Derecho Penal 1

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PRIMERA EDICIÓN

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R. CRISTIAN LOAYZA GAMBOA

EL DELITO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS

Printed in Perú

Impreso en Perú

EDICIÓN: MARZO 2011 El delito y las causas de justificación en las lesiones y violencias deportivas Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-02286 Ley Nº 26905, modificada por Ley Nº 28377 y Ley Nº 29165 Reglamento D.S. Nº 017-98-ED Autor: RICARDO CRISTIAN LOAYZA GAMBOA Jr. José Santos Chocano Nº 657. Ayacucho - Perú. 1ra Edición. Impreso por Editora y Distribuidora de Libros FECAT EIRL JR. ILO Nº 283 – Lima. Lima – Perú. Marzo, año 2011. Revisión: Víctor Tumbalobos H. COPYRIGHT © DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS, de conformidad al Decreto Legislativo Nº 822 PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL, SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR.

Distribución y Ventas: Teléfono 066-527457 Email: [email protected]

A mis padres; Agustin y Rosa; y mis hermanos: Carmen, Javier, Oscar, Yeny y Arturo, que con su ejemplo, sapiencia y rectitud, me enseñaron a pensar libremente en busca de la verdad y la justicia.

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“Lo que es real es racional, lo que es racional es real”. G. W. F. HEGEL. (Prefacio a Principios Fundamentales de la Filosofía del Derecho).

“El cuerpo humano que encierra nuestra alma es un templo en el que se aloja un destello de divinidad. Hay que embellecer este templo por medio de la gimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. De ese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vida transcurrirá armoniosamente”. PLATÓN (Aristocles).

“Donde no hay justicia, es peligroso tener razón”. FRANCISCO DE QUEVEDO.

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ÍNDICE I.II.III.IV.V.VI.-

DEDICATORIA…………………………....................…………………3 EPÍGRAFES……………………………………..........……………..... 5 PRÓLOGO……………………………………….......................……17 PRESENTACIÓN…………………………......................…………..19 AGRADECIMIENTO……………………….................………………21 INTRODUCCIÓN………………………….............................…..…23 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

1. 2. 3.

4. 4.1.

SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO…….......................…………33 LA DOGMÁTICA JURÍDICA……………………..........................……34 ÁMBITO DE ESTUDIO……………..........................................……35 3.1. Ámbito dogmático general de estudio……...........……………35 3.2. Ámbito dogmático específico de estudio…………........………36 3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio………................…36 3.4.- Descripción de la Realidad Problemática……….........………37 OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN………………..................……38 Importancia de la investigación……………………....................……39 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES

1. 2.

3.

INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES……………….....................43 HISTORIA Y DEPORTE…………………………..........................…44 2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad. …………..........…………44 2.2. Una aproximación a la historia del deporte………............…45 2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal......…52 2.3.1. Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia…52 2.3.2. Historia en nuestro Derecho Penal………..…............…55 CONCEPTO DEL DEPORTE……...............................................58 3.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte…………..…58

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ÍNDICE

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3.2. 3.3. 3.4.

4.

Concepto legal de deporte……………………………...………60 Elementos esenciales del deporte…………………………...…62 El deporte y su clasificación para fines de la investigación…63 3.4.1. Deportes Violentos………………………………….......63 3.4.2. Deportes que no hacen uso de la violencia…….....……65 3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional………...……66 3.5.1. El deporte no profesional o “amateur”……….....………66 3.5.2. El deporte en el ámbito profesional..........................67 3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesiones deportivas de las antideportivas…………………………………68 3.6.1. La diferencia deportiva constituye centro de postulación de nuestra hipótesis en el marco conceptual…………………………………………69 3.6.2. Lesiones y violencias permitidas….…...................…70 3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el reglamento deportivo……............................71 3.6.2.2. El reglamento deportivo………………...........71 3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias…….............72 3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas por el reglamento pero irrelevantes para el Derecho Penal……….......................73 3.6.3.2. El injusto deportivo………………………….....74 3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal…75 3.7.5. El injusto Penal en el deporte…………….........……..75 EL FUNCIONALISMO PENAL……………………....................……76 4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal….......……76 4.1.1. El Funcionalismo de Roxin: la prevención especial…….........................................................77 4.1.2. Análisis funcionalista del delito como lesión de bien jurídico….....................................................78 4.1.3. Concepción formal y material del delito…...........…..79 4.1.4. El delito culposo………………………………………….81 4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal……..................82 4.3. Algunas concepciones básicas sobre las causas de justificación………...........................................84 4.4. Una aproximación a la antijuricidad…………………………...86

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CAPITULO III VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL 1.

2.

3.

ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO DEL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS…..89 1.1. Formulación de las principales posibilidades en el contexto jurídico penal…...................................................89 1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas…………………….....90 IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADAS A LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.…………..........90 2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivas en la doctrina del Derecho Penal……................91 2.1.1 Teorías sobre las causas de justificación en el deporte………...................................................92 2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias y lesiones deportivas………....................................93 2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal…93 2.2.1 Causas de justificación aplicables…………………..…94 2.2.2 Hecho punible para las violencias y lesiones deportivas……...........................................94 SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.....95 3.1 Sobre el desarrollo de la investigación……..............……....95 3.2 Diseño de la investigación…………………........…………….96 3.3 Procedimiento y etapas del estudio………............…………97 CAPÍTULO IV ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL DEPORTE

1. 2. 3.

BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE…….........101 DELIMITACION DEL ALCANCE Y PRECISION DE LAS TEORIAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS…………….....................103 TEORIAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS………………..............………………105 3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la conducta deportiva...........................................................105

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Teoría de la determinación de penas graves………………………….105 3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal……..106 3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso…………….............108 TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS………………………………..............110 4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. ……....................110 4.2. Teoría de la costumbre. ………………………....................112 4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel. ..........…..113 4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. ……………….....…115 4.5. Teoría de las normas de cultura………………………….......117 4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva………………....118 4.7. Teoría del consentimiento…………………………………….…119 4.8. Teoría del derecho profesional…………………………….…..120 4.9. Teoría de la ausencia de antijuricidad……….........…….…..121 4.10. Teoría del riesgo permitido. ………………….........…………121 4.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ................………123 4.12. Tesis conciliadora o conjuntiva…………...............…………124

4.

ÍNDICE

CAPÍTULO VI ANALISIS Y APRECIACIONES DE LAS POSICIONES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL 1. 2.

3.

CAPÍTULO V ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL 1. 2.

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4. 5.

ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL………………………......………..125 EL HECHO PUNIBLE………………………………………..............125 2.1. El principio de legalidad en la legislación penal…..........…125 2.2. La infracción punible en el Código Penal…………….......…126 2.3. Clasificación del hecho punible en la Ley Penal……………126 2.4. Principios reguladores del Código Penal…………….......…127 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL…...128 3.1. La legítima defensa. ……………………………………..........128 3.2. El estado de necesidad. ……………………………….........129 3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo…………………………...................................130 3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad. …………......130 3.5. El consentimiento…………………………………..................131 OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO……...........132 OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO…………..134

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CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE. ………………….......137 SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS…………………………………….…...138 2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación…………......138 2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves………………...........................................139 2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio………140 2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso……………………142 ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS O DE JUSTIFICACIÓN…………………………………………….......144 3.1. Respecto a la teoría de la ilicitud jurídica excepcional. …….144 3.2. Análisis sobre la teoría de la costumbre. ………………....…146 3.3. Respecto a la teoría de la adecuación social. …………………148 3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. …………………....150 3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura…………..…151 3.6. Respecto a la teoría de la inexistencia de la figura delictiva.....152 3.7. Teoría del consentimiento…………………...........................153 3.8. Respecto a la teoría del derecho profesional…………….......155 3.9. Respecto a la teoría de la ausencia de antijuricidad….........156 3.10. Respecto a la teoría del riesgo permitido. …………...........…157 3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. ……………..........159 3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva………………………………..162 ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL….............................................................……163 4.1 Respecto al hecho punible……………………………………163 4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal...169 4.3 Obrar en ejercicio legítimo de un derecho………………………170 4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo…………………...175 4.5. El consentimiento………………………………………………177

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1. 2. 3. 4. 5.

CAPÍTULO VII CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA Tesis Propuesta: acción consciente a riesgo propio………….....…183 Explicación de nuestra posición teórica. ……………………......…184 Naturaleza jurídica de nuestra propuesta teórica………………......188 Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg………………………189 Nuestra tesis no es un reflejo de la realidad, sino una representación de ella...........................................................…191 Razones de la propuesta: consistencia y completitud……...………191

6.

CAPITULO VIII EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE LA LESIÓN Y VIOLENCIA DEPORTIVA 1. 2.

3.

4. -

EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS. ……………………193 EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA RESPONSABILIDAD PENAL…………......................................194 SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LAS LESIONES…...............................................................195 3.1. Además de la causa de justificación legal existiría una causa supralegal en el deporte específicamente……….195 3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos tanto como para justificar como para calificarla delictiva......196 3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidad culposa, como dolosa………...................………196 3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro código penal para tratar la justificación de las lesiones y violencias deportivas…..................................................196 LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA…………...........197 En Cuba..................................................................................197 En Ecuador……………………………………………………….........199 En Argentina……………………………………………………….......201 En Bolivia………………………………………………………….........201 En Nicaragua…………………………………………………….......…203 En Honduras……………………………………………………….…..206 El caso de Guatemala……………………………………………......209 En la República de El Salvador..................................................212 En España……………………………………………………………....214

ÍNDICE

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En Francia…………………………………………...................……217 En Alemania…………………………………………….........……….220 CAPÍTULO IX CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16.

RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS……………………………225 RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS…………......................226 SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN…................................................................. 229 RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO EN OCASIÓN DEPORTIVA.......................................................229 SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS….......220 SOBRE LA CONDUCTAANTIDEPORTIVA…………………...………230 SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL…………231 RESPECTO AL CONSENTIMIENTO…………………….................232 RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL………………………....................233 SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES A RIESGO PROPIO……………………………………………….......233 SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL………234 RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUETSRA TESIS………………235 RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS………………235 SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS NORMAS DEPORTIVAS……………………………………………....236 RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA. …………236 15.1. Recomendaciones……………………………………………..236 15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano…………238 UN MODELO DE ANÁLISIS JURÍDICO (FISCAL Y JUDICIAL) EN LOS CASOS DE LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS CON RESULTADOS ANTIJURÍDICOS……………………………….239 16.1. Delimitación del tipo de deporte………………………………239 16.2. La voluntad de participar del deportista: acción consciente…….....................................................239 16.3. La legalidad del deporte practicado………………………….240 16.4. La licitud o ilicitud de la conducta respecto al reglamento deportivo…………….......................................240

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16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad……………241 16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho…….............241

PRÓLOGO

ANEXOS - CUADROS SINÓPTICOS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN Y NORMAS DEPORTIVAS -

Sistema y ámbito de estudio...................................................251 Clasificación del deporte..........................................................252 Clasificación de las teorías sobre las lesiones y violencias deportivas..............................................................252 Nuestra tesis acerca de la justificación de las violencias y lesiones deportivas...............................................................253 Modelo de análisis judicial.......................................................254 Circunstancias para la determinación de la pena en los casos deportivos............................................................255 El Delito Culposo (Delito tipo en el Deporte)................................255

REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA DE LA ADFP...............257 CÓDIGO DISCIPLINARIO DE LA FIFA................................................271 LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE, LEY Nº 28036....................................................................................279 APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL DEPORTE, Decreto Supremo Nº 018-2004-PCM.....................................................306 BIBLIOGRAFÍA

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la hora de afrontar la tarea de prologar una obra científica, más que resumir lo que el lector encontrará en ella, considero más apropiado exponer las razones por las que debe recomendarse su lectura. En este caso, la obra que tiene entre manos de Ricardo Cristian Loayza Gamboa resulta de muy recomendable lectura para todo aquel que tenga un especial interés en el Derecho Penal porque, desde sus primeras páginas, se evidencia la pasión del autor por esta rama jurídica. Así pude comprobarlo de primera mano hace más de cuatro años cuando, gracias a ese maravilloso instrumento que es el correo electrónico, trabé contacto con Ricardo Cristian Loayza Gamboa y conocí la investigación que estaba llevando a cabo sobre el tratamiento penal de las conductas violentas en el deporte. A partir de la publicación en la revista digital Derecho Deportivo en línea de artículos en los que Ricardo Cristian quiso compartir con los lectores de dicha revista algunas de las reflexiones que iban surgiendo en el curso de su investigación, pasamos, con el tiempo, a mantener una estrecha colaboración, siendo él, hoy en día, miembro del consejo de redacción de la propia revista, y a mantener una fluída amistad, vía epistolar, que es, en definitiva, el motivo de que me haya sorprendido con el grato honor de prologar esta obra suya. Esta obra contribuye a acrecentar la bibliografía jurídicodeportiva peruana después de la reciente publicación, con el apoyo de la Universidad de Lima, de la obra de Enrique Varsi Rospigliosi, Derecho deportivo en el Perú, que tuve ocasión de conocer gracias a la amabilidad de otro amigo hecho en ese entrañable país por obra y magia del e-mail: Antonio Miguel Villegas Lazo.

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En el deporte, ya sea en modalidades que dan pie al contacto físico entre los propios contendientes, ya sea como fenómeno exaltador de las pasiones de los espectadores, es fácil que, desgraciadamente, brote la violencia. Aunque la organización deportiva cuenta con sus propias normas, sus propias sanciones y sus propios órganos encargados de aplicar la justicia deportiva, ello no es óbice para que las conductas que afecten de manera grave a bienes jurídicos de primer orden, como la integridad física o la vida, no deban también ser examinadas a la luz del Derecho Penal. Es a estos hechos, en los que concurrirían todos los presupuestos para la intervención penal, a los que se presta atención en este trabajo de investigación. Su objeto de estudio son las conductas violentas en el deporte, o más simplemente las violencias deportivas, si lo prefieren, o, como más técnicamente gusta de describir el autor, los delitos cometidos con ocasión del deporte. Esta obra se centra, así, en una de las cuestiones que más han llamado la atención de la doctrina penalista cuando ésta se ha ocupado del deporte, que no es otra más que la violencia deportiva, especialmente en el caso de las lesiones o la muerte con ocasión de la práctica deportiva, y la posibilidad de que estos hechos resulten atípicos o justificados bajo la concurrencia de determinadas circunstancias. Ese es punto común de atención para penalistas de todo el mundo ante el ámbito deportivo, desde el Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, que imparte un bloque especial al respecto en el Máster de Derecho Deportivo que organizan en España la Universidad de Lleida y la Asociación Española de Derecho Deportivo, hasta el autor de esta obra. En el haber de Loayza Gamboa procede anotar que no se limita a exponer las distintas teorías que existen al respecto de esta cuestión en la doctrina sino que, con decisión, formula su propia tesis y, humildemente, efectúa proposiciones de lege ferenda para el Derecho peruano.

PRÓLOGO

Pienso que esta obra colmará, con creces, las necesidades de quien desee profundizar en el tratamiento penal de las violencias deportivas y también serán de gran utilidad para quienes sólo busquen en ella un libro de consulta rápida sus notas finales, incluidas por el autor, en las que se sintetizan los planteamientos desgranados a lo largo del trabajo de investigación, en los que quedan sobradamente puestos de manifiesto la formación, rigurosidad y tenacidad del autor, virtudes que, en mi opinión, son fruto inequívoco de su auténtica devoción por esta materia. La Coruña (España), octubre del 2009

RAFAEL ALONSO MARTÍNEZ Abogado, Máster en Derecho Deportivo y codirector de Derecho Deportivo en línea, dd-el.com

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PRESENTACIÓN

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l presente trabajo de investigación, “El delito y las causas de justificación en las Lesiones y Violencias deportivas”, sin duda constituye un tema poco convencional, por la naturaleza de los objetivos trazados, así como de las conclusiones arribadas, las mismas que han sido producto de innumerables ideas acerca de la licitud de las prácticas deportivas; pero más que eso, constituye un tema propuesto por la riqueza del análisis profundo de la Teoría del Delito en el contexto de las causas que eliminarían la antijuricidad aparente del acto antideportivo, análisis que también comparten temas interesantes como: las negligencias médicas y el derecho correccional de los padres. Sin más preámbulo, presento al lector una obra que condensa ideas centrales y fundamentales de las actividades deportivas y sus potenciales configuraciones jurídico penales; una fuente primaria para quien quiera adentrarse en el estudio de las causas de justificación; una obra de consulta para el estudiante de Derecho, el árbitro deportivo, el Juez penal, el representante del Ministerio Público, así como para el propio deportista que quiera conocer más sobre las posibilidades jurídicas de las prácticas deportivas violentas, aspecto que constituye una herramienta fundamental para la defensa del abogado al momento de analizar situaciones deportivas revestidas de aparente ilicitud, situación que no puede ignorarse en la realidad social, y mucho menos por los operadores del Derecho.

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AGRADECIMIENTO

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ebo expresar mi más sincera gratitud a Rafael Alonso Martínez, (España), quien ha compartido cada idea de la presente obra, en cada edición de las publicaciones periódicas que finalmente se han plasmado en el presente texto jurídico. Asimismo, el agradecimiento al Instituto Peruano de Deporte - IPD, cuya biblioteca ha nutrido el contenido conceptual de la obra. Finalmente mi eterna gratitud a mis alumnos y amigos que apoyaron y dedicaron horas de digitación y lectura, como iniciativa para la publicación del presente estudio: Antonny Arosi T, Vladimir Gutiérrez P; y Angela Roxana, que se identificaron y compartieron cada postulado propuesto.

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INTRODUCCIÓN

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no de los múltiples problemas jurídicos que se presenta en la Dogmática Penal, es sin duda la posibilidad de sancionar conductas deportivas violentas revestidas de aparentes injustos y que configuren hechos punibles; y en el mismo lado, la evaluación de aquellas causas o circunstancias que excluirían tal posibilidad. El tema de investigación que se ha plasmado en el presente trabajo de investigación estudia las conductas violentas en el deporte, contrastándola con los supuestos normativos del delito, contenidos en el Código Penal (Arts. 11º y 12º), y que contempla aquellas situaciones que pueden ser creadas con acciones u omisiones, a su vez dolosas o culposas, y que expresamente se encuentren establecidas como tal por la Ley penal. Como se sabe la regla general del Código Penal es sin duda considerar a todos los delitos dolosos, abandonando la antigua tradición normativa de condicionar la conducta a la realización “intencionalmente”, y que se repetía en casi todos los delitos, para diferenciarlos del tipo culposo; ahora bien, la excepción es legal y debe estar expresamente establecida en la Ley, nos referimos a los delitos culposos, pues el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la Ley, como lo establece el artículo 12º de la Ley Penal comentada(1). Resulta por ello, una investigación muy afirmada en los supuestos de culpabilidad, que en definitiva determinan si la conducta deportiva violenta contiene relevancia penal y si genera responsabilidad jurídico penal. (1)

Nuestro Código Penal de 1991, tiene como fuente al Proyecto Alternativo Alemán de 1966, y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975.

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El tema de investigación, tiene como causa o idea inicial, un hecho deportivo violento, donde el afectado miembro de nuestro equipo de fútbol universitario, allá por el año de 1997, es un entrañable compañero de estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Esta lesión brutal que habíamos presenciado, producida como parte del juego y con infracción de las reglas del mismo, cuya culpabilidad parecía yacer únicamente en la mente del agresor, motivó la inquietud investigadora sobre las consecuencias dañosas en ocasión de juego y la potencial configuración de un injusto penal y posteriormente traducirse en un verdadero delito. Inicialmente se suscitaron dos grandes interrogantes: ¿Es punible toda conducta antideportiva?, ¿Cuál es la causa que justifica las lesiones y violencias deportivas?. Desde entonces, se realizó los primeros ensayos y apuntes del tema, cuestiones que hoy plasmamos en el presente estudio jurídico, con la finalidad de aproximarnos a una explicación racional y sobre todo normativa de ambos supuestos formulados en las interrogantes: la punibilidad por un lado; y la justificación de las lesiones y violencias deportivas por el otro, pues toda realidad social como el deporte y las violencias que en ellas se desatan como parte o infracción del juego, se relacionan directa o indirectamente con la Ley penal, por ello requieren un análisis minucioso para evitar injusticias. Nuestra investigación es de naturaleza dogmática, por ello la hemos incluido en el sistema hipotético deductivo; ya que, finalmente consideramos que la dogmática aplicada al presente trabajo puede traducirse en Ley, y sí contienen consistencia y completitud teórica, al contrastarla con la realidad, estamos seguros que se contribuye a asegurar la vida pacífica de los hombres en sociedad, sin asumir riesgos innecesarios ni cometer injusticias o excesos al momento de calificar lesiones o violencias deportivas en este contexto jurídico social. Antes de introducirnos al tema, quiero citar a un diario mexicano, el mismo que describía en el mes de julio del año 2005, la muerte de un joven de veintiséis años en un pugilato de box de la siguiente manera:

INTRODUCCIÓN

“Las Vegas, Nv., 3 Jul (Notimex).- El peleador capitalino Martín “Bombero” Sánchez falleció la mañana del sábado, como consecuencia de los golpes recibidos en la derrota ante el ruso Rustam Nugaev la noche del viernes en el Hotel Casino Orleáns. Nugaev propinó una paliza en el noveno asalto al púgil mexicano, quien recibió un gancho izquierdo a la quijada y visitó la lona ya sobre el final de ese definitorio round, donde el ruso se llevó la victoria por nocaut. “Bombero” Sánchez, nacido el 3 de mayo de 1979 y que concluyó con récord profesional de 13 victorias, 10 por la vía rápida, y nueve derrotas, bajó del ring del Mardi Gras Ball Room por su propio pie e incluso felicitó a su contendiente. Conciente, Martín todavía se dirigió a los vestidores para bañarse y curarse las heridas producidas por el combate, sin que presentara daños graves aparentes y horas después llegaría el fatal desenlace. La empresa promotora que contrató al boxeador capitalino realiza las gestiones respectivas para trasladar el cuerpo de Las Vegas a la Ciudad de México.”(2) Este hecho grafica de manera específica una realidad conocida pero poco difundida y aceptada por la sociedad mundial en general; por ello, debemos partir por describir que el presente trabajo tiene como base una realidad perfectamente determinable desde la óptica del Derecho Penal. En el mundo suceden a diario muertes y lesiones durante la práctica de actividades deportivas reglamentadas y permitidas por la Ley, eso sin considerar las prácticas no reglamentadas y prohibidas. En suma estamos en una realidad deportiva con sucesos irrelevantes, leves, menos graves, graves y aquellos casos fortuitos, calificados como “sucesos desgraciados”, y que han estado presentes siempre en la práctica de disciplinas deportivas de contacto o lucha. Las cifras de muertes y lesiones seguidas de muerte en el pasado han sido mucho más alarmantes que hoy. En general, los reglamentos deportivos han evolucionado (2)

Noticia recogida de la Pág. web http://www.lasnoticiasmexico.com/d11.html

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con el fin de evitar muertes y lesiones graves al deportista, se han modificado el uso y fabricación de armas, dando paso a una humanización de las armas deportivas; en suma se han hecho cada vez menos pesadas, disminuyeron su tamaño, y se han fabricado menos filosas; por lo tanto, se han hecho menos vulnerables y letales para el competidor. Un ejemplo muy notorio en el box, es el hecho de haber reducido el peso y mejorado el material del guante; en el fútbol, se ha reglamentado el peso y tamaño de los balones, así como las lesiones antirreglamentarias; en los deportes de contacto o lucha, se han prohibido algunas prácticas sangrientas que implicaban riesgos exagerados para la salud, la integridad y la vida del competidor. Así, el deporte ha reforzado sus medidas y acciones con una marcada tendencia normativista y proteccionista al ser humano, resaltando e inspirando a cumplir con la finalidad del deporte: la salud y la belleza corporal. En los juegos olímpicos, los deportes de contacto son una muestra de la alta tecnología aplicada al deporte y al mismo tiempo destinada a evitar riesgos innecesarios a los competidores, reduciendo o minimizando posibles resultados desgraciados. Por otro lado, refiriéndonos al deporte y el Derecho Penal, a éste último le corresponde desarrollar una Teoría del Delito acorde a los nuevos avances que ofrece la sociedad, y la realidad en general, tratando de abarcar las actividades sociales con integralidad y completitud, donde el contexto deportivo se inserta como una realidad más. El deporte ha evolucionado, como hemos señalado; y en esta perspectiva, el Derecho Penal debe adoptar el papel de establecer de manera clara e inequívoca, este conjunto de realidades sociales, donde el delito en circunstancias deportivas es una categoría jurídica perfectamente configurable, así como lo es también las causas que signifiquen eliminar la aparente ilicitud de la conducta antijurídica. El deporte como realidad social, requiere de consideraciones legales, al momento de determinar la responsabilidad jurídico penal. He allí la importancia del tema que investigamos, pues se trata de determinar si en un caso específico estamos frente a una conducta justificada por ciertas causas; o si, por el contrario existe una conducta

INTRODUCCIÓN

pasible de ser calificada como delito, es una actividad que debe hallar su principal fuente en la misma Ley Penal. En este sentido cobra importancia el concepto de deporte, pues tradicionalmente lo hemos concebido desde la infancia como una actividad propia de los hombres para desarrollar su capacidad motora y embellecer el físico. El deporte encierra un contenido de doble naturaleza: uno social, donde históricamente todos aceptamos su valor en el desarrollo de la persona humana; y otro individual, ya que muchas veces nosotros mismos hemos sido actores deportivos, y porque constituye una necesidad natural para la salud personal. Existe por lo tanto una legitimidad en la práctica de toda actividad deportiva. Sin embargo, hoy en día el deporte ha cobrado mayor importancia que en el pasado, una muestra de ello, son los innumerables contratos y premios millonarios que se materializan en la actualidad. En el presente trabajo de investigación pretendemos aproximarnos a determinar dos aspectos fundamentales del tema: La punibilidad de una conducta en ocasión deportiva; y en segundo lugar, el fundamento que justifica las lesiones y violencias propias del deporte. Dejamos constancia que nuestro trabajo de investigación no tiene como finalidad penalizar las conductas violentas del deporte, no hay nada más alejado de nuestro objeto de estudio que tratar el tema con una perspectiva sancionadora; por el contrario, estamos convencidos que el tema de las violencias y lesiones deportivas revisten un serio carácter: el contexto. Esto le otorga cierta particularidad al momento de evaluar la posible ilicitud jurídica en la conducta deportiva, aspecto que nos conduce inevitablemente a pensar en las formas de culpabilidad que presentarían estos casos, el mismo que también estudiamos desde una perspectiva político criminal, pero en menor grado. El presente estudio se motiva en la importancia de establecer una concepción muy definida para el tratamiento dogmático y legislativo de las violencias y lesiones deportivas, pues respecto al problema que presentan estos supuestos trasladados al Derecho Penal, a nuestro juicio no han sido explicados con claridad; o al menos, no se han

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identificado las causas que justificarían las actividades deportivas violentas y sus consecuencias dentro de ella. Situación que al no estar definida o explicada puede conducir al juzgador a cometer excesos; o por el contrario, una sobreprotección en un caso deportivo con manifiesta responsabilidad jurídico penal. Con este fin, hemos desarrollado una investigación dogmática que finalmente la presentamos en nueve capítulos, y que contienen en esencia el sentido y alcance del tema desde nuestra óptica; esto es, tanto en la doctrina dogmática, como en la propia legislación. En la primera parte de la investigación, realizamos una delimitación teórica para ubicarnos en el sistema y el ámbito de estudio; la misma que, como es de suponer corresponde a una investigación de las Ciencias Fácticas, donde el Derecho se inscribe con mayor propiedad y cuyo ámbito específico se restringe a la Teoría Jurídica del Delito. Se describe cómo las conductas deportivas violentas se enmarcan directamente en el injusto; es decir, las conductas típicas, pero aún no antijurídicas, lo cual se desvirtúa o confirma en el plano de la contrariedad con el derecho; o por el contrario, la existencia de una Causa de Justificación que legitima la conducta dañosa. En esta sección, el ámbito de estudio se extiende a la Parte Especial del Código Penal, en cuanto a los delitos de lesiones y homicidio; ya que, en la Parte General estudiamos las categorías como Hecho Punible, Causas de Justificación, y la Culpabilidad, todas ellas de manera general y en relación a las acciones violentas del deporte. La segunda parte del trabajo está dedicada a describir, sin desarrollar, el problema de investigación: ¿Cuándo una conducta deportiva ingresa al contexto jurídico penal como delito; y por lo tanto, el agente es pasible de responsabilidad jurídico penal?, así también se analiza ¿Cuáles serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad jurídico penal?, cuestiones que en el presente trabajo se describen más adelante como veremos a continuación, desde una perspectiva dogmática y Político Criminal. Así también, se delimitan los objetivos de la investigación. Desarrollamos también

INTRODUCCIÓN

el marco teórico adoptado, y se desarrollan conceptos básicos para una mejor sistemática progresiva y de comprensión del tema. Esto comprende, el marco histórico del deporte y una breve aproximación a la historia del deporte, así como también la relación entre Derecho Penal y deporte en la historia. En esta misma línea se desarrolla el marco teórico del delito, y dejamos sentado nuestra adopción del Funcionalismo Penal desde la vertiente de Günther Jakobs, sin desconocer el papel que juega el Funcionalismo de la prevención especial, propugnada también por el alemán Claus Roxin. En este punto también resaltamos el papel que últimamente cobra la imputación objetiva del derecho penal, como filtro de imputación que separa las conductas que crean un riesgo no permitido, de aquellas que forman parte de una convivencia social llena de riesgos necesarios. En este objetivo, se analiza la doctrina y la legislación vigente. Se formulan hipótesis iniciales que expresan la idea de que en los deportes violentos es muy posible encontrar conductas que constituyan delito; por lo tanto sancionadas. Asimismo, consideramos la hipótesis que en los deportes violentos encontramos una causa de justificación que exime la responsabilidad penal, o por lo menos la atenúa, y que ésta causa debe al mismo tiempo explicar el fundamento mismo de la justificación. Paralelamente se plantean otras hipótesis como la existencia de una causa supralegal de justificación en el deporte, causa que por su naturaleza no la encontramos en la Ley, pero que puede estar presente, en cuyo caso debe evaluarse el grado de eficacia. La doctrina penal no es uniforme en sus planteamientos; tanto para justificarla, como para calificarla delictiva; lo cual tiene su base en las muy variadas legislaciones del derecho comparado que se describen y analizan en esta parte del estudio. De ello se desprende que las causas de justificación se han plasmado en diversos países indistintamente, algunos agrupándolas como causas de inculpabilidad, atipicidad e inimputabilidad en un mismo artículo punitivo, como lo hace nuestro Código Penal Peruano. Se analiza la legislación vigente y se determina que existe una deficiencia legislativa en nuestro Código Penal, para tratar en específico la justificación de las lesiones y violencias deportivas, lo

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cual es también aplicable a otros aspectos de la realidad, debido a que el supuesto deportivo encuadra perfectamente en otros ámbitos de la realidad social, y sobre todo porque la Ley, reviste generalidad. Es importante señalar que en esta parte del estudio, también exponemos las distintas teorías sobre las violencias deportivas agrupadas en dos corrientes: Positivas, cuando propugnan sanciones para las lesiones y violencias deportivas; y negativas cuando pretenden justificarlas. Existen algunas teorías muy radicales al momento de plantear la sanción penal y el grado de la responsabilidad jurídico penal, como la Teoría del Vecchio y sus tipologías criminales en el deporte. Existe una mayor cantidad de teorías en contra de la sanción para las violencias y lesiones deportivas, las mismas que a su vez son muy variadas y revisten particularidades, como la Tesis del fin reconocido por el Estado; la Tesis del consentimiento; el móvil no contrario al derecho, etc., todas ellas con un enfoque distinto. En cuanto al análisis legislativo se describe y analiza el alcance de las normas penales, tanto para configurar conductas delictivas, como también aquellas causas de justificación, precisando su eficacia para el tema estudiado. Se analiza también aquellas circunstancias que favorecerían un trato benigno al deportista que ha cometido un delito en ocasión deportiva. Se analiza y realiza un balance de todo lo desarrollado, extrayendo conclusiones importantes, resultado de un contraste de las hipótesis y de la interpretación los resultados. En toda la investigación nos alejamos de la expresión “delito deportivo”, por considerarla impropia. El delito no puede ser deportivo, pues en definición el deporte es lícito por sus fines y objetivos, lo contrario es una conducta antideportiva, con infracción de las reglas de juego; por lo mismo, somos partidarios de la inexistencia del “delito deportivo”, expresión que dista mucho del delito cometido en ocasión del deporte, expresión que consideramos adecuada y más propia de lo que se quiere investigar. En la presente investigación formulamos nuestra propia Tesis acerca de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, la llamamos: “Tesis de las acciones conscientes a riesgo propio”,

INTRODUCCIÓN

propuesta teórica que tiene como concepto fundamental el riesgo que asume el propio deportista. También incluimos en esta investigación una propuesta legislativa, para definir los supuestos investigados e integrar la legislación peruana. El trabajo realizado, involucra un análisis de la legislación comparada, referido al tratamiento jurídico penal que le otorgan los diferentes países del mundo como: España, Francia, Alemania, Ecuador, Cuba, Argentina, Colombia, Bolivia entre otros. Finalmente, la última parte del presente libro está dedicado a sintetizar el trabajo intelectual en las notas finales, que a modo de conclusiones comprimen el conjunto de ideas acerca del problema planteado. Asimismo, las recomendaciones que realizamos a los lectores del presente estudio jurídico, incluyéndose en esta última, nuestra propuesta legislativa. Como complemento de la investigación presentamos unos cuadros sinópticos, donde incluimos un modelo de análisis judicial para los casos de lesiones y violencias deportivas; y un extracto de la legislación básica vinculada al tema (reglamentos deportivos tomando como referente al reglamento de la Federación Internacional de la Asociación de Fútbol, o FIFA, y a la Asociación Deportiva de Fútbol Profesional, en nuestro país -ADFP). En realidad, los objetivos propuestos al inicio de la investigación han quedado muy cortos, pues hemos obtenido más de lo que esperábamos hallar: hemos propuesto una tesis acerca de la justificación, y una adición legislativa sobre las causas de justificación. Todo ello, pese a una limitación evidentemente bibliográfica y jurisprudencial sobre el tema. En esencia, el objetivo del trabajo que ahora presentamos se puede resumir en contribuir a la solución del problema de las lesiones y violencias deportivas, la misma que sólo es una arista de los problemas actuales en la Dogmática Penal, objetivo que esperamos se aproxime a algo concreto con nuestra propuesta.

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INTRODUCCIÓN

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CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

1.

SISTEMA HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.

Nuestro sistema de investigación científica se inscribe en el Sistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas como la sociología, la antropología, la historia, la biología, y propiamente el Derecho, entre otras(3). Este sistema tiene como características: a) se tratan de hipótesis que contienen conocimientos científicos; b) no son conocimientos apodípticos (verdades absolutas); c) Son hipótesis con cierto grado de corroboración; d) son conocimientos que confirman, modifican, o refutan teorías; e) son conocimientos que constantemente están cambiando. Según lo precisado, desarrollaremos una investigación hipotética deductiva con la finalidad de confirmar o desvirtuar, lo que nos hemos planteado como hipótesis, (En los deportes violentos, es posible encontrar conductas antirreglamentarias que constituyan delito), el mismo que como es característica del sistema hipotético deductivo, no constituye verdad absoluta, ya que lo apodíptico está reservado en gran medida a las ciencias formales. En suma, ningún conocimiento científico en el Derecho puede ser considerado como la única verdad, lo único que existe son verdades temporales, las (3)

El otro sistema científico, es el que corresponde al Sistema Axiomático, propio de la ciencia lógica y la matemática, donde predomina la aplicación a entes ideales, como fórmulas y axiomas, y son considerados sistemas cuasi-perfectos, ya que su contenido son propiedades que conducen a verdades casi absolutas, lo que no sucede con las ciencias fácticas como el derecho, donde el conocimiento científico esta constantemente cambiando y cediendo a nuevas tendencias contemporáneas.

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mismas que han de cambiar cuando una nueva propuesta teórica se imponga como superior en el sentido de no presentar contradicciones y solucionar con amplitud los problemas no resueltos por la anterior propuesta teórica. En esto último consiste nuestra tarea en el presente trabajo de investigación. 2.

LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

El trabajo de investigación que nos hemos propuesto, se enmarca dentro de la investigación dogmática del Derecho Penal, como ciencia, de modo que el aspecto social, psicológico, biológico, o antropológico no forman parte directa de nuestra investigación. La investigación dogmática está caracterizada por el estudio científico del Derecho Penal, en forma sistemática, donde se estudia el contenido de la normatividad o disposiciones del ordenamiento jurídico penal, buscando su complementación y coherencia. En la mayoría de los casos culmina con el planteamiento de una propuesta científica: una tesis o teoría propia del estudioso. Esto último también puede ser motivo de una propuesta legislativa, cuando se ha cubierto un vacío, o existiendo la norma resulta ya inaplicable o es incompleta. Hurtado Pozo, sostiene respecto a la Dogmática Penal que consiste en el estudio de las normas positivas desde adentro…el dogmático penal parte de la Ley, considerándola como fundamento y límite, y estudia el principio conceptual de los principios jurídicos, reordena sistemáticamente su material recurriendo a la jurisprudencia y a las opiniones doctrinales”(4). Como podemos apreciar este tipo de investigación se nutre y compone de teorías y propuestas a nivel doctrinario, que serán las más importantes fuentes de estudio en todo el trabajo de investigación. Esto significa también, que no haremos uso directo de la estadística aplicada, ni mucho menos la estadística inferencial, por cuanto no existen variables con indicadores directos, susceptibles de medición. (4)

ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

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La dogmática penal exige el estudio científico del Derecho desde la perspectiva teórica, cuyos soportes principales están basados en el grado de completitud y consistencia, situación que valida cualquier posición dogmática jurídica.

3.

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ÁMBITO DE ESTUDIO.

El ámbito dogmático de estudio, se refiere al área, sector, tema o capítulo de la normatividad penal en la que nos enmarcaremos durante todo el desarrollo de la investigación. Con este objeto, debemos delimitar nuestro ámbito a nivel de dos escalas del Código Penal: uno a nivel general o llamado ámbito general, y el segundo que llamaremos ámbito específico, ambos del sistema normativo penal y que encuadrarán el desarrollo de estudio, del cual no saldremos, sino para precisar el contexto global de nuestro ordenamiento penal. 3.1. Ámbito dogmático general de estudio. En este punto debemos precisar con claridad el ámbito general, ya que éste nos ayudará a delimitar el específico. Debemos empezar por ubicarnos en nuestro Código Penal, para encuadrar de manera general el tema que investigamos. El delito en ocasiones deportivas violentas, podría ubicarse tanto en la parte especial como en la parte general. En la parte general para estudiar los aspectos de justificaciones, hecho punible, y culpabilidad. En la parte especial, en los delitos de lesiones y homicidios, dolosos o culposos, inclusive en el homicidio preterintencional, y el límite culpable. Nuestro objetivo no es encuadrar el estudio en esta última parte, pues no averiguaremos las lesiones, ni discutiremos la eficacia de los tipos penales. Nuestro tema a investigar trata precisamente de explicar el hecho punible y la posible comisión de delitos en ocasiones deportivas, los casos excluidos por Ley, las justificaciones elaboradas por la doctrina(5), etc., por ello, lo circunscribimos de manera general en la Parte General del Código Penal, en la Teoría del Delito. (5)

Por lo mismo, no somos partidarios de la investigación del delito mismo, denominado impropiamente por algunos autores como delito deportivo, situación que una vez más la encuadra en el contexto de la Dogmática Penal.

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3.2. Ámbito dogmático específico de estudio. Habiendo delimitado el ámbito general de estudio dogmático, debemos precisar el ámbito específico. Para ello debemos mirar con atención nuestro tema y las hipótesis planteadas. Nuestro objetivo, en el trabajo de investigación consiste en demostrar la eficacia de alguna causa de justificación legal o supralegal en los deportes violentos, y la posibilidad de cometer delito en una práctica deportiva violenta. Esto último nos lleva a la convicción de que estamos frente a temas de causas de justificación y el delito; lo que en nuestra legislación penal (Código Penal), serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de la punibilidad, (Cap. I y III del título II del C.P.). Según lo vertido acerca del tema y objetivos que pretendemos alcanzar, nuestro ámbito dogmático específico serían las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, y las bases de la punibilidad.

de las actividades deportivas. La articulación de la realidad deportiva, y la conjunción de las teorías, responderán nuestras hipótesis y concluiremos con un planteamiento producto de la investigación dogmática que ya hemos delimitado(6). 3.4.- Descripción de la Realidad Problemática. La realidad problemática es el contexto deportivo donde las conductas violentas o agresivas revisten apariencia de ilicitud frente al ordenamiento jurídico. Si a esto le agregamos resultados fatales para la integridad o la vida del deportista las cosas cobran mayor importancia, pues en la sociedad la reserva de la Ley penal impone la obligación al Estado de establecer claramente cuando estamos ante conductas justificadas y cuando estamos frente a un hecho punible susceptible de ser antijurídico y por lo tanto sancionado. La realidad es una fuente innumerable de casos deportivos que cobran cada día mayor importancia y frente a este avance de nuestra conciencia social, la legislación también debe avanzar al mismo ritmo para no incurrir en excesos al sobreproteger o justificar lo que es injusto, y/o sancionar lo que evidencie justificación a nivel de la Dogmática Penal. En estos últimos tiempos la Dogmática Penal está avocada a solucionar casos muy controvertidos, como las intervenciones médico quirúrgicas, el papel del consentimiento, la autolesión consciente, la vencibilidad del error de prohibición, entre otros. El tema que nos avoca no escapa a la controversia desatada en el contexto penal sobre la punibilidad o justificación de las violencias deportivas, incluso hay autores que consideran la existencia del delito deportivo, término inapropiado, según nuestro punto de vista y que trataremos convenientemente en el desarrollo conceptual, más adelante. La realidad deportiva donde aplicamos el estudio dogmático es objetivo, pues como

3.3. Ámbito problemático vinculado al estudio. Sin lugar a duda, son las actividades deportivas practicadas en la sociedad, pero específicamente los deportes violentos, donde es muy frecuente observar una conducta violenta de los competidores, los mismos que consisten en golpes, lesiones y agresiones recíprocas, que podrían causar daños graves a la integridad, a la salud, y muy posibles de afectar hasta la vida del deportista. En esta óptica tenemos como deportes violentos, el box, karate, cong-fu, lucha libre, el rugby, la esgrima, y todos aquellos que denoten uso de violencia y lesiones, incluso el fútbol, donde existe lesiones de considerable trascendencia para el jugador. Es en esta realidad deportiva donde centraremos la aplicación de nuestra tesis, la misma que pondrá de relieve uno de los problemas actuales de la Dogmática Penal: la impunidad o sanción de las actividades deportivas violentas. En nuestra opinión, una realidad muy importante debido a que la Dogmática Penal no puede avanzar con ambigüedades en cuanto a la explicación de su impunidad, o cuando opera la sanción penal

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(6)

En este capítulo nos hemos limitado a precisar el sistema, la naturaleza, ámbito y realidad aplicable del estudio dogmático, ya que esta delimitación nos permite avanzar hacia el desarrollo del planteamiento del tema, los objetivos, la justificación y posteriormente al desarrollo del marco teórico.

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señalamos, el deporte se ha vuelto indispensable en nuestras vidas, ya sea para mejorar la salud, aumentar nuestro rendimiento físico o simplemente para fines de belleza corporal. Todos la hemos practicado alguna vez, en el colegio, con los amigos, en el barrio, en un estadio, etc. Cada día en el mundo son millones que se dedican a practicar deportes, muchos de ellos violentos, y algunas veces con consecuencias nocivas para la vida, el cuerpo o la salud. 4.

ASPECTOS GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

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4.1. Importancia de la investigación. El tema de la justificación en las actividades deportivas violentas es un tema que vincula a la sociedad como fuente del problema. De otro lado está ligada a los problemas y cuestiones actuales de la Dogmática Penal. Generalmente el tema que investigamos no ha sido tratado a profundidad, sólo de manera muy superficial y hasta enunciativa, motivo por el que no se ha definido de manera uniforme la causa de justificación que opera en las lesiones y heridas deportivas(8). La importancia de nuestro trabajo se halla precisamente en eso: tratar de explicar de manera integral cuando opera de manera eficaz las causas de justificación y cuando las lesiones o heridas constituyen un hecho punible, tema que no se halla muy bien explicado en la doctrina y que inexorablemente influye en nuestra legislación punitiva.

OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

Los objetivos de la investigación en esencia se pueden clasificar en dos: a) explicar dogmáticamente cuando se configura el delito en ocasión deportiva; así como las causas de justificación de las violencias y lesiones deportivas; b) determinar cuando estamos frente al límite culpable (caso fortuito), y proponer un modelo de análisis judicial que ayude a determinar la ilicitud, o en su caso la justificación de las conductas deportivas violentas.

Por otro lado, en el contexto jurídico, nuestro trabajo de Investigación por su naturaleza dogmática se extiende a la doctrina del Derecho Penal, como guía o fuente del Derecho; pero fundamentalmente se proyecta a la correcta y completa legislación penal, abarcando entonces al Código Penal en cuanto a la Teoría del Delito, específicamente en las causas de justificación, y la configuración de hecho punible. En el contexto deportivo, el tema de alcanza a la sociedad, en cuanto la práctica de los deportes deriva de ella, más propiamente a los deportistas cuyas conductas se analizan en el presente trabajo y también a los reglamentos deportivos, que regulan administrativamente las sanciones o faltas cometidas por los deportistas en una actividad deportiva. Por otro lado, institucionalmente le interesa también a las federaciones, clubes y asociaciones deportivas donde el

Es preciso indicar que también forman parte de los objetivos, realizar una investigación que sirva como precedente a futuros trabajos interesados en el tema, y una eventual propuesta para una reforma de la legislación penal(7)

(7)

El Código Penal boliviano contempla el delito de homicidio en prácticas deportivas; así tenemos: “Artículo 255.- El deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior se produjere lesión.”; similar legislación presente el Código Penal ecuatoriano cuando establece en el “Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario, se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio”, situación que no se ha regulado en ningún Código Penal peruano a través de su historia legislativa.

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Según esta perspectiva, algunos investigadores la consideran como causa de justificación, otros sector como parte de las normas de cultura, y hasta como causa de atipicidad. En suma no hay aún, a nivel doctrinario, un trabajo de investigación jurídico integral, que abarque todas las posibles consecuencias de las lesiones deportivas cuando éstas vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos, recordemos que son supuestos del Principio de Lesividad previsto en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal.

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control de la violencia y la búsqueda de competencias leales, son principios instaurados desde el nacimiento mismo del deporte. Como uno de nuestros objetivos consiste en la propuesta de un modelo de análisis judicial, que asista al Juez a determinar en su caso, la ilicitud o la justificación de las conductas deportivas, el tema alcanza también a la judicatura nacional. Indudablemente el tema abarca también a los órganos que intervienen en la administración de justicia como el Ministerio Público, el Poder judicial, y a las ciencias auxiliares del Derecho Penal, como la Medicina Legal, la Criminalística y la Criminología. Sobre las limitaciones del presente estudio, existen defectos de la fuente jurisprudencial, pues es nuestro ámbito jurisdiccional es muy poca la jurisprudencia sobre el tema en específico, esto está reflejado en toda la jurisprudencia nacional(9). Situación distinta a nivel internacional, de donde hemos extraído las ideas primigenias del estudio, pues no es abundante la jurisprudencia internacional, pero podemos apreciar la evolución del razonamiento de los juristas y magistrados, (principalmente Inglaterra, Francia y a nivel latinoamericano jurisprudencia argentina). Existen abundantes temas conexos, como lesiones comunes, en sus modalidades culposas, pero no relacionadas al deporte. Pero siempre se resalta la limitación jurisprudencial, cuya importancia es creadora de doctrina, más aún cuando utiliza un lenguaje con estilo didáctico desarrollando o creando conceptos, “resulta legítimo entonces que los magistrados utilicen el estilo didáctico en el lenguaje jurisprudencial, por lo cual las resoluciones judiciales pueden ser el campo o terreno propicio para que el magistrado realice disquisiciones académicas sobre los componentes de la litis correspondiente. De tal manera que resulta válido ese otro concepto de jurisprudencia consistente en ser la doctrina de los jueces”( 10). Todas las deficiencias anotadas se han (9)

Existe un Exp. en Chiclayo del año 1938, en Lima de 1939 y 1988.

(10) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Jurisprudencia literaria y filosófica.1ra edición. Lima. Edit. GrijLey, 2003, p. 88.

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logrado superar mediante la epistemología, donde hallamos la explicación al universo científico y las formas del conocimiento científico, con los postulados de Khun Thomas, sobre la estructura de las revoluciones científicas; metateoría con Mario Bunge; la lógica de la investigación de Karl R. Popper; (creador del falsacionismo), la investigación cualitativa del Psicólogo cubano Fernando Gonzáles Rey; las propuestas de H. Rechenbach, entre otros(11).

(11) Consideramos imprescindible el aporte de la epistemología, ya que a través de ella hemos descubierto la gran diferencia entre los sistemas de conocimiento: el axiomático y el hipotético deductivo. La importancia de las hipótesis científicas en cada sistema es crucial para determinar la validez de la teoría científica o verdad científica, que en el caso del derecho sería una “verdad provisional”, debido a la característica principal de las ciencias fácticas: no constituye un sistema cuasi perfecto. El valor del falsacionisno de Karl Popper, significó un avance enorme en las ciencias, cuya aplicación en la estadística aplicada e inferencial es capital: la inclusión de la hipótesis nula o negación de la hipótesis planteada. El pensamiento fundamental de Popper se puede sintetizar en que no es posible verificar la verdad de una hipótesis científica y de una proposición; lo que sí se puede hacer es probar la falsedad de la hipótesis. Este planteamiento se contrapone a la tradicional idea de que sólo constituye conocimiento científico lo que es posible verificar empíricamente, sostenida por el círculo de Viena. Este razonamiento definió que toda investigación se orienta a comprobar la falsedad de una hipótesis, a través de la hipótesis nula, que no es otra cosa que la negación de la proposición científica lanzada por el investigador. De confirmarse la hipótesis nula, se habrá demostrado la falsedad de la teoría y habrá culminado la investigación. Si la hipótesis nula es demostrada como falsa, entonces la hipótesis propuesta tendría validez y continuaría en vigencia como verdad, una verdad que en las ciencias fácticas como el derecho cederá su lugar a otra hipótesis de mayor consistencia y completitud. Recomendamos leer al respecto: “Sobre la naturaleza y desarrollo de la ciencia” de Marx Wartofsky; “Hipótesis y teorías” de Arturo Rosenblueth; y “Acerca del conocimiento y la verdad” de Nicholas Rescher. En suma, son muchos los recursos que existen para abordar los sistemas del conocimiento científico.

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CAPÍTULO II

CONCEPTOS GENERALES

1.

INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.

Trabajos de investigación respecto al deporte y el derecho son muy escasos, y más todavía cuando la vinculamos a reglamentos deportivos, esto denota un deficiente interés para tratar la legislación deportiva, y como dijimos con igual resultado cuando la queremos estudiar desde un plano jurídico. En cuanto a producción jurídica de la doctrina Penal, debemos clasificarla en doctrina nacional y extranjera. En nuestro medio se ha tocado el tema de manera muy superficial, generalmente siguiendo a la Dogmática Penal extranjera, pero sin ahondar o explicar a cabalidad el problema, y enunciados generalmente en los libros de Derecho Penal - Parte General, en lo que corresponde a las causas de justificación. En el contexto internacional, España ha seguido muy de cerca los avances de Alemania respecto a los problemas dogmáticos como el consentimiento, y el riesgo permitido; pero del mismo modo tratan el tema sin profundidad y como parte integrante de las causas de justificación cuando comentan el consentimiento o el cumplimiento legítimo de un derecho, oficio o cargo; como en el caso de Muñoz Conde, Jiménez de Asúa, Jacobo López Barja, entre otros. Los alemanes van más allá, pues desde Feuerbach, pasando por Birnbaum, Binding, Franz Von Liszt, Dahm, y Schaffstein, llegando a la construcción del bien jurídico (como circunstancias dadas o finalidades), elaborada por Claus Roxin; y Günther Jakobs con la imputación objetiva del Derecho Penal, todos ellos concibieron la responsabilidad penal, desde la perspectiva del concepto mismo

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del delito. De allí que existen mayores propuestas dogmáticas, pero sin constituir un estudio específico, sino más bien paralelo a otros aspectos problemáticos como las lesiones médico – quirúrgicas, la adecuación social, el riesgo permitido, el Principio de confianza y el acuerdo o consentimiento. La tarea es difícil, pues en algunos casos debemos inferir y desentrañar lo que ha querido decir el autor, ya que como indicamos sus hipótesis científicas no revelan con exactitud el tema de estudio. Lo que queremos destacar es la muy nutrida y variada concepción penal, que se traducen en teorías, de raíz alemana principalmente; que, aunque toca de manera también superficial el problema, su variedad constituye el complemento y herramienta necesaria de la cual nos hemos valido para realizar el presente estudio. 2.

HISTORIA Y DEPORTE.

2.1. Sobre el desarrollo en la sociedad. El deporte es tan viejo como el mundo. Imaginemos, cómo hacían nuestros ancestros humanos en la antigüedad, para alimentarse, refugiarse, y sobre todo protegerse de los hechos naturales. Es difícil imaginar que el hombre haya sobrevivido sin realizar actividades físicas para subsistir, como la caza, pesca, recolección, y actividades de desplazamiento. Todo ello con esfuerzo muscular, de modo que dependían de la conservación de su salud física para sobrevivir. Por ello el deporte es tan viejo como el hombre mismo. Posteriormente, ya en la civilización, el deporte no tiene un fin utilitario o de subsistencia, se convierte en una expresión corporal de belleza y salud; es decir, un juego. Dicho de otra manera, se convierte en una armoniosa aspiración de desarrollar el cuerpo, a la par del alma, tal como la concibieron los griegos, quienes a diferencia de las otras civilizaciones de su tiempo, institucionalizaron los ejercicios físicos, que nacieron de la autoconciencia social, como una práctica formativa y necesaria, que es legitimada por su contenido estético y de salud física.

CONCEPTOS GENERALES

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Hoy en día el deporte ha acentuado una de sus características: la competencia(12). A diario podemos observar como los medios de comunicación anuncian los logros y triunfos de los competidores individuales o colectivos de todas las categorías, disciplinas. El deporte se ha convertido en un tema de interés nacional, la población se siente identificada con la victoria de sus deportistas, los gobiernos y los clubes invierten cada vez más en deportistas calificados, las competencias son cada día más exigentes y requieren mayor calidad y capacidad en su preparación. Cada día son más los jóvenes que se inclinan por el deporte como profesión u oficio. La millonaria inversión en torneos mundiales como copas y olimpiadas, son un claro ejemplo de la importancia mundial de la actividad física. 2.2. Una aproximación a la historia del deporte. Desde la antigüedad, el deporte ha sido representado en muchos monumentos, obras, e instrumentos a través de figuras, como expresiones de diversión, o juego. En la cultura egipcia por ejemplo sus figuras representan prácticas deportivas muy parecidas a las actuales, reglamentadas hace más de 3,000 ó 4,000 años A.C. La cultura China y su milenario cong-fu, es un ejemplo claro con casi tres milenios antes de J.C; mientras que en Japón no se precisa la antigüedad del Jiu - jitsu, disciplina tradicional de ese país. El deporte ha estado presente en la historia del hombre mismo, por ello es frecuente encontrar figuras o representaciones en varias culturas de la antigüedad, (esculturas, relieves áticos, dibujos, etc.), por todo el mundo, incluso varias prácticas deportivas que aún están vigentes como el “cheuca”, en Argentina, o el “paganica” de Roma, (juegos parecidos al

(12) La Ley Nº 28036, (Ley de promoción y desarrollo del deporte), establece como principio fundamental el “fomento de la práctica de competencias deportivas”(Art. 1, inc. 6), y como finalidad “Desarrollar el deporte de alta competencia”, (Art. 5, inc. 3).

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Hockey), el “tlachtli”, o pok-a-pok, en la cultura maya, equivalente al actual rugby En nuestro país, los guerreros del imperio Wari, (siglo VIII D.C.) no hubieran conseguido sus victorias sin entrenamiento previo. Es indudable que en las culturas precolombinas y el imperio Inca, se han practicado deportes: el chasqui, mensajero oficial de los Incas, tenía una especial condición física para desplegar su labor. Las magníficas construcciones monumentales demuestran un extraordinario dominio de tecnología y una elevada condición física, que sólo se obtiene con la práctica de actividades deportivas. Pero sin duda fue Grecia que trabajó en el ordenamiento y sistematización de las actividades deportivas, pues los ejercicios físicos o juegos atléticos se incorporan como parte de la costumbre, dándole un significado formativo y estético. El pueblo helénico, en su historia se caracterizó por cambios y rompimientos en su vida política, conflictos entre estados que la componían, (como la rivalidad de Atenas y Esparta), pero fue durante la Grecia confederada, (siglo V antes de J.C.) donde alcanzó su máximo desarrollo artístico que todo el mundo conoce y admira hasta la actualidad. El culto a los dioses jugó un papel fundamental, pues los deportes eran también acontecimientos religiosos. Zeus, equivalente a Júpiter romano, hijo de Cronos y de Reha, era la máxima deidad helena, se realizaban sacrificios en su nombre, y era la inspiración de las artes. “En todas las épocas griegas, las festividades religiosas se asocian a las reuniones atléticas con la celebración de certámenes periódicos, tales como los juegos olímpicos, Itsmicos, Nemeos, etc.”(13). El origen, hasta ahora desconocido de las olimpiadas en Grecia constituye todavía un enigma. Se ha tejido muchas Leyendas fantásticas acerca de su nacimiento. Señalaré una de las Leyendas contenidas en el texto enciclopédico B. Lagrange: (13) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.24.

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“Ifitos, rey de Elida, esta atrapado entre la guerra y la peste y no sabe cómo vencer a la una ni a la otra. Consulta con el oráculo de Delfos. La sacerdotisa le ordena una tregua y el restablecimiento de los viejos juegos, tan amados por los dioses. Ifitos lo hace y se pone de acuerdo con el poderoso rey de Esparta, Licurgo, para organizar estos juegos cada cuatro años en Olimpia, territorio reconocido como sagrado e inviolable por todas las ciudades griegas.”(14). En efecto Olimpia da origen al propio nombre de olimpiadas, y no era un pueblo de ciudadanos, sino de sacerdotes, quienes realizaban cultos a los dioses y custodiaban las ofrendas y estatuas, como la famosa estatua de Zeus (una de las siete maravillas del mundo antiguo), hecha en marfil y oro, obra que realizó el artista griego Fidias. La gran arquitectura de Olimpia para el desarrollo de los juegos, es destacada por muchos historiadores, que describen una ciudad con varios locales para los visitantes, espectadores, y participantes; además de campamentos, ferias y músicos. Era una fiesta deportiva como ninguna. Ningún griego podía morir sin haber presenciado las olimpiadas. Concurrían personas de todos los Estados griegos, a excepción de los esclavos y los prisioneros, que estaban impedidos de asistir y competir. Durante los cinco días de juegos olímpicos se suspendían los conflictos armados. Los Heladónicas, (magistrados o jueces) ya estaban en uso de sus funciones, y debían preparar las bases, reglas y sanciones con diez meses de anticipación al evento. Sobre las pruebas se sabe que los competidores actuaban desnudos, (en igualdad de condición física exterior), quienes salían a competir de los subterráneos. Las pruebas son eliminatorias. La primera prueba es de velocidad, seguida por el salto de longitud, los lanzamientos de disco y jabalina, para culminar con la lucha. (14) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona: Grijalbo,1990 p.58.

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El aprecio por el deporte en Grecia hizo que se juntaran cinco pruebas atléticas clásicas, llamado el Pentatlón: lanzamiento de disco, jabalina, la carrera, la lucha y el salto. Obviamente cada prueba tenía sus tipos, como en el salto que se distingue entre salto alto y largo, o la lucha que podía consistir en derribar al contrincante o aún derribándolo ponerlo totalmente de espaldas al piso. Son varias las Leyendas en cuanto a campeones y marcas alcanzadas, he aquí algunos nombres: filinos, Dicón, Hermógenes, y Milón de Crotona, este último conocido como la reencarnación de Hércules campeón en Olimpia y de lucha en Delfos; de quien se dice, comió un buey entero celebrando una de sus tantas victorias. Otro griego, símbolo de belleza corporal y perfección humana, fue el famoso Hermes de praxíteles, considerado en la antigüedad como el deportista modelo o paradigma. Basta leer a Homero y sus obras: “La Iliada”, o “La Odisea”, para reconocer el valor del deporte en la cultura griega. Filósofos como: Platón, Aristóteles; historiadores: Herodoto, Jenofonte, Tucídides; artistas escultores como Fidias, y hasta el comediógrafo Aristófanes, describen a los juegos deportivos como una realidad histórica y una necesidad del hombre griego. Muchas actividades deportivas estaban destinadas, muy aparte del entretenimiento y salud corporal a otro fin: preparar al ciudadano para la guerra. Dichas disciplinas tenían particularidades que ahora han evolucionado, eran mucho más exigentes y de mayor dificultad. En los centros de enseñanza era indispensable el deporte, a los niños se impartió la educación física con la finalidad de conservar una buena salud y belleza corporal; el salto, la lucha, el lanzamiento de disco y las carreras a pie, son las disciplinas impartidas. De allí el nacimiento de la máxima: mente sana en cuerpo sano, y su viceversa.

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“El cuerpo humano que encierra nuestra alma es un templo en el que se aloja un destello de divinidad. Hay que embellecer este templo por medio de la gimnasia, para que Dios se encuentre bien en él. De ese modo lo habitará largo tiempo, y nuestra vida transcurrirá armoniosamente”(15). Siglos más tarde, en el IV de nuestra era, el emperador Teodosio I, (el grande), prohibió los juegos olímpicos, que ya estaban institucionalizados en Grecia y Roma, en su afán de lograr el triunfo del cristianismo. No fue hasta el siglo XIII, con el surgimiento de las monarquías y la influencia de la iglesia, que la figura de los caballeros, hombres de valor y armadura, que simboliza salud y justicia, resurgieron despertando en el pueblo un afán por practicar los deportes y realzar una nueva etapa deportiva en la historia. Surge la equitación como deporte y el manejo de las armas, (espadas, dagas, lanzas, escudos, cascos, mazas), los torneos, las corridas de toros, así también la práctica de actividades recreativas o juegos como el ajedrez. En la Edad Media, el deporte de multitudes fue el torneo. Pertenecen a la categoría de prácticas militares, cuyo origen debió presentarse en Europa occidental, que poseían pocas reglas, y que además variaban según cada país. En el Siglo XIII, el francés Geoffroy de Preuilly, reglamentó universalmente este deporte sangriento. Con mucha razón varios autores de historia deportiva han calificado a este deporte como: La más cruel y sangrienta práctica de todos los tiempos, he aquí una descripción:

El filósofo Platón, citado por Fabricio Valserra, sostuvo: (15) VALSERRA, Fabricio. Historia del Deporte. Op. cit. p.27.

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“El torneo primitivo era una guerra en pequeño, una simple variante, en escala reducida de las guerras medievales de verdad. Había en el torneo dos bandos más o menos numerosos, que chocaban uno contra otro y luchaban de sol a sol; al terminar la lucha había muertos heridos y prisioneros, un bando victorioso y otro vencido. Pero no existía el propósito deliberado de matarse o herirse, y después de la batalla los contendientes de ambos bandos se reunían en una comida, a la que seguía un baile. Bajo este último aspecto el torneo no era, pues, una guerra, sino un juego sangriento.”(16). Cabe destacar que en los torneos, aún con resultados sangrientos, siempre existieron jueces muy estrictos y severos que controlaban las reglas de juego en todo momento. Las justas o luchas de caballeros, también eran una de las prácticas muy conocidas, que se diferencian de los torneos en número y objetivo: un caballero provisto de una lanza pesada, arremete contra otro con el objetivo de derribarlo. Era un encuentro personal, que también resultaban muy violentos y desafortunados para el perdedor. Los caballeros cobraban fama por cada encuentro y victoria conseguida, muy aparte del premio que generalmente era un broche, o una cinta. El escritor Miguel de Cervantes Saavedra hace una descripción del Caballero, en el ingenioso Hidalgo Don quijote de la Mancha, cuando refiriéndose a éste escribe:

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Para el siglo XIX, hubo un momento en la historia deportiva muy importante, que señala el renacimiento del deporte como institución relevante en la vida del hombre. Cuatro personajes europeos impulsan nuevamente el movimiento deportivo, creando la gimnasia, escribiendo, y reglamentando las actividades, así como destacando las virtudes de su práctica, ellos son: el español Francisco Amorós, Ludovico Jahn, Alemán; El sueco Enrique Ling, y Tomás Arnold de Inglaterra. Fue el francés Pierre de Fredi Barón de Coubertin, nacido el 1 de enero del año 1863, quien dedicó toda su vida al deporte. Cursó sus estudios en el colegio de los Jesuitas, fue cadete en Saint Cyr, ingresando también a la escuela de ciencias políticas. Coubertin, descubrió que los antiguos le brindaron tanta importancia al deporte como medio para obtener hermosura física y salud. Abandonó el contexto político para dedicarse al impulso de la educación física y la pedagogía deportiva: “El 16 de junio de 1894, el primer congreso olímpico se celebra en el gran anfiteatro de la sorbona; se establece el futuro de los juegos olímpicos… tras largas discusiones, ni Estocolmo ni Paris son elegidos… será... ATENAS… se fija la fecha de la primera olimpiada para 1896…”(18). Pierre de Coubertin, restauró los juegos olímpicos, devolviéndole vigencia y permanencia impregnada a una llama que históricamente nunca debió apagarse.

“…y fue que le pareció convenible y necesario, así para el aumento de su honra, como para el servicio de su República, hacerse caballero andante, e irse por todo el mundo con sus armas y caballo a buscar las aventuras y a ejercitarse en todo aquello que él había leído que los caballeros andantes se ejercitaban, deshaciendo todo género de agravio, y poniéndose en ocasiones y peligros, donde acabándolos cobrase eterno nombre y fama.” (17). (16) VALSERRA, fabricio. Historia del deporte. Op. cit. p.164. (17) MIGUEL DE CERVANTES. Don Quijote I. Lima: edit. EDAF, 2000, parte I, p.27.

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(18) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.32.

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2.3. Historia del deporte en el contexto del Derecho Penal. 2.3.1.Historia deportiva y Derecho Penal en Europa y Asia. La Historia y la Criminología revelan, que en la Edad Primitiva, la venganza estaba dirigida como respuesta inmediata, casi instintiva de defensa frente a agresiones de terceros en las familias o gens. Las normas morales, siglos más tarde, serían la base de prohibiciones y prácticas acordes al Derecho. Las normas jurídicas estaban entrelazadas y confundidas entre las reglas morales, eso explica la poca diferencia entre éstas y el Derecho Objetivo. La Ley del Talión constituye un Principio que instaura ideas de compensación frente a un delito, la retribución proporción, como sinónimos jurídicos de igualdad ha sido practicada por varias culturas de la antigüedad. Los antecedentes más antiguos, están en Oriente. Las Leyes de Manú, o Código de Manú, parece ser del Siglo XIII A. de C., con sus normas particulares, donde se distingue al delincuente, según su profesión u oficio. Llegaron a distinguir el dolo de la culpa, para determinar la responsabilidad del actor. Según el asiriólogo (estudio de Asiria, en cuanto a historia, lengua y escritura) Winckler, toda sanción tenía un sentido religioso. Se nota una justificación divina en la antigüedad, pero también una importancia al resultado dañoso. En China, las penas para los homicidas estaban inextricablemente enlazadas a las Leyes de Manú y en la venganza privada, (según en TATSING, a los que peleaban con armas indebidas se le cercenaban los pies). El código de Hammurabi (Rey de Babilonia) que “Consiste en un bloque que representa al Dios Sol o Asmas, (señor de la justicia) dictando al príncipe los Derechos de Equidad, cuyo texto esta grabado en piedra. Consta de 250 artículos de Ley, escritos en 46 columnas que contienen cerca de

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3,600 líneas de texto.”(19). Uno de los más antiguos del mundo, (siglo XVII, antes de J. C.) estipulaba: “si uno salta un ojo al otro, perderá el suyo”, así también tenemos: “si uno rompe un hueso a otro, rómpansela el suyo”. En Egipto se aplicaron penas muy crueles, pues estaban regidos por los llamados: “libros sagrados”, que eran como colección de normas, donde se establecía el derecho de aplicar castigos como atribución para los sacerdotes. En la historia de Israel, encontramos también los libros del antiguo testamento, el conocido “Pentateuco” (cinco libros), se dice que también distinguían el dolo de la culpa. En Grecia se destaca la institucionalización de los juegos deportivos, los cuales contaban con reglas para cada disciplina. La inscripción para los juegos olímpicos debían realizarse con un año de anticipación, y los Heladónicas (magistrados), controlaban el respeto de las normas deportivas. Respecto a las reglas de juego “Los que no respetan las severas Leyes de Olimpia pagan fuertes multas que sirven para levantar estatuas a Zeus…”(20). En Grecia se conoce el destierro como pena equivalente a los más graves delitos de la ciudad. Distinguieron el delito imprudente del doloso. En Roma, cuna de la civilización normativa, superando los grandes avances de la cultura helénica, se diferenció el delito culposo del doloso, graduándolas en la aplicación de las penas. Peña Cabrera nos dice: “Fue así como nace el principio: nullum crimen nulla poena sine lege, válido hasta el presente; constituía la más perfecta equidistancia entre

(19) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 3ra edic.Volumen I. Parte general. Lima-Perú: edit. Sagitario, 1988. p.51. (20) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Op. cit. p.59.

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el Derecho Privado y el Derecho Público, que garantizaba la recta aplicación de la Ley.”( 21). Cabe resaltar en Roma, que una de las condenas penales era pasar a la condición de esclavo, esto en delitos graves. También existió la figura del auctoratus: “hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario – lanista, obligándose bajo juramento…”(22). Después de sus períodos políticos: la Monarquía, República y el Imperio, llegó la caída del imperio romano de oriente, a manos de los turcos, o toma de Constantinopla, (año,453 después de J.C.), la misma que detuvo la marcha legislativa que estuvo sembrando, lo que no significaría la desaparición de su grandiosa obra jurídica que hasta nuestros días tiene plena vigencia. En Alemania se sabe que inicialmente no se diferenció muy bien la conducta culposa del acto voluntario, se dio valor únicamente al resultado dañoso objetivo. La construcción de la teoría sobre conductas culpables fue conocida ya en el siglo XIV. En España, Jiménez de Asúa nos dice: “Es digno recordar que Gregorio López, al comentar un pasaje de las Partidas (Ley V, título VIII, de la Partida Séptima), se remonte a la citada Glosa de Baldo, para afirmar la exención de responsabilidad en un caso planteado a propósito de la fractura de una pierna en el juego” (23).

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Un antecedente más propio esta también en el Fuero Juzgo del siglo VII, donde se diferencia el homicidio voluntario del culposo. Las Partidas definen a la culpa (en el sentido de negligencia), como falta de cuidado en el obrar. Debemos precisar que las distintas expresiones históricas no detallan el momento exacto donde se diferencia claramente el dolo de la culpa, pues en la antigüedad se valoraba únicamente el resultado objetivamente causal, constituyendo la única justificación para el reproche de conducta. Se sabe que la civilización, en una primera etapa conoció la venganza privada como lo demuestran las legislaciones más antiguas del mundo, para posteriormente adoptar un sentido religioso, y finalmente la autoconciencia normativa que permitió su codificación y monopolización por parte del Estado. La negligencia, imprudencia e impericia, son las formas de manifestarse un comportamiento culposo, resultado de una evolución dogmática - filosófica, que desembocó en la legislación actual. El análisis comparativo de los distintos grados de responsabilidad, amparados en también distintas formas de actuar, y exteriorizar la conducta del hombre, no sólo constituyeron la base de esta diferenciación, sino también estructuraron las normas constitutivas y reguladoras del delito mismo, en cuanto a causas de justificación, de atipicidad, de inculpabilidad; autoría y participación, bases de punibilidad, entre otras. Es decir, se construyó la “Parte General” del Derecho Penal, como reafirmación al Principio de Legalidad. 2.3.2.Historia en nuestro Derecho Penal.

(21) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.54. (22) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Sexta edición. Barcelona-Caracas-México: 1979. p.135. (23) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. Buenos Aires: edit Losada, 1956 p.780.

La gran influencia Española en América Latina está regida en casi todas las manifestaciones culturales. El Derecho no podía escapar de aquella realidad. En el Imperio Incaico se desarrolló entre el siglo XII (año 1,150) hasta la conquista de España en el siglo XVI (año 1,532), comprendiendo 14

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Incas, no llegó a institucionalizar su legislación por la falta de escritura y la ruptura abrupta que significó la conquista. Por su grandiosa extensión y la población de seis millones de habitantes, existió un Derecho Penal muy ligado a la moral y a un sentido religioso. Obviamente no podemos remitirnos a ninguna fuente directa histórica al respecto, por no existir otra fuente que las orales y los escritos de los cronistas españoles sobre la organización y gobierno incaico. Alcanzó un máximo desarrollo a inicios del siglo XVI, y se dice que fue la más elevada civilización de América, la misma que no habría logrado sin una adecuada organización normativa. El gobierno incaico fue absoluto, teocrático y militar. El inca era absoluto en sus órdenes, la Ley era su palabra. Descendiente directo del Dios Sol, y el Jefe supremo del Imperio militar. El Inca administraba justicia en todos los lugares donde físicamente podía conocer y tomar noticia del caso, sin discriminar a los pueblos. Al respecto Milla Batres, nos dice: “…el soberano quechua asumía teóricamente el rol de bienhechor de todos los hombres, lo que lo obligaba a cuidar de sus vasallos en cualquier ocasión de peligro o desastre” (24). Los Curacas eran los gestores de los pueblos conquistados, que también administraban en algunos casos justicia en nombre del Inca, a quien debían rendirle cuenta y obedecer. Los Curacas administraban justicia penal, en los Ayllus, (poblados) de su competencia, en delitos comunes como homicidios, robos, adulterios, etc. Se considera a la cultura Incaica como una de las Altas Culturas, esto es; igual a las desarrolladas culturas orientales (Caldeo-Asiria, Esparta y Egipto, Persia y China), por sus avances en cuanto a manifestaciones culturales. Es importante destacar que la organización administrativa del imperio estaba en manos del Inca, pero (24) HAMPE MARTÍNEZ, teodoro. Compendio Perú histórico Milla Batres. Lima: edit. Milla Batres, 2005, p.12.

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también el Consejo Imperial, que dictaba las Leyes. El Fuero Juzgo del siglo VII y las Partidas (Código que regula varias ramas del Derecho, resumen admirable de conocimientos filosóficos e históricos) de la Edad Media, influyeron en Sudamérica, luego de la conquista, en ella se distingue el dolo u omisión y la culpa. La Ley V y el título VIII, de la partida séptima, afirmaba la exención de la pena en caso de fractura en la práctica de un deporte. En las Leyes españolas posteriormente solamente se distinguen a los juegos prohibidos de los permitidos. En el año 1570 se instaura el Tribunal de la Santa Inquisición, órgano encargado de procesar penalmente los delitos. El Consejo de Indias, encargado de normar para las colonias fue remplazado por las Cortes de Cádiz. Durante el Virreinato de América se crearon también las Reales Audiencias, que también administraban justicia. Luego de la independencia peruana, nuestra historia legislativa no se desvinculará de España, pues Argentina y otros países de América también continúan la tradición normativa. Todos los casos están regulados por normas generales sobre lesiones y muertes comunes, existe entonces una tarea especial para el Juez: la interpretación extensiva como única herramienta. Las justificaciones estaban muy ligadas a la legítima defensa. Las Causas de Justificación fueron incorporadas por Argentina y recopiladas por nuestro país. El deporte ha estado, por su lado, adquiriendo sus propias normas y la importancia que muy pronto llegaría a tener en el contexto social. Ecuador si llegó a regular normas penales para actos antideportivos, al igual que Cuba, caso que expondremos debidamente en la legislación comparada.

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3.

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CONCEPTO DEL DEPORTE.

3.1. Algunos fundamentos teóricos sobre el deporte. Su raíz etimológica proviene del latín “deportare”, en el sentido de divertirse, recrearse o jugar. Sobre el particular Jiménez de Asúa sostiene que la voz deporte proviene del lenguaje gremial “estar de portu”, (usado por los marineros del mediterráneo), que significaba “…las delicias de la conversación y del juego en el puerto”(25). Otro sector de autores, sostienen que provendría de la voz inglesa “sport”, pero esta propuesta etimológica parece no tener sustento gramatical ni fónico. El profesor español Juan Carlos MUÑOZ DIAZ, maestro especialista en educación física, señala en la revista digital argentina EFDEPORTES: “Uno de los fenómenos más importantes de nuestro siglo es, sin lugar a dudas, el deporte, tanto por su incidencia como por su enorme desarrollo; y a medida que crece su importancia también suscita una mayor controversia.”(26), y citando en la misma publicación web, encontramos al autor Maximiliano Trapero, estudioso de la palabra deporte, éste sostiene que “el contenido semántico del campo deporte se fundamenta desde la primera etapa hasta finales del siglo XIX en la pertenencia constante del rasgo recreación, mientras que en el siglo XX, gira en torno a actividad competitiva con ejercicio físico y que se realiza con deportividad”. (27). Existen variados conceptos y son innumerables sus autores, lo que hace difícil que hallemos un concepto unívoco. Algunos conceptos destacan más el aspecto físico, mientras otros el lado de diversión o juego, otro sector se inclina por la competencia

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como eje central de su concepción. A continuación algunos conceptos que considero importantes, como el expuesto por Fabricio Valserra: “es deporte toda función desinteresada, noble e higiénica, cuyos fines consistan en dar esparcimiento al espíritu, a la vez que energía a la voluntad y belleza pujante al cuerpo.”( 28). Asimismo, una famosa afirmación deportiva de Pierre de Coubertin, precursor del resurgimiento deportivo, dice: “Para que cien se entreguen a la cultura física, es preciso que cincuenta hagan deporte. Para que cincuenta hagan deporte, veinte tienen que especializarse. Para que veinte se especialicen, es preciso que cinco sean capaces de proezas deslumbrantes”(29). Coubertin conceptúa el deporte como iniciativa, perseverancia, intensidad, búsqueda del perfeccionamiento, menosprecio del peligro. Resaltando esta última parte, parece incluir el consentimiento del participante a cierto riesgo dentro de la práctica deportiva, lo que equivaldría según el autor a considerar el peligro en un segundo plano, pues la belleza corporal y la salud prevalecen como finalidad del deporte. Por otro lado, Cagigal, J. M la conceptúa como:”diversión liberal, espontánea, desinteresada, expansión del espíritu y del cuerpo, generalmente en forma de lucha, por medio de ejercicios físicos más o menos sometidos a reglas”(30). En este concepto hay que resaltar la inclusión de reglas como elemento del deporte mismo, pues las reglas fijan no sólo el contenido, sino también el alcance o límite de las prácticas.

(25) JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tercera edic. Buenos Aires: edit Losada, 1956. p. 778).

(28) VALSERRA, Fabricio. Historia del deporte. Barcelona: edit. Plus ultra, 1995 p.15

(26) EF Deportes. Revista digital. Año 10 N° 70. Buenos Aires, dirección: www.efdeportes.com/efd70/escolar/htm

(29) C. MOLITERNI. La aventura olímpica. Comité olímpico internacional. Barcelona: Grijalbo,1990 p.64

(27) EF Deportes. Revista digital, web. cit.

(30) EF Deportes. Revista digital, web. cit.

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En este sentido, resulta peligroso considerar deporte a toda expresión física o de competencia, ya que la llamada “Lucha entre rejas”, o “Vale Todo”, es una práctica atentatoria para la dignidad del ser humano y sumamente peligrosa para la vida, parece no cumplir esta condición, por lo que no son actividades deportivas en nuestro concepto; aún medie consentimiento de los participantes, pues sería una voluntad viciada, ya que terceros fomentan estas actividades o se aprovechan de la necesidad de quienes no tienen otra alternativa laboral. Existe pues un riesgo muy notable para el Derecho Penal cuando se otorga al consentimiento demasiada eficacia, ya que nadie consiente en el deporte lesiones graves y hasta la muerte como parte de juego. Esto explica la prohibición estatal de ciertas actividades aparentemente deportivas, que no poseen reglas jurídicas o aún teniéndolas significan un peligro para la convivencia pacífica. En nuestro país la Ley N° 28036 – Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, define al deporte como actividad física para la recreación y mejora de la salud, por lo que entonces quedan excluidas todas aquellas prácticas que no conduzcan a tal fin, y prohibidas en cuanto afectan bienes jurídicos de primer orden, tal como se analiza a continuación. 3.2. Concepto legal de deporte. Resulta muy novedosa la introducción en nuestro país del concepto legal mediante la Ley del deporte, o Ley de promoción y desarrollo del deporte, con la denominación de “definición de deporte”, (Art. 2º), establece: “El deporte es una actividad física que se promueve como un factor importante para la recreación, mejora de la salud, renovación y desarrollo de las potencialidades físicas y mentales del ser humano, mediante la participación y sana competencia en todas sus disciplinas deportivas, recreativas y de educación física premiando a los que

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triunfan en una contienda leal, de acuerdo a sus aptitudes y esfuerzos”(31). En nuestra opinión ensayar una definición deportiva, es muy complicada, más aún cuando existen los llamados deportes ciencia, como el ajedrez(32), supuesto que rigurosamente no encuadraría en el concepto legal que hemos señalado, así como en la mayoría de los citados. Al establecer como elemento característico conceptual, la actividad física, ya estamos rechazando la posibilidad de incluir al desempeño mental, único elemento racional utilizado en el ajedrez. (31) La Ley deportiva va más allá llegando a conceptuar inclusive al deportista, como la persona que practica una o más disciplinas deportivas de acuerdo a sus normas y reglamentos, tiene un permanente espíritu de superación y mantiene una conducta ejemplar acorde con la filosofía del deporte, (Art. 62). Asimismo, establece como principios fundamentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, la recreación y el deporte como actividad de interés nacional; 2. Propiciar el acceso de la persona humana a la actividad deportiva, recreativa y la educación física; 3. La práctica del deporte y la recreación como factores educativos coadyuvantes a la formación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar; 4. Promover la práctica del deporte como factor inherente de la salud física y mental de la persona; 5. Democratizar e institucionalizar el sistema deportivo nacional, garantizando a las personas las condiciones de acceso a las diferentes disciplinas deportivas, sin distinción y/o discriminación alguna; 6. El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar un alto nivel en el desarrollo de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte peruano a nivel internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; 7. Establecer relaciones convergentes y armoniosas entre las tres áreas de acción del deporte nacional: Deporte Para Todos, Deporte Estudiantil y el Deporte de Afiliados; 8. Establecer la promoción de la cultura deportiva en el país; 9. Generar conciencia nacional de la importancia y valores de la educación física, la práctica del deporte y la recreación; 10. Fomentar la masificación del deporte, como un instrumento para la recreación y esparcimiento de la población y en especial de los niños y los jóvenes; 11. Establecer la práctica del deporte como un auténtico medio de equilibrio y estabilidad social; 12. Contribuir al cultivo de valores éticos y morales del deportista. (32) El inglés Matthew Sadler, número 12 del mundo en ajedrez, dijo en una entrevista a la revista española de ajedrez “Jaque”, “En Inglaterra el ajedrez se considera un juego, no un deporte serio. No encontrarás los resultados de ningún torneo, por importante que sea, en las páginas deportivas de los periódicos. Es un entretenimiento, algo para el pub”. (Jaque, año XXVIII. N° 497, 1999).

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El peso de la antigüedad y la tradición deportiva histórica deportiva, nos lleva a considerar deporte únicamente a las actividades físicas donde se expone la belleza corporal y el esfuerzo físico. Por ello, consideramos que los llamados deportes “ciencia o mentales”, (que requieren mayor concentración y capacidad mental para operar y analizar posibilidades, comparar y finalmente sintetizar jugadas), que no importan motricidad física, son juegos que desarrollan potencialidades mentales, pero no son deportes en estricto. 3.3. Elementos esenciales del deporte. Existen elementos homogéneos en toda actividad deportiva que nos permiten diferenciarlos de otras prácticas. En nuestra perspectiva, el concepto de deporte debe contener los siguientes elementos: 1) Voluntad del ejecutante, (entendido como deseo de competir, superación, obtener salud o belleza corporal, y aceptación de un cierto riesgo); 2) Actividad física motriz, (desplazamiento, esfuerzo, movimiento), y; 3) Reglas jurídicas, (entendidas como normas acordes al Derecho, incluso a normas que autorizan su práctica). Por lo tanto, ensayamos el siguiente concepto: el deporte es toda actividad física voluntaria, permitida por la Ley, cuya finalidad es la búsqueda de belleza o salud corporal mediante una competencia, sujeta a reglas que determinan su práctica. Pareciera un concepto jurídico del deporte; pero, abrazamos la idea que no hay actividad humana que no se encuentre vinculada al Derecho; por lo mismo, sea cual fuere el sentido: sociológico, humanista, historicista, ético, cultural o religioso, no puede prescindir del elemento jurídico, de manera que nuestro concepto parece ser consistente desde cualquier ángulo (acepción).

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3.4. El deporte y su clasificación para fines de la investigación. Existen múltiples clasificaciones como la propuesta por el investigador MATVEYEV, L.P., quien toma como referencia el tipo de esfuerzo físico, y las clasifica en: deportes acíclicos, donde predomina la fuerza; deportes de resistencia y deportes de grupo. Dentro de éste último: deportes de considerable intensidad, de considerable duración, de combate y de pruebas múltiples o complejos. Para fines de la presente investigación, nos interesa realizar una clasificación bipartita teniendo como núcleo a la violencia. Sin alejarnos de la clasificación de Matveyev, L.P., nos interesa los deportes de considerable duración, de combate y los de pruebas múltiples, donde la violencia entre los competidores forma parte del mismo juego. 3.4.1. Deportes Violentos. Son aquellos donde la violencia es el objeto mismo de su desarrollo; es decir, esta presente formando parte de la ejecución misma de la actividad deportiva. El presente trabajo inclina su atención a este tipo de deportes, debido a que precisamente en estos deportes se puede observar el inminente peligro de afectar o lesionar bienes jurídicos importantes para el ser humano. El contacto con el contrincante es directo, lo único que limita esas lesiones son las normas establecidas en el propio reglamento. En esta misma concepción, el desaparecido maestro Luis Jiménez de Asúa nos dice: “Más hay una serie de deportes violentos, que son los que en la actualidad obtienen preferencias, en los cuales los golpes y heridas se ofrecen como consecuencia normal de sus reglas y métodos”(33). En la práctica de este deporte pueden entrar en juego ciertos bienes jurídicos como la vida, la integridad corporal, la salud física y mental. (33) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p.779.

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La violencia es incluso, en algunos deportes, el único medio de ejecución del mismo como es el caso del Box, o la Lucha Libre. Existen muchos resultados desgraciados en la historia del deporte, mucho más en los deportes violentos; que, en los de competición indirecta, donde se hace uso de la destreza, habilidad o resistencia(34), (el caso del tenis, y el atletismo o la gimnasia).

legitimidad y acorde al Derecho. En otras palabras: en las conductas antideportivas que lesionan bienes jurídicos, se corre el riesgo de hacer justicia en una situación injusta y justificar jurídicamente otra, que debió ser sancionada por el Derecho Penal. Obviamente al sancionar o justificar las conductas antideportivas, se aplicará indebidamente o se inaplicará las causas de justificación.

Los problemas en Dogmática Penal, surgen cuando en la práctica de estos deportes se presentan conductas típicas y revestidas de antijuridicidad, resultantes de la infracción de las reglas del juego ejecutado. Podría afirmarse entonces que; ¿en los deportes violentos siempre esta presente una conducta típica?, o más aún, ¿siempre esta presente una conducta típicamente antijurídica?, ¿estas violencias y lesiones infringiendo el reglamento de juego, son realmente punibles, o están bajo el amparo de alguna causa de justificación?, ¿podría hablarse en estos casos de una conducta atípica, debido al consentimiento del deportista lesionado?. En fin, son muchas las cuestiones aplicables a las violencias deportivas con resultados dañosos.

El tema es más complejo de lo que parece, porque podría presentarse la atipicidad, en cuyo caso no se realizará aplicación de norma alguna, por no cumplir las condiciones del tipo penal. Para culminar esta parte, debo subrayar que se entiende por deportes violentos aquellos que se desarrollan de manera directa con el, o los contrincantes, desplegando violencia continua o discontinua, cuyos límites e infracciones están debidamente reglamentadas. Entre estos deportes tenemos: el Box, la Lucha Libre, el Karate, el Cong-fu, el Jiu-jitsu, el Esgrima, en Rugby, (con violencia continua); y el Fútbol, el fútbol americano, el baloncesto, el balonmano, el jockey, (con violencia discontinua), y todos aquellos provistos de enfrentamiento directo entre deportistas.

Consideramos que un tema de mucha relevancia penal, no puede seguir en una nebulosa jurídica y doctrinaria. El peligro que enfrenta la sociedad es que se puedan justificar conductas deportivas realmente antijurídicas, y contrario sensu, sancionar una conducta deportiva revestida de (34) Es curioso analizar casos donde sin presencia de contacto personal o violencia se han dañado gravemente bienes jurídicos como la integridad corporal o la propia vida, tal es el caso recogido por el Maestro Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, donde un lanzador de jabalina incrustó dicho instrumento en el pecho de un espectador en los juegos olímpicos, donde el centro de imputación y discusión se basaba en la previsibilidad del actor; es decir la imputación penal radicaba en una presunta falta de previsión del lanzador, quien a juicio de los acusadores conocía la longitud aproximada de su lanzamiento; pero aún en este supuesto, el caso resulta más complejo de lo que parece, pues entran en juego diversos factores, si se tiene en cuenta que el lanzador de jabalina, como cualquier otro competidor, siempre buscan superar sus máximas marcas alcanzadas.

3.4.2.Deportes que no hacen uso de la violencia. En la práctica de éstos deportes deducimos que muy propiamente no interviene de ninguna manera la violencia directa contra el adversario. Solamente en casos desgraciados o imposibles de prever, podrían dañar ciertos bienes jurídicos. Los clásicos deportes de habilidad no sobrepasan los límites del juego. Es difícil imaginar resultados dañosos frecuentes, por ejemplo: en el tenis, la gimnasia, el atletismo o lanzamiento de disco, el remo, equitación, entre otros; donde es poco probable que alguien resulte herido, lesionado gravemente o muerto, como resultado de la ejecución del mismo juego. No es objeto de nuestro estudio, esta clase de deportes; por lo mismo: es

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difícil que constituyan resultados lesivos al hombre, y relevantes para el Derecho Penal. Y si sucedieran, la Teoría de la imprevisibilidad, la falta de previsión, y la culpa, (la imprudencia principalmente), serían suficientes para agotar el tema. 3.5. Sobre el deporte profesional y extraprofesional. Es preciso determinar el ámbito de estudio que pretendemos alcanzar, en la presente investigación; por ello, conviene diferenciar el deporte no profesional o común, de aquél que se realiza con arreglo a las normas administrativas del deporte, las normas laborales o a la voluntad propia de los contratantes, (como es en el caso de la prestación de servicios profesionales, regulado en el Código Civil, Art. 1755º, y ss.) en el contrato de locación de servicios. En este último caso, es de observar que no existe subordinación entre el locador (el deportista), y el comitente (club deportivo o asociación deportiva), por tratarse de un contrato de carácter civil. 3.5.1.El deporte no profesional o “amateur”. Conocido como deporte “amateur”o informal, se practica a diario y es común en toda la sociedad. No requiere contrato de servicios profesionales favor de ningún club; por lo tanto, su obligación es natural, sin la posibilidad de exigir jurídicamente una conducta regulada por condiciones o cláusulas a favor del contratante. Históricamente es el deporte clásico o modelo, que practicamos en la casa, la calle, a campo abierto, en el estadio, etc., en fin, en cualquier lugar del mundo. No existe obligación en su práctica, más que el respeto a las reglas de juego. Puede haber contraprestación, pero esta no deriva precisamente de un contratante, sino más bien por un organizador o el mismo contrincante, como sucede generalmente en las apuestas, por equipos, o individuales. Esto último generaría únicamente una obligación natural.

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Creemos que la mayor casuística de lesiones y muertes en los deportes, la encontramos en esta clase de deporte. 3.5.2. El deporte en el ámbito profesional. Es una construcción contemporánea de los clubes, equipos y asociaciones deportivas, cuyas expectativas deben estar revestidas de seguridad jurídica. Por lo mismo, requieren un compromiso serio, cuya contraprestación a favor del deportista es generalmente económica. Este acuerdo se rige mediante condiciones contractuales convenidas libremente por ambas partes. A diferencia del deporte común, se crean obligaciones recíprocas entre las partes, (el deportista y el club o asociación). Son muy famosos, hoy en día, aquellos contratos millonarios que celebran los deportistas profesionales para distintos períodos o temporadas, a favor de clubes nacionales y extranjeros. Al respecto nuestra Ley deportiva, (Ley Nº 28036) en su artículo 57º, define como deporte profesional “al conjunto de actividades deportivas remuneradas, que generan renta, ingreso o utilidades, se regula de acuerdo al reglamento aprobado por el IPD en base a la legislación nacional y la normatividad internacional”(35). Habiendo hecho una distinción entre estos deportes, conviene ahora fijar nuestro ámbito de estudio. Ya hemos precisado líneas arriba que apuntamos directamente a estudiar aquellos deportes violentos permitidos por la Ley, donde es posible encontrar lesiones a la vida, la integridad o la salud, como bienes jurídicos. La conclusión entonces surge por sí misma, es decir, tanto en el deporte profesional como el no profesional, es posible encontrar tales supuestos. Nuestro ámbito de estudio se (35) En nuestro país el régimen laboral de los futbolistas profesionales está contenida en la Ley Nº 26566 - Normas para la relación Laboral de los futbolistas profesionales con los clubes deportivos,( 1-1-1996).

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extiende, en el deporte mismo, siendo irrelevante para nuestra investigación y el Derecho Penal, si la infracción y la lesión de bienes jurídicos ocurrieron en la práctica de un deporte profesional o amateur.(36) 3.6. La importancia de diferenciar violencias y lesiones deportivas de las antideportivas. Si nos preguntáramos: ¿Cuántas clases o modalidades de producción dañosa existen en el deporte?. La respuesta es, dos. Una producción dañosa puede surgir con infracción de las normas deportivas, (reglamento deportivo o regla cultural), y otra, sin la infracción de juego; es decir respetando las reglas deportivas. Entonces ¿Cuál de las dos modalidades estudiaremos entonces?. La respuesta es: ambas. La importancia de diferenciar las conductas a estudiar son notorias cuando Jiménez de Asúa nos dice que varios autores “han solido confundir las violencias insitas en el deporte: la carga en el fútbol y el golpe en el boxeo, con los acontecimientos imprevistos que pueden producirse fuera del reglamento de juego.”(37), nos advierte de la gran deficiencia en el estudio del tema, si no se precisan estas categorías jurídicas. Es preciso indicar que los sucesos desgraciados o casos fortuitos no son objeto de estudio en el presente trabajo, pero sí, la contemplamos por ser una de las manifestaciones posibles en la práctica deportiva. Como hemos fijado en la introducción del presente trabajo, nuestra tarea se centra en determinar cuándo son realmente punibles y cuándo están amparadas por el Derecho o alguna causa de justificación supralegal. (36) Recomendamos leer en la web: filosofiayderecho.com/ddel, o directamente en la siguiente dirección: http: //usuarios.lycos.es/ddel/numero4/delito.htm, la introducción de un artículo que publicamos sobre el ensayo de la presente tesis titulado: “Apuntes sobre el delito en la práctica de un deporte. Particularmente el caso de la legislación peruana”. (37) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. Cit. p.784.

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También resulta importante diferenciar los golpes, lesiones, heridas o violencias que ocurren como práctica normal de los juegos, de los otros que son producto de una impudencia o intención que rebasa el reglamento deportivo del juego, y hasta la muerte que puede surgir de estas circunstancias. Una tercera posibilidad son los accidentes que producirían resultados desgraciados en el deporte, donde estaremos frente al análisis del límite culpable, (caso fortuito) cuya base sería la imprevisibilidad del resultado. 3.6.1.La diferencia deportiva constituye centro de postulación de nuestra hipótesis en el marco conceptual. Resulta importante marcar el límite de nuestra investigación, porque son dos las vertientes que analizaremos y constituyen el centro de postulación de nuestras hipótesis(38). Por lo tanto, esta diferencia nos permite avanzar hacia la comprobación o desvirtuación de las hipótesis planteadas, las mismas que confrontamos y tratamos extensamente, en la siguiente parte de nuestro trabajo. DISTINCIÓN PENAL A. Lesiones y violencias reglamentarias

HIPÓTESIS PLANTEADA: i. Las lesiones y violencias permitidas poseen una justificación o fundamento legal, o supralegal.

B. Lesiones y violencias antirreglamentarias

HIPÓTESIS PLANTEADAS: I. Algunas conductas constituirían delito, pero con un trato distinto al delito común. II. La mayoría de estos actos no llegarían a la categoría delito por estar justificadas.

C. Acontecimientos imprevistos o imprevisibles

Forman el llamado límite culpable: caso fortuito. (no son punibles)

(38) Sobre las hipótesis, véase la introducción, en el apartado referente a la hipótesis principal y derivada.

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Asimismo, conviene recordar que nuestro estudio no abarca el estudio de conductas violentas de los “hinchas” del deporte, o las conductas contra los árbitros, mucho menos temas como los malos manejos de los directivos deportivos, o el “doping” que actualmente constituye otro serio problema. Nuestro ámbito de estudio se cierra y apunta a los actos antideportivos “in situ”, es decir, en la misma ocasión del deporte, como conducta violenta realizada por el deportista en plena competencia o demostración de habilidad, y cuyo resultado podría dañar seriamente bienes jurídicos que el Estado está en la obligación de proteger. En conclusión, estudiaremos las conductas violentas del deportista profesional o extraprofesional, con o sin infracción de las reglas de juego, donde encontraremos los fundamentos de la justificación y las bases de punibilidad. 3.6.2.Lesiones y violencias permitidas. Las violencias y lesiones permitidas por el reglamento, forman parte del desarrollo espontáneo del juego o disciplina, ejemplos hay muchos: el Box, Rugby, Karate, Jiu-jitsu, Cong-fu, el Fútbol Americano, etc., todos ellos aún teniendo la característica de lesionar al o los contrincantes, el reglamento las considera justas. Resulta común afirmar que estas conductas son impunes, porque si el reglamento las permite, con mayor razón no serían antijurídicas. Pero resulta incompleta cuando nos preguntamos: ¿en base a qué resulta ser justa una lesión o violencia en el deporte?, o en otros términos: porqué son conductas justas o amparadas por el Derecho. Aspectos que desarrollamos en los capítulos posteriores de la presente obra; por ahora nos limitaremos a explicar cuando estamos en conductas violentas permitidas por el reglamento y por lo tanto, también permitidas en el Derecho.

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3.6.2.1. Lesiones y violencias permitidas en el reglamento deportivo. No cabe duda que las lesiones y violencias permitidas, son aquellos golpes y conductas físicas que forman parte de la misma práctica deportiva. Cada disciplina deportiva prevé una serie de normas que limitan la actuación de los deportistas, principalmente instituidas para proteger la integridad o la vida de los participantes, así como para hacer que el enfrentamiento se realice con igualdad de oportunidades y circunstancias. Así por ejemplo, en el boxeo, cuando uno de los contrincantes cae, el otro no puede seguir golpeándolo, aún cuando el caído haya resbalado y no haya recibido golpe alguno. 3.6.2.2. El reglamento deportivo. El sentido, contenido y alcance de las normas del reglamento deportivo se inspiran en un sentimiento colectivo de equidad y justicia para los deportistas participantes, situación que debe guardar inexorable relación con las circunstancias, herramientas, indumentarias deportivas, y armas. Cuando se quebranta esta armonía deportiva de igualdad y riesgo exagerado para los competidores, se dice que existe quebrantamiento del reglamento, así por ejemplo: el “doping”(39), estimula químicamente al participante, hecho que lo pone en ventaja, rompiendo la equidad o igualdad(40), paralelamente al mejorar su rendimiento pone en peligro su vida, por ello constituye un injusto sancionado en el deporte. (39) Sobre el doping, el 04 de febrero de 1999, en la conferencia mundial sobre el dopaje en el deporte, se ha creado el World Anti-doping agency, (agencia mundial antidopaje) para promover la lucha, y la investigación del dopaje, así como para actualizar la lista de sustancias y métodos prohibidos. (40) La Ley Nº 28036, del 24/07/2003, “Ley de promoción y desarrollo del deporte”, establece la creación de la Comisión Nacional Antidopaje, con el fin de establecer mecanismos e instrumentos, para la lucha control y prevención del consumo de sustancias prohibidas, que aumentan artificialmente el rendimiento deportivo; así mismo establece la conformación y funciones de la comisión antidopaje, (Arts.29-32).

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Obviamente, en el fondo traicionan el espíritu deportivo muy apreciado desde la antigüedad. Lo único que no está reglamentado en el deporte es la capacidad personal o rendimiento del deportista, ya que las reglas están dadas precisamente para darle al competidor libertad cognitiva y racional, donde la destreza, habilidad, velocidad o agilidad se ponen en prueba. Por lo demás el reglamento debe prever todas las etapas y hechos que pueden significar el quebrantamiento de la equidad o puesta en peligro de intereses primordiales para el deportista (la vida, la integridad, la salud). Ahora, las conductas del deportista pueden sobrepasar las reglas de juego y constituir hechos desgraciados, entonces sí merecen toda la atención para determinar, según cada caso, si es o no pertinente la intervención del Derecho Penal. En esencia, el reglamento regula la composición, la organización, el desarrollo y las sanciones de una disciplina deportiva, bajo una concepción equitativa de la competencia, señalando los límites de la conducta deportiva evitando resultados que afecten a la sociedad. 3.6.3. Lesiones y violencias antirreglamentarias. La otra clase de violencias o lesiones en los deportes, se cometen con infracción de las normas de juego. Constituyen las verdaderas acciones injustas del deportista en contra del oponente y que como hemos visto en el tratamiento penal histórico, desde la antigüedad han sido prohibidas, y hasta sancionadas severamente. No han faltado legislaciones que han comprendido el caso de las lesiones antirreglamentarias dañosas como modalidad particular en sus textos penales y lo han regulado como “delitos especiales”(41), pues consideran la (41) Cuba y Ecuador han contemplado en sus Leyes penales los delitos en ocasiones deportivas, que a la fecha ya se encuentran derogadas.

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afectación de los bienes jurídicos como la vida y la integridad del deportista en ocasión deportiva como modalidad autónoma. Contrariamente a lo que sostienen la mayoría de los estudiosos, han defendido la tesis de la especialidad de dichos delitos. El común de los investigadores del Derecho Penal, consideran que las lesiones y violencias antirreglamentarias por regla general, no ingresan directamente al contexto penal, sino todo lo contrario, la excepción es que ingresen como delito, siendo la regla que no constituyen un injusto penal. Posición que adoptamos, pero que de manera fundamentada pretendemos explicar en los sub capítulos siguientes, partiendo de lo general a lo específico. 3.6.31. Lesiones y violencias no permitidas por el reglamento pero irrelevantes para el Derecho Penal. En nuestra perspectiva, no toda conducta antirreglamentaria ingresa al campo penal. Analicemos por partes; primero, existen lesiones o violencias que el reglamento tolera o permite porque son parte del mismo juego. Segundo, también hay lesiones y violencias que el reglamento prohíbe, y por lo tanto los sanciona con el reglamento deportivo. Subrayando esto último, no todas estas acciones antideportivas llegan a tener relevancia penal. Para entender mejor este postulado, pongamos un ejemplo muy común: un jugador de fútbol es derribado con una fuerte contusión en los músculos gemelos de la pierna, este hecho es una infracción de juego, pero también es una lesión considerable para el jugador; la tarjeta roja al jugador lo suspende temporalmente de continuar en la práctica deportiva al haber vulnerado el reglamento cuyo espíritu es de buena fe y sin lesionar intereses inherentes e importantes para el ser humano, pero este hecho no tendría relevancia penal, así como lo hemos descrito. Distinto es el caso donde la lesión adquiere gran importancia, principalmente por la gravedad

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o magnitud del daño ocasionado al jugador, obviamente estamos hablando de una lesión con infracción de juego, donde sostenemos que sí intervendría el Derecho Penal. Pero aún así constituye una modalidad particular, pues la culpabilidad del agente es necesaria para configurar el delito: he aquí el problema. Por cierto, esta hipótesis la explicaremos con mayor amplitud más adelante, debido a que constituye una tesis complementaria de la principal que como dijimos será tratada más adelante. La tesis principal o independiente relacionada, y que pretendemos explicar en esta obra, es la que postula que sí es posible cometer delitos en ocasiones deportivas dentro del mismo desarrollo regular de juego. 3.6.3.2. El injusto deportivo. Es toda conducta que es contraria al reglamento deportivo, por lo tanto pasible de sanción administrativa, la misma que podría alcanzar su grado máximo al constituir un injusto penal. El injusto deportivo, entonces vendría a ser una variedad del injusto administrativo, ya que “el, o lo injusto es un sustantivo que se usa para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma. Mientras la antijuricidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del Ordenamiento jurídico, el injusto es una acción antijurídica determinada: acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento contractual, de infracción administrativa. Por eso se habla de injusto o ilícito penal, injusto civil o de injusto administrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todo el ordenamiento jurídico”(42). Para llegar a constituir un injusto penal, las lesiones o violencias deben sobrepasar lo que hemos venido llamando: “violencia antirreglamentaria (42). MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. 5ta edición Barcelona: edit. Tirant to blanch, 2002, p.303-305.

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permitida”, lo que equivale a un “injusto deportivo aceptado”. Aparentemente un contrasentido; un injusto permitido, una anomia jurídica. Pues no. Se trata de una conducta que viola el reglamento, por lo que es un injusto en el ámbito deportivo; y al mismo tiempo, una conducta permitida por el Derecho. Esto último entonces, constituye lo que postulamos: “un injusto deportivo permitido por el Derecho”. Pero, ¿por qué permitido por el Derecho, si es una violación de la norma deportiva?. A continuación explicamos esta posición, más no la queremos precisar en cuanto al sentido y alcance de la misma, pues como se dijo eso le corresponde a la cuarta parte de la presente obra. 3.6.4. El injusto deportivo “permitido” por el Derecho Penal. Es el concepto que inspira nuestra posición doctrinaria. Entendiendo por ella al injusto deportivo, pero que no alcanza a convertirse en injusto penal, por alguna razón o razones que precisamente confirmarán nuestra hipótesis, y de no existir éstas, rechazarían nuestro postulado. Esta última posibilidad parece no tener base, pues es más probable encontrar aquellas causas de juricidad de las conductas antirreglamentarias. La realidad nos avala, pues muy pocos, (por no decir poquísimos) casos han llegado a constituir verdaderos delitos en ocasiones deportivas. Entonces nuestra labor es más específica ahora: ¿cuál es el fundamento de justificación en algunos casos del injusto deportivo?. 3.7.5. El injusto Penal en el deporte. En esencia es el acto antideportivo que encuadra perfectamente en el tipo penal y es contrario al Derecho, por contener o significar gravedad en el resultado, y por lo tanto constituye una afectación a bienes jurídicos. Supone que la conducta antideportiva no se encuentra amparada o justificada en la Ley penal o en otra justificación supralegal.

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El injusto penal en el deporte aún no es delito, pues como todo injusto penal le falta el elemento culpable. Sobre este punto, Muñoz Conde explica: “la comisión de un delito se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar como un juicio negativo o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hecho prohibido; y, en segundo lugar, como un juicio de desvalor o de desaprobación que se hace del autor de ese hecho. Al juicio de desvalor sobre el hecho se llama injusto o antijuricidad; y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se llama culpabilidad, y supone la atribución al autor del acto previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo.”(43). Esta categoría corresponde a nuestra hipótesis principal: es posible cometer delitos en ocasión de la práctica deportiva violenta; lo que equivaldría al injusto penal deportivo. Tema que nos ocupa seguidamente. 4.

EL FUNCIONALISMO PENAL.

El marco teórico para nuestro trabajo de investigación en el contexto penal, para las consideraciones del delito o hecho punible, se inscribe en el Derecho Penal Funcionalista de la prevención especial, formulada contemporáneamente por Claus Roxin. Esto determina que nuestra noción del delito se inscribe en considerarla como lesión de bienes jurídicos. 4.1 El papel del Funcionalismo en el Derecho Penal. El funcionalismo nace frente a la filosofía positivista a finales del siglo XIX. Se otorga importancia la función, estructura procedimiento, sistema y proceso. La función debe ser entendida como actividad determinada por un sistema y (43) MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p.42.

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sostenedora del mismo. Podría resumirse como: “aquel, que en su estudio, parte de un sistema unitario, con diversidad de subsistemas, de los que cada uno tiene su rol, y su posición institucional, y que en los subsistemas interrelacionados busca equivalentes funcionales que permitan mantener el equilibrio, esto es, la estabilización del sistema”(44). Lo que interesa en el funcionalismo, no es el examen de fenómenos, ni la valoración como método, sino los equivalentes funcionales. Los equivalente funcionales, rompen la concepción causalista, dando lugar a una concepción de organización, donde frente a una expectativa frustrada (el incumplimiento de un rol en la sociedad), se busca un equivalente funcional para devolverle estabilidad al sistema. Por eso el Derecho sería un equivalente funcional ante una expectativa frustrada. Son funcionalistas entonces todas las que consideren al Derecho Penal, desde la perspectiva de su función, y desde la idea de la función de la pena. En la Dogmática Penal es posible encontrar tres variantes de la tendencia Funcionalista del Derecho Penal. Tenemos el funcionalismo sistémico (Günther Jakobs); el funcionalismo de control social, (Hassemer); y el funcionalismo de la prevención especial de Claus Roxin, que acogemos para el para fines del presente trabajo de investigación, en cuanto a la noción y estructura del hecho punible. 4.1.1.El Funcionalismo de Roxin: la prevención especial. Según señala el propio Claus Roxin, la formación de sistema jurídico-penal, no puede vincularse a realidades ontológicas, sino exclusivamente debe guiarse por las finalidades del Derecho Penal. Por ello, relaciona el sistema jurídico penal, (44) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op.cit. p. 119.

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a los fines de la política criminal, sostiene que de nada serviría tener una solución jurídica por más hermosa, clara y uniforme, si es equivocado desde el punto de vista político criminal. Por ello, considera que los problemas político criminales forman parte de los temas de la teoría general del delito. Respecto a la pena, Roxin sostiene la prevención general, y la prevención especial, como finalidad que perseguida, la misma que varía según el momento del análisis de la pena. 4.1.2.Análisis funcionalista del delito como lesión de bien jurídico. El maestro alemán Claus Roxin, ha construido una tesis, muy reciente sobre el concepto del bien jurídico, el mismo que según el autor sólo puede obtenerse por medio de la Constitución; llegando a conceptuar a los bienes jurídicos como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”(45). Esto conduce a Roxin a afirmar que: “debe reconocerse que en el ámbito de protección penal, hoy en día ya no puede limitarse a los bienes de las personas en vida, sino que se tiene que incluir a las personas en formación, la naturaleza en general y también a las bases de vida de las futuras generaciones”(46).

(45) CLAUS ROXIN. Derecho Penal Alemán. Parte General. Tomo I. Traduc. Luzón Peña; 1997. p. 56. (46) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Trad. Manuel Abanto V. 1ra edic. edit. ARA, 2004. p. 46.

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En suma el delito es considerado como una lesión a aquella finalidad o interés que le sirve al individuo o sirve para que éste se desarrolle libremente en la sociedad. Todo esto en la estructura de un marco constitucional, donde la legislación de conminaciones penales debe estar justificada por la necesidad de que aquellas circunstancias o finalidades así lo requieran, descartando y criticando las tipificaciones arbitrarias que no posean fundamento. 4.1.3.Concepción formal y material del delito. El concepto del delito se puede estructurar de dos maneras: desde un plano formal y material. El primer plano formal hace referencia al concepto que la Ley tiene sobre delito. “Se trata de indagar cuál es el concepto que el Derecho positivo nos proporciona del delito”(47). De este modo indagando el hecho punible en el Código Penal, se establece el concepto formal, cuya alusión es directamente a la Ley. Esta diferencia es importante, ya que nos dice cuál es la concepción del delito adoptada por la legislación. Este punto reviste aún mayor importancia, cuando analizamos el principio de legalidad, ya que la única fuente para la creación de delitos es la Ley, siendo también la encargada de establecer los elementos del hecho punible. Por otro lado, el concepto material del delito nos alcanza todos los criterios que se deben tener en cuenta para que la conducta sea considerada como delito. Como bien lo señala el profesor español López Barja: “sin embargo en la actualidad es imposible prescindir del concepto material de delito, pues no cabe una interpretación del concreto formal del delito sin tomarse en cuanta los criterios que proceden del concepto material del delito”( 48 ). Como podemos apreciar, la importancia del concepto material, (47) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal parte general, Tomo I. op. cit. p. 15. (48) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 15.

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estriba no sólo en inspirar la legislación, sino en interpretar materialmente la conducta y evaluar su injusto, pues el concepto legal de delito es una Ley penal incompleta en cuanto a su contenido. Al respecto el maestro Santiago Mir, nos dice: “la doctrina ha advertido el carácter incompleto y complementario de los preceptos previstos en la Parte General, pero suele quedar en olvido que tampoco son completos los preceptos integrados en la Parte Especial”(49) (50).

En suma, son delitos según el Código Penal, todos los tipos penales establecidos, tanto en modalidad dolosa como culposa, (la norma hace una presunción de la interpretación sistemática de las normas de la Parte General y la Especial). Pero es innegable que cada criterio, ya sea el consentimiento, la legítima defensa, el estado de necesidad, entre otros, requieren criterios que iluminen su eficacia. Esto último lo encontramos en el concepto material del delito, cuyo desarrollo le corresponde a la dogmática jurídica.

Hablar del concepto formal, equivale a conceptuar legalmente el delito. Nuestro Código Penal establece en las bases de la punibilidad, (Art. 11º) que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley. La remisión a los tipos penales y expresamente a lo que establece la Ley, denota una aceptación de la incompletitud de las normas de la Parte General, pero aún las disposiciones o tipos penales son incompletos, por lo que habrá que analizar si constituye delito o no, examinando la antijuridicidad, los elementos negativos de la antijuridicidad, (causas de justificación), de la culpabilidad, y la tipicidad. Todas estas categorías poseen criterios dogmáticos que no están en la Ley, pero que la Ley se sirve de ella, para configurar el delito.

El concepto material del delito ha evolucionado en el Derecho Penal, desde considerarla como un acto contrario a la Ley, el delito como vulneración de un Derecho, y el delito como lesión de bien jurídico, y el delito como infracción de un deber.

(49) MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2da edic. Montevideo, Uruguay.edit. LB de F. 2002. p. 31. (50) Sobre el carácter incompleto en cuanto a su contenido de las Leyes penales como regla general, Santiago Mir Puig, agrega que podría pensarse que la mayor parte de los artículos del Código Penal, así como los que definen delitos y faltas, constituyen normas penales completas, por responder la estructura supuesto de hecho estructura jurídica, así por poner un ejemplo sencillo…el que mata a otro, será castigado, como homicida con la pena de reclusión menor, sin embargo…si por norma “completa” se entiende aquella que determina exhaustivamente el contenido del presupuesto y de su consecuencia jurídica…En realidad dice más, de lo que quiere decir, pues no es cierto que el que matare a otro, será castigado siempre, sino que ello tendrá lugar cuando no concurran causas de justificación ni de exclusión de la culpabilidad.

Hoy en día tenemos vigentes, las concepciones del delito como lesión de un bien jurídico, (con una construcción actual sostenida por Claus Roxin); el delito como desautorización de la norma, (con Günther Jakobs); y el delito como expresión de un riesgo (Beck). No vamos a detallar cada corriente, pues no es nuestro objetivo estudiarlas, nos limitaremos a expresar que como marco teórico del delito, seguimos el funcionalismo, y dentro de ella específicamente el funcionalismo de la prevención especial, propugnada y planteada por Claus Roxin, cuyo concepto del delito como lesión del bien jurídico seguimos y la adoptamos en el presente trabajo de investigación. 4.1.4.El delito culposo. Nuestro Código Penal en su Art. 12º nos dice que en la segunda parte “El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la Ley”, esto nos dice que se inscribe en sistema de la crimina culposa, donde el númerus clausus constituye una de las principales características. Así por ejemplo, tenemos supuestos de la modalidad culposa en el Código Penal,

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específicamente en las lesiones (Art. 124º) y en el homicidio (Art. 111º). A nivel dogmático, se ha sostenido tradicionalmente que el delito culposo es resultado de la lesión de un deber de cuidado. El funcionalismo rechaza tal afirmación, ya que aplicando las reglas de la imputación objetiva llegan a una noción del delito imprudente. En esta línea, Jakobs, la concibe como una “trasgresión de una prohibición, pues lo prohibido es el actuar descuidado”(51). Claus Roxin(52), cuya posición adoptamos, por su lado considera que el delito culposo es la producción de un peligro no permitido, al cual considera independiente de los objetivos que se haya fijado el autor. En esencia sería una acción peligrosa jurídicamente desaprobada, donde el resultado no es condición objetiva, sino forma parte del mismo injusto. Obviamente el resultado debe ser evitable, de no serlo estamos ante el caso fortuito. 4.2 La imputación objetiva en el Derecho Penal. En palabras simples está referida a la imputación de resultado al tipo objetivo, el mismo que se realiza con criterios distintos al causal naturalístico. A decir de la Dra. Paz M. de la Cuesta, el problema de la imputación objetiva: “no es más que fruto de la inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos siguen profundizando en el análisis y la comprensión de elementos que en teorías anteriores ya habían sido definidos de forma germinal o incipiente”(53). Es notorio hoy en día que el concepto causal naturalístico, con

(51). LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 373. (52) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. 53-54 (53) PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO. Página española, sobre Tipicidad e imputación objetiva http:///inicia.es/de/pazenred/tipi2.htm#P

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sentido ontológico de la acción, ha estado en crisis, pues no presenta integralidad cuando se trata de resolver varias cuestiones relacionadas al delito mismo. La imprudencia y la omisión son los clásicos problemas. Esto ha motivado la revisión de los elementos para la adecuación del comportamiento a la norma; es decir la revisión de los elementos objetivos del tipo antijurídico. De modo que el primer elemento de análisis para la configuración del delito es el tipo objetivo, luego del cual recién habrá que analizar el tipo subjetivo. En este sentido la teoría de la imputación objetiva pretende determinar los criterios para que un comportamiento sea perfectamente imputable a su autor, para ello primero se constata la relación que existe entre acción y resultado con un criterio causal pero lógico valorativo o jurídico normativo; que sustituye al criterio ontológico normativo que es netamente científico natural (donde no interviene el elemento valorativo). El siguiente paso es determinar si un comportamiento es imputable a su autor, por el resultado producido. Estos criterios han sido agrupados por la teoría de la imputación objetiva en lo que llama la Dogmática Penal como imputación objetiva del Derecho Penal. La ubicación de la imputación objetiva ha despertado discusiones, para nosotros se ubica en la tipicidad, aclarando que ésta contiene a la antijuridicidad, según planteamos en la Teoría de los Elementos negativos del Tipo. Existen dos corrientes: una restrictiva y la otra amplia sobre las reglas de la imputación objetiva. La de mayor aceptación es el criterio amplio de la imputación objetiva, donde sobresalen principalmente los ya conocidos y grandes maestros alemanes: Claus Roxin y Günther Jakobs. Ambos autores coinciden en sus análisis normativos, para enlazar la acción y el resultado, como lo explica el magistrado López Barja de Quiroga: “este análisis se realizará en dos distintos niveles. Primero deberá examinarse si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. Y,

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en segundo lugar, si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción”(54). Según Claus Roxin, a quien seguimos en el funcionalismo de la prevención especial, se identifican tres reglas o criterios de imputación objetiva: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización de un riesgo imputable en el resultado 3.- El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. En la creación de un riesgo jurídicamente no permitido, se evalúa el riesgo permitido, así como el principio de confianza, pero también adquieren importancia la observación de los reglamentos y normas administrativas de la actividad desarrollada. En el segundo tópico se evalúa la relación de riesgo; es decir si hubo o no, otro riesgo que determinó el resultado, distinto al creado por el autor. El tercer criterio se refiere a criterios normativos para la interpretación de los tipos penales con un gran contenido de política criminal. 4.3. Algunas concepciones básicas sobre las causas de justificación. En la doctrina tenemos una gran variedad de causas de justificación, las mismas que se han traducido en normas jurídicas contempladas en la legislación penal, por lo tanto se agrupan a éstas como Teoría Pluralistas( 55). En nuestro ordenamiento jurídico penal, (Código Penal de 1991), en el Art. 20º, tenemos un claro ejemplo de la traducción de la tendencia pluralista, como causas de justificación: (54) LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal…op. cit. p. 144. (55) La Teoría Monista, en contraposición a la Pluralista, sostiene que las causas de justificación debe subsumirse en una sola. (Graf zu Dohna, y Sauer).

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1.- La legítima defensa,(Inc. 3). 2.- El estado de necesidad, (Inc. 4). 3.- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber (Inc. 8); obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (Inc. 8). 4.- El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9). 5.- El consentimiento(56) (Inc. 10). Existen pues, además de las causas de justificación, principios que guían y precisamente definen conteniendo a las causas de justificación. Una de las tendencias más aceptadas para tratar a los principios justificantes, es la elaborada por Edmundo Mezger para quien las causas de justificación se basan en: “el principio de ausencia de interés, y las fundadas en el principio del Interés preponderante”(57), como dos principios básicos donde descansarían las causas de justificación. Roxin en el campo de las causas de justificación, fusiona la tipicidad y la antijuricidad, considerando que el tipo contiene unos elementos positivos descritos en cada tipo y unos elementos negativos que serían las causas de justificación. A esto último se le conoce como la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo(58). Esta tesis que aún tiene sus inicios con Baumgarten, Engisch, Radbruch, es defendida en nuestros días por Roxin y Schunemann.

(56) En consentimiento posee doble naturaleza, en algunos supuestos como causa de atipicidad, y en otras como causa de justificación; esto es, elimina el injusto. Al respecto una interesante obra del profesor arequipeño Julio Armaza Galdós, en “Los elementos negativos del delito”1ra edic. Jurista editores, 2002. (57) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 318. (58) Seguidores de esta teoría, Luzón Peña, Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig, y en nuestro país: San Martín castro, y Prado Saldarriaga.

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Hay entonces un tipo para la prohibición y un tipo de permisión. Cuando se dice que una conducta es típica, ya se está diciendo que es también antijurídica, ya que la tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas. Para esta teoría el delito tiene dos elementos: el hecho típicamente antijurídico y la culpabilidad, por ello se dice que una causa de justificación es una causa de atipicidad. 4.4. Una aproximación a la antijuridicidad. Según Peña Cabrera, la antijuricidad sería: “el resultado de la comprobación de una relación de contradicción o desarmonía entre el fin del derecho y la conducta del hombre, constituye un hecho antijurídico, ilícito”(59). Según el desaparecido maestro, existen tres condiciones para que una conducta sea valorada como antijurídica: a) la lesión a un bien jurídico; b) la ofensa a los ideales valorativos; c) Juicio de valor. En otra perspectiva, Francisco Muñoz/García Arán, conciben la antijuridicidad como: “la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito”(60). Los autores distinguen también entre antijuridicidad material y antijuridicidad formal. “Es formal, cuando existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico; y es material, cuando una vez comprobada la contradicción, existe un contenido material, reflejado en la lesión a un bien jurídico que la norma quiere proteger”(61).

(59) PEÑA CABRERA, Raúl. Vol. I Tratado de Derecho Penal. Parte general, Lima Perú, 3ra edic. editorial Sagitario. p. 179-181 y ss. (60) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal, Parte general . 5ta edic.Valencia España. Edit. Tirant lo blanch. 2002, p. 303 y ss. (61) MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal…Op. cit.. p. 304.

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Luis Miguel Bramont Arias Torres, respecto al tema sostiene, para que se pueda dar una conducta antijurídica debe cumplirse: a) un comportamiento típico; y b) la ausencia de las causas de justificación (62). Para el Magistrado López Barja de Quiroga, quien nos enseña que es a Franz Von Liszt, a quien se debe la distinción de antijuridicidad Material y Formal. Y sobre la antijuridicidad opina que: “en otras palabras no basta con la contradicción formal con el derecho, sino que es preciso que la acción no constituya un medio justo para un fin justo (…) supone un juicio sobre el hecho comparándolo con el ordenamiento jurídico para, de tal comparación decidir si efectivamente el hecho es o no contrario al ordenamiento Jurídico”(63). La antijuridicidad, según nuestro punto de vista y acorde a la concepción funcionalista de Claus Roxin, no difiere en esencia de la contrariedad del hecho con el derecho, en lo que varía sustancialmente es en la ubicación de la antijuridicidad, pues como hemos adelantado, la tipicidad y la antijuricidad estarían fusionadas, y según esta propuesta, cuando se dice que una conducta es típica se dice al mismo tiempo su antijuridicidad. Lo contrario ocurre cuando concurre una causa de justificación, pues sería una causa de atipicidad. Ya que como regla general consideramos que el tipo contiene elementos positivos y negativos; siendo, los positivos las causas de justificación.

(62) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte General. 2da edic. Lima. edit. Eddili.2002, p. 265-267. (63) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Op. cit. p. 281 y ss.

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CAPÍTULO III

VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURIDICO PENAL

1.

ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES EN EL ESTUDIO DEL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

1.1. Formulación de las principales posibilidades en el contexto jurídico penal. a) Primera posibilidad jurídica planteada: -

En los deportes violentos, es muy posible encontrar conductas que constituyan delito, por lo tanto sancionadas. Negación de la primera posibilidad jurídica planteada: hipótesis Nula. Si negamos la primera posibilidad jurídica, tendríamos el siguiente enunciado:

-

En los deportes violentos no podemos encontrar conductas delictivas.

b) Segunda posibilidad jurídico penal: -

-

En los deportes violentos encontramos una causa de justificación, que exime la responsabilidad penal. Negación de la segunda hipótesis planteada: hipótesis Nula. Nuevamente negando esta posibilidad, obtendríamos lo siguiente: En los deportes violentos con resultados dañosos, no existen causas de justificación.

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1.2. Otras posibilidades jurídicas derivadas. Además de la causa de justificación legal, como ya se ha descrito en el capítulo anterior, existiría una causa supralegal en el deporte específicamente. Por otro lado, la doctrina no es uniforme en sus planteamientos tanto como para justificar como para calificarla delictiva. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidad culposa, como dolosa. Asimismo, existiría una deficiencia legislativa en nuestro Código Penal para tratar la justificación de las lesiones y violencias deportivas, como analizamos más adelante. 2.

IDENTIFICACIÓN DE CATEGORÍAS JURÍDICAS VINCULADAS A LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS.

La definición de las categorías jurídicas, viene dada por el sentido que pretendemos darle a los términos de la investigación. Según la estructura del problema podemos identificar los términos utilizados y el significado. Para el presente estudio, las medidas que tomarán las unidades de análisis tendrán un tratamiento particular, teórico (dogmático), y legal. Aplicando esta idea, se trata de un estudio crítico, analítico; esto, por basarse dentro de un proceso documental con un diseño bibliográfico, y para lo cual las técnicas del resumen analítico y análisis crítico de la información, serán las estrategias que servirán para el tratamiento de los datos consultados. Como habíamos explicado en el tipo de investigación, por la naturaleza dogmática del trabajo, la identificación de variables es sólo del tipo independiente, ya que para nuestros objetivos, hay sólo dos indicadores, sea cual fuere la variable: la exclusión de responsabilidad penal, (causa de justificación); o la constitución de la conducta en delito. Estos indicadores se presentan en cada variable de manera excluyente, o atenuante de la responsabilidad. Por ello, las clasificamos en variables según la doctrina y según la Ley Penal. Ahora bien, en cada clasificación, las variables también

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se dividen en dos: aquellas que se refieren a las causas de justificación, y las que tratan del hecho punible. A continuación se presenta, en el Cuadro 01, la identificación y clasificación de las categorías jurídicas correspondientes a la presente investigación, con sus correspondientes indicadores. Cuadro Nº 01 Identificación y clasificación de categorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivas en el contexto del Derecho Penal VARIABLES SEGÚN LA DOCTRINA (teorías)

VARIABLES SEGÚN EL CODIGO PENAL. (Ley)

- Sobre la configuración del delito, (propuestas, teóricas).

- Sobre la configuración del delito.(Art. 11º y 12º)

- Causas de Justificación, (propuestas doctrinales)

- Causas de Justificación, (Art.20º y 21º).

INDICADORES

- La sanción penal.Excluyen de responsabilidad.

2.1 Teorías jurídicas sobre las lesiones y violencias deportivas en la doctrina del Derecho Penal. Según la doctrina hay autores que fundamentan tanto la punibilidad de las conductas deportivas violentas con resultado lesivo; (las llamaremos teorías positivas) y por otro los que sustentan mediante sus teorías, (a éstas las llamaremos teorías negativas) la justificación de tales conductas. Por esta razón, y acorde a los planteamientos de la doctrina, también las agrupamos en dos: por un lado, teorías sobre las causas de la justificación en el deporte, y factores para la punibilidad de las lesiones y violencias deportivas. El siguiente cuadro muestra las variables según la doctrina, es decir posturas o teorías jurídicas.

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Cuadro Nº 02 Teorías jurídicas según la doctrina del Derecho Penal TEORÍAS JURÍDICAS EN LA DOCTRINA SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

SOBRE LA CONFIGURACIÓN DELICTIVA

1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. 2. Teoría de la costumbre. 3. Teoría de la adecuación social de Welzel. 4. Teoría del fin reconocido por el Estado. 5. Teoría de las normas de cultura. 6. Teoría de la inexistencia de figura delictiva. 7. Teoría del consentimiento. 8. Teoría del derecho profesional. 9. Teoría de la ausencia de antijuridicidad. 10. Teoría del riesgo permitido. 11. Teoría del móvil no contrario al derecho. 12. Tesis conciliadora o conjuntiva.

1. Teoría positiva que niegan la justificación de la conducta deportiva. 2. Teoría de la determinación de penas graves. 3. Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal. 4. Teoría del delito deportivo de G. Penso.

2.1.1Teorías sobre las causas de justificación en el deporte. Estas teorías pretenden explicar las causas de justificación aplicables a las conductas deportivas, y son muy variadas según los distintos criterios que sus defensores plantean. Como hemos descrito en el cuadro, son mayoritarios los estudiosos que plantean la justificación de las lesiones y violencias deportivas en el contexto deportivo. Muchos autores; sin embargo, no realizan la diferencia la realizar su planteamiento, acerca de, si el objetivo es justificar las consecuencias de un juego determinado por la infracción de las reglas del deporte; o, sin ella. Nosotros asumimos la segunda, pues no entendemos la posibilidad de querer

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justificar las lesiones antideportivas o lesivas del reglamento. Esto cobra mayor importancia si destacamos en algunos casos que el resultado afecta gravemente la integridad o la vida del deportista. 2.1.2 Factores para la punibilidad de las violencias y lesiones deportivas. Es un sector muy minoritario y entendemos por ella al grupo de teorías o postulados que pretenden castigar los actos deportivos con resultados lesivos e importantes para el afectado. En sus propuestas explican, a su manera, cada una de las condiciones requeridas para que la actuación deportiva revista trascendencia penal. Hemos identificado algunas variables de este tipo, las mismas que serían: 2.2 Posturas adoptadas desde la perspectiva de la Ley Penal. Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art. 20º las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal en determinadas situaciones; estas variables, según confirmaremos más adelante la función y eficacia para el tema que nos convoca, tienen gran trascendencia, pues la Ley debe procurar establecer de manera integral todas las posibles causas que eliminarían la conducta típica antijurídica. Por otro lado, también identificamos en la Ley otro sector o grupo de variables referidas a la configuración del delito, nos referimos al hecho punible. Hay que tener en cuenta que también serían variables todos aquellos principios que están referidos al delito como conducta típica antijurídica; por ello, contemplamos también como variables según la Ley Penal, a los Principios del Título Preliminar y los Principios Generales del Derecho Penal. El siguiente cuadro nos muestra las variables según la Legislación Penal.

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Cuadro Nº 03 Posiciones teóricas según la Ley Penal. POSTURAS ADOPTADAS SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL (Código Penal). SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

SOBRE LA CONFIGURACIÓN DELICTIVA

1.- La legítima defensa,(Inc. 3).

1.- Infracciones punibles, (Art.11º).

2.- El estado de necesidad, (Inc. 4). 3.- Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un

2.3.4.5.-

derecho, oficio o cargo (Inc. 8). 4.- El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9). 5.- El consentimiento (Inc. 10).

6.- P. de proporcionalidad, (Art. VIII) 7.- Otras normas y Princ. generales.

Delito doloso y culposo, (Art.12º). Princ. de legalidad, (Art. II T.P) Princ. de Lesividad, (Art. III T.P) P. de responsabilidad, (Art. VII)

2.2.1Causas de justificación aplicables. Nuestro ordenamiento sustantivo penal contiene en el Art. 20º las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal en determinadas situaciones; estas variables, según confirmaremos más adelante su función, y eficacia, así como si corresponde encuadrarlos al contexto deportivo, o su impropiedad, podemos identificarlas en las siguientes: -

La legítima defensa;

-

El estado de necesidad;

-

Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;

-

El que obra por orden obligatoria de autoridad;

-

El consentimiento.

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Todas estas variables se encuentran en el Art. 20º de nuestro Código Penal peruano, cuya diversidad adopta la teoría plural en las causas de justificación, al contener una variedad de justificaciones por expreso mandato legal. 2.2.2Hecho punible para las violencias y lesiones deportivas. Estas posiciones jurídicas, están referidas a la configuración del delito, y por ello estas variables la encontramos en el Código Penal, (ver cuadro Nº 03), donde tenemos el hecho punible, las conductas dolosas, culposas, y los Principios rectores del Título Preliminar, aplicables al hecho punibles y de manera complementaria los Principios Generales del Derecho Penal. La importancia de estas variables radica en el contraste que realizamos, simultáneamente con la doctrina, que también ha propuesto sus teorías respecto a la punibilidad de los resultados lesivos de las actividades deportivas. De esta contrastación derivará nuestra conclusión final para determinar en última instancia en que casos debe configurarse efectivamente el delito en la práctica de un deporte violento. 3. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PARA CONTRASTAR LAS POSICIONES LEGALES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS. 3.1 Sobre el desarrollo de la investigación. Una vez que ha sido formulado el problema de investigación, delimitado sus objetivos y asumidas las bases teóricas que orientaron el sentido de la misma, se debe precisar el tipo de investigación que se desarrollará, para indicar el tipo de datos que se manejará y seleccionará con los diferentes métodos y las técnicas que posibilitarían obtener la información requerida. La sistematización se refiere al conjunto de procedimientos lógicos, técnicos, y operacionales implícitos en todo proceso de investigación, para identificarlos y sistematizarlos; para así

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descubrir y analizar los supuestos del estudio y de construir los datos, a partir de las teorías propuestas por la doctrina nacional y extranjera, así como para analizar la legislación vigente y comparada. Por ello, en función a nuestros objetivos, nuestro tipo de investigación es documental. Entendiendo por ella a la investigación que consiste en la obtención y análisis jurídico de datos provenientes de materiales impresos (libros, monografías, revistas), que en nuestro caso son principalmente libros. Esto se fundamenta por la necesaria actividad de abordad aspectos puramente dogmáticos de los tratadistas, y autores en los temas referidos a la configuración de un delito en actividad deportiva, y principalmente en las causas que excluyen la responsabilidad penal, así como el Código Penal, la Jurisprudencia, algunos antecedentes, y aspectos documentales complementarios, (temas de deporte, reglamentos etc.). Esto tiene mucha relación a los objetivos específicos que pretendemos alcanzar en la presente investigación. 3.2 Diseño de la investigación. Nuestro diseño de investigación es netamente bibliográfico. Esto se explica porque en todo el transcurso del estudio hemos de recurrir a la utilización de datos indirectos; es decir, aquellos postulados o teorías, en temas o tratados que han sido abordados por los distintos autores y nos llegan elaborados y procesados de acuerdo con la postura y explicación que quiere dar el autor de la teoría o postulado. Esto parece determinado por el tipo de investigación que es bibliográfica, ya que la fuente principal de información que utilizaremos son documentos de contenido jurídico, más todavía cuando nuestro interés de investigar consiste en analizarlos, y en su caso criticarlos; el mismo que serviría como base a nuestras conclusiones que constituye el fin inmediato de la presente obra. Por lo expuesto, estamos pues, en presencia de una investigación cuyo diseño

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es bibliográfico, propio de las investigaciones jurídicas documentales. También se incorporó el nivel analítico y descriptivo de investigación, ya que el grado de profundidad con que se aborda el tema, es para establecer la estructura jurídica de las conductas deportivas violentas, y la función o eficacia de las causas de justificación en los casos de violencias deportivas. En todo caso delimitaremos la conducta deportiva, diferenciando los supuestos de punición y los de justificación. De acuerdo con esto, se delimitaron aquí dos campos de estudio; por un lado la posibilidad de constituir delito en prácticas deportivas, y por el otro, cuál es la real causa de justificación de las lesiones y violencias deportivas, describiendo en cada caso las distintas posturas jurídicas elaboradas por la doctrina dogmática. 3.3 Procedimiento y etapas del estudio. Consideramos de vital importancia una breve explicación del procedimiento en general que ha seguido el presente estudio, con el fin de representar las etapas que han delimitado el sentido, alcance y contenido del tema de estudio, pues de otro modo, no se podría desentrañar el objetivo y nuestra propuesta teórica. Ahora bien, atendiendo al tipo y diseño de investigación jurídica que hemos aplicado al presente estudio, se ha desarrollado varias etapas sucesivas con el objeto de sistematizar la información, procesarla y finalmente evaluar los resultados. Estas etapas se pueden clasificar de manera resumida en las siguientes: a). Se planteó el problema a investigar, realizando una observación directa de un caso de lesión deportiva grave, cuyo significado jurídico apareció lleno de interrogantes y ambigüedades, luego mediante la indagación entre profesionales del derecho y la salud.

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b). Se averiguó sobre los antecedentes. Fueron consultados varios tratados de Derecho Penal, entre otros trabajos de investigación relacionados con el tema de estudio, encontrándose algunas teorías jurídicas indirectas al tema, en otros casos incompletos, con los cuales se construyó el marco teórico inicial. c). Revisión directa de la literatura jurídica, donde las fuentes indirectas y principales fueron textos de diferentes autores, Leyes, enciclopedias, diccionarios y demás textos jurídicos con temas relacionados al estudio. Por ello, para la selección de la información se utilizó la técnica del fichaje, como la técnica para recabar y fijar la información jurídica contenida en los tratados y libros jurídicos. También se utilizó la técnica del resumen. Se empleó la lectura analítica, con anotaciones directas y críticas en fichas de resumen para procesar la información recopilada. Además se realizó el proceso de información, agrupando temas y teorías, para unirlas en forma coherente y armar las partes del trabajo final. Para la interpretación de la información jurídica recolectada se utilizó el método del análisis, como todo un proceso de identificar temas y caracterizarlos mediante la crítica, para finalmente sintetizarlos. d). Siguiendo y utilizando las técnicas e instrumentos anteriores, se pudo agrupar las partes de la investigación de manera coherente, aunque con varias modificaciones continuas. Se construyó la taxonomía del trabajo de investigación, se definió los objetivos, el marco teórico final y la metodología. e). Se describió la hipótesis y se desarrollaron las distintas teorías y postulados dogmáticos que tratan de explicar el problema, del mismo modo, se ha realizado la crítica a las posturas que no cumplen con las condiciones del

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conocimiento científico en materia jurídica: completitud y consistencia. Simultáneamente se realiza un análisis de la legislación penal sobre el tema de estudio para encontrar su función y eficacia. f). Se procede a realizar el balance de la investigación en base al marco teórico y las hipótesis planteadas, contrastando de este modo la crítica o la adhesión de nuestra perspectiva jurídica, a cada una de las teorías planteadas. Finalmente se realiza el análisis e interpretación de resultados, culminando con las conclusiones, y recomendaciones.

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CAPÍTULO IV

ANÁLISIS DOCTRINARIO: TEORÍAS POSITIVAS Y NEGATIVAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS EN EL DEPORTE

1.

BREVE ANÁLISIS DE LA JURICIDAD EN EL DEPORTE.

La conducta deportiva que provoca lesiones y violencias conforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, no lesiona el interés legítimamente protegido por el Estado, (bienes jurídicos), de allí que el acto no sea punible. Esta juricidad de las violencias o lesiones intradeportivas, tienen un fundamento, que las hace de naturaleza impune; y por lo tanto no, reprimibles ni perseguidas por el Derecho Penal. Es muy fácil decir que son actos justos; lo difícil es sostener una explicación racional del porqué de su justificación; en otros términos: ¿Por qué se justifican ciertos golpes o lesiones en el deporte mismo?. Resulta interesante a nuestro criterio construir una fundamentación integral y muy legítima a nuestra realidad. La misma pregunta motivó nuestra inquietud para desarrollar la presente obra. Esto último nos lleva a considerar que resulta muy ilógico pensar que si el reglamento permite determinada conducta violenta, de otro lado, el derecho pretenda sancionar tal comportamiento, lo que en esencia se trataría de una anomia jurídico penal, algo inaceptable en el derecho contemporáneo. La otra posibilidad es, que los actos deportivos que infringen el reglamento y provoquen lesiones deportivas graves o hasta la muerte. En esta posibilidad, la pregunta cambia: ¿será esta conducta justificada?, ¿cuál es el límite de la conducta antideportiva?, entre otras interrogantes.

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Ahora bien, en el contexto dogmático, que es ámbito donde desarrollamos nuestro estudio, se han formado varias tendencias destinadas a explicar el posible fundamento de las lesiones y violencias deportivas, insitas en el juego, tratando de justificarlas (teorías negativas); pero, así como es variada la perspectiva doctrinaria de los autores, también varían en cuanto su naturaleza jurídica en cada perspectiva; así por ejemplo, algunos la inscriben como causa de justificación, otros como causa de atipicidad, y hasta ausencia de acto, (que en fondo es también causa de atipicidad). El problema surge si queremos desentrañar, en qué situaciones el doctrinario dogmático destina su tesis a justificar las lesiones reglamentarias, es decir permitidas, como hemos explicado, ya que en algunos postulados, da la impresión que han querido justificar los actos con resultados lesivos, o hasta la muerte, derivados de actos antirreglamentarios. Este tema lo deslindaremos conforme se vaya avanzando el desarrollo de cada teoría, donde también analizamos la congruencia y aplicación jurídica así como la consistencia y completitud, requerida por el conocimiento científico en las ciencias fácticas como el Derecho. Lo cierto es que la doctrina, se ha dividido en dos grandes grupos en cuanto al tema de la juridicidad de las lesiones y violencias deportivas; pues por un lado tenemos a los que sostienen la justificación y por consiguiente la licitud de tal comportamiento deportivo. A esta postura se le conoce con el nombre de teorías negativas, ya que se oponen a la configuración (positiva) de una conducta típica y antijurídica, posible de sancionarse penalmente. El otro grupo importante de la dogmática se ha inclinado por considerar las conductas deportivas violentas con resultados graves como delictivas, inscribiéndolas como hechos punibles encuadrables en el tipo penal y con el elemento antijurídico. Este grupo de dogmáticos estudiosos, que sí admiten la ilicitud del acto deportivo, donde, según su posición, el ordenamiento jurídico penal entraría a valorar las conductas que lesionan bienes jurídicos importantes para el ser humano, forman las llamadas Teorías afirmativas, o positivas

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donde “el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal, no concibiendo que los agentes puedan escapar a las sanciones legales, sancionándose el resultado gravoso a título de dolo, culpa o preterintención”(64). 2.

DELIMITACIÓN DEL ALCANCE Y PRECISIÓN DE LAS TEORÍAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS.

Como hemos mencionado, tanto las teorías negativas, como las afirmativas, suelen entrar en confusión cuando se trata de delimitar al alcance de su planteamiento, ya sea para justificarla o solicitar la intervención del Derecho Penal. En otras palabras, se confunden, si se tratan sobre la justificación de las lesiones permitidas o las que infringen el reglamento. Igual confusión existe en el campo de las teorías afirmativas, las que reclaman punibilidad en los casos de las lesiones y violencias, ya que muchas veces los autores no refieren si se están refiriendo a las lesiones permitidas en el juego, o a las que surgen como resultado de la infracción de las mismas. Es indudable que esta confusión trae muchos problema a nivel doctrinario, ya que considerando el estudio de las teorías negativas, el tratamiento dogmático de una conducta violenta en el juego, que está permitida por el reglamento, difiere grandemente de una lesión o resultado dañoso, producto de la violación de las reglas de juego, incluso este hecho determinaría el tránsito del derecho administrativo, al contexto jurídico penal, donde se evaluará el daño y la concurrencia de los elementos del hecho punible, o en todo caso el límite culpable.

(64) El conceptualista EZAINE CHAVEZ, en sus diccionarios jurídicos al referirse al tema de los “delitos deportivos” realiza una breve explicación de la contraposición entre las teorías positivas y negativas en torno a la licitud de las conductas positivas que causarían daños al deportista, pero se limita a una explicación causalista, sin tener en cuenta el rol, o la función social del deportista.

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En suma, resulta de mucha importancia delimitar el alcance de cada teoría, muy a pesar de no haber identificado claramente el punto de vista del autor en sus planteamiento, consideramos que tales confusiones han alterado en esencia el mismo postulado, pues resulta evidentemente muy distinto proponer justificar un acto deportivo permitido por el juego, que otro donde se ha violado el reglamento de juego. No es lo mismo en contenido ni alcance. Si hablamos de las teorías positivas, ocurre lo mismo, los autores pretenden injustificar el acto deportivo violento, pero resulta complejo el fundamento cuando se trata de penalizar una conducta deportiva ajustada al reglamento, de otro que ha violado el reglamento. La importancia entonces de delimitar el alance de las teorías, tanto afirmativas como negativas, resulta necesaria. Otro aspecto necesario, es diferenciar las justificaciones de los actos deportivos lesivos o violentos, cuando han sido producto de una suma de circunstancias que escapan a la voluntad de los competidores, donde la previsión no ha sido posible y resultado de ello tenemos un resultado muy grave como la muerte o lesiones graves. Estamos hablando de los eventos desgraciados que comúnmente suelen presentarse en la vida cotidiana, y por ello inmerso también en el contexto deportivo. No hace mucho fuimos testigos en televisión de un suceso de esta naturaleza, un jugador muy joven, cayó al campo de juego, luego de un paro cardiaco fulminante que lo hizo desvanecerse hasta perder la vida. Sucesos donde no ha intervenido el dolo, los elementos del hecho punible, y mucho menos una infracción al reglamento de juego, sino que debido a sucesos desgraciados e imprevisibles en muchos casos conducen a resultados desgraciados, llamado límite culpable. El hecho fortuito se resuelve con las propias normas que le son aplicables, no correspondiendo en este caso responsabilidad en ninguna persona.(65) (65) El Art. 123º de nuestro C.P. señala “cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir”. El agente respondería únicamente hasta donde la culpabilidad le alcanza, pues lo imprevisible y la intención están ligadas al dolo, correspondiendo el efecto dañoso a la desgracia o “mala suerte” como se la denomina comúnmente.

3.

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TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

Según este sector doctrinario el acto deportivo que produce las lesiones o la muerte no puede salir de la órbita del Derecho Penal, por lo tanto serían actos que constituyen delito. Según esta perspectiva no se concibe que los actos de estos agentes puedan estar justificados en el ordenamiento penal, y por lo mismo no podrían escapar a las sanciones legales. Esta sanción del resultado sería a título de dolo, culpa o preterintención, según el caso. 3.1 Teoría positiva que niega la justificación de la conducta deportiva. Queda claro que para los defensores de esta teoría, resulta vedada la posibilidad de justificar penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el injusto. Entre éstos autores tenemos: el italiano Antolisei y Giuliano Vasalli; en Alemania el estudioso Shonke. Existe como común denominador, en este sector doctrinario, el rechazo de la justificación, lo que no puede tener otra consecuencia que la penalidad del resultado deportivo. Entendemos que los autores se refieren a las consecuencias graves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista, consecuencia de la infracción de las reglas de juego. Deducción que resulta luego de evaluar que ningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión grave como parte de juego, por lo que nos inclinamos a concluir que se trata de conductas que infringen el reglamento. 3.2 Teoría de la determinación de penas graves. Hay también quienes postulan la determinación de severas penas para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas. Entre los doctrinarios partidarios de esta teoría positiva, tenemos a Gefter Wondrich o (weriduch en algunos libros).

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La base de esta teoría estaría en el aprovechamiento que hace el delincuente de la ocasión deportiva para cometer delitos contra la vida o la integridad de los demás miembros de la sociedad. Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad, sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre. Jiménez de Asúa, al comentar sobre esta teoría, sostiene: “debemos hacer constar que algunos autores, sin ver claro el asunto y tomando en conjunto las violencias accidentales y las normales, exigen penas severas para las lesiones producidas en los juegos. Este es el criterio de Geffer-Wondrich y de Giuseppe del Vecchio”(66). 3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al Derecho Penal. Teoría que sostiene que toda conducta que cause lesión ingresa inevitablemente al contexto deportivo, donde debe ser castigado según la gravedad. El autor de la teoría radical es Giuseppe del Vecchio, quien además de mostrarse indiferente a una justificación de las actividades deportivas, desde una perspectiva criminológica, y ubicándola en la antropología criminal(67), clasifica a los deportistas en dos importantes grupos: los deportistas delincuentes natos; y los deportistas de ocasión o conscientes. El siguiente cuadro Nº 01, nos muestra la clasificación realizada por del Vecchio.

(66) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op..cit. p.789. (67) La Antropología Criminal es una rama de la Criminología, tal como la Psicología, la Sociología y la Biología Criminal. el estudio corporal y funcional. Se entiende como tal al estudio somático funcional del hombre como causa de su actividad criminal, (según Guillermo Olivera D.).

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Cuadro Nº 01 Clasificación de los deportistas según Giuseppe del Vecchio DEPORTISTAS DELINCUENTES NATOS

DEPORTISTAS DE OCASIÓN O DEPORTISTAS CONSCIENTES

1. Los invulnerables

1. Criminaloides por imitación

2. Los analgésicos

2. Criminaloides por predisposición

3. Los que desprecian la vida 4. Los vanidosos 5. Los crueles 6. Los ansiosos de dinero

Como podemos notar, se hace una clasificación en base a la criminología común, en este caso aplicada al deporte, de donde destacamos la inclusión del delincuente deportista nato, criterio muy difundido por la teoría general del estudioso italiano César Lombroso dentro de la concepción tríptica de la etiología del delito, es decir el delincuente nato (atavismo), el delincuente loco moral, y el delincuente con base epiléptica. Resulta entonces posible la equiparación de ciertas tipologías antropológicas del deportista a la del delincuente común. Esta teoría concibe al delincuente nato, con ciertas diferencias a las que le agrega otros elementos de la antropología criminal, como la carencia de valores en el delincuente que desprecia la vida, en el vanidoso, los crueles y los que lo hacen más por dinero. Esta última concepción equivaldría al loco moral propuesto por el mismo Lombroso, con la diferencia de incorporarlos al contexto deportivo, ya que la teoría del loco moral es: “otra de las causas del crimen, aparte del atavismo y la epilepsia, ha dicho Lombroso, es la locura moral. Con ésta cierra el sabio su tríptico de la etiología delictiva. Esta teoría, como es

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sabido, la tomó de la Moral Insanity, de Pritchard, quien a su vez la había tomado de la Manía Moral, del médico inglés del Rey Jacobo II, Tomás Abercomby. Es concebida la locura moral como entidad en que estaría alterado el sentido moral e intacta o casi intacta la inteligencia”(68). Los invulnerables o analgésicos pertenecerían al tipo atávico. El planteamiento de la teoría, se basa en equiparar la concepción del delincuente nato y el loco moral, al ámbito deportivo, donde las consecuencias no tendrían ninguna diferencia a nivel de un análisis jurídico penal. El delito sería cometido por el deportista con tal similitud que en un contexto social no deportivo. 3.4 Teoría del delito deportivo de G. Penso. El penalista italiano G. Penso creó la noción del delito deportivo para referirse a los sucesos con resultado grave en ocasión de un deporte. Se concibe entonces desde esta perspectiva la aparición en la doctrina de una conducta típica y antijurídica en las prácticas deportivas como modalidad muy particular y autónoma de delito. Esta doctrina ha tenido seguidores, y hasta se ha traducido en legislaciones, como en el Código de Defensa social cubano de 1936, y el propio Código Penal ecuatoriano. Similar situación sucede con el país vecino de Bolivia. La teoría independiza los delitos en ocasiones deportivas y los trata de manera muy separada al delito común, incluyéndolo siempre en la legislación penal. Veamos a continuación la redacción normativa de Ecuador y Bolivia:

(68) OLIVERA DIAZ, Guillermo. Criminología peruana. Tomo I, 2da edición. Lima. edit. Ofset S.A. 1973, p.165.

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CÓDIGO PENAL DE BOLIVIA: “Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). El deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior se produjere lesión”. CÓDIGO PENAL DE ECUADOR “Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario, se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio”. El propio Penso, cuando se discutió el Código Penal italiano, propuso que se incluyese en él, el delito deportivo, como figura autónoma. La teoría impulsa la penalidad de las consecuencias lesivas, pero con un trato privilegiado, pues considera que existe diferencia en considerar un delito de lesiones en la calle, a uno ocurrido en ocasión deportiva. Entre los seguidores de esta teoría tenemos a Agustín Martínez, L. Severino, Lorenzo Carnelli, G. Fragola, y Jiménez de Asúa, que coinciden con el planteamiento y la denominación. El estudioso argentino Ricardo Levene, al comentar el alcance legislativo de la teoría en cuba dice “así, pues este Código Trata de abarcar todas las posibilidades relacionadas con un hecho ilícito penal cometido en un campo de juego, por cualquiera de

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los individuos que en él intervienen”(69). Denota que el legislador cubano ha tratado de abarcar todas las posibilidades en un artículo dedicado al delito deportivo, lo que significa una materialización de la teoría del delito deportivo. 4.

TEORÍAS NEGATIVAS SOBRE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

Dogmáticamente existen postulados muy variados incluso dentro de la misma teoría negativa, aunque coincidan en la esencia: justificar las lesiones y violencias deportivas. Algunos varían en contenido y otros en el sentido legal o extralegal de su propuesta, pues la mayor parte de ellos tiene un punto de vista particular, lógicamente que la concepción del tema está vinculado a la corriente doctrinaria a la que pertenecen los autores. Agregamos además que en algunos casos resultan ser muy discutibles, controvertidos y hasta criticables. En este punto nos limitaremos a describir e interpretar el sentido de cada proposición científica, cuyo análisis crítico y consistencia será tratado en el balance de la investigación y en la contrastación de hipótesis. 4.1. Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. Esta teoría parte del supuesto de excepcionalidad de los golpes y lesiones deportivas; ya que predominaría la regla principal de ilicitud en las lesiones y violencias para el Derecho Penal, y que los golpes o heridas en el deporte serían por excepción una norma negativa para el ordenamiento penal. Arturo Rocco, quien (69) El autor argentino, en su libro “El Delito de Homicidio”, sostiene que en un primer lugar, los romanos consideraron que el homicidio y las lesiones resultantes de los juegos no llevaban implícito el animus occidendi, (equivalente al animus necandi), y que no había derecho violado cuando resultaban la muerte o lesiones en los juegos. Posteriormente-dice el autor-se va modificando este criterio y el hecho se fue asimilando a cualquier otro ocurrido fuera de ellos, pero después comienza una nueva tendencia que intenta independizar estos hechos, que se cristaliza en el Código cubano.

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sostiene la teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la regla general de punibilidad en las lesiones y violencias, dándonos a entender que las lesiones y violencias deportivas serían una modalidad muy particular, cuya excepción se sustenta en una especial situación: que las violencias y lesiones se desarrollan en una actividad deportiva. Según Ricardo Levene, al comentar sobre el postulado de Rocco, analiza que: “Rocco entiende que el Derecho Penal es la excepción, y que la regla es el derecho común, y este derecho común puede extenderse por analogía. Hay casos de justificación en el Derecho Penal que quitan a determinado hechos o formas de conducta su carácter de ilicitud. Estas causas de justificación vendrían a integrar el derecho común lícito, y como Rocco sostiene que este derecho común que contempla las actividades ilícitas puede extenderse por analogía concluye diciendo que las causas de justificación también pueden extenderse por analogía, y es así como justifica el autor de referencia las lesiones quirúrgicas con consentimiento del operado y las lesiones deportivas con consentimiento del jugador”(70). Por lo expuesto, Levene concibe en el pensamiento de Rocco, una extensión analógica de las causas de justificación entendidas como derecho común, el mismo que tendría protección del derecho, bajo el presupuesto de haber mediado consentimiento. Lo expuesto en la teoría, no convence a B. Petrocelli quien, como analizaremos más adelante, no acepta esta teoría, ya que considera que las normas penales ya son en sí, excepciones.

(70) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires. 1955, p. 102.

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En resumen, la excepcionalidad de las acciones deportivas, se justificarían por ser una excepción a la regla general: castigar toda conducta antijurídica, lo que convertiría a las lesiones y violencias deportivas en ilicitudes jurídicas excepcionales, que precisamente le otorga el nombre a la teoría. 4.2. Teoría de la costumbre. Mucho más acertada parece ser la explicación de que el deporte, sus golpes, lesiones y violencias están amparadas y legitimadas por la costumbre. Tesis propuesta por el maestro alemán Karding; seguido en Italia por Maggiore, Janitti y Delogu, en Brasil por Oscar Stevenson, y defendida por José Antón. La costumbre históricamente ha sido la fuente más importante del derecho en general y por lo tanto legitimadora de las conductas sociales(71). Según este punto de vista, el deporte estaría dentro de las conductas legitimadas por la costumbre. En nuestra opinión, la teoría en análisis, se refiere a la costumbre conforme a la Ley o secundum legem, y a la costumbre integradora o complementaria del derecho, conocida como praeter legem; ya que, la costumbre opuesta al derecho, y la costumbre de desuso para el derecho, conocidas como contra legem y desuetudo, respectivamente, no tienen ninguna relación con el tema citado. Por otro lado, el papel de la costumbre es implícito en nuestra legislación, pues muchas reglas jurídicas son fruto de la cultura y la raíz de todo ello la podemos encontrar en la costumbre. De allí que todas las legislaciones en el mundo son distintas, (aunque la tendencia universal es a uniformizar las legislaciones) pues la costumbre de los países también es variada. Por todo lo dicho, lo que hoy es contrario en el derecho, generalmente también lo es a la costumbre. (71) Seguimos el concepto de costumbre, del profesor argentino Miguel Marienhoff, (Tratado de Derecho Administrativo, 1ra edición, Tomo I, Buenos Aires-Argentina), para quien la costumbre es la “práctica constante y uniforme de una conducta por parte de los miembros de una colectividad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio”.

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Consideramos también que la costumbre es importante, como fuente supletoria, al igual que los Principios Generales del Derecho, como fuentes integradoras o interpretativas, ya que en determinados casos hay que acudir necesariamente a las costumbres sociales para precisar una conducta o elemento normativo del tipo, (en el caso de los delitos contra el honor, hay que evaluar socialmente “la ofensa” o el contenido de “ultrajar” a una persona, así como la “atribución falsa” “perjuicio del honor”) debido a que aún posee cierta trascendencia en nuestras Leyes y en el Derecho Penal(72). Con ello se comprueba el papel interpretativo de las normas penales como los sostiene Cuello Calón(73).Esta teoría ha tenido críticos muy certeros como Quintano Ripollés, para quien la mayor parte de los deportes son modernos, pero estamos convencidos que la crítica más consistente estaría en evaluar la eficacia y valor de la costumbre, contrastándola con la reserva de la Ley, o Principio de Legalidad, como analizaremos en el balance de la investigación. Lo que sí queremos resaltar es el papel de la costumbre como fuente histórica primaria e implícita en las conductas prohibidas, que finalmente ha sido reemplazada en forma de preceptos escritos. 4.3. Teoría de la adecuación social de Hans Welzel. Hans Welzel, maestro de Derecho Penal alemán, creó la teoría de la adecuación social, y hasta ahora se ha discutido la ubicación de tal teoría, pues un grupo sostiene que la adecuación social es una causa de exclusión de la tipicidad, otros filtro de imputación objetiva y otro sector como causa de exclusión de antijuridicidad. Lo cierto es que la adecuación social se basa en “un medio de corrección de la adecuación al tipo, una especie de falsilla o guía que permite determinar que no todas las (72) El Código Penal, en su Art. 45, toma en cuenta la cultura y la costumbre al momento de fundamentar y determinar la pena. Por su parte la Constitución señala que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural, (Art. 19). (73) Esto nos traslada inmediatamente al pensamiento de que en efecto, existen usos y formas de comportamiento que requieren ser interpretadas y cuyo sentido descansaría en las costumbres.

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conductas que formalmente o aparentemente encuadran en el tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad social de acción”(74). Según nuestro análisis, el propio Welzel definió el ámbito de aplicación de su teoría cuando dice que no todas las conductas resultan típicas, por ser un estado normal de libertad social, es decir resultan atípicas. El profesor de la Universidad de Lima, César Nakazaki, al tratar el tema de la adecuación social, explica: “El delito es violación de una regla social y no la aplicación o seguimiento de una regla social, a pesar de que esta última pueda ser disfuncional o necesite ser cambiada. Consecuentemente la realización de una acción que corresponda a una regla social o a un comportamiento socialmente admitido no es delito, por más que sea indispensable cambiar o corregir la regla social”(75). Según Welzel entonces, toda conducta ajustada a un comportamiento socialmente adecuado invalida una posible calificación delictiva. Las conductas deportivas estarían, según este razonamiento, dentro de las reglas sociales; por lo que estamos frente a conductas aparentemente delictivas, pero, no pueden ser subsumidas en el contexto penal. En España, Jacobo López Barja de Quiroga, magistrado y catedrático de Derecho Penal, sigue este postulado cuando afirma que: “el problema de las lesiones en el deporte se resuelve considerándolas como supuestos de acciones socialmente adecuadas siempre que se mantengan dentro de los límites del riego permitido y puedan entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto pasivo”(76). (74) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1987, p. 85. (75) CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, Delitos contra el Honor. Año 2 número16 octubre 2002. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, p. 06. (76) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general Tomo I. 1ra edic. Lima: edit. Gaceta Jurídica, 2004. p. 258

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Sin embargo, debemos aclarar que esta teoría de la adecuación social, ha estado siempre envuelta de confusiones en cuanto al plano social y jurídico en el que se enfoca el planteamiento, lo que ha determinado que se le considere en muchos casos como un criterio de interpretación restrictiva, que Muñoz Conde explica con mucha claridad y que analizaremos debidamente también en el balance de esta teoría. Del mismo modo y adelantando nuestro planteamiento, la adecuación social contiene elementos que permiten relacionarlo con la costumbre y las normas de cultura, en cuanto constituyen prácticas sociales. Nos remitimos al balance para evaluar con mayor detalle la validez de la teoría. 4.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. Franz Von Liszt, propone la teoría teleológica, que pretende explicar la justificación desde una perspectiva Estatal. Sostiene que los golpes, lesiones y violencias deportivas están reconocidos por el Estado; por lo mismo no pueden estar contra el fin estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la búsqueda de un desarrollo social, con salud para todos los miembros del pueblo. Ese fin no sería posible sin la autorización de las actividades deportivas por parte del Estado. Para Von Liszt, el delito es la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado, pero al mismo tiempo que introduce algunas particularidades, al conceptuar al bien jurídico como el interés jurídicamente protegido. Es justamente el bien jurídicamente protegido, lo que no estaría lesionado, ya que lo jurídicamente protegido en el deporte sería un fin perseguido. Respecto al concepto de bien jurídico adoptado por Von Liszt, el profesor español Jacobo López Barja, señala: “La asunción de esta concepción aparece ya reflejada en la famosa definición de Derecho Penal de Von Liszt, conforme al cual el Derecho Penal tiene como misión la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y ejecución de la pena, considerada como un mal contra el delincuente”(77). (77) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p.18.

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Entre los seguidores de la teoría del fin reconocido por el Estado, pero aludiendo a la autorización que hace el Estado al deporte, tenemos a Ccechi, Donnedieu de Vabres, Valsecchi. Mientras los que se adhieren al fin defendido o sustentado por el Estado, tenemos a Peco, Garraud, y el mismo Luis Jiménez de Asúa. Con un planteamiento muy similar a la teoría, Sebastián Soler citado por Ricardo Levene - sostiene que: “si el Estado, por ejemplo permite las carreras de caballos, las administra, y las fomenta, concede premios, y obtiene además importantes impuestos a las entradas, ¿cómo es posible que por otro lado considere hechos ilícitos las consecuencias naturales de estas carreras de caballos? Hay en esto una contradicción que señala el mencionado penalista”(78). Sin embargo no muy alejada de la propuesta teórica, Ricardo Levene comenta: “este argumento es interesante, porque realmente, si el estado admite un deporte, lo reglamenta, y si el deportista va al campo de juego y allí comete el hecho que aparentemente es ilícito, con el consentimiento del otro adversario, que también fue voluntariamente, y cumpliendo las reglas de juego, es duro considerarlo como un vulgar delincuente”(79). Finalizamos el planteamiento, resaltando la gran lógica que contiene la teoría, pues se basa en el Estado como legitimador de los fines perseguidos por la sociedad. Como no podía ser de otra manera, sólo el Estado y a través de la Ley, puede legitimar y establecer los fines que persigue, priorizando entre los múltiples fines, a los que por necesidad no puedan ser relegados por su trascendencia e importancia en la sociedad, (tales como la justicia, la educación, la salud pública, la seguridad nacional, entre otros).

(78) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101. (79) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p. 101.

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4.5. Teoría de las normas de cultura. Esta teoría fue propuesta por Max Ernst Mayer, tesis seguida también por el estudioso Arturo Majada Planelles y J. Gonzáles Bustamante, y defendida también por Ferri y Florián. Según esta teoría, las luchas y los juegos violentos forman parte del acervo cultural de los pueblos civilizados modernos, y que se encuentran dentro las normas de cultura que legitimarían tales conductas, pro estar enmarcadas en las prácticas culturales de la sociedad. En Alemania, Mailing, reconoce y acepta las lesiones y violencias, mientras no atenten las buenas costumbres, que son las mismas normas de cultura. Se trata de una causa de justificación que no está prevista en la legislación penal, pero donde no hay antijuridicidad debido a que no se ofende o viola norma de cultura alguna. Se trataría de una causa de justificación tácita, legitimada por la sociedad y las normas de convivencia pacífica. Debemos precisar en primer lugar que entendemos por normas de cultura. Bien, según el diccionario en castellano propio, cultura es el resultado de cultivar los conocimientos humanos materiales e inmateriales de que cada sociedad dispone para relacionarse con el medio y establecer formas de comunicación entre sus propios individuos o grupos de individuos. Bajo esta perspectiva, las normas de cultura serían como aquella práctica de autoconciencia que van adquiriendo los miembros de una comunidad determinada. El mismo Max Ernst Mayer, citado por Amado Ezaine señala “la sociedad es una comunidad de intereses: cultura es la tutela de esos intereses comunes, que el estado dirige y enfoca valorándolos positiva y negativamente. Lo que la cultura exige es lo que el interés común requiere (…) son órdenes y prohibiciones que regulan esos intereses comunes y que

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descartan los nocivos, fundamentando la posibilidad de una pena para quienes tratan de realizarlos”(80). En esta perspectiva, entendemos como norma de cultura a toda clase de regla social referida al cultivo de nuestros conocimientos, normas aceptadas (internalizadas como mandamientos o normas de sociedad) y practicadas, que han sido interiorizadas y captadas por la sociedad como parte de su actuar normal. Esta comunidad de intereses, son el fundamento principal de la teoría que propone la justificación en base a la aceptación que la sociedad ha hecho del deporte como norma de cultura, que los ciudadanos admiten como parte normal de sus vidas. Lo complejo, resulta al evaluar si una norma de cultura o cualquier otra norma social, (de trato social, de decoro, de etiqueta, de obligación natural), tendría la eficacia de equiparase a la Ley Penal para desvirtuar una conducta antijurídica. Esta categoría es analizada en el balance, al cual nos remitimos para evaluar su consistencia. 4.6 Teoría de la inexistencia de figura delictiva. Esta teoría ha sido extraída de una sentencia del Tribunal Alemán del siglo pasado, donde se equipara la opinión de las prácticas médicas a las violencias deportivas considerándolas carentes del elemento subjetivo de lo injusto, en otras palabras la figura delictiva no existe, (atipicidad). Esta teoría es una variante de la teoría de la atipicidad, donde existe una insuficiencia de elementos que encuadran en la descripción penal, lo que motivaría la atipicidad. La tesis consistiría en la ausencia de dolo, por lo que no correspondería un encuadramiento penal.

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Con aproximaciones a esta postura jurídica tenemos a Marciano y E. Altavilla. El mismo Luis Jiménez de Asúa cuando sostiene que “en la mayor parte de los deportes el tipo está ausente, porque quien da un golpe permitido en el juego a quien con él compite en el fútbol o el rugby, no puede decirse que comete delito de lesión, porque no golpea, sino que carga”(81). 4.7. Teoría del consentimiento. La Teoría del consentimiento ha estado ligada a la filosofía liberal, donde se destaca el papel de los derechos individuales de la persona humana y por ende la libre disposición sobre sus bienes y derechos. Un Código Penal liberal, como la mayoría de los latinoamericanos, admite la eficacia del consentimiento como causa excluyente de responsabilidad penal; o al menos atenuante para ciertas situaciones(82). El consentimiento se ha vinculado también, al respeto de los reglamentos deportivos. En otras palabras, los partidarios de esta concepción liberal, (Saltelli, Di Falco, Grispigni) han postulado que las lesiones y violencias deportivas se justifican por el consentimiento del lesionado a participar en el deporte. El consentimiento además a estado ligado a los tipos penales como exigencia o elemento del injusto, en la violación sexual, por ejemplo el elemento capital para la tipicidad es la falta de consentimiento, esta eficacia en cuanto al injusto, le ha caracterizado más como causa de atipicidad, que como causa de justificación. Esta teoría es sostenida en Francia por Demogue; en España por Jacobo López Barja de Quiroga, Cobo del Rosal; en el Perú por Carlos Shikara, Raúl Peña Cabrera; en Chile por Ramírez Silva. Lo que no resulta claro es acerca de la naturaleza de exclusión, pues algunos la consideran causa de justificación y otro sector como causa de atipicidad. (81) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. Cit. 789-790.

(80) En la perspectiva moderna del Derecho Penal, se asegura que Mayer destaca el valor del interés común como determinante del juicio de valor en la cultura; es decir, no sólo es cultura lo que socialmente es valorado como común, sino que además del valor es aquello que resulte necesario para la sociedad.

(82) En nuestro país es introducido con el Código Penal de 1991, ya que ni el de 1924, y el anterior de 1862, se abordó el tema, dentro del marco consensualista, muy a pesar de la filosofía naturalista y causalista que predominaban en dichos años. Resulta entonces una figura jurídica nueva para la dogmática jurídica peruana.

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Sin embargo debemos dejar en claro, que muy aparte de la teoría misma, en la Dogmática Penal se discute el tema del consentimiento, por varios aspectos, entre ellos tenemos: la naturaleza jurídica del consentimiento (ya que ha sido calificada como causa de justificación y otro la considera como causa de atipicidad donde se aplican las teorías monistas y dualistas); por otro lado el alcance del consentimiento a los bienes jurídicos disponibles, donde también se ha desatado una serie controversias, y finalmente respecto a la poca claridad o vacío de la legislación penal en cuanto a delimitar el papel del consentimiento desde un plano jurídico positivo, vacío que es fuente de varias interpretaciones en torno al contenido, alcance y sentido de la categoría consentimiento. 4.8. Teoría del derecho profesional. Teoría propuesta por Battaglini, en Italia y España por Quintano Ripollés, quien sostienen que deben localizarse las justificaciones en los incisos del Código Penal, en lo referente a las causas de justificación, en la “Legitimidad de los actos en ejercicio de oficio o cargo”. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, también españoles inscriben las lesiones y violencias deportivas en el ejercicio profesional: “también el ejercicio y la práctica de deporte puede en algunos casos justificar lesiones corporales, siempre que éstas se produzcan con observancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto”(83). Lo que significa que si los golpes o lesiones deportivas no serían parte del derecho profesional, no estarían en ningún caso amparadas. En suma, se pretende abarcar a los deportes profesionales como conductas que implican el cumplimiento de determinados roles en la sociedad, y que por la necesidad de su ejercicio profesional, no pueden ser objeto de sanción punitiva. (83) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.347.

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4.9. Teoría de la ausencia de antijuridicidad Tesis propuesta por Pedro Garruad y Orfeo Cecchi, quienes sostienen que las lesiones y violencias deportivas constituyen una ausencia de antijuridicidad, sosteniendo que los juegos están admitidos por el Estado como lícitos, y que por lo tanto no resultarían punibles. Consideran como condición, el respeto de las reglas de juego y que exista un consentimiento válido de quienes intervienen. Sostienen también que tanto las imprudencias como negligencias estarían exentas de responsabilidad. En suma, la ilicitud se excluye por la autorización que hace el Estado a las prácticas deportivas, lo que se entiende como una legitimidad de las acciones deportivas en el marco de una actividad que no contraviene el derecho . 4.10. Teoría del riesgo permitido. Teoría que plantea la existencia de una categoría jurídica, donde por el mismo manejo de determinadas herramientas, instrumentos o actividades, llevan siempre aparejadas el riesgo de que se produzcan lesiones sobre bienes jurídicos, y con ello la configuración del injusto penal, el mismo que puede ser también imprudente. Se llaman permitidas, porque la necesidad social y la consecución de determinados fines necesarios y lícitos, mediante estas actividades que justifican su desarrollo. El viaje en avión, el conducir una bicicleta, y los mismos golpes y lesiones reglamentarios en el deporte son ejemplos claros de la existencia de un cierto riesgo permitido por la sociedad y el derecho. Llevan implícito un peligro de causar lesiones a intereses jurídicos, por lo que requieren estar determinadas a seguir ciertos patrones de cuidado y precaución. Tal como lo explica el maestro español Muñoz Conde: “de ahí se desprende que, realmente, el riesgo permitido, más que causa de justificación, es causa de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en

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estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir sin culpa ni imprudencia”(84). Por lo tanto sería una causa de exclusión del tipo, y por ende de atipicidad. Hay que tener en cuenta que el concepto de riesgo permitido, permite a la doctrina determinar objetivamente la imputación de las conductas delictivas, para comprobar si es jurídicamente reprochable; y por otro lado como criterio que diferencia los casos fortuitos, de las conductas penalmente relevantes. Esta teoría es defendida en España por Paredes Castañón y tiene como exponente nacional a Carlos Shikara quien dice: “Así, en mi opinión, la exención de responsabilidad penal por la eventual lesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticas deportivas se fundamenta, con mejor criterio, en que dichas actividades se enmarcan dentro del riesgo permitido”(85). La eficacia entonces del riesgo permitido no se vincula con la causa de justificación, donde lo jurídico es preponderante, sino a la exclusión del tipo mismo, ya que estamos en un comportamiento socialmente aceptado, habitual, permitido y adecuado. El profesor español Jacobo López Barja, también adhiriéndose a la existencia del riesgo permitido, sostiene que las lesiones en el deporte son acciones socialmente adecuadas, “siempre que se mantengan dentro de los límites del riesgo permitido, y puedan entenderse abarcadas por el consentimiento del sujeto pasivo”(86). (84) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.298. (85) SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la pluma/derecho/revista12/lesiones.htm. (86) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. T. I. op. cit. p. 258.

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4.11.Teoría del móvil no contrario al derecho. Es una posición que toma en cuenta el móvil del delito, lo que no estaría en contra del derecho. El móvil es entendido en la doctrina como el fin o motivo de acción como explica Cuello Calón(87), cuando dice que el dolo no es sólo previsión del hecho, sino también voluntad de ejecutarlo, voluntad que está dirigida a un determinado fin. Pero es importante deslindar el concepto de dolo que no está identificado con el móvil del delito o de la acción. Mientras el dolo es la voluntad de ejecutar el delito, es decir la intención, el móvil es la finalidad perseguida por el autor; así por ejemplo, cuando un ladrón para apoderarse del bolso de la víctima, ejerce cierto grado de violencia para apoderarse del bien ajeno, el dolo consiste en la intención de lesionar y violentamente apoderarse de algo que no le corresponde, el móvil consiste en la finalidad que el autor persigue con tal acto doloso: que puede ser la necesidad de alimentarse, adquirir alcohol, etc. El móvil en el deporte es conseguir belleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaría entrando en conflicto con la norma penal, pues el deportista no busca lesionar, ni violentar, sino competir y buscar un triunfo, en un ambiente de salud y demostración de destreza y habilidad como es el deporte, ya sea una disciplina de Karate, Judo, Cong-fu, o el Box. En suma, el perseguir una finalidad deportiva, (belleza corporal y salud), no contraviene el derecho, esto significa los golpes, violencias y lesiones se convierten en una actividad lícita, donde la antijuridicidad se combate con el móvil no contrario al derecho mismo. La teoría se convierte entonces en una causa de exclusión de la antijuridicidad de los golpes y lesiones deportivas. (87) CUELLO CALÓN, incide además en la necesidad de contemplar legislativamente este supuesto, y no dejarla en la labor creadora del Juez; esto es, en la Jurisprudencia.

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CAPÍTULO V

4.12.Tesis conciliadora o conjuntiva. La doctrina de Sisco, seguida por el estudioso nacional Amado Ezaine, señala los siguientes postulados: I.

Ninguna de las teorías negativas pueden por si mismas representar una causa cabal de justificación.

II.

Recogemos la tesis conjunta representada por las teorías afirmativas.

III. Cuando el evento dañoso se produce con motivo del ejercicio de un deporte autorizado por el estado, y no ha mediado dolo, culpa o preterintencionalidad, si se ha prestado el consentimiento para su ejercicio, el sujeto activo no puede ser sancionado, porque se encuentra amparado por el principio de no exigibilidad de otra conducta”. Debemos precisar que en un cuarto postulado de la teoría de Sisco, contiene posibilidades de actos deportivos, y en un quinto postulado, sostiene el mismo autor que “considerando todo esto a la luz de las legislaciones represivas, se entiende que no son indispensables los textos legales que expresamente se refieran al llamado delito deportivo, pero estas disposiciones serían convenientes. Con esto Sisco denota también su adhesión a la teoría del delito deportivo. En suma, como tendencia conciliadora, aglutina tanto a las teorías afirmativas y las negativas para de este modo otorgarle una integralidad que a criterio de Sisco, no pueden alcanzar las teorías aisladas o examinadas por separado.

ANÁLISIS DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

1.

ANÁLISIS DEL CÓDIGO PENAL.

Las variables según la Ley, son de dos tipos: el hecho punible y las causas de justificación. En esta parte de la investigación trataremos lo referente a la norma penal, es decir que indicadores tenemos en la Ley y cuáles son las nociones, de cada una de ellas, así como precisaremos la eficacia y los casos aplicables, tanto para constituir delito como para justificar las conductas. Averiguaremos en el caso de las causas de justificación los casos que se amparan y el ámbito de aplicación. 2.

EL HECHO PUNIBLE

2.1. El Principio de Legalidad en la legislación penal. El principio Constitucional de Legalidad, (Art. 2º Inc. 24, apartado d) establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión, que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; sancionado con pena no prevista en la Ley. El marco del hecho punible es constitucional, el principio de legalidad es algo inseparable como veremos, pues también está contenido en los principios reguladores del Código Penal, en el Art. II, cuya redacción no difiere en esencia del constitucional,

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ya que se orienta a prohibir la sanción de cualquier delito o falta que no esté previsto como tal por la Ley Penal, “al momento de la comisión”. 2.2. La infracción punible en el Código Penal. El artículo 11º, taxativamente establece: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley.” De nuestro Ordenamiento Penal se desprende que se inscribe en la teoría del finalismo, como teoría del delito, ya que esta corriente la considera de manera tripartita: acción típica, antijurídica y culpable. Principalmente la tipicidad es un elemento que contendrá a la acción u omisión, por eso Bramont AriasTorres, sostiene que “aquí es donde se presenta una de las diferencias esenciales con la corriente causalista, dado que aparece el concepto de acción típica -por acción o por omisión, que es aquella que tiende a un fin, no se queda en un mero cambio en el mundo exterior”(88). Lo que significa que hoy en día se ha aceptado que la acción forma parte del tipo. 2.3. Clasificación del Hecho Punible en la Ley Penal. En cuanto a la clasificación del hecho punible, en el Art.12º, encontramos que las penas se aplican tanto a la “infracción dolosa”, y el agente de “infracción culposa lo es en los casos expresamente establecidos por la Ley”(89). Esta clasificación del hecho punible teniendo en cuenta la culpabilidad del agente resalta el carácter legal, es decir, el principio de legalidad, entonces la Ley es la fuente principal del Derecho Penal.

(88) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Op. cit. p.136. (89) En la Doctrina la clasificación del hecho punible es doloso o culposo, ya sea por acción u omisión. La clasificación de la Ley se puede también considera del mismo modo, aunque también es posible clasificar el hecho punible en delito y faltas (clasificación bipartita).

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El hecho punible se configura también por una comisión por omisión (Art. 13º C.P.) lo que significa que quien omite impedir la realización de un hecho punible, esto cuando tiene el deber jurídico de impedirlo, la pena del omiso según el mismo Código Penal podrá ser atenuada. Debemos incluir en esta parte del estudio las causas de ausencia de acto, o ausencia de acción como la llama otro sector de la doctrina. Estas causas serían la fuerza física irresistible, que se encuentra en nuestro Código Penal (Art. 20º Inc. 06), posición que es criticada por un sector de la doctrina(90). Las otras causas serían los movimientos reflejos, y los estados inconscientes del actor. En todos ellos encontramos una ausencia de acción, ya que no hay intención de lesionar, mientras que la culpa estaría también ausente, por ello estamos frente a supuestos que no configuran el delito contenido en el Art. 11º de nuestra Ley sustantiva Penal. 2.4. Principios reguladores del Código Penal. Con esta denominación se trata a los artículos del Título Preliminar contenidos en el Código Penal. En esta parte del estudio únicamente abarcamos a los principios que directamente se relacionen al hecho punible (aunque en esencia todos tengan conexión al delito). Continuando con este orden de ideas, tenemos al principio de lesividad, (Art. IV), lo que se traduce según el maestro Luis Alberto Bramont Arias en que “no hay delito sin daño (…) O sea que el referido Art. IV no sólo no declara punible la conducta que, con justa causa, daña o amenaza un bien tutelado, sino también las que carezcan de potencialidad causal para ella”(91). Aclara el profesor penalista que hay que separar la antijuricidad del principio (90) Entre los críticos de la ubicación de la fuerza física irresistible en las causas que eximen la responsabilidad penal, tenemos a Luis Miguel Bramont-Arias Torres. (Manual ..Op. cit. p. 159). (91) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 34.

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de lesividad, pues mientras el primero es un tema de principio regulador, la segunda es una categoría estudiada por el hecho punible. El principio de culpabilidad o responsabilidad, que deriva directamente del principio “nullum poena sine culpa”, donde no hay pena sin culpabilidad del autor, reviste importancia al exigir que la responsabilidad sea un elemento sin el cual el delito no puede ser atribuido a ningún ciudadano. El principio conexo al de culpabilidad, es el Art. VIII del T.P., donde se establece que la pena “no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, de allí que existe una proporción entre el daño causado y la pena. Para finalizar nos referiremos al principio de la prohibición de la analogía, (Art. III del T.P.), debido a que la calificación de un hecho como delito, o definir un estado de peligrosidad, así como para determinar la pena o medida de seguridad no esta permitida por la Constitución (Art. 139º Inc. 9) en materia penal. Hasta aquí hemos descrito de manera exegética las normas del Código Penal, respecto al hecho punible, la delimitación de las clases de hechos punibles, y los principios reguladores del Código Penal. 3.

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3.1. La legítima defensa (Inc. 3). Este caso se da, cuando el afectado ejecuta una acción típica que se torna en necesaria, para impedir o repeler una agresión ilegítima que puede afectar los intereses del agredido. La Ley entonces, ha prevista la situación donde el potencial agredido debe hacer uso legítimo de la una defensa que puede herir y hasta matar al agresor, pero que en el fondo reviste legitimidad natural, pues existe en todo ser vivo un instinto de supervivencia que nos mueve a defender nuestra vida e intereses. “El fundamento lo encontramos en el mismo derecho del agredido a ser respetado en su persona y en sus bienes, pues el derecho no solamente intervienen la represión de los hechos delictivos, sino también en la misión de prevención”(93). No trataremos al tema en profundidad, ya que como variable, su eficacia se remite a la valoración y análisis que realizamos en el balance de la investigación, y como ya hemos podido notar esta variable legal, no tiene relación directa con el tema de las lesiones y violencias deportivas, ya que si se da una legítima defensa, entonces ya no estamos en un contexto deportivo, sino se torna un hecho común.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

Las causas de justificación eliminan la antijuridicidad, (a nuestro entender también eliminan la tipicidad) por ello son conductas no prohibidas, sino que ponen de manifiesto aquellas conductas que no contravienen bienes jurídicos o no existiría una contradicción al derecho. Las causas de justificación están contenidas en el Art. 20º del Cuerpo Penal, junto a otras causas, por lo que el legislador no ha diferenciado de manera normativa las distintas situaciones, pues coincidimos con Raúl Peña Cabrera, cuando dice que “lamentablemente el legislador en este dispositivo legal ha agrupado tanto las causas de inimputabilidad, inculpabilidad, falta de acción, como las genuinas causas de justificación”(92).

3.2. El estado de necesidad (Inc. 4). Se define como el supuesto donde una persona se encuentra frente a un peligro actual e insuperable que pone en peligro un bien jurídico propio o de un tercero. Como lo explica el profesor Luis Miguel Bramont Arias, “en esta situación el agente se ve obligado a elegir una conducta típica que lesiona al bien jurídico de menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor”(94). En el fondo se trata de comparar y enfrentar dos bienes jurídicos de distinto valor, en la que se autoriza despreciar el de menor valor y sacrificarlo a salvaguarda del mayor. Raúl Peña Cabrera, (93) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 183.

(92) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Op. cit. 182.

(94) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 285.

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la concibe como “la situación de peligro para un bien jurídico, y que para salvarlo, sin poderlo evitar de otra manera, debe lesionar otro bien jurídico. La lesión causada tiene que consistir en un delito”(95). 3.3 Obrar por disposición de la Ley, en cumplimiento de un deber; obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (Inc. 8). Se trata de situaciones donde la misma Ley autoriza o permite determinadas conductas. En esta causa de justificación podemos identificarla hasta cuatro situaciones distintas, pero que en esencia se refieren a lo mismo: actos legítimos por el derecho. Estas situaciones descritas las podemos desagrupar de la siguiente manera: a) Obrar por disposición de la Ley (casos como la detención, la aprehensión). b) Obrar en cumplimiento de un deber (el que auxilia, el que declara como testigo). c) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho. d) Obrar en ejercicio de un oficio o cargo. De las situaciones descritas nos interesa para fines del estudio, la tercera y cuarta descripción justificante, de la que trataremos brevemente, lo que no significa que no sean importantes, pues consideramos que son la médula legislativa de las causas justificantes que se relacionan con el tema de estudio. 3.4. El que obra por orden obligatoria de autoridad (Inc. 9). Conocida también como obediencia jerárquica, precisa de una condición fundamental: la exigencia de una conducta antijurídica, dispuesta por orden obligatoria de la autoridad, la misma que (95) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol I. Op. cit. p. 187.

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debe estar en el ejercicio de sus funciones y debe ser dada por un superior, es decir una jerarquía. En la doctrina se ha precisado que la orden no debe infringir abiertamente el derecho, pues si es ilegítima y muy evidente, no estaríamos frente a una justificación, sino a un delito. 3.5. El consentimiento. El consentimiento ha estado lleno de varias posiciones doctrinales acerca de su naturaleza jurídica. Algunos sostienen que opera como causa de justificación y otros como causa de atipicidad. Nosotros nos referiremos estrictamente al sentido que encierra el inciso 10, que a la letra dice: “el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”. El sentido de la causa que comentamos esta limitada al consentimiento de tipo justificante, pues habrá inevitablemente una lesión o daño, desapareciendo la contrariedad con el derecho. Concordamos con el profesor Armaza Galdós, cuando sostiene que “si el tipo no exige que la acción deba dirigirse contra la voluntad del sujeto pasivo y éste otorga su asentimiento para que se produzca el menoscabo en un bien de su libre disposición, lejos de excluirse la tipicidad, se excluirá, más bien, la antijuricidad del comportamiento”(96). Nosotros consideramos que en todo caso estamos presentes ante un caso de atipicidad, pues el tipo contendría como elementos negativos a la justificación legal, de modo que la presencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad. En suma, estamos frente a un consentimiento que elimina la antijuridicidad, y por ende es atípico. El tema de debate se centra en delimitar el concepto de bienes jurídicos disponibles, ya que para un sector se trataría de los bienes patrimoniales, así como los protegidos en los delitos contra el honor, el patrimonio y hasta en la integridad corporal(97). Otro sector considera que el criterio (96) ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Edit. Jurista editores. Lima. 2002, p. 83. (97) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368.

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de la disponibilidad de los bienes se encuentra en la constitución, y que el libre desarrollo de la personalidad, deducido del derecho a la libertad determina un ejercicio de autodeterminación, otorgándole un amplio radio de libertad al individuo para disponer de sus bienes(98). No nos interesa tratar acerca de la diferencia del acuerdo y el consentimiento, nos basta precisar que en ambos casos la consideramos como causa de atipicidad, ya que el acuerdo elimina de plano la posibilidad de encuadrar la conducta como típica al faltarle elementos positivos (de punición o infracción de la prohibición), y en el segundo caso, que se refiere nuestra norma penal, la presencia de los elementos negativos del tipo (la causa de justificación), excluye la tipicidad. Lo que sí es relevante, es lo concerniente a los elementos que debe contener el consentimiento para ser válido: a) Debe ser emitido libremente. b) Debe haber capacidad natural del titular c) El consentimiento debe ser anterior al acto del sujeto activo d) El que consiente debe estar plenamente informado e) La exteriorización del consentimiento por cualquier medio. El consentimiento presunto no tiene cabida en nuestro tema, pues consiste cuando el titular se encuentra ausente o inconsciente, pero se presume que el afectado prestaría su consentimiento. 4.

OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO. Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, no comete delito el que aún con su comportamiento lesione o ponga en peligro otros intereses humanos, ya que ejercita un poder o facultad

(98) En esta perspectiva López Barja de Quiroga, op cit. p. 201-202, donde comparte su postulado con Berdugo.

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que el derecho le ha concedido como legítimo. La doctrina establece dos condiciones necesarias: a) que exista el derecho y b) que el ejercicio sea legítimo, es decir bajo las circunstancias que la Ley señala(99). Según la perspectiva de Villa Stein, esta causa “comprende dentro de ella la totalidad de derechos civiles y constitucionales”(100). En esencia se trata de una facultad que se encuentra expresamente establecida en el ordenamiento, con esto se descarta el papel que cumpliría la costumbre, pues como lo señala Peña Cabrera “de suerte que la costumbre no es suficiente para que justifique un acto y se le considere como ejercicio de un derecho”(101), opinión que compartimos. Una posición contraria mantiene Luis Miguel Bramont, cuando dice que la costumbre cuando es integrativa de derecho, puede decirse que también es Ley, y por ende que su ejercicio constituye una causa justificante en materia penal. En esta causa de justificación se ubicaría al derecho correccional de los padres, el derecho de retención, el derecho periodístico, la defensa de la propiedad, (Peña Cabrera); además del derecho de corrección militar, el uso de la fuerza pública, (Villa Stein). Un sector de la doctrina considera inscribir a las violencias y lesiones deportivas en esta causa específica de justificación, como Raúl Peña, cuando considera “dentro de de esta causal debe ubicarse los actos que cumplen una acción típica, esto es, los que por su naturaleza entrañan el empleo de la violencia, v. rg. boxeo, lucha libre, rugby; siempre que se trate de deportes no prohibidos, considerándose justificados por el ejercicio legítimo de un derecho”( 102). Del mismo modo Luis E. Roy Freyre(103); Fontán Balestra y Soler ,”Si el Estado autorizó y (99) Estas condiciones han sido propuestas por Luis Miguel Bramont Arias, tanto en sus lecciones de la parte general y el Código Penal de 1997, como en su Manual de Derecho Penal- parte general del 2002; quien además equipara el obrar en cumplimiento de un deber con el obrar por disposición de la Ley. (100)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. 2da edic. Lima. Edit. San Marcos. 2001. p. 362. (101)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Vol. I op. cit. p. 190 (102)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado…op. cit. p. 192. (103.) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 305.

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reglamentó un deporte violento, en el cual está implícita la idea de lesión para los jugadores, los hechos que ocurran durante el juego, están justificados (conforme Soler y Fontán Balestra), porque el jugador obra en el legítimo ejercicio de un derecho, justificante esta que se complementa con el consentimiento del lesionado en intervenir en el juego, a pesar de conocer los riesgos que el mismo implica”( 104). 5.

OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO.

La norma está referida en este punto al ejercicio de la profesión, cuando se posee un título u oficio, por lo tanto el derecho otorga al titular la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo. “No basta invocar un deber de función para justificar un acto. Se requiere que el autor realice su conducta dentro de los ámbitos del derecho. La extralimitación de los poderes desplaza la conducta hacia el abuso, dejando de ser lícito”(105). A opinión de Javier Villa Stein, la justificación que comentamos, requiere tres condiciones: “a) que la profesión u oficio sean lícitos; b) que la actuación no rebase la Lex artis y c) que el propósito de la intervención se refiera a uno de su profesión u oficio”( 106). Se inscriben en esta causa de justificación la actuación de los abogados, los jueces, periodistas y los médicos, (Bramont – Arias Torres), así como los jueces, fiscales, policías, funcionarios de prisiones, (según Villa Stein).

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Estudiosos como Francisco Muñoz Conde(107) yJiménez de Asúa(108), admiten el encuadramiento; aunque no lo compartaN; Julio Armaza Galdós, sostiene que esta causa operaría para las lesiones y violencias deportivas, en el caso de profesionales cuando dice “pese a la tipicidad del comportamiento lesivo de quien ejerce la profesión de boxeador, por ejemplo, únicamente le será justificado el hecho si el oponente, cuya integridad física fue vulnerada, otorgó su aquiescencia para ser golpeado. El consentimiento aquí, es el presupuesto sobre el que se erigirá la eximente por el ejercicio legítimo de una profesión (que es la que estrictamente corresponde aplicar)”(109).

(104) El Portal Jurídico argentino, dirección Web: wwwportal abogados.com.ar/apuntes/ penal_homicidio y lesiones deportivas.

(107)

MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN. Derecho Penal. Op. cit. p. 347.

(105) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 193.

(108)

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Op. cit. p. 794.

(106) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Op. cit. p. 363.

(109)

ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 84.

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CAPÍTULO VI ANÁLISIS Y APRECIACIONES DE LAS POSICIONES Y TEORÍAS SOBRE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL

1.

CRITERIOS USADOS PARA EL BALANCE.

Nuestro sistema de investigación, como hemos venido mencionando a lo largo del presente estudio, se inscribe en el Sistema Hipotético deductivo, propio de las ciencias fácticas. La finalidad ahora consiste en analizar de manera crítica cada una de las propuestas teóricas para comprobar su valor jurídico y dogmático en el contexto deportivo. Con este fin evaluaremos en cada caso la eficacia de las proposiciones teóricas, para lo cual comprobaremos dos aspectos: la completitud y la consistencia. Estos aspectos científicos del conocimiento son requisitos indispensables para considerar válidas la teorías y por lo tanto con cierto grado de corroboración, susceptibles de explicar a cabalidad el problema. La completitud se refiere a la propiedad de la teoría de poder abarcar todos los posibles aspectos del problema jurídico y por lo tanto brindar una explicación integral. La consistencia está referida a la propiedad de no presentar contradicciones en el mismo planteamiento teórico. En otras palabras no debe presentar explicaciones que puedan generar preguntas y respuestas contrarias. Esta prueba está ligada al contenido lógico de las propuestas teóricas. Debemos aclarar que la conclusión a la que arribaremos luego de someter a las teorías y normas penales, a los filtros del sistema hipotético deductivo, no constituye verdad absoluta, pues ningún

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conocimiento científico en el derecho puede ser considerado como la única verdad. Resumiendo entonces, diremos que nuestra misión en este capítulo, se reduce a encontrar la propuesta teórica que se imponga como superior en el sentido de no presentar contradicciones y solucionar con amplitud e integridad el problema. 2.

SOBRE LAS TEORÍAS POSITIVAS DE LAS VIOLENCIAS Y LESIONES DEPORTIVAS.

Como sabemos, estas teorías tienen como común denominador el considerar que las conductas deportivas pueden constituir delito. Algunas propuestas poseen particularidades, pero en esencia la idea es penalizar determinadas conductas deportivas. A nuestro juicio es posible que algunas teorías puedan tener la explicación que requerimos para el problema que nos hemos planteado. A continuación las revisamos de manera crítica. 2.1 Respecto a la Teoría que niega la justificación. Para los defensores de esta teoría, no es posible justificar penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el injusto. Como hemos establecido al tratar esta teoría, entendemos que la teoría se refiere a las consecuencias graves para la integridad o la vida, incluso la salud del deportista, consecuencia de la infracción de las reglas de juego, ya que ningún reglamento deportivo contempla la muerte o lesión grave como parte de juego. Coincidimos con la propuesta teórica parcialmente, cuando nos lleva a pensar - de tratarse como suponemos, ya que no hay mayores datos de la intención de los autores de la teoría - que no habría ningún problema en calificar el hecho como delito, cuando se ha infringido las reglas del deporte. La base de nuestra afirmación la encontramos en que se trata de una conducta producto de la infracción del reglamento deportivo. Así quien en la esgrima, se aparta de los puntos invulnerables y hunde con mayor empeño la espada, comete delito de homicidio.

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Muy a pesar de ello, al tratar de abarcar todas las consecuencias dañosas o lesivas, la teoría cumpliría con la condición científica de completitud; pero simultáneamente, carece de consistencia, pues cuando admite que la conducta delictiva se origina de la infracción de las reglas de juego, se admite paralelamente que en caso de haber respetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que no siempre es punible la conducta deportiva que produce lesiones o la muerte. Por otro lado, si la teoría se refiere a toda conducta deportiva, seguiría siendo inconsistente, pues la conducta es permitida por el derecho, y sería absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas del deporte sin valorar el contexto y si la lesión fue resultado del respeto de las reglas de juego o como infracción de ella. Nos parece que el error de la teoría consiste en negar de manera radical cualquier causa de justificación a las conductas deportivas, lo que significaría una imputación del resultado causal, propio de la las etapas incipientes del derecho superadas hoy en día por el avance de la Dogmática Penal. 2.2 Respecto a la Teoría de la determinación de penas graves. La teoría en análisis, postula la determinación de severas penas para los casos de resultados graves en ocasiones deportivas. Como el deporte es un bien que le corresponde a la sociedad, sería un delito agravado en razón de afectar dos bienes protegidos por el Estado. Las penas serían elevadas en razón de la ofensa simultánea al hombre y a su costumbre. Nosotros concordamos con la crítica planteada por Jiménez de Asúa, pues la teoría toma en conjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinar los casos de las violencias propias del juego, o las que infringen el reglamento, aún no diferencian las accidentales.

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En esta línea, resultaría una teoría inconsistente, al plantear penas severas para los casos de lesiones graves o muertes deportivas, se estaría incurriendo en graves violaciones de principios constitucionales y penales, ya que una penalización de las consecuencias deportivas como agravadas contraviene la Ley del deporte creada y promulgada por el Estado, cuya finalidad es impulsar la práctica de disciplinas deportivas. Al considerarlas agravadas y no diferenciar los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad, y legalidad. Directamente se afecta también el derecho constitucional a la libertad de desarrollo y bienestar del ciudadano. Por lo mismo resulta insostenible. Finalmente, la propuesta radical no encontraría un fundamento válido para agravar las conductas deportivas, ya que el móvil es netamente deportivo, más todavía cuando la tendencia contemporánea de la doctrina es considerar con benignidad los casos deportivos; así Ricardo Levene afirma “pero en general la mayor parte de los autores que han tratado este asunto (…) , o por lo menos, aceptan una atenuación muy grande en la pena con respecto a los hechos similares cometidos fuera del campo deportivo”(110). En suma, resulta una teoría inconsistente por su postulado extremista o radical que enfrentaría al hecho punible en el deporte, con el Derecho Constitucional, Penal y los mismos reglamentos deportivos. 2.3 Respecto a la Teoría radical de Guiseppe del Vecchio. Esta teoría parece tener los mismos defectos e insuficiencias científicas al momento de fundamentar porqué toda conducta que cause lesión ingresa inevitablemente al contexto Penal, y además de porqué debe ser castigado, pues reviste de una exagerada gravedad al resultado deportivo. (110) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. Cit. p. 103.

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Esta falta de consistencia se demuestra en la incapacidad de la teoría para valorar la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad, la misma que puede ser culposa o hasta constituir el límite culpable, por lo que resulta presentar las mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penas graves. Las críticas vertidas acerca de la teoría de la determinación de penas graves, le son aplicables, ya que no es posible sostener que “ineludiblemente todo resultado ingresa al contexto penal”. Esto último equivale a considerar al Derecho Penal como única ratio, o única medida de control en caso de lesiones o violencias deportivas, por lo que criticamos esta propuesta con las palabras del maestro Claus Roxin: “Sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con una pena cuando es imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos incisivas. Allí donde pueda garantizarse la seguridad y la paz jurídica mediante tribunales civiles, una prohibición de derecho público o también con medidas preventivas extrajurídicas, no existe necesidad del Derecho Penal”(111). Por otro lado, Lida Bianchi – citada por Amado Ezaine - resalta el papel del sometimiento del deportista a las reglas de juego, y el sentido de responsabilidad que posee el deportista cuando practica una actividad “resalta las siguientes tres notas distintivas del mismo: a) el contenido de una fuerte nota de solidaridad, b) el sometimiento a las reglas; y c)prolongación de un sentido de responsabilidad y permanencia más allá de la cancha”, -la misma autora en la cita agrega- “el juego como la vida se le aparece al joven como una serie ya estratificada de las normas que se debe obedecer (…) Las reglas están hechas y en el juego, (111) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. Cit. p. 21

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más que en la vida, juega quien quiere, y quien quiere debe obedecer. Cuando un muchacho acepta participar en una actividad deportiva, es porque a priori, ha aceptado las reglas del juego”(112). Así pues, existen en primer plano reglamentos deportivos que sancionan las conductas antideportivas. El Derecho Penal únicamente interviene en última instancia, como necesidad final. Por ello los tipos penales deben responder a una absoluta necesidad humana, ya que no es libre disposición del legislador. La teoría que analizamos pretende penar las conductas deportivas desde una perspectiva criminológica, lo que nos parece muy particular, aunque no la compartimos, ya que desde una perspectiva del móvil del deporte (buscar salud y belleza en el cuerpo), nos parece impropio considerar en el deporte delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edad media, y los encuentros en los “torneos sangrientos”, a la actualidad, donde el deporte ha evolucionado y se legitima a nivel mundial mediante reglas claras y a veces muy estrictas. Lo que sí parece tener mucho más coherencia es el delito ocasional o imprudente en las actividades deportivas. 2.4 Respecto al delito deportivo de G. Penso. La teoría del italiano G. Penso, posee un gran defecto en su la propia denominación de delito deportivo, pues se refiere con este, a los sucesos con resultado grave en ocasión de un deporte. Si analizamos detenidamente la misma denominación, parecería que el bien jurídico que se protegería en el delito deportivo no es la vida, la integridad o salud del deportista, sino el propio “deporte”, ya que existe una diferencia en decir: delitos deportivos, (112) Es preciso mencionar que la postulado de la Teoría Radical destaca el papel del riesgo asumido por el propio deportista, riesgo potencial que puede afectar, según la propia teoría, bienes jurídicos como la vida, incluyendo asimismo la aceptación del juego como un elemento determinante.

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que delitos en ocasiones deportivas. Existe por lo tanto una distorsión o desvirtuación del delito en ocasión deportiva, cuando se le califica como delito deportivo. Al respecto acogemos la crítica de Ricardo Levene al respecto: “para nosotros delitos deportivos son otros, no los que simplemente se cometen en un campo deportivo o utilizando el deporte como medio, como podrían cometerse en la calle o utilizando otro instrumento, sino aquellos que tan sólo pueden afectar el deporte, lesionándolo como bien jurídico tutelado”(113). Esta crítica la reforzamos cuando tenemos en cuenta que todo resultado grave o lesivo para el deportista susceptible de constituir delito surgiría de una infracción al reglamento, por lo que ya deja de ser deportivo, es una conducta antideportiva, por lo que también resulta impropio decir delito deportivo a tal conducta. Respecto al contenido de la teoría, sostenemos que posee un alto grado de completitud, al tratar de abarcar todos los casos deportivos con un trato distinto al delito común, lo que en esencia compartimos, pues no es lo mismo lesionar gravemente a una persona jugando al fútbol o en una contienda de Karate, que producir la misma lesión en la calle como agresión inmotivada y hasta vengativa. La persona que interviene en el deporte lo hace con una finalidad competitiva, y no con animus vulnerandi, o animus necandi. Con respecto a la consistencia, el error de la teoría consistiría en la intención de particularizar el caso deportivo, en demasía, pues la teoría de Penso, cree que los “delitos deportivos”, deben incluirse en los ordenamientos penales como figuras autónomas, lo que equivale a trasladar aspectos de la vida social al código y dedicarles un capítulo o una sección, hecho que convertiría al Código Penal en un súper código (atendiendo al gran volumen (113) LEVENE Ricardo. El delito de homicidio. Op. cit. p. 108.

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que tendría) por los interminables artículos y tipos penales incorporados por el legislador. Al respecto Jiménez de Asúa critica la tesis de Penso y aludiendo al Código cubano –que la había aplicado en su legislación- dice: “En efecto si se trata del dolo y de la culpa en la parte general, no hay por qué referirse a esas formas de culpabilidad al legislar sobre los concretos delitos”(114). Más todavía cuando precisamente el Código ha establecido principios y reglas generales tanto de punición como de justificación, para evitar legislar todos los aspectos de la vida, de modo que la finalidad es abarcar de manera general estos supuestos.

Este planteamiento, de los detractores de la teoría de la ilicitud jurídica excepcional, no nos convence por la forma, pues parece trasladar las reglas y el isomorfismo lógico matemático de un sistema científico axiomático, (matemática y lógica); a una ciencia fáctica como el derecho(115), lo que constituye un absurdo, pues el derecho, así como las demás ciencias fácticas no constituyen conocimientos nada perfectos, cuyas hipótesis están constantemente modificándose, confirmándose o refutándose, mediante otras más evolucionadas, que finalmente también serán variadas o cambiadas, según los avances de la sociedad.

ANÁLISIS Y BALANCE SOBRE LAS TEORÍAS NEGATIVAS O DE JUSTIFICACIÓN.

Nuestra crítica hecha a los detractores, no significa de ninguna manera aceptar la teoría expuesta, pues nosotros enfocamos el análisis en base a una consistencia y completitud.

En la Dogmática Penal hemos descrito los distintos postulados que en esencia pretenden justificar las lesiones y violencias deportivas. Ahora nos corresponde evaluar y confrontar la eficacia de cada propuesta teórica, con un análisis crítico, cuyo resultado puede ser positivo o negativo dependiendo del grado de consistencia y la universalidad del planteamiento. 3.1. Respecto a la Teoría de la ilicitud jurídica excepcional. La teoría, hace prevalecer el carácter de excepción a la regla general de punibilidad en las lesiones y violencias, debido a que se desarrollan en una actividad deportiva. Algunos autores han criticado esta posición, particularmente Biago Petrocelli, quien en esencia, sostiene que las normas penales ya son en sí excepciones o normas excepcionales en la sociedad, y que no podría caber una excepción sobre otra excepción, lo que equivale a una negación de la negación, ya que dicho razonamiento por lógica nos devolvería a la misma norma punitiva. (114) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 781.

La criticamos al no tener consistencia, por cuanto considera a las lesiones o violencias como una situación excepcional, sostenemos que no puede ser excepcional lo que está aceptado por el ordenamiento deportivo y jurídico. El reglamento deportivo en algunos casos avala las lesiones o violencias como parte del juego, (nos referimos a las secuencias normales de juego en el box, el fútbol por ejemplo) y por ello precisamente es impune, lo que no equivale a ser excepcional. Por otro lado, no explica con claridad, el fundamento de la justificación, pues se limita a describir lo excepcional del deporte, y no de las conductas típicas antijurídicas, por lo que también carece de completitud.

(115) No creemos que la excepcionalidad de la excepción, equivale a la propiedad lógicomatemática de la negación de la negación, que en el fondo es lo que plantean los detractores. Esta crítica la plasmamos en el balance de la investigación cuando determinemos los alcances de la teoría que comentamos.

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3.2. Análisis sobre la Teoría de la costumbre. Nos parece muy difícil poder contradecir a la costumbre como legitimadora de toda la realidad jurídica, y más todavía cuando no podemos desconocer el gran papel que tiene para integrar o complementar el derecho, función: praeter legem. Es una fuente integradora o interpretativa, ya que hay que acudir a las costumbres sociales para precisar una conducta o elemento normativo del tipo. Empezaremos por decir que no ha faltado críticas a esta teoría, entre ellos destaca la de Quintano Ripollés, para quien no puede invocarse la costumbre como fundamento de impunidad en los deportes, debido a que la mayor parte de los deportes son muy modernos. En nuestro concepto, no es acertada la crítica de Quintano Ripollés, detractor de la teoría, pues la enfoca desde la modernidad, como si el deporte se refiere a lo clásico o antiguo; si bien es cierto los deportes son modernos en su mayoría, creemos que la justificación de la costumbre como legitimadora de las violencias y lesiones, se refiere al deporte como actividad de despliegue físico y de competencia con fines saludables, lo que es aceptado desde los inicios de la razón humana, hecho que no tiene nada relacionado a los deportes modernos o antiguos, ya que se trata del deporte en esencia como tal. Hasta aquí el planteamiento de la justificación mediante la costumbre parece ser muy razonable y cobrar importancia; pero no podemos ocultar la inconsistencia que presentaría la costumbre en el sistema jurídico penal, más propiamente en nuestro Código Penal, a diferencia del contexto civil, donde la costumbre sí es fuente creadora de normas. Empecemos por analizar la propia naturaleza de la costumbre: no es escrita. Esta realidad que la diferencia radicalmente tanto en la clasificación como en la jerarquía de fuentes del Derecho Penal, tiene más importancia de la que imaginamos cuando examinamos la fuente principal del Derecho Penal. La reserva de la Ley, en el Derecho Penal la única fuente productora de

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delitos y penas, (incluso no basta lo escrito solamente, sino también se requiere claridad y precisión). Esta realidad se confirma cuando nuestra norma Constitucional establece en el Art. 2º inciso 24, apartado a), que “nadie esta obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. El postulado de Kelsen, traducido en la jerarquía de normas, es otro ejemplo claro, (Art. 51º C.P.E.). Del mismo modo, cuando nos referimos la producción de normas, constituye también otra reserva, ya que la función legislativa es propia y exclusiva del congreso, (claro que funcionalmente también lo hacen otros órganos y el poder ejecutivo). Pero existe algo más importante: el pueblo es representado por medio de sus autoridades locales, regionales, donde se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada, (Art. 189 C.P.E), no existiendo cabida para la costumbre como fuente directa en materia penal. Pensamos que la justificación de las lesiones y violencias deportivas no puede descansar en la costumbre, lo que no significa restarle importancia como fuente histórica primaria e implícita en las conductas prohibidas, sino que la reemplaza en forma de preceptos escritos. La teoría no tendría consistencia, debido a que la costumbre como fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerza obligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas, ya que no es fuente productora del Derecho Penal. Con acertada opinión que compartimos, Muñoz Conde nos dice “esto significa, entre otras cosas, que por muy acostumbrada que sea la realización de un hecho definido por la Ley como delito, dicha Ley no podrá considerarse derogada por la costumbre, ni ésta ser alegada como fuente del Derecho: no sólo porque únicamente la Ley Penal tiene este carácter sino

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porque se trataría de una costumbre contra legem”(116). Por ello deducimos que su papel se limitaría únicamente a servir de fuente interpretativa para el Derecho Penal. 3.3. Respecto a la Teoría de la adecuación social. Según nuestro análisis, y como hemos precisado el propio Welzel define que el ámbito de aplicación de su teoría, se inscribe como filtro de la imputación objetiva para determinar la atipicidad de la conducta. Las conductas deportivas estarían, según este razonamiento, dentro de las reglas sociales. En lo que nos respecta, coincidimos con la opinión de Muñoz Conde/García Arán, cuando afirman: “se confunde con esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trascendencia: el social y jurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es decir penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso, a la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer su derogación formal pero mientras que esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la adecuación social puede ser es un criterio que permita, en algunos casos una interpretación restrictiva de los tipos penales que redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición”(117).

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Queremos expresar, que la adecuación social como filtro para la imputación objetiva (concepción que acogemos desde el inicio de la investigación), es válido para otros aspectos de la vida, donde no entra en juego una tipicidad antijurídica, y cuya justificación debe buscarse en otro fundamento. En esos otros aspectos de la vida no podemos incluir al deporte, pues en él sí existen golpes, lesiones, y heridas que a simple vista encuadran en los tipos penales. La adecuación social tendría eficacia en otros aspectos de la vida cotidiana, como comprar ácidos, cuchillos, o un arma, donde el peligro es potencial, pero incierto, sin llegar a constituir conductas típicas. Según nuestra perspectiva la adecuación social no puede legitimar conductas típicamente antijurídicas, ya que por jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólo podemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para este fin la Ley debe contener la causa de justificación general, aplicable al caso concreto que sería la práctica deportiva. En este sentido, parece ser la apreciación del maestro alemán Claus Roxin, cuando dice que “el punto de partida de un juicio crítico ha de ser que el principio de la adecuación social supone una importante perspectiva para la teoría del tipo: la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto, sino de antemano y de modo general, no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto, y por tanto tampoco puede ser nunca típica. Así pues la tipicidad de la conducta socialmente adecuada es una consecuencia necesaria de la teoría del tipo aquí mantenida”(118). Por otro lado, consideramos que la teoría de la adecuación social, no es una innovación, pues reviste a la costumbre, en cuanto las prácticas sociales, adecuadas o aceptadas, como se le denomine, adquieren expresión mediante la costumbre, y sus

(116) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.114. (117) MUÑOZ CONDE/ GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.257.

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(118) Cuadernos Jurisprudenciales. Delitos contra el honor. Op. cit. p. 07

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manifestaciones más comunes son las actividades culturales. En otras palabras, adecuación social y costumbre no son categorías distintas, sino lo mismo, aunque terminológicamente puedan hallarse diferencias. Esto significa, que el deporte sí es una conducta socialmente adecuada; lo que no es adecuado socialmente son las lesiones o violencias deportivas que deben buscar una justificación en la Ley, pero fundamentalmente no en base al contexto social, sino en el campo de actuación personal del deportista. Lo vertido acerca de la costumbre, en cuanto a su insuficiencia e importancia es aplicable a la presente. 3.4. Teoría del fin reconocido por el Estado. La teoría teleológica pretende explicar la justificación desde una perspectiva Estatal. El fin perseguido por el Estado, sería la búsqueda de un desarrollo social, con salud para todos los miembros del pueblo, por ello la autorización de las actividades deportivas por parte del Estado. No podemos desconocer que la propuesta de Von Liszt posee gran lógica y el nivel de categoría que le otorga al Estado, lo hace desde una perspectiva potestativa como legitimadora de todos lo actos sociales. No deja de tener razón el postulado, al considerar un fin del Estado las actividades deportivas y el objetivo salutífero de las mismas, pero la cuestionamos en cuanto resulta insuficiente (pues no explica certeramente el fundamento de la justificación de las lesiones y violencias deportivas), ya que también constituye un fin esencial del Estado la protección de los bienes jurídicos mediante el ius puniendi. Esto la convierte en una propuesta inconsistente. Esto último nos lleva a un conflicto de fines: ¿es más importante el fin del deporte, o el fin de sancionar conductas antijurídicas?.

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La respuesta a la interrogante se obtiene cuando analizamos que el Estado tiene como fin promover la práctica deportiva (Ley del deporte), por lo que no sería un fin del Estado, la permisión de violencias y lesiones, hasta la muerte del deportista, debido a que lo que se legitima es el deporte mismo y no las consecuencias que es nuestro ámbito de estudio. Por ello el fin perseguido por el Estado no abarcaría conductas típicas, pues como dijimos, la única fuente de legitimación de conductas típicamente antijurídicas sería la Ley. Por otro lado, cuando la teoría se refiere al Estado, no lo hace como el directo instrumento de legitimación del deporte, ya que el Estado mismo no legitima nada, sino a través de la Ley, por lo que la legitimación provendría de la Ley y no del Estado. Por el contrario también es un fin justificar las conductas que carecen de lesión al bien jurídico, pero de todas maneras precisa de la Ley para tal propósito. En suma, la explicación teleológica de la teoría de Von Liszt, nos devuelve al inicio de la investigación, sin explicación sobre el problema. 3.5. Respecto a la Teoría de las normas de cultura. Teoría que se sustenta en que las luchas y los juegos violentos forman parte del acervo cultural de los pueblos civilizados modernos, y que se encuentran dentro las normas de cultura. Se sostiene que es una causa de justificación que no está prevista en la legislación penal, pero donde no hay antijuricidad, ya que no se ofende norma alguna de cultura. Una causa de justificación tácita, legitimada por la sociedad. En primer lugar, nos preguntamos: ¿Dónde están las normas culturales, o donde las hallamos?. La respuesta nos remite inevitablemente a la costumbre como norma supralegal. La costumbre como práctica constante y uniforme de una actividad socialmente aceptada, se traduce a través de la cultura, la relación es entonces de correspondencia entre estas dos categorías.

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Si realizamos otro nivel de análisis en este punto, diríamos que las costumbres como normas sociales, equivalen a las normas culturales pues ambas se manifiestan aceptadas, y son fruto del avance o autoconciencia social de los pueblos, ya que su una práctica constante se interrumpe, deja de ser cultural y simplemente desaparece. En segundo lugar, la teoría no tendría consistencia, (al igual que la teoría de la adecuación social) debido a que la norma de cultura, como fruto espontáneo del pueblo, carece de fuerza obligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas, ya que no es fuente productora del Derecho Penal. De modo que la crítica realizada a la teoría de la costumbre también es aplicable a esta teoría. 3.6. Respecto a la Teoría de la inexistencia de figura delictiva. Esta teoría equivale a una atipicidad, ya que la figura delictiva estaría ausente. Se sustentaría en una insuficiencia de elementos (específicamente del dolo) que no encuadran en la descripción penal, lo que motivaría la atipicidad. Debemos criticar la postura teórica en cuanto se restringe a considerar que no existiría el dolo en la práctica deportiva, por lo que no sería encuadrable. Esto último nos evidencia una falta de consistencia, al no explicar a cabalidad la modalidad culposa, que a nuestro juicio es la de mayor e importancia en el contexto deportivo. Resulta entonces una teoría muy general y vaga. Otro aspecto es que, no precisamente en todos los casos la atipicidad es por ausencia de dolo, ésta puede darse cuando no existe directamente una contradicción con el derecho o bien jurídico afectado, caso que se presentaría cuando el lesionado ha prestado su consentimiento. (El consentimiento como causa de atipicidad).

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Otro aspecto a criticar, corresponde equiparar tanto las prácticas médicas como los las lesiones y violencias deportivas. Esto, porque a diferencia de las actividades médicas se encuentran amparadas por el ejercicio legítimo del oficio, profesión o cargo. Caso muy distinto nos presenta la actividad deportiva donde, las lesiones y violencias, son en realidad agresiones contra el adversario, lo que no ocurre en las prácticas médicas, pues las técnicas médicas ni sus procedimientos pueden revestir violencias contra el paciente, sino todo lo contrario. 3.7. Teoría del consentimiento. En la doctrina se acepta el consentimiento, aunque no haya unanimidad en el tema de la naturaleza jurídica. Nosotros sostenemos que es una causa de atipicidad, ya que en todo caso, al eliminarse la antijuricidad, también se elimina el tipo, (según la concepción funcionalista de la prevención especial de Roxin, que acogemos y seguimos). De modo que la diferencia surge con el problema de diferenciar como elementos distintos a la antijuricidad y la tipicidad. Por ello, y adelantando nuestra posición frente a esta tesis, negamos que el consentimiento de deportista sea suficiente causa justificante o causa de atipicidad(119), ya que, como veremos, es muy discutible la facultad de disponer libremente de bienes jurídicos importantes como la vida y la integridad corporal. El consentimiento se encuentra regulado en nuestro Código Penal en el inciso 10, del Art. 20º, (tema que ya hemos tratado como teoría y como norma), por lo que debemos tratar el consentimiento en el sentido propio de la Ley Penal peruana. En este sentido se trata de una causa de justificación, es decir un consentimiento de tipo justificante, pues habrá inevitablemente una lesión o daño que no desaparece, por ello estamos frente a un consentimiento que elimina la antijuridicidad. (119) En la doctrina actual, de acepta el carácter dual del consentimiento, así Luzón Peña, y Muñoz Conde, García Arán.

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Respecto al concepto de bienes jurídicos disponibles, que hace mención la Ley, consideramos que se trata de bienes de índole patrimonial, así como el honor, (no la dignidad, pues el amparo es constitucional y reviste mayor trascendencia), hasta en la integridad corporal, en cuanto no signifique una lesión o disminución de la capacidad psicomotora, (nos referimos a las intervenciones quirúrgicas como para reducir bellos en las piernas, aumentar bustos, tanto estéticos como sanitarios); donde obviamente no incluimos a las lesiones y violencias deportivas, ya que lo contrario equivale a autorizar cualquier práctica deportiva y hasta sangrienta basada en la autorización del propio competidor. Es indudable que en la vida cotidiana el consentimiento opera de manera muy abierta, como traducción del libre desarrollo de la personalidad, deducido del derecho a la libertad, pero el límite está dado por un interés social, que sería el mismo que inspira la libertad. Por ello la justificación de las lesiones y violencias no puede descansar en el consentimiento. Nadie consiente antes de un Box, la muerte, o la lesión grave, pues todo es un mar de posibilidades, el consentimiento no puede versar sobre lo antijurídico en el deporte, pues el fin es una sana competencia. Mucho menos consentir luego de resultar afectado. Esto es incongruente, por ello esta teoría la descartamos como justificante, por cuanto no es consistente ni completa en su contenido(120). Existe un importante sector de la doctrina, cuya opinión no compartimos del todo, que le niega eficacia de poder justificar a las lesiones y violencias deportivas, aunque sí para otras situaciones que no lesionen la integridad o la vida de la persona afectada. En esta corriente tenemos a Luis Jiménez de Asúa, (120)Nuestro ordenamiento penal establece que el consentimiento (Art. 20 inc. 10) debe ser prestado válidamente, es decir antes de la vulneración, pero además sobre un bien jurídico disponible, y como hemos sostenido no consideramos disponibles los bienes jurídicos integridad, y mucho menos la vida.

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cuando señala: “los que como nosotros, hemos sentado, en principio la nulidad del consentimiento para justificar los delitos, no podemos invocarle en caso alguno, puesto que se trata de un problema de calidad y no de cantidades”(121). En Italia mantienen la misma tendencia Baggio Petrocelli, y Saggi. Resulta interesante analizar si es que el grado o gravedad de la lesión, podría ser también un límite de la eficacia del consentimiento(122) en las lesiones deportivas, tal como lo anota el propio Bramont Arias-Torres y la profesora García Cantizano, al negarle relevancia al consentimiento cuando la lesión producida no es culposa leve. Esta interpretación jurídica tiene como fuente el Art. 124º del C.P. referente a la acción privada en lesiones culposas leves, algo todavía muy discutible, pues no existe norma en nuestra legislación que regule el alcance del consentimiento(123), lo que llevaría a realizar, como en el caso señalado, una interpretación sistemática, pero no conexa, pues la norma de acción privada esta referida al ejercicio privado (la cual puede ser renunciable) y es de carácter procesal, mientras el consentimiento es una categoría distinta, regulada como causa de exclusión de responsabilidad penal. En todo caso aún no es claro distinguir el límite y el alcance de los derechos disponibles. 3.8. Respecto a la Teoría del derecho profesional. Según este planteamiento, la justificación encuadraría en el Código Penal, en lo referente a las causas de justificación, en la “Legitimidad de los actos en ejercicio de oficio o cargo”. En primer término, diremos que la teoría analizada posee, un gran contenido lógico en nuestra legislación, ya que el Código Penal Peruano, posee en el Inc. 8 del Art. 20º, esta causa de justificación, la cual parece ser muy coherente y acertada. Pero existe una limitación importante en la teoría, esto significa que (121)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III. Op. cit. p. 786. (122)Este tema nos devuelve al análisis del concepto “bienes jurídicos disponibles”. (123)BRAMONTARIAS –TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 200-201.

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esta causa no ampararía los golpes o lesiones deportivas de los no profesionales o llamado deporte “amateur”, como lo son la mayoría de los deportes. La teoría se limitaría únicamente a los deportes profesionales. Los detractores de la teoría, como Jiménez de Asúa, sostienen que muchos deportes no son profesionales, por lo que no tendría base la teoría propuesta. Coincidimos en la crítica, pues la profesionalidad de los deportes no puede justificar únicamente un sector deportivo. Mucho más importante es el sector no profesional, pues es el de mayor práctica y casuística. El deporte como señalamos, tiene otra razón y finalidad indisoluble: como actividad cultural de sanidad y belleza corporal, por lo que resulta impropio no tratar el tema universalmente cuando se trata de protegerlos o sancionarlos, por lo que evidentemente no es completa y debemos desestimarla. 3.9. Respecto a laTeoría de la ausencia de antijuridicidad. La Tesis de Garraud, o de la ausencia de antijuridicidad, se basa en la autorización del Estado, y como condición, el respeto de las reglas de juego y el consentimiento. Al respecto, a nuestro juicio la teoría de Garruad pretende aglutinar varias tesis de justificación en una, para darle mayor relevancia al contenido de su propuesta. En el postulado se conjugan las teorías sobre el fin reconocido por el estado, y el consentimiento, por lo que no resulta ser una teoría nueva. Como hemos venido sosteniendo, en el fin reconocido por el Estado, éste tiene también como fin la protección de la persona, mediante la sanción de conductas típicamente antijurídicas. Esto significa que el propio Estado mediante una Ley deberá determinar la justificación como excepción a la regla (sancionar toda conducta delictiva).

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Lo mismo sucede con el consentimiento que no tendría la eficacia de justificar las consecuencias lesivas del deporte, por lo que nos remitimos a lo vertido acerca del consentimiento. Si trasladamos esta teoría a la práctica, bastaría con el consentimiento de los deportistas para justificar los resultados de un encuentro deportivo, por más grave o imprudente que pueda resultar el juego, ya que el Estado permitiría la practica del deporte como un fin para la salud de los ciudadanos. Esto es algo que ya hemos comentado, y que no aceptamos, ya que confunde el fin deportivo, con las consecuencias de un deporte. Otro defecto de la teoría, consiste en tratar de justificar en demasía las conductas negligentes, lo que equivale a particularizar exageradamente las lesiones y violencias deportivas. Simultáneamente creemos que esto último generaría un enfrentamiento con los delitos culposos, que si son punibles en nuestra Ley Penal, y cuyo alcance como toda norma, es general. Según lo expresado, no creemos que el consentimiento explique de manera particular y con integralidad el problema de la justificación de las lesiones que se encuentran como parte misma del juego. En todo este análisis, la teoría nos dice únicamente que se trataría de una ausencia de antijuridicidad, pero no explica la razón de la ausencia. De eso se trata, en esencia, de explicar con un fundamento sólido la razón de esta ausencia de antijuridicidad, algo que la teoría no logra explicar con integralidad y claridad. 3.10. Respecto a la Teoría del riesgo permitido. Teoría que plantea la existencia de un riesgo, y son permitidas, porque la necesidad social y la consecución de determinados fines necesarios y lícitos, así lo justifican su desarrollo. El riesgo permitido, según la doctrina sería un filtro para la imputación objetiva, lo que nos indica que se trataría de una

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causa de exclusión del tipo(124). Coincidiendo con Muñoz Conde diremos que la exclusión es específicamente del tipo de injusto del delito imprudente. Según lo expuesto, la eficacia entonces del riesgo permitido se vincula a la exclusión del tipo mismo, ya que se trata de una conducta que lleva implícito un riesgo. En esta perspectiva, las prácticas deportivas llevarían siempre un riesgo que se acepta o permite, porque es el deporte como fin salutífero se impondría ante tal posibilidad. Criticamos la teoría del riesgo permitido por el ángulo de lo permitido. Sostenemos que en el caso de las lesiones y violencias deportivas, no sería aplicable la causa de exclusión del tipo, en razón de que lo permitido esta siempre establecido en el reglamento, y no es una situación potencial de incertidumbre. Lo que si existe es un riesgo de violar o infringir el reglamento, en cuyo caso –de infringir las reglas de juego- no cabe justificación. Suponiendo que el jugador de baloncesto bloquea maliciosamente a su contrincante, causándole una fractura, en este caso se habrá violado una regla de juego (el reglamento) y se evaluará la conducta del jugador para determinar la culpabilidad, pues para encuadrar penalmente la conducta en el tipo, la imputación objetiva requiere una demostración de que la conducta debe ser haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado. De este modo, lo permitido y lo desaprobado esta dado en función al reglamento deportivo, por lo que el riesgo permitido no tendría validez para tratar de excluir el tipo en los golpes y lesiones que forman parte del mismo juego, (ya que el reglamento mismo los ha legitimado). (124)Respecto al término “exclusión del tipo”, es criticada por el nacional Julio Armaza, (Op. cit. p. 78), para quien “la figura conceptual que es el tipo permanece intacta”, lo que sucede es una eliminación de tipicidad. Nosotros opinamos que la exclusión del tipo equivale a la eliminación de tipicidad, pues el tipo que no corresponde al caso, se separa para fines del encuadramiento, lo que equivale a excluir el tipo por no corresponder al caso concreto.

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Debemos aclarar que el tratamiento de esta categoría jurídica es distinto en el caso de analizar las lesiones o muertes imprudentes, donde sí explicaría el límite del riesgo permitido fuera del reglamento, y cuando se crea un riesgo no permitido, criterio que también es válido para determinar jurídicamente el límite culpable, (caso fortuito) y la imputación objetiva, para determinar la causalidad jurídicamente relevante. En sumatoria de lo vertido y para culminar el tratamiento del riego permitido, la teoría no es completa y carecería de consistencia, pues la teoría pues abarcaría sólo las conductas imprudentes, que escapan a las lesiones y violencias del mismo juego, determinando el límite de lo permitido como riesgo, y trazando una línea para el reproche de lo que jurídicamente sería desaprobado. Esto significa que no es aplicable a nuestro propósito de justificar; pero sí, en cuanto la configuración del delito culposo. 3.11. Teoría del móvil no contrario al derecho. Esta posición toma en cuenta el móvil del deporte, lo que no estaría en contra del derecho. El móvil en el deporte es conseguir belleza corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaría en conflicto con la norma penal. Al analizar la teoría, identificamos el móvil como una causa de eliminación la antijuridicidad, pues todo delito contraviene el derecho por un lado, y por el otro afecta un bien jurídico, lo que conocemos en la doctrina como antijuridicidad formal y material, respectivamente. Su naturaleza es entonces causa justificatoria. Esto supone la idea que la conducta hasta esta etapa jurídico penal es también una conducta típica, y en el supuesto de justificar la antijuridicidad, lo que quiere decir que estaría eliminando la contrariedad al derecho, se legitimaría la acción típica antijurídica.

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Consideramos que el móvil no puede constituirse en una causa de justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal, con tal eficacia como para eliminar la antijuricidad. La mejor comprobación es cuando acudimos al mismo ordenamiento Penal y analizamos las causas de justificación, ninguna de ellas esta relacionada al móvil perseguido por el autor, ninguna causa lo avala para excluir la antijuricidad.

Contrariamente a la teoría, en algunos casos el móvil es valorado negativamente contra el autor, cuando agrava la conducta desplegada, un ejemplo claro sería el Art. 108º, Inc. 2 del Código Penal, donde el homicidio es calificado cuando se comete para (móvil) facilitar u ocultar otro delito; esto evidencia que el móvil es una circunstancia agravante o atenuante (por lo menos así lo considera el Código Penal).

Otra muestra clara de que el móvil no excluye la acción típica, es cuando según nuestra legislación, (Art. 46º Inc. 6 C.P), El Juez, para determinar la pena dentro de los límites fijados por la Ley, deberá considerar especialmente los móviles o fines. Esto quiere decir que la eficacia del móvil no alcanzaría a excluir la antijuricidad. Imaginemos que la gran mayoría de la gente se apropie de bienes ajenos, y sostenga que lo hicieron por necesidad urgente de alimentarse o mantener a sus hijos, un fin que no estaría contrario con el Derecho, o cuando un deportista mata a otro en una contienda de karate y manifieste que lo hizo por un móvil deportivo, de embellecer su figura y mantenerse sano, solicitando el exclusión de antijuridicidad. En la realidad, para dicha de la sociedad esto no es así. La Ley tiene una “ratio Iuris”, y es que en la valuación o valoración de bienes jurídicos afectados, donde el móvil como finalidad no determina nada, aún en el caso citado respecto a los alimentos, serían justificados, en el supuesto de estar en peligro la vida de los alimentistas, pero no por el móvil, (alimentarlos), sino por la valoración de bienes jurídicos afectados donde se estima que la vida, se alzaría como bien de primer orden, frente al patrimonio, (comida, o dinero), donde el móvil juega un papel secundario, pero inseparable del bien jurídico vida que estaría en peligro. En el ejemplo del karateca homicida, sería absurdo sostener el móvil deportivo para justificar la conducta. Esto último obliga al operador del derecho a buscar una causa de justificación o en su caso, delimitar el caso como imprudente, pero el móvil sería intrascendente.

Sobre el tema analizado, también la doctrina así lo admite. Así tenemos una opinión muy autorizada del gran maestro Muñoz Conde, quien afirma: “para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderase del dinero. También son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc., pero el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólo tienen significación típica en casos excepcionales y por lo general sólo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes”(125). Todo lo vertido acerca del tema, nos demuestra la conclusión de que el móvil no opera como causa de justificación en ninguna acción típica. Este hecho lo trasladamos deductivamente al caso particular de las actividades deportivas, donde las lesiones y violencias como una realidad, al igual que en otros aspectos de la vida, requieren estar protegidos por nuestro ordenamiento penal de manera coherente y clara. Por lo que descartamos la eficacia teórica de la tesis analizada por inconsistente e incompleta. (125)MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Op. cit. p. 271.

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3.12. Tesis conciliadora o conjuntiva. La doctrina de Sisco, parece extender demasiado el radio de aceptación a las teorías negativas, pues a juicio del tratadista ninguna de las teorías negativas pueden por si mismos representar una causa cabal de justificación. Como hemos venido demostrando, las teorías expuestas no pueden ser acogidas a nuestro juicio, ya que ninguna ha tocado el problema en específico para justificar las lesiones y violencias propias de los deportes de contacto o violentos, con consistencia, ya que algunas carecen también de completitud, lo que ha determinado un vacío en sus propuestas. La teoría de Sisco es conjugar las teorías negativas y acogerlas en conjunto. Pero creemos que deja un gran vacío al no mencionar cuáles teorías serían acogidas en conjunto(126). Pero no podemos sostener una conjunción de teorías, cuando hay algunas teorías que derivan de otras, por lo que no son independientes, como la adecuación social, las normas de cultura, y el riego permitido, que tendrían su fuente en la costumbre. Esto hace imposible acoger a las tesis derivativas cuando la explicación de la teoría de la costumbre no sería aplicable al contexto deportivo, como lo habíamos demostrado (al menos no en nuestra legislación). Por otro lado, hay teorías evidentemente muy limitadas que también carecen de consistencia y otras que en nuestra legislación se encuentra legisladas con un sentido unívoco, como sería el caso de la teoría del móvil y el consentimiento respectivamente. Esto significa que conjugar las teorías no cambiaría la propuesta teórica, pues seguirían adoleciendo de falta de consistencia en las propuestas y los argumentos que sustentan la teoría devendrían nuevamente en inaplicables. (126)De la fuente bibliográfica de Sisco, deducimos que el estudioso conocía únicamente cinco teorías negativas: del consentimiento, del móvil no contrario al derecho, de la autorización del Estado, fin reconocido por el Estado, y la inexistencia de elementos indispensables para determinar una sanción punitiva. Respecto a las teorías positivas: la teoría de Penso, Del Vecchio, y al de Gefter Weriduch.

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Todo esto, nos lleva a la convicción de que la aglutinación de las propuestas teóricas, no explicarían el problema que estudiamos, de modo que abandonamos la propuesta de Sisco(127). 4.

ANÁLISIS Y BALANCE DE LA LEY PENAL: HECHO PUNIBLE Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CODIGO PENAL.

4.1 Respecto al Hecho Punible Existe una exigencia fundamental en el Derecho Penal de establecer en la Ley, de manera expresa e inequívoca los delitos y las penas, exigencia que permite cumplir con una garantía constitucional que hace posible la convivencia pacífica: la administración de justicia. Esta exigencia nace con el Principio de Legalidad, de allí que la única fuente para delitos y penas es la Ley, en sentido contrario, las causas que eliminarían la antijuridicidad y por lo tanto la responsabilidad del autor, deben también estar en la Ley Penal. Esto último tiene también consistencia si evaluamos las causas de justificación que se encuentran en la Ley Penal, (Art. 20º). Pero no basta con incluirlas, sino en legislarlas de manera integral, de modo que todo aspecto de la vida que cuente con legitimación social, adecuación social, o sea una costumbre, pueda encuadrarse sin mayores problemas. Por otro lado, en lo procesal se tiene que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión, que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (Art. 2º Inc. 24, apartado “d” de la C.P.E.). Por lo que la exigencia de establecer la infracción punible es una exigencia propia del Estado de Derecho.

(127)Debe precisarse que Sisco también propone acogerla tesis conjunta de las teorías afirmativas, propuesta que no compartimos, pues algunas tesis afirmativas son radicales al punto de pretender criminalizar el deporte.

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En cuanto al hecho punible, no hay ninguna observación, pues nos parece impecable la legislación al definir al delito como el tipo doloso o culposo, pero siempre teniendo como fuente la Ley. (Art. 11º C.P.). Del mismo modo en cuanto a la culpabilidad es acertada la legislación por lo que no cabe hacer ninguna crítica ni observación, (Art. 12º del C.P.). En cuanto a la clasificación del hecho punible, infracción dolosa e infracción culposa, también resalta el carácter legal. Otro aspecto importante a destacar es que los tipos penales correspondientes a lo delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, están orientado a tipificar las conductas sociales de manera general, que es el verdadero sentido jurídico que inspira la parte especial. A criterio de Jescheck –citado por Luis Roy Freyresostiene que: “desde un punto de vista formal pertenecen a la Parte General todas aquellas reglas que pueden ser importantes para los preceptos penales de la Parte Especial y que precisamente por ello se pueden extraer de ésta; mientras que la Parte Especial contiene clases concretas de delitos y disposiciones complementarias referentes a las mismas”(128). Por lo demás, el delito en ocasión de un deporte es una posibilidad como cualquier otra conducta delictiva, por cuanto se requiere una infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a través de la Constitución y el Código Penal. Por eso, cuando cualquier deportista, haya causado una lesión o violencia grave contra otro deportista, como resultado de la infracción del reglamento, (ya que ningún daño grave o al menos considerable puede estar tolerado por el reglamento deportivo) será considerado delito y perfectamente encuadrable en el tipo penal ya sea como lesiones u homicidio. Por ello sostenemos que el hecho punible y la posibilidad de tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicos, (en ella incluida la actividad deportiva) no tienen ninguna barrera. Lo que significa también que como (128) ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal. Tomo I. 2da edición. Lima-Perú.1985, p. 31.

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toda conducta debe ser analizada también por los criterios de la imputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógico normativa. En definitiva no hay ninguna crítica o comentario que agregar respecto a los principios que constituyen el hecho punible. También debemos dejar planteado, el tema de la posibilidad de cometer delitos dolosos; pues a nuestro criterio, y debido a que el dolo y el móvil, son categorías de por sí distintas, en el deporte son opuestas o por lo menos antagónicas, pues los participantes de la actividad deportiva están sujetos al reglamento deportivo y actúan con conocimiento de las consecuencias de sus actividades, por lo que una infracción al reglamento que cause lesiones o violencias solamente podría darse en una inobservancia o imprudencia al actuar del deportista, pero nunca con un dolo directo. De esto concluimos que será muy poco frecuente encontrar conductas dolosas en el deporte; lo que no significa eliminarlas como posibilidad de comisión dolosa; pero la modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad se presentaría en un encuentro deportivo, no por ello con un buen criterio Jiménez de Asúa en el siglo pasado decía que: “quien da un golpe permitido en el juego a quien con él compite en le fútbol o en el rugby, no puede decirse que comete el delito de lesión, porque no golpea, sino que carga”(129). En cuanto a los principios reguladores del Código Penal, sostenemos que en buena cuenta sirven de soporte y base al hecho punible, pues como hemos analizado existe una relación directa entre éstos y el hecho punible. Así pues el principio de lesividad, (Art. IV), fundamenta el daño o amenaza un bien tutelado que se requiere para el hecho punible. El principio de culpabilidad, sustenta el “nullum poena sine culpa”, y el Art. VIII del T.P., donde la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, y otros principios la prohibición de la analogía, (Art. III del T.P.), cuya importancia es fundamental. (129) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Op. cit. p. 789-790.

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Es suma, las normas de la configuración del delito (hecho punible), en sus posibles clases de comisión: dolosa o culposa, están impecablemente reguladas, de modo que cualquier conducta deportiva que lesione bienes jurídicos y cuya gravedad así lo acredite, siempre que exista culpabilidad, (esto presupone que el acto ha sido realizado con infracción de las reglas del deporte), serían conductas típicamente antijurídicas, perfectamente encuadrables como cualquier otro delito común. Un aspecto que parece ser importante a nuestro juicio, dentro del análisis del Código Penal, es el artículo 46º, respecto a los principios de determinación de la pena, ya que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la Ley, (En el caso de un homicidio o lesiones en ocasiones deportivas por ejemplo) el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, (en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad penal). En general, “se trata de las circunstancias generales que alertan sobre la gravedad del delito sin perjuicio de los que aparecen en la parte especial del Código”(130). Existen pues, circunstancias que pueden agravar o atenuar la medición de la pena. Tomando estas últimas circunstancias (atenuantes), especialmente para aplicarla a una conducta típica antijurídica con resultados graves, en ocasión de un deporte serian las siguientes: a) La naturaleza de la acción. La posibilidad de que en ocasiones deportivas podamos encontrar delitos dolosos es muy poco probable, pues así lo demuestra la realidad y la casuística. De modo que las acciones del deportista estarían dentro de las imprudencias. b) Los medios empleados. Otro aspecto que favorecería al deportista que ha incurrido en un delito culposo, es el medio empleado, pues puede (130) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 474.

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ser un instrumento deportivo, como la espada en la esgrima, o el balón en el fútbol, que implicaría una diferencia sustancial con otro delito común. c) La importancia de los deberes infringidos. En el caso deportivo, el Juez deberá tener un cuidado especial al tratar sobre esta circunstancia, pues el deber infringido se refiere al deber de cuidado que debió tener el deportista, lo que puede entenderse como una infracción al deber de respetar el reglamento, en cuyo caso, esta circunstancia sería más bien una agravante, pues como lo indica el propio Código en el Art. 124º, referido a las lesiones culposas, “la inobservancia de reglas técnicas, de profesión, de ocupación o de industria”, la pena privativa de libertad se extiende de dos a cuatro años. El problema surge cuando consideramos que el deporte extra - profesional o amateur, estaría libre de tal agravante, lo que en gran medida es una discriminación al momento de Juzgar. No creemos que el Deporte profesional sea aplicable a esta agravante que hemos descrito, pues lo profesional en el deporte es para efectos de los contratos civiles y los beneficios propios de un profesional, pero no significa que las reglas del deportista en el juego sean reglas profesionales, ya que las mismas normas de una juego en la calle, son aplicables en el torneo profesional. Por lo que concluimos que, esta circunstancia no le es aplicable como agravante, mucho menos como atenuante; pues, de todos modos hay una infracción a las reglas de cuidado que todo deportista conoce en el ámbito deportivo. d) La circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión; La circunstancia atenuante más importante constituye sin duda ésta. En cuanto al lugar, modo, pero principalmente en la ocasión. El lugar puede ser la calle, en un estadio, o en un recinto propio de la disciplina deportiva; el modo se

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entiende como la manera de manifestarse la conducta, es decir en el deporte sería patadas en busca del balón, brazadas en el basketball, o golpes certeros en el karate, así como puñetazos en el box contra el adversario, pero propias del contenido deportivo, ya que no es lo mismo acuchillar en un bar que en una torneo mundial de esgrima. En cuanto a la ocasión, es notorio que el contexto determina una ocasión deportiva, con finalidades de competir y a veces con público espectando el encuentro, de manera que la ocasión sella el peso de una atenuante muy importante en el delito cometido en ocasión de un deporte. e) Los móviles y fines. Al analizar el móvil como teoría que justificaría las lesiones, habíamos precisado el alcance de atenuante o agravante en el Derecho Penal. Si bien es cierto el móvil es deportivo, es decir lo que mueve al deportista es un sentimiento de “deporte”, entendido como demostración de belleza y salud corporal. En suma el móvil es competitivo. La finalidad es ganar, o resultar vencedor en la disciplina deportiva. Con esto hemos delimitado nuestra idea brevemente. f)

La reparación espontánea que hubiere hecho del daño. Por lo general, en casos deportivos, podemos lanzar la hipótesis que el lesionado en un deporte, se incline más por la reparación del daño que por el castigo penal que recibirá el agresor, en esta circunstancia concreta se aplicaría la atenuante cuando el deportista actor del daño, realice una reparación espontánea de la lesión que ha causado.

A modo de conclusión, el delito es pues perfectamente posible en las modalidades, aunque como hemos sentado, más probable en la modalidad culposa o imprudente que en la dolosa. A esto último podemos sumarle que en caso de configurarse un delito con ocasión del deporte encontraría circunstancias atenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momento de determinar la pena.

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4.2. Respecto a las causas de justificación en el Código Penal. Sobre las causas de justificación existentes que ya hemos analizado, debemos precisar, que en nuestro ordenamiento penal (Art. 20º), sólo tres se vinculan como una posible causa de justificación aplicable a las lesiones y violencias deportivas. Por ello, ahora nos restringimos a estas tres causas, las que trataremos y mediante un balance de la consistencia y completitud comprobaremos su eficacia para explicar y abarcar nuestro problema de estudio. En efecto, temas como la legítima defensa, el estado de necesidad, y la obediencia jerárquica, no guardan relación a todas luces, para justificar las lesiones y golpes que se dan en el deporte como secuencia normal del juego. Es incongruente sostener, por ejemplo que el pugilista se ampare en una legítima defensa, ya que el deporte ni el derecho amparan las agresiones ilegítimas; lo mismo sucede con el estado de necesidad, y la obediencia jerárquica, que no tiene relación directa ni indirecta con nuestro tema investigación. Lo que de ninguna manera significa que no se puedan dar actos de legítima defensa o estado de necesidad en un encuentro deportivo; como por ejemplo, cuando en un encuentro de box, el pugilista sin respetar el tiempo concluido del round, y desconociendo al árbitro, ataca al contendor que de espaldas se dispone a descansar; en cuyo caso la agresión se torna en ilegítima, y el otro boxeador agredido se encontraría facultado por la Ley a defenderse. Obviamente ya no estamos hablando del tema tratado en el presente texto, cuando ponemos el supuesto planteado, ya que nuestro estudio corresponde a las lesiones del deporte; y no fuera de ella. En este último supuesto, el hecho se convierte en un acto común, ajeno al deporte, es decir extradeportivo. Nos interesa de sobremanera, analizar únicamente tres situaciones particulares de las causas de justificación (Art. 20º C. P.), y éstas son: obrar en ejercicio legítimo de un derecho,

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obrar en ejercicio de un oficio o cargo” (Inc. 8); y el consentimiento (Inc.10), temas de los que nos ocuparemos seguidamente. 4.3

Obrar en ejercicio legítimo de un derecho. Se inscribe en esta causa el que actúa con arreglo al cumplimiento de derechos, tanto civiles, penales, laborales, administrativos, constitucionales, etc. Resulta interesante evaluar si la norma administrativa en este caso, normas de deporte, del reglamento deportivo, pueden establecer una regulación para el cumplimiento de un derecho, ya que podría conducir a un abuso de facultades normativas que irían en perjuicio del deportista. Más todavía cuando evaluamos que las normas del deporte muchas veces pueden ser producto de legos en derecho, y no por verdaderos juristas. La doctrina(131), establece dos condiciones necesarias en esta causa de justificación: a) que exista el derecho y b) que el ejercicio sea legítimo. Lo primero significa que el cumplimiento de la el derecho debe derivar de la norma, una norma, que como dijimos, puede ser administrativa como en el deporte (el reglamento de box, karate, etc.), lo segundo significa ejecutar el cumplimiento en armonía con las demás normas jurídicas. Se podría afirmar entonces que se está haciendo un cumplimiento de un derecho, al cumplir con la Ley del deporte (Ley N° 28036), ya que la propia Ley tiene por objeto “normar, desarrollar y promover el deporte”(132), y por su parte los reglamentos deportivos establecen las violencias permitidas.

(131)Entre ellos Bramont – Arias Torres, Manual de Derecho Penal. op. cit. p. 291; y Villa Stein (quien concuerda además con Cerezo Mir en el “animo o voluntad de cumplir un deber”), Derecho Penal. Parte general. op. cit. p. 363. (132)Art. 3º de la Ley del deporte, cuyo contenido completo es como sigue: “La presente Ley tiene por objeto, normar desarrollar y promover el deporte como actividad física de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma descentralizada, a nivel del ámbito local, regional y nacional”.

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Sobre la validez de las normas administrativas, debemos decir que a nuestro juicio existen principios generales de justificación(133) que aunque no se encuentren regulados de manera específica en el Código Penal, tendrían vigencia plena en razón de tratarse de principios que delimitan un derecho, es decir señalan el límite para evitar excesos o daños innecesarios. Muñoz Conde(134), a quien seguimos en esta categoría jurídica, señala dos principios generales en las justificaciones: la necesidad racional de violencia y la adecuación proporcional al hecho. Principios que también serían los que inspiren una legislación coherente al establecimiento de derechos, los que deberán ser ejercitados en un marco de legitimidad. En esta perspectiva, consideramos de mucha importancia la opinión de Jiménez de Asúa(135) con respecto a los reglamentos deportivos en cuanto se refiere a que dichas normas deben ser instituidas con un “espíritu de prudencia” tendientes a disminuir el riesgo en la lucha. Por todo lo dicho, resultaría inaceptable que el ejercicio de un derecho, en el caso de un deportista que participa voluntariamente, se basen en normas que regulen exageraciones en los golpes o violencias, convirtiéndolas en muy sangrientas o tendientes al menoscabo de la integridad corporal. En este orden de ideas, todos los deportes como el box posee reglas en cuanto a los golpes y a la evaluación directa de los médicos y el réferi, evitando en lo posible un daño innecesario en la contienda deportiva; por lo que, lo único exigible sería una legislación coherente con todo el ordenamiento jurídico. (133)Otros Principios son: No hay sanción en un acto justificado, los excesos en la justificación se sancionan, no hay legítima defensa frente al acto justificado, entre otros, que también menciona Bramont Arias Torres, Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 272-273. (124)MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN. Derecho Penal parte general. Op. cit. p. 344-345. (135)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III Op. cit. p. 790.

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Se deduce de lo analizado, que el exceso de tal ejercicio, ya no sería amparado por el ordenamiento jurídico, tal como lo observamos en la penalización del ejercicio arbitrario de un derecho, (Art. 417º C.P.), donde “el que con el fin de ejercer un derecho, en lugar de acudir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será sancionado con prestación de servicio comunitario” (de 20 a 40 jornadas). En esta parte del análisis, debemos afirmar que nos parece una causa de justificación muy general que no nos dice nada acerca de la justificación de las violencias deportivas. En efecto, todas las acciones lícitas las realizamos en cumplimiento de derechos, transitar libremente, defendernos frente a los agresores, usar armas de fuego de acuerdo a las normas, el derecho o facultad de los policías en la detención, la acusación de los fiscales, la detención y juzgamiento de los Jueces, etc.; son ejercicios legítimos de derechos o facultades que el ordenamiento jurídico nos ha concedido para ejercitarlos legítimamente y libremente. Con justa razón, Villa Stein la califica como “pleonástica la expresión pues el ejercicio de un derecho es legítimo por definición”(136). Pero por el lado de la excesiva generalidad de la causa de justificación que comentamos, que en la anterior legislación penal (Código Penal de 1924), era el “acto permitido por la Ley”, que equivale a la misma generalización de esta causa de justificación. Incluso todas las causas de justificación la podemos reducir en el “cumplimiento legítimo de un derecho”, algo que como venimos afirmando constituye la generalización de todas las conductas que impliquen el cumplimiento del derecho. Otra cuestión es respecto al tipo de “derecho” que la norma ha querido referirse, ¿es una norma objetiva o como derecho subjetivo?. Nosotros creemos que no puede ser otra alternativa que el derecho objetivo, como norma instituida por el Estado, (136)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 362.

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tanto en las normas civiles, penales, administrativas, constitucionales, etc. Esto último nos remite al mismo contexto de la generalización de esta causal de justificación, que como defendemos, no explica a cabalidad el problema de estudio, el ¿porqué se justifican las lesiones y violencias del deporte?. El decir que se justifica porque es un derecho participar o practicar un deporte, nos devuelve al tema de la autorización estatal y con ello a no resolver nada. Debido a esta excesiva generalización de la justificación en el cumplimiento legítimo de un derecho, ha llevado a varios autores a inscribir en ella, situaciones de la vida que no estarían amparados en las otras causas, convirtiendo a esta causa en una enorme saco donde por absorción podían inscribirse muchos aspectos justificados establecidos en la Ley, y otros que no encuadrarían en otra causa de justificación típica, por lo que bajo el amparo de que se cumple con un facultad que nos otorga el derecho en general. Conductas como el derecho periodístico, el derecho correccional de los padres, la defensa de la propiedad, son un ejemplo de un encuadramiento particular en una causa de justificación excesivamente general. Si bien es cierto, las normas penales deben revestir generalidad, pues no se regulan conductas teniendo en cuenta situaciones particulares, sino todo lo contrario, los hechos particulares deben encuadrar en normas generales, esta generalidad de la norma debe tener un radio restringido para abarcar indubitablemente casos definidos, un ejemplo es la causa de legítima defensa o el estado de necesidad, o la del cumplimiento de un oficio o cargo, que desde ya fijan su justificación en un radio específico de la realidad, susceptible de ser delimitada. En el caso del cumplimiento legítimo de un derecho abarcaría muchos casos particulares diversos y al mismo tiempo abarca todas las causas de justificación existentes, pues como hemos sentado, todo lo justificado en el derecho se puede resumir en: cumplir con el derecho. Así de simple es la subsunción de todas las causas de

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justificación, en una. Esto como podemos apreciar no nos puede dar la explicación sobre la justificación en el deporte de las violencias o lesiones que se desarrollan en el mismo juego. Creemos que la justificación la debemos encontrar desde la perspectiva del deportista, como medición del riesgo y como voluntad individual, pero en una concepción distinta al riesgo permitido, ya que el riesgo permitido es en función a la sociedad y las necesidades que precisan de un riesgo. Diferente también del consentimiento, ya que nadie consiente antes del juego a recibir lesiones o violencias o resultados imprevisibles. En definitiva, aceptamos que actualmente en el Perú, y de acuerdo a nuestra legislación esta es la causa de justificación que debido a su generalidad muy marcada abarca también su ámbito de justificación a las lesiones y violencias deportivas suscitadas como parte del juego. Esto significa que ante una situación de querer justificar las lesiones de un juego permitido, no tenemos otra alternativa (deberíamos tener una causal para el deporte y hechos análogos) justificatoria en la Ley que el ejercicio legítimo de un derecho. Esta justificación abarcaría tanto a los deportes profesionales como extraprofesionales. Esto que describimos, no quiere decir que estemos de acuerdo, con la aplicación del ejercicio legítimo de un derecho al contexto de las lesiones y violencias propias del deporte. Sostenemos que debe ser otra causa de justificación la que debe amparar los casos deportivos, junto a otros supuestos que aún no han sido considerados debidamente. Decimos “debidamente”, ya que estamos convencidos que la propia causa de justificación además de contener determinados supuestos justificados en la realidad, de ella misma, debe fluir la explicación racional sobre la justificación o fundamento de la eliminación de antijuridicidad, como sí lo hacen la legítima defensa o la obediencia jerárquica en el Código Penal. Por eso comprobamos que el ejercicio legítimo de un derecho no nos explica nada sobre el fundamento que buscamos; sino, se limita a describir que es el cumplimiento de un derecho, lo cual es muy general.

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4.4. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo. El ejercicio de la profesión, aplicado al deporte, operaría como justificante, sin ningún problema, pues abarcaría a los deportistas profesionales, es decir en el contexto donde podamos identificar la relación de dependencia con respecto a un club o asociación deportiva. Esto se basa en que fundamentalmente podemos deducir del análisis de la causa, que el derecho otorga al titular la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo. De este modo no habría ningún impedimento para encuadrar una actividad deportiva profesional. Obviamente el ejercicio de la profesión debe estar acorde al reglamento en primer término, ya que de ella depende la trascendencia de la lesión o violencia deportiva. En segundo lugar el ejercicio de la profesión no debe lesionar en general al derecho mismo, ni principios generales para la justificación. De esta manera también es posible justificar en nuestro Código Penal la conducta del deportista profesional en la causa del ejercicio de un oficio o cargo. Si analizamos un poco más, diríamos que el deportista profesional también puede justificarse en el “ejercicio legítimo de un derecho”, ya que esta causa es muy general, como habíamos analizado anteriormente, de modo que el encuadramiento del deportista profesional es posible en cualquiera de las dos causas establecidas en nuestra norma penal. Sin embargo, pese al encuadramiento que hemos demostrado, no estamos convencidos de que sea una causa de justificación adecuada. Mientras el ejercicio legítimo de un derecho, peca de ser muy lata, el ejercicio de una profesión oficio o cargo, lo es por su sentido restringido. Analizando esta última parte, debemos decir que conforma al mismo texto legislativo “ejercicio de un oficio o cargo”, en el deporte se restringe a una actividad profesional, ya que el deporte no es oficio, ni mucho menos un cargo en nuestro sistema social. Entonces en esta idea, no podemos incluir a los deportistas amateurs, que son los más

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trascendentes por el número de practicantes a nivel mundial, lo que denota que la mayor incidencia de casos estaría en esta clase de práctica no profesional. Por ello, defendemos la tesis de que no sería la causa de justificación aplicada al deporte, ya que la diferencia de lo profesional, no le otorga completitud a la causa de justificación. Como hemos venido diciendo, sí es posible justificar en esta categoría únicamente los deportes profesionales, pero resulta ser incompleta. Pensamos que la causa de justificación, sea cual fuere su naturaleza, debe englobar en su contenido a casos de manera universal, entendiendo por universalidad, que abarque de manera integral un aspecto de la vida sin escindirla o dividirla. Esta claro que esta causal no se hizo pensando e el deporte, sino más bien a otras actividades profesionales donde no ofrecen ninguna discusión, como la actuación de los abogados, los jueces, periodistas y los médicos, fiscales, policías, funcionarios, etc. Concluimos entonces, que la causa que analizamos no es completa, ya que divide la justificación obligando a los abogados a encuadrar, un mismo caso de lesiones con el previo análisis de la profesionalidad o no del deporte practicado por el actor, de esto dependerá el encuadramiento justificatorio, ya que de ser profesional no habría ningún problema de inscribirla como causa de justificación en el ejercicio de un oficio o cargo, pero de resultar un deporte informal, o amateur, ¿cuál será la causa de justificación aplicable?, seguramente aquí tendríamos inevitablemente que acudir al ejercicio legítimo de un derecho. Esto demuestra que en un mismo caso se divide la causa de justificación, esto es lo que motiva nuestro rechazo a la legislación actual, sobre la causas de justificación que no contemplaría para el deporte una causa aplicable de manera certera y que explique al mismo tiempo en su nomen iuris la razón fundamental de su justificación.

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4.5. El consentimiento. Como hemos analizado, el sentido estricto del inciso 10, Artículo 20º del Codigo Penal que a la letra dice: “el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”, denota un consentimiento de tipo justificante, pues permanecerá una lesión o daño, desapareciendo la contrariedad con el derecho. Se excluye entonces la antijuridicidad del comportamiento. Para nosotros el efecto final siempre será un caso de atipicidad, ya la presencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad por el elemento negativo del tipo. Esta causa de justificación, según nuestra legislación penal, no es aplicable ya que se refiere únicamente al consentimiento de bienes jurídicos disponibles, concepto que precisamos más adelante. Pero conviene precisar también que como hemos analizado según la doctrina, tampoco es posible justificar las lesiones y violencias deportivas bajo el consentimiento, ya que nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o violencias contra su salud, pues estas posibilidades son potenciales y sólo eso: “posibilidades”, lo que no quiere decir que lo haya consentido. Lo graficamos con un ejemplo: un karateca, en plena competencia ha participado voluntariamente, pero no ha consentido en ningún caso una fractura de columna vertebral, ya que esta posibilidad no puede ser consentida por nadie; por el contrario el competidor ingresa convencido de salir vencedor y de poner todo su conocimiento y técnica para lograr vencer al oponente. El resultado entonces se le presenta al karateca como una posibilidad, pero nunca como un consentimiento. Además, es muy distinto decir que consintió participar, a decir que consintió el resultado (ya que de poder evitar el resultado el deportista lo haría, o de saber el resultado, no participaría). Según la primera idea, está claro que todos los deportistas consienten participar en los deportes; pero ninguno consiente el resultado.

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Nos toca ahora, delimitar nuestro concepto de bienes jurídicos disponibles, ya que estudiosos como el nacional Julio Armaza Galdós, considera la integridad física, la salud y el patrimonio como: “bienes jurídicos personales disponibles”(137); otro sector abarca a los bienes patrimoniales, el honor, y en algunos casos la integridad corporal(138); y un tercer criterio le otorga un amplio radio de libertad al individuo para disponer de sus bienes(139). Para delimitar nuestro balance final sobre esta categoría de “disponibilidad”, debemos citar a Jescheck - comentado por López Barja - para quien: “la integridad corporal, la libertad de movimiento, el patrimonio, el honor, la esfera íntima se protegen ante todo con independencia de la voluntad del legitimado, en cuanto bienes vitales para la comunidad que hacen posible la libertad, la autodeterminación, y la dignidad humana y por lo que a menudo se garantizan a nivel constitucional. Si el legitimado deja uno de tales bienes al acceso de un tercero, ello significa que, pese al consentimiento, este hecho sigue siendo significativo para el Derecho Penal y no le es indiferente de antemano”(140). No consideramos parece que sea una concepción estatista, como ha sido calificada esta tendencia, ya que hasta el liberalismo posee límites, los que no pueden girar de otra manera que no sea en la perspectiva de un Derecho Penal basado en la legalidad como principio fundamental.

(137)ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 100. (138)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368. (139)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op cit. p. 201-202. (140)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo… op cit. p. 202.

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Por ello, y siguiendo la concepción de Jescheck, en nuestro país parece ser la misma teoría monista, que se ha aplicado en nuestra Legislación Penal. Explicamos entonces que para nosotros no pueden ser bienes jurídicos disponibles la integridad corporal, mucho menos la vida, por dos razones fundamentales que se encuentran en nuestra misma Ley Penal. La primera, porque nuestro Código Penal incrimina las lesiones, tanto graves, menos graves y leves; pero únicamente en las lesiones culposas leves autoriza el ejercicio de la acción privada, (Art. 124º C.P., primera parte), lo que explica que en todo caso distinto al supuesto culposo, es una conducta típicamente antijurídica. La segunda razón, es que nuestro ordenamiento cuando penaliza la eutanasia (Art. 112º C.P.), así como la instigación o ayuda al suicidio, (Art. 113º C.P.), rechaza y desplaza el consentimiento como algo irrelevante para justificar la conducta, por cuanto el bien jurídico protegido es la vida. El hecho de que no exista una penalización de la instigación a las autolesiones, como sostiene un sector(141), no puede ser interpretado en un contrario sensu, es decir, sostener que la integridad es un bien jurídico disponible. A nuestro juicio, y más todavía en el Derecho Penal, donde la primacía de la legalidad como principio regulador del Código, no podemos realizar interpretaciones extensivas o a favor de abarcar con la norma más allá de lo que la norma penal dice. Dogmáticamente nos guste o no, la Ley misma delimita el contenido y el radio de aplicación y protección del derecho. Por ello cuando hablamos de disponibilidad de derechos, este concepto no puede girar sino en base a la Ley. Obviamente no quiere decir que en el respeto a la Ley se prescinda de consideraciones político criminales, ya que como señala el propio Roxin: “pero en realidad sucede que la ciencia penal tiene que (141)SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.

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concretar y elaborar hasta el detalle las decisiones de política criminal del legislador, las cuales, naturalmente, pueden ser recogidas en la Ley solamente como directivas muy generales (…) Entonces, de ninguna manera la fidelidad al derecho y la labor creadora dogmática y político criminal se excluyen mutuamente”(142). Existe entonces, un impedimento normativo para considerar la integridad como disponible, pues son bienes disponibles según la Ley, los bienes patrimoniales(143). Esto, que sustentamos, no quiere decir que algunas disposiciones libres que denoten poca importancia, no sean de naturaleza disponible, pues nosotros nos referimos a la indisponibilidad de la integridad en cuanto importe grave daño en proporción al grave daño en el cuerpo y en la salud. Esto no debe confundirse con la autolesión consciente, (entendida como conductas de consumo de alcohol exagerado, el fumador infatigable, los que padeciendo enfermedades graves se descuiden, el mal hábito alimenticio, etc.), ya que estas conductas y la promoción por otras de las mismas, no serían materia legítima del Derecho Penal, ya que como lo explica el profesor alemán Roxin “pues el Derecho Penal, como ya se ha dicho varias veces, solamente tiene la tarea de impedir el daño a otros. Por el contrario, la lucha contra la autodegradación de las personas no es un tema de Derecho Penal”(144).

(142)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 61. (143)Los bienes patrimoniales como los bienes muebles, inmuebles, y en general cualquier bien susceptible de valuación económica que puede disponer libremente el propietario. (144)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Derecho Penal. Op. cit. p. 28.

ANÁLISIS Y APRECIACIONES

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De manera que la única interpretación es la restringida, en relación a la Ley, y a su contenido, para delimitar el alcance. No es posible, a nuestro entender, que la Constitución establezca la “defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremos de la sociedad y el Estado”(145), cuando se pretenda que la integridad corporal sea de libre disposición, ya que la dignidad es consustancial a la protección de la integridad corporal como bien jurídico que también interesa a la comunidad como sistema que hace posible la vida en sociedad, con orden y procurando la integridad natural del ser humano. Sellando nuestro balance del consentimiento en nuestra legislación, otro aspecto a nuestro favor es la regulación constitucional de la integridad corporal y la salud, como derechos; y por definición la garantía de estos derechos no pueden descansare en la voluntad del ciudadano, sino en el Estado, como único poder político obligado a garantizar la vigencia, pero sobre todo la protección de tales derechos. Como punto final, no podemos dejar pasar el capítulo del balance legal, que a nuestro juicio existe una causa supralegal de justificación en el deporte, que por su naturaleza justificatoria legitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría el riesgo mismo. Esto último estaría basado en una valuación de bienes, o cálculo de costes y beneficios como lo llamaría Günther Jakobs(146), donde se otorgaría la preeminencia a la finalidad saludable mediante el ejercicio libre del derecho a la libertad de comportamiento; bien que se impone frente a las lesiones y violencias propias del deporte violento. Juega entonces (145)En la Constitución; artículo 1.Del mismo modo tenemos al artículo 2, inc. 1, donde toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; así también el artículo 7º, donde: “todos tienen derecho a la protección de su salud…”. (146)GÜNTHER JAKOBS. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Trad. por Manuel Cancio Meliá, Perú.1ra edic. edit. GrijLey. 1998, p. 43.

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un papel muy importante esta legitimidad supralegal cuando permite el riesgo en el contexto social. Con un ejemplo graficamos la validez de la justificación supralegal: en una contienda de box, donde se producen lesiones recíprocas, la libertad de actuación del deportista conforma un rol, y una finalidad: demostrar mejor condición física y capacidad, se alza como bien superior a los golpes y lesiones que puedan recibir en la consecución del fin perseguido. Se legitima entonces, no las lesiones y violencias directamente, sino el riesgo, que es permitido por la preponderancia de la libertad y el fin saludable, sobre los golpes ejecutados en la contienda.

CAPÍTULO VII

CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA PROPIA TESIS NEGATIVA

1.

TESIS PROPUESTA: ACCIÓN CONSCIENTE A RIESGO PROPIO.

Antes de explicar la tesis que postulamos y que denominaremos: acción consciente a riesgo propio, debemos introducirnos a la categoría jurídica que sustenta nuestra propuesta: el paternalismo estatal y su límite en la protección del particular contra sí mismo. Partimos de la premisa de que el Derecho Penal debe sancionar lo que realmente sea necesario, es decir aquellas conductas que contravengan la coexistencia pacífica y libre de los ciudadanos, pero como lo señala el mismo Roxin: “pero, dado que la Ley Penal limita al particular en su libertad de acción, no está permitido prohibir más de los necesario para conseguir la coexistencia pacífica y libre”(147). Esto se asegura con el carácter de última ratio, por lo que no habría necesidad de acudir al Derecho Penal, sino en los casos donde ya no sea posible con otras alternativas sociales, controlar resultados dañosos. Esto también lo formula magistralmente Roxin cuando afirma que: “sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia en la sociedad está vinculada a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con pena cuando es imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos incisivas”(148). Por lo que, el autor alemán denomina “subsidiariedad (147) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 21 (148)CLAUS ROXIN. Problemas actuales…op. cit. p. 21.

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de Derecho Penal”, refiriéndose a la intervención sólo necesaria, del poder punitivo del Estado. Lo que da lugar a una protección subsidiaria de bienes jurídicos, entendiendo por subsidiariedad “la preeminencia de medidas de política social menos graves”(149). De esto mismo se deduce que, mediante la protección de bienes jurídicos, se evita, en lo posible dañar a un ciudadano o a la sociedad en su conjunto (hay que tener en cuenta que la intervención del Derecho Penal cuando no sea necesaria, produciría un daño al individuo y también a la sociedad). Sentadas las bases de nuestra propuesta, pasamos ahora a explicar en qué consiste nuestro postulado. 2.

EXPLICACIÓN DE NUESTRA POSICIÓN TEÓRICA.

En este orden de conceptos, nuestra perspectiva para fundamentar la impunidad de las lesiones y violencias deportivas propias de la práctica, se basa en el comportamiento del propio deportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le competa principalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Lo que en el contexto deportivo entenderíamos como la voluntaria puesta en riesgo “a sí mismo” del jugador o deportista en la práctica de un deporte violento. De esta manera y habiendo establecido el concepto de postulación de nuestra propuesta, y resumiendo la idea en un nombre para nuestra tesis, que fundamentaremos seguidamente, la denominaremos: “acción consciente a riesgo propio”. Nótese que decidimos usar la expresión “acción”, por ser correspondiente a la legislación actual(150), no obstante somos partidarios de la expresión: conducta, por ser más acorde a la lengua española; además la expresión conducta constata su utilización para designar el comportamiento, la manera como los hombres gobiernan sus vidas, y se observa la manera de dos formas de comportarse:

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una, llevando acabo un hacer, y la otra absteniéndose de hacer, todo se exterioriza en esas dos formas: o se hace, o no se hace, se escribe o no se escribe, o se lesiona a alguien, o se respeta la integridad y la vida ajena. Ahora bien, desde un punto de vista fenomenológico las acciones producen transformaciones en el mundo exterior, así cuando alguien realiza una zancadilla a otro jugador, y lo lesiona, o cuando se lanzan imputaciones deshonrosas contra alguien se realiza cambio en el exterior, de igual manera el abandono de un anciano desvalido, en una calle congestionada con vehículos, puede ocasionar diversos resultados. Del mismo modo, respecto a la expresión “consciente”, no es un pleonasmo, pues podría pensarse que la acción de por sí es consciente. Esto, a nuestro juicio no es así al menos en nuestra legislación; pues acorde al Código Penal, los que por anomalía psíquica o sufran alteraciones de la percepción, realizan un acto, estarían exentos de responsabilidad penal (Art. 20º Inc. 1). De allí que para el legislador el acto o acción puede carecer de conciencia. Nosotros nos inclinamos por el concepto de acción que utiliza Claus Roxin: “una manifestación de la personalidad”(151), lo que significa la presencia de voluntad y consciencia, por lo que al concurrir la acción aún no es suficiente para ser valorada negativamente. En suma usamos la expresión consciente por ser más acorde a nuestra legislación penal. Por otro lado, cabe introductoriamente aclarar que nuestro planteamiento no se vincula a la autolesión; pues nos referimos a un riesgo y no a una lesión; ya que las acciones de autolesionarse, no se vinculan en nada con el deporte que estudiamos, donde hay una competencia y un encuentro con otro competidor (es), que finalmente son los agresores y no el propio deportista contra sí mismo.

(149)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática…op. cit. p. 23.

Del mismo modo, también hay que diferenciarlo del consentimiento, donde como hemos analizado en el marco legislativo, tiene un contenido muy limitado a los bienes jurídicos

(150)Debemos precisar que nuestro Código Penal, utiliza indistintamente los términos: hecho, (Art. 48) acción, (Art. 49)omisión (Art.13), acto (Art. 20 incs. 1, 10),

(151)LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Op. cit. p. 131.

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disponibles, donde no se inscriben la integridad ni la vida. El propio riesgo en cambio abarcaría desde los meros golpes hasta un suceso desgraciado(152), por lo que es una categoría muy distinta al acuerdo y al mismo consentimiento de la víctima. Precisamos también, la diferencia con la teoría del riesgo permitido, en cuanto éste propugna justificar desde una perspectiva extrínseca de los agentes del hecho; es decir prescinde de la autorización o conciencia de la víctima, pues en el riesgo permitido, la misma sociedad como fuente de riesgos termina legitimando los resultados permitidos de tales riesgos sociales. Nuestra tesis de la acción consciente a propio riesgo, tiene como conceptos centrales: el “propio riesgo” que asume de manera personal la víctima; y por otro lado la “acción consciente”, entendida como una actividad consciente donde el deportista asume una práctica deportiva violenta (por ello con cierto riesgo), aceptando como resultado consecuencias que son previsibles de un deporte objetivo. A modo de comparación, explicamos que el autor de una lesión dolosa, actúa teniendo presente en todo momento las consecuencias de su conducta; en nuestra concepto, la víctima actúa con conocimiento de las consecuencias de su conducta a propio riesgo. Por ello, un boxeador, actúa conociendo las consecuencias de su conducta deportiva en el ring, se somete voluntariamente él, sin autorizar a nadie, a un riesgo propio de resultar lesionado conforma al reglamento. Por eso decimos que el sometimiento es algo que nace del propio sujeto, quien de manera consciente actúa a su propio riesgo en una actividad deportiva violenta, que ya es una actividad arriesgada, y acepta las consecuencias muy previsibles y autorizadas por el reglamento deportivo. (152)Como suceso desgraciado nos referimos a la posibilidad de resultar un daño grave para el deportista donde no ha mediado infracción de las reglas de juego, sino que el resultado se presenta por causas ajenas y desconocidas e imprevisibles al actor, como puede ser un resbalón, o una mala maniobra de la propia victima.

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Es muy notorio en la sociedad que las personas se ponen siempre a sí mismas en un riesgo mediante acciones como alimentarse en lugares de poca higiene, ingerir bebidas desconocidas, automedicarse, pretender arreglar instalaciones eléctricas, caminar por muros, subir postes, etc. En suma actividades que entrañan siempre un riesgo de lesionarse o hasta provocar su propia muerte. Dentro de estas actividades podemos incluir sin ningún problema la práctica de deportes violentos, como el box, esgrima, fútbol, básquetball, karate, Judo, lucha libre, rugby, jockey, etc.; todos ellos con un fuerte contenido de acciones violentas y arriesgadas. Podríamos también, válidamente sostener que la acción consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista de sus deberes de autoprotección; pero algo que únicamente le incumbe a él, pues asume el riesgo propio en un encuentro deportivo donde acepta como posibilidades previsibles salir lesionado o violentado, pero en un marco del reglamento deportivo. Resulta interesante evaluar el alcance del propio riesgo. Pues no hay duda que el propio riesgo alcanzaría lo establecido en el reglamento, pues las infracciones violentas o lesiones ocasionadas al deportista que sobrepasen el amparo del reglamento deportivo, ingresará inevitablemente al contexto penal. No obstante, creemos que le legitimidad de la gravedad de las lesiones en el propio riesgo, esta de acuerdo al tipo de deporte practicado, es decir el contexto deportivo de la víctima, y al reglamento deportivo. Por otro lado, queremos destacar el papel de la víctima cuando se ha realizado una lesión o daño que ha sobrepasado el reglamento de juego; ya que en última instancia dependerá de él la inclusión del caso en el contexto penal, al interponer la denuncia o reservarse tal derecho, circunstancia que dependerá de la gravedad del hecho y la importancia de los deberes infringidos por el deportista autor de la lesión.

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También queremos sentar que estamos del lado de un trato benigno de las lesiones y muertes deportivas, donde el móvil y las circunstancias del escenario deportivo deberán ser evaluadas por el Juez(153). 3.

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NATURALEZA JURÍDICA DE NUESTRA PROPUESTA TEÓRICA.

El comportamiento del deportista que a sí mismo y de manera consciente se somete a una actividad violenta y por ella arriesgada, es decir a riesgo propio, es considerado en riesgo normal, tanto por el reglamento como por la sociedad. Por ejemplo, cuando vamos a espectar un encuentro de fútbol o un boxeo, admitimos como válidos los golpes y violencias mientras no cause una lesión grave o evidentemente sea una infracción a las reglas de juego. Esta tolerancia del individuo como un autoriesgo y de la sociedad, está de acuerdo al contexto donde se desarrolla, es decir en un encuentro deportivo, lo cual es de trascendencia histórica, pues desde Grecia se han legitimado las actividades deportivas mientras no contravengan el reglamento y causen consecuencias graves al deportista lesionado. Por lo tanto, no son comportamientos que se justifican; sino que en el fondo no encuadrarían en el tipo penal al no realizar ninguna descripción típica. Dicho de otra manera: no hay tipo penal que se aproxime a una lesión a otro que actuó a riesgo propio, considerado socialmente normal; ya que en el delito de lesiones y el propio homicidio se asume la actuación en contra de la voluntad de la víctima. Otro aspecto para la atipicidad es por el lado de la actividad misma, deportiva, aceptada y reglamentada. Por el lado del deportista autor (aunque en el fondo ambos son autores como en el box, karate, judo, cong-fu, entre otros), podría afirmarse que las consecuencias son asunto de ellos mismos, pues se han comportado conforma al papel de deportistas, por lo que inevitablemente resulta ser una causa de exclusión de la tipicidad. (153) Sobre esta categoría jurídica (las circunstancias atenuantes) aplicables a una conducta deportiva injusta, la hemos abordado en el balance legislativo, cuando hablamos del hecho punible, por lo que nos remitimos a su tratamiento.

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Por todo lo vertido, se concluye que sería un riesgo propio jurídicamente aprobado, por ello una conducta atípica. El riesgo propio no permitido equivale a recibir una lesión o una actividad del otro deportista, que infringe el reglamento y simultáneamente produce un resultado serio a la víctima, en tal caso estaremos ante un delito culposo, pues la inobservancia de los reglamentos del deporte crea un riesgo no permitido por el propio deportista ni por la sociedad. La modalidad dolosa sería menos frecuente por el contexto y el móvil deportivo que se establece en un encuentro deportivo. A esto último hay que sumarle la dificultad de poder demostrar el dolo en ocasión de un deporte; pues el deportista actúa cumpliendo su rol de deportista y es algo que pertenece a un tema de la fijación final de los objetivos del autor, cuyo contenido es evidentemente muy subjetivo y pertenece al fuero interno del deportista, lo que nos devuelve a los criterios objetivos de imputación objetiva, donde lo normativo y lo empírico se complementan(154). Culminamos esta propuesta, dejando constancia que nuestra tesis se encuentra cargada de reglas político criminales, las mismas que deben ser legitimadas a partir de la Ley. La acción consciente a propio riesgo, es atípica y por lo tanto se renuncia a la tipificación y a la pena, ya que no hay necesidad ni preventiva especial, ni general. Con lo que se demuestra una vez más que los comportamientos deportivos violentos, con riesgos propios del deportista no tienen porqué estar en un contexto particular o especial, sino que son tolerados por el mismo deportista y por el entorno social. 4.

Nuestra propuesta teórica es como un Iceberg.

En este punto, queremos establecer que la tesis que ensayamos, genera a su vez nuevos problemas en torno a distintos temas de Dogmática Penal. Pero también existen otras situaciones que estarían perfectamente encuadrando en nuestra tesis, pues apenas (154)Según parámetros netamente normativos Roxin sostiene que “solamente es un infractor doloso de la Ley aquél cuyo contenido de representación se dirige a la realización de una acción injusta medida según parámetros objetivos”, (Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 55.

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hemos planteado una solución jurídica a las lesiones y violencias deportivas, notamos que existen otras actividades que también estarían relacionadas a nuestra tesis: la acción consciente a riesgo propio, temas como por ejemplo: las relaciones sexuales con prostitutas drogadictas y el riesgo a un contagio potencial de enfermedades como el sida; el tema de los conductores de coches de carrera o rallys; así como los corredores de la fórmula uno; la adquisición de pequeñas cantidades de droga para el propio consumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripciones médicas; los pescadores a mar abierto, y muchos otros actos donde la víctima estaría configurando la situación de riesgo propio. Pero por otro, lado existen otras situaciones o problemas que deben ser resueltos mediante otros trabajos de investigación, temas como los límites a la facultad punitiva del Estado, la determinación del criterio subsidiario del Derecho Penal, la existencia de un Derecho Penal deportivo; el alcance del riesgo permitido en el deporte; la inmoralidad en el deporte, o la infracción de las buenas costumbres en el deporte, los tipos de sanciones deportivas y su límite; el delito en deportes no violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidad de protección jurídica del deporte; el tema del doping en el deporte; la reglamentación de las faltas deportivas; El papel del Estado frente a la legislación deportiva; los criterios de imputación objetiva aplicables al deporte en general; la delimitación del deporte de otras actividades; el box y el criterio para considerarlo deporte; las sanciones deportivas y la responsabilidad del club o asociación deportiva; el rol del deportista en competencia; la legitimidad del deporte a partir de la Ley; y otros temas que podemos enumerar de manera indefinida y que demuestra que apenas hemos tratado de resolver un problema en todo el universo que relaciona deporte y Derecho Penal. Con lo que concluimos definiendo nuestra tesis como el inicio de una serie de interrogantes (por eso es como un iceberg) cuyos objetos de estudio deberán ser despejados y analizados en trabajos

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de investigación específicos con categorías jurídicas y variables que están encerrados en el problema que se desee plantear(155). 5.

NUESTRA TESIS NO ES UN REFLEJO DE LA REALIDAD, SINO UNA REPRESENTACIÓN DE ELLA.

Como postulado propio de las ciencias fácticas, nuestra propuesta como tesis surge muy cargada de empirismo, es decir se vincula con mayor cercanía a los fenómenos de la vida real; por ello, son realmente representación de ella y no un reflejo (entendido como algo indiscutible y permanente). Por ello hemos deducido el concepto de la intervención del mismo deportista como conducta real, voluntaria y consciente; y de otro lado también el riesgo existente en la sociedad como fuente misma de innumerables riesgos, (como conducir cualquier vehículo, viajar en avión u ómnibus, hasta caminar libremente es un riesgo) que hemos representado en una propuesta, que parte del propio riesgo que asume el deportista. Obviamente todo este criterio empírico, está también relacionado al carácter normativo que complementa muy cercanamente a la Dogmática Penal. 6.

RAZONES DE LA PROPUESTA: CONSISTENCIA Y COMPLETITUD.

Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde de consideraciones abstractas como acto permitido por la Ley, o ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos como adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc. Parte de una consideración muy empírica: el deportista mismo asume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el deportista admite en el juego, generalmente también lo admite la sociedad; de allí que el propio sujeto legitima el acto deportivo. El fundamento de impunidad de las lesiones y violencias deportivas la encontramos en el “riesgo (155)Por lo general, todas las variables de estudio se encuentran el planteamiento del problema de investigación, que en caso de una investigación fáctica como el derecho reviste la forma de categorías jurídicas y temas legislativos como en nuestro caso es el propio hecho punible y las causas de justificación.

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CAPÍTULO VIII

propio” que asume el deportista de manera consciente. No hay, a nuestro entender otra razón de mayor consideración de mayor consistencia que fundamentar la legitimidad de tales conductas desde la óptica del deportista; pues sucede que el deportista agresor en todo caso explicaría su actuación conforma aun rol o papel en ése momento: un deportista que asume su propio riesgo y que cumple su conducta ajustada al deporte. Nuestra tesis presentaría completitud al abarcar a todas las actividades deportivas, inclusive a las no violentas como el tenis o la natación, donde también podemos encontrar situaciones desgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acción que asume el deportista a riesgo propio. Por otro lado, nuestra tesis también abarca otras situaciones de la realidad que del mismo modo están revestidas de atipicidad al constituir conductas conscientes a riesgo propio del que lo ejecuta o practica, actividades como conducir motocicletas veloces, coches de carrera; la automedicación, el enfermo que se quita el oxígeno al considerarla innecesaria, posesión de pequeñas cantidades de droga para el propio consumo; etc.

EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE LA LESIÓN Y VIOLENCIA DEPORTIVA

1.

EL DELITO EN LOS DEPORTES VIOLENTOS.

En el presente estudio, como habíamos definido en el planteamiento (Cap. IV de la presente investigación) de las hipótesis, hemos aplicado el falsacionismo de Karl R. Popper, el cual consiste en tratar de demostrar la negación de la hipótesis, por eso hemos partido de la búsqueda de causas de justificación para el caso específico de las actividades deportivas. Ahora bien, nuestra primera hipótesis principal era: Primera Hipótesis planteada: -En los deportes violentos, es muy posible encontrar conductas que constituyan delito, por lo tanto sancionadas. Aplicando el falsacionismo de Popper, hemos tratado de negar la primera hipótesis planteada, es decir hemos planteamos una hipótesis nula: “en los deportes violentos no podemos encontrar conductas delictivas”. Esta última hipótesis nula ha sido descartada, pues sí es posible encontrar conductas que constituyan delito; por lo que se comprueba y confirma la validez de nuestra primera hipótesis. La confirmación se sustenta en el balance hemos realizado, pues como hemos demostrado, el delito es pues perfectamente posible, aunque como hemos sostenido, con mayor probabilidad en la modalidad culposa o imprudente, que en la modalidad dolosa

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directa. A esto último debemos agregar que en caso de configurarse un delito con ocasión del deporte encontraría circunstancias atenuantes, que el juzgador debe tener en cuenta al momento de determinar la pena, (Código Penal, artículo 46º) respecto a los principios de determinación de la pena como: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, y la reparación espontánea que hubiere hecho del daño. Es suma, como ya hemos planteado, las normas de la configuración del delito, en sus posibles clases de comisión: dolosa o culposa, están impecablemente reguladas, de modo que cualquier conducta deportiva que lesione bienes jurídicos, cuya gravedad así lo acredite, y que el acto haya sido resultado de la infracción de las reglas del deporte, sería una conducta típicamente antijurídicas, por lo tanto perfectamente punible. 2.

EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

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EN LOS DEPORTES VIOLENTOS ENCONTRAMOS UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, QUE EXIME LA RESPONSABILIDAD PENAL. Segunda hipótesis Principal:

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Esta confirmación se sustenta en el balance de la investigación, donde hemos concluido que actualmente en el Perú, y de acuerdo al Código Penal el “ejercicio legítimo de una derecho” sería la causa de justificación que debido a su generalidad abarca a las lesiones y violencias deportivas que son parte del juego. Esto, porque no tenemos otra alternativa justificatoria en la Ley. Asimismo aclaramos que no estamos de acuerdo con esta justificación, por su generalidad y porque no explica nada acerca de la justificación de las violencias deportivas. Por ello elaboramos nuestra propia causa de atipicidad que sí explica el fundamento de la legitimidad deportiva de las lesiones y violencias insitas en el juego. Tesis basada en el funcionalismo de la prevención especial y en la teoría de la imputación objetiva del Derecho Penal, con una perspectiva desde la conducta del mismo deportista, consistiría entonces una: acción consciente a riesgo propio. 3.

SOBRE LAS OTRAS POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LAS LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL.

Hemos planteado las siguientes posibilidades jurídicas a modo de hipótesis derivadas:

-En los deportes violentos encontramos una causa de justificación, que exime la responsabilidad penal.

3.1. Además de la causa de justificación legal existiría una causa supralegal en el deporte específicamente.

Del mismo modo hemos tratado de negar la segunda hipótesis planteada, mediante el planteamiento de una hipótesis nula que es la negación de nuestra segunda hipótesis: “en los deportes violentos con resultados dañosos, no existen causas de justificación”; esta negación ha sido descartada, pues de plano existen muchas causas probables. Causas que existen tanto en la legislación como en la Dogmática Penal, estas causas pretenden excluir la penalidad de las conductas violentas deportivas, por lo que queda confirmada la segunda hipótesis principal.

Lo cual se confirma, pues en el balance legal, y luego de un análisis del riesgo permitido, efectivamente, existe una causa supralegal de justificación en el deporte: una valuación de bienes, donde prima la finalidad saludable y en el derecho a la libertad del deportista que se impone sobre las lesiones y violencias del deporte violento, donde se legitima directamente el riesgo.

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3.2. La doctrina no es uniforme en sus planteamientos tanto como para justificar como para calificarla delictiva. En efecto, existen una multiplicidad de planteamientos que pretender explicar desde distintas perspectivas la razón de la justificación de las actividades deportivas, incluso de naturaleza distinta como: las tesis de la costumbre, la adecuación social, el riesgo permitido y la inexistencia de figura delictiva, y las normas de cultura que la enfocan como causa de atipicidad, mientras las teorías del ejercicio profesional, la ausencia de antijuricidad, el fin reconocido por el Estado, el móvil no contrario al derecho, y la ilicitud jurídica excepcional, la sustentan como causa de justificación; así también al momento de proponer la configuración delictiva, existen planteamientos variados, hasta radicales como la del Vecchio, con tipologías criminales en el deporte. 3.3. El delito se puede presentar en el deporte tanto en la modalidad culposa, como dolosa”. Se comprueba la hipótesis, pero con una variación sustancial, pues si bien es muy posible encontrar ambas modalidades, no es que tal posibilidad se nos presente con igual proporción posible, pues como hemos planteado luego del balance, la modalidad dolosa sería mucho menos frecuente, y la mayor parte de las consecuencias dañosas para el deportista serían bajo la modalidad imprudente. 3.4. Existe una deficiencia legislativa en nuestro Código Penal para tratar la justificación de las lesiones y violencias deportivas”. Efectivamente, cabe confirmar nuestra cuarta hipótesis derivada, pues para la modalidad específica de las lesiones y violencias deportivas, nuestro Código Penal la inscribiría como acciones “en ejercicio legítimo de un derecho”, lo cual debido a su excesiva generalidad y la incapacidad de explicar el fundamento de

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diversas conductas, en la que se inscriben las violencias deportivas, no sería una causa de justificación idónea para el caso deportivo, lo que constituye una deficiencia legislativa que pensamos solucionar mediante una propuesta legislativa. 4.

LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL TEMA

En esta sección presentamos una descripción de la legislación internacional, para comparar la evolución y el tratamiento que le han dado a el tema de las lesiones y violencias deportivas, ya que la doctrina del italiano Penso, como habíamos señalado en el análisis de su teoría sobre el “delito deportivo”, había tenido aceptación y hasta se había materializado en las legislaciones de las naciones entre ellas: Cuba y Ecuador. Por ello empezaremos con la descripción de estas dos legislaciones penales. En Cuba, se había legislado en el ya famoso Código de Defensa Social de 1936, en su Parte Especial, en el Art. 449º, del título IX “delitos contra la integridad corporal y la salud”, en un solo artículo, pero de regular amplitud: “ARTÍCULO 449. “A) El que aprovechando la ocasión de tomar parte en un deporte autorizado, causare de propósito y con infracción de las reglas aprobadas del juego, un daño a otro, será responsable del daño resultante, e incurrirá en las sanciones que se señalan para cada caso en los artículos que anteceden. B) Si el daño no fuere causado de propósito, pero proviniere de una infración de las reglas del deporte cometida bajo la exitación y el entusiasmo de juego, el responsable será sancionado a título de culpa, con aplicación de las reglas del Art. 72. C) Si el evento dañoso resultare sin el propósito de causarlo, y sin que infrinja las reglas del deporte, quien

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lo produjere, no incurrirá éste en responsabilidad criminal alguna. D) Si el evento dañoso se hubiere cometido por haber consentido el árbitro, el Juez de campo, umpire o referee, la infracción a las reglas del deporte, será éste juzgado como cómplice, en el caso del Inc. A, y como coautor, en el caso del inciso B.” Esta legislación ha tratado al hecho deportivo como figuras independientes, lo que ya no ocurre actualmente en la misma legislación cubana, donde se ha limitado a legislar, un modelo que generalmente ha seguido Latinoamérica, contemplando el delito como común, pero bajo la posibilidad de encuadrar las conductas deportivas en circunstancias eximentes de la responsabilidad penal. Así tenemos actualmente en el capítulo III de la parte general, en la sección quinta del ahora llamado Código Penal cubano: “El Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio de Derecho, Profesión, Cargo u Oficio”, Así tenemos: “ARTÍCULO 25. 1.

2.

3.

Está exento de responsabilidad penal el que causa un daño al obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de su derecho, profesión, cargo u oficio o en virtud de obediencia debida. Se entiende por obediencia debida la que viene impuesta por la Ley al agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su ejecución dentro de las obligaciones del que lo ha efectuado. En caso de exceso en los límites de la obediencia al afrontar alguna de las situaciones anteriores, el tribunal puede aplicar la atenuación extraordinaria de la sanción.”

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En Ecuador, que también ha seguido en su legislación penal de la segunda mitad del siglo XX, el modelo de la legislación del llamado delito deportivo como modalidad autónoma, por ello en el Art. 438º del Código Penal ecuatoriano anterior, cuando se refiere al homicidio deportivo, desarrolla: “ARTÍCULO 438 “El homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista, en un juego, no será penado, al parecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos; y siempre que se trate de un deporte no prohibido en la república. En caso contrario se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre el homicidio.” La misma disposición se repite en cuanto a las lesiones corresponde en su Art. 449º, “cuando se trata de heridas o lesiones, se estará a lo que allí se establece”. El actual Código Penal ecuatoriano contiene la misma excención penal de la responsabilidad, cuya copia es exactamente la misma del anterior Código Penal citado líneas arriba, así tenemos: Artículo 462.- El homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos, y siempre que se trate de un deporte no prohibido en la República. En caso contrario, se estará a las reglas generales de este Capítulo, sobre homicidio Capítulo II: DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA INFRACCIÓN Art. 18.- No hay infracción cuando el acto está ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente, o cuando el indicado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no pudo resistir.

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Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes: 1o.- Preceder de parte del acometido provocaciones, amenazas o injurias, no siendo éstas de las calificadas como circunstancia de excusa; 2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad; 3o.- Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, o impedir las consecuencias perniciosas del acontecimiento, con espontaneidad y celo; 4o.- Haber delinquido por temor o bajo violencia superables; 5o.- Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo haber eludido su acción con la fuga o el ocultamiento; 6o.-Ejemplar conducta observada por el culpado con posterioridad a la infracción; 7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de un individuo peligroso; 8o.-Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el acto punible por ignorancia; 9o.-Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social; 10o.-La confesión espontánea, cuando es verdadera; 11o.-En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la numerosa familia, o la falta de trabajo han colocado al delincuente en una situación excepcional; o cuando una calamidad pública le hizo muy difícil conseguir honradamente los medios de subsistencia, en la época en que cometió la infracción; y, 12o.- En los delitos contra la propiedad, el pequeño valor del daño causado, relativamente a las posibilidades del ofendido.

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Art. 30.- (circunstancias agravantes) * (156), (el subrayado es nuestro). Nótese la poca claridad de la legislación ecuatoriana en cuanto a las causas de justificación, pues no establece el consentimiento, ni el ejercicio de una profesión oficio o cargo. En todo caso, parece impropio la utilización del término “acto ordenado por la Ley”, como sinónimo de “cumplimiento de la Ley”o lo que para la mayoría es el “ejercicio legítimo de un derecho”, que tampoco esta legislado como podemos observar. En Bolivia, tenemos que se ha regulado el Homicidio en Prácticas deportivas, resultando particular el establecimiento de reclusión cono veremos a continuación: Artículo 255.- (Homicidio en prácticas deportivas). El deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años. La pena será de reclusión de tres meses a un año, si en el caso anterior se produjere lesión. En Argentina, no se regula el delito deportivo, tampoco lo ha hecho históricamente, en lo que concierne a las causas de exclusión de la responsabilidad, las regula en su libro primero “sobre las disposiciones generales”, bajo el título de “imputabilidad”, en cuyo articulado destacamos el inciso 4, cuyo contenido abarcaría a las lesiones y violencias deportivas “El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

156. (*) Hemos suprimido el texto original por la extensión y porque el tema que encierra el artículo no es pertinente en nuestro estudio, por lo que nos hemos limitado a colocar la nomenclatura correspondiente. En todo caso la presentamos como anexo, en texto completo, cuyos artículos se relacionan con el tema tratado.

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TÍTULO V: Imputabilidad “Artículo 34 No son punibles: 1.

2. 3. 4. 5. 6.

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declare desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; El que obrare en virtud de obediencia debida; EL que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a. Agresión ilegítima; b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla c. falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura

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de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 7.el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a. y b. del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Artículo 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”(el subrayado es nuestro). En Nicaragua, no hay ninguna novedad, pues continúa la tradición legislativa de España, ya que el legislador no acoge la tesis del delito deportivo en su ordenamiento penal, limitándose a desarrollar las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, tal como mostramos a continuación: “Capítulo II Circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal Art. 28.- Están exentos de responsabilidad criminal: 1º

El que por enfermedad mental o una grave alteración de la conciencia no posee, en el momento de obrar, la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación;

2º

El menor de diez años;

3º El mayor de diez años y menor de quince años, a no ser que conste que haya obrado con discernimiento; 4º El que obra en defensa de su persona o derechos o de la persona o derechos de otro si concurren las circunstancias siguientes:

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a) b)

Agresión ilegítima; Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocación del que hace la defensa. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa, o de un departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño que ocasione al agresor. 5º El que obra violentado por una fuerza física irresistible o impulsado por amenaza de un mal inminente y grave. 6º El que obra impulsado por la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si en la circunstancia en que se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado. 7º El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Realidad o peligro inminente del mal que se trate de evitar; b) Que el daño que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo; y c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8º El que con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9º El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 10º El que obra en virtud de obediencia debida.

Se entiende por obediencia debida la que venga impuesta por la Ley al agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su realización dentro de las obligaciones

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del que lo hubiere ejecutado. 11º El que incurriere en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Capítulo III Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal Art. 29.- Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal: 1º Las expresadas en el artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2º La de ser el culpable menor de veintiún años de edad, que no esté exento de responsabilidad criminal. 3º La de haber procedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o amenaza, proporcionada al delito. 4º La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos o ilegítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta de sus parientes y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y padres o hijos adoptivos. 5º La de ejecutarse el hecho en estado de embriaguez, cuando esta no fuere habitual o posterior al proyecto de cometer el delito. 6º La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación, en su caso. 7º La conducta anterior constantemente buena del delincuente. 8º Haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. 9º Denunciarse y confesar su delito si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose no lo hace. 10º No resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su espontánea confesión. 11º Haberse ejecutado el delito o falta a consecuencia de seducción o influjo de un superior o de una autoridad.

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12º Haber obrado por celo de justicia. 13º La decrepitud. 14º Haberse quedado el reo por consecuencia del hecho que se le imputa, con alguna deformidad, enfermedad, defecto o impedimento permanente o de mayor duración que la pena que va a imponérsele. 15º Ser el reo de escaso discernimiento o de una instrucción tan limitada que no sepa ni leer ni escribir, siempre que en los dos casos se comprenda que el reo necesitaba de las condiciones indicadas para apreciar en todo su valor el hecho imputado. 16º Cualquier otra circunstancia de igual carácter, análogas a las anteriores apreciadas por el juez por informes obtenidos sobre la personalidad del reo. 17º Haber obrado en reacción a un notable abuso de autoridad realizado por la víctima.”(el subrayado es nuestro).

En Honduras, el Código Penal, posee una diferencia sustancial cuando se trata de establecer las causas que excluyen la responsabilidad penal, diferenciándolas legislativamente en causas de inimputabilidad, justificación y de inculpabilidad, donde ubica al “ejercicio legítimo de un derecho”, como causa de justificación, la misma que presentamos seguidamente: “TÍTULO III CAUSAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD ARTÍCULO 22. Las causas eximentes de responsabilidad penal son de tres clases, a saber: 1) Causas de inimputabilidad. 2) Causas de justificación. 3) Causas de inculpabilidad. CAPÍTULO I CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ARTÍCULO 23. No es imputable: 1) El menor de doce (12) años. Tanto éste como el mayor de dicha edad pero menor de dieciocho (18) años quedarán sujetos a una Ley especial; y,

2)

Quien en el momento de la acción u omisión padezca de psicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoria y carezca, por ello, de la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente. CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ARTÍCULO 24. Se halla exento de responsabilidad penal: 1) Quien obra en defensa de su persona o derechos siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, c) Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. Se entenderá que concurren las dos primeras circunstancias respecto de quien durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o apartamento habitado, o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de los indicados lugares. Si los hechos ocurren durante el día, solamente se entenderá que concurre la agresión ilegítima. 2) El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de los parientes por adopción en los mismos grados, siempre que concurran las circunstancias previstas en los literales a) y b) anteriores, y la de que, en caso de haber precedido provocación suficiente de parte del defendido no haya tenido participación en ella el defensor; 3) El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias previstas en el numeral anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo;

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4)

Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otro u otros de un peligro no causado por él voluntariamente ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea proporcionado al peligro. Esta exención se extiende al que haya causado daño en el patrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes: a) Realidad del mal que se trata de evitar; b) Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo; y, c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad quien tenía el deber de afrontar el peligro. 5) Quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Se entenderá que existe esta última circunstancia respecto de la autoridad o de sus agentes y de las personas que concurran en su auxilio, que en caso de desobediencia o resistencia o para evitar la fuga de un delincuente empleen medios proporcionados de represión, siempre que preceda intimación formal; 6) Quien ejecute un acto por obediencia legítima, siempre que: a) La orden emane de autoridad competente; b) El agente tenga la obligación de cumplirla; y, c) La acción u omisión ordenada no viole o restrinja el ejercicio de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Honduras forme parte. CAPÍTULO III CAUSAS DE INCULPABILIDAD ARTICULO 25. Tampoco incurren en responsabilidad penal: 1) Quien obra impulsado por fuerza física irresistible o miedo insuperable.

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2) 3)

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Quien incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Quien en la creencia racional de que existe una agresión injusta contra su persona, reacciona contra el supuesto agresor, siempre que la reacción sea proporcionada al riesgo supuesto.”(el subrayado es nuestro).

El caso de Guatemala resulta ser muy particular, siendo actualmente la única legislación hispana que mantiene la tesis del delito deportivo en su legislación vigente (Código penal de Guatemala, decreto n. 17-73), la misma que en su capítulo I de la parte especial, contiene la siguiente estructura: TÍTULO I DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA CAPÍTULO I DEL HOMICIDIO SIMPLE CAPÍTULO II DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS CAPÍTULO III DEL ABORTO CAPÍTULO IV DE LA AGRESIÓN Y DISPARO DE ARMA DE FUEGO CAPÍTULO V DE LAS LESIONES CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO CAPITULO VII DE LA EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO CAPÍTULO VIII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

Y del mismo modo, que en las legislaciones derogadas de Cuba y Ecuador, posee una particular sección dedicada a la penalización de las conductas deportivas con resultado dañoso, por imprudencia y con dolo. La eximente del Art. 153º, precisa el contenido justificatorio de las actividades deportivas con arreglo a las normas del reglamento deportivo, particularizando de este modo el contexto deportivo, lo cual podía ser muy bien ubicado en las causas de justificación, ya que también contiene el ejercicio legítimo de un derecho. Sucede, a nuestro entender, que el legislador guatemalteco, ha decidido justificar de manera específica las actividades deportivas, con lo que denota que no es suficiente la justificación del “ejercicio legítimo de un derecho”, o en todo caso la cree no aplicable en estos supuestos.

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CAPÍTULO VI DEL DELITO DEPORTIVO DELITO POR DOLO O CULPA ARTÍCULO 152. Quien, aprovechando su participación en el ejercicio de cualquier deporte, causare, de propósito y con infracción a las reglas o indicaciones correspondientes, un resultado dañoso, será responsable del hecho resultante e incurrirá en las sanciones que en este Código señala para cada caso. Si el resultado dañoso se causare sin propósito pero con infracción de las reglas o indicaciones respectivas, el responsable será sancionado a título de culpa. EXIMENTE ARTÍCULO 153. Quien, en deportes violentos debidamente autorizados por la autoridad, que tengan por finalidad el acometimiento personal, sin infracción de las reglas o indicaciones respectivas, causare lesiones a su contrincante, no incurre en responsabilidad penal. Tampoco incurre en responsabilidad penal quien, en ejercicio de un deporte debidamente autorizado, sin infracción de las reglas o indicaciones del caso y sin propósito, causare un resultado dañoso.

De igual forma, contiene circunstancias que eximen de responsabilidad penal, donde podemos identificar el propio modelo español, pero que al mismo tiempo, se separa cuando legislativamente establece una clasificación por la naturaleza de la causa eximente: inimputabilidad, justificación e inculpabilidad, la cual no es siempre seguida en las legislaciones penales. “TÍTULO III DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL CAPITULO I CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ARTÍCULO 23. No es imputable: 1o. El menor de edad. 2o. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

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CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ARTÍCULO 24. Son causas de justificación: LEGÍTIMA DEFENSA 1o. Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran la circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquél que rechaza al que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de Ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. ESTADO DE NECESIDAD 2o. Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidad del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que el que se causa para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse. LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO 3o. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la Ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia. CAPÍTULO III CAUSAS DE INCULPABILIDAD ARTÍCULO 25. Son causas de inculpabilidad: MEDIO INVENCIBLE 1o. Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias. FUERZA EXTERIOR 2o. Ejecutar el hecho violentado por fuerza material exterior irresistible, directamente empleada sobre él. ERROR 3o. Ejecutar el hecho en la carencia

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de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto. OBEDIENCIA DEBIDA 4o. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se considera debida cuando reúna las siguientes condiciones: a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto; b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y esté revestida de las formalidades legales; c) Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta. OMISIÓN JUSTIFICADA 5o. Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e insuperable. 1o. Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez días, sin exceder de treinta. 2o. Pérdida e inutilización de un miembro no principal. 3o. Cicatriz visible y permanente en el rostro.”(el subrayado es nuestro).

En la República de El Salvador, no se regula el delito deportivo, pero encontramos otras particularidades relacionadas a los tipos penales culposos de las descripciones en los delitos de lesiones y el homicidio. En ambos delitos, se menciona que cuando el resultado es consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica, se impone además de la pena de prisión, una pena accesoria de inhabilitación especial, tal como lo presentamos a continuación: “CAPÍTULO II DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD Art. 27.- No es responsable penalmente: 1) Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita; 2) Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) b)

Agresión ilegítima; Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y, c) No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa; 3) Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo; 4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: a) enajenación mental; b) grave perturbación de la conciencia; y, c) desarrollo psíquico retardado o incompleto. En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; y, 5) Quien actúa u omite en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó. ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código.

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LESIONES CULPOSAS Art. 146.- El que por culpa ocasionare a otro lesiones, será sancionado con prisión de seis meses a dos años. Cuando las lesiones culposas se cometieren mediante la conducción de un vehículo, se impondrá así mismo la pena de privación del derecho a conducir o de obtener la licencia respectiva por un término de uno a tres años, cuando ello sea requerido. Cuando las lesiones culposas se produjeren como consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de tal profesión o actividad por un término de seis meses a dos años. HOMICIDIO SIMPLE Art. 128.- El que matare a otro será sancionado con prisión de diez a veinte años. HOMICIDIO CULPOSO Art. 132.- El homicidio culposo será sancionado con prisión de dos a cuatro años. Cuando el homicidio culposo se cometiere mediante la conducción de un vehículo, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir o a obtener la licencia respectiva por un término de dos a cuatro años cuando ello sea requerido. Si la muerte culposa se produjere como consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de tal profesión o actividad por un término de dos a cuatro años.”(el subrayado es nuestro).

En España, sucede lo mismo, pues no existen delitos deportivos, y en lo que respecta a las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, mantiene una sistemática que siguen muy de cerca las legislaciones latinoamericanas, como veremos, entre ellas nuestro país. En texto actual (Ley Orgánica 10/1995), prescribe circunstancias eximentes y atenuantes:

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“CAPÍTULO II: De las causas que eximen de la responsabilidad criminal Artículo 19.(2) Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1º. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de

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defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 6º. El que obre impulsado por miedo insuperable. 7º. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código. CAPÍTULO III: De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal Artículo 21. Son circunstancias atenuantes: 1ª. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. 3ª. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

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4ª. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 6ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.”(el subrayado es nuestro).

España mantiene una tradición legislativa, muy marcada por el Derecho Penal Finalista, modelo que sirve de inspiración a las legislaciones de habla hispana, en especial la latinoamericana. El gran parecido con nuestra legislación salta a la vista, pues el contenido es un calco de la legislación española, en muchas partes de su estructura, tanto en la parte general, como especial. El inciso 7 de las causas que eximen la responsabilidad contiene el “ejercicio legítimo de un derecho”, cuyo alcance penal abarcaría a las lesiones y violencias deportivas, sin perjuicio de que también sea posible encuadrarla como “el ejercicio de oficio o cargo”. En Francia, no se ha regulado el delito deportivo, pero se regula de manera conjunta las causas de exención y de atenuación de la responsabilidad penal como podemos observar en la siguiente trascripción: “CAPÍTULO II: De las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad Artículo 122-1 No será penalmente responsable quien, en el momento de la comisión de los hechos, padezca un trastorno psíquico o neuropsíquico que haya anulado su discernimiento o el control de sus actos. Quien esté aquejado, en el momento de los hechos, de un trastorno psíquico o neuropsíquico que haya alterado su discernimiento o dificultado el control de sus actos seguirá siendo punible; sin embargo, el órgano jurisdiccional tendrá

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en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fije el régimen de la misma. Artículo 122-2 No será penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerza o coacción a la que no se haya podido resistir. Artículo 122-3 No será penalmente responsable quien justifique haber creído, por un error inevitable de derecho, que podía realizar el acto legítimamente. Artículo 122-4 No será penalmente responsable quien realice un acto prescrito o autorizado por disposiciones legales o reglamentarias. No será penalmente responsable quien realice un acto ordenado por la autoridad legítima, salvo que el acto sea manifiestamente ilegal. Artículo 122-5 No será penalmente responsable quien, ante un ataque injustificado contra sí o contra otro, realice, al mismo tiempo, un acto ordenado por la necesidad de legítima defensa propia o ajena, salvo si existe desproporción entre los medios de defensa empleados y la gravedad de la agresión. No será penalmente responsable quien, para interrumpir la ejecución de un crimen o de un delito contra los bienes, realice un acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, si este acto fuera estrictamente necesario para lograr el fin perseguido y siempre y cuando los medios empleados sean proporcionados a la gravedad de la infracción. Artículo 122-6 Se presumirá que ha actuado en legítima defensa quien realice el acto: 1º Para repeler, de noche, la entrada por fractura, violencia o astucia en un lugar habitado; 2º Para defenderse contra los autores de robos o pillaje ejecutados con violencia. Artículo 122-7

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No será penalmente responsable quien, ante un peligro actual o inminente que le amenace a él mismo, a otro o a un bien, ejecute un acto necesario para la salvaguarda de la persona o del bien, salvo si existe desproporción entre los medios empleados y la gravedad de la amenaza. Artículo 122-8 (Ley nº 2002-1138 de 9 de septiembre de 2002, Art. 11, Diario Oficial de 10 de septiembre de 2002) Los menores capaces de discernimiento son penalmente responsables de los crímenes, delitos o faltas de los que sean declarados culpables, en las condiciones establecidas por una Ley especial que determine las medidas de protección, asistencia, vigilancia y educación aplicables. Esta Ley determinará las sanciones educativas aplicables a menores de diez a dieciocho años, así como las penas a las que podrán ser condenados los menores de trece a dieciocho años, sin perjuicio de la atenuación de responsabilidad de la que se benefician por razón de su edad”(157).

Nos interesa el artículo 122-4, donde evidentemente se ampararían las acciones deportivas, bajo la justificación siguiente: “No será penalmente responsable quien realice un acto prescrito o autorizado por disposiciones legales o reglamentarias”. Esta expresión equivale a la autorización estatal, cuya legitimidad deriva de la Ley, en otras palabras, son actos permitidos por la Ley francesa y justificados como tal.

(157)Texto traducido, con el concurso del Prof. Dr. José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI, Catedrático de la Universidad de San Sebastián, cuya fuente se encuentra en la dirección de internet: web http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/ penal_textE.htm

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En Alemania, no posee una legislación dedicada al delito deportivo, tampoco contiene el cumplimiento legítimo de un derecho, oficio o cargo, ni el consentimiento, pues la Dogmática Penal ha establecido la importancia de la teoría de la imputación objetiva, como criterios que evalúan la relación causal objetiva del hecho con el resultado bajo filtros de imputación en una perspectiva lógico normativa (por eso con un fuerte peso de la valoración), de modo que las acciones deportivas en Alemania, forman parte del riesgo permitido, o de la adecuación social, siendo en cualquier caso una causa de atipicidad, pero como repetimos, no regulada expresamente. Este aspecto ha favorecido de sobremanera la creación de distintas tendencias alemanas para explicar aquellas circunstancias que no generan un riesgo permitido, y que por lo tanto sería punibles según la legislación alemana. El Juez y el Tribunal del Imperio Alemán, son creadores de doctrina jurisprudencial, mundialmente conocida, a cuyos avances contribuye la dogmática alemana y entre ellas los grandes estudiosos alemanes como Hasemmer, Roxin, Jakobs, Schunemann, Stratenwerth, entre otros. He aquí un extracto de la legislación alemana donde podemos apreciar una técnica legislativa muy particular e integral: “Título I Ámbito de validez § 1. No hay pena sin Ley Un hecho sólo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido. (…) Título II Terminología § 11. Concepto de personas y cosas (1) En sentido de esta Ley es: 1. Pariente: quien forma parte de las siguientes personas:

EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

a)

pariente y pariente por afinidad en línea directa, el cónyuge, el prometido, hermanos, cónyuges de los hermanos, hermanos del cónyuge, y en verdad incluso también cuando: en la relación ha mediado un nacimiento ilegítimo; cuando el matrimonio que ha constituido la relación ya no existe; o cuando se ha extinguido el parentesco o el parentesco por afinidad. b) Padres tutelares y menores bajo curatela 2. Titular del cargo: quien de acuerdo con el derecho alemán a) es funcionario público o juez, b) está en otra relación oficial de derecho público; o, c) se encuentra de otra manera nombrado para cumplir las tareas públicas en un organismo u otra entidad, o por encargo de ella, sin perjuicio de la forma seleccionada para cumplir dichas tareas. 3. jueces: quien de acuerdo con el derecho alemán es juez de carrera o juez ad honorem; 4. Persona especialmente obligada para el servicio oficial: quien, sin ser titular del cargo, a) cumple con las tareas de la administración pública en un organismo o en otro cargo, 1 o; b) en una asociación o en otra agrupación, establecimiento o empresa que ejecute para un organismo o para otra entidad tareas de administración pública se encuentre empleado u ocupado por ellos y este obligado formalmente en razón de una Ley al cumplimiento concienzudo de sus obligaciones; 5. Hecho antijurídico: solo aquel que realice el tipo de una Ley penal; 6. Emprendimiento de un hecho: su tentativa y su consumación 7. Autoridad: también un tribunal

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8.

Medida: cada medida de corrección y seguridad; de comiso; de confiscación y de inutilización; 9. Remuneración cada contraprestación consistente en venta)a patrimonial. (2) Doloso en el sentido de esta Ley es un hecho incluso si el se realiza un tipo legal, presuponiendo dolo respecto a la acción. Sin embargo, la imprudencia es suficiente en cuanto a una consecuencia especial causada por la acción. (3) Equivalen a las publicaciones: los soportes de sonido e imagen; los almacenamientos de datos; las reproducciones; y, otras representaciones en aquellos preceptos que remitan a este inciso. § 12. Crímenes y delitos (1) Crímenes son hechos antijurídicos que están amenazados con pena privativa de la libertad cuyo mínimo es de un año o más. (2) Delitos son hechos antijurídicos que están amenazados con pena privativa de la libertad inferior o con multa. (3) Agravaciones o atenuaciones que se prevean según los preceptos de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves, permanecen fuera de consideración para esta clasificación. (…) Capítulo Segundo El Hecho Título I Fundamentos de la punibilidad (…) § 15. Acción dolosa y culposa La acción dolosa sólo es punible cuando, por Ley no esta amenazada expresamente con pena la acción culposa.

EL DELITO Y LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

§ 18. Pena más grave en consecuencias especiales del hecho Sí la Ley asocia una pena más grave a una consecuencia especial del hecho, entonces ella solo se aplica al autor o participe cuando a él se le carga esta consecuencia al menos culposamente. (…) Título IV Legítima defensa y estado de necesidad § 32. Legítima defensa (1) Quien cometa un hecho que esta admitido por la legítima defensa, no actúa antijurídicamente (2) Legitima defensa es la defensa que es necesaria para conjurar una agresión actual antijurídica para sí mismo o para otro. § 33. Exceso en la legítima defensa Si el autor excede los límites de la legítima defensa por confusión temor o miedo, entonces no será castigado. § 34. Estado de necesidad justificante Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico no evitable de otra manera, cometa un hecho con el fin de evitar un peligro para sí o para otro, no actúa antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en conflicto, en particular de los bienes jurídicos afectados, y de su grado del peligro amenazante, prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobre los perjudicados. Sin embargo, esto rige solo en tanto que el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro. § 35. Estado de necesidad disculpante (1) Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad no evitable de otra manera, cometa un hecho antijurídico con el fin de evitar el peligro para él para un pariente o para otra persona allegada, actúa sin culpabilidad. Esto no rige en tanto que al autor se le pueda exigir tolerar el peligro, de acuerdo con las circunstancias

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particulares, porque el mismo ha causado el peligro o porque el estaba en una especial relación jurídica. Sin embargo, se puede disminuir la pena conforme al § 49 inciso l., cuando el autor no debería tolerar el peligro en consideración a una especial relación jurídica. (2) Si el autor en la comisión del hecho supone erróneamente circunstancias que a él lo puedan exculpar conforme al inciso primero, entonces sólo será castigado cuando el error hubiese podido evitarse. La pena ha de atenuarse conforme al § 49, inciso 1. Título V No punibilidad de las opiniones y de las ponencias parlamentarias § 36. Opiniones parlamentarias En ningún momento época los miembros del parlamento federal, de la Asamblea Federal o de un órgano legislativo de un Estado Federal se hacen responsables de sus votos o sus opiniones hechas en la corporación o en sus comisiones por fuera de la corporación. Esto no rige para las injurias difamantes § 37. Informes parlamentarios Los Informes fieles a la verdad sobre las sesiones públicas de la corporación señaladas en el § 36 o de sus comisiones, quedan exentos de toda responsabilidad.”

CAPÍTULO IX

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

1.

RESPECTO A LAS TEORÍAS POSITIVAS.

Las teorías positivas pretenden penalizar las conductas deportivas, pero tales propuestas, no tienen consistencia, así en la teoría que niega la justificación, se admite que en caso de haber respetado las reglas, la conducta estaría justificada, lo que equivale a considerar que no siempre es punible la conducta deportiva. Así mismo es absurdo penalizar todas las consecuencias dañosas del deporte sin valorar el contexto y el respeto de las reglas de juego. Esto significa un retorno a la imputación del resultado causal naturalístico, propio de la las etapas incipientes del Derecho Penal, hoy superadas. Lo mismo sucede con la teoría de la determinación de penas graves, pues incurre en el error grave, al tomar en conjunto el tema deportivo y la casuística, sin determinar normativamente los casos de las violencias propias del juego, de aquellas que infringen el reglamento, así como los accidentes o sucesos desgraciados. Esto afecta el derecho y más propiamente los principios constitucionales y penales, ya que una imputación deportiva como agravada, contraviene la Ley del deporte, cuyo objeto es impulsar la práctica de disciplinas deportivas. La teoría no diferencia los casos fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad, lesividad, y legalidad. Afecta también el derecho a la libertad, desarrollo y bienestar del ciudadano. Es un postulado extremista o radical. La teoría radical de Guiseppe del Vecchio, ha demostrado falta de consistencia, en la incapacidad para valorar

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la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la culpabilidad. Presenta las mismas deficiencias de la teoría de la determinación de penas graves. Pretende penar las conductas deportivas desde una perspectiva criminológica considerando la existencia en el deporte de delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la edad media a la actual realidad deportiva, lo cual es inaceptable. La doctrina del delito deportivo de G. Penso, no es certera, empezando por su denominación: delito deportivo. El bien jurídico que se protege en el delito deportivo es el deporte, lo cual se confunde con el delito en ocasión deportiva. Existe por lo tanto, una distorsión del delito en ocasión deportiva, cuando se usa la expresión delito deportivo. Por otro lado, todo resultado grave surge de una infracción al reglamento, por lo que ya no es un acto deportivo, es una conducta antideportiva, de modo tal que no sería propio calificar como delito deportivo a algo no deportivo. No posee consistencia cuando pretende particularizar el caso deportivo, como figuras autónomas, dedicándoles un capítulo o una sección especial. Este hecho, convertiría al Código Penal en un voluminoso texto lleno de tipos penales innumerables, lo cual se soluciona estableciendo, en el Código, principios y reglas generales justificación, evitando legislar todos los aspectos de la vida. 2.

RESPECTO A LAS TEORÍAS NEGATIVAS.

Ninguna de las teorías negativas o de justificación es convincente, en cuanto pretenden explicar el fundamento de la justificación, así tenemos a la tesis de la ilicitud jurídica excepcional, donde prevalece el carácter de excepción a las lesiones y violencias desarrolladas en una actividad deportiva. No posee consistencia, por cuanto no puede ser excepcional lo que está aceptado por el ordenamiento deportivo y jurídico, y por ello precisamente es impune, lo que no equivale a ser excepcional. En cuanto a la teoría de la costumbre, es un enfoque extrínseco respecto de la voluntad del sujeto, pero resulta inconsistente, al examinar la eficacia de la costumbre. Al no estar escrita no ocupa un lugar preferencial en la jerarquía de fuentes del Derecho Penal.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

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La Ley en el Derecho Penal es la única fuente productora de delitos y penas, y exclusiones. Esto se confirma en nuestra norma Constitucional, por lo que carece de fuerza obligatoria capaz de justificar las conductas antijurídicas. La Ley no puede considerarse derogada por la costumbre, ya que se trataría de una costumbre contra legem. Del mismo modo, la teoría de la adecuación social, es un criterio de la teoría de la imputación objetiva para determinar la atipicidad de una conducta. Esta propuesta no puede legitimar conductas típicamente antijurídicas, ya que por jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólo podemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para este fin la Ley debe contener la causa de exclusión o causa de atipicidad. La teoría de la adecuación social, reviste a la costumbre, no son categorías distintas, sino lo mismo. La teoría del fin reconocido por el Estado no explica claramente el fundamento de la justificación de las lesiones y violencias deportivas, más aún cuando se contrapone el fin esencial de proteger bienes jurídicos, donde encontraríamos un conflicto de fines estatales. Consideramos que la teoría de las normas de cultura, es también un tema vinculado a la costumbre como norma supralegal. La teoría no tendría consistencia, pues la norma de cultura carece de fuerza obligatoria para justificar las conductas típicas antijurídicas, ya que no es fuente primaria productora del Derecho Penal, al igual que la costumbre. Respecto a la teoría de la inexistencia de figura delictiva, ésta evidencia una falta de consistencia, al no explicar a cabalidad la modalidad culposa, que es la de mayor importancia en el contexto deportivo. De igual modo, no es correcto equiparar las prácticas médicas a las lesiones y violencias deportivas, donde se aplican causas de distinta naturaleza justificatoria. La Teoría del consentimiento, no es aplicable al deporte, ya sea como causa justificante o causa de atipicidad, ya que resulta muy discutida la facultad de disponer libremente de bienes jurídicos de primer orden como la vida y la integridad corporal. Para nosotros, son disponibles a aquellos intereses de índole patrimonial, el honor, pero únicamente la integridad corporal en las lesiones leves. En la vida cotidiana el consentimiento opera de manera muy libre, expresión del libre

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

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desarrollo de la personalidad; pero, nadie consiente la muerte, o la lesión grave, antes de un juego, pues el fin es una sana competencia, por lo que se descarta la propuesta teórica. En la teoría del derecho profesional, encontramos una limitación importante, pues divide el amparo y no alcanzaría a los golpes o lesiones deportivas no profesionales o llamado deporte “amateur”, por lo que resulta impropio no tratar el tema universalmente. Caso distinto nos ofrece la teoría de la ausencia de antijuridicidad, la cual aglutina dos propuestas de justificación: el fin reconocido por el Estado, y el consentimiento, cuyas eficacias han resultado descartadas independientemente, de modo que una conjunción de ambas no le otorga diferente concepto. La teoría del riesgo permitido, constituye un filtro para la imputación objetiva, nos indica que se trata de una causa de exclusión del tipo, por lo que la exclusión opera específicamente del tipo de injusto en el delito imprudente. El riesgo se acepta desde una perspectiva social, donde el deporte como fin salutífero se impondría ante la posibilidad de lesiones y violencias, lo que en esencia se trataría de una causa de justificación supralegal, aunque no explique el fundamento. En el contexto deportivo, lo permitido esta siempre establecido en el reglamento, y no es una situación potencial de incertidumbre, de donde fluye que el riesgo permitido no tendría eficacia de excluir el tipo. La teoría abarca sólo las conductas imprudentes, que escapan a las lesiones y violencias del mismo juego, determinando el límite de lo permitido. Muy particular no parece la teoría del móvil no contrario al derecho, donde consideramos que el móvil no puede constituirse en una causa de justificación. El móvil no es trascendente en el Derecho Penal, para eliminar la antijuridicidad; sino, es más bien un criterio para la determinación del Juez en cuanto a la pena dentro de los límites fijados por la Ley, donde considerará especialmente los móviles o fines. Contrariamente, en algunos casos el móvil es valorado negativamente, en contra el autor. Esto sucede cuando la conducta se realiza para (móvil) facilitar u ocultar otro delito; evidencias que denotan una función distinta a la justificatoria. La tesis conciliadora, extiende demasiado el radio de aceptación a las teorías negativas.

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La conjunción de teorías, demuestra que hay algunas que derivan de otras, como la adecuación social, las normas de cultura, y el riego permitido, cuya fuente es la costumbre. La conjunción acoge teorías muy limitadas por falta de consistencia en algunos casos, y en otras que resultan inaplicables en nuestra legislación. La tesis del móvil y el consentimiento son ejemplos respectivos. Las limitaciones de las teorías conjuntas se trasladarían a esta propuesta, que en el fondo adolecen de una explicación al problema. 3.

SOBRE EL HECHO PUNIBLE Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

El hecho punible, tiene como principio fundamental el establecimiento de los delitos y las penas manera expresa e inequívoca en la Ley. De esto se deriva que también las causas de justificación y aquellas que modifiquen la responsabilidad del autor, deben estar en la Ley Penal. Esta legislación debe estar realizada de manera integral, haciendo posible el encuadramiento sólo de conductas que por la necesidad de mantener la vida pacífica de la sociedad, resulten punibles. La legislación del hecho punible en el Código Penal es impecable, tanto al definir al delito y la culpabilidad. Esto se traduce en los tipos penales orientados a tipificar las conductas sociales de manera general, lo cual concuerda con el sentido jurídico de la parte especial. 4.

RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL DELITO EN OCASIÓN DEPORTIVA.

El delito en ocasión de un deporte resulta una posibilidad como cualquier otra conducta delictiva, es decir, basta que se configure una infracción a los bienes jurídicos que el Estado protege a través de la Constitución y el Código Penal. La conducta del deportista, que cause una lesión o violencia grave contra otro deportista, como resultado de la infracción del reglamento, será considerado delito y perfectamente encuadrable en el tipo penal correspondiente, siendo irrelevante las sanciones administrativas y deportivas que haya cumplido o se hayan impuesto al deportista infractor. El hecho punible

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y la posibilidad de tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicos en el contexto deportivo no tienen ninguna limitación. 5.

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hubiere hecho del daño; todas ellas vinculadas al contexto deportivo donde encontrar una conducta dolosa resultaría poco probable, sumándole la gran dificultad de demostrar esta forma de culpabilidad.

SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEPORTIVAS.

La conducta deportiva, como toda conducta social susceptible de ser injusta, debe ser analizada también por los criterios de la imputación objetiva, para delimitar la relación de causalidad lógico normativa, ya que debido a que el dolo y el móvil, son categorías distintas, en el deporte son opuestas o por lo menos antagónicas, esto, porque los deportistas están sujetos al reglamento deportivo y actúan con pleno conocimiento y previsión de las consecuencias de tal práctica, de allí que una infracción al reglamento que cause lesiones o resultados graves es consecuencia directa de la inobservancia o imprudencia deportista, desde luego, la inobservancia de reglamentos ya es una imprudencia o negligencia; pero, difícilmente adquiere relevancia como dolo directo. Por todo ello, es poco frecuente encontrar conductas dolosas en el deporte; donde la modalidad culposa sería la que con mayor posibilidad y frecuencia se configure en un encuentro deportivo. 6.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

SOBRE LA CONDUCTA ANTIDEPORTIVA.

La conducta antideportiva que ingrese al contexto penal, en cualquier modalidad recibirá un tratamiento especial por las propias normas del Código Penal, ya que los principios de determinación de la pena, que sirven para determinarla dentro de los límites fijados por la Ley, tal como lo dispone el propio Código, es de cumplimiento imperativo, esto es, un deber del Juez. Con ello se examina la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en base a ciertas circunstancias, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad penal. Estas últimas circunstancias, que trascienden a favor del deportista que ha cometido una acción típica antijurídica con resultados graves, en ocasión de un deporte son las siguientes: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, la reparación espontánea que

7. SOBRE EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL. En nuestro Código Penal las causas de justificación presenta dos supuestos vinculados como posibles causas de justificación aplicables a las lesiones y violencias deportivas: obrar en ejercicio legítimo de un derecho, y obrar en ejercicio de un oficio o cargo. -

La primera, en nuestra legislación, debido a su generalidad, abarca a las lesiones y violencias deportivas suscitadas como parte del juego. Esto significa que no tenemos otra alternativa justificatoria. Abarca tanto a los deportes profesionales como extraprofesionales. Este derecho que deriva de la norma, puede ser administrativa como en el deporte, a través de los reglamentos, pero sobre todo a la facultad que otorga la Constitución. Por otro lado, ejercitar legítimamente el derecho se traduce en la concordancia del acto con las demás normas jurídicas y con los principios generales de justificación que delimitan el derecho evitando excesos o daños innecesarios; estos principios son: la necesidad racional de violencia y la adecuación proporcional al hecho. El exceso en cuanto al ejercicio de un derecho, ya no es amparado por el ordenamiento jurídico, contrariamente esta tipificado como delito: el ejercicio arbitrario de un derecho. El ejercicio legítimo de un derecho, es una causa de justificación muy general que no nos dice nada sobre el fundamento de la justificación en las violencias deportivas, esto, porque en todas las acciones lícitas cumplimos derechos, y lo que se trata de averiguar es la razón de la licitud. Esta generalización excesiva, equivale en la anterior legislación penal de 1924, al acto permitido por la Ley. Todas las causas de justificación podrían resumirse válidamente en la expresión: cumplimiento legítimo de un derecho. Esta generalidad,

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característica de toda norma, debe encerrar un radio de aplicación restringido, abarcando de manera indubitable casos definidos, como sí lo hacen la legítima defensa o el estado de necesidad y el cumplimiento de un oficio o cargo. -

8.

La segunda, obrar en el ejercicio de un oficio o cargo, opera como justificante para los deportistas profesionales, con la condición de respetar el reglamento, y no lesionar al Derecho mismo. Sin embargo, no es una causa de justificación adecuada para el contexto deportivo, por su sentido restringido, ya que no podemos incluir a los deportistas amateurs, en el supuesto normativo. Divide la justificación el contexto deportivo, hecho que demuestra una falta de completitud, por lo que resulta una causa de justificación inaplicable a las lesiones y violencias deportivas. RESPECTO AL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento, en nuestra legislación es de tipo justificante, pues permanecerá una lesión o daño, desapareciendo la contrariedad con el derecho, excluyéndose la antijuridicidad del hecho. Pero en el fondo, el efecto final siempre será un caso de atipicidad, ya la presencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad por el elemento negativo del tipo, que acogemos del funcionalismo. El consentimiento no posee eficacia para justificar las lesiones y violencias deportivas, porque nuestra legislación penal alcanza únicamente a bienes jurídicos disponibles. Por otro lado, nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o violencias contra su salud, ya que éstas se presentan sólo como posibilidades. Lo cual no debe confundirse con el consentimiento de participar, pues no se refiere al resultado. Por ello no resultan disponibles, los bienes jurídicos como la integridad corporal, o la vida, por razones fundadas en la misma Ley Penal: se incriminan las lesiones, como graves, menos graves y leves; y únicamente en las culposas leves se autoriza el ejercicio de la acción privada, demostrando que en todo caso distinto al supuesto culposo, resulta ser una conducta

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

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típicamente antijurídica que trasciende al derecho; la otra razón legal es la penalización de la eutanasia, así como la instigación o ayuda al suicidio, que no valora el consentimiento. No hay razones jurídicas en la Ley, para considerar la integridad como un bien disponible, por el contrario la regulación constitucional de la integridad corporal y la salud, como derechos; y la garantía de éstos descansan en la voluntad del Estado. 9.

RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL.

Existe una causa supralegal de justificación en el deporte, que legitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría el riesgo mismo. Esta causa supralegal se basa en una valoración y valuación de bienes, o cálculo de costes y beneficios, donde prima la finalidad saludable como ejercicio libre del derecho a la libertad, sobre las lesiones y violencias propias del deporte violento. 10. SOBRE NUESTRA POSICIÓN: ACCIONES CONSCIENTES A RIESGO PROPIO. La verdadera justificación de las lesiones y violencias deportivas la encontramos en las acciones conscientes a riesgo propio. Se ubica desde la perspectiva del deportista, como medición del riesgo y como voluntad individual, pero muy distinta al riesgo permitido y al consentimiento. Tiene como premisa inicial la subsidiariedad de Derecho Penal, lo mismo que se traduce en una protección subsidiaria de bienes jurídicos. El fundamento de la impunidad fluye del comportamiento del propio deportista; donde la configuración de la lesión o violencia, le compete principalmente a la víctima; es decir la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Esta puesta en riesgo a sí mismo del deportista en la práctica de un deporte violento la denominamos: acción consciente a riesgo propio. Constituye una causa de atipicidad, al presentarse el elemento negativo del tipo, donde el deportista no realiza ninguna conducta típica, sino que su conducta desde ya se encuentra legitimada por él mismo y por la sociedad. Los conceptos centrales de nuestra

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propuesta son al no dudar: el propio riesgo, y la acción consciente, como categorías jurídicas involucradas. La acción consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que hace el deportista de sus propios deberes de autoprotección, donde acepta como posibilidades previsibles la lesión y la violencia, pero siempre en un marco reglamentario. El propio riesgo alcanza únicamente lo establecido en el reglamento, pero también la legitimidad de la gravedad de las lesiones está de acuerdo al tipo de deporte practicado. Nuestra tesis es consistente en cuanto prescinde de consideraciones abstractas, tales como el acto permitido por la Ley, o ejercicio legítimo de un derecho; y de planteamientos ambiguos, como la adecuación social, normas de cultura, riesgo permitido etc. Parte de una consideración muy empírica: el deportista mismo asume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el deportista admite en el juego, generalmente también lo admite la sociedad. No existe otra razón de mayor consideración que fundamente la legitimidad de tales conductas desde la óptica del deportista; ya que el deportista agresor explicaría su actuación conforme a un rol deportivo que desempeñó. Nuestra tesis abarca a todas las actividades deportivas, inclusive a las no violentas como el tenis o natación, donde podemos encontrar situaciones desgraciadas pero que indiscutiblemente estarán ligadas a la acción que asume el deportista a riesgo propio, resultando ser desgraciados sucesos. 11. SOBRE EL TEMA EN EL CONTEXTO PROCESAL PENAL. En el contexto procesal, dependerá de la víctima de una lesión o daño que ha sobrepasado el reglamento de juego; la inclusión del caso en el contexto penal, al interponer la denuncia o simplemente abstenerse de noticiar lo sucedido. Esto, porque en el caso del deportista profesional, la Federación deportiva a través de su comisión de justicia, sólo es competente para sancionar al jugador administrativamente, ya sea con amonestaciones, expulsión, suspensión por partidos, y hasta prohibición de ejercer la actividad deportiva profesional; de modo que el inicio de un proceso penal le

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pertenece exclusivamente al deportista lesionado. En el deporte amateur, esto se nota con mayor claridad, pues la libertad de interponer una denuncia le corresponde al deportista lesionado, quien al final puede optar por otra solución de contenido patrimonial, como en el caso de perseguir una indemnización, mediante una negociación, conciliación o transacción extrajudicial. 12. RESPECTO A LA EXTENSIÓN DE NUESTRA TESIS. Nuestra tesis posee un alcance a otras conductas sociales. Es perfectamente encuadrable a otros temas o situaciones de la realidad, con lo que se comprueba el carácter general de la acción consciente a riesgo propio. La exclusión del tipo debe ser tratada con generalidad, sin distinciones. Temas como: las relaciones sexuales con riesgo a un contagio potencial de enfermedades; los resultados en las carreras o rallys; así como la fórmula uno; la adquisición de pequeñas cantidades de droga para el propio consumo; cuando el paciente deja de seguir las prescripciones médicas; la inobservancia del propio trabajador en cuanto a seguridad, y otros actos donde el propio afectado configura la situación de riesgo, y que serían atípicas por un acción consciente a propio riesgo. 13. RESPECTO A LOS REGLAMENTOS DEPORTIVOS. Los reglamentos deportivos tienen mucha importancia, pues la prohibición de las actividades deportiva violentas restringe la libertad y la conciencia social de una manera muy injusta. De esto se desprende la solución a este conflicto, mediante la regulación de las reglas de juego y el alcance de las lesiones y violencias, tratando en lo posible minimizar el riesgo de lesiones graves, y al mismo tiempo conserven al máximo la libertad del deportista. Sólo de este modo y con criterios de imputación objetiva podemos diferenciar claramente una lesión penalmente relevante, de otra que se ha desarrollado cumpliendo las reglas del deporte. Por ello la diferencia del riesgo permitido, de aquél que si está permitido debe ser una decisión de índole normativa.

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14. SOBRE EL CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LAS NORMAS DEPORTIVAS. La regulación de todas las disciplinas deportivas se rigen por el Código Disciplinario de la Federación Internacional de Deporte, donde cada disciplina posee una regulación distinta en cuanto a las reglas de juego, las sanciones y los premios. Todas las Federaciones Nacionales de los países miembros, traducen sus normas en base al Código Internacional, donde las sanciones se limitan a ser administrativas como la amonestación; expulsión; suspensión por partidos; prohibición de acceso a los vestuarios o de situarse en el banco de sustitutos; prohibición de acceso a estadios; prohibición de ejercer cualquier actividad deportiva. Previamente a las sanciones se aplican además: la advertencia, reprensión y multa, así también se prevé, la anulación de premios. La mayor gravedad corresponde a las infracciones contra la integridad física, cuya sanción es la expulsión, con suspensión mínima de cuatro partidos, hasta la prohibición de ejercer cualquier deporte; claro está que la imposición de la sanción disciplinaria no tiene ninguna relación con la sanción que debe establecer el Código Penal, en una conducta punible. 15. RECOMENDACIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA. 15.1. RECOMENDACIONES. a). Recomendamos que, en los trabajos de investigación jurídica, deben sacudirse de la enorme influencia de la investigación científica formal, propia de la lógica y la matemática. Una revisión de la bibliografía en temas de epistemología y las ciencias fácticas conjugadas a la estadística social y la investigación científica, nos ayudará a encontrar un correcto modelo del proyecto de investigación jurídica, ya que la diferencia es muy marcada. Con ello también contribuiremos a la difusión de los verdaderos modelos de investigación jurídicos, que también presentan diferencias al interior mismo del contexto jurídico, cuando el objeto de estudio así lo determina.

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b). Al definir un trabajo de investigación, es recomendable utilizar el falsacionismo de Karl Popper, pues nos ayuda a determinar antes de todo, la falsedad de nuestra hipótesis, lo cual equivale a detener la investigación en el momento oportuno; por el contrario, si demostramos falsedad de la negación a nuestra hipótesis, entonces debemos continuar la investigación, porque nuestra hipótesis planteada continúa vigente. Esto se basa en una cuestión lógica, ya que es más práctico empezar la investigación tratando de demostrar la falsedad de una hipótesis planteada, que la veracidad de una hipótesis. c). Estudiar y enfocar las conductas aparentes de ilicitud, a partir de la teoría de la imputación objetiva, nos ayudará por un lado a comprender el delito desde una perspectiva político criminal, aspectos aún desconocidos, donde resulta punible únicamente lo necesario, lo cual es un avance también para la administración de justicia. Por otro lado nos evidenciará los defectos de la legislación, cuyo vacío o deficiencia debe ser cubierto en un enfoque más justo y moderno del Derecho Penal. d). Para una adecuada regulación deportiva y delimitar lo permitido de lo no permitido, lo cual sólo puede desarrollarse teniendo como base una experiencia amplia y conocimientos empíricos del deporte sobre los acontecimientos deportivos y las acciones de juego, debe corresponderle como tarea normativa únicamente a los versados en el deporte, con probada capacidad y trayectoria deportiva, quienes con ayuda de Juristas, deben dar forma al contenido de cada reglamento deportivo. e). Por la importancia que también significan para el avance de la Dogmática Penal, recomiendo estudiar e investigar los siguientes temas: la facultad punitiva del Estado, la determinación del criterio subsidiario del Derecho Penal, la existencia de un Derecho Penal deportivo; el alcance del

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riesgo permitido en el deporte; la inmoralidad en el deporte, o la infracción de las buenas costumbres en el deporte, los tipos de sanciones deportivas y su límite; el delito en deportes no violentos, la culpabilidad en el deporte; la necesidad de protección jurídica del deporte; el tema del doping en el deporte; la reglamentación de las faltas deportivas; el papel del Estado frente a la legislación deportiva; los criterios de imputación objetiva aplicables al deporte en general; la delimitación del deporte de otras actividades; el box y el criterio para considerarlo deporte; las sanciones deportivas y la responsabilidad del club o asociación deportiva; el rol del deportista en competencia; la legitimidad del deporte a partir de la Ley; entre otros que puedan surgir de las conclusiones expuestas. 15.2. Propuesta legislativa en el Código Penal Peruano. Convencidos de que el Derecho Penal no debe proporcionar deducciones de conceptos normativos abstractos y que debe innovarse para conjugar valoraciones normativas con un alto contenido de política criminal, presentamos una propuesta legislativa en base a todo lo elaborado en el presente trabajo, incluyendo la acción consciente a riesgo propio en el Art. 20º del Código Penal, en un nuevo inciso, número 11, como causa de atipicidad. Consideramos que esta inclusión, posibilitará la solución a diversos problemas peculiares como las lesiones y violencias deportivas. Artículo 20.-Está exento de responsabilidad penal: (…) “11. El que participa en actividades no prohibidas por la Ley, a riesgo propio y consciente del titular del bien jurídico afectado.”

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16. RECOMENDACIONES PARA UN ANÁLISIS JURÍDICO (FISCAL Y JUDICIAL) EN LOS CASOS DE LESIONES Y VIOLENCIAS DEPORTIVAS CON RESULTADOS ANTIJURÍDICOS. Con la finalidad de contribuir a un análisis de los fiscales y jueces en el ejercicio de sus actividades jurídico legales, de manera integral, en cualquier caso de violencia o lesión deportiva, así como para determinar la culpabilidad, presentamos un modelo de análisis por etapas, el mismo que también lo presentamos en los anexos con un cuadro bastante explicativo. 16.1.Delimitación del tipo de deporte. Primero debemos delimitar si el deporte corresponde a uno permitido por el Estado, ya que existen actividades como la “lucha entre rejas” o “vale todo”, donde en principio existe infracción por el tipo de actividad prohibida, donde no opera la justificación de la acción a propio riesgo. Las consecuencias deberán ser valoradas como cualquier otro delito de lesiones, pues el afectado a pesar de su intervención voluntaria y previsión del resultado, este riesgo creado no posee eficacia para eliminar la responsabilidad y liberar al agresor, ya que es un riesgo no permitido por el Derecho, al resultar de una actividad prohibida por la Ley. 16.2.La voluntad de participar del deportista: acción consciente. La intervención del deportista debe ser libre y espontánea, no se admite por lo tanto la presión psicológica o coacción, así como la amenaza, y otras formas de instigar la participación del deportista. De existir vicio en la voluntad del deportista afectado, no puede operar la exclusión de responsabilidad.

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16.3.La legalidad del deporte practicado. Si la lesión es resultado de un deporte autorizado por el Estado, como el box, fútbol, karate, entre otros; se deberá evaluar si el resultado ha sido producto de la violación de las reglas del deporte. Para esto, un dato de mayor evidencia es la sanción que ha recibido el deportista al cometer al injusto deportivo. Si por el contrario la lesión ha sido producto de la conducta ajustada al reglamento deportivo debemos investigar si hubo una intervención o un resultado atribuible directamente al deportista afectado, es decir si él mismo lo ha provocado o ayudado, lo cual encuadraría en las acciones conscientes a riesgo propio (como cuando el mismo jugador realiza una jugada o acto mortal y el contendor lo esquiva), resultando atípico. Pero en este mismo supuesto de la conducta ajustada al reglamento, puede presentarse una concausa o un resultado que es imprevisible, lo cual configura un caso fortuito (como cuando el viento hace caer un techo o un fierro sobre el deportista causándole graves resultados, o una insuficiencia respiratoria sobrevenida). En ningún caso de haber actuado conforme al reglamento debe resultar punible, pues el límite del riesgo está establecido en las reglas del juego. 16.4.La licitud o ilicitud de la conducta respecto al reglamento deportivo. Cuando el deporte es autorizado por el Estado, el afectado ha participado voluntariamente, pero el resultado es consecuencia de una infracción de las reglas deportivas, lo siguiente, es examinar la gravedad de la lesión producida, y la importancia de los deberes infringidos por el agresor, lo cual delimita la relevancia penal. En caso de que la lesión no revista gravedad y no justifique el encuadramiento penal, debe considerarse faltas contra la persona, ya sea como lesión dolosa o culposa, según se determine la culpabilidad. De resultar menos graves, no serán punibles, quedando vigente únicamente las sanciones deportivas si las hubiere.

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16.5. Determinar la existencia del tipo de culpabilidad. Es lo más difícil; sin embargo existen medios técnicos (filmaciones, fotos, etc) y pericias médicas, árbitros y entendidos del deporte, cuyas opiniones son autorizadas, aunque no definitivas, que pueden ayudar a determinar indiciariamente el tipo y grado de culpabilidad, así como los datos referenciales a cerca de la conducta del deportista. En suma, es la labor creativa del Juez que logrará determinar el caso particular. En el caso último, de existir dolo en el deportista agresor, y haya producido un resultado grave que no deseaba causar, y que le era imposible prever, no habrá problemas de tipificarla como lesiones con resultado fortuito, descrito en el Art. 123º del Código Penal. Después de haber constatado la gravedad de la conducta antideportiva, el paso de mayor dificultad, constituye la determinación de la culpabilidad, pues habrá de determinar si el agente actuó con dolo o fue resultado de una acción culposa. De antemano la presunción lógica inicial debe inclinarse a favor de la modalidad culposa, pues la misma infracción de las normas deportivas, que se inspiran en deberes de cuidado, ya es una conducta negligente y por ende culposa; salvo circunstancias y aspectos que demuestren la presencia del dolo, como sería el caso de quien invita a una encuentro deportivo a otro, que es su enemigo, para aprovecharse del contexto deportivo y lesionar gravemente al adversario. En este punto, es necesario contar con la opinión de un especialista en el deporte analizado, pues puede aportar a determinar la finalidad propuesta por el autor. 16.6. El encuadramiento penal o tipicidad del hecho. Se debe revisar y encuadrar debidamente el tipo penal, según las exigencias normativas para cada modalidad y el tipo de lesión objetivamente causado. Al mismo tiempo debe descartarse la posibilidad de que exista la participación o responsabilidad de terceros, así como del médico y el árbitro de ser el caso, pues ellos directamente tienen participación en el encuentro deportivo,

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evaluando las condiciones psíquicas y físicas del deportista en el caso médico; y velar por el respeto de las reglas, sancionando oportunamente y evitando que se cometan abusos, en el caso del árbitro o réferee. Una vez determinado el tipo penal aplicable al caso concreto, en la modalidad específica, tal como lo dispone imperativamente el propio Código, el Juez examinará la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en base a ciertas circunstancias, que operan a favor del deportista que ha cometido una acción típica antijurídica con resultados graves, en ocasión de un deporte. Desde luego que cada caso merecerá un tratamiento particular y no siempre estas circunstancias serán benignas. Estas circunstancias son las siguientes: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la circunstancia de tiempo, lugar, modo y ocasión, los móviles y fines, la reparación espontánea que hubiere hecho del daño; entre otras que el Juez considere apreciable.

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