo trato penal 133 a todos los comportamientos, se trate de causaciones u omisiones imprudentes. En estas condiciones: A) los delitos imprudentes son delitos de infracción de deber; B) consiguientemente el criterio del dominio del hecho es inaplica­ ble; C) la autoría se define por la infracción de un deber objetivo de cuidado; D) como es autor toda persona que realiza un hecho descuidado que genera pe­ ligro o lesión para el bien jurídico, no se pueden establecer diferencias entre au­ tores y partícipes 134.

133 La uniformidad de trato penal a que alude el texto refiere a que en el delito imprudente se re­ nuncia a jerarquizar los comportamientos, pero no implica prescindir de especificidades en el ámbito de la autoría, como sucede con los delitos especiales propios. 134 STRATENWERTH, Derechopenal..., cit., p. 526; JAKüBS. Derecho penal..., cit.. p. 788.

-XIV­ TENTATIVA 82. LíMITES DE LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO ESTATAL De la idea del Estado de Derecho que supone la búsqueda de fórmulas de equilibrio entre libertad y autoridad, se sigue que la única finalidad legítima de ejercicio del poder punitivo sobre un miembro de una comunidad civilizada es evitar que perjudique a los demás l. 1. La única parte del comportamiento por la que una persona es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los demás, porque en cuanto le concierne meramente a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, so­ bre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano, y, en consecuencia, sólo cuando ese hombre ejecuta un acto perjudicial a los demás, hay un motivo para castigarle 2. Precisamente, la importancia de la polémica vinculada al fundamento de punibilidad de la tentativa se vincula con la libertad social o civil, es decir con la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la socie­ dad sobre el individuo. Por ello, el tema central consiste en deslindar el ámbito de los comportamientos que deben quedar impunes, de aquellos otros respecto de los cuales es legítimo que el Estado imponga una pena. n. En los casos en que el hecho queda en tentativa el autor no ha causado perjuicio a otro, por lo que debe ser considerado uno de los casos de anticipa­ ción de la punibilidad, en los que, igual que en los delitos de peligro, se estable­ ce un adelantamiento en la protección del bien jurídico 3. En un sistema democrático el Estado no debe inmiscuirse en el ámbito in­ terno de cada individuo, lo que exige acotar el poder legítimo que la sociedad puede ejercer sobre un sujeto. La conclusión debe ser que existen límites a la anticipación de la punibilidad, siendo el más evidente la impunidad del mero propósito. 1 Cfr. STUART MILL, Sobre la libertad, 10' reimp., Madrid. 1994, p. 65.

2 STUART MILL, Sobre la libertad, cit., p. 67.

3 Cfr. JAKüBS, Derecho penal... , cit., p. 852.

408

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En consecuencia, la punibilidad de la tentativa se fundamenta en que el sujeto ha abandonado su ámbito interno desarrollando un comportamiento que exterioriza un plan delictivo basado en los principios de la experiencia y de la lógica 4. La otra conclusión evidente es la impunidad del acto preparatorio.

83. ETAPAS DEL DELITO (lTER CRlMlNlS) La consumación de un delito está precedida por una serie de etapas en las que el autor orienta su comportamiento a la concreción de su propósito. Así, por ejemplo, quien decide cometer un homicidio (art. 79, CPen.), tras idear la for­ ma como lo llevará a cabo, se encargará de buscar los medios idóneos para ha­ cerlo, elegirá el momento para materializarlo, y recién después comenzará la específica acción de matar. Esas etapas constituyen el denominado iter criminis, es decir el proceso que se desarrolla entre el momento en que nace la idea criminal y su consuma­ ción. En ese recorrido es posible distinguir entre: (i) etapas que no trascienden el plano del pensamiento -internas- respecto de las cuales la regla es la im­ punidad; y (ii) aquellas otras que suponen la materialización de acciones exter­ nas, de las cuales algunas son punibles y otras no 5.

l. Etapas internas El primer paso es la ideación que puede incluir: A) un momento en que nace en la mente del autor el propósito delictivo; B) un examen de factibilidad de lo que pretende consumar; C) un estudio de los pro y contras del objetivo que se ha fijado; y D) la decisión de seguir adelante o desistir. La regla para todo este lapso temporal del iter criminis debe ser la impunidad, porque nunca el mero pensamiento puede generar responsabilidad penal. El principio general de no punibilidad de las ideas tiene origen en el de­ recho romano, cuya máxima cogitationis poenam nemo patitur, caracteriza al derecho penal contemporáneo de perfil democrático, y encuentra fundamento en nuestro país en el principio de reserva previsto en la Constitución Nacional (art.19,la parte,CN). Es que la misión primordial del derecho penal es proteger el orden social, el cual no se vulnera por las reflexiones internas de los hombres, aunque se las pueda descalificar o considerar inmorales. 4 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 854. 5 MAURACH, Tratado... , cit., t. II, p. 165; WELZEL, Derecho pennl alemán... , cit., p. 259; WES­ SELS, Derecho pennl..., cit., ps. 172 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 463 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 325 y SS.; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal.... cit., t. Ir. ps. 3 y SS.; JAKOBS, Derecho penal.... cit., ps. 855 y SS.; JIMÉNEZ DE ASÚA. Tratado... , cit., t. VII, nro. 1986; La ley y el delito, cit., ps. 458 y SS.; BACIGALUPO, E., Lineamientos..., cit., p. 81; Derecho penal..., cit., p. 461; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho pennl..., cit., ps. 774 y SS.; RIGHl - FERNÁNDEZ, De­

recho penal, cit., ps. 319 y ss.

TENTATIVA

409

no Etapas externas Están referidas a momentos en los que el sujeto ha trascendido el plano del pensamiento para concretar acciones, entre las que cabe distinguir. A) Los actos preparatorios, que son los que se realizan en un momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. Es que un autor ya decidido a obrar, comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a cabo su pro­ pósito. Así, por ejemplo, quien pretende cometer un homicidio puede comprar el arma con que causará la muerte de la víctima. El principio general es que la preparación de un hecho punible no genera responsabilidad penal. Pero excepcionalmente los actos preparatorios pueden resultar punibles cuando están contenidos en otro tipo penal, caso en el que el sujeto no será castigado por el hecho punible que preparó, sino porque de paso, en su recorrido, consumó otro delito. Así, por ejemplo, quien confecciona el plano de un establecimiento militar para acceder a él y apoderarse de objetos que allí se encuentran es todavía un acto preparatorio impune en relación al hurto (art. 164, CPen.), pero que ya resulta punible porque el autor consumó el tipo de espionaje militar por intrusión (art. 224, CPen.). El fundamento por el cual los actos preparativos no son punibles, es que se trata de comportamientos equívocos, ya que admiten varias explicaciones. Así, por ejemplo, si bien comprar un arma puede ser acto preparatorio de un ho­ micidio, son también admisibles otras razones, como participar en una cacería, revenderla, o incorporarla a una colección. En consecuencia, no debe ser puni­ ble un comportamiento preparatorio, porque no pone en evidencia en forma inequívoca un plan delictivo. B) Si comprar un arma es un acto equívoco, apretar el gatillo del revólver que apunta a la víctima es inequívoco, porque pone de manifiesto una manifesta­ ción concreta de voluntad que revela la vocación del autor por cometer el homici­ dio. Consecuentemente, se trata de un acto de ejecución del delito, que si no se concreta en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (por ejemplo, no acierta el disparo), resulta de todos modos merecedor de pena. Así, hay una tentativa punible cuando con intención de consumar un tipo objetivo el autor realiza un acto de ejecución, si el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad (art. 42, CPen.). La regla es entonces que mientras un acto de preparación permanece impune, uno de ejecución es castigado como tentativa. Por lo mismo, es importante distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, lo que como veremos no siempre es sencillo. C) La consumación equivale a la total realización del tipo objetivo del de­ lito. Por consiguiente, se entenderá que el delito ha quedado consumado cuan­ do reúne todos los elementos que describe el correspondiente tipo de la parte especial del Código Penal. Tiene origen en Carrara 6 la afirmación de que existe una fase más, a la que denomina agotamiento y que alude a los casos en que después de consuma­ 6 CARRARA, Programa de derecho criminal. Parte general, t. 11, Bogotá, 1977, ps. 354 y ss.

410

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

do el delito se causa un daño ulterior pretendido desde el principio por el autor. Así, por ejemplo, una vez consumado un delito permanente, no hay agotamien­ to mientras se mantiene la lesión del bien jurídico, como sucede con la priva­ ción ilegal de la libertad (art. 141, CPen.). Los efectos jurídicos del delito quedan establecidos con la consumación, pero el agotamiento puede tener incidencia, como sucede con: 1) la posibilidad de imputar complicidad a sujetos cuyo aporte es posterior a la consumación; 2) autorizar el estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, CPen.) y la legítima defensa del agredido (inc. 6°) o de un tercero (inc. 7°); 3) establecer el comienzo del plazo de la prescripción de la acción penal; 04) calificar el hecho por la existencia de agravantes posteriores a la consumación 7. 84.

EL TIPO DE LA TENTATIVA

I. Técnica legislativa

Una observación de los tipos contenidos en la parte especial del Código Penal permite verificar que se trata de la descripción de conductas respecto de las que se prevén una serie de elementos. Consecuentemente, es correcto pre­ dicar que un delito está consumado cuando se adecua íntegramente a una des­ cripción típica. No sólo debe ser punible la consumación, sino también los casos en que el autor ha comenzado a ejecutar una acción con el propósito de consumar un delito, cuando no lo logra por circunstancias ajenas a su voluntad. En la tenta­ tiva no se alcanzan a concretar los elementos objetivos del tipo (por ejemplo, falta la víctima del homicidio). Por consiguiente, la conducta desplegada no se adecua totalmente a lo que prevé la norma correspondiente, como sucede con el tipo de homicidio que exige la muerte de la víctima (art. 79, CPen.). Cuando un sujeto es autor de una tentativa su comportamiento merece una pena, pues aunque no lesionó el bien jurídico, dado que comenzó la ejecución de un delito, puso de manifiesto un plan ,criminal. Como consecuencia del principio de legalidad (nullum crimen nulla poe­ na sine lege), los actos de tentativa quedarían impunes si en el Código Penal sólo estuvieran previstos los delitos consumados. La técnica legislativa utiliza­ da para castigar la tentativa es prever normas en la parte general (arts. 42 a 44, CPen.), en cuya virtud, la pena, en principio prevista para los delitos consuma­ dos, se extiende a hechos no consumados pero comenzados a ejecutar 8.

7 ZAFFARONI - ALAGlA - SLüKAR, Derecho penal... , cit., p. 786. 8 ZAFFARüNI- ALAGlA - SLüKAR, Derecho penal..., cit., p. 787; BACIGALUPü, E., Lineamien­ tos , cit., p. 81; Derecho penal..., cit., p. 461; SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 78; Teo­

ría , cit., p. 7.

TENTATIVA

411

ll. Concepto A) El concepto de la tentativa surge de la norma de derecho vigente, que in­ crimina al "que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" (art. 42, CPen.). Un delito queda consumado cuando coinciden el tipo objetivo (ejecución del hecho) y el tipo subjetivo (dolo). Así, por ejemplo, un homicidio está con­ sumado (art. 79, CPen.) cuando el autor mató a otra persona (tipo objetivo) sa­ biendo que lo hacía (tipo subjetivo). A diferencia de la consumación, el tipo objetivo en la tentativa está incom­ pleto porque falta algún elemento contenido en la descripción, mientras que el tipo subjetivo (dolo) está completo. Así, por ejemplo, hay tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, CPen.) cuando el autor tuvo intención de matar a otro, pero no logró ese resultado, con lo que la intención fue más allá que la ejecución. La tentativa es la situación inversa al error de tipo (el autor mata sin saber­ lo), ya que en éste está completo el tipo objetivo e incompleto el subjetivo. En los casos de error de tipo, la ejecución va más allá que la intención porque el au­ tor obra sin dolo, debiéndose examinar si existe delito culposo cuando existió un error superable, es decir imputable a la imprudencia del sujeto (art. 84, CPen.). Resumiendo: 1) el delito está consumado cuando el tipo objetivo y el sub­ jetivo están completos (el autor tuvo intención de matar y mató); 2) la tentativa entra en consideración cuando el tipo subjetivo está completo y el objetivo in­ completo (el autor tuvo intención de matar pero no lo logró); y 3) concurre un error de tipo, en los casos en que el tipo subjetivo está incompleto y el objetivo completo (el autor no lo sabía, pero mató). B) En el derecho vigente, según la doctrina dominante, la tipicidad de la tentativa se integra con un tipo objetivo que requiere comenzar la ejecución de un hecho punible y que el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; y un tipo subjetivo que exige que ese sujeto haya tenido el fin de cometer un delito determinado (art. 42, CPen.). La tentativa es un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender sino con relación a un tipo concreto de la parte especial. En otras palabras: la finalidad del autor es consumar algún delito y por ello, no hay ten­ tativa en sí, sino tentativa de un delito determinado, sea un homicidio, un hurto, una estafa, o un abuso sexual violento 9.

111. Clases de tentativa Interesa distinguir entre tentativas: A) inacabadas y acabadas, y B) idóne­ das e inidóneas (delito imposible). 9 Cfr., expresamente, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 466.

412

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) Una tentativa está inacabada cuando se ha comenzado la ejecución de un plan delictivo, que prevé un resultado que se obtendrá mediante etapas su­ cesivas, y falta realizar algún acto necesario para consumar. Así, por ejemplo, el autor ya colocó una bomba que tiene un dispositivo que debe ser accionado una hora más tarde. Está acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando sólo pendiente la producción del resultado. Por ejem­ plo, cuando ya colocado un artefacto explosivo se accionará automáticamente una hora más tarde. Interesa esta distinción porque difieren los requisitos que se exigen en uno y otro caso, para hacer decaer la pena por el desistimiento del autor (arts. 42 y 43, CPen.). Por otra parte, aunque en los dos casos se aplica la misma escala de punibilidad, la tentativa inacabada es menos punible, porque a los fines de la in­ dividualización de la pena debe tenerse en cuenta la extensión del peligro cau­ sado (art. 41, inc. 1° infine, CPen.) que es mayor en la tentativa acabada. B) La tentativa es idónea cuando, en las circunstancias en que fue realiza­ da, la acción del autor pudo llegar a la consumación, como sucede, por ejemplo, si el veneno aplicado a la víctima no la mató, porque se realizó un lavaje de es­ tómago exitoso. Es inidónea cuando la acción jamás hubiera podido consumar el tipo, por ejemplo, si la dosis de veneno que utilizó el autor era insuficiente. Esta distinción es también importante porque mientras una tentativa idó­ nea es siempre punible (art. 42, CPen.), no sucede lo mismo con las inidóneas pues algunas son punibles y otras no (art. 44 infine, CPen.).

IV. Las normas de derecho vigente Nuestro sistema jurídico contiene normas en cuya virtud la tentativa es punible, habiéndosele adjudicado una escala de punibilidad menos severa que la del delito consumado correspondiente (arts. 42 a 44, CPen.), en un sistema cuyas principales reglas 10 son: A) El tipo objetivo exige que estén cumplidas dos exigencias: 1) que exis­ ta comienzo de ejecución, y 2) que el resultado no se produzca, toda vez que re­ quiere que el hecho no se haya consumado por circunstancias ajenas a la volun­ tad del autor (art. 42, CPen.). B) El tipo subjetivo prevé que el autor debe haber tenido el fin de cometer un delito determinado (art. 42, CPen.), expresión que indujo a un sector de la doctrina al error de sostener que la tentativa exige siempre dolo directo 11. 10 Cfr. RIGHI, "La punibilidad...", cit., p. 81. 11 Cfr. DÍAZ, El Código Penal para la República Argentina, 4' ed., Buenos Aires, 1942, p. 105; JOFRÉ, El Código Penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p. 109; GONZÁLEZ ROURA, Octavio. Derecho penal, cit., t. 11, p. 106; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. 11, p. 377; FRÍAS CABALLERO, El pro­ ceso ejecutivo del delito, Buenos Aires, 1944, p. 188; DE LA RÚA, Código Penal..., cit., p. 574; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, cit., p. 436; críticamente RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit.. p. 303.

TENTATIVA

413

C) Una atenuación obligatoria de la punibilidad mediante la adopción de un marco específico, cuya regla principal (art. 44, párr. ID, CPen.) adolece de evidente falta de precisión 12. D) Un sistema de mayor atenuación obligatoria para la tentativa inidónea, que inclusive prevé una exención facultativa según el grado de peligrosidad re­ velada por el delincuente (art. 44 in fine, CPen.); y E) La impunidad del desistimiento, aplicable tanto a la tentativa acabada como inacabada (arts. 42 y 43, CPen.).

85. fuNDAMENTO DE PUNIBILIDAD Los puntos de vista con los que se ha procurado fundamentar estas deci­ siones del legislador son los siguientes: I. Teorías objetivas

El denominador común de las teorías objetivas consiste en explicar que la punibilidad de la tentativa está basada en que el autor pone en peligro un bien jurídico, y al ser menos grave que lesionarlo --como sucede en los casos de consumación- es lógico que la pena sea menos severa. Esta concepción, sostenida por la doctrina clásica 13, tiene el inconvenien­ te de no poder explicar el fundamento de punibilidad en las llamadas tentativas inidóneas, en las que el bien jurídico nunca corre peligro, como, por ejemplo, cuando el autor dispara sobre el lecho antes abandonado por la víctima. A) En su versión más antigua, la teoría objetiva aprecia el peligro para el bien jurídico según un juicio realizado ex post, lo que determinaría la impuni­ dad de las llamadas tentativas absolutamente inidóneas, punto de vista que no es aceptable para quienes admitan que, al menos en algunos supuestos, los ca­ sos de inidoneidad resultan merecedores de pena. Existen dificultades insuperables para delimitar los casos de absoluta ini­ doneidad que esta teoría declara impunes, de los de inidoneidad relativa que se­ rían punibles. Es que por definición, toda tentativa que no es idónea, es abso­ lutamente inidónea. B) La moderna teoría objetiva considera que la tentativa es peligrosa (pu­ nible), cuando una persona prudente con los conocimientos del autor, y además los de un observador objetivo en el momento del hecho (ex ante), habría con­ siderado probable la consumación. 12 Cfr. el plenario "Villarino" de la Cámara Nacional de Casación Penal publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro. 1-2, con comentario de ROSENTAL, "Reducción de la pena en caso de tentativa. ¿Sólo un marco para el delito tentado?", p. 491. 13 Cfr. BELlNG, Esquema del derecho penal..., cit.. p. 102; SAUER. Derecho penal..., cit., p. 167; MAYER. "La tentativa", Aequitas. año II, nro. 2. Buenos Aires. 1961, p. 9; MEZGER, Edmun(i, Trata· do...• cit.. t. n, p. 237; Derecho penal..., cit., p. 282; SOLER. Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 220; FONTÁN BALESTRA., Tratado...• cit., t. n, p. 393.

414

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Dado que al igual que la anterior fundamenta la punibilidad en la puesta en peligro del bien jurídico, las dificultades para distinguir entre preparación (impune) y ejecución (punible) son insuperables. C) Debe concluirse que las teorías objetivas no permiten establecer una diferencia esencial entre el acto preparatorio y el de ejecución, pues el peligro como concepto cuantificable no es adecuado para ello. Entre preparación y ten­ tativa a lo sumo se pueden distinguir grados de riesgo, pero no peligros cuali­ tativamente diversos. Superada la idea de que el delito es primariamente la causación de lesio­ nes de bienes, no se puede concebir a la tentativa como su puesta en peligro. Esto es así incluso para quienes consideran que no existen diferencias para fun­ damentar la punibilidad de la tentativa y el delito consumado, pues en ambos casos lo lesionado es la validez de la norma 14. 11. Teoría subjetiva

De lo anterior surge la insuperable dificultad de las teorías objetivas para explicar en forma adecuada la necesidad de sancionar algunas tentativas que, por ser inidóneas, no ponen en peligro ningún bien jurídico. La necesidad de ofrecer razones para fundamentar su punibilidad no se vincula sólo con exigencias de derecho positivo, como la que surge del arto 44 in fine, CPen., ni con la adhesión a la teoría finalista de la acción, sino con la convicción de que motivos de política criminal no hacen aconsejable consagrar la impunidad de todas las tentativas inidóneas. En su versión moderna, la teoría subjetiva sostiene que el fundamento es consecuencia de que la tentativa pone de manifiesto una voluntad hostil al de­ recho: aunque no se haya lesionado un bien jurídico, el comienzo de ejecución constituye una grave perturbación del orden social. Este punto de vista, domi~ nante durante el auge del finalismo 15, se inscribe en el desarrollo de la concep­ ción global iniciada por Welzel, siendo llevada hasta sus últimas consecuencias en el derecho argentino por quienes sostienen que todo el contenido de injusto del comportamiento delictivo está dado por la tentativa acabada 16. La teoría subjetiva ha sido criticada por su tendencia a la incriminación de los actos preparatorios y a equiparar la escala de punibilidad de la tentativa con el delito consumado 17. Sin embargo, es posible defenderla sin poner en riesgo 14 Así, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 860. 15 WELZEL, Derecho pennl alemán... , cit., p. 265. Con matices, la teoría subjetiva es defendida por JESCHECK, Tratado... , cit., p. 466; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 332; WESSELS, De­ recho penal..., cit., p. 173; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho pennl..., cit., t. n, p. 28. En el mismo sentido, cfr. RIGHl - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 324. 16 Así, SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., ps. 120 y ss.; Teoría... , cit., ps. 409 y ss., quien sigue a ZIELINSKI, Disvalor,.., cit., ps. 143 y ss. 17 Véase JESCHECK, Tratado... , cit., p. 465; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 778.

TENTATIVA

415

la impunidad del acto preparatorio, exigiendo en todos los casos que el autor haya dado comienzo a la ejecución del delito. Por otra parte, es también posible predicar que la perturbación del orden social es mayor en los casos de consu­ mación que cuando el hecho quedó en tentativa, lo que permite fundamentar una escala de punibilidad más reducida, como la que prevé el derecho positivo (art. 44, CPen.). Debe reconocerse a la teoría subjetiva: A) que permite considerar el pe­ ligro que para la validez de la norma supone el dolo del autor, lo que supone considerar el disvalor de la acción; y B) que en su versión moderna permite res­ petar las bases de un derecho penal de acto, toda vez que no es suficiente la mera intención mantenida en secreto, en la medida en que exige un dolo puesto en práctica 18. Lo que es innegable es su dificultad para fundamentar la impunidad de la tentativa supersticiosa 19.

111. Teoría de la impresión Del conjunto de criterios dualistas se destaca el que complementa los pun­ tos de vista subjetivos con la impresión del hecho sobre la generalidad, es decir con el efecto psicológico-social, o en todo caso con la conmoción de la confian­ za de la generalidad en la validez del orden jurídico 20. Pero aunque se reconozca a la teoría de la impresión como un punto de vista gravitante en la doctrina contemporánea, el problema de la tentativa no es la conmoción causada, sino la legitimidad de una intervención estatal anterior a la realización de un tipo penal. Especialmente en delitos graves un acto pre­ paratorio puede causar conmoción, pero ese efecto psicológico social no puede ofrecer legitimidad a la reacción jurídico penal 21. En realidad, la teoría de la impresión ni siquiera fundamenta la existencia de una tentativa: el momento de la conmoción general no indica nada sobre la proximidad con la consumación. Pero aun cuando resulte conceptualmente opinable, puede admitirse que este punto de vista opere negativamente, y, en consecuencia, que sin el poder de la impresión no haya tentativa, adjudicándole el plausible efecto político­ criminal de limitar la intervención punitiva.

IV. La tentativa como expresión de desobediencia normativa Desde la perspectiva del funcionalismo, el fundamento de punibilidad de la tentativa radica en que el comienzo de ejecución es un comportamiento ex­ terno que pone de manifiesto una infracción de la norma. 18 Cfr. J AKüBS, Derecho penal..., cit., p. 861, quien de todos modos censura a la teoría subjetiva la ausencia de fundamentación de la impunidad de la preparación puesta en práctica. 19 Cfr. RIGHI, "La punibilidad...", cit., ps. 81 Y ss. 20 Cfr. JESCHECK, Tralada.... cit.. p. 465; MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit.. t. n.

p.29. 21 Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 863.

416

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Siendo lo decisivo el carácter expresivo de la negación de la norma, la im­ punidad de la tentativa supersticiosa es consecuencia de que ninguna norma prohíbe recurrir a fuerzas sobrenaturales, como tampoco dirigir el comporta­ miento contra objetos de la misma índole. Que una tentativa inidónea resulte o no punible, depende de que el autor, desde su perspectiva, haya o no expresado un comportamiento que, de acuerdo con un juicio racional, hubiera podido infringir la norma. Así, por ejemplo: A) como expresa una infracción a la norma, ya que ha obrado según un juicio ra­ cional, es punible quien colocó azúcar en el vaso de leche que tomó la víctima, si lo hizo porque creyó que era veneno; B) debe quedar impune quien creyó que podía matar a la víctima realizando pases mágicos, porque ninguna norma pro­ híbe invocar fuerzas sobrenaturales 22. La punibilidad requiere que el autor haya puesto de manifiesto la infrac­ ción de una norma verdaderamente existente, lo que no se verifica cuando, so­ bre todo al elegir los medios, pretende infringir aquella que sólo existe en su imaginación 23. 86. EL TIPO SUBJETIVO 1. Aun siendo conceptualmente admisible, la exigencia del dolo como pre­ supuesto del tipo subjetivo permite concluir que no existe tentativa en los de­ litos culposos, lo que es indiscutible en derecho argentino ya que la norma re­ quiere que el autor haya obrado con elfin de cometer un delito determinado (art. 42, CPen.). El tipo subjetivo en la tentativa no presenta ninguna especificidad en re­ lación al delito consumado, y consiguientemente se requiere el dolo y en su caso los demás elementos subjetivos que se exigen para la consumación 24. n. Dado que el dolo es siempre de consumar, no se discute ya que su na­ turaleza no es distinta en la tentativa que en el delito consumado, no teniendo en aquélla ninguna especificidad. Consiguientemente, si por su descripción re­ sulta factible consumar un tipo con dolo eventual, el mismo es admisible en la tentativa 25. De otra opinión fueron quienes estimaban que la tentativa exige siempre dolo directo: invocando que según el texto (art. 42, CPen.) el autor debe tener el propósito de cometer un delito determinado 26, lo que constituyó un genera­ 22 BACIGALUPO,

E., Derecho penal..., cit., p. 466.

23 JAKOBS, Derecho penal... , cit.. p. 864. 24 De otro punto de vista es SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., ps. 129 y ss., quien sigue en este punto aMIR PUlG, Derecho penal..., cit., p. 292. 25 Cfr. por todos WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 224. 26 DÍAZ, El Código Penal..., cit., p. 105; JOFRÉ, El Código Penal..., cit., p. 109; GONZÁLEZ Rüu­ RA, Octavio, Derecho penal, cit., t. n, p. 160; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. n, p. 377; FRÍAS CABALLERO, El proceso ejecutivo... , cit., p. 188; DE LA RÚA, Código Penal..., cit., p. 574.

TENTATIVA

417

lizado error en la interpretación de esta exigencia legal. El dolo supone inten­ ción de realizar un delito concreto, no siendo imaginable un autor cuyo propó­ sito sea consumar algún delito cualquiera, pues de lo que se trata es de consu­ mar el resultado previamente conocido. Una acción tendiente a la producción de un resultado indeterminado, si re­ sulta imaginable, pone de manifiesto a un autor que obra sin dolo. Tanto en el delito consumado como en la tentativa, sea el dolo directo o eventual, la inten­ ción está dirigida a causar un delito determinado, por lo que la norma de apli­ cación (art. 42, CPen.) no hace específico el tipo subjetivo de la tentativa 27. 87. EL TIPO OBJETIVO

l. Comienzo de ejecución El núcleo central de la teoría de la tentativa, que concentra los problemas más difíciles y polémicos, gira en tomo a la distinción entre actos preparatorios y de ejecución. Las soluciones son diversas para los partidarios de las distintas teorías, pues el fundamento de punibilidad incide sobre la determinación del momento en que debe considerarse que se ha dado comienzo a la ejecución de un delito. A) Los partidarios de la teoría subjetiva predican que lo decisivo es la for­ ma como se ha manifestado la voluntad del autor, siendo una de sus expresiones más claras la que considera el carácter unívoco o equívoco del acto realizado. Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello equí­ voco, el acto de ejecución es unívoco 28. Así, por ejemplo, comprar un arma se­ ría acto preparatorio porque admite varias explicaciones, en tanto que apretar el gatillo del revólver con el que se apunta a la víctima, sería de ejecución por­ que inequívocamente pone de manifiesto el propósito delictivo. B) En su versión antigua, la teoría objetiva sostenía que debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando se había realizado parte de la acción típica, con lo que en una tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, CPen.) habría que situarla en el momento en que el autor comienza a matar. Abandonada esta fórmula por su ambigüedad, fue sustituida por otra según la cual hay comienzo de ejecución cuando el bien jurídico ha corrido peligro. Este último punto de vista, dominante en la doctrina argentina clásica 29, considera que la compra del arma es acto preparatorio porque el bien jurídico 27 Cfr. RIGHI, El dolo eventual en la tentativa, p. 303; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 330; BAClGALUPO, E., LineamientoL., cit., p. 85; Derecho penal..., cit., p. 472; ZAFFARONI - ALA­ OlA - SLOKA,R, Derecho penal..., cit., p. 788. 28 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 791. 29 SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 11, p. 220; FRÍAS CABALLERO, El proceso ejecutivo..., cit., p. 180; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. 11, pS. 355 y SS.; DE LA RÚA, Código Penal..., cit., p.579.

418

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

no ha corrido peligro, en tanto que apretar el gatillo sería acto ejecutivo por el peligro que supone para la vida de la persona contra quien se dirigió el disparo. C) Esos criterios son susceptibles de ser criticados, especialmente porque no ofrecen soluciones plausibles cuando son sometidas a algunos casos concre­ tos, como puede advertirse en la dificultad para determinar, según los criterios expuestos, si apuntar un arma es acto preparatorio o de ejecución. Ése fue el motivo por el cual surgieron criterios mixtos, que consistieron en combinar pautas. Así, según una teoría individual-objetiva se debe, en pri­ mer lugar, tener en cuenta el plan del autor (aspecto individual) y además el gra­ do de peligro cercano que para el bien jurídico representa la acción realizada (aspecto objetivo). Según este punto de vista, acercarse a la víctima sería acto preparatorio, salvo que hacerlo para disparar el arma forme parte del plan del autor 30, caso en el cual debe ser apreciado como acto de ejecución 31. D) Resultan de utilidad los criterios orientadores que proporciona la teoría de la imputación objetiva, según los cuales jamás puede considerarse comienzo de ejecución y consiguientemente tampoco acción punible como tentativa, a los comportamientos que se mantienen dentro del riesgo permitido o resultan socialmente adecuados, como, por ejemplo, dirigirse al lugar del hecho o acce­ der a un lugar público 32. Se descartan como ejecutivos los actos que según la representación del autor (aspecto subjetivo) no son apreciados como cercanos a la consumación. También se exige que (objetivamente) exista cierta cercanía temporal, lo que no debe ser entendido como el último acto parcial previo a consumar 33. Con­ siguientemente, debe considerarse cercano a la consumación, y por lo mismo acto de ejecución, la entrega por el autor mediato de la bomba envuelta para re­ galo, aunque no lo sea desde una óptica temporal y espacial, porque todavía no ha sido llevada a destino por el mensajero que ignora el contenido del envío 34. Finalmente, hay comienzo de ejecución (tentativa punible) cuando el au­ tor se introdujo en lri esfera de protección de la víctima, siendo sorprendido dentro de la casa donde iba a robar 35; o actúa sobre el objeto de protección, como sucede si le ha sido secuestrado en su poder el documento que había de­ cidido falsificar 36.

30 RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 328. 31 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 264; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 336; JESCHECK, Tralado..., cit., p. 470; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 175; ZAFFARONI - ALAGIA­ SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 793. 32 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 474. 33 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 882. 34 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 474. 35 A la inversa, quien pretende aprovechar la invitación a cenar para robar, no comienza la ejecu­ ción cuando ingresa a la casa. Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 886.

36 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 474.

TENTATIVA

419

n. Ausencia de resultado A) Según la norma de derecho positivo, el tipo objetivo de la tentativa re­ quiere que haya comienzo de ejecución de un hecho punible, y además que el resultado no se haya producido por circunstancias ajenas a la voluntad del au­ tor (art. 42, CPen.), exigencia esta última que se vincula con la regulación del desistimiento (art. 43, CPen.). También la doctrina sostiene que el tipo objetivo de la tentativa exige la no producción del resultado 37, lo que equivale a decir que no habría tentativa cuando el delito está consumado. Pero la consumación no hace desaparecer la tentativa. Lo que en realidad sucede es que la pena del delito consumado expre­ sa todo el contenido de injusto atribuible al autor, quien no pudo consumar sin intentarlo previamente. Si no se puede formular imputación por tentativa cuando el tipo objetivo se encuentra completo, es por aplicación de una regla de subsidiariedad tácita entre la tentativa y la consumación del mismo hecho punible 38, como sucede en todos los delitos de paso. Pero toda consumación presupone una tentativa anterior. B) En consecuencia, la tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo. Cuan­ do ello sucede, no se castiga la tentativa porque su licitud ya está recogida en la escala de punibilidad del delito consumado, que es más severa. Cuando, por el contrario, el resultado no se produjo, corresponde castigar al autor con la pena de la tentativa. Ello ocurre cuando no se ha integrado cual­ quier elemento del tipo objetivo. Así, por ejemplo, debe ser condenado por ten­ tativa de abuso sexual violento quien dolosamente comenzó la ejecución pero no alcanzó a acceder sexualmente a una persona menor de trece años. Es tam­ bién autor de tentativa del mismo delito quien sin ejercer violencia, amenaza, abuso coactivo ni intimidatorio, accedió carnalmente a una persona de catorce años, creyendo que tenía menos de trece (art. 119, CPen.). 88. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

l. Atenuación, ¿facultativa u obligatoria? A) Algunos sistemas en derecho comparado prevén reglas que, como el § 23.2, del Código Penal alemán (StGB), consagran para la tentativa un sistema de atenuación penal meramente facultativo, orientación que reconoce la in­ fluencia de la teoría de la impresión 39. Esos modelos parten de la admisión de 37 JESCHECK, Tratado..., cit., p. 468; WESSELS, Derecho penaL, cit., p. 177; NÚÑEZ, Derecho penal argentino... , cit., 1. n, p. 332. 38 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 673; SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 127; Teo­ ría... , cit., ps. 445 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 329. 39 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 473; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 891.

420

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que, al menos en algunos casos, un autor de tentativa puede ser merecedor de una pena igual a la prevista para la consumación, lo que reconoce puntos de contacto con una fundamentación del injusto circunscripto al disvalor de ac­ ción 40. B) Un modelo penal cuya base sea el delito consumado y no la tentativa acabada, dado que supone admitir que la tentativa no puede contener más que una parte de lo ilícito, debe reconocerle en todos los casos un menor contenido de injusto que la consumación, lo que lógicamente debe producir consecuen­ cias en la magnitud de la reacción penal 41. La definición de la tentativa como un hecho ilícito que presenta menor gravedad que la consumación 42 otorga sentido al punto de vista según el cual, la circunstancia de que no se haya producido el resultado debe determinar siem­ pre una atenuación de la pena 43. C) Según la doctrina dominante, la regla del § 23.2 del Código Penal ale­ mán, que se limita a transferir la decisión al ámbito de la individualización ju­ dicial, supone la adopción de un sistema de atenuación facultativo 44. Se adjudica a éste la virtud de permitir aljuez tomar en cuenta la magnitud de la culpabilidad del autor, dejando de lado la disminución de la pena en los supuestos en que el resultado no se habría producido por casualidad. Pero como es doctrina dominante una fundamentación del injusto que no prescinde del disvalor del resultado 45, la circunstancia de que éste no se haya pro­ ducido, debe reflejarse en la adopción de un sistema de atenuación obligatorio 46. D) Aun sin descartar que la regla contenida en el § 23.2, StGB, pueda serin­ terpretada en el sentido de obligar al juez a atenuar la pena en el momento de su in­ dividualización, estándole sólo vedado no sobrepasar el mínimo de la escala penal de la consumación 47, no puede ser apreciado como el modelo preferible. Ello es así porque cuando de lo que se trata es de prever la conminación penal que corresponde al mismo hecho cometido por el mismo autor, la mejor 40 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., p. 310; STRUENSEE, Dolo.... cit., ps. 23 y SS.; SANCINETTI, Teoría del delito... , cit., ps. 409 y SS.; Fundamentación... , cit., ps. 123 y ss.; "¿Responsabilidad...", cit., ps. 61 y ss. 41 Constituye una excepción que ha procurado fundamentarse en exigencias político-criminales, la peculiar regla que contienen las normas penales aduaneras, según la cual la tentativa de contrabando es reprimida como si el delito se hubiera consumado; cfr. arts. 871, 872 y concs., Código Aduanero 42 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 344; Acción y resultado... , cit., ps. 29 y ss.

43 Así, STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 217.

44 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 473; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t.11,

p. 66; JAKÜBS, Derecho penal..., cit., p. 891; otra opinión STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 344. 45 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 224; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 464 y ss.; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 173; STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 330; MAURACH· GÓSSEL - Z¡PF, Derecho penal..., cit., t. 11, ps. 28 y ss. 46 Así, STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 218. 47 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.

421

TENTATIVA

forma de asegurar una atenuación de la pena, consiste en prever legislativa­ mente una regla de atenuación para la tentativa que sea obligatoria para el juez. II. El derecho vigente A) Es cierto que admitir que, por ausencia de disvalor de resultado, la ten­ tativa es merecedora de una pena menor que el delito consumado, no necesa­ riamente conduce a la previsión de una escala penal atenuada 48, como sucede en nuestro derecho. Lo es también que la previsión de un marco específico para la tentativa no asegura la atenuación en todos los casos, pues entre la escala del delito tentado y la de la consumación existe un considerable campo de superposición 49, espe­ cialmente cuando de lo que se trata es de aplicar una regla que, como la conte­ nida en el párr. 10 del arto 44, CPen., se caracteriza por su falta de claridad. B) Sin embargo, si se admite que una conminación punitiva absolutamen­ te indeterminada en la ley atenta contra el Estado de Derecho 50, corresponde concluir que lo adecuado es prever escalas que contengan topes mínimos y má­ ximos de punibilidad que correspondan a cada hecho punible. Ésa es la razón que explica las conminaciones relativamente determina­ das que caracterizan a la gran mayoría de las normas penales, pues recogen un principio general de responsabilidad compartida entre el legislador y el juez para la determinación de la pena. La primera decisión corresponde al legisla­ dar, y se expresa en la aprehensión de la materia de lo ilícito tipificada en un marco punitivo, que anticipa aljuez el esquema para la resolución de cada caso concreto 51. C) En un sistema penal que contiene como pauta de individualización de la pena la magnitud del injusto, y admite que la tentativa presenta menor gra­ vedad que la consumación 52, lo coherente es consagrar legislativamente un marco penal atenuado 53. Es que transferir la decisión a la discrecionalidad judicial a efectos de po­ der ponderar la peligrosidad de la tentativa y la intensidad de la voluntad crimi­ nal, con fundamento en la teoría de la impresión 54, no sólo genera inseguridad jurídica. Además, asocia la magnitud de la reacción penal al efecto causado en la comunidad y no al comportamiento del autor. 48 Cfr. STRATENWERTH. Derecho penal.... cit.. p. 344; SANCINETTI, "¿Responsabilidad...". cit.,

p.63. 49

Cfr. SANC1NETTI. "¿Responsabilidad..,", cit., p. 64.

50 Cfr MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penal.... cit., t.

n. p. 696.

51 MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., p. 698. 52 Cfr. STRATENWERTH, Acción y resultado..., cit., ps. 29 y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 330 y ss. 53 Otra opinión, JAKüBS, Derecho penal.... cit., p. 892.

54 Cfr JESCHECK, Tratado... , cit., p. 473.

422

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La objeción según la cual resulta inconveniente consagrar legislativa­ mente un marco penal atenuado, so pretexto de que obliga a imponer una reac­ ción menos severa en circunstancias demasiado débiles, se desentiende del me­ nor disvalor que representa la tentativa. En realidad es débil la objeción, porque la eventual concurrencia de circunstancias agravantes no puede compensar la falta de resultado, pues éstas también se darían en caso de consumación 55. Los sistemas de atenuación facultativa son especialmente objetables, cuando lo que se transfiere al ámbito de la individidualizaciónjudicial es la va­ loración de la proximidad del hecho a la consumación 56. Aun quienes prescin­ den del resultado en la fundamentación del injusto, para considerar la ilicitud del comportamiento exclusivamente en función del disvalor de la acción, admi­ ten que a la situación de menor gravedad de la tentativa inacabada corresponde una disminución obligatoria de la punibilidad 57. Cabe concluir entonces que, aunque sea susceptible de mejora, especial­ mente para prever un marco que supere la ambigüedad actual, es correcta la previsión (art. 44, párr. l°, CPen.) de un marco específico de punibilidad de la tentativa, que suponga una disminución de la escala prevista para el delito con­ sumado.

89. LATENTATIVAINIDÓNEA l. Tipicidad Se ha entendido que la tentativa es inidónea cuando el comportamiento del autor, encaminado a la realización de un tipo, bajo ninguna circunstancia puede alcanzar la consumación del delito. Como en toda tentativa, el autor, conforme a su representación del hecho, debe haber dado comienzo a la ejecu­ ción de un delito 58. La inidoneidad no afecta la tipicidad de la tentativa, porque al igual que cuando es idónea, el autor comenzó la ejecución de un delito determinado que no se consumó por causas ajenas a su voluntad (art. 42, CPen.).

11. Tentativa inidónea y delito putativo A) Cuando la tentativa es inidónea, el autor cree erróneamente que con­ curre un elemento del tipo objetivo (error de tipo al revés), como sucede por ejemplo con una mujer embarazada que ingiere una sustancia inocua creyendo que se trata de un abortivo. Se verifica en el ejemplo, que la circunstancia que 55 Cfr. JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 893. 56 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 473. 57 Así SANCINETTI, "¿Responsabilidad...", cit., p. 64. 58 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 480; MAURACH - GOSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t.

49 y ss.

n, ps.

TENTATIVA

423

impidió la consumación (la inidoneidad de la sustancia), es ajena a la voluntad de la embarazada. El derecho vigente ha previsto una atenuación obligatoria, e incluso una exención facultativa de la pena prevista al autor de una tentativa inidónea (art. 44 infine, CPen.), pero es en principio punible. Siendo la tentativa inidónea un comportamiento punible, no debe ser con­ fundida con el delito putativo, supuesto que concurre cuando el autor cree erró­ neamente que su conducta está prohibida por una norma que no existe, como el caso de quien realiza prácticas homosexuales creyendo que éstas están incrimi­ nadas. En la tentativa, sea idónea o inidónea, el autor tiene una representación que si fuese acertada realizaría objetivamente el tipo de un delito, lo que no su­ cede en el delito putativo, porque no existe ninguna norma que pueda subsu­ mirse en la situación fáctica que se representó el autor 59. Un delito putativo, comportamiento irrelevante para el derecho penal, porque una norma que no existe tampoco precisa de una garantía para su vigen­ cia, no es otra cosa que error de prohibición al revés 60, que nunca puede serpu­ nible, porque el error del autor no puede convertir en delito un comportamiento que objetivamente no está prohibido. B) Es también delito putativo un error de subsunción al revés cuando re­ cae sobre un elemento normativo del tipo, siempre que el autor pese a haber comprendido correctamente el hecho que realizó, se equivocó sobre su signi­ ficación jurídica, como por ejemplo cuando afirmó una falsedad al comparecer a una oficina que ni siquiera pertenece a una autoridad con competencia para recibir declaraciones 61. Cuando el error recae sobre un elemento normativo del tipo, hay que pre­ guntarse si ha sido correcta la apreciación de la situación fáctica, lo que afirma­ ría el dolo y descartaría un error de tipo al revés. Si el autor, dotado de una ade­ cuada percepción empírica, lo que no ha comprendido correctamente es el sentido de la prohibición, hay un error de prohibición al revés, es decir, un de­ lito putativo impune 62.

III. Error sobre la idoneidad del objeto Se presenta cuando el error del autor se vincula con el objeto sobre el que recae la acción, como una tentativa de homicidio realizada sobre un maniquí

59 KINDHAUSER, "Acerca de la distinción...", cit., p. 158. 60 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 483; KINDHAUSER, "Acerca de la distinción..:', cit., p. 158; JA­ KOBS, Derecho penal..., cit., p. 873; BACIGALUPO, E., Derecho penaL..., cit., p. 471. 61 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 484; BACIGALUPO, E., Derecho penaL..., cit., p. 471. 62 Otra opinión en KINDHAUSER, "Acerca de la distinción...", cit., p. 157.

424

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que el autor confundió con una persona 63, o una tentativa de aborto cuando la mujer creyó erróneamente estar embarazada. Para estos supuestos de inidoneidad o inexistencia del objeto suele postu­ larse la impunidad del autor, predicando que la conducta no sería típica. Según este punto de vista, sólo podría hablarse de tentativa cuando falta la píezafinal para la consumación, lo que no sucedería cuando desde el principio faltan otros elementos del tipo, como en los casos en que el autor se apoderó de una cosa propia creyéndola ajena 64. Esta teoría, llamada de lafalta de tipo, que conduce a reducir la punibili­ dad a los casos en que lo inidóneo es el medio, parte de una limitación del con­ cepto de resultado. Sin embargo, en el ejemplo del tipo de hurto, el resultado no es sólo apoderarse, pues también se requiere que la cosa sea ajena (art. 162, CPen.). Cuando un sujeto sustrajo una cosa propia creyéndola ajena 65, comen­ zó la ejecución de un hurto (se apoderó) que no consumó porque no realizó un elemento del tipo (la ajenidad del objeto). Adviértase que en la acción del carterista que introdujo la mano en el bolsillo vacío, el comportamiento era también inidóneo desde el principio. En ninguno de estos casos se advierte fundamento para sostener la atipicidad, yaque son compor­ tamientos expresamente contenidos en la prohibición (arts. 42 y 162, CPen.) 66.

IV. Error sobre la idoneidad del medio empleado Se trata de una constelación de casos en los que el agente cree estar utili­ zando medios aptos para consumar el hecho típico, como, por ejemplo, si el au­ tor quiere matar a su enemigo colocando azúcar en su taza de café. Se presenta aquí el problema de establecer criterios que permitan: A) in­ criminar los casos que son merecedores de pena, por ejemplo, una tentativa de homicidio utilizando una dosis insuficiente de veneno; y B) que permanezcan impunes las llamadas tentativas irreales o supersticiosas, como, por ejemplo, el caso del sujeto que reza todos los días rogando a Dios que muera su vecino. 63 RIGHI, "Problemas sistemáticos de la punibilidad de la tentativa inidónea", en Problemas ac­ tuales de las ciencias penales y lafilosofía del derecho, en homenaje al profesor Luis liménez de A.súa, Buenos Aires, 1970, ps. 215 y ss. 64 Criterio originado en GRAFZU DOHNA. Alexander, La estructura... , cit., ps. 87 y ss.; sostenido reiteradamente entre nosotros por JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado..., cit., t. VII, ps. 628 y ss.; y todavía de­ fendido por ZAFFARONI .. ALAGIA .. SLOKAR, Derecho pelUlL, cit., p. 798.

65 Se trata de un error que recae sobre la ajenidad de la cosa, elemento normativo del tipo, en el que puede advertirse que lo afectado por el error es la situación fáctica y no la significación jurídica del hecho, es decir concurre un error de tipo al revés, por lo que corresponde imputar una tentativa inidó.. nea, en principio punible. 66 STRATENWERTH, DerecllO penal..., cit., p. 346; JESCHECK, Tratado..., cit., p. 480; MAURACH .. GÓSSEL .. ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 50 y ss.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 870; BACI­ GALUPO, E, Derecho penal..., cit., p. 467; RIGHI .. FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 332; RIGHI, "Problemas sistemáticos...", cit., ps. 219 y ss.

TENTATIVA

425

Las razones de política criminal que justifican la impunidad de las llama­ das tentativas irreales o supersticiosas no resultan discutibles, pues pese a la concurrencia del dolo, se trata de comportamientos irrelevantes para el derecho penal, consecuencia de que el autor ha empleado determinados medios, como sucede con quien pretende envenenar a un sujeto suministrándole aspirinas. Ha sido la teoría de la impresión la que permitió fundamentar que estas tentativas deben quedar impunes, por tratarse de comportamientos que no per­ turban el orden social, ya que no conmueven la validez del orden jurídico 67. Los cuestionamientos formulados a esta teoría en cuanto a su contenido positivo, no impiden que negativamente pueda establecerse que sin el poder de la impresión del comportamiento no existe motivo alguno para construir una tentativa 68. En términos generales, en derecho comparado prevalece el criterio de considerar punible la tentativa realizada con medios inidóneos e impune la su­ persticiosa. La regla que consagra la impunidad de la tentativa irreal en el de­ recho alemán refiere a los casos en que la consumación del delito fuere impo­ sible, sea porque el plan del autor o su ejecución transgreden en forma grosera el límite de la realidad (§ 23.3, 5tGB).

v. Tentativa de autor inidóneo Los problemas que se generan cuando el autor es inidóneo se presentan en los delitos especiales propios, porque exigen una determinada calidad en el au­ tor, como sucede con el prevaricato, pues de conformidad con la descripción del tipo sólo puede ser cometido por un juez (art. 269, CPen.). De lo que se trata es de resolver el caso que se plantea cuando un sujeto, sin reunir la cualidad personal que se exige, tiene el propósito de realizar el he­ cho típico, pues descartando a quienes proponen la absolución sobre la base de la teoría de la falta de tipo 69, prevalecen los siguientes puntos de vista: A) Quienes consideran que el deber especial que determina la calidad de autor en los delitos especiales es un elemento del tipo objetivo, sostienen que quien intenta consumar sin reunir esa calidad padece un error de tipo al revés, por lo que su comportamiento, que debe ser entendido como una tentativa de autor inídóneo, es punible 70. B) La doctrina dominante aprecia a la calidad de autor en los delitos es­ peciales como un elemento de la antijuridicidad. Consiguientemente, cuando 67 efr. JESCHECK, Tratado... , cit, p. 482; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 333; MAU· RACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal.." cit, t II, ps. 54y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit,

p.469. 68 Expresamente, cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 863. 69 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado... , cit., t. VII, ps. 628 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal.." cit., p. 798. 70 MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 179 y SS.; WESSELS, Derecho penal.." cit, p. 182.

426

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un sujeto que no es funcionario recibe una dádiva procurando consumar un co­ hecho, comete un error de prohibición al revés. Se ofrece como fundamento, que el sujeto que no es funcionario no tiene el deber de abstenerse de realizar un cohecho pasivo (art. 256, CPen.), aunque crea que esa norma lo obliga. Su comportamiento no sería una tentativa inidónea punible, sino un delito putativo impune 71. C) Lo correcto es distinguir: 1) Si el error recae sobre la existencia de un deber, como está referido a la significación jurídica del caso, debe ser resuelto como delito putativo impune, como cuando un imputado convocado a prestar declaración indagatoria supone erróneamente que está alcanzado por el deber de veracidad que incumbe a un testigo. 2) Si el error gira en tomo a las circunstancias que fundamentan ese deber, es decir sobre la base fáctica, procede imputar tentativa inidónea punible. Así, cuando el autor se equivoca porque cree que concurren presupuestos de hecho que determinan su calidad de testigo, como cuando por error cree que compa­ rece ante juez competente 72.

VI. Punibilidad de la tentativa ¡nidónea A) Para fundamentar que la tentativa es un comportamiento merecedor de pena, aunque el autor haya elegido un medio u orientado su acción sobre un ob­ jeto inidóneo, es necesario apartarse de las teorías objetivas, pues en estos casos nunca existe real peligro para el bien jurídico 73, como también de la teoría del defecto de tipo que predica la impunidad de los casos de inidoneidad en el ob­ jeto 74. B) Es usual fundamentar la punibilidad en el disvalor de acción, enfati­ zando que lo decisivo no es la manifestación de voluntad contraria al derecho, sino sus efectos sobre la comunidad. Lajustificación de la pena también encon­ traría así sentido en la teoría de la impresión, pues si queda impune quien se ha propuesto seriamente realizar un delito grave y ha dado comienzo a su ejecu­ ción 75 se perdería la confianza de la colectividad en la vigencia del ordena­ miento jurídico. 71 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 268; STRATENWERTH, Derecho pennl..., cit., p. 350; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 876; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 88; Derecho penal..., cit., p. 482; RIGHI, "Problemas sistemáticos...", cil., p. 216; e inclusive RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho

penal, cit., p. 333. 72 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 484; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., 1. n, p. 64. 73 B ELING, Esquema del derecho pennl..., cit., p. 102; SAUER, Derecho penal..., cit., p. 167; MA YER, "La tentativa", cit., p. 9; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 11, p. 237; Derecho penal..., cil., p. 282; críticamente véase WELZEL, Derecho penal alemán...• cit., p. 228. 74 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 798. 75 JESCHECK, Tratado...• cil., p. 480; MAURACH - GbSSEL - ZrPF, Derechopenal... , cit.. t. n. p. 55.

TENTATIVA

427

En realidad, toda tentativa que no llega a la consumación es inidónea si se la examina ex post. Del mismo modo, desde el punto de vista del autor (subje­ tivamente ex ante), toda tentativa es idónea 76. En consecuencia, no existe di­ ferencia en la fundamentación de la punibilidad de la tentativa, sea idónea o ini­ dónea, a condición de que se haya puesto de manifiesto un comportamiento penalmente relevante. C) Pese a que los fundamentos que justifican la punibilidad de cualquier tentativa son los mismos, se ha previsto para la tentativa inidónea una reacción menos severa, pues rige la norma según la cual "si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente" (art. 44 in fine, CPen.). Se debe tener en cuenta que como la sanción que se impone en los casos de tentativa inidónea está condicionada al comienzo de ejecución y a la culpa­ bilidad del autor, se trata de una pena y no de una medida de seguridad 77. No debe entenderse que el grado de peligrosidad reveladaporeldelincuen­ te (art. 44 infine, CPen.) sea lo que otorgue sentido a la punibilidad en la tentativa inidónea, ya que el fundamento de la pena es siempre la culpabilidad. La inexis­ tencia de peligrosidad sólo faculta al juez a optar por reducir la pena al mínimo legal o eximir de ella al autor, lo que no autoriza a formular interpretaciones a contrario sensu. Consiguientemente, aunque se acredite peligrosidad, el juez debe absolver si no concurren todos los presupuestos de punibilidad 78. 90. EL DESISTIMIENTO

I. El derecho vigente Como la tentativa es punible si el delito no llega a consumarse por circuns­ tancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, CPen.), ad argumentum se puede deducir que no resulta punible cuando la ausencia de consumación es conse­ cuencia de un acto voluntario del sujeto, como en los casos de desistimiento. De todos modos, el derecho vigente prevé una regla específica según la cual "el au­ tor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito" (art. 43, CPen.).

11. Fundamento de la impunidad Los distintos puntos de vista que han procurado fundamentar la impuni­ dad del desistimiento, como la atenuación de la culpabilidad que pone de ma­ nifiesto el retroceso del autor, o la disminución de la necesidad de reafirmar la 76 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 872. 77 RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 335. 78 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 801.

428

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vigencia de la norma, no resultan suficientes para explicar que el Estado renun­ cie por completo a la pena 79. Debe entenderse por ello, que es la conveniencia político-criminal de ofrecer al autor un estímulo adicional en interés de que el resultado no se pro­ duzca (teoría del premio), lo que otorga sentido a la previsión de esta excusa absolutoria sobreviniente.

nI. Tentativa inacabada y acabada Como la distinción entre tentativa inacabada y acabada está relaciona­ da con la cercanía con la consumación, son diferentes las exigencias que se requieren para que opere la exclusión de la pena en los casos de desis­ timiento. Cuando la tentativa está inacabada el autor aún no ha realizado todo lo ne­ cesario para la ejecución, por lo que hace falta que siga obrando para lograr el resultado, con lo que para el desistimiento basta con que no siga actuando. Ello no es suficiente estando la tentativa acabada, pues en ese caso el autor apreció, al menos con dolo eventual, que la consumación no depende de una actuación ulterior.

IV. El desistimiento en la tentativa inacabada Desde que aún no ha creado todas las condiciones necesarias para la pro­ ducción del resultado, en la tentativa inacabada es suficiente que el autor inte­ rrumpa el comportamiento delictivo, en virtud de una renuncia voluntaria y de­ finitiva a seguir realizando el hecho que había comenzado a ejecutar 80, Consiguientemente, la impunidad requiere que A) el autor omita seguir realizando el hecho que comenzó a ejecutar; B) su desistimiento sea voluntario; y C) la decisión sea definitiva, es decir que no se trate de una mera postergación en el tiempo. Debe entenderse que el desistimiento ha sido voluntario cuando el autor decide no seguir adelante, pese a que tiene todavía oportunidad de consumar. Voluntariedad no equivale a exigir que el desistimiento esté basado en motivos éticos, pero debe ser anterior a que el autor sea descubierto, por lo que no pro­ cede la impunidad de quien renunció a seguir ejecutando el hecho por temor a ser capturado en forma inminente 81.

79

Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 352.

80 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 494; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 358; MAU­ RACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, p. 85; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 902; BA­ CIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 480; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 336.

81 JESCHECK, Tratado... , cit.,

p. 489; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 360.

TENTATIVA

429

V. El desistimiento en la tentativa acabada Cuando la tentativa está acabada resulta insuficiente la omisión volunta­ ria de seguir adelante, pues sólo falta que el resultado se produzca. En conse­ cuencia, para que opere la regla de impunidad por desistimiento, el criterio tra­ dicional ha sido exigir que el autor con los medios de que dispone impida la consumación 82. Ese punto de vista ha sido flexibilizado en el derecho comparado, me­ diante la consagración de reglas que, por razones vinculadas a la neutraliza­ ción del disvalor de acción, prevén que si el resultado no se produce por razo­ nes distintas al comportamiento del autor para impedirlo, su desistimiento lo beneficia si realizó un esfuerzo serio y voluntario para impedir la consuma­ ción 83. Según este punto de vista, la impunidad de la tentativa requiere que el au­ tor se haya esforzado con seriedad para impedir la consumación, y, en conse­ cuencia, A) si las acciones destinadas a impedirla no eran adecuadas al efecto, el sujeto resulta punible como autor de tentativa; y B) si el resultado se produce porque el autor no pudo impedirlo, debe imputarse delito consumado.

VI. Efectos del desistimiento y participación criminal Como consecuencia de que el desistimiento es una causa personal de anu­ lación de la pena 84, en los casos de participación criminal rige el principio ge­ neral según el cual la impunidad sólo alcanza a quien desiste por sí mismo. Pero si el resultado no se produce, también debe beneficiarse quien haya realizado un esfuerzo serio y voluntario para evitar la consumación, aunque lo haya im­ pedido otro de los intervinientes. Si el sujeto advierte que no puede evitar la producción del resultado eli­ minando su aporte, debe actuar positivamente para procurar evitarlo. En ese caso, no resulta suficiente que retire su contribución al hecho, pero no debe exi­ girse que impida la consumación sino que realice un esfuerzo serio y voluntario para procurar que el resultado no se produzca 85. Si la tentativa contiene un delito ya consumado, como cuando el autor de­ siste de apoderarse de las joyas después de haber entrado en la vivienda de la víctima, el delito consumado sigue siendo punible. Consiguientemente, el de­ sistimiento es eficaz respecto de la tentativa de hurto, pero resulta punible la violación de domicilio (art. 150, CPen.).

82

Cfr. JESCHECK, Tratado...• cit., p. 492; STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., p. 364.

83 Cfr. por ejemplo el § 24 (l) del Código Penal alemán (StGB).

84 Cfr. JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 498.

85 Cfr. § 24 (2), CPen. alemán (StGB).

430

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VII. Tentativa fracasada No es eficaz el desistimiento en los casos de tentativa fracasada, es decir cuando el autor piensa que el objetivo de su acción ya no se puede alcanzar con los medios que tiene a su disposición. Ello es así porque la voluntariedad del desisti­ miento presupone que el autor crea que la consumación es todavía posible 86.

91. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

l. Tipicidad de la tentativa omisiva La tentativa es conceptualmente posible en los delitos de omisión, tanto impropia como propia 87, aunque se la ha negado respecto de la segunda por las mismas objeciones que predican su indamisibilidad en los delitos de pura ac­ tividad. Según ese punto de vista, quien omite prestar auxilio a un menor de diez años, habría ya consumado el tipo de omisión de socorro (art. 108, CPen.). Sin embargo, si un sujeto se demora en auxiliar pero posteriormente lo hace, conjurando el peligro, no es razonable imponerle una pena por omisión consumada, pues su intervención ulterior es equivalente a un desistimiento efi­ caz, debiendo resolverse el caso con la impunidad. A) La omisión consiste en un comportamiento típico que puede ser delito consumado, por lo que es indiscutible que presenta fases previas. Por ello, puede haber tentativa de delito de omisión 88, por ejemplo, cuando lo que evita el resul­ tado es la acción de un tercero. Desde luego, no hay equivalencia con los delitos de acción, en el sentido de dar comienzo a la ejecución de un tipo, sino que concep­ tualmente hay tentativa cuando el autor da comienzo a la omisión típica 89. Al igual que en la tentativa de comisión, también es necesario un dolo re­ ferido al tipo consumado, que tampoco aquí puede crear deberes especiales. Consiguientemente, es delito putativo (impune) la suposición errónea de una posición de garante. Se aplican las mismas reglas de la comisión para distinguir entre: 1) ten­ tativa inacabada cuando el autor no ha creado ningún peligro, si no se ha mo­ dificado todavía el riesgo de fracaso del salvamento existente al comenzar la tentativa; y 2) tentativa acabada cuando ya creó un riesgo pero puede dar mar­ cha atrás. Consiguientemente: 1) debe imputarse tentativa inacabada mediante omisión, a quien cuida un niño enfermo, si no convoca al médico para que pres­ te un auxilio imprescindible, pero aún puede llamarlo sin pérdida de eficacia;

86 Cfr. BACIGALUPü, E., Derecho penal... , cit., p. 481.

87 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit.,

p. 580.

88 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 489; JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 103L

89 JAKüBS, Derecho penal..., cit., p 1031.

TENTATIVA

431

pero 2) la tentativa está acabada si ya está clausurada esa solución, pero aún es posible curar al niño mediante una operación en el hospital 90. B) Un problema específico consiste en determinar en qué momento la inactividad se vuelve punible, pues en los delitos de omisión no puede hablarse de comienzo de ejecución. Tradicionalmente se ha considerado que 1) la tentativa comienza cuando la demora en intervenir acrecienta el peligro para el bien jurídico; 2) está aca­ bada cuando el omitente deja pasar la que considera última posibilidad de evitar el resultado; y 3) si éste se produce, la comisión por omisión está consumada 91. Lo que hay que tener en cuenta es que la omisión es condición necesaria pero no suficiente de la tentativa. Procede imputar tentativa omisiva punible cuando, según la representación del aetor, es necesario incrementar la actividad nece­ saria para evitar el resultado, por lo que el comportamiento ya no puede ser lle­ vado a cabo con tan poco costo como si hubiese obrado de inmediato 92••

11. El desistimiento En relación con el desistimiento rigen reglas análogas a las que se aplican a los delitos de comisión. En este sentido, para que sea eficaz el desistimiento, la tentativa no debe estar fracasada y el resultado no debe haberse producido de modo imputable 93. En ocasiones, puede ser dudoso afirmar que el delito está consumado, es­ pecialmente cuando el obligado debe actuar sin demora (por ej., una hemorra­ gia grave), con lo que cualquier vacilación no puede ser apreciada como con­ sumación. Pero ello no significa que cualquier retraso sea irrelevante para la impu­ tación. Consiguientemente, un comportamiento tardío que de todos modos lo­ gra evitar el resultado debe ser resuelto como desistimiento de la ulterior ten­ tativa de omisión 94.

90 JAKüBS, Derecho penal..., cit.. p. 1032, donde alude a una tentativa acabada con posibilidad de

revocación. 91

Así, STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 489 y ss.; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 581.

92 JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 1034. 93 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 58]; JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 1035. 94 JAKüBS, Derecho penal..., cit., p. 1036.

-xvLOS CONCURSOS 92. EL CRITERIO RECTOR

1. No existen problemas de punibilidad cuando un sujeto realiza un hecho típico con su conducta, pues la adecuación del comportamiento al supuesto le­ gal determina la aplicación de la pena prevista para ese delito. Distinta es la situación cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias normas jurídicas, pues se plantea la cuestión de establecer si las sancio­ nes deben sumarse o si cabe adoptar un sistema menos riguroso l. n. La solución de los problemas que plantean los supuestos de concurso de normas y delitos debe orientarse por un criterio rector, cuyo punto de partida debe ser que al autor que ha cometido un delito le corresponde una pena, por lo que sólo cuando el sujeto realiza más de un delito, pueden plantearse acumu­ laciones de penas 2. Este criterio rector es el único compatible con un derecho penal de acto, en cuya virtud deben imponerse tantas penas como conductas típicas hayan sido realizadas. Distinta podría ser la solución en el ámbito de un derecho penal de autor, pues conduce a la aplicación de una pena única adecuada a las cuali­ dades personales del sujeto activo, cualquiera sea el número de delitos que haya cometido, sistema que es contrario a la idea del Estado de Derecho. III. El criterio según el cual una conducta sólo puede dar lugar a un delito, y sólo puede corresponderle una pena, está directamente relacionado con la prohibición de la persecución penal múltiple (ne bis in idem). Puede ocurrir que una conducta encuadre en más de un tipo, lo que no au­ toriza a afIrmar que el autor ha cometido varios hechos punibles, pues si sólo realizó una acción no se le puede imputar más de un delito. En otras palabras: 1 Sobre esto y lo que sigue, cfI. WELZEL, Derecho perull alemán... , cit., ps. 326 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 415 y ss.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 645 y ss.; WESSELS, Derecho penal..., cit., ps. 227 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 533 y ss.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 1043 y ss.; JIMÉNEZDE ASÚA, La ley y el delito, cit., ps. 527 y ss.; BACIGALUPO. E., Derecho pe­ rull..., cit., ps. 569 y ss.; NINO, El concurso en el derecho penal, Buenos Aires, 1972, ps. 19 y ss. 2 ZAFFARONI _ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 815.

434

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar dis­ tintos delitos, porque ha realizado diversas acciones. 93. CONCURSO DE NORMAS Y CONCURSO DE DELITOS Aplicar la ley penal a un hecho delictivo es sencillo cuando no hay con­ curso de normas ni de delitos, pues como se trata de un único comportamiento que se adecua a un solo tipo, la cuestión se limita a aplicar la pena prevista en la norma. 1. El primer problema se presenta cuando el comportamiento del autor se adecua a más de un tipo, caso en el cual es necesario determinar si las normas concurren en forma aparente, pues la aplicación de una determina la exclusión de las demás, o si existe un auténtico concurso de nonnas, caso en el cual nin­ gún tipo excluye a los otros. Un ejemplo de concurso aparente de normas se presenta cuando el autor mata a su ascendiente, pues la aplicación de un tipo calificado de homicidio (art. 80, inc. 1°, CPen.) determina la exclusión de la norma que contiene el tipo básico (art. 79, CPen.). Por el contrario, el concurso no es aparente en el caso de quien logra que le entreguen mercaderías mediante un engaño que consiste en utilizar un docu­ mento falso, pues la aplicación del tipo de estafa (art. 172, CPen.) no excluye la falsedad documental (arts. 292 y 296, CPen.). Una vez esclarecido que hay un concurso se presenta un segundo proble­ ma, pues es necesario determinar si hubo una unidad o pluralidad de acciones, ya que si el autor ha cometido un solo hecho (concurso idea!) corresponde apli­ car sólo una pena, que es la del delito más grave (art. 54, CPen.), mientras que si concurren varios hechos independientes (concurso real), la escala aplicable surge de combinar las penas de los delitos que concurren (art. 55, CPen.). En realidad, sólo en los casos de concurso ideal (art. 54, CPen.) y real (art. 55, CPen.) se presentan supuestos de concurso de delitos, lo que no sucede cuando las normas no concurren. Sin embargo, se denominan concursos impro­ pios o aparentes a aquellos supuestos en los que producida la consumación del hecho, una norma legal produce el desplazamiento de las otras 3. Consiguien­ temente, como en rigor no presentan los caracteres propios de un concurso, es preferible entenderlos como supuestos de desplazamiento del tipo secundario. 11. Esclarecer la índole del concurso que se presenta en un caso tiene di­ recta incidencia en la escala penal aplicable, pues permite determinar el máxi­ mo y mínimo de la pena, ya que si el concurso es: 3 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 320; MAURACH, Tratado... , cit., t. n, p. 347; JES­ CHECK, Tratado... , cit., p. 670; WESSELS, Derecho pena!..., cit., p. 236; STRATENWERTH, Derecho pe­ naL, cit., p. 534; JAKOBS, Derecho pena!..., cit., p. 1043; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 570; RrGHI· FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 341 y ss.

LOS CONCURSOS

435

A) Aparente, procede la exclusión de las penas previstas en los tipos ex­ cluidos, los que no tienen incidencia alguna. B) Ideal, se aplica solamente la escala que fijare pena mayor (art. 54, CPen.), con lo que el delito menos grave sólo incide dentro de ese marco, es de­ cir para la individualización judicial de la pena (arts. 40 y 41, CPen.). C) Real, la pena aplicable tiene como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos (art. 55, CPen.), suma que no puede exceder de cincuenta años de reclusión o prisión (ley 25.928). 94. CONCURSO IMPROPIO O APARENTE Cuando hay que subsumir un comportamiento en normas penales, es fre­ cuente que el hecho sea susceptible de ser abarcado a la vez por varios tipos legales. Así sucede, por ejemplo, con la acción de quien se apodera de una cosa mueble uti­ lizando violencia contra la víctima, que además de estar contenida en la descrip­ ción del tipo de robo (art. 163, CPen.), parece además realizar los tipos de hurto (art. 162, CPen.) y lesiones (art. 89, CPen.). Sin embargo, la significaciónju­ rídica del comportamiento del autor sólo debe ser considerada en relación al primero de los tipos mencionados, quedando desplazados los restantes. En ese ejemplo, el robo (art. 163, CPen.) es el tipo principal o primario, en tanto que los desplazados (arts. 89 y 162, CPen.) son tipos residuales o secundarios. Cuando un tipo primario desplaza a otro (secundario), no se verifica en realidad ningún concurso, ya que como las normas no suponen aportes distin­ tos y necesarios para una apreciación total del hecho, en realidad no concurren. Por el contrario, el suceso debe inexorablemente ser subsumido en un único tipo legal con exclusión de los restantes, cuya posibilidad de ser aplicados era sólo aparente.

l. Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios En estos casos, como el contenido delictivo del ht!cho queda abarcado y sancionado de modo completo mediante la aplicación del tipo primario, los de­ más quedan desplazados. Sin embargo, pese a que los casos de concurso impro­ pio surgen en forma explícita o implícita del orden jurídico, la ausencia de re­ gulación legal determina la existencia de cuestiones dudosas y, por lo mismo, opinables 4. Las modalidades de exclusión de tipos residuales o secundarios, son los supuestos de A) especialidad, B) consunción, y C) subsidiariedad. 4 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 540, donde explica que parte de la doctrina menciona los casos de concurso aparente bajo la expresión unidad de ley, a la que adjudica la virtud de expresar que la ley desplazada es aprehendida por la que es aplicada.

436

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) Especialidad (lex specialis derogat legi generali) Dos normas tienen relación de género a especie, cuando una de ellas re­ produce todos los recaudos de la otra, más un elemento adicional que la torna preferente por su mayor especificidad. Así, quien mata a su padre realiza simul­ táneamente el tipo básico de homicidio (art. 79, CPen.) y el agravado de parri­ cidio (art. 80, inc. 1°, CPen.), pero en virtud del principio de especialidad al au­ tor sólo se le imputará el segundo tipo. Consiguientemente, en virtud del principio de especialidad, cuando una misma materia se encuentra simultáneamente regulada por dos o más leyes, re­ sulta aplicable la norma especial. El criterio según el cual la ley especial deroga la general (lex specialis derogat legi generali) es consecuencia de una interpre­ tación en cuya virtud se deduce que la finalidad por la que el legislador formuló una regulación especial es excluir la regla general, por lo que corresponde apli­ carla en forma preferente. Este principio surge de una relación lógica de dependencia propia de una subordinación, ya que quien realiza el tipo específico siempre consuma el ge­ nérico, mientras que a la inversa no sucede lo contrario 5. Esa relación lógica de dependencia es consecuencia de que un delito idén­ tico ha sido formulado por el legislador varias veces, sólo que con distinto gra­ do de concreción y por tanto de consecuencias jurídicas. Adviértase que una formulación idéntica no sólo surge del texto de la ley, sino de su concreción in­ terpretativa al realizar la subsunción 6. El principio de especialidad produce el desplazamiento del tipo secundario por el más específico, aunque ambos no estén destinados a la protección del mismo bien jurídico, como sucede, por ejemplo, en la relación que existe entre el peculado (arto 261, CPen.), y retención indebida (art. 173, inc. 2°, CPen.) porque el pri­ mero no es más que un tipo calificado de esa modalidad de defraudación 7 o

B) Subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae) Una norma penal es subsidiaria cuando su aplicación está supeditada a que el hecho que prevé no esté contenido en otra disposición que establece una pena mayor. Así, un tipo es subsidiario de otro principal cuando ambos descri­ ben distintos grados de afectación del mismo bien jurídico, de modo que se aplica exclusivamente el más grave, procediendo la exclusión por subsidiarie­ dad del tipo menos grave. 1) La subsidiariedad es expresa cuando el texto legal contiene una norma supeditada a que no se aplique otra que contiene un delito más grave, como su­ 5 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 672.

6 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 1049. Derecho penal argentino, cil., 1. V, p. 180; otra opinión: CREUS, Carlos, Derecho pe­ nal. Parte especial, cit., t. 11, po 324. 7 SOLER,

LOS CONCURSOS

437

cede con el tipo de violación de domicilio cuya pena se aplica si no resultare otro delito más severamente penado (art. 150, CPen.). 2) Hay subsidiariedad tácita cuando debe ser deducida como consecuen­ cia de una interpretación del sentido y alcance de dos tipos, como sucede con los tipos de peligro (estadio previo) con relación a los de lesión (forma más in­ tensa de tutela), porque se trata de un mismo ataque delictivo. Así, por ejemplo, la incriminación de quien conserva en su poder materias o instrumentos cono­ cidamente destinados a cometer una falsificación (art. 299, CPen.), es subsidia­ ria respecto de la falsedad documental (art. 292, CPen.). Las mismas razones determinan la existencia de unarelación de subsidia­ riedad tácita entre la tentativa y la consumación del mismo hecho punible, o en­ tre una forma más leve de participación respecto de otra más grave 8. C) Consunción (lex consumens derogat legi consumptae) Existe relación de consunción cuando la exclusión de un tipo es conse­ cuencia de que otro más grave lo desplaza porque contiene todo el injusto y la culpabilidad que fundamentan el primero 9. La diferencia con la especialidad está dada porque no existe aquí una relación lógica o conceptual: el desplaza­ miento del tipo consumido se produce a pesar de no estar gramaticalmente comprendido en el delito más grave. El concepto de consunción sólo obtiene claridad acudiendo a la constela­ ción de supuestos que entran en consideración: 1) Queda consumida la realización de un tipo posterior a un hecho punible cuando no se ha lesionado otro bien jurídico, como sucede si luego de consu­ mada una estafa (art. 172, CPen.) se pretendiera imputar apropiación indebida al mismo autor (art. 172, inc. 2°, CPen.) porque no devuelve la cosa 10. En cam­ bio, es evidente que no hay consunción cuando se trata de la venta de la cosa a un tercero de buena fe. Niegan que exista consunción respecto del hecho posterior impune (copena­ do) quienes predican que se trata de una idea básica distinta, sosteniendo que los delitos de mero aseguramiento o aprovechamiento quedan desplazados por el de­ lito de adquisición porque es el centro de gravedad del ataque delictivo, en tanto no causen al afectado un nuevo daño o se dirijan contra un nuevo bien jurídico 11. 8 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 673; STRATENWERTH, Derecho penn!..., cit., p. 544; BACIGALU­ Derecho pena!..., cit., p. 573. También JAKOBS, Derecho penn!..., cit., p. 1059, quien alude a la subsidiariedad como especialidad en virtud de concreción de la consumación, de intensidad de in­ tervención o del resultado. 9 JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 674; STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., p. 543; BACIGALU­ PO, E., Derecho penaL, cit., p. 573. la JESCHECK, Tratado... , cit., p. 674; BACIGALUPO, B., Derecho penal..., cit. Ver, también. JA­ KOB5, Derecho penn!..., cit., p. 1064, donde trata el hecho posterior copenado, como especialidad en virtud de intervención previa. II Así, STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 545. PO, E.,

438

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) En otros supuestos, es el tipo posterior el que desplaza al anterior, como sucede, por ejemplo, con la realización de un homicidio respecto del tipo de le­ siones, si la muerte no fue inmediata 12. 3) El desplazamiento puede ser consecuencia de que el contenido de in­ justo está abarcado por otro tipo que ha sido realizado en forma concomitante. Consiguientemente, dado que suponen la concreción de la violencia que descri­ be el tipo de robo (art. 164, CPen.), existe consunción respecto de las lesiones leves (art. 89, CPen.). . Acumular las penas de robo (art. 164, CPen.) y lesiones leves (art. 89, CPen.) quebrantaría el principio ne bis in idem, pues concretaría una doble in­ criminación del comportamiento del autor. Las lesiones no pueden ser utiliza­ das para calificar de violento el apoderamiento de la cosa tipificando el hecho como robo (art. 164, CPen.) en vez de hurto (art. 163, CPen.), y además para pretender imputar el tipo de lesiones. El ejemplo permite observar que también la consunción puede darse entre tipos destinados a la protección de distintos bienes jurídicos 13. 4) Si bien no tiene contornos nítidos, el desplazamiento por consunción puede ser consecuencia de la intensidad de la descripción típica. Así sucede en los casos en que, con independencia de la pena prevista para el hecho concomi­ tante, se lo puede considerar un hecho secundario en relación con otro, porque necesariamente o al menos con gran frecuencia, conforma la modalidad delic­ tiva del tipo primario 14. Es frecuente en esos casos que la consunción sea consecuencia de la insig­ nificancia del resultado típico desplazado, por lo que habiéndose imputado como tipo primario un homicidio (art. 79, CPen.), si la modalidad delictiva fue un disparo de arma de fuego, debe considerarse desplazado por consunción el daño que causó el proyectil en la ropa de la víctima (art. 183, CPen.).

11. Consecuencias jurídicas La imposibilidad de aplicar ambos tipos en los casos de concurso aparente es consecuencia de que, como debe ser aplicado en forma exclusiva el tipo pri­ mario, la norma excluida queda fuera de consideración. La consecuencia prác­ tica radica en que al aplicarse sólo la pena del delito primario, no puede el tipo desplazado ser considerado ni siquiera para la individualización judicial de la pena 15, lo que tradicionalmente ha sido considerado una diferencia fundamen­ tal respecto del concurso ideal. 12 RIGHI- FERNÁNDEZ,

Derecho penal, cit., p. 345. Otra opinión en NINO, El concurso... , cit.,

ps. 58 y ss.

Tratado... , cit., p. 675; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 543. Derecho penal..., cit., p. 1061. 15 BACIGALUPO. B., Derecho penal..., cit., p. 571. 13 JESCHECK,

14 JAKOBS,

LOS CONCURSOS

439

Pero sólo procede el desplazamiento cuando se aplica el tipo primario, lo que supone que están cumplidos todos los presupuestos materiales y formales de punibilidad, por lo que la exclusión del tipo desplazado se produce cuando se dicta una sentencia condenatoria 16. Consiguientemente, no hay desplaza­ miento cuando alguna circunstancia impide la punibilidad del tipo primario, como sucede con la prescripción o el desistimiento en la tentativa. Si decae la imputación por infracción a la norma primaria, debe ser considerada la posibi­ lidad de imputar la norma secundaria 17. 95. CONCURSO PROPIO Existe un concurso propio cuando los distintos tipos legales configurados se aplican en forma conjunta y no alternativa, por lo que no se excluyen recí­ procamente, sea (i) porque una acción realiza más de un tipo (concurso ideal), o (ii) porque varias acciones realizan más de un tipo, o más de una vez el mismo tipo (concurso real).

I. Principios Las hipótesis de concurso propio requieren criterios de concurrencia, existiendo al respecto las siguientes alternativas: A) Absorción Es el principio que rige en los casos de concurso ideal, en los que como hay unidad de acción debe aplicarse sólo la pena del delito más grave, por lo que la in­ cidencia del otro tipo está limitada únicamente a la individualización judicial. El derecho vigente sigue el criterio de absorción en los casos de concurso ideal, al establecer que "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción pe­ nal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor" (art. 54, CPen.). B) Acumulación Es uno de los sistemas que se puede utilizar para los casos de concurso real, pues la existencia de una pluralidad de acciones se resuelve aplicando pe­ nas independientes por cada delito, las que se acumulan una vez determinadas. Se trata de un criterio utilizado en derecho comparado, en cuya virtud la pena que sufre el autor es igual a la suma de ambas. 16 STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 546.

17 JESCHECK, Tratado..., cit.. p. 676. Como aclara STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 548,

no siempre es posible imputar el tipo desplazado, como sucede en los casos de exoneración por desis­ timiento de la tentativa de un delito de lesión, supuesto en el cual también decae la posibilidad de im­ putar la puesta en peligro.

440

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Combinación Los supuestos de concurso real son resueltos en el derecho vigente (art. 55, CPen.) mediante una escala combinada, cuyo límite inferior es el mí­ nimo previsto para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de los máximos, no pu­ diendo nunca superar los cincuenta años de reclusión o prisión. Se diferencia del anterior en que supone aplicar una sola pena, que se individualiza en el marco que ofrece la combinación de escalas. Este criterio requiere consagrar reglas es­ peciales para los casos en que los delitos que entran en consideración estén ame­ nazados por penas de distintas especies, como, por ejemplo, prisión y multa. La norma de derecho argentino que prevé el concurso real sigue el criterio de combinación, ya que establece que "cuando concurrieren varios hechos in­ dependientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta (50) años de reclusión o prisión (art. 55, CPen.).

11. Unidad y pluralidad de acciones La distinción entre las dos modalidades de concurso propio (ideal y real) está así basada en la diferencia entre unidad y pluralidad de acciones. A) Sólo cuando el comportamiento jurídicamente relevante se agota en un único acto de decisión y ejecución, resulta sencillo concluir que ha existido uni~ dad de acción. Pero hay situaciones en las que resulta muy complejo decidir si debe reconocerse la existencia de una pluralidad de acciones, o si por el contra­ rio es correcto limitar los hechos al concepto de unidad de acción IS. El criterio de distinción no puede establecerse equiparando unidad de acción y de movimiento corporal, pues es evidente que una sola acción penalmente rele­ vante puede contener varios movimientos del cuerpo. Puede haber pluralidad de actos que responden a varias decisiones, sin que deje de haber unidad de acción, si en el caso existe un único objeto de valoración jurídico penaL Así, por ejemplo, un acceso camal cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimi­ datorio sobre la víctima, supone más de un movimiento corporal, pero es una sola acción contenida en el tipo de abuso sexual (art. 119, párr. l°, CPen.). Tampoco es factible adoptar el criterio de la unidad de resultado, pues una sola acción puede producir una pluralidad de resultados, como sucede, por ejemplo, con la colocación de un artefacto explosivo, pues se trata de una ac­ ción aunque cause la muerte de varios sujetos. B) Para una delimitación de la acción única resulta aprovechable el crite­ rio de unidad natural, con lo que se alude a los casos en que pese a la apariencia IS Cfr. BACIOALUPO, E.,

Derecho penal..., cit., ps. 582 y ss.

LOS CONCURSOS

441

de pluralidad, existe conexión temporal y espacial entre los distintos compor­ tamientos, por lo que resulta ser una única acción desde la perspectiva del autor. Así, por ejemplo, existe unidad de acción aunque el autor se haya apoderado de varios frutos del árbol de su vecino (art. 162, CPen.) ]9. Pero ese punto de vista necesita ser complementado con el llamado crite­ rio normativo, según el cual varios actos pueden ser unificados por el objeto de valoración por el tipo penal 20. La necesidad de utilizar este criterio para com­ plementar la idea de unidad natural se puede observar en los supuestos en que la unidad surge del tipo: 1) Hay casos en los que la descripción contenida en la norma requiere más de un comportamiento, como sucede con el tipo de libramiento de cheque sin provisión de fondos, para cuya consumación es necesario que (i) el autor dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provi­ sión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y (ii) no lo abo­ nare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comu­ nicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación (art. 302, inc. 1°, CPen.). 2) En otros, el sentido del tipo alcanza una pluralidad de actos, con lo que se requiere continuidad y vinculación interna de los actos entre sí, como sucede con el tipo de robo, por el que se reprime al que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, confuerza en las cosas o violencia física en las personas (art. 164, CPen.). Consiguientemente, hay unidad de acción en el sentido del tipo de robo, pese a que el autor debe ejercer violencia y apoderarse de la cosa. También el sentido del tipo determina unidad de acción para caracterizar la omisión propia única. Así, dado que existe continuidad y vinculación interna de las omisiones entre sí, la omisión de varias posibilidades de salvamento al menor que reclama auxilio, constituye un único comportamiento omisivo (art. 106, CPen.). Análogamente en la omisión impropia existe unidad, si el garante hubiera podido evitar todos los resultados juntamente con una sola acción, como sucede en el caso de quien omite arrojar un salvavidas al agua, que hubiera salvado la vida de tres menores que corren peligro de ahogarse en las aguas de un río. 3) Finalmente, es innegable la unidad de acción en el delito continuado, como sucede con la privación ilegal de la libertad (art. 141, CPen.).

III. Concurso ideal A) Concepto De conformidad con el derecho vigente existe concurso ideal cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal (art. 54, CPen.); lo que presupone E., Derecho penaL, cit., p. 583. Tratado... , cit., p. 652; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 549; BACIGALU· PO, E., Derecho penaL, cit., p. 582. 19 BACIGALUPO,

20 JESCHECK,

442

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que los tipos penales involucrados no se excluyan entre sí. En consecuencia, hay concurso ideal cuando una acción realiza varios tipos penales 21. B) Clases

En todos los casos el concurso ideal requiere una acción que realice más de un tipo, por lo que admite dos modalidades, ya que puede ser: (i) heterogé­ neo, si las normas violadas son distintas; o bien (ii) homogéneo, si se infringe varias veces la misma norma penal. C) Requisitos J) Unidad de acción

Se requiere, en primer lugar, una única acción con entidad para lesionar una pluralidad de leyes, siendo suficiente que los distintos tipos contengan as­ pectos parciales de la conducta. La determinación de que exista una acción (art. 54, CPen.) permite: (i) evitar que la infracción de varias normas resulte punible en forma equivalente a la comisión de varios delitos; y (ii) establecer la diferencia con el concurso real, modalidad que como exige la realización de varias acciones (art. 55, CPen.) supone pluralidad de delitos. 2) Pluralidad de normas

La acción debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal, pu­ diendo asumir distintas modalidades: (i) El concurso ideal no sólo existe con relación a los delitos de comisión, pudiendo también observarse en los de omisión. (ii) La doctrina dominante excluye la posibilidad de un concurso ideal en­ tre delitos de comisión y de omisión 22, opinión que es controvertida 23. (iii) No es dudoso que puede darse un concurso ideal entre tipos dolosos y culposos. Manifestaciones de esta modalidad de concurrencia son los casos 21 GRAFZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 99; MEZGER, Edmund, Derecho penal... , cit., p. 343; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 317; MAl'RACH, Tratado...• cit., t. II, ps. 436 y SS.; WESSELS, Derecho penal..., cit.. p. 233; JESCHECK, Tratado.... cit., ps. 656 y SS.; STRATENWERTH, Derecho pena!..., cit., p. 549; MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho pena!..., cit., t. n, ps. 548 y SS.; JA­ KOBS, Derecho penal... , cit., p. 1100; JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito. cit.. p. 532; BACIGALUPO, E .• Derecho penal.... cit., p. 590; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 829; NINO, El concurso... , cit., p. 79. 22 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 662; STRATENWERTH, Derecho penaL., cit.. p. 550; BACIGALU­ po. E., Derecho pena!..., cit.. p. 59!. 23 JAKOBS, Derecho penaL. cit.. p. 1104; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penaL, cit.. p. 829.

LOS CONCURSOS

443

que el derecho vigente resuelve como delitos preterintencionaIes, como, porejem­ plo, sucede con el homicidio preterintencionaI (art. 81, inc. b], CPen.) que no es otra cosa que un concurso ideal de tentativa de lesiones y homicidio culposo 24.

D) Consecuencias jurídicas Para la punibilidad del concurso ideal, el derecho vigente utiliza el prin­ cipio de absorción, ya que dispone la aplicación de la pena mayor (art. 54, CPen.). Como ha habido una sola conducta, no corresponde acumular ni com­ binar las penas previstas para cada delito como ocurre en el concurso real. Se impone, en consecuencia, sólo una pena, que surge de la norma que contiene la amenaza penal más grave, correspondiendo aclarar que: 1) cuando las penas son de igual naturaleza, el máximo mayor determina la pena aplica­ ble; y 2) si los máximos son iguales, prevalece el mínimo mayor. El derecho vigente no establece qué debe hacerse cuando el delito que tie­ ne establecido un tope máximo más elevado prevé un mínimo inferior al del otro, lo que debe resolverse adjudicando al mínimo mayor una función de clau­ sura 25 para evitar que el concurso ideal beneficie al autor. Si las penas son alternativas la doctrina dominante estima que se debe im­ poner la pena más grave por su naturaleza. En todo caso, la regla también su­ pone la aplicación de la pena conjunta y las accesorias que procedieren.

IV. Concurso real A) Concepto Hay concurso real cuando el autor cometió varias acciones punibles que dan lugar a un solo proceso penal 26. En consecuencia, la concurrencia de varios hechos punibles sólo es posi­ ble siempre que las penas correspondientes puedan ser vinculadas de acuerdo con el derecho procesal, lo que permite concluir que el concurso real exige que las penas no hayan sido íntegramente ejecutadas, no estén prescriptas ni hayan sido indultadas 27. 24 ZAFFARONI, Manual..., cit., p. 522; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 352. Otra opi­ nión en SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. III, ps. 74y ss.; NÚÑEZ,Tratado ... , cit., t. III-I, p. 107, YCREUS, Carlos, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, ps. 50 y SS., quienes tratan la preterintención en el ámbito de la culpabilidad. 25 BACIGALUPO, E., Derecho penaL.., cit., p. 591. 26 GRAFZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 99; MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cit., p. 347; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 324; MAURACH, Tratado... , cit., t. 11, p. 459; WESSELS, Derecho penal.." cit., p. 235; JESCHECK, Tratado..., cit., ps. 664 y SS.; STRATENWERTH, De­ recho penal..., cit., ps. 553 y SS.; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. 11, ps. 579 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 1107 y SS.; JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cit., p. 534; BA­ CIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 591 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 824 y SS.; NINO, El concurso... , cit., ps. 91 y ss. 27 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 554.

444

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Clases Al igual que en el ideal, puede haber concurso real: (i) homogéneo, si se ha cometido varias veces el mismo delito; o (ii) heterogéneo, cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles. C) Requisitos Los problemas del concurso real son fundamentalmente de orden proce­ sal, ya que la concurrencia de varios delitos es analizada en un único proceso (arts. 55 y 56, CPen.), o cuando después de pronunciada una condena corres­ ponde unificar las penas (art. 58, CPen.). Sin embargo, de conformidad con el derecho vigente (art. 55, CPen.), para la existencia de un concurso real es necesario: 1) que concurran varias acciones independientes entre sí; y 2) que exista pluralidad de lesiones a la ley penal. El concurso real no debe ser confundido con la reincidencia (art. 50, CPen.), porque se trata de la concurrencia de varias acciones independientes que son objeto de una decisión judicial común, mientras que la reincidencia re­ quiere que el sujeto, luego de haber cometido un delito y haber cumplido la pena, cometa otro posteriormente. Son situaciones diferentes ya que la reinci­ dencia presupone una sentencia condenatoria, mientras que el concurso real su­ pone el enjuiciamiento conjunto de delitos respecto de los cuales, lógicamente, no existe condena.

D) Consecuencias jurídicas 1) Cada acción por separado constituye un delito autónomo, pese a lo cual nuestro sistema nunca estuvo orientado por el principio de acumulación, sino por el de combinación. Consiguientemente, la pena del concurso real varía se­ gún la especie de que se trate (art. 55, CPen.), pero siempre sobre la base de la imposición de una pena única. 2) Tratándose de hechos reprimidos con una misma especie de pena, si bien la norma (art. 55, CPen.) estableció la acumulación de los máximos pre­ vistos para cada delito, también previó que la suma no puede exceder del má­ ximo legal previsto para la especie de pena de que se trate. En consecuencia, tratándose de la pena de prisión, hasta hace poco tiempo, no podía exceder de veinticinco años, ya que ése era el máximo fijado para esa especie en el Código Penal de 1921. En el concurso real, el máximo aplicable se obtiene sumando todos los to­ pes correspondientes a los diversos delitos, mientras que el límite mínimo, es el mínimo mayor de todas las penas que concurren. Así, por ejemplo, ante la concurrencia de tres delitos, reprimidos (i) con prisión de uno a seis años. (ii), de cinco a quince años, y (iii) de ocho a veinticinco años; la escala resultante de la aplicación del Código de 192] suponía un mínimo de ocho años de prisión

LOS CONCURSOS

445

(el mayor de los mínimos), y un máximo que no podía superar los veinticinco años de prisión, pues era el máximo fijado para esa especie de pena, aun cuando la suma supere esa cantidad. Ese límite máximo fue la respuesta legislativa destinada a establecer un tope que evitara la distorsión de todo el sistema de sanciones. Tuvo por finali­ dad evitar que una acumulación de penas, que puede ser consecuencia de la rei­ teración de hechos no necesariamente relevantes, genere una consecuencia ju­ rídica más severa que la comisión de un hecho muy grave. 3) Se ha predicado que el límite máximo de 25 años quedó alterado con la sanción de la regla según la cual "el máximo de la pena establecida para cualquier delito debe ser aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en pe­ ligro la vigencia de la Constitución Nacional" (art. 227 ter, párr. 10, CPen.) y ladu­ plicación de punibilidad establecida en una agravante vinculada a la comisión de delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional (art. 235 in fine, CPen.). Sin embargo, ese punto de vista contradice interpretaciones sistemáti­ cas, especialmente cuando se repara en la norma relativa al régimen de libertad condicional (art. 13, CPen.). Además, ninguno de los tipos destinados a la tu­ tela de los poderes públicos y el orden constitucional tiene prevista una escala penal que alcance a 25 años de prisión (arts. 226 a 236, CPen.). 4) La modificación del tope fue consecuencia de la ley 25.928, pues elevó el umbral máximo de 25 a 50 años (art. 55, CPen.), lo que supuso dejar sin efec­ to el límite que desde 1921 evitaba que se impusieran penas desproporciona­ das. La norma vigente debe ser reformada, aunque ínterin, los jueces pueden evitar aplicarla en forma irracional, pues lo que el derecho vigente sigue pre­ viendo es una escala de punibilidad para el concurso real (art. 55, CPen.), que no obliga a los tribunales a individualizar la pena en forma irracional ni incon­ gruente. Es que la determinación de la pena en supuestos de reiteración de com­ portamientos de escasa gravedad, no puede arrojar una consecuencia más pu­ nible que la comisión de los hechos más graves que prevé el derecho vigente. 5) Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o pri­ sión, rige el principio de absorción en cuya virtud se aplica la pena más grave, teniendo en cuenta la pena menor (art. 56, CPen.). La hipótesis supone la con­ currencia de delitos castigados diversamente con penas de prisión y reclusión, y la soluciona aplicando la más grave (reclusión), debiendo respetarse las pau­ tas del derecho vigente (arts. 50 y 57, CPen.). Cuando alguna de las penas no fuere divisible, se impondrá sólo la indivisible, sal va que concurrieren la de pri­ sión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua (art. 56, CPen.). La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin tener en cuenta las pautas antes indicadas (art. 56 infine, CPen.). 6) Las reglas precedentes rigen también en el caso de que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena, por otro hecho distinto. Asimismo, cuando se hubie­

446

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corres­ ponde al juez que impuso la pena mayor dictar, a pedido de parte, una única sen­ tencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidos en las otras (art. 58, párr. 10, CPen.). Estos principios se aplican aunque las sentencias correspondan a diversas jurisdicciones, pues se procura preservar unidad legislativa en el te­ rritorio nacional, tanto para imponer penas como en lo relativo a su ejecución. V. Delito continuado

A) Concepto Se predica la existencia de un delito continuado cuando dos o más accio­ nes que infringen la misma norma jurídica son ejecutadas en momentos dife­ rentes pero conducidas por un propósito único. Esa noción responde a razones prácticas, en cuya virtud se establece una conexión de continuidad entre accio­ nes que individualmente representan consumaciones, pero que son valoradas en conjunto como un solo delito, aunque no existe unidad natural ni jurídica en­ tre los distintos comportamientos 28. En consecuencia, existiendo delito continuado no hay concurso sino un delito único. Se considera excluido el concurso ideal porque no hay pluralidad de acciones, y el concurso real porque no son hechos independientes. Así, por ejemplo, se aprecia que existe un solo hurto cuando se desapoderó a la víctima de un collar, aunque se haya apoderado de cada perla en comportamientos su­ cesivos (art. 162, CPen.).

B) Requisitos objetivos Para que exista delito continuado es necesario que se trate de una plura­ lidad de acciones que 1) realice el mismo tipo básico o tipos dependientes 29; 2) se trate de la continuidad de lesiones al mismo bien jurídico; 3) de la misma víc­ tima, cuando se trata de bienes altamente personales; y 4) exista una cercanía temporal y espacial que permita apreciar los comportamientos como exterior­ mente similares 30.

28 MEZGER, Edmund, Derecho pefuli... , cit., p. 339; WELZEL, Derecho pefUll alemán... ;cit., p. 311; MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 428 y SS.; WESSELS, Derecho pefUlL, cit., p. 241; JESCHECK, Tra­ tado... , cit., ps. 652 y SS.; STRATENWERTH, Derecho pefUlL, cit., ps. 537 y SS.; JAKOBS, Derecho pe­ naL, cit., ps. 1085 y SS.; JIMÉNEZDE ASÚA, La ley y el delito, cit., p. 529; SOLER, Derecho penal ar­ gentino, cit., t. n, p. 307; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 227; ManuaL, cit., p. 311; DE BENEDETII, "El delito continuado", JA 1943-IV-724; BACIGALUPO, B., Derecho pefUll..., cit., p. 584; ZAFfARONl­ ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 824 y SS.; NINO, El concurso... , cit., p. 101. 29 Consiguientemente, puede predicarse continuidad entre hurtos consumados y tentativas, pero no entre hurtos y robos. 30 Cfr. BAClGALUPO, B., Derecho penaL, cit., p. 585.

LOS CONCURSOS

447

C) Requisitos subjetivos

La continuidad requiere una intensidad adicional del dolo respecto de cada hecho, por lo que la cuestión gira en tomo al grado de representación que debe haber tenido el autor respecto de la continuación 31. En este sentido, se sugiere que la continuidad exige un dolo homogéneo que se proyecte sobre cada comportamiento particular. Según este punto de vis­ ta, se requiere la representación de los rasgos esenciales del resultado total del hecho, en lo relativo al lugar, tiempo, persona lesionada y forma de comisión, de tal manera que los actos individuales sólo adquieran sentido como una rea­ lización sucesiva del todo, querido unitariamente 32. Para la opinión dominante es suficiente un dolo de continuación, o sea que la representación de cada acto parcial mantenga la misma línea psíquica del acto anterior 33, con lo que corresponde descartar el delito continuado en el ám­ bito de la imprudencia, y también la continuidad entre delitos dolosos y culposos. D) Efectos

No existe entre nosotros ninguna norma que prevea el delito continuado, por lo que responde a una opinión de la doctrina que la jurisprudencia ha admi­ tido como instrumento de solución de problemas concretos de derecho material y procesal. Es motivo de controversias, ya que la consecuencia práctica es im­ poner al autor una única pena, excluyendo las consecuencias desfavorables del concurso real 34, Cuando se presentan supuestos de continuidad en los que concurren hechos que tienen marcos penales diversos, por la concurrencia de agravantes, atenuantes y tentativas, lo correcto es utilizar la escala penal del hecho más grave 35.

31 BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit.

32 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 654.

33 Cfr. BAClGALUPO,

B., Derecho penal.." cit., p. 588; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.,

p.538. 34 Véase, JESCHECK, Tratado... , cit.. p. 652; STRATENWERTH, Derecho penal.... cit., p. 537; BA­ ClGALUPO, B., Derecho penal.... cit.. p. 588; ZAFFARONI - ALAGIA - 'SLOKAR, Derecho penal..., cit.. po 824; NINO. El concurso...• cit., ps. 101 y ss.

35 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 537; BAClGALUPO. E., Derecho penal.... cit., p. 588.

-XVI­

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

96. LA PERSECUCIÓN PENAL

1. La comisión de un hecho punible legitima al Estado para imponer una pena, pero para ello debe ejercer la pretensión punitiva, dando lugar a la reali­ zación de un proceso, que tiene por objeto juzgar el comportamiento del pre­ sunto responsable \. Se da cumplimiento así al principio nulla poena sine culpa, en cuya virtud nadie puede ser castigado si no es culpable, pues en todos los casos será nece­ sario verificar la culpabilidad del imputado mediante la sustanciación del pro­ ceso penal. Se establece así una relación de interdependencia entre el derecho penal sustantivo que prevé las conductas delictivas y las penas aplicables a quienes las realicen, y el derecho procesal (ley adjetiva) que proporciona las reglas a través de las cuales debe ser investigado el delito y atribuida responsabilidad a una persona 2. El derecho procesal penal es entonces instrumento del derecho penal de fondo, ya que prepara y organiza el escenario que éste precisa para ser efectivo: sin procedimiento no puede formalizarse el derecho penal, ya que sólo en la sentencia que se dicta luego del proceso vuelve a ser restablecido el orden so­ cial alterado por el delito, mediante la imposición de una pena o una medida de seguridad. II. Esta relación que es común para todo el orden jurídico, adquiere mayor importancia en el ámbito del derecho penal sustantivo, pues éste necesita del derecho procesal penal en mayor medida que otras ramas del derecho. Así, mientras el derecho civil sólo requiere del derecho procesal cuando las partes no acuerdan sus intereses, como en materia penal hallamos un interés superior al del derecho privado, la imposición de una pena o una medida de seguridad sólo puede concretarse por la vía reglada por el derecho procesaL 1 Sobre esto y lo que sigue cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 363 y ss.

2 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, ps. I y ss.

450

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En consecuencia: A) los conflictos penales sólo pueden encontrar solu­ ción a través de las reglas procesales; B) por ello: sólo habrá condena y poste­ rior ejecución penal cuando un tribunal así lo declare, previa sustanciación de un juicio regulado por normas de procedimiento penal; y C) ese juicio es im­ prescindible, aun contrariando la voluntad de los particulares (nulla poena sine iudicio). Lo anterior es lógica consecuencia de que la administración de justicia hace a los fines y funciones del Estado moderno, lo que no sólo encuentra sus­ tento en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional que prevé como uno de los objetivos de los constituyentes "afianzar la justicia", sino también en dife­ rentes normas, como, por ejemplo, el arto 18 que recoge principios garantizado­ res del proceso penal, como los de legalidad procesal y juez natural, y los arts. 108 y ss. que regulan la organización del Poder Judicial, lII. En consecuencia, mediante el proceso penal se concreta el deber del Estado de garantizar la realización de justicia a los ciudadanos, lo que se corres­ ponde a la idea del Estado de Derecho. La administración de justicia logra la más acabada materialización del ideal de justicia en la sentencia, pues permite obtener un efecto positivo en la vida social, que se había visto alterada por la co­ misión del delito. N. Las distintas modalidades de gobierno del Estado inciden tanto en la organización judicial como en el sistema de enjuiciamiento procesal 3. Así, mientras la adopción de un modelo democrático orientado por la idea del Es­ tado de Derecho supone que el Poder Judicial se organiza en forma inde­ pendiente del poder político, en los regímenes totalitarios, la administración de justicia se encuentra confundida con los otros poderes gubernamentales, como el Ejecutivo y el Legislativo. También caracteriza a un Estado democrático la adopción de un sistema de enjuiciamiento en el que las funciones de acusación, defensa y decisión, se encuentren adecuadamente garantizadas en un modelo conocido como sistema acusatorio; lo que no sucede en los modelos autoritarios, donde prevalece un sistema inquisitivo en el que dichas funciones del proceso se concentran en los Jueces. 97. INCIDENCIA DE LAS TEORÍAS DE LA PENA EN LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO

1. El proceso penal es una investigación institucionalizada regida por re­ glas de procedimiento que aseguran el objeto y la forma cómo se llevará a cabo, por lo que las partes no pueden convenir libremente ni lo que se debe investigar ni la forma de hacerlo. Es el orden jurídico donde se establece que el objeto de investigación es un delito, el tiempo que debe transcurrir para que se termine el 3 ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 10

y ss.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

451

trámite, la forma cómo se obliga a las partes a participar, y que la decisión ex­ presada en la sentencia se ejecute 4. Consiguientemente, el derecho procesal penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades persecutoria y jurisdiccional del Estado, disciplinando los actos constitutivos del procedimiento necesarios para decidir si debe imponerse una pena o una medida de seguridad, por lo que es necesario concluir que el comportamiento de quienes intervienen en el proceso es regu­ lado aun contra su voluntad 5. Así entendido, el derecho procesal penal permite la realización del dere­ cho penal, ya que sus normas se aplican como consecuencia de un conflicto planteado entre la sociedad y un individuo sospechoso de haber cometido un hecho punible. Como consecuencia de que sin proceso no podrían lograrse los fines de la pena, llevamos dicho que el procedimiento penal es el escenario que necesita el derecho penal para poder ser efectivo 6. En consecuencia, las disposiciones que organizan dicho escenario regu­ lan el único modo posible de proceder ante los órganos jurisdiccionales, cuan­ do se pretende obtener una sentencia que restablezca el orden jurídico alterado. n. Las distintas teorías de la pena han incidido en la conformación de los sistemas de enjuiciamiento, como puede observarse en los siguientes ejemplos: A) la exigencia de las teorías absolutas en el sentido de que toda culpabilidad debe ser retribuida, otorga sentido al principio de legalidad procesal que impide la disponibilidad de la acción penal; B) en la medida en que la misma teoría re­ tributiva determina como fin de la pena realizar el ideal de justicia, resulta ló­ gico definir la averiguación de la verdad como meta del proceso; C) un derecho penal de culpabilidad conduce a un proceso acusatorio, en el que se organiza el debate y la contradicción entre acusación y defensa, para que luego el juez de­ cida si el imputado es responsable del delito; D) por su parte, un modelo penal preventivo y defensista favorece el proceso inquisitivo en el que se concentran funciones en el juez, como sucede, por ejemplo, con los sistemas de enjuicia­ miento de menores infractores. III. Como consecuencia de que el derecho procesal penal se diferencia del derecho penal material, tanto por su cometido como por su importancia funcio­ nal, la doctrina procesal ha postulado su autonomía científica, argumentando 4

Cfr. HASSEMER. Fundamentos... , cit., p. 167.

5 Cfr. FLORIÁN, Eugenio, Elementos del derecho procesal penal, trad. de L. Prieto Castro, Bar­

celona, 1934, p. 14; MANZINI, Tratado de derecho procesal penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y M. AyerraRedín, Buenos Aires, 1952, p.107; BELING, Derechoprocesalpenal, Buenos Aires, 2000, p. 3; SCHMIDT, Losfundamentos teóricos)' constitucionales del derecho procesal penal, Buenos Aires, 1957, p. 23; BAUMANN, Derecho procesal penal, trad. de Comado A. Finzi, Buenos Aires, 1986, p. 2; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 149; RUBIANES, Manual de derecho procesal penal, t.1, Buenos Aires, 1978, p. 43; D'ALBORA, Curso de derecho procesal penal, t. 1, Buenos Aires, 1982, p. 19; CLA· RlÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, Córdoba, 1984, p. 34; MAlER, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1996, ps. 73 y ss. 6 Cfr. BELING, Derecho procesal penal, cit., ps. 3 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 150.

452

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que tuvo origen con la consagración de principios que le son propios, y culminó en su evolución con la escisión de los criterios que orientan el derecho penal sustantivo. La independencia adquirida en este sentido, le permite a la doctrina hoy dominante afirmar que el derecho procesal penal tiene objeto y método pro­ pios 7, lo que supone: A) Que el objeto del derecho procesal penal es precisamente el proceso penal, es decir, la actividad realizada por órganos públicos que, con la eventual participación de particulares, permite ejercer yen su caso realizar la pretensión estatal 8; y B) Que su método se encuentra íntimamente relacionado con su objeto de estudio, es decir con el proceso penal, por lo que supone analizar los principios generales que gobiernan la realización de la justicia penal, los diversos actos procesales que estructuran el proceso, para culminar con el estudio del proce­ dimiento, que es lo que permite advertir el recorrido a seguir para la concreción de la justicia 9. N. En derecho argentino es imposible negar autonomía al derecho proce­ sal penal en el plano legislativo, pues ella encuentra base constitucional en los arts, 5°, 75, inc. 12, y 121, CN, según los cuales el dictado de las leyes de orga­ nización judicial y los Códigos de Procedimiento, corresponde a la competen­ cia propia de las legislaciones locales y no al Estado federal. No resulta sin embargo plausible la prédica a favor de una teoría uniforme del derecho procesal, pues al tiempo que genera un proceso de aproximación entre el proceso civil y el penal, distancia a este último tanto de las teorías de la pena y del delito, como de la ejecución penal, afectando la unidad sistemática de los distintos ámbitos en que se define la política criminal del Estado 10. V. De todo lo expuesto, se deduce que los caracteres del derecho procesal penal son los siguientes: A) es instrumental o secundario, dado que no tiene un fin en sí mismo, ya que es el medio de actuación del derecho penal sustantivo 11; B) es autónomo, desde que supone una regulación normativa independiente de las normas de derecho de fondo, cuya aplicación es objeto de debate en el pro­ ceso; y C) es derecho público, pues regula una función y una actividad del Es­ tado, al determinar los límites y formas de la actividad jurisdiccional, cuando se ejerce una pretensión punitiva contra el presunto responsable de un delito. 7 Cfr. SCHMIDT, Los furuJamenlOs ... , cit., p. 26; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit.. t. 1, p. 10; otro punto de vista en HASSEMER, Fundamentos...• cit.. p. 145. 8 Cfr. BAUMANN, Derecho procesal penal. cit.. p. 9. 9 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal. cit., t. 1, p. 35. 10 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal. cit., ps. 6 y ss.; MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 77. 11 Cfr. SCHMIDT, Los fundamento.!..., cit.. p. 23; BAUMANN. Derecho procesal penal, cit.. p. 24; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil, t. l. trad. de Sentís Melendo. Buenos Aires, 1943. p. 367; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit.. t. 1, p. 40; D' ALBüRA, Curso.... cit.. t. l. p. 54; MAlER, Derecho procesal penal. cit.. ps. 75 y ss.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIV A

98.

453

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

1. El principio de legalidad, considerado clásico en nuestro orden cultural, se apoya claramente sobre el respaldo que le otorgan las teorías absolutas de la pena 12, estando por consiguiente cargado de un alto grado ético, consecuente con el Estado de Derecho 13. Sus valores principales residen en procurar un ámbito ideal de equidad en la administración de justicia, sobre la base de: A) la prevención de la igualdad de tratamiento de todos los habitantes ante la ley; B) la preservación al máximo de la división de poderes; y C) procurar que en la mayoría de los casos, la so­ lución del conflicto provenga de un juicio público, inmediato y oral. n. Ése debe ser considerado el escenario apropiado para un modelo que concibe a la pena como retribución de la culpabilidad del autor de un compor­ tamiento ilícito con la finalidad de realizar el ideal de justicia, que necesaria­ mente requiere un procedimiento equitativo de comprobación, orientado hacia la investigación y conocimiento del pasado 14. La admisión del axioma kantiano según el cual toda culpabilidad debe ser castigada, otorga sentido a la acción pública ejercida de oficio por el Estado 15 a través de sus órganos de persecución del delito, función que se atribuye al Mi­ nisterio Público 16, quien debe procurar justicia regido por principios rígidos como los de legalidad, indivisibilidad, irrevocabilidad e indisponibilidad 17. Ill. Como todo supuesto de impunidad erosiona el ideal de justicia, co­ rresponde a la lógica de las teorías absolutas de la pena que ante la hipótesis de comisión de un hecho punible, la reacción del Estado a través de sus órganos competentes 18 sea automática e inevitable 19, mediante el ejercicio de una ac­ 12 La vinculación de las teorías retributivas de la pena con el principio de legalidad procesal no establece una contradicción con quienes lo asocian a la clásica definición de Feuerbach, distinguiendo dentro del principio de legalidad cuatro "garantías": a) criminal (nullum crimen sine lege); b) penal (nulla poena sine lege); c) de ejecución; y d) "jurisdiccional" o "procesal"; las que requieren la triple exigencia de "lex praevia. scripta et stricta", como puede verse en GONZÁLEZ CUELLAR-SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990, p. 72. 13 Cfr. BAUMANN, Derecho procesal penal, cit., ps. 58 y ss.; HASSEMER, La persecución penal: legalidad y oportunidad. Hacia una nueva justicia penal, t. r, Consejo para la Consolidación de la De­ mocracia, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, p. 29; T1EDEMANN, "El derecho procesal pe­ nal. Introducción al derecho penal y al derecho procesal penal", en ROXIN - ARZT - TIEDEMANN, In­ troducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Barcelona, 1989, ps. 171 y ss. 14 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 149 y ss.

15 Cfr. SCHMIDT, Losfundamentos... , cit., p. 221; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 815 y ss.; ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 82 y ss.; MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 831. 16 En derecho argentino, el principio de legalidad otorga sentido a la regla del arto 274, CPen., que cas­ tiga al funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, a menos que su omisión haya provenido de un inconveniente insuperable. 17 Cfr. RJGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 385 y ss. 18 Quedan naturalmente excluidos de la afirmación del texto, los delitos de "acción privada", y los "dependientes de instancia privada" cuando la víctima no insta la acción. 19 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 89 y ss.; CAFFERATA NORES, Cuestiones aetua-

i;¡i!I¡:Wlillllil¡ii!l!iiii:i~IIllllJ!!

nIlIlIlIIlIIlF'

454

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ción pública que pretende la investigación del delito, y en caso de ser esclare­ cido, el enjuiciamiento y castigo al responsable 20. A) De lo anterior se deduce que la acción es pública no sólo porque su re­ gulación es parte del derecho público, sino fundamentalmente porque la pre­ tensión punitiva es una actividad destinada a satisfacer intereses colectivos, lo que también sucede en los excepcionales casos en que la ejercen particulares 21. B) Asimismo que cuando considera reunidos los presupuestos de un he­ cho punible, el fiscal a cargo del Ministerio Público debe promover la acción penal, no pudiendo dejar de hacerlo invocando razones de oportunidad (arts. 71, CPen., y 5°, CPPN). Es que si bien se reconoce una discrecionalidad técni­ ca 22, en cuya virtud puede abstenerse de accionar cuando considera que no hay suficientes fundamentos legales, carece de discrecionalidad política, por lo que no puede disponer de la acción, ya que nuestro sistemajurídico no prevé el prin­ cipio de oportunidad 23. C) Es también consecuencia del principio de legalidad que la acción sea indivisible porque alcanza a todos a quienes se imputa haber participado del he­ cho punible 24; e irrevocable, es decir que una vez ejercida se agota en la sen­ tencia 25. D) Finalmente, la acción pública es indisponible: dado que el fiscal no puede resolver libremente si la ejerce o no 26, debe promover la acción y soste­ nerla durante el proceso, no pudiendo transferirla. IV. En la adopción del principio de legalidad como pauta de organización de un proceso funcional al modelo de las teorías absolutas de la pena, subyace la idea de que cuanto más formales, mecánicas y regulares sean las condiciones externas del proceso de comprensión escénica, menores serán los riesgos de frustración de los objetivos del proceso penal 27, para lo cual el sistema opera con el mecanicismo y la casualidad como dispositivos de protección: les sobre el proceso penal, 2" ed., Buenos Aires, 1998, p. 26; CREUS, Derecho procesal penal, p.23. 20 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 828 y ss. 21 Cfr. FLORIÁN, Eugenio, Elementos... , cit., p. 178; LEONE, Tratado de derecho procesal penal, L 1, trad. de Santiago Sentís Melendo y M. Ayerra Redín, Buenos Aires, 1952, p. 137. 22 Pero corno por razones de discrecionalidad técnica, corresponde a la Fiscalía decidir, después del proceso de averiguación, si se formula acusación contra el presunto autor de un hecho punible, debe considerárselo vinculado por el principio de legalidad a realizar la investigación; cfr. TlEDEMANN, "El derecho procesal penaL", cit., p. 170. 23 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, L 1, Córdoba, 1982, ps. 277 y ss.; RIOHI ­ FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 384. 24 Cfr. FLORIÁN, Eugenio, Elementos..., cit., p. 179. 25 Cfr. RUBlANES, ManuaL, ciL, t. r, p. 330, característica que no tienen las acciones privadas, ya que el ofendido que la ejerce dispone libremente de la acción, pudiendo desistirla. 26 Cfr. TIEDEMANN, "El derecho procesal penaL", cit., p. 170, qui"en lo vincula a la necesidad de conjurar el peligro de decisiones arbitrarias. 27 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , ciL, ps. 197 y ss

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

455

A) Mediando sospechas o indicios de criminalidad, los órganos encarga­ dos de la instrucción tienen que reaccionar de un modo estricto y mecanicista, debiendo el tribunal hacerlo de la misma forma cuando, concluida la instruc­ ción, se formula la acusación. B) La determinación del juez predeterminado por la ley para intervenir su­ pone mecanismos de atribución vinculados a la conexión entre delito, nombre del imputado y reglas de reparto de asuntos judiciales, y debe depender de la ca­ sualidad. Así, mecanicismo y casualidad operan como murallas destinadas a impedir que se pueda alterar la organización externa del proceso de comprensión, que el es­ cenario pueda ser manipulado 28, o que se altere la garantía deljuez natural. V. Sin perjuicio del que ofrece su vinculación con la teoría de la retribu­ ción, también se fundamenta el principio de legalidad en la idea del Estado de Derecho, toda vez que el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) unido ala exigencia de determinación legislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), otorgaría sentido a que la determinación de someter una persona a proce­ so sea consecuencia de una previsión legislativa general, y no de decisiones concretas de los funcionarios encargados de la persecución penal en cada caso 29. Sin embargo, cuando se lo concibe como garantía frente al poder penal del Estado, el principio de legalidad no debería servir para fundamentar una perse­ cución penal obligatoria, que se vería necesariamente afectada por criterios de oportunidad, ya que lo que con ellos se pretende no es ampliar sino reducir el ámbito de ejercicio del poder punitivo del Estado 30. 99. LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD COMO META DEL PROCESO 1. Debe considerarse orientada por las teorías absolutas la observación de que el sistema de racionalidad sobre el que se fundamenta el derecho de la prue­ ba es el de la verdad material 31, lo que supone afirmar tanto que el caso pro­ ducido ha de ser verdad, como que la sentencia que lo decide ha de ser justa, lo cual no sucede si está construida sobre datos que no existen, o se omiten ele­ mentos de convicción relevantes 32. 28 HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 198, donde explica que la cualidad que tienen en común el mecanicismo y la casualidad es que se trata de factores "ciegos", lo que se corresponde con la imagen con la que se suele representar la Iustitia. 29 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 831. 30 MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 831 y 832. Véase, asimismo, ROXIN, Derecho pro­ cesal penal, cit, ps. 91 y ss. 31 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 182. 32 Mientras en el proceso civil los requerimientos y declaraciones de las partes vinculan al juez, en el proceso penal rige el principio de investigaciór., también llamado de la verdad material, principio de instrucción o inquisitivo. Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit, ps. 99 y ss.

456

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Dado que a un caso erróneamente construido sólo puede seguir una sen­ tencia injusta, pues en definitiva resuelve un caso distinto al que subyace en la decisión, los modelos de comprensión deben posibilitar y asegurar que el juez no yerre en la formación de su convicción 33. n. Para ello es necesario que, sobre las pautas de orientación que proporciona el derecho penal material, se asegure la averiguación de la verdad en el proceso, ob­ jetivo que requiere certeza de que la persona procesada coincide con la que come­ tió el hecho, y se procura lograr amenazando con pena a quienes presenten de­ nuncias falsas, a los testigos y peritos si mienten 34, como también a los funcionarios que deben garantizar la producción de un caso verdadero 35. Es que la intervención sobre la integridad corporal y la libertad, el tiempo empleado, los costos que requiere un dictamen emitido ante un tribunal, y los demás que genera todo proceso penal, son cuestiones que sólo se justifican por la finalidad de la búsqueda de la verdad 36. lII. Pero ese objetivo no sólo encuentra obstáculos en carencias de tiempo, personal o recursos, sino también en que el proceso penal está dotado de instru­ mentos para detener la búsqueda de la verdad, la amplia y estructurada serie de prohibiciones de prueba, como, por ejemplo, las que son consecuencia del de­ recho a la intimidad. Las prohibiciones probatorias 37 se relacionan con determinadas materias (por. ej.: secretos a los que el testigo ha accedido en el ejercicio de determina­ das actividades), medios (por ej.: reconocimientos corporales prohibidos) 38, métodos (por ej.: detector de mentiras), autorizaciones (por ej.: escuchas tele­ fónicas sin orden judicial), o de valoración (por ej.: confesión de un acusado cuando se encontraba físicamente agotado) 39. IV. En estas condiciones, el proceso penal tiene por objetivo una meta inalcanzable, pues como lo que se propone es averiguar la verdad pero no a cualquier precio, el resultado no garantiza haber logrado la verdad material, sino una verdad forense obtenida a través de vías formalizadas 40. A) La actividad que realizan fiscales y jueces no es asimilable a los mé­ todos de investigación de las ciencias empíricas, por lo cual no debe conside­ 33 ROXIN, Derecho procesal penal, cit. 34 Así, por ejemplo, en derecho argentino, las reglas que reprimen a quienes denuncian falsamente un delito (art. 245, CPen.), a los testigos, peritos e intérpretes que afirmaren una falsedad o negaren o callaren la verdad (art. 275, CPen.), o a quienes procuren o ayuden a procurar la desaparición, oculta­ miento o alteración de los rastros o pruebas del delito (art. 277, CPen.). 35 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 183, lo que en derecho argentino fundamenta la regla del arto 269, CPen., que reprime al juez que fundare sus resoluciones en hechos "falsos". 36 Cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 183. 37 Cfr. CAFFERATA NaRES, Cuestiones actuales... , cit., p. 125. 38 Cfr. GONZÁLEZ CUELLAR-SERRANO, Proporcionalidad. .. , cit., ps. 285 y ss.

39 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 189.

40 Cfr. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales... , cit., p. 121.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

457

rarse frustrado el objetivo del proceso penal cuando existen dificultades insu­ perables en la indagación de la verdad, pues existen remedios legales para ello. B) La realización del ideal de justicia no debe llevar al extremo de querer asegurar el fallo condenatorio en todos los casos, pues ello conduce a predicar certeza cuando no se ha disipado la duda, cuando pese al esfuerzo estatal por evitar la impunidad no ha sido posible aclarar el hecho punible ni comprobar la credibilidad y exactitud de los medios de prueba disponibles 41. C) Si en el proceso de averiguación de la verdad sólo se llega a la proba­ bilidad no debe dictarse una condena, con tal de que se haya interpretado co­ rrectamente la ley. Así, toda duda acerca de la culpabilidad del acusado condu­ ce a la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo 42, sentencia que genera insatisfacción pero es inevitable, pues supone eludir el riesgo de dictar un fallo equivocado. D) El hallazgo de la verdad como finalidad del procedimiento debe ser con­ siderado un ideal, un objetivo al que tiende el proceso, que pese a constituir una de sus razones de ser, puede no ser alcanzado en un caso concreto, sin que por ello su realización haya carecido de sentido 43. Es que aunque la decisión final sea inco­ rrecta desde el ángulo de observación relacionado con la averiguación de la ver­ dad, y esa circunstancia sea conocida, en la medida en que la decisión representa una solución del conflicto social que está en la base de un caso penal, se habrá al­ canzado la finalidad social y jurídica que otorga sentido al proceso 44. E) Por el contrario, no se habrá alcanzado ese objeti vo cuando la decisión final expresa una solución del conflicto mediante un proceso penal que no ha sido organizado con respeto estricto de sus normas, pues en ese supuesto la pro­ ducción del caso habrá implicado la vulneración de la ley. 100. DIMENSIONES TEMPORALES DEL PROCESO

I. Como el proceso penal implica una innegable carga de incertidumbre, que debe ser resuelta en el menor tiempo posible, el Estado debe realizar el de­ recho material a través de un proceso penal dentro de un plazo razonable 45, lo que establece dos límites temporales: A) El primero es el que condiciona la persecución penal pública, estable­ ciendo como mecanismo limitador del poder penal del Estado derogado por el transcurso del tiempo, otorgando sentido a la prescripción como circunstancia que extingue la acción penal (arts. 62 y ss., CPen.). 41

Cfr. TSCHADEK, La prueba. Bogotá, 1982, p. 118.

42 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 111. 43 Cfr. MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 853. 44 MAlER,

Derecho procesal penal, cit., p. 854.

45 Cfr. BINDER,Justicia penal)' Estado de Derecho, Buenos Aires, 1993, ps. 123 y ss.; PASTOR,

Prescripción de la persecución)' Código Procesal Penal, Buenos Aires, 1993, p. 39.

458

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Pero también después de iniciado, el proceso penal se encuentra bajo la presión de su fugacidad, porque se concede una limitada porción de tiempo para que los casos sean puestos en condiciones de ser decididos 46, ya que como los participantes no pueden prolongar indefinidamente el discurso en la espe­ ranza de un consenso libremente adoptado, todo juicio tiene un final, lo que es­ tablece una segunda dimensión temporal 47. n. Es evidente que los límites que surgen para el Estado de esa doble di­ mensión temporal, son la contrapartida de la garantía estructurada a favor de todo imputado que concreta el derecho a un pronunciamiento penal rápido, que en derecho argentino tiene consagración jurisprudencia!. Así, la Corte Suprema dijo en el caso "Mateii" que "tanto el principio de progresividad como el de preclusión, reconocen su fundamento c. ..) en la nece­ sidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además, y esto es esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal, obe­ decen al imperati vo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto de­ bido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a librarse del estado de sospecha que importa la acusación de ha­ ber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal" 48. Consiguientemente, las referidas dimensiones temporales otorgan senti­ do a las garantías: A) que ante sumarios excesivamente prolongados evitan que los tribunales puedan dilatar sin término la decisión referente al caso controver­ tido 49, pues los derechos podrían quedar indefinidamente sin su debida aplica­ ción, con grave e injustificado perjuicio de quienes los invocan y vulneración de la garantía de la defensa en juicio 50; y B) en materia de prescripción, ya que constituye un medio conducente para salvaguardar las garantías constituciona­ les invocadas y poner fin al estado de incertidumbre 51. III. En la medida en que consideran que toda culpabilidad debe ser retri­ buida, al menos en su versión clásica, los partidarios de las teorías absolutas de­ 46 Así, por ejemplo, el arto 207, CPPN prevé que la instrucción deberá praclicarse en ellérmino de cualro meses a conlar de la indagatoria, debiendo eljuez, si el plazo le resultare insuficiente, solicitar a su alzada una prórroga que puede ser acordada por dos meses más, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación. Lamentablemente, es generalizada la ulilización del supuesto de ex­ cepción previsto en la parte final de la regla, que sólo para casos de suma gravedad y muy difícil in­ vestigación permite que la prórroga pueda exceder dicho plazo. 47 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 167.

48 Cfr. CARRIÓ, Garantías constitucionales en el proceso penal, 4' OO., Buenos Aires, 2000, pS. 517

y 518. 49 Sobre el principio de celeridad cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 116. 50 Cfr. Corte Sup., "Administración Nacional de Aduanas s/contrabando", en CARRIÓ, Garantías constitucionales en el proceso penal, 4' ed., Buenos Aires, 2000, p. 528. SI Cfr. Corte Sup., caso "YPF', Fallos 306: 1688, en CARRIÓ, Garantías constitucionales... , cit., ps. 521 y ss.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIV A

459

ben oponer reparos a que el Estado renuncie a la imposición de una pena, por la circunstancia de que se haya cumplido un determinado plazo desde la comi­ sión del hecho punible. A) La idea de que el tiempo transcurrido permite recuperar la tranquilidad social, la que se vería innecesariamente afectada por la imposición de una pena, puede encontrar sentido desde la óptica de concepciones utilitarias, pero en todo caso es ajena a los puntos de vista de las teorías absolutas, pues el olvido del hecho no supone que se haya cumplido la función retributiva 52. Aunque se pudiera argumentar que la vida en fuga y clandestinidad repre­ senta un mal sufrido por el autor que compensa el mal causado por el delito, la pres­ cripción de la acción procesal representa una renuncia a la pena pública y su sus­ titución por una suerte de pena natural, que no satisface el ideal retributivo 53. B) El punto de vista kantiano, según el cual el Estado no debe renunciar a imponer una pena, ni siquiera en los casos en que castigar al culpable sea no­ toriamente innecesario, resulta incompatible con una solución de impunidad que sea consecuencia del cumplimiento del plazo de prescripción. Si como sos­ tuvo Hegel, el fin de la pena es restaurar el imperio del derecho alterado por la comisión del hecho punible, es evidente que esa función sólo puede ser cum­ plida por la imposición de una pena pública 54. C) Asume sentido entonces la afirmación de quienes sostienen que en ma­ teria de prescripción, las teorías absolutas no pueden ofrecer explicaciones co­ herentes de contenido material 55, por lo que sus partidarios necesariamente de­ ben acudir a fundamentos de índole procesal, siendo probablemente Binding el ejemplo más elocuente 56. IV. Pero si se mantiene fidelidad a la teoría retributiva de la pena, tampoco resulta sencillo ofrecer razones procesales para fundamentar la prescripción de la acción penal, ya que: A) Si bien el transcurso del tiempo trae como inevitable consecuencia la dificultad para asegurar una eficaz reconstrucción del hecho y obtener elemen­ tos de convicción necesarios, debe admitirse que los sistemas de enjuiciamien­ to prevén remedios procesales para preservar pruebas, e inclusive medidas de coerción personal que, como el encarcelamiento preventivo, están destinadas a evitar que resulten desvirtuados los fines del proceso 57. 52 Cfr. PASTOR. Prescripción... , cit., p. 29. 53 Sobre esto y lo que sigue, cfr. RIGHI, "Los límites de la persecución penal y la tutela de derechos

fundamentales", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. año 2. nro. 3, Buenos Aires, 1996, ps. 192 y ss. 54 RIGHI. "Los límites...". cit.. p. 193. 55 Así. ZAFFARONI. Tratado...• cit., t. V, p. 24. 56 Cfr. RIGHI. "Los límites...", cit., p. 193, donde pueden verse las razones que fundamentan la prescripción desde la óptica de las teorías relativas. 57 Por todos. cfr. D' ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, 4" ed., Buenos Ai­ res, 1999, p. 472.

460

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Aunque se admita que luego de un tiempo considerable desde la comi­ sión del delito, se ve necesariamente afectada la posibilidad de garantizar el contenido de justicia que cabe esperar de las decisiones judiciales, por lo que sería mayor la incidencia del error judicial, la dificultad encuentra remedio en el principio in dubio pro reo 58. C) Los fundamentos procesales de la prescripción de la acción penal en­ cuentran dificultades aún mayores en el derecho argentino, en la medida en que no permiten explicar que los plazos varíen según la escala de punibilidad pre­ vista para cada hecho punible (art. 62, CPen.), como tampoco que se interrum­ pan por la comisión de otro delito (art. 67, párr. 4°, inc. aJ, CPen.), o por actos de procedimiento (art. 67, párr. 4°, incs. bJ y cJ) 59. V. Lo que en esta materia prevalece es una dominante "teoría mixta", que concibe a la prescripción como una causa jurídico-material de extinción de la acción penal, prevista como un obstáculo procesal 60, lo que no impide consi­ derarla como un mecanismo que acota el poder penal del Estado 61. Al quedar asociada a la tutela de derechos fundamentales, la más impor­ tante consecuencia se traduce en apreciarla como instrumento jurídico que per­ mite concretar el derecho fundamental a que el proceso penal se defina en un plazo razonable. La prescripción sería así una frontera del derecho penal ma­ terial, que concretaría una decisión de oportunidad del legislador, es decir no delegada en los órganos de persecución 62. Este punto de vista es coherente con la existencia de distintos plazos de prescripción, ya que el límite temporal de validez de la persecución penal se presenta razonablemente vinculado a la magnitud de la conminación penal abs­ tracta, previ3ta en la ley. Así, a mayor intensidad de la reacción, el Estado dis­ pone de un plazo más prolongado para llevar a cabo la persecución. Por el contrario, no resultan compatibles con esta fundamentación, ni la consagración de plazos de prescripción muy prolongados ni la existencia de causas de interrupción, pues en esos casos se vería vulnerado el derecho a la de­ finición del proceso en un plazo razonable. En estas condiciones, no sólo encontrarían satisfacción las pautas de jus­ ticia material procuradas por los puntos de vista retributivos, sino también el fin de la pena desde la óptica de la prevención general positiva, pues para que la sentencia pueda cumplir la función de reestablecimiento de la confianza insti­ tucional que le adjudica, es necesario que la condena se concrete en fecha pró­ xima (cercana) a la comisión del hecho punible 63. 58 Cfr. RIGH1, "Los límites...", cit., p. 195. 59 Cfr. PASTOR, Prescripción... , cit., p. 31. 60 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán."" , cit., p. 308; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 303; lESCHECK, Tratado... , cit., ps. 821 y ss.; MAURACH - GbSSEL - Z!PF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 968 y ss.

Cfr. BINDER, Justicia penal , cit., ps. 123 y ss. , cit., p. 51. 63 Cfr. RIGHI, "Los límites...", cit., p. 194. 61

62 Cfr. PASTOR, Prescripción

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

461

101. SISTEMA INQUISITIVO Pueden observarse en la evolución del derecho procesal penal caracterís­ ticas similares a las del derecho penal material, pues a la reacción privada ciega e impulsada por un sentimiento de venganza, siguió la aparición del interme­ diario como un progreso significativo hacia la realización de la justicia, ger­ men de la idea de la pena pública, que en su desarrollo culminó con la punición como facultad exclusiva del Estado. Adoptado en el derecho romano imperial, el sistema inquisitivo fue pri­ mero perfeccionado por el derecho canónico, siendo a su vez fuente de la inqui­ sición laica dominante en Europa continental desde el siglo XIII, por lo que (i) afirmada la universalidad de la Iglesia católica sirvió de instrumento de lucha contra los infieles; y (ii) fue también usado contra el poder feudal, con la for­ mación de los Estados nacionales bajo el régimen de la monarquía absoluta 64. Sin perjuicio de los excesos que originó 65, en la medida en que con el sis­ tema inquisitivo se adoptó un procedimiento que obligó a verificar el objeto procesal conforme a un criterio de verdad, significó en su tiempo un evidente progreso, ya que supuso abandonar el azar 66 y la producción irracional de la prueba, como sucedía en los sistemas que lo precedieron 67.

I. Características fundamentales A) Se consideran características típicas de este sistema, la iniciativa del juez en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre acusación y defensa, y el carácter escrito y secreto de la instrucción, mientras que no lo son en forma tan exclusiva otros rasgos nacidos en el seno de la tradición inquisitiva, como la obligatoriedad e irrevocabilidad de la acción penal, el carácter público de los órganos de acusación, la pluralidad de grados de la jurisdicción y la obligación del tribunal de motivar sus decisiones 68. B) La influencia de la teoría retributiva se advierte en que el procedimien­ to inquisitivo adoptara como modalidades: 1) la persecución penal pública de los delitos, con la consiguiente obligatoriedad de ejercicio de la acción penal, no dependiente de manifestaciones de voluntad de la víctima; y 2) la definición de la averiguación de la verdad como meta principal del procedimiento, obje­ tivo que debía ser cumplido sin reparar en los medios necesarios para ello 69. 64 Sobre esto y lo que sigue, cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 446. 65 Sobre las prácticas de la Inquisición, cfr. HENDLER - TEDESCO, La declaración del imputado y una perspectiva histórica comparada. Sistemas procesales penales comparados, Buenos Aires, 1999, ps. 392 y ss. 66 Así, por ejemplo, el "juicio de Dios". 67 Cfr. GÓSSEL, Karl- Heinz, "La defensa del Estado de Derecho y las limitaciones a la defensa en el proceso contra terroristas", Doctrina Penal, año 3, nro. 10, Buenos Aires, 1980, p. 220. 68 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón... , cit., p. 563. 69 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 446.

462

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Como depositario de toda la jurisdicción penal, el monarca delegó en funcionarios un poder de decisión que le pertenecía aunque no pudiera ejer­ cerlo personalmente por la gran cantidad de casos, pero que podía reasumir cuando lo apreciara necesario. Fue de la esencia del sistema la concentración de funciones procesales en el inquisidor, quien acumuló los poderes de perseguir pe­ nalmente y de juzgar, pues más que labores concentradas eran consideradas la mis­ ma tarea. Un procedimiento organizado tanto en función de unaconcepción absolutadel poder, como de una ideaextrema del valor de la autoridad, supone una centralización en cuya virtud todos los atributos del poder se concentran en una sola mano. D) Tanto la libertad del hombre como su dignidad ocupan un papel secun­ dario, con lo que el poder del Estado se acrecienta y prescinde casi absoluta­ mente del interés del ofendido, en el marco de una actuación en la que el inqui­ sidor despoja a la institución judicial actuando de oficio con potestades supralegales 70. El escaso valor del individuo frente al orden social expresado en la máxima sa­ luspublica suprema lex est, convierte al imputado en un mero objeto de investigación del procedimiento penal, y por lo mismo despojado de consideración como sujeto de derechos, a lo que se agrega la autorización de cualquier medio para reprimir a quien ha perturbado el orden (expurgare civitatem malis hominnibus) 71. Así, en vez de sujeto con derecho a defenderse de la imputación formula­ da en su contra, el sistema considera al acusado un objeto de persecución, quien por consiguiente era obligado a incriminarse en su contra, previendo métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener la confesión, cuyo logro constituía el centro de gravedad del procedimiento, lo que condujo a que la tortura se con­ virtiera en un método apto para obtenerla, y que el encarcelamiento preventivo operara como pena encubierta n. E) El procedimiento consiste en una investigación secreta, cuyos resulta­ dos constan por escrito en actas que a la postre constituyen el material sobre el que se dicta el fallo. El secreto responde a la necesidad de una investigación sin debate, y la protocolización escrita a la de conservar las actuaciones que pudie­ ran ser revisadas por quien podía reasumir el poder de juzgar 73. Regía el sistema de prueba legal, pues luego de haberse otorgado al juez un poder absoluto durante el procedimiento, se lo reducía en oportunidad de dictar sentencia. Así, mientras se podía acudir a cualquier medio para averiguar la ver­ dad, se debía reunir un número suficientes de elementos para poder condenar 74.

p. 368. p. 446.

70 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho pelUll, cit., 71 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit.,

n

MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 447.

73 MAIER, Derecho procesal penal, cit., 74 MAIER, Derecho procesal penal, cit.

p. 448.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

463

II. Evolución del sistema procesal continental europeo A) El sistema inquisitiva fue el modelo original adoptado en Europa con­ tinental, pero en su evolución ulterior se generaron algunos cambios funda­ mentales, ya que: 1) se desarrolló una división de tareas entre el tribunal y la fis­ calía, creada como autoridad acusadora en el procedimiento francés; y 2) al abandonarse la idea de que el acusado es fundamentalmente objeto del proceso de instrucción, se reconocieron derechos a la defensa 75. B) Si bien la audiencia o vista pública se desarrolló formalmente como un procedimiento de partes, aun durante el debate: 1) la prueba debe ser practicada bajo la directa responsabilidad del juez; y 2) ello es así, porque al igual que en el viejo proceso inquisitivo, es quien tiene encomendada la búsqueda de la ver­ dad material, y el impulso de oficio de la acción penal del Estado 76. C) Dado que una vez formulada la acusación, ni la fiscalía ni el acusado tienen derecho alguno de disposición, la práctica de la prueba y la determina­ ción de culpabilidad en la sentencia no pueden ser reemplazadas por ningún procedimiento alternati va, como sucede en el modelo norteamericano con el plea bargaining 77. 102.

SISTEMA ACUSATORIO

Al igual que en el ámbito del derecho penal, también en el plano procesal se desarrolló un proceso de humanización cuyo origen fue la filosofía de la Ilus­ tración, con el consiguiente programa de reformas destinado a superar la bar­ barie de las prácticas tradicionales. I. Características fundamentales

A) Desde una perspectiva histórica, la distinción entre sistema inquisitivo y acusatorio remite al liberalismo, cuando opuso al procedimiento inquisitivo la libertad de defensa, el juicio contradictorio, la participación popular median­ te la intervención "de jurados, y la publicidad de los actos del proceso" 78. En la misma dirección se inscribe la relativización del carácter predomi­ nante de la confesión que había generalizado la práctica del tormento, y la con­ sagración del derecho del acusado a no declarar en su contra 79. El juicio no es 75 Cfr. SCHÜNEMANN. "¿Crisis del procedimiento penal? (¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)". Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. año IV. nro. 8-A, Buenos Aires, 1998, p. 418. 76 SCHÜNEMANN. "¿Crisis del procedimiento penal? cit. 77 SCHÜNEMANN, "¿Crisis del procedimiento penal? , cit., p. 419. 78 Cfr. RIGHI .. FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit.. p. 369. 79 Cfr. SCHIFFRIN. "La política criminal autoritaria en la Argentina y las garantías constituciona­ les del derecho penal". Revue Internationale de Droit Pénal, AIDP, nro. l. Madrid-Plasencia. 1978, p. 313.

464

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

secreto, generalmente se sustancia en forma oral, y la prueba producida se va­ lora libremente 80. B) Entre las características identificables vinculadas a la tradición histó­ rica del proceso acusatorio 81, se distingue entre: 1) las que deben considerarse de la esencia de su modelo teórico, como la rígida separación entre jurisdicción y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; y 2) las que aun perteneciendo a dicha tradición no son lógicamente esenciales al modelo, como la discrecionalidad de la acción penal, el carácter electivo del juez, la sujeción de los órganos de la acusación al Poder Ejecutivo o la exclusión de la motivación de las decisiones de los jurados 82. C) En su versión ortodoxa, este sistema preveía que el acusado fuera en­ juiciado en una única instancia por un jurado popular, pudiendo la acción penal ser ejercida por cualquier ciudadano, salvo que se tratara de delitos de instancia o acción privada. Pero lo que debe considerarse decisivo para reconocer este modelo de en­ juiciamiento es la forma de actuación del juez, ya que 1) no puede hacerlo de oficio, pues la acusación del prevenido es la base de todo el procedimiento; 2) las partes (acusación y defensa) gozan de igualdad de derechos; 3) el juez se convierte así en un tercero imparcial que carece de iniciativa propia para inda­ gar, y que dicta el fallo sólo si le es solicitado.

II. La jurisdicción El enjuiciamiento en la Antigüedad consistió en un combate de dos adver­ sarios frente a un árbitro, el mismo rol tuvieron los tribunales o asambleas po­ pulares en Grecia, los jurados en la época final de la República romana y al co­ mienzo del Imperio, el jurado anglosajón, y los que actuaron en Europa Continental a partir de la República francesa. Esos antecedentes indican que, desde sus orígenes, el tribunal de un procedimiento acusatorio fue concebido como un árbitro entre dos partes que se enfrentan procurando el triunfo de su interés 83. Este sistema presupone que la consecuencia del delito deja de ser conce­ bida como un mero ejercicio del poder autoritario del príncipe, canalizando la reacción mediante una acción procesal que da origen a un juicio contencioso, es decir con intervención del acusado, actuando las partes frente a un tribunal que debe decidir la controversia 84. 80

cit., t.

Cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 163; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,

r, p. 21; RUBIANES, Manual..., cit.. t.l, p. 18.

Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 86 y ss. Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón... , cit., p. 563. 83 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 444 y ss. 84 MAIER, Derecho procesal penal, cit. 81

82

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

465

111. El procedimiento

A) Puede considerarse representativo de este modelo al procedimiento es­ tadounidense, propio del sistema acusatorio formal que corresponde a la tradi­ ción jurídica anglosajona 85, donde un tribunal inactivo escucha cómo los abo­ gados de ambas partes le presentan su propia versión de los hechos y los discuten de la mejor manera posible en función del interés que representan 86. 1) La actividad persecutoria corresponde exclusivamente a un acusador, no existiendo proceso sin la imputación que le dirige a otra persona (nema iu­ dex sine actare), de la que surgen los límites para la intervención del tribunal en la decisión del caso de acuerdo con las circunstancias planteadas por el re­ quirente (ne procedat iudex ex afficia) 87. 2) El acusado es un sujeto de derechos a quien se coloca en situación de igualdad con el acusador, reconociéndole durante todo el procedimiento una si­ tuación jurídica que no varía sustancialmente hasta la condena. Consecuencia de ello es que si bien el sistema prevé medidas de coerción como el encarcela­ miento preventivo, éstas deben ser excepcionales 88. 3) El procedimiento se desarrolla en un debate público, oral, continuo y contradictorio, debiendo el tribunal percibir los medios de prueba y decidir se­ gún los fundamentos, pretensiones y alegatos que ambas partes han introducido en la discusión (secundum allegata et probata) 89. El tribunal ha observado directamente la prueba y tenido contacto directo con las partes en un juicio público, de modo que los ciudadanos pueden ver por qué razones y sobre la base de qué pruebas un conciudadano es condenado, ha­ biéndosele garantizado la posibilidad de defensa 90. 4) En materia de valoración de la prueba impera el sistema de la libre convic­ ción conforme al cual los jueces votan, no existiendo en consecuencia sujeción a reglas que establecen el valor probatorio de cada elemento de convicción 91.

85 Las clos características que definen el sistema procesal penal inglés son: a) un sistema acusa­ torio regido por el principio de contradicción, cuyo objetivo no es la búsqueda de la verdad sino la eva­ luación de las pruebas presentadas por las partes; y b) una amplia participación de legos en la trami­ tación y decisión de los procesos. Cfr. ANITUA - CAPPUCCIO - ZENTNER, "El sistema procesal penal de Inglaterra y Gales", en Sistemas procesales penales comparados, Buenos Aires, 1999, ps. 276 y ss. 86 Cfr. BOVINO, Problemas del derecho procesal contemporáneo, Buenos Aires, 1998, p. 213, donde explica que en este modelo, el objeto del proceso es el que las partes presentan al tribunal, o sea aquel en el que las partes no están de acuerdo, como sucede en nuestro medio con el proceso civil. 87 Cfr, MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 445. 88 MAIER, Derecho procesal penal, cit. 89 MAlER, Derecho procesal penal, cit. 90 Cfr. BINDER, Política criminal: de la formulación a la praxis, Buenos Aires, 1997, p. 218. 91 En un sistema acusatorio puro, rige un sistema de "íntima convicción", de acuerdo con el cual los jueces Uurados) votan, sin necesidad de expresar fundamentos. Cfr. MAIER, Derecho procesal pe­ nal, cit., p. 445.

466

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

5) La sentencia es el resultado del escrutinio de los votos que expresan una mayoría o unanimidad de los jueces, constituyendo la cosa juzgada el efecto normal, por lo que, en principio, el sistema o no prevé recursos, o los concibe como gracia o perdón 92. B) Lo cierto es que se considera representativo del sistema acusatorio al modelo de enjuiciamiento penal norteamericano, caracterizado por un mayor desarrollo del procedimiento de partes tomado de la época germánica, en el cual la víctima o su familia acusaba al autor ante los tribunales del rey 93. La fmalidad del proceso es que un conflicto de partes sea decidido en el ámbito que proporciona un juez imparcial y no participante, donde la fiscalía es autoridad profesional de acusación, debiendo el procedimiento ser llevado por acusador y acusado (y su defensor) como partes enfrentadas pero con igua­ les derechos, ante un jurado que participa como espectador de la discusión, que finalmente condena o absuelve en función de lo que ha observado en la sala de audiencias 94. En el modelo norteamericano (adversary system), la forma de llevar a cabo la prueba depende de las partes, quienes se encargan de presentar a los tes­ tigos y tomarles declaración, bajo la supervisión de un juez profesional que no participa en la decisión sobre la culpabilidad y, en caso de condena por el jurado (veredicto), debe fijar finalmente la pena en la sentencia 95. C) La concepción del juicio penal como un proceso de partes ha permitido el desarrollo del plea bargaining, modelo alternativo de procedimiento basado en una negociación entre la fiscalía y la defensa, en la que como contrapartida de un reconocimiento de culpabilidad del acusado obtiene una considerable re­ ducción de la pena 96. 103. EL PROCESO PENAL EN EL DERECHO ARGENTINO

I. El sistema mixto Según la doctrina dominante rige en nuestro medio un sistema mixto que se traduce en una suerte de combinación de los principios inquisitivo y acusa­ torio, cuyo resultado sería que la función judicial es ejercida en dos momentos diferenciados: A) la instrucción (el sumario) a cargo de un juez técnico que se encarga del acopio de pruebas que sirvan a la acusación; y B) el juicio propia­ mente dicho (el plenario) en el que un tribunal analiza las pretensiones de am­ bas partes, es decir de la acusación y la defensa 97. 92 Cfr. MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 446. 93

Cfr. SCHÜNEMANN, "¿Crisis del procedimiento penal?.", cit., p. 417.

94 SCHÜNEMANN, "¿Crisis del procedimiento penal? ", cit.

95 SCHÜNEMANN, "¿Crisis del procedimiento penal? ", cit., p. 418.

96 SCHÜNEMANN, "¿Crisis del procedimiento penal? ", cit.

97 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 369 y ss.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

467

A) El ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público, ór­ gano estatal regido por el principio de legalidad, pero el sistema admite que eventualmente la misma función pueda también ser asumida por un querellan­ te, definido como el particular ofendido por el delito. El lenguaje del proceso varía según la etapa, ya que es fundamentalmente escrito durante la instrucción, prevaleciendo la oralidad en el plenario, debien­ do dictarse sentencia valorando las pruebas recibidas y los actos del debate con­ forme a las reglas de la sana crítica. Es también distinta la actuación de las partes durante cada etapa del pro­ ceso, pues tienen papel secundario durante la instrucción, asumiendo un rol más relevante en el plenario 98. B) El sistema de enjuiciamiento que rigió en nuestro medio para lajusticia federal y los tribunales ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, durante la vi­ gencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, es decir desde 1889 y hasta 1991, fue presentado como representativo del sistema "mixto". Sin embargo, pese a las múltiples reformas a que fue sometido, y a veces como consecuencia de ellas, eran evidentes sus rasgos inquisitivos, no sólo por el absoluto predominio de la escritura sobre la oralidad, sino también porque eran evidentes en su contenido reglas censurables, constituyendo ejemplos elo­ cuentes el secreto del sumario, la incomunicación del procesado, y un régimen severo de encarcelamiento preventivo. 11. La reforma procesal

A) En la medida en que se advierta que la diversidad que existe entre los sistemas procesales no corresponde solamente a procesos históricos y tradicio­ nes nacionales, sino que además reflejan fundamentalmente la forma como di­ versas ideologías políticas conciben las modalidades de relación que deben existir entre el Estado y el individuo 99, se debe concluir en que es cada vez más evidente la necesidad de despojar al proceso penal de resabios inquisitivos, do­ tándolo de pautas esencialmente democráticas que hagan prevalecer las carac­ terísticas de contradicción y oralidad. B) La necesidad de una reforma procesal con esa orientación tuvo en nuestro país sus primeras manifestaciones en algunos códigos provinciales, como los de Córdoba, La Pampa, Neuquén, Río Negro, y en fecha más reciente el de la provincia de Buenos Aires. En la misma dirección se debe recordar la iniciativa del gobierno constitucional electo en 1983, que envió un proyecto

98 Sobre el sistema "mixto", cfr. HASSEMER, Furulamentos... , cit., p. 163; GbSSEL, Karl-Heinz, "La defensa del Estado...", cit., p. 220; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 22; MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 391 y ss.; RUBIANES, Manual..., cit., t. 1, p. 24. 99 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 10 y ss.; LEONE, Tratado... , cit., p. 20.

468

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que sólo obtuvo media sanción del Poder Legislativo abandonada con la adopción del sistema vigente.

lOO,

orientación luego

III. El sistema vigente El régimen procesal vigente en materia federal 101, consecuencia de la adopción del Código Procesal Penal de la Nación que entró en vigencia en vir­ tud de la ley 23.984, pese a que mantuvo la instrucción a cargo de los órganos jurisdiccionales, adoptó algunas pautas propias del derecho europeo continen­ tal, ya que prevé: A) Una etapa preliminar denominada instrucción, cuyo objeto principal es comprobar la existencia de un hecho punible mediante diligencias condu­ centes al descubrimiento de la verdad e individualizar a autores y partícipes, en la que si bien se materializan actos de persecución, regula con mayor cuidado las garantías del imputado frente al poder estatal; y B) Un debate o juicio propiamente dicho, regido por reglas de oralidad, contradicción y publicidad, que han permitido superar -al menos en forma re­ lativa-la escasa significación que t~nía el plenario antes de la reforma. 104. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES I. Las normas procesales no están contenidas exclusivamente en los Có­ digos de Procedimiento y en las leyes de organización de los diferentes tribu­ nales, ya que la Constitución Nacional contiene normas procesales como los arts. 18 y 75, incs. 20 y 22, ocurriendo lo mismo con el Código Penal, como es el caso de los arts. 62 y ss. y 73 Y ss. 102. A) Aunque en materia procesal las provincias no han delegado al Estado federal la potestad de legislar, reservándose, por lo tanto, el derecho de asegu­ rar su administración de justicia, dictar y aplicar las leyes de procedimiento, sus ordenamientos locales deben respetar la Constitución Nacional 103. B) Como consecuencia de que la Constitución Nacional es la base funda­ mental de todo el derecho, a ella deben ajustarse todas las normas de naturaleza pro­ cesal, y por ello los principios constitucionales actúan como reguladores de la ac­ tividad procesal, garantizando tanto el interés colectivo como el individual. C) Así, los principios constitucionales que dominan el derecho proce­ sal penal preceden a la misma técnica procesal, y son el resultado de la concre­ lOO Cfr. MAIER, "Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación", Doctrina Penal, año 9, Buenos Aires, 1986, ps. 645 y ss. 101 Pese a la reforma constitucional de 1994 que consagró su autonomía, el sistema mantiene vi· gencia en el ámbito de la justicia ordinaria de la ciudad de Buenos Aires. 102 Cfr. BAUMANN, Derecho pro¡;esal penal, cit., ps. 5 y ss.; MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 469 y SS.; PALACIO, Tratado de derecho pro¡;esal penal, t. I, Buenos Aires, 1972, p. 28. 103 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 373 y ss.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

469

ción de los postulados políticos desarrollados por la Ilustración desde el si­ glo XIX 104. D) Desde entonces, el proceso penal se ha estructurado sobre la base de procurar un cuidadoso equilibrio entre el interés por averiguar la verdad y lane­ cesidad de garantizar los derechos de las partes, yen particular los del acusado. n. La teoría del proceso es consiguientemente formal en el sentido de que las reglas establecidas son obligatorias, previendo el orden jurídico normas de procedimiento que vinculan al juez a su cumplimiento, permitiendo controlarlo mediante la sanción de nulidad de las actuaciones realizadas al margen de las reglas previstas 105. En realidad, las reglas procesales relacionadas con los derechos del acu­ sado no son necesarias para la investigación, la que puede llevarse a cabo pres­ cindiendo de ellas, por lo que se trata de principios de política jurídica que son consecuencia de la evolución humanista posterior a la época de predominio de la Inquisición. Consiguientemente, como son mayores los riesgos de que no sean respetadas, no sólo se las garantiza con normas procesales, sino también mediante principios constitucionales 106.

A) Igualdad 1) La regla constitucional que entra en consideración establece que "todos los habitantes son iguales ante la ley" (art. 16, CN), y en su proyección al derecho pro­ cesal penal se traduce en el principio de que todas las personas, en igualdad de cir­ cunstancias, han de tener la posibilidad de actuar o ser juzgadas ante los mismos jueces, con iguales formalidades, facultades, poderes y sujeciones. El principio de igualdad se pone de manifiesto en la exención de la tasaju­ dicial a quienes obtienen carta de pobreza, y más concretamente en el deber de proveer defensa oficial a aquellos sujetos que carecen de medios para contratar un defensor particular 107. 2) En otra dirección, se conoce como igualdad de posiciones al ideal de dotar al imputado, hasta donde es posible, de facultades equivalentes a las de los órganos de persecución del Estado, y del auxilio procesal necesario para que pueda neutralizar la acusación, con posibilidades parejas a las del órgano requirente, lo que estimula la idea de acercarse lo más posible a un proceso de partes, propio del sistema acusatorio 108. 104 Cfr. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., ps. 563 y ss.

105 Cfr. MAlER, Cuestionesfimdamentales sobre la libertad del imputado, Buenos Aires, 1981,

p.298. lOó Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 174. 107 Cfr. ÁLSINA, Tratado teórico practico del derecho procesal civil y comercial, t. 1, Buenos Ai­ res, 1941, p. 249; V ALIENTE NOAILLES, Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, FOl, Buenos Aires, 1970, p. 146; RUBIANES, Manual..., cit., t. 11, p. 64. 108 Cfr. MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 578.

470

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Supresión de fueros o privilegios 1) Directa consecuencia del principio de igualdad ante la ley, es la regla constitucional según la cual: "la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza" (art. 16, CN). Como consecuencia de este principio, nadie puede invocar privilegios ni prerrogativas para ser juzgado, lo que trae aparejado que todo ciudadano debe ser enjuiciado por los jueces comunes a la generalidad, de acuerdo con el sis­ tema judicial establecido 109. 2) Consiguientemente es controvertido el complejo problema que plantea la jurisdicción militar, creada para juzgar los delitos y las faltas cometidas por perso­ nal de las Fuerzas Armadas !IO. Esajurisdicción ha sido convalidadareiteradamen­ te por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que la creación de esos tribunales no afecta el principio constitucional indicado, con fundamento en que se trataría de un fuero real y no personal!!!, criterio que ha dado lugar a puntos de vista disímiles en la doctrina nacional ll2 . C) Juicio previo (legalidad procesal)

Esta exigencia surge de la regla según la cual "ningún habitante de la Na­ ción puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro­ ceso" (art. 18, CN, reproducida en el arto 1°, CPPN), con la que se procura im­ pedir que alguien pueda ser sancionado sin que antes se haya formalizado un proceso regulado por una ley previa al hecho que se le imputa 1[3. La doctrina dominante considera que juicio y sentencia son aquí sinóni­ mos, por lo que se concreta en la exigencia de que nadie sea condenado sin que previamente se le formule el correspondiente juicio para acreditar su culpabi­ lidad (nulla poena sine iuditio), lo que supone apreciar que el poder punitivo del Estado se encuentra condicionado por la actividadjurisdiccional previa a la sentencia 114. 109 Cfr. ALS[NA, Tratado... , cit., t. [lO Cfr. arts. 108 y

SS.,

r, p. 25l.

Código de Justicia Militar.

III Cfr. Fallos 27:110; 52:226; 101:401; 149:179; 236:588; 241:342.

[[2 En el mismo sentido que la doctrina de la Corte cfr. LEVENE (h), Manual de derecho procesal

penal, t. r, 2" ed., Buenos Aires, 1993, ps. 192 y SS.; NÚÑEz, "Competencia ordinaria o militar", Doc­ trina Penal, año 7, Buenos Aires, 1984, ps. 501 y SS.; VALIENTE NOAILLES, ManuaL, cit., p. 152. Otro punto de vista en BA[GÚN, "Las primeras leyes", Doctrina Penal, año 7, Buenos Aires, 1984, ps. 83 y ss.; SANC[NETT[, "Análisis crítico del juicio a los ex comandantes", Doctrina Penal, año 10, nro. 37, Buenos Aires, 1987, p. 73. 113 Cfr. SCHMIDT, Losfundamentos... , cit., p. 221; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 195; CLA­ r, p. 57; MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 478; VÉ­ LEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., t. Il, p. 23; RUBIANES, Manual... , cit., t. r, p. 73. 114 Cfr. LEONE, Tratado.,., cit., t. r, p. 6; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 59. RlÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t.

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

471

D) Defensa en juicio Debe entenderse consecuencia directa de la exigencia que se concreta en la máxima nulla poena sine iuditio, la regla que consagra la inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de sus derechos (art. 18, CN), en cuya virtud el proceso penal, al tiempo que establece límites al poder punitivo estatal, sirve de suficiente garantía a todos los particulares que intervengan en él, sea en ca­ lidad de acusadores como de acusados 115. El principio de inviolabilidad de la defensa en juicio resulta vulnerado cuando se impide a las partes ser oídas en el proceso, o se les niega algún de­ recho procesal, constituyendo algunas manifestaciones concretas de esta regla: 1) la facultad de ser oído; 2) controlar la prueba de cargo; 3) producir las prue­ bas ofrecidas con la finalidad de acreditar el derecho invocado; y 4) valorar la prueba y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener una sentencia fa­ vorable 116. Existen múltiples afectaciones de la garantía, como cuando se generan si­ tuaciones de entorpecimiento del adecuado ejercicio del derecho de defensa, pudiéndose recordar los ejemplos en que se convoca a indagatoria a quien ma­ nifiestamente desconoce los hechos, se impide al defensor examinar la causa antes de aceptar el cargo, o no se respeta el principio de congruencia, que exige correlación entre el hecho objeto de imputación y el que se considera en la sen­ tencia 117. E) Juez natural 1) De laregla constitucional que impide que el acusado por la comisión de un hecho punible sea "sacado de los jueces [naturales] designados por la ley an­ tes del hecho de la causa" (art. 18, CN), se deduce que debe entenderse por juez natural al que impone la Constitución Nacional para que intervenga en el pro­ ceso. La norma constitucional ha sido reafirmada en el sistema de enjuicia­ miento vigente, cuando dispone que "nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus le­ yes reglamentarias" (art. ID, CPPN). 2) La garantía establece tanto la prohibición de sustraer al acusado de su juez legal y someterlo a tribunales de excepción 118, como también la de instau­ 115 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 172 y SS.; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 64; LEVENE (h),Manual..., cit., t. 1, ps. 16 y SS.; VÉLEZMARICONDE, Derechoprocesalpe­ nal, cit., t. 11, ps. 203 y SS.; RUBIANES, Manual..., cit., t. 1, p. 86. 116 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 547. 117 Cfr. CARRIÓ, Garantías constitucionales... , cit., ps. 87 y ss. 118 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 195; DE LA RÚA, Proceso y justicia, Buenos Aires, 1980, p. 305.

472

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

rar un tribunal ex post jacto, es decir establecido con posterioridad a la comi­ sión del hecho que originó el proceso. Pero el principio no resulta lesionado cuando a lo largo del juicio se pro­ ducen cambios en la composición del tribunal, dado que la existencia deljuez natural no requiere identidad física entre el magistrado que intervino al co­ mienzo del proceso y el que lo prosiguió o culminó 119, como tampoco cuando una ley posterior establece un cambio de competencia 120, salvo que ello em­ peore la situación del imputado (art. 2°, CPen.). F) Ne bis in idem

1) La garantía se concreta en la máxima de que ninguna persona puede ser acusada dos veces por el mismo delito, es decir, el principio ne bis in idem pro­ híbe la doble persecución penal 121. Como a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las constituciones provinciales, el principio no fue consagrado en la Constitución Nacional, siem­ pre se consideró que surgía en forma implícita (art. 33, CN) del contexto de las declaraciones, derechos y garantías 122. 2) El significado del principio mereció reconocimiento internacional en­ tre otras reglas, en el arto 14, nro. 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el arto 8°, nro. 4, de la Convención Americana de Derechos Hu­ manos, incorporadas primero al derecho argentino (leyes 23.313 y 23.054), para alcanzar luego jerarquía constitucional como consecuencia de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN). Idéntico principio surge de una regla expresa del sistema procesal vigente, cuando prohíbe que alguien sea "perseguido más de una vez por el mismo hecho" (art. 1°, CPPN). Con el afianzamiento del dogma ne bis in idem se protege a la persona per­ seguida, ya que (i) su consagración impide que una persona sometida a proceso como autora o partícipe de un hecho determinado, que luego es sobreseída, ab­ suelta o condenada, pueda ser perseguida nuevamente bajo la misma imputa­ ción 123; y Oi) en un sentido más amplio, debe ser apreciada como prohibición de la renovación de cualquier persecución penal 124, sea que haya fenecido la anterior o aún esté en trámite 125. 119 Cfr. MAlER, Derecho procesal penal, cit., p. 774; RUBIANES, Manual... , cit., t. 1, p. 83.

120

Cfr. ALSINA, Tratado... , cit., t. 1, p. 253.

121 Cfr. CLARlÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 66; RUBIANES, Manual.... cit., t. 1,

p. 85; MAlER, "lnadmisibilidad de la persecución múltiple", Doctrina Penal, Buenos Aires, 1986, ps. 416y ss.; Derecho procesal penal, cit., ps. 595 y ss.; CAFFERATA NORES, "Non bis ineadem, identidad de causa petendi y delitos de acción privada", lA 1978-IV-396. 122 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. V, p. 66.

123 Cfr. DE LA RÚA, Proceso y justicia, cit., p. 310; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,

cit., t. n, p. 119; CARRIÓ, Garantías constitucionales... , cit., ps. 443 y ss. 124 Cfr. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 599. 125 Los remedios procesales destinados a conjurar el riesgo de una persecución penal múltiple son,

ESCENARIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

473

La garantía no resulta afectada, y consiguientemente el principio no pue­ de ser invocado, cuando el primer proceso no prosperó por alguna deficiencia formal, ya que en ese caso la cuestión está pendiente de solución. G) Principio de inocencia

1) Aunque el principio de inocencia tampoco está consagrado expresa­ mente en el texto constitucional, según doctrina y jurisprudencia uniforme de­ bía ser deducido del de legalidad procesal (art. 18, la parte, CN), por lo que ad­ quirió esajerarquí;;t con motivo de la reforma de 1994, que incorporó la regla del arto 11, párr. 1o,de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN). El reconocimiento es explícito en la regla procesal que dispone que nadie podrá ser "considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza" (art. 10, CPPN). Sabido es, por otra parte, que en la teoría de los derechos fundamentales y del derecho procesal moderno, el principio in dubio pro reo es considerado un com­ ponente sustancial del derecho fundamental a la presunción de inocencia 126. 2) Este principio, que se concreta en el reconocimiento de que el imputado de haber cometido un delito se presume inocente hasta que se pruebe su culpa­ bilidad en una sentencia condenatoria, no impide que durante el proceso se adopten medidas cautelares respecto del prevenido, como el encarcelamiento preventivo o el embargo de bienes, cuando la ley así lo autoriza sobre la base de presunciones de culpabilidad 127. Pero debe considerarse consecuencia de la presunción de inocencia, la re­ gla en cuya virtud "la libertad personal sólo podrá ser restringida de acuerdo con las disposiciones" del Código Procesal, "en los límites absolutamente in­ dispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley" (art. 280, la parte, CPPN). Se ha buscado en el mismo sentido concretar el mandato constitucional de inocencia, evitando que una privación de libertad durante el proceso se con­ vierta en una pena anticipada, para lo cual se ha dispuesto que "el arresto o la en el primer caso, la excepción perentoria (art. 343, CPPN) de "cosa juzgada", y en el segundo, la ex­ cepción dilatoria (art. 344, CPPN) de "litispendencia". 126 Cfr. BAC1GALUPO, E., La impugnación de los hechos probados en la casación penal, Buenos Aires, 1994, ps. 13 y ss. 127 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 198; JAEN VALLEJO, La presunción de inocencia en lajurisprudencia constitucional, Madrid, 1987, ps. II y ss.; MAlER, Derechoprocesal penal, cit., ps. 490 y ss.; CARRIÓ, Garantías constitucionales...• cit., ps. 511 y SS.; RUBIANES. Manual.... cit.. t. 1, p. 79; CAFFERATA NORES. "La actividad cautelar en el proceso penal y su correlación con la excarcelación y la eliminación", en CAFFERATA NORES y otros, Excarcelación y eximición de prisión, t. l. Buenos Aires. 1986, pS. 3 y ss.; CHICHIZOLA, "La actividad cautelar en el proceso penal y su correlación con la excarcelación y la eximición de prisión", en CAFFERATANORES y otros, Excarcelación y eximición de prisión. t. 1, Buenos Aires, 1986. p. 18.

474

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados" (art. 280, 2a parte, CPPN). Con fundamento en que estas medidas se basan en sospechas contra el perseguido, pero el esclarecimiento certero y definitivo de la realización del he­ cho y de su responsabilidad sólo puede ser establecido en la sentencia, debe considerarse que un procesado es siempre inocente, y por ello: a) si el fallo le es adverso deja de serlo, y pasa a ser condenado; y b) si la sentencia es absolu­ toria, es inocente desde el principio 128.

H) Presunción de inocencia y detención de personas 1) La presunción de inocencia impide la imposición de penas sin una sen­ tencia judicial, aunque no evita medidas de coerción personal, otorga sentido a la regla que dispone que nadie puede ser "arrestado sino en virtud de orden es­ crita de autoridad competente" (art. 18, CN). Debe entenderse por autoridad competente aquella a la que la propia Constitución ha encomendado la función de administrar justicia, garantizando así la libertad de las personas frente a la pretensión punitiva del Estado. 2) En consecuencia, cuando el delito investigado esté reprimido con pena privativa de la libertad, o se presente dudosa la posibilidad de una condena de ejecución condicional, el juez ordenará por escrito la detención del imputado, pudiendo en caso de suma urgencia impartir la orden en forma verbal o telegrá­ fica, haciéndolo constar en el proceso. El requisito de que toda detención debe estar precedida "por orden de au­ toridad competente, reconoce una excepción en los supuestos en que el arresto se produce por haber sido hallado el sujeto in fraganti en la comisión de ciertos delitos (art. 284, CPPN), de la que surge la facultad de los funcionarios y auxi­ liares de la policía para practicar arrestos sin orden judicial" 129.

128 Cfr. HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 198.

129 Cfr. CARRIÓ, Justicia criminal, Buenos Aites, 1986, ps. 18 y ss.; MAIER, Cuestiones... , cit., p. 27.

-XVII­

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA 105. LA ACCIÓN PENAL La imposición de una pena no sólo depende de la concurrencia de los ele­ mentos del delito, sino además de que se sustancie un proceso, lo que exige cumplir una serie de requisitos formales para satisfacer una pretensión puniti­ va. Consiguientemente, para que se dicte una sentencia (arts. 396 y ss., CPPN) es necesario cumplir una serie de etapas procesales, como: (i) ejercicio de la ac­ ción penal (arts. 71 y ss., CPen.); (ii) investigación (arts. 193, 196, ss. y concs., CPPN); (iii) acusación (art. 347, CPPN); (iv) defensa (arts. 72, 104,349 ss. y concs., CPPN); (v) prueba (arts. 355 y concs., CPPN); (vi) debate (arts. 363 y ss., CPPN); y (vii) discusión final (art. 393, CPPN).

l. Concepto de acción penal La acción penal es una atribución que en principio corresponde al Estado, quien la ejerce a través de los funcionarios a cargo del Ministerio Público, los cuales deben requerir al juez competente la realización de una investigación que aplique la ley penal en un caso concreto (arts. 180, 188 Yconcs., CPPN). Así entendida, la acción penal es un requisito previo a la sustanciación del pro­ ceso seguido contra una persona a quien se imputa la comisión de un hecho pu­ nible, con el objeto de establecer su responsabilidad y, en su caso, imponerle la pena legalmente prevista l. En el derecho argentino esta acti vidad persecutoria de los responsables de un delito está regida por el principio de legalidad, por lo que cuando considera reunidos los requisitos legales, el fiscal no sólo tiene la potestad de ejercer laac­ ción penal, sino además el deber de hacerlo.

1 MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 615 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 815 y SS.; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 439; NÚÑEZ, Tratado...• cit., t. n, p. 127; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penaL, cit., ps. 855 y SS.; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., t. 1, ps. 276 y SS.; RUBIANES, Manual..., cit., t. 1, p. 323.

476

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

110 Naturaleza La acción penal es una función a cargo del acusador que consiste en recla­ mar la intervención del órgano jurisdiccional, para que resuelva lo que en de­ recho corresponda. La importancia de la petición está dada porque: A) supone un obstáculo a la persecución; y B) determina el límite de la jurisdicción 2. Siendo el ejercicio de la acción penal un presupuesto del proceso, debe en­ tenderse que es materia propia del derecho procesal y no una cuestión de dere­ cho material, pese a lo cual su ejercicio está previsto en el Código Penal (arts. 71 y ss.) y no en los Códigos de Procedimiento 3. La circunstancia de que el ejercicio y la prescripción de las acciones pe­ nales hayan sido tratadas en el Código Penal (arts. 71 y ss.), fundamenta la opi­ nión de quienes consideran que son cuestiones de derecho material, predicando que las condiciones de operatividad de la pretensión punitiva nada tienen que ver con el derecho procesal 4. De acuerdo con ese punto de vista, es necesario escindir la normativa relativa al ejercicio de la acción penal, considerando que algunos de sus aspectos son sustantivos, procurando así sortear objeciones que cuestionaban la constitucionalidad 5 de las normas correspondientes de dere­ cho material (arts. 71 a 76, CPen.). La norma constitucional establece que corresponde al Congreso dictar el Código Penal sin alterar las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12, CN), por lo que la legislación procesal es atribución de las provincias. Sin embargo, de esa norma no se sigue que deba ser puesta en tela de juicio la potestad del Estado federal para legislar esta materia. Ello es así porque es razonable que un Código Penal incluya en su texto algunos presupuestos procesales, cuando su estrecha relación con el derecho penal material así lo exige, lo que reconoce como fundamento una adecuada técnica legislativa. En consecuencia: las condiciones de ejercicio de la acción penal y su prescripción son materia procesal, pero como están estrechamente vinculadas al problema global de la pretensión punitiva, resulta aconsejable que las regule el Código Penal, cuyo dictado es facultad del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN). 111. Requisitos de procedibilidad El principio general es que el ejercicio de la acción penal no esté supedi­ tado a condición alguna. Sólo por excepción la ley requiere la concurrencia de 2 RUBIANES, Manual..., cit., t. 1, p. 324.

3 MAURACH, Tratado... , cit., t.1I, p. 615; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 821; ZAFFARONI - ALA­

GIA - SLOKAR, Derecho penal.." cit., p. 855. 4 Así, SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 11, p. 443; NÚÑEZ, Tratado..., cit., t. 11, p. 127. 5 Véase, críticamente, ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. V, p. 59, punto de vista que no aparece de­ sarrollado en ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 855.

EJERCICIO DE LA PRETENSiÓN PUNITIVA

477

ciertas exigencias, a las que se denominan requisitos de procedibilidad. Así, la norma que incrimina la quiebra fraudulenta (art. 176, CPen.) establece que la acción penal requiere que el comerciante a quien se acusa, previamente haya sido declarado en quiebra en sede comercial. Estos requisitos de procedibilidad no son presupuestos de punibilidad, pues no condicionan la pena sino la verificación del proceso 6. 106. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCiÓN PENAL La acción penal es pública, no procede de oficio, y como está regida por el principio de legalidad, es indivisible, indisponible e irrevocable.

l. Publicidad El principio general según el cual la acción penal es de carácter público, no sólo está motivado en que su regulación es parte del derecho público 7, sino fundamentalmente en que se trata de una actividad destinada a satisfacer inte­ reses colectivos, aun en los excepcionales casos en que la ley autoriza su ejer­ cicio a los particulares 8.

II. Oficialidad Otro principio general es que la acción penal puede ser ejercida de oficio por los fiscales y ante los jueces, ambos funcionarios del Estado. A diferencia de algunas experiencias de derecho comparado, no rige en nuestro derecho un sistema de monopolio en el ejercicio de la acción penal en poder del Ministerio Público, ya que se autoriza la actuación de querellantes particulares (art. 82 ss. y concs., CPPN), quienes en algunos delitos (art. 73, CPen.) están facultados para actuar como acusadores sin intervención del Mi­ nisterio Público (arts. 415 y ss., CPPN). Como consecuencia de la adopción de principios derivados del sistema acusatorio, en algunos países la apertura de un procedimiento penal no puede ser hecha de oficio, requiriéndose en todos los casos denuncia o querella previa. Por el contrario, en el derecho argentino rige el principio general según el cual la policía o las fuerzas de seguridad deben investigar los delitos de acción pú­ blica por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad com­ petente (arts. 71, CPen., y 183, CPPN).

6 WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 88; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 506. 7 Así, ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Derecho procesal penal, t. 11, Buenos Aires, 1945, p. 59. 8 FLoRIÁN, Eugenio, Elementos..., cit., p. 178; LEONE, Tratado... , cit., t. 1, p. 137; RUBIANES,

ManuaL, cit., t. 1, p. 327.

478

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, aunque en el derecho argentino en principio la investigación de los delitos es atribución de los jueces de instrucción (art. 194, CPPN), para iniciarla requieren un estímulo ajeno. Los jueces no pueden actuar de oficio, pues necesariamente la instrucción debe ser requerida por el fiscal (arts. 180 y 188, CPPN).

III. El principio de legalidad procesal Como consecuencia del principio de legalidad (art. 71, CPen.), toda vez que estén reunidos los presupuestos de un hecho punible, el fiscal debe ejercer la acción penal, por lo que le está vedado dejar de hacerlo invocando razones de oportunidad. El derecho argentino admite una discrecionalidad técnica, en cuya virtud el Ministerio Público puede abstenerse de accionar cuando considera que no hay suficientes fundamentos legales. De lo que carece el fiscal es de una discre­ cionalidad política que le permita disponer de la acción, pues el principio de oportunidad es ajeno a nuestro sistema jurídico 9.

A) Irrevocabilidad Como consecuencia de la legalidad, la acción es irrevocable, motivo por el cual una vez ejercida se agota en la sentencia. En los casos de acciones pri­ vadas esta característica desaparece, ya que el particular que la ejerce dispone libremente de ella, pudiendo desistirla 10.

B) Indisponibilidad Esta característica, también consecuencia del principio de legalidad, sig­ nifica que la acción únicamente puede ser ejercida por los funcionarios que el derecho positivo establece (art. 120, CN). Dado que el fiscal no puede libre­ mente resolver si ejerce o no la acción penal y su posterior mantenimiento, tam­ poco puede transferirla. C) Indivisibilidad

La acción es indivisible porque alcanza a todos los que hayan participado del delito denunciado 11.

9 ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 855; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., t. 1, ps. 277 y ss. 10 RUBlANES, Manual..., cit., t. 1, p. 330. 11 FLORIÁN, Eugenio, Elementos... , cit., p. 179.

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

479

107. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES PENALES Dado que en derecho argentino rige el principio general según el cual la ac­ ción penal es pública (art. 71, CPen.), excepcionalmente su ejercicio está condicio­ nado a la instancia de un particular (art. 72, CPen.), o se atribuye a particulares la atribución de perseguir delitos en forma exclusiva (arts. 73 y concs., CPen.).

l. Acción pública De conformidad con el derecho vigente (arts. 120, CN, y 71, CPen.), el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público no está supeditado a nin­ guna actividad por parte de los particulares 12. Consiguientemente, el titular de la acción pública es el Estado, quien la ejerce de oficio a través de un repre­ sentante, que posee la función de Ministerio Público. En derecho argentino, di­ cha función de procurar justicia está regida por los principios de legalidad, in­ divisibilidad, irrevocabilidad e indisponibilidad. Como consecuencia de que ejercer la acción pública no es una actividad disponible para el Estado, ni está supeditada a razones de oportunidad, debe ser promovida automáticamente en toda circunstancia en que se haya tomado co­ nocimiento de un delito. Sin embargo, su ejercicio puede suspenderse en razón de la investidura funcional del acusado, cuando es necesario realizar previa­ mente un desafuero o un juicio político. Dado que no se ha consagrado el monopolio estatal en el ejercicio de la ac­ ción penal, las distintas legislaciones procesales han autorizado al particular­ mente ofendido por el delito a actuar como parte querellante, permitiéndole ac­ cionar juntamente con el Ministerio Público.

11. Acción privada El principio general según el cual el Ministerio Público debe investigar los hechos punibles de oficio y, en su caso, formular de la misma manera la acu­ sación pública, reconoce como excepción los llamados delitos de acción priva­ da (art. 73, CPen.), en los que la ley reserva el ejercicio de la acción penal ex­ clusivamente a la persona que ha sido particularmente ofendida por la comisión del hecho punible, debiendo promoverla su guardador o representante si la víc­ tima es incapaz (art. 76, CPen.) 13. 12 SCHMIDT, Los fundamentos ... , cit., p. 221; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 816; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. JI, p. 440; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 129; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. III, p. 442; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 855 y SS.; VÉLEZ MARI· CONDE, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 277; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, cit., t. I, p.158. B SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 445; NÚÑEz, Tratado... , cit., t. JI, ps. 146 y SS.; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. III, ps. 444 y SS.; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 278; RUBIANES, ManuaL, cit., t. 1, p. 332.

480

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De conformidad con el derecho vigente (art. 73, CPen.), son acciones pri­ vadas las que nacen de los siguientes delitos: A) Calumnias e injurias; B) Vio­ lación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157; C) Concurrencia desleal (art. 159, CPen.); y D) Incumplimiento de los deberes de asistencia fa­ miliar, cuando la víctima fuere el cónyuge. La acción privada sólo puede ser ejercida mediante querella (art. 82, CPPN), que debe ser promovida por la persona con capacidad civil que se pre­ tenda ofendida por el delito (art. 415, CPPN). En consecuencia, el dominio de la acción queda totalmente en manos de la víctima, quien en virtud de un prin­ cipio de divisibilidad subjetiva puede accionar contra todos o sólo algunos de los responsables, e inclusive renunciar a la acción cuando lo desee. Puede tam­ bién, una vez dictada la sentencia, perdonar al condenado. Antes de la despenalización del adulterio 14, la acción privada que nacía de este delito obligaba al ofendido a acusar a ambos codelincuentes por exigencia le­ gal expresa (art. 118, CPen., también derogado). Ése era el único supuesto en el cual un particularno podía disponer libremente del ejercicio de una acción privada. Las pormas que sólo prevén acciones privadas como consecuencia de la comisión de un hecho punible son en principio extrañas al derecho penal 15. Sólo pueden encontrarse fundamentos atendibles respecto de delitos en los cuales el interés público lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio intereses particulares. Ésa es la razón por la que no resulta suficiente que inste el procedimiento, exigiéndose además sucesivas y expresas manifes­ taciones de seguir adelante hasta su culminación 16. Consiguientemente, la in­ clusión como delitos de acción privada de la violación de secretos y la concu­ rrencia desleal (art. 73, CPen.) debe ser apreciada como un error dellegisladoL

III. Acción dependiente de instancia privada Pocos delitos se encuentran en una situac:ón intermedia, en la que la ac­ ción depende de una instancia privada, lo que sucede cuando la actividad per­ secutoria estatal está condicionada a que el particular ofendido inste la acción (art. 72, CPen.). Esta exigencia se cumple cuando la víctima pone voluntaria­ mente el hecho en conocimiento del Estado para estimular su intervención, sin necesidad de adquirir legitimación como parte, salvo que así lo requiera expre­ samente asumiendo el rol de querellante 17. 14 El adulterio fue despenalizado mediante ley 24.453 (BO del 7/3/1995).

, cit., t. n, p. 612.

, cit., t. V, p. 69. 17 Cfr. lESCHECK, Tratado.... cit.• ps. 815 y ss.; MAlJRACH - GÓSSEL - ZIPF. Derecho penal.... cit., t. n. ps. 952 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n. p. 449; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 13 \; "La naturaleza de la instancia privada del ofendido", lA 1968-V-483; FONTÁN BALESTRA, Tratado ... , cit.. t. III. p. 447; RIGHI- FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit.. ps. 386 y ss.; CLARlÁ OLMEDO, Derecho procesal penal. cit.. 1. 1, p. 176; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesalpenaL, cil., 1. 1, p. 279. 15 MAlJRACH, Tratado

16 ZAFFARONI, Tratado

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIV A

481

Luego de las reformas introducidas por las leyes 24.269 18 Y25.087 19, la norma vigente establece: "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los si­ guientes delitos: "1°. Los previstos en los arts. 119, 120 Y 130, CPen., cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el arto 91. "2°. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o in­ terés público. "3°. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no con­ vivientes". "En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acu­ sación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes lega­ les. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. "Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más con­ veniente para el interés superior de aquél". De lo expuesto surge que en los delitos en los que la acción pública depen­ de de instancia privada, la intervención estatal sólo procede si las personas 'n­ dicadas en la regla transcripta formulan acusación o denuncia, salva en los su­ puestos de excepción previstos. En consecuencia, si bien la legitimación es propia de las partes y el denunciante no requiere tal carácter, en estos supuestos se exige -salvo las acotadas excepciones- una suerte de legitimación para formular la denuncia, al restringirse quiénes pueden efectuarla 20. A) Si bien la reforma consecuencia de la sanción de la ley 25.086 generó importantes modificaciones en el ámbito de los delitos contra la integridad se­ xual, debe entenderse que el fundamento en cuya virtud los hechos punibles contenidos en los arts. 119, 120 Y 130 del texto vigente han sido mantenidos como de instancia privada, radica en que se privilegia el interés de la víctima por el denominado strepitusfori como aprecia la doctrina dominante 21, con lo que se alude a la eventual posibilidad de daño moral que puede sufrir por la re­ novación de sus vivencias pasadas 22. B) También en el caso de las lesiones sean dolosas (art. 89, CPen.) o cul­ posas (art. 94, CPen.), se consulta prioritariamente el interés del damnificado, ADLA LIII-D-4228.

ADLA LIX-B-1488 y ss.

20 efr. D' ALBORA, Código Procesal..., cit., p. 295.

21 efr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 446; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, ps. 146 y

SS.; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit, t. III, ps. 444 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 387; VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., t. 1, p. 278. 22 Así, ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 856. 18

19

482

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de quien depende la apertura del proceso, salvo en los excepcionales supuestos en que mediaren razones de seguridad o interés público, habiéndose apreciado que la norma concreta una relativa despenalización, con fundamento en el es­ caso contenido de injusto de esta clase de transgresiones 23. C) Finalmente, los comportamientos prohibidos en el último supuesto al­ canzan: 1) al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el con­ tacto de menores de edad con sus padres no convivientes, previendo una agra­ vante si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado (art. 1°, ley 24.270); y 2) al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial, estable­ ciendo una agravante si lo mudare al extranjero, sin dicha autorización o exce­ diendo los límites de ésta (art. 2°, ley 24.270) 24. Debe entenderse que la previ­ sión de estos hechos punibles como delitos de instancia privada, mediante la creación de un inc. 3° al arto 73, CPen., responde al propósito de condicionar la acción pública, con la finalidad de proteger la intimidad personal y el decoro de las relaciones entre padres e hijos. 108. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Son causas de extinción de la acción penal: la muerte del imputado, la am­ nistía, la prescripción y la renuncia del agraviado en los delitos de acción pri­ vada (art. 59, CPen.). Entran también en consideración el vencimiento del pla­ zo de suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis y ss., CPen.), y el pago en los delitos reprimidos con multa (art. 64, CPen.). Se trata de circunstancias que impiden el ejercicio de la acción penal, re­ duciendo las posibilidades de hacer efectiva la pretensión punitiva estatal 25. Como extinguen la acción penal una vez realizado el hecho punible, no deben ser confundidas con las causas de exclusión de la punibilidad. Cuando se verifica una causa de extinción de la acción penal, el compor­ tamiento del autor es punible, pero por haberse extinguido la acción no es po­ sible someterlo a proceso y ello impide que se lo sancione. En cambio, median­ do una causa de exclusión de la punibilidad, la conducta nunca fue punible, como sucede con las excusas absolutorias. Así, por ejemplo: es punible el comportamiento del autor de un hurto, aun­ que su posterior fallecimiento impida ejercer la acción penal (art. 59, inc. 1°, CPen.). Por el contrario: nunca fue punible el comportamiento del sujeto que realizó un hurto en perjuicio de su cónyuge (art. 185, inc. 1°, CPen.). 23 Cfr. FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. IJI, p. 469. 24 La ley 24.270 es consecuencia de un proyecto del diputado Agundez, considerado y aprobado

sin modificaciones por la Cámara de Diputados en la sesión del13/lOfl993, y por el Senado en la del 3fll/1993. Ver, ADLA LIJI-D-4228. 25 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 858.

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

483

I. Muerte del imputado El fundamento de esta causa de extinción radica en la desaparición del su­ jeto que sería destinatario de la pena a aplicar, por lo que carece de sentido ejer­ cer una acción orientada a imponerla 26. Como consecuencia del principio de personalidad de la pena, el efecto de la muerte del imputado no favorece a los coautores o partícipes del delito, res­ pecto de los cuales la acción se mantiene inalterada 27. Cuando la muerte se pro­ duce después de la condena, es una causa de extinción de la pena.

n. Amnistía A) Concepto La amnistía está prevista como causa de extinción de la acción penal (art. 59, inc. 2°, CPen.), norma que se corresponde con nuestro derecho constitucio­ nal, que prevé que corresponde al Congreso Federal conceder amnistías gene­ rales (art. 75, inc. 20, CN) mediante leyes cuyos efectos extinguen también la pena, pues alcanzan inclusive a personas condenadas por sentencia firme.

B) Efectos La exigencia de que la amnistía sea general significa que la concesión de im­ punidad debe estar referida a una pluralidad de casos de características comunes, lo que la diferencia del indulto. Consiguientemente, la referencia al hecho o hechos comprendidos debe ser impersonal, al igual que las hipótesis de exclusión en su caso. Las leyes de amnistía. generalmente referidas ahechos de naturaleza política, extinguen la acción cuando benefician a procesados, y la pena cuando alcanzan a condenados, pero nunca eliminan la responsabilidad civil 28.

C) Extensión y límites de la atribución de dictar amnistías De conformidad con el principio general que rige en el derecho argentino, todos los delitos pueden ser amnistiados. La excepción está dada por supuestos previstos en la misma Constitución, como, por ejemplo, los hechos punibles a que se refieren normas constitucionales expresas (arts. 22 y 29, CN). Ello es consecuencia de que una ley de amnistía no puede contradecir norm.as consti­ tucionales. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, ciL SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 449; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 152; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit., t. III, p. 454. 28 RIV AROLA, Rodo1fo, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p. 610; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 449; NÚÑEZ, Tratado ... , cit., t. n, p. 155. 26 27

484

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Según jurisprudencia de la Corte Suprema 29, los términos enfáticos que contiene la norma constitucional (art. 29, CN), donde establece la nulidad in­ sanable de los actos que describe, implican una restricción a la facultad del Congreso de conceder amnistías. Consecuentemente, debe entenderse que no es posible dictar leyes de amnistía respecto de la concesión y el ejercicio de las facultades extraordinarias proscriptas en esa cláusula. Además, la vigencia del precepto constitucional se vería afectada si, una vez realizados, el Congreso pu­ diera perdonar los hechos que allí son condenados 30. Un desarrollo consecuente de ese criterio interpretativo obliga a concluir que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la sumadel poder público son sus­ ceptibles de ser amnistiados o perdonados, pues sería un contrasentido afmnar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de quienes detentaron la suma del poder público. Es que el fun­ damento de la prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el constituyente ha querido desterrar, no es sólo el ejercicio de la suma del poder público en sí mismo, sino también el avasallamiento de los derechos fundamen­ tales que habitualmente son la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal como lo enseña la experiencia histórico-política universal y local 3I . Es materialmente equivalente amnistiar la concesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnistiar los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio. Conceder impunidad a quienes cometieron delitos por los que "la vida, el honor o la fortuna de los argentinos" quedaron "a merced de gobiernos o persona alguna" representa la convalidación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del arto 29, CN, la concesión de la suma del poder público y su ejercicio se hallan proscriptos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo 32.

nI. Prescripción A) Concepto La acción penal también se extingue por efecto de la prescripción, cir­ cunstancia que impide ejercer la acción como consecuencia del tiempo trans­ currido desde el momento de la comisión del delito 33. 29 Cfr. Corte Sup., Fallos 234:16; 247:387; 309:1689, y más recientemente la sentencia dictada en el caso "Simón", Fallos 328:2056. 30 SANCINEITI, Derechos humanos en la A rgentina post dictatorial, Buenos Aires, 1988; "Las le­ yes argentinas de impunidad y el arto 29 de la Constitución de la Nación Argentina", en Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Ll, Madrid, 2004, p. 811; SANCINEITI - FERRANTE, El derecho penal en la pro­ tección de los derechos humanos, Buenos Aires, 1999. 31 Sobre esto y lo que sigue, efr. dictamen de la Procuración General de la Nación en el caso "Si­ món", Fallos 328:2056. 32 SANCINEITI .. FERRANTE, El derecho penal..., cit., pS. 282 y ss. 33 SOLER, Derecho penal argentino, ciL, L n, p. 450; NÚÑEz, Tratado... , cit., t. n, p. 167; FONTÁN

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

485­

B) Naturaleza La constelación de razones de política criminal que se predican para jus­ tificar esta causa de extinción, se relaciona con la idea de que el transcurso del tiempo torna innecesaria la pena, tanto desde puntos de vista preventivo-gene­ rales como especiales. Es dominante una teoría mixta, así llamada porque a las razones de contenido material agrega otras de índole procesal. Lo que pone de manifiesto el predominio de una fundamentación pluridi­ mensional es la insuficiencia tanto de explicaciones vinculadas a las teorías de la pena, como de las relacionadas con argumentos procesales. En este sentido, la presentación de los puntos de vista desarrollados en la doctrina permite de­ mostrar la inexistencia de un criterio que pueda ser considerado autosuficiente.

1) La discusión desde perspectivas de derecho material Al menos en su versión clásica, la realización del ideal de justicia en que la pena encuentra sentido desde la óptica de la teoría de la retribución se ve ne­ cesariamente afectada cuando el Estado renuncia a su imposición, por el cum­ plimiento de un determinado plazo desde la comisión del hecho punible. (i) La idea de que el tiempo transcurrido permite recuperar la tranquilidad social, que se vería nuevamente afectada por la imposición de una pena, se nu­ tre de una concepción utilitaria y, por lo mismo, ajena a los puntos de vista de las teorías absolutas. Ello es así, porque el olvido del hecho no supone que se haya cumplido la función retributiva 34. Aunque se argumentara que la vida en fuga y clandestinidad representa un mal sufrido por el autor que compensa el causado por el delito, la prescripción de la acción procesal representa una renuncia a la pena pública, por lo que su sustitución por una suerte de pena natural no satisface el ideal retributivo. El punto de vista kantiano que sostiene que el Estado no debe renunciar a imponer una pena, ni siquiera en los casos en que castigar al culpable es noto­ riamente innecesario, resulta incompatible con una solución de impunidad que es consecuencia del cumplimiento del plazo de prescripción. Si como sostuvo Hegel, el fin de la pena es restaurar el imperio del dere­ cho alterado por la comisión del hecho punible, resulta evidente que esa fun­ ción sólo puede ser cumplida por la imposición de una pena pública. Parece, en consecuencia, inevitable coincidir con quienes sostienen que las teorías absolutas no ofrecen explicaciones coherentes de contenido mate­ ria1 35 , por lo que sus partidarios sólo pueden acudir a fundamentos de índole procesal, siendo probablemente Binding el ejemplo más elocuente 36. BALESTRA, Tratado... , cit., t. IlI, p. 455; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 821 y SS.; ZAFFARONI - ALA· GIA· SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 859 y ss. 34 PASTOR, Prescripción... , cit., p. 29. 35 Así, ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. V, p. 24. 36 Entre los neokantianos, cfr. SAUER, Derecho penal..., CiL, p.

389.

486

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(ií) La idea de que el transcurso del tiempo hace innecesaria la imposición de una pena, asume mayor sentido desde la óptica de las teorías preventivo-es­ peciales. Fundamentar que se habría producido un cumplimiento natural que elimina la utilidad de la pena, resulta compatible con teorías que explican su fi­ nalidad en la necesidad de evitar la reincidencia. La vida en fuga y clandestinidad, sumado al dato empírico de que el autor no ha cometido nuevos delitos, permitiría a los defensores de estos puntos de vista sostener nrexistencia de un cumplimiento espontáneo del fin de la pena, que la tornaría innecesaria. Cuando se utilizan argumentos vinculados a la presunción de enmien­ da 37, ellos resultarían operativos tanto: (a) desde la óptica de la prevención es­ pecial negativa, ya que no tendría utilidad intimidar a un autor que ya acreditó que no reincide, como (b) en la perspectiva de la prevención especial positiva, pues no sería necesaria la corrección, ni el desarrollo de estrategias orientadas a evitar nuevos hechos por parte del mismo sujeto 38. La regla según la cual la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito (art. 67, párr. 4°, CPen.), parece ofrecer a este punto de vista un sus­ tento de derecho positivo, al menos entre nosotros. Sin embargo, la difundida idea de que la necesidad de la pena disminuye prQgresivamente con el paso del tiempo hasta desaparecer totalmente, si bien cuenta con mucha opinión favorable y ha sido consagrada en el derecho com­ parado, no es la adoptada en el derecho argentino. En efecto: al autor de un delito grave, detenido poco antes de que se cum­ pla el plazo de prescripción, se le aplicará la cantidad total de pena que corres­ ponda según las pautas de individualización previstas en la ley, que no contem­ pla atenuante alguna relacionada con la presunción de enmienda 39. (iíi) Tanto en su clásica versión negativa, como en la más moderna teoría de la prevención general positiva, parece claro que por la función adjudicada a la sentencia es necesario que la condena se concrete en fecha próxima (cercana) a la comisión del hecho punible. Desde esta óptica, es lógico argumentar que tanto la seriedad de la ame­ naza abstracta que contiene la ley (prevención general negativa), como el res­ tablecimiento de la confianza institucional (prevención general positiva), se ven afectados si existe una considerable distancia temporal entre la realización del delito y la concreción del proceso y eventual condena al responsable 40.

37 Cfro MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuenciasjurídicas del delito, Madrid, 1991, p. 197. Es interesante que el argumento pueda verse en autores de perfil retribucionista como BElTIOL. Diritto pena/e, Parte general. Padua. 1978, p. 805. 38 Cfro ODERIGO. Lecciones de derecho procesal. Buenos Aires. 1975. p. 353. 39 Cfro PASTOR. Prescripción...• cit., p, 29. 40 Cfro ÁLVAREZ GARCÍA. Código Penal comentado, Madrid. 1990. p. 112.

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNmVA

487

Aunque se admita coherencia a esta línea argumental, según la cual el transcurso del tiempo conlleva el olvido y el desinterés por el castigo, como sostuvo la Corte Suprema en el caso "Corradino" 41, no es menos cierto que la función de la sentencia de reafirmar la prevención general no se pierde, al me­ nos no totalmente, como consecuencia de una pena tardíamente impuesta. En todo caso, parece claro que se ve más afectada si la pena no se aplica nunca 42. 2) Fundamentos procesales Razonaba Binding que si ha transcurrido un tiempo considerable desde la comisión del delito, se ve necesariamente afectada la posibilidad de garantizar el contenido de justicia que corresponde a las decisiones judiciales. Ello es ine­ vitable consecuencia de la dificultad para asegurar una eficaz reconstrucción del hecho, como para obtener los elementos de convicción necesarios, siendo evidente la mayor incidencia del error judicial. (i) Sin embargo, no parece que el remedio adecuado sea consagrar la ex­ tinción de la pretensión punitiva, ya que los sistemas de enjuiciamiento contie­ nen remedios procesales para preservar pruebas, como el encarcelamiento pre­ ventivo, y para evitar decisiones injustas por insuficiencia de elementos de convicción, como el principio in dubio pro reo. Tampoco el enunciado fundamento procesal guarda relación con la diver­ sidad de plazos de prescripción, pues el tiempo adecuado para realizar el pro­ ceso penal es similar, cualquiera sea la gravedad del hecho que lo motiva 43. Finalmente, esta argumentación no es del todo compatible con la existen~ cia de supuestos de interrupción: a) es evidente que el fundamento procesal no permite explicar que el plazo se interrumpa por la comisión de otro delito; b) pero, además, los actos procesales que la ley define como interruptivos, no pueden ser exhibidos como evidencia de que el Estado mantiene interés en la pretensión punitiva, pues ni aseguran celeridad en el proceso ni garantizan la preservación de pruebas que reafirmen una decisión justa. (ii) Quienes fundamentan la prescripción de la acción en que el tiempo transcurrido evidencia una falta de voluntad persecutoria que es imputable al Estado, pueden explicar que los plazos de prescripción sean distintos, como también que ciertos actos procesales tengan eficacia interruptiva. Sin embargo, es por lo menos dudoso que el transcurso del tiempo ponga de manifiesto la falta de voluntad del Estado en la persecución penal: a) si ri­ giera entre nosotros el principio de oportunidad, los representantes del Estado tendrían bajo su responsabilidad jurídica y política la facultad de evitar la per­ secución penal, o en todo caso de abandonarla 44; b) siendo la acción disponi­ 41 Cfe. Fallos 292:103. 42 Cfe. PASTOR, Prescripción... , cit., p. 30.

43 PASTOR, Prescripción... , cit., p. 31.

44 Cfr. HASSEMER, "La persecución penal: legalidad y oportunidad", trad. de S. Bacigalupo, en

488

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ble, la falta de voluntad de perseguir se pone de manifiesto en la decisión de no ejercerla, careciendo de sentido dejar transcurrir el plazo de prescripción; c) pero dado que en derecho argentino rige el principio de legalidad, que encuen­ tra sentido en las teorías absolutas de la pena, la reacción del Estado es automá­ tica e inevitable. Consiguientemente, en nuestro sistema el Estado no puede evidenciar fal­ ta de voluntad de perseguir porque tiene el deber de hacerlo, siendo el acto pro­ cesal interruptivo una manifestación de dicho deber. Lo que pone de manifiesto el cumplimiento del plazo de prescripción, no es ausencia de voluntad persecu­ toria sino en todo caso ineficacia estatal, o habilidad del imputado para eludir la acción de la justicia. (iii) La definición del proceso en un plazo razonable. Razonando sobre la base de que es un mecanismo delimitador del poder penal del Estado, se ha sos­ tenido que la prescripción debe necesariamente tener naturaleza material, si bien tiene serias repercusiones procesales 45. En este sentido, la más importante consecuencia consistiría en operar como instrumento jurídico que permite con­ cretar el derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo ra­ zonable 46. Desde este punto de vista, la prescripción sería una frontera del derecho penal material, pero además concretaría una decisión de oportunidad del legis­ lador, es decir no delegada en los órganos encargados de la persecución 47. Esta fundamentación es coherente con la existencia de distintos plazos de prescripción, ya que el límite temporal de validez de la persecución penal se presenta razonablemente vinculado a la magnitud de la conminación penal abs­ tracta prevista en la ley: a mayor intensidad de la reacción, el Estado dispondría de un plazo más prolongado para llevar a cabo la persecución. Por el contrario, no resultan compatibles con este punto de vista, ni la con­ sagración de plazos de prescripción muy prolongados, ni la existenciade causas de interrupción. Éstas son explicadas como ampliaciones del plazo de prescrip­ ción 48, pero es evidente que en esos supuestos se vería vulnerado el derecho a la definición del proceso en un plazo razonable.

Lecciones y Ensayos, nro. 50, Buenos Aires, 1988, p. 29; CAFFERATA NaRES, "Legalidad y oportu­ nidad: criterios y formas de selección", en Hacia una nueva justicia penal, t. 1, Buenos Aires, 1989, p.23. 45 Cfr. BlNDER, "Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio", en Justicia penal y Estado de Derecho, Buenos Aires, 1993, ps. 123 y ss. 46 Cfr. PASTOR, Prescripción... , cit., p. 51. 47 PASTOR, Prescripción , cit. 48 PASTOR, Prescripción , cit., p. 44.

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

489

C) Teoría mixta

1) La insuficiencia de los puntos de vista unidimensionales, explica que prevalezca una dominante teoría mixta, que define a la prescripción como una causa jurídico-material de extinción de la acción penal, prevista como un obs­ táculo procesal 49. Esta dominante fundamentación pluridimensional deja abierta la polémica sobre si debe adjudicarse mayor relevancia a los fundamentos de contenido mate­ rial o a los de naturaleza procesal, a lo que se otorga importancia porque: (i) difiere el órgano competente para crear la regla, lo que es indiscutible; (ii) sería distin­ ta la forma de concluir el proceso; y (iii) las consecuencias jurídicas serían di­ versas, lo que como veremos debe ser relativizado en derecho argentino. 2) La distinción según la cual si prevalecen fundamentos procesales eljui­ cio debe concluir en sobreseimiento, mientras que si se trata de una institución en la que predominan razones de orden material corresponde dictar sentencia absolutoria 50, no resulta convincente. Si durante la instrucción queda acredita­ da en forma indubitable la concurrencia de una causa de justificación, corres­ ponde dictar un sobreseimiento cuya motivación responde a un fundamento de contenido material. Pero además, las normas procesales indican que procede el sobreseimien­ to, que puede dictarse en cualquier estado del proceso (art. 334, CPPN), cuando la acción penal se ha extinguido (art. 336, inc. 10, CPPN) 51. Es evidente así, que carecen de sentido tanto el refuerzo preventivo general que produce una con­ ducta, como el fin resocializador, si la sentencia es extemporánea 52.

D) Efectos Dado que la prescripción es personal, el derecho vigente establece que "corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes" (art. 67 infine, CPen.). E) Plazo

El derecho vigente (art. 62, CPen.) no prevé un término único de prescrip­ ción para todos los delitos, sino que establece diferentes plazos, según la puni­ bilidad prevista en cada caso: "loA los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 49 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 308; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 303; JESCHECK, Tratado.... cit.. ps. 821 y ss. 50 Así, VERA BARROS, La prescripción penal en el Código Penal, Buenos Aires, 1960, ps. 45 y ss. 51 Lo expresado en el texto no impide que, cuando la procedencia de la prescripción surge durante el debate, resulte razonable resolver primero si el acusado merece ser absuelto, y sólo en caso negativo considerar si la acción penal se encuentra prescripta. 52 JESCHECK, Tratado" .• cit., ps. 821 y ss.

490

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

"2° Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pu­ diendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; "3° A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; "4° Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inha­ bilitación temporal; "5° A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa". También se determina que "la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse" (art. 63, CPen.). F) Suspensión La prescripción de la acción penal se suspende (art. 67, CPen.) en los si­ guientes casos: 1) Delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestio­ nes previas, como la necesidad de realizar un juicio político o cumplir requisi­ tos de procedibilidad (art. 67, párr. 1°, CPen.). 2) Planteo de cuestiones prejudiciales que debiendo ser resueltas en otros fueros tienen incidencia en el proceso penal. Así, por ejemplo, se suspende el curso de la prescripción de la acción por delitos de matrimonios ilegales (arts. 134 y ss., CPen.), si es necesario previamente resolver en juicio civil, una ac­ ción por nulidad de matrimonio. 3) "La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público" (art. 67, párr. 2°, CPen.). 4) "El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los de­ . litas previstos en los arts. 226 y 227 bis, CPen., se suspenderá hasta el restable­ cimiento del orden constitucional" (art. 67, párr. 3°, CPen.). 5) También se suspende la prescripción de la acción penal durante el plazo de suspensión del juicio a prueba (art. 76 ter, párr. 2°, CPen.). G) Interrupción

La prescripción se interrumpe solamente por: 1) la comisión de otro delito (art. 67, párr. 4°, inc. a], CPen.); y 2) actos procesales (art. 67, párr. 4°, incs. b] a eJ, CPen.).

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

491

1) La comisión de otro delito (art. 67, párr. 4°, inc. aJ, CPen.)

Debe entenderse que la comisión de un nuevo delito como causa de inte­ rrupción de la prescripción requiere que el mismo sujeto que realizó el primer hecho realice otro comportamiento delictivo, en el que se haya dictado senten­ cia firme que lo declare autor o partícipe de la comisión de un hecho doloso o imprudente, consumado o tentado, en el país o en el extranjero 53. 2) Actos procesales (art. 67, párr. 4°, incs. bJ a eJ, CPen.) Sustituida la imprecisa remisión a la secuela deljuicio que contenía el tex­ to anterior, después de la sanción de la ley 25.990 54 el derecho vigente recono­ ce efecto interruptor a los siguientes actos procesales: (i) primer llamado efec­ tuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado (inc. b]); (ii) reque­ rimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente (inc. c]); (iii) auto de ci­ tación ajuicio o acto procesal equivalente (inc. d]); y (iv) sentencia condena­ toria, aunque no se encuentre firme (inc. e]). H) Imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad En virtud de normas de derecho internacional que integran el derecho ar­ gentino, la prescripción no impide el ejercicio de la acción penal cuando lo que se procura es el enjuiciamiento de crímenes de lesa humanidad 55. Existen numerosos instrumentos internacionales que ponen de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones para que los crímenes de guerra y contra la humanidad sean debidamente juzgados y sancionados. Fue la conso­ lidación de esta convicción lo que condujo a la recepción convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisoluble­ mente asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad 56. 53 D' ALESSIO (dir.) - DIVITO (coord.), Código Penal.." cit., p. 681. 54 Sobre el estado de la discusión anterior a la reforma, cfr. PASTOR, Prescripción... , cit., ps. 29 y ss. 55 Cfr. Corte Sup., Fallos 318:2148. El mismo criterio fue seguido en los casos "Arancibia Cla­ vel", 24/8/2004 y "Simón", Fallos 328:2056. 56 Ver Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, res. 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26/1 1/1968 (ley 24.584); Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobados por res. 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3/12/1973; Convención Europea de Imprescriptibi­ lidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25/1/1974 en el Consejo de Europa; Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).

492

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Consecuentemente, la incorporación a nuestro derecho interno de la Con­ vención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Críme­ nes de Lesa Humanidad y de la Convencir.n Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que declara imprescriptible ese delito (art. 7°), representó la cristalización de principios antes vigentes para nuestro país en virtud de nor­ mas imperativas de derecho internacional, pues el Estado argentino había con­ tribuido ya a la formación de una convicción internacional en favor de la im­ prescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad 57,

IV. Probation

A) Concepto El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclu­ sión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, puede solicitar la suspen­ sión del juicio a prueba (art. 76 bis, párr. 1°, CPen.). Una vez transcurrido el plazo de la probation, siempre que se hayan cum­ plido los requisitos previstos en la ley y las condiciones impuestas por el tribu­ nal, procede declarar la extinción de la acción penal (art. 76 ter, párr. 4°, CPen.).

B) Fundamento Existe un evidente paralelismo entre la suspensión del proceso a prueba (probation) y la condena de ejecución condicional, pues ambos son instrumen­ tos que encuentran fundamento en el efecto perjudicial que es consecuencia de la ejecución de penas cortas, privativas de libertad. Por ello, cuando en el proceso penal se formula una imputación por la co­ misión de un delito que en caso de sentencia condenatoria permite una priva­ ción de libertad de ejecución condicional, se ofrece al imputado la alternativa de solicitar la suspensión del juicio a prueba. Admitida la petición, y cumplidos los requisitos que la condicionan durante el plazo que se establezca, el derecho vigente prevé que se declare la extinción de la acción penal. La diferencia es que mientras la condena de ejecución condicional deja en suspenso la pena impuesta en una sentencia que es consecuencia de un proceso, la alternativa que ofrece laprobation es evitar el enjuiciamiento, lo que se tra­ duce en beneficio para el sistema de administración de justicia por la reducción de la cantidad de juicios en trámite. El imputado cuya solicitud de suspensión sea admitida evita el riesgo de ser condenado, debiendo a cambio soportar restricciones de derechos menos severas que las de una sentencia condenatoria. Considerando en abstracto el in­ terés social que esta alternativa genera, puede ser materia opinable: supone una 57 Cfr. Fallos 318:2148, voto del juez Bossert, consids. 88 y ss., y causa A 533, XXXVIII, "Aran­ cibia Clavel", consid. 3 L

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

493

plausible contracción del sistema penal, pero genera un mecanismo alternativo de restricciones menos severas, que es sufrido por un número más elevado de personas. Esto es así, porque al estar basado en el consentimiento del infractor para ser controlado pese a no haber sido condenado, puede ocurrir que el acusado inocente también se sienta estimulado a aceptar las restricciones alternativas al proceso, para evitar la amenaza de enjuiciamiento y la incertidumbre de la sen­ tencia 58. En la práctica, la probation si bien pone a cubierto a los imputados del riesgo de una condena, tiene como cualidad más evidente evitar el colapso del sistema de administración de justicia. Si no es utilizada en mayor medida es consecuencia de que su texto encierra contradicciones insuperables, lo que ha dado lugar a interpretaciones restrictivas que la desnaturalizan. C) Requisitos de otorgamiento

De conformidad con el sistema vigente (art. 76 bis y ss., CPen.) son los si­ guientes: 1) Debe ser solicitada por un imputado de un delito de acción pública, re­ primido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. La petición puede también ser formulada en caso de concurso de delitos, siem­ pre que la pena aplicable no supere dicho límite. 2) El tribunal, mediante resolución fundada, debe decidir que resulta ra­ zonable el ofrecimiento formulado por el imputado de hacerse cargo de la re­ paración del daño, en la medida de lo posible. La solicitud no implica confesión ni reconocimiento de responsabilidad civil, pudiendo la parte damnificada aceptar o no la reparación ofrecida. En este último caso, si la realización del jui­ cio se suspendiera, el ofendido tiene habilitada la correspondiente acción civil. 3) El imputado debe pagar el mínimo de la multa, sea que esté prevista como pena conjunta o alternativa con la privación de libertad, y abandonar en favor del Estado los bienes que presumIblemente resultarían decomisados, en caso de que recayera sentencia condenatoria. 4) Las circunstancias del caso deben permitirdejar en suspenso el cumpli­ miento de la condena aplicable, siendo necesario el consentimiento del Minis­ terio Público.

D) La decisión El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito, debiendo la decisión establecer las re­ glas de conducta que deberá cumplir el imputado (art. 76 ter, párr. 1°, CPen.). 58 MORRIS, El futuro ... , cit., p. 29.

494

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

"La suspensión del juicio será dej ada sin efecto si con posterioridad se co­ nocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la es­ timación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena" (art. 76 ter, párr. 3°, CPen.). E) Excepciones De conformidad con una interpretación literal del texto vigente, unajuris­ prudencia restrictiva ha establecido que no procede la suspensión del juicio a prueba: 1) Cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, haya participado en el delito. 2) Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. 3) Como consecuencia de que las normas relativas a probation no alteran los regímenes especiales en materia de estupefacientes (ley 23.737) y régimen penal tributario (ley 24.769). F) Plazo Debe ser individualizado por el tribunal entre uno y tres años, habiendo establecido como única pauta de medición, la gravedad del delito (art. 76 ter, CPen.). G) Reglas de conducta que debe cumplir el imputado

El tribunal establece las reglas que debe cumplir el imputado, que son las mismas relativas a la condena de ejecución condicional (arts. 27 bis y 76 ter, párr. l°, CPen.), H) Caducidad La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se co­ nocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable, o la es­ timación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. 1) Efectos De conformidad con el derecho vigente (art. 76 ter, CPen.): 1) Durante el tiempo fijado por el tribunal, se suspenderá la prescripción de la acción penal. 2) Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un de­ lito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo

EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA

495

el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandona­ dos en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. 3) Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. 4) La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez, si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspen­ dido el juicio en el proceso anterior. 5) No se admitirá una nueva suspensión del juicio respecto de quien hu­ biese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. 6) La suspensión del juicio a prueba toma inaplicables las reglas de pre­ judicialidad (arts. 1101 y 1102, CCiv.) y no impide la aplicación de las sancio­ nes contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corres­ ponder (art. 76 quater, CPen.).

V. Renuncia del agraviado En los delitos de acción privada, la acción penal se extingue por la renun­ cia del agraviado, es decir, la inequívoca voluntad expresada por el ofendido por el delito, de no iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal (art. 59, inc. 4°, CPen.).

VI. Pago de la multa "La acción penal por delito reprimido con multa, se extinguirá, en cual­ quier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito" (art. 64, párr. 1°, CPen.). Si se hubiese iniciado el juicio, además de la reparación del daño deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente (art. 64, párr. 2°, CPen.). En ambos casos, el imputado deberá abandonar en favor del Estado, "los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayere condena" (art. 64, párr. 3°, CPen.). Este modo de extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez, si el nuevo delito se comete después de transcurridos ocho años a partir de la fecha de la resolución que declaró la ex­ tinción en la causa anterior (art. 64, párr. 4°, CPen.).

-XVIlISANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO 109. EL SISTEMA DE DOBLE VÍA En derecho argentino, como en todos los sistemas jurídicos que adoptaron el llamado sistema de doble vía, los Códigos Penales prevén dos recursos para instrumentar la reacción estatal frente al delito: 1. La pena, consecuencia jurídica del hecho punible y por ello condiciona­ da en su imposición a que en el proceso se haya acreditado que el acusado ha sido autor o partícipe de un comportamiento típico, antijurídico y culpable; y n. La medida de seguridad, consecuencia jurídica de la comisión de una conducta típica y antijurídica por un sujeto declarado inimputable en el proceso penal, para quien la ley prevé una restricción de derechos que encuentra funda­ mento en razones preventivas l. La consagración de ese sistema dualista de reacciones penales no altera la unidad conceptual del injusto, y por ello, la necesidad de adecuación típica y falta de justificación se exigen para imponer cualquier consecuencia jurídico­ penal, sea una pena o una medida de seguridad. La conclusión más importante que de ello se desprende, es que el Estado no puede imponer medidas penales predelictivas, que por otra parte es el único punto de vista compatible con la idea del Estado de Derecho. 1 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 397 y SS.; WELZEL, Derecho penal alemán... , cit.. ps. 326 y SS.; MAURACH, Tratado...• cit., t. n, ps. 489 y SS.; ROXIN. Problemas básicos..., cit.. ps. 52 y SS.; "La reforma del derecho penal en Alemania". trad. de Julio B. J. Maier, en Nuevo Pensamiento Penal, año 6, nro. 13-14, Buenos Aires, 1977, ps. 61 y SS.; KAUFMANN. "La misión del derecho penal", trad. de Santiago Mir Puig. en La reforma del derecho penal, t. n, Universidad Autónoma de Barce­ lona, 1981, ps. 9 y SS.; STRATENWERTH, El futuro del principio jurídico penal de culpabilidad, trad. de Enrique Bacigalupo y Miguel Zugaldía Espinar, Madrid. 1980, ps. 87 y SS.; "Tendencias y posibi­ lidades de una reforma del derecho penal", trad. de Joan Josep Queralt, en La reforma del derecho pe­ nal, Universidad Autónoma de Barcelona, 1980, ps. 47 y SS.; HASSEMER, Fundamentos..., cit., ps. 347 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 677 y SS.; MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., 1. n, ps. 613 y SS.; JIMÉNEZDE ASÚA, La ley y el delito. cit., ps. 417 y SS.; SOLER, Derecho penal argentino, cil., t. n, ps. 323 y SS.; BACIGALUPO, E., "Reflexiones sobre la forma del sistema de reacciones penales ejemplificadas en el derecho penal argentino", en Nuevo Pensamiento Penal, año 6, Buenos Aires, 1977, ps. 3 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 837 y SS.; RlGHI - FER­ NÁNDEZ, Derecho penal, cit.. ps. 476 y ss.

498

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Desde nuestro punto de vista, debe entenderse que la coherencia y racio­ nalidad del sistema de doble vía exige concebir a la pena y a la medida de se­ guridad como consecuencias jurídicas alternativas, por lo que ambas reaccio­ nes no deben superponerse en un mismo proceso, como inadecuadamente sucede según lo previsto en el arto 52, CPen., que dispone la reclusión por tiem­ po indeterminado como medida de seguridad accesoria de la pena. 110. PENAS 1. Ésta es la expresión frecuentemente utilizada para aludir a distintas cuestiones. A) A la consecuencia jurídica prevista en la ley para el supuesto de comi­ sión de un hecho delictivo que es su presupuesto, como, por ejemplo, cuando se dice que la pena prevista en el arto 79, CPen., para el autor de un homicidio simple, es la de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años. Dado que se alude así a una previsión legislativa general y abstracta, es frecuente usar para esa fase el vocablo punibilidad. B) A la aplicación que de una norma penal hacen los órganos jurisdiccio­ nales, cuando en la sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e individualiza. Esta segunda acepción que corresponde a una función judicial, se utiliza cuando, por ejemplo, se dice que al acusado, a quien se declaró res­ ponsable de homicidio simple, se le impuso una pena de diez años de prisión. En procura de una mayor precisión conceptual, que permita evitar confu­ siones, se sugiere adoptar para aludir a las consecuencias de decisiones judicia­ les, la expresión punición 2. C) Finalmente, también es frecuente aludir a la pena que esté cumpliendo el condenado, lo que supone una tercera acepción, que esta vez está referida a la etapa de ejecución penal. n. Los sistemas de sanciones en la Antigüedad preveían penas principales que afectaban el honor como la "picota", la existencia jurídica del condenado en el caso de la "muerte civil", y penas corporales como la "mutilación", que fueron suprimidas debido a un proceso de humanización que culminó a media­ dos del siglo XIX, y cuyo punto final está constituido por la abolición de la pena capital. La enorme mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos sólo contie­ nen penas principales que afectan la libertad y el patrimonio, como sucede con las especies de pena previstas en el derecho vigente (art. 5°, CPen.) que son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación. La pena de muerte, no contempla­ da en dicho ordenamiento, está acotada al supuesto del arto 528, Código de Jus­ ticia Militar. 2 Así, RAMÍREz HERNÁNDEZ, "Fuentes reales de las normas penales", Revista Mexicana de Jus­ ticia, nro. 1, vol. l, México, 1983. ps. 17 y ss.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

499

111. PENA DE MUERTE

1. La discusión que gira en tomo a la justificación de la pena capital y a la inconveniencia de su adopción debería estar ya superada, como consecuencia de las importantes, reiteradas y decisivas objeciones que se le han formulado. En este sentido, la renuncia a la pena de muerte constituye un parámetro de la integridad social y jurídica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo po­ lítico criminal en la humanización de la persecución penal 3. No puede, sin embargo, considerarse que la renuncia a la pena de muerte constituya un patrimonio asegurado de la política criminal universal, entre otras ra­ zones por su subsistencia desde la perspectiva del derecho comparado, siendo ejemplos elocuentes los casos de aplicación que se reiteran en los Estados Unidos de América, y el resurgimiento que se advierte tanto en Europa como en Amé­ rica latina, ante los aumentos de índices de criminalidad en delitos violentos y su aprovechamiento para el desarrollo de las campañas de ley y orden. n. Aun despojándose de toda perspectiva ética, como la pena capital es la única privativa de la vida y por consiguiente irreversible, la objeción principal es la imposibilidad de revisar eventuales errores judiciales. Lo anterior explica que sus defensores la postulen como remedio excep­ cional, y que en los sistemas jurídicos que la contemplan se oponga como ar­ gumento contra su abolición, que sólo en contadas ocasiones se la ejecuta 4. nI. Pero aun en los casos en que se logran instalar campañas de alarma so­ cial, en las que sectores considerables de la opinión pública reclaman su adop­ ción en abstracto invocando el orden y la seguridad pública, se puede observar que la situación cambia ante el anuncio de que se realizará una ejecución. La considerable distancia temporal que existe entre la comisión del hecho y la ejecución del condenado, consecuencia inevitable del trámite de recursos de revisión orientados a procurar conjurar eventuales errores judiciales, lo que no siempre se logra, genera lógicos sentimientos de piedad ante la imposición de la pena de muerte en un caso concreto. Lo cierto es que, como consistente evidencia de que la adopción de esta sanción cruel e irreparable enfrenta una crítica masiva, con el perverso propó­ sito de eludir las objeciones que merece la pena capital, se ha procurado susti­ tuirla por la práctica de su ejecución clandestina. IV. Contrariamente a lo que se suele afirmar, los puntos de vista retribu­ tivos no ofrecen fundamentos para legitimar la aplicación de la pena de muerte, toda vez que: A) se requeriría la comprobación exacta e indudable del grado 3 Por todos, cfr. MAURACH - GbSSEL - Z¡PF. Derecho penaL, cit., t. n, ps. 638 y ss. 4 Es oportuno descalificar los reclamos de adopción de la pena de muerte, invocando la necesidad de utilizar remedios "heróicos" para enfrentar situaciones políticas o sociales de excepción, en las que se la propone como reacción estatal frente a hechos especialmente graves. Dado que no puede conce­ birse su aplicación por la comisión de delitos no necesariamente graves, precisamente de lo que se trata es de que el Estado no utilice la pena capital, por repudiable que resulte el comportamiento del conde­ nado,

500

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

máximo de culpabilidad, lo que en la práctica es imposible; B) pero además, es de la esencia de las teorías absolutas que ningún crimen quede impune; y C) ese prin­ cipio resulta afectado toda vez que una persona haya realizado un hecho reprimido con pena capital, pues quedan sin retribuir los restantes delitos que cometa. V. Si descartamos la prevención especial porque por razones evidentes no contribuye a la readaptación del condenado, la pena de muerte sólo podría en­ contrar fundamentos legitimantes en criterios preventivo-generales. Sin em­ bargo, como la argumentación de su eficacia como instrumento de motivación es poco convincente, según surge de investigaciones empíricas, los puntos de vista contrarios a su imposición son irrefutables, conformando así la doctrina dominante 5. VI. La regla constitucional según la cual "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes" (art. 18, CN), fue por algunos interpretada ad argumentum en el sentido de que no prohibía la imposición de la pena de muerte en procesos por causas no políticas. Sin embargo, una interpretación sistemática del referido texto permitió concluir que el orden constitucional argentino prohíbe la pena capital por cual­ q'lÍer causa, no sólo porque la muerte implica el mayor de los tormentos físicos, sino también porque una sentencia que la imponga afecta inevitablemente la ra­ cionalidad de los actos propios de un sistema republicano de gobierno 6. VII. De todos modos, tradicionalmente la legislación argentina ha segui­ do una tendencia abolicionista, y por otra parte, la jurisprudencia sólo registra en el siglo XX el precedente del caso "Livingstone" en 1914, único en el que se condenó a la pena capital por fundamentos de derecho común. Sin embargo, en las experiencias protagonizadas por gobiernos autorita­ rios que ejercieron el poder deJacto, se implantó la pena de muerte, mereciendo recordarse que durante la llamada "Revolución Argentina" se la adoptó me­ diante las denominadas "leyes" 18.701/1970 y 18.953/1972. Lo mismo ocurrió en la época del denominado "Proceso de Reorganización Nacional", durante el cual si bien se la dictó formalmente por "ley" 21.338/1976, lo más destacable es que se la utilizó en forma masiva mediante su aplicación clandestina. VIII. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), además de las normas que garantizan el derecho a la vida (arts. 1,

5 Cfr. SAUER, Derecho penal..., cit., p. 392; MAURACH, Tratado... , cit., t. l, p. 499; MANZINI, "Problemas de la refonna penal en Alemania", en Anuario de Derecho Penal)' Ciencias Penales, Ma­ drid, 1967, p. 613; JESCHECK, "La refonna del derecho penal alemán. Fundamentos, métodos y resul­ tados",Anuario de Derecho Penal)' Ciencias Penales, trad. de José María Rodríguez Devesa, Madrid, 1972, p. 639; Tratado..., ps. 688 y ss.; ROXIN, "Las nuevas corrientes de política criminal en la Repú­ blica Federal Alemana", en Nuevo Pensamiento Penal, año 1, nro. 3, Buenos Aires, 1972, p. 389; MAU­ RACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 638 y ss.; GARCÍA VALDÉS, "No a la pena de muerte", en Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1975, ps. 285 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 878 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss. 6 Cfr. ZAFFARONI .. ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 878 y ss.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

501

DADH; 3°, DUDH; 6°, PIDCP, y 4°, CADH), merecen destacarse reglas que re­ firiéndose en forma expresa a la pena de muerte, establecen: A) Que en los países que no hayan abolido la pena capital, sólo se la podrá imponer por los más graves delitos, y de conformidad con las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el hecho punible, debiendo siempre re­ querirse sentencia definitiva de un tribunal competente (arts. 6.2, PIDCP, y 4.2, CADH). B) El derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutación de pena (arts. 6.4, PIDCP, y 4.6, CADH). C) La prohibición de imponerla por delitos cometidos por personas meno­ res de dieciocho o mayores de setenta años de edad, como tampoco por mujeres en estado de gravidez (arts. 6.5, PIDCP, y 4.5, CADH). D) La prohibición de extender su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente (art. 4.2 infine, CADH), como también la de restablecerla en los Estados que la han abolido (art. 4.3, CADH) o de invocar una regla del Pacto para demorar o impedir su abolición (art. 6.6, PIDCP); y E) La prohibición de aplicarla por la comisión de delitos políticos o comu­ nes conexos con los políticos (art. 4.4, CADH). 112. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1. Como consecuencia del proceso de humanización del sistema de reac­ ciones penales, las penas privativas de libertad desplazaron a la pena capital como instrumento de prevención del delito, convirtiéndose en la principal he­ rramienta punitiva a disposición del Estado 7. En la actualidad, uno de los problemas centrales de política criminal gira en torno al desafío que supone encontrar remedios para conjurar la crisis de la prisión 8, pero la circunstancia de que no se hayan encontrado todavía remedios alternativos, explica que los sistemas contemporáneos de reacción frente al delito se apoyen principalmente en la utilización de las penas privativas de libertad. 11. De conformidad con el derecho vigente, las penas privativas de libertad son las de prisión y reclusión (art. 5°, CPen.), entre las que si bien no existen di­ ferencias materiales en cuanto al cumplimiento del encierro, tradicionalmente se ha apreciado que la segunda contiene un sentido infamante ajeno a la prisión, lo que parece manifestarse en las siguientes reglas: A) "La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán 7 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 337; MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 500 y JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 693 y SS.; MAURACH - G6SSEL - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. n, ps. 638 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cit., ps. 886 y SS.; RIGHI - FERNÁN­ DEZ, Derecho penal, cit., ps. 479 y ss. 8 Cfr. SPITILER, "Contribución a una crítica de la ciencia y política criminal de la ejecución pe­ nal", en La reforma de derecho penal, t. n, Universidad Autónoma de Barcelona, 1981, ps. 85 y ss. SS.;

502

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren con­ tratadas por particulares" (art. 6°, CPen.); y B) "La pena de prisión perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obliga­ torio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos" (art. 9°, CPen.). III. Sin embargo, la incidencia de estas normas parece nula frente al alcance de la ley 24.660 de "Ejecución de la Pena Privativa de Libertad" 9, en la que no se advierten diferencias entre reclusión y prisión, si se toma en consideración: A) Que los principios básicos para la ejecución aluden sin distinción a la "pena privativa de libertad", que tiene por finalidad lograr que el "condenado" "adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad" (art. 1°), lo que significa definir una finalidad preventivo especial que es común a ambas modalidades de privación de libertad. B) Que las modalidades de ejecución penitenciaria son también comunes, por lo que presos y reclusos reciben el mismo tratamiento, toda vez que la ley otorga igual régimen a ambos, bajo la común denominación de "condenados" (así, por ejemplo, en los arts. 5° y ss.) o "internos" (como entre otros, el arto 61). IV. Por consiguiente, la distinción entre reclusión y prisión sólo se traduce en una diversa afectación de la libertad del penado, pudiendo advertirse una mayor severidad de la reclusión, que se pone de manifiesto: A) En la detención domiciliaria, sólo autorizada para los condenados a pena de "prisión" (art. 10, CPen.). B) En el cómputo para obtener la libertad condicional de condenados a pe­ nas de privación de libertad de tres años o menos, pues se requiere un año de re­ clusión cumplida, y en cambio sólo ocho meses de prisión (art. 13, CPen.). C) En el cómputo de la prisión preventiva, pues cada día de encarcela­ miento durante el proceso equivale a un día de prisión, mientras que un día de reclusión representa dos días de prisión preventiva (art. 24, CPen.). D) En la condena de ejecución condicional, pues sólo está prevista para los condenados a prisión (art. 26, CPen.). E) En la punibilidad de la tentativa, ya que se prevé una escala más severa para los delitos reprimidos con reclusión perpetua, con relación a aquellos con­ minados a prisión perpetua (art. 44, CPen.). 113. PENA DE MULTA La política criminal contemporánea adjudica a la multa cada vez mayor importancia, especialmente como sustitutivo de las penas cortas privativas de 9 La ley 24.660 defecha 16/7/1996 sustituyó al dec.·ley 412/1958 ratificado porley 14.467, que fue la "Ley Penitenciaria Nacional" anterior a la vigente, en la que tampoco existían diferencias para la ejecución de ambas penas privativas de libertad. Cfr. RiGHI· FERNÁNDEZ, Derecho pennl, cit., p. 480.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

503

libertad, proceso que se ha intensificado como consecuencia de la crisis que pa­ dece la pena de prisión 10. 1. También la multa es una genuina pena pública que cumple fines retri­ butivos y preventivos, con la particularidad de que como opera privando al su­ jeto de parte de su patrimonio como instrumento de motivación 11, tiene carac­ terísticas que comparte con las sanciones pecuniarias del derecho penal administrativo 12. Es una pena que presenta ventajas evidentes de política criminal, no sólo como sanción ante la pequeña delincuencia, sino también en sectores inferiores de criminalidad media, siendo sugerida su adopción I3, con fundamento en que mejoraría la ejecución de penas privativas de libertad, pues quedarían acotadas a una cifra menor de presos con condenas largas. A) La multa comparte con la prisión la cualidad de ser graduable, pero su ventaja decisiva consiste en que el condenado no es segregado de su familia ni de su actividad, de forma que no constituye una catástrofe social, sin que por ello quede en una pura bagatela. B) Admite criterios de individualización específicos, vinculados a la con­ sideración de las condiciones económicas del delincuente 14. n. Prevista en nuestro derecho vigente (art. 5°, CPen.), la principal obje­ ción que merece la multa es su distinta eficacia sobre pobres y ricos, lo que no puede conjurarse aunque se consideren las circunstancias económicas del con­ denado, por lo que se le han formulado objeciones por violar el principio de igualdad ante la ley, lo que incide en el plano constitucional (art. 16, CN), es­ pecialmente si se considera su ejecución subsidiaria de una privación de liber­ tad (art. 21, párr. 2°, CPen.). En derecho argentino "La multa obligará al reo a pagar la cantidad de di­ nero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas ge­ 10 Cfr. ROXIN, "La reforma...", cit., p. 68; "Prevención y determinación de la pena", trad. de Fran­ cisco Muñoz Conde, Doctrina Penal, Buenos Aires, 1980, p. 95; STRATENWERTH, "Tendencias y po­ sibilidades...", cit., p. 56; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 482. 11 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. n, p. 512; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 702 y ss.; MAU­ RACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 645 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, De­ recho penal..., cit., ps. 930 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 481 y ss. 12 En la medida en que se admita que la distinción entre injusto criminal y administrativo no es cualitativa sino simplemente cuantitativa. no parece razonable establecer diferencias esenciales entre los sistemas de consecuencias jurídicas, por lo que no podemos compartir el punto de vista sostenido por NÚÑEZ, Derecho penal argentino... , cit., t. n, p. 415 YCREUS, Sinopsis del derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p. 185, para quienes mientras la pena de multa tiene naturaleza retributiva, la multa administrativa tendría carácter reparador, como tampoco el de ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. Y, ps. 211 y ss., quien asigna a la pena de multa una función resocializadora, por oposición al fin reparador de la multa "no penal". El mismo punto de vista se desarrolla en ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, De­ recho penal..., cit., p. 930. 13 Sobre esto y lo que sigue, cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 707 y ss. 14 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 706, donde se admite que una dificultad que no parece superable, está dada por los condenados sin trabajo, o que pertenecen a grupos marginales.

504

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nerales del arto 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondien­ te, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizár al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijara el monto y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado" (art. 21, CPen.). Aun concediendo las posibilidades que ofrecen la amortización con traba­ jo libre y el sistema de cuotas, subsiste el reparo de que una misma cantidad de dinero no tiene el mismo grado de incidencia patrimonial cuando es impuesta a una persona pudiente con relación a otra que no lo es. En consecuencia parece plausible el punto de vista de la "igualdad de sa­ crificio", que supone considerar en forma autónoma la capacidad económica del delincuente a los fines de la individualización judicial de la pena 15, lo que si no supera totalmente al menos permite relativizar la objeción constitucional, interpretando que la igualdad queda preservada en la medida en que el tribunal dispone de facultades de adecuación, utilizando las pautas generales para la medición de la pena (arts. 40 y 41, CPen.). III. Las estrategias legislativas de aplicación de la multa son diversas: A) Mediante el sistema de la suma total, la sanción se impone teniendo en cuenta la gravedad del delito y la situación económica del condenado, quien debe cumplirla en una sola oportunidad. B) En el sistema del plazo, la multa se paga en cuotas fijas a lo largo del tiempo, considerando los ingresos del delincuente. C) Finalmente en el sistema de los días-multa la entidad de esta pena se determina en un número de días, de acuerdo con la gravedad del delito. Cada día equivale a una suma concreta de dinero, teniendo en cuenta la posición eco­ nómica del condenado. IV. Tradicionalmente ha prevalecido en nuestro derecho el sistema de la suma total, pero existe una concreta previsión del sistema del plazo (art. 21 in fine, CPen.), debiendo señalarse en derecho comparado una sensible inclina­ ción hacia la adopción del sistema de los días-multa, especialmente para evitar la incidencia de procesos inflacionarios que afectan el cumplimiento de los fi­ nes a los que la multa está destinada. 114. PENA DE INHABILITACIÓN 1. La privación de derechos que genera la pena de inhabilitación encuentra sentido en la teoría retributiva, ya que es un mal que se impone como conse­ 15 JESCHECK. Tratado.... cit., ps. 707 y ss,

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

505

cuencia de la ilicitud y la culpabilidad que expresa una condena por la comisión de un hecho punible. Desde la óptica de las teorías relativas no parece cuestionable que cumple una fmalidad preventivo general, tanto negativa como positiva. No sucede lo mismo si se la observa desde una perspectiva preventivo es­ pecial, aunque pueda admitirse que con ella se procura evitar que el condenado utilice su cargo o profesión para la comisión de nuevos delitos 16, como tam­ bién que privarlo del ejercicio de determinados derechos es una motivación para el futuro 17. La eficacia preventivo especial de algunas hipótesis de aplicación de esta pena puede ser puesta en tela de juicio, precisamente cuando concurre con una privación de libertad de cumplimiento efectivo, sea que ambas penas se cum­ plan en forma conjunta o sucesiva (art. 12, CPen.). En el primer supuesto, por­ que carece de efecto alguno privar a una persona del ejercicio de un cargo o pro­ fesión durante el período de encierro, cuando de hecho está imposibilitado de ejercerlos. Si la inhabilitación se concreta una vez cumplida la etapa de encie­ rro, en muchos casos se privará al liberado del instrumento más idóneo para su reinserción al mundo libre, como sucede, por ejemplo, si no puede ejercer su profesión. n. La inhabilitación no puede ser definida como una restricción de dere­ chos, pues ése es un efecto común a cualquier especie de pena, con lo que su di­ ferencia específica está dada por su naturaleza residual, ya que concreta una privación de derechos a los que no están referidos las demás especies de pena 18. Es una pena que en el derecho vigente puede ser absoluta (art. 19, CPen.) o especial (arts. 20 y 20 bis, CPen.), que supone una privación de derechos que restringe lacapacidad del condenado, que de todos modos nunca es total porque provocaría su "muerte civil", consecuencia inadmisible para el derecho con­ temporáneo 19. m. Consiguientemente, la inhabilitación "absoluta" (art. 19, CPen.) no supone privar al condenado de todos sus derechos. Sin embargo, tiene conse­ cuencias importantes que encuentran fundamento en que la conducta reprocha­ da al delincuente, pone de manifiesto una incompatibilidad con el ejercicio de los derechos a que está referida. La inhabilitación absoluta (art. 19, CPen.), que puede ser perpetua o tem­ poral, produce los siguientes efectos: A) la privación del empleo o cargo públi­ co que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular (inc. 1°); B) la 16 Así TERRAGNI, en BAIGÚN - ZAFFARONI, Código Penal y nonnas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 227. 17 Así, ZAFFARONI·· ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 935 y ss. 18 Esta idea corresponde a Sgro, quien la expuso en oportunidad de su intervención en el concurso de oposición como profesor en la Universidad de Buenos Aires, 1999. 19 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 935 y ss.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 483 y ss.

506

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

privación del derecho electoral (inc. 2°); C) la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas (inc. 3°); y D) la suspensión del goce de todaju­ bilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo con­ curran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuan­ do el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas (inc. 4°). IV. La inhabilitación especial se diferencia de la absoluta, en que sólo afecta derechos que guardan relación con el delito cometido, toda vez que la regla establece que "producirá la privación del empleo, cargo, profesión o de­ recho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos produci­ rá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere" (art. 20, CPen.). Para la imposición de la pena de inhabilitación especial, no se exige que el delito en cuya virtud se aplica haya sido cometido en ejercicio del derecho, cargo o profesión correspondiente, siendo suficiente que el comportamiento del sujeto haya puesto de manifiesto una incompatibilidad funcional en ámbi­ tos de conducta vinculados con el delito cometido. V. El derecho vigente prevé la posibilidad de aplicar una pena de inhabi­ litación especial complementaria (art. 20 bis, CPen.) de seis meses a diez años, "aunque esa pena no esté expresamente prevista", cuando el delito cometido importe: A) "Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público" (inc. 1°). B) "Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curate­ la" (inc. 2°). C) "Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público" (inc. 3°). VI. En consecuencia, entre la pena de inhabilitación especial (art. 20, CPen.) y esta modalidad complementaria (art. 20 bis, CPen.), se advierten las siguientes diferencias: A) mientras la primera debe estar expresamente previs­ ta en la parte especial, para la segunda es suficiente la referida regla genérica prevista en la parte general, por lo que no requiere estar contemplada como pu­ nibilidad expresamente prevista para el delito concreto de la parte especial co­ metido por el condenado; y B) nunca la inhabilitación especial complementaria (art. 20 bis, CPen.) puede ser impuesta como pena "única", sino en forma "con­ junta" con las que están previstas para el delito, en la norma que lo incrimina. Así, por ejemplo, cometido un delito de estafa por un funcionario público, que ha puesto en evidencia abuso del cargo, además de la privación de libertad prevista en la norma (art. 172 y eventualmente 174, inc. 5°, CPen.), la sentencia

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

507

podrá imponer conjuntamente al condenado, una inhabilitación especial com­ plementaria (art. 20 bis, CPen.). VII. Contrariamente a lo que se ha señalado, la inhabilitación no puede ser apreciada como una pena de escasa gravedad, por lo que rigen respecto de ella principios generales como el de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 2°, CPen.) y el control de proporcionalidad 20. VIII. El instituto de la "rehabilitación" encuentra fundamento en la nece­ sidad de mitigar la severidad de esta pena, lo que da sentido a la regla según la cual "el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correc­ tamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua y ha reparado los daños en la medida de lo posible" (art. 20 ter, párr. 1°, CPen.). "El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcu­ rrida la mitad del plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de te­ mer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la me­ dida de lo posible" (art. 20 ter, párr. 2°, CPen.). "Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos" (art. 20 ter, párr. 4°, CPen.). "Para todos los efectos, en los plazos de in­ habilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado pró­ fugo, internado o privado de su libertad" (art. 20 ter, párr. 5°, CPen.). 115.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

Los criterios de clasificación de las penas pueden tomar en consideración el bien jurídico que afectan, su autonomía, su forma de aplicación, como tam­ bién la posibilidad de graduación.

l. Según el bien jurídico afectado Las penas pueden ser privativas de distintos bienes jurídicos, pudiendo afectar: A) la vida, como la pena capital; B) la libertad, como la reclusión y la prisión; C) el patrimonio, como la multa; o D) el ejercicio de otros derechos, como la inhabilitación.

11. Según su autonomía De acuerdo con este criterio, las penas pueden ser: A) principales, que son las que pueden aplicarse en forma autónoma, es decir sin necesidad de otras; y 20 En la oportunidad a que se refiere la nota 18, Sgro acentuó su importancia indicando que es una pena expresamente prevista en una regla constitucional (art. 36. párr. 2'. CN).

508

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) accesorias, que únicamente pueden imponerse como complemento de una pena principal 21.

A) Penas principales Son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5°, CPen.), de­ biendo además considerarse que en el sistema del Código de Justicia Militar (art. 528) la pena de muerte es pena principal.

B) Penas accesorias El derecho vigente prevé la multa, la inhabilitación y el decomiso, lo que requiere las siguientes aclaraciones: 1) Además del régimen de la multa como pena principal que ya se ha de­ sarrollado, está también prevista como accesoria de las penas privativas de li­ bertad (art. 22 bis, CPen.), si el hecho fue cometido con ánimo de lucro. 2) En el caso de la inhabilitación, además de estar contemplada como pena principal (arts. 19 y 20, CPen.), también opera como accesoria (art. 20 bis). Pero además, la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como in­ herente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá du­ rar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito (art. 12, párr. 1°, CPen.). Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos (párr. 2°), quedando el penado sujeto a la curatela establecida en el Código Civil para los incapaces (párr. 3°) 22. 3) Por último, también es pena accesoria 23 el "decomiso" de los instru­ mentos del delito (art. 23, CPen.), en cuya virtud la condena importa: (i) La pérdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los mu­ nicipios, salvo los derechos de restitución e indemnización del damnificado y de terceros, de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ga.nancias que son el producto o el provecho del delito (párr. 1°). (ii) Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados (párr. 2°).

21 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. n, p. 498; MAURACH - GÓSSEL - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. n, ps. 635 y SS.; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 486. 22 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 400; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 487; otro punto de vista en NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 447. 23 Cfr. NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. 11, p. 445; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 943; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 487. Debe considerarse coincidente la opinión de quienes lo consideran una consecuencia "accesoria" de la condena, como SOLER, Derecho penal ar­ gentino, cit., t. n, p. 401. "

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

509

(iii) Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de al­ guien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existen­ cia ideal, y el producto o provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos (párr. 3°). (iv) Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficia­ do un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste (párr. 4°). (v) Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún esta­ blecimiento oficiala de bien público, la autoridad nacional, provincial o muni­ cipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tu­ viera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito, se lo destruirá (párr. 5°). 111. Según la forma de aplicación De acuerdo con este criterio se puede advertir la diferencia que existe entre:

A) Penas conjuntas La expresión está referida a los casos en que el derecho vigente prevé más de una consecuencia por la comisión de determinados delitos, debiendo apli­ carse simultáneamente, como cuando para incriminar la usura se ha previsto una pena privativa de libertad "y" mult:! (art. 175 bis, CPen.). Otro ejemplo se presenta en los supuestos en que la vinculación está consagrada respecto de las penas de multa "e" inhabilitación especial (art. 249, CPen.).

B) Penas alternativas Son las que el legislador ha previsto como excluyentes entre sí, con lo que la aplicación de una implica no imponer la otra, lo que normalmente sucede con las privativas de libertad, ya que se puede acudir a la reclusión "o" a la prisión, como, por ejemplo, en los casos del homicidio preterintencional y los cometi­ dos en estado emocional (art. 81, CPen.). IV. Según la posibilidad de graduación En este caso se debe distinguir entre:

A) Penas rígidas Son aquellas que el orden vigente obliga al tribunal a imponer, sin que exista margen que permita la individualización judicial, como sucede con la pena de muerte, y también con las penas privativas de libertad o las de inhabi­ litación perpetuas.

510

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Penas flexibles En la mayoría de los casos, el tribunal puede graduar la magnitud de las penas en el momento que las impone, pues la norma que aplica prevé un míni­ mo y un máximo de punibilidad, debiendo entre ambos extremos utilizarse las pautas previstas para la individualización judicial (arts. 40 y 41, CPen.). 116.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS PENAS

l. Muerte Prevista en el derecho vigente como causa de extinción de la acción penal (art. 59, inc. 1°, CPen.), enrealidad, la muerte del imputado es una causade extinción de la pena, pues producido el deceso después de la sentencia condenatoria, queda ex­ tinguido todo derecho punitivo, lo que se pone de manifiesto incluso aunque subsista una multa no pagada, pues no puede ejecutarse contra los herederos.

11. Indulto 1) Originado en la necesidad de compensar la severidad de la ley así como eventuales errores judiciales 24, el indulto es una atribución constitucionalmen­ te otorgada al Poder Ejecutivo nacional (art. 99, inc. 5°, CN), al que se refiere el derecho vigente como causa de extinción de la pena y sus efectos, con excep­ ción de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 68, CPen.). 2) Polémico en cuanto a su conveniencia político criminal, discutido en su fundamentación constitucional 25 y en su naturaleza jurídica, se suele apreciar al indulto como causa de levantamiento de la pena, originado en un acto de gra­ cia cuyo efecto es un perdón total de aquélla, con lo que se diferencia de la con­ mutación (art. 99, inc. 5°, CN) que supone un perdón parcial, y, en consecuen­ cia, sólo una reducción de la pena 26. 3) En el derecho vigente el indulto está previsto como causa de extinción de la pena (art. 68, CPen.), por lo tanto se ha sostenido que no puede beneficiar a pro­ cesados, es decir que solamente procede una vez dictada la sentencia definitiva 27. 24 Cfr. MAURACH - GbSSEL - Z¡PF, Derecho penal... , cit., t. 11, ps. 963 y ss. 25 MAURACH - GbSSEL - Z¡PF. Derecho penal..., cit., t. 11, p. 964, donde se señalan objeciones constitucionales relacionadas con su incompatibilidad con el Estado de Derecho, tanto porque sustrae al culpable de su juez natural, supone una intromisión en el monopolio de los órganos de administra­ ción de justicia, y afecta el principio de igualdad ante la ley. 26 Sin embargo, las causales de levantamiento de la pena se vinculan con conductas propias del autor que conducen a que la pena sea postergada por la vía de gracia. Así, por ejemplo, la impunidad del desistimiento en la tentativa acabada supone un acto que por neutralizar el disvalor de acción fun­ damenta la absolución, nada de lo cual sucede con el indulto. Cfr. MAURACH - GbSSEL - Z¡PF, Derecho penal..., cit., t. 11, p. 964. 27 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 11, p. 465; NÚÑEZ, Tratado... , cit., t. 11, p. 537; FONTÁN BALESTRA, Tratado... , cit.. t. 11, p. 437.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

511

Sin embargo, el texto constitucional faculta al Poder Ejecutivo a indultar penas sin distinguir entre conminadas e impuestas 28 y así lo tiene resuelto laju­ risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 29. Si el procesado aprecia que el indulto afecta su derecho de defensa, nada impide que pueda impugnarlo judicialmente 30, pues pese a que por su natura­ leza de acto esencialmente político en principio no es revisable jurisdiccional­ mente, debe sin embargo respetar las exigencias propias del sistema republica­ no de gobierno 31.

111. Prescripción A) Fundamento

1) La punibilidad también puede cancelarse por haber operado la pres­ cripción de la pena, institución cuyo efecto es impedir la sanción a quien ha sido condenado por un delito, y que encuentra fundamento en que el tiempo trans­ currido entre el dictado de la sentencia condenatoria y el de su cumplimiento, la toman inconveniente 32. 2) En consecuencia, al igual que en las restantes causas de exclusión o cancelación de punibilidad, median razones de política criminal, pues la perso­ nalidad del sujeto a quien el tribunal condenó puede no haber permanecido inalterada, cuando debe cumplir la pena mucho tiempo después. En tales condiciones, es razonable poner en tela de juicio la conveniencia de la pena, tanto desde la óptica de la prevención especial como general: carece de sentido privar a un sujeto de sus derechos en virtud de una pena, cuando el tiempo transcurrido pone de manifiesto que sus funciones preventivas no po­ drán ser satisfechas. B) Plazos

1) Pese a que en nuestro derecho (art. 65, CPen.) la regla que prevé los tér­ minos de prescripción de las penas, no menciona la de inhabilitación, una in­ terpretación adecuada del sistema legal hace aconsejable salvar la omisión, acudiendo a una interpretación analógica de los incs. 3° y 4° del arto 62, CPen., 28 Cfr. en BIELSA, Derecho administrativo, t. J, Buenos Aires, 1947, p. 199; Yen nuestro derecho penal contemporáneo ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 852; RIGHI - FERNÁN­ DEZ, Derecho penal, cit., p. 489. 29 Cfr. Corte Sup., Fallos 165:213. 30 Cfr. ZAFFARONl- ALAGIA- SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 852. 31 Cfr. RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., p. 489. 32 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., p. 357; MAURACH, Tratado... , cit., t. n, ps. 624 y ss.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 821 y ss.; MAURACH - GÓSSEL - ZlPF, Derecho penal..., cit., t. n, ps. 968 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 844; RIGHI - FERNÁNDEZ, De­ recho penal, cit., ps. 489 y ss.

512

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

referidos a la prescripción de la acción, cuando se trata de hechos reprimidos con inhabilitación perpetua o temporal. 2) La misma disposición contiene una manifiesta incongruencia, cuando por una parte establece la prescripción de las penas de prisión o reclusión per­ petua a los veinte años (art. 65, incs. 1° Y2°, CPen.), y por otra consagra la pres­ cripción de esas penas cuando son temporales en un "tiempo igual al de la con­ dena". De este modo, para que opere la prescripción de la pena, un sujeto condenado a prisión de veinticinco años debería esperar cinco años más que otro condenado a prisión perpetua. Por ello, corresponde interpretar que el plazo de prescripción de las penas de prisión y reclusión nunca puede ser superior a veinte años, pues de otro modo quedaría afectado el principio de racionalidad que rige los actos del sis­ tema republicano de gobierno (art. 1°, CN) 33. 3) El derecho vigente prevé que "la prescripción de la pena empezará a co­ rrer desde la medianoche del día en que se notifIcare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplir­ se" (art. 66, CPen.), por lo que consagra dos momentos diferentes de iniciación del término, según la condena haya o no comenzado a cumplirse. En el primer supuesto, se ha interpretado que el plazo debe correr desde la notificación de la sentencia firme, sea al condenado o a su defensor 34, aun­ que también se ha considerado que no basta la notificación al defensor 35. Lo adecuado es considerar que el plazo de prescripción comienza a correr cuando la sentencia está firme, aunque la firmeza la haya alcanzado con posterio­ ridad a la notificación al condenado. Así, el plazo de prescripción debe contarse desde la medianoche en que la sentencia, notifIcada al reo, ha quedado firme 36. C) Interrupción y suspensión

1) Una causa interruptiva de la prescripción produce el efecto de borrar el plazo transcurrido hasta entonces, debiendo desde allí computarse un nuevo término, lo que en nuestro derecho sólo ocurre en el supuesto de "comisión de otro delito" (art. 67, párr. 4°, la hipótesis, CPen.) 37. 2) Por el contrario, la prescripción puede suspenderse, caso en el cual no se computa el tiempo en que subsiste la causa que genera la suspensión, pero cesada ésta, el término se reanuda. Así, por ejemplo, se suspende la prescrip­ ción de la pena cuando la misma ley impide su ejecución, como sucede en el su­ Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 846. Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 847; otra opinión en SOLER, De­ recho penal argentino, cit., t. n, p. 467. 35 Ese era el criterio dominante en el derecho argentino clásico, que fue además adoptado por la Cámara del Crimen de la Capital en el plenario "Barba", LL dell2J3/1979. 36 Expresamente, cfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, cit., p. 478. 37 Cfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, cit., p. 480. 33

34

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

513

puesto de una condena que depende de un juicio previo sustanciado en distinta jurisdicción.

IV. Perdón del ofendido El perdón de la parte ofendida extingue la pena impuesta por delito de ac­ ción privada (art. 69, CPen.), por lo que: A) opera como causa personal de can­ celación de la pena, con fundamento en la voluntad de quien lo otorga; y B) debe entenderse por ofendido a quien ha ejercido la acción penal. 117. MEDIDAS DE SEGURIDAD Pese a que toda medida de seguridad supone una restricción de derechos de naturaleza coactiva, la doctrina dominante suele distinguir las que están pre­ vistas en el derecho argentino como medidas curativas y educativas, atendien­ do a la finalidad asistencial que procuran, clasificación que toma en conside­ ración las características de los sujetos que son destinatarios de esas medidas 38. Luego de la reforma introducida por la ley 23.050 han quedado suprimi­ das de nuestro derecho las llamadas medidas de seguridad eliminatorias que antes consagraba el arto 52, CPen., ya que la consecuencia prevista en el texto vigente, limitada a supuestos de multirreincidencia, debe ser apreciada como una modalidad de calificación de la pena y no una medida de seguridad 39.

l. Medidas de seguridad curativas A) Internación manicomial (art. 34, inc. JO, CPen.) Tiene por objeto la internación de un enfermo mental en un instituto ade­ cuado para su curación, para evitar que se dañe a sí mismo o a terceros. 1) El clásico supuesto es la internación manicomial prevista "en caso de enajenación", ya que "el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo, o a los demás" (art. 34, inc. 1°, párr. 2°, CPen.). 2) También prevé el derecho vigente que "en los demás casos en que se absolviere a un procesado" por las mismas causales, "el tribunal ordenará la re­ clusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la 38 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 735; RIGHI - FERNÁNDEZ, De­ recho penal, cit., ps. 492 y ss. 39 Otro punto de vista en CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general, cit., p. 484, para quien de­ ben incluirse como medidas de seguridad "eliminatorias" las que son consecuencia de la aplicación de la regla contenida en el art. 52, CPen.

514

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso" (art. 34, inc. 1°, párr. 3°, CPen.), consecuencia que parece reservada para los sujetos que padecen trastornos mentales transitorios. Desde la perspectiva del respeto a la idea del Estado de Derecho ambos supuestos merecen reparos, especialmente porque la internación no guarda re­ lación alguna con el hecho cometido, concretando plazos de internación de du­ ración indeterminada, que pueden convertir a estas medidas de seguridad cura­ tivas en reacciones más severas que las penas 40.

B) Ley de Estupefacientes 23.737 La ley que reprime el tráfico de drogas prevé medidas de seguridad que en algunos supuestos se aplican además de la pena (art. 16), en otros juntamente con una pena en suspenso (art. 17), e inclusive a procesados (art. 18). 1) El primer supuesto se aplica al condenado por cualquier delito, cuando dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, pudiendo el juez "ade­ más de la pena", imponer una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. 16). El derecho vigente se diferencia de la anterior ley 20.771, en que prevé una medida de duración indeterminada 41, que es previa al cumplimiento de la pena, y por lo mismo debe ser tenida en cuenta a los fines de su cómputo 42. 2) El segundo supuesto se aplica en los casos de tenencia de estupefacien­ tes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívoca­ mente que la tenencia es para uso personal (art. 14, párr. 2°), pues declarada la culpabilidad del autor y que depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez "podrá" dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una me­ dida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y re­ habilitación (art. 17). Es ciertamente la menos objetable, pues si el tratamiento resulta satisfac­ torio, se exime al sujeto de la aplicación de la pena, con lo que opera como sus­ titutivo. Pero en caso de que no lo fuera, transcurridos dos años y mediando falta de colaboración, se le aplicará la pena y continuará con la medida de seguridad o solamente con esta última 43. 40 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal...• cit.. p. 884. donde sostienen la incons­ titucionalidad de las penas de reclusión que bajo la denominación de "medidas de seguridad" establece el arto 34, inc. \0. párrs. 2° y 3°. CPen.• para incapaces psíquicos de delito. 41 En el sistema anterior, la duración de la medida no podía sobrepasar la cantidad de pena im­ puesta en la sentencia. con lo que la reforma, orientada por la idea de que se debe rehabilitar "realmen­ te" al condenado, supone una alteración de la pauta talionaria. en función de la prevención especial po­ sitiva. 42 Cfr. CREUS. Carlos, Derecho penal. Parte general. cit.. p. 486. 43 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte general, cit., p. 487.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

515

3) No sucede lo mismo en el tercer supuesto, por los reparos de falta de le­ gitimidad que deben formularse a toda reacción penal que opera respecto de procesados a quienes se han formulado imputaciones de tenencia de estupefa­ cientes, mediando las mismas circunstancias. Los presupuestos que condicio­ nan la medida son los que exige un auto de procesamiento y que el sujeto de­ pendiere física o psíquicamente de estupefacientes, caso en el cual "con su consentimiento", se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y se suspenderá el trámite del sumario (art. 18, párr. 1°). "Acreditado el resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definiti­ vo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del pro­ cesado, no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trá­ mite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de segu­ ridad" (art. 18, párr. 2°). Aunque se admita que es ésta una suerte de probation 44, sucede que la re­ solución a favor del procesado no depende de la comisión de otro hecho puni­ ble, sino del éxito de un tratamiento cuyo fracaso pueda ser atribuible a la co­ laboración del destinatario, la que será evaluada por los órganos del Estado que cabe suponer acudirán a esa explicación.

11. Medidas de seguridad educativas A) Con esta denominación se alude a las consecuencias jurídicas destinadas a los menores infractores, a quienes se responsabiliza por la comisión de hechos previstos en las leyes como delitos, que suponen internación en establecimien­ tos especiales tradicionalmente denominados como de orientación "correccio­ nal", lo que define una finalidad orientada a procurar reformar a los jóvenes de­ lincuentes. La aplicación de medidas de seguridad para menores infractores confor­ ma un sistema normativo especial, cuya evolución ha dado lugar a que se lo conciba como un "derecho tutelar" destinado a modificar la personalidad del joven delincuente, por lo que se pone mayor énfasis en las características per­ sonales del destinatario, que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido. B) Se estructuró así un derecho penal de autor, reglado en derecho argen­ tino como un "régimen penal de la minoridad" por la ley 22.278, en cuya virtud los menores quedan sometidos a diferentes reacciones según sus edades, pu­ diéndose distinguir tres categorías: 1) Los menores de dieciséis años no son punibles en ningún caso, cual­ quiera sea la gravedad o clase del delito cometido (art. 1°, párr. 1°, ley 22.278). 2) Tampoco resultan punibles los mayores de dieciséis años que no hayan cumplido dieciocho, pero sólo: a) respecto de delitos que den lugar a acción pri­ 44 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, cit., p. 488.

516

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vada (art. 1°, párr. 2°,1 3 hipótesis, ley 22.278), o b) que dando lugar a acción pú­ blica, estén reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, multa o inhabilitación 45. 3) En estas condiciones: (i) sea el delito cometido, la consecuencia jurídica aplicable a los autores mayores de dieciocho años es la pena; (ii) lo mismo sucede cuando el autor es mayor de dieciséis años, cuando incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el apartado anterior (art. 2°, ley 22.278); y (iii) en todos los casos en que no se impone pena por razones vinculadas a la edad del responsa­ ble, la consecuencia es una medida de seguridad (art. 3°, ley 22.278). 4) Cuando el Estado no utiliza la pena porque el responsable es menor, la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provi­ sionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de medidas de seguridad (art. 2°, párr. 2°, ley 22.278). Dado que cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios rea­ lizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en pe­ ligro material o moral o presenta problemas de conducta, la regla establece que "el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audien­ cia de los padres, tutor o guardador" (art. 2°, párr. 3°, ley 22.278), corresponde concluir que el modelo ha adoptado la fórmula del "estado peligroso". 5) Las normas relativas a la no punibilidad de los menores son presuncio­ nes iuris et de iure, por lo que se descarta cualquier investigación destinada a deterrriinar el discernimiento real del menor para acreditar su capacidad, lo que no impide que se ordenen estudios psíquicos del infractor, destinados a indagar la medida de seguridad más apropiada. 6) Lo cierto es que con independencia de las reglas aplicables en derecho privado, el "derecho penal de menores" es un sistema normativo especial de esencia punitiva, que prescinde de algunas reglas esenciales de derecho penal y procesal penal que se aplican a los delincuentes adultos. En fecha reciente, se han expresado puntos de vista que pugnan por reins­ talar al menaren el escenario del "derecho penal criminal": (i) en algunos casos lo que se persigue es aumentar el énfasis represivo del derecho de menores; (ii) en otros se pretende todo lo contrario, pues lo que se procura es asegurar las ga­ rantías del menor en las instancias de control estatal, advirtiendo que el fin "tu­ telar" que orienta el sistema que los rige pone de manifiesto escasa incidencia 45 La determinación de la edad a partir de la cual debe aplicarse a un sujeto el derecho penal de adultos es una decisión de política criminal que es objeto de fuertes polémicas, pues recurrentemente se propone que el "derecho penal de menores" comprenda un conjunto más reducido de destinatarios, con una finalidad orientada a endurecer el sistema. La distinción establecida en el derecho vigente, en tanto vincula la edad del autor a la entidad del hecho cometido, aunque no necesariamente se inscribe en la referida tendencia merece objeciones, pues no parece racional adoptar el sistema penal de adultos cuando las consecuencias son más graves, es decir cuando se trata de penas privativas de libertad que exceden los dos años de duración. Lo cierto es que parece claro que la determinación de los destina­ tarios de un régimen penal de menores es consecuencia de valoraciones político-criminales, y no de consideraciones relativas a la imputabilidad del sujeto.

SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO

517

correctiva y se traduce, en cambio, en una flexibilización de derechos, conse­ cuencia de una consideración unidimensional y por lo mismo inaceptable de puntos de vista preventivo-especiales 46. 118. REPARACIÓN DE PERJUICIOS

l. Naturaleza La reparación de perjuicios es una consecuencia del delito de naturaleza civil, que puede ser resuelta en la sentencia penal, siempre que se haya formu­ lado la petición por el particular damnificado, en la oportunidad procesal co­ rrespondiente 47. Consiguientemente, a diferencia de lo que sucede en algunos sistemas de derecho comparado, la indemnización de daños y perjuicios, consecuencia del hecho punible, no es pena pública en el derecho argentino.

II. Contenido El derecho vigente prevé que la sentencia condenatoria podrá ordenar: A) la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias; B) la in­ demnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; C) el pago de costas (art. 29, CPen.) 48.

III. Efectos La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajera el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de deco­ miso del producto o provecho de delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecu­ niarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente: A) la indemnización de daños y perjuicios; B) el resarcimiento de los gastos del juicio; C) el decomiso del producto o provecho del delito; y D) el pago de la multa (art. 30, CPen.). 46 La demostración más acabada de la exagerada orienta