Derecho Notarial-temas Actuales - Gunther Gonzales

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GUNTHER GONZALES BARRÓN

DERECHONOTARIAT TEMAS ACTUATE§ SEGUNDA EDICIÓN

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JURISTA

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GUNTHER HERNÁN GONZATES BARRÓN DERECHO NOTARIAL. TEMAS ACTUALES.

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IURTSTA EDTTORES E.r.R.L. Jr. Miguel Aljovín N" 20L Lima - Perú Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303 Segunda edición: Mayo 2016 Tiraje: 1,000 ejemplares

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Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N": 2016-04750 ISBN : 97

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Comp o si ción, di agr am a ción

y

diseño de csrátuln: Víctor Arrascue C.

El amor no es sentimiento nitazón; es la serena presencia del que te acompaña todos los días y sabes que estará alli;

para Rosa Isabel, Por tantas cosas.

INDICE Prólogo del jurista Leonardo Pérez Gallardo. Prefacio.

15 2L

Capítulo I Libertad individual y función notarial

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7

.

8.

El negocio jurídico como expresión suprema de la libertad individual en el Derecho . ..' Pero, la libertad entre desiguales es una ficción La voluntad auténtica en consecuencia de Ia libertad real ... .. El notario surge de la necesidad social EI notario es agente de la libertad real El notario, como agente de la libertad real, es creador del

27 35 39 46 4B

derecho

51

El aseguramiento de Ia libertad real produce un beneficio neto a la sociedad.. ... ... Conclusión

55 59

Capítulo II Síntesis del Decreto Legislativo N" 1049, Ley del Notariado

1,.

2.

Origen de la ley. Bases de la reforma.. ... ...

63

64

Gunther Gonzales Barrón 3.

Ley y reglamento

65

4.

Innovaciones de la I"y.. ... Resumen

67 75

5.

Capítulo III Síntesis del Decreto Legislativo No 1-292, modiñcatorio de la Ley del Notariado

2.

Origen de la reforma D.L.1232

3.

¿Inconstitucionalidad del D.L. 1.232?

4.

Resumen

L.

79 .

86 87 90

Capítulo IV Acceso aI notariado L. 2. J.

4. 5. b. 7.

Sistemas de acceso al notariado Sistemas de acceso cerrado o numerLts clausus . Concurso público de méritos: lineamientos generales

93 94 96

Convocatoria a concurso Postulantes al concurso Jurado calificador Etapas del concurso

99

9B

100

L02

Capítulo V Instrumentos públicos notariales 1. 2.

3.

Definición. Clasificación .. ... ... Escritura pública: típico instrumento protocol ar .. ... 3.1 Definición y caracteres. ... ... 3.2 Función: ¿representativa o constitutiva del acto?. 3.3 Sujetos de la escritura.. ... 3.4 Identificación de los comparecientes.. 3.5 Estructura de la escritura ... 3.5.1 Introducción

L07 109 110 110 11L 121.

123 129 130

Índice general Cuerpo... Conclusión Acta de protocolización ... Traslados de la escritura pública Instrumentos extraprotocolares Certif,cación de firmas 7.1, Definición. 7.2 Medios de certificación ... 7.3 Identificación de los firmantes ... ... 7.4 ¿Se requiere impresión dactilar? 7.5 Responsabilidad del notario 7.6 La certificación de frrmas opera en instrumento privado 7.7 ¿Puede certificarse la representación? 7.8 Certificaciones nulas 7.9 Circulación internacional de los instrumentos con

132 134

certificación de firma 7.10 Medio de pago bancario Libros de actas de personas jurídicas.

159 160 161

3,5.2 3.5.3

4. 5. 6. 7.

B.

L37 1,41,

t47 L52 1,52

t52 153 155 155

L54 1,57

158

Capítulo VI Competencia territorial del notario en actos de disposición Y gravamen

1,.

2.

3. 4.

5.

Competencia territorial del notario, en líneas generales-. ... .. 169 Reforma de Ia Ley 30313: competencia territorial del notario 172 por el lugar del predio 176 .. Contrarreforma parcial del D. L.1232 178 ¿Qué es acto de disposición y gravamen? .. ... ... 179 4.L Tesis doctrinal amplia: acto de disposición 183 4.2 Tesis doctrinal restringida: acto de disposición ... 185 4.3 Tesis doctrinal restringida: acto de gravamen..' ... 185 4.4 Acto de administración .. 186 4.5 Hipótesis dudosas 1Bg Conclusiones. ... ...

Gunther Gonzales Barrón

Capítulo VII Or ganización del notariado 1.

2. 3.

4. 5.

Finalidad de la organización del notariado Colegiación obligatoria Colegios de Notarios Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú Consejo del Notariado

193 193

t94 198 199

Capítulo VIII Procedimiento disciplinario y cese del notario

L. La importancia del debido proceso 2. 3. 4. 5.

en los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios ... 207

notario Procedimiento disciplinario notarial: finalidad. ... Garantías del procedimiento disciplinario notarial Infracciones disciplinarias... 5.1 Infracciones muy graves 5.2 Infracciones graves 5.3 Infracciones leves 6. Sanciones por infracciones disciplinarias 7. Órganos competentesen el procedimiento disciplinario.. B. Reglas del procedimiento disciplinario .. ... 9. Medida cautelar en el procedimiento disciplinario... ... 10. Prescripción de las infracciones disciplinarias .. ... 11. Cese del notario

..

Deberes y responsabilidad disciplinaria del

2L2 213 213 21,5 21,5

.. .. ...

..

..

21,8

222 226 227 228

232 233 234

12. Procedimientos especiales de cese del notario, distintos al procedimiento disciplinario 237 L2.1, Procedimiento de cese por pérdida de cualidades de acceso, abandono por no haber iniciado sus funciones o abandono sobrevenido.. ... ... 238 !2.2 Procedimiento especial de cese por muerte, renuncia, condena penal y por no haberse incorporado al Colegio 239 12.3 Procedimiento especial de cese por negarse a acreditar su capacidad... ... .. 240

Índice general de cese por inhabilitación. ... .. 13. El caso especial del cese por pérdida de las cualidades de acceso, por efecto de inobservancia de los principios y deberes

12.4 Procedimiento especial

241.

éticos..

241.

Capítulo IX Anteproyecto normativo del procedimiento disciplinario notarial

1,. Antecedentes

2.

...

Texto y exposición de motivos ... ... 1.- Procedimiento disciplinario ... ... 2.- Inicio del procedimiento disciplinario ... ... 3.- Investigación en el procedimiento disciplinario 4.- Juzgamiento en el procedimiento disciplinario 5.- Impugnación en el procedimiento disciplinario 6.- Trámite de apelación ante el Consejo del

Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo

Notariado 7.Medida cautelar Artículo Artículo 8.- Infracciones leves Artículo Artículo Artículo Artículo

3.

9.- Infracciones graves... ... ... 10.- Infracciones muy graves 11.- Sanciones y graduación 12.- Prescripción de la responsabilidad adminis-

trativa disciplinaria... ... Artículo 13.- Tribunal de Honor. ... ... Artículo 14.- Elección del Tribunal de Honor Conclusiones. ...

...

.. .. .. .. ..

.. .. .. .. .. .. ..

249 249 250 250

25L 252 253

254 255 256 258 260 262

263 263 264 264

Capítulo X Instrumento notarial y registro 1. 2. 3.

267 Actividad del registrador. ... y la actividad del registrador Diferencias entre Ia actividad del 269 juez.... 270 Procedimiento registral... ...

Gunther Gonzales Barrón

4.

Vinculación entre la actividad registral

y el procedimiento

registral 5.

..

¿Qué hacemos con los títulos falsos

o

suplantados, pero

inscritos?

5.1 Primer paso tímido: 5.2

273

..

275

anotación preventiva por título falso

o suplantado . ... ... .. 275 Segundo paso contundente: cancelación de inscripciones en caso de título falso o suplantado, aunque se elimine el 276 dogma del procedimiento no contencioso. ...

5.3 Principio

legitimacióny cancelación administrativa de inscripciones. ... ... .. 278 ¿Cómo prevenir que los títulos falsos o suplantados se inscriban? .. 282 6.1 Primer paso tímido: Presentación cautiva de algunos de

actos... 6.2

282

Segundo paso tímido: Presentación cautiva de todos los

actos... 7.

284 286

Presentación informática de títulos

Capítulo XI Conficto entre acto contenido en instrumento notarial e inscripción 1.

2. 3. 4. 5.

6.

7. 8. 9.

* ffi ffi

nada

El ente y la La inscripción "hueca" o "fantasmal" .

...

..

La inscripción "hueca" no puede derogar los títulos legítimos de propiedad . ... La publicidad registral no puede existir sin el título La consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, según base empírica irrefutable, por io que se desvirtúa una falacia tantas veces repetida ... La calificación del registrador es un examen formal que no puede modificar la realidad La tambaleante jurisprudencia de la Corte Suprema Ley 30313. Conclusiones.

289 290 290 292

296

302 305 31_2

3L2

indice general

Capítulo XII Propuestas para combatir el fraude inmobiliario

1,. Introducción . ... ...

3L7

2' Notariado " .. 3. Registro .. 4. Arbitraje 5. Poder Judicial .. 6. Leyes civiles y procesales. ... ... la para evitar notarías-registro, interconexión 7. Propuesta de inscripción de títulos falsos. 8. Propuesta de reforma de las normas de fe registral e inscripción declarativa 9. Propuesta de reforma de las normas de tercería de propiedad para evitar el fraude de los deudores 10. Responsabilidad civil del Estado 11. El seguro de títulos..

3t7 319

32L 322 323

325 327

332 337 341,

343 343 352

BIBLIOGRAFIA - Libros y Artículos - Documentos ANEXOS NORMATIVOS

357

Ley del Notariado. Decreto Legislativo No 7049

Aprueban Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N' 1049, Decreto Legislativo del Notariado... ... .. Decreto Supremo N" 010-2010-JUS

409

..

445

Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos ... Ley N" 26662

Gunther Gonzales Barrón

-

Luy que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades

y

notarías

..

459

Ley No 29227

-

Aprueban Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías .. Decreto Supremo N" 009-2008-JUS

4GB

PROLOGO Los grandes juristas no requieren presentación, sus obras caminan per se, por su valía y por su enjundia doctrinaria. El profesor GoNzarss BannóN es, sin dudas, una de 1as autoridades científicas dei Derecho en Latinoamérica. Su doctrina es precisamente como los derechos reales -a los cuales les ha dedicado tantas fecundas páginas-, con efrcacia erga omnes. Ya sea para tomarse como punto de referencia, sustento en un trabajo de investigación o en un artículo científico o para discrepar. La obra de este reconocido autor peruano es siempre punto de mira si se quiere escribir en tiempo presente sobre los derechos reales, el derecho registral o el derecho notarial, esencialmente. Con ello no pretendo en modo alguno, negar su presencia en otros senderos del Derecho privado, pues su ubicuidad intelectual cadavez apunta hacia todos los sentidos, o sea, allende 1os predios del Derecho público e incluso, en las movedizas y áridas tierras de la frlosofía del Derecho. La prolífera pluma del autor, que logra de manera cuasi inverosímil, estar a tono en tiempo real con las más significativas novedades legislativas, nos entrega en esta ocasión un libro sobre las modiñcaciones que los Decretos Legislativo s 1232y 1236, publicados e1 26 de septiembre de 2015, introducen a la vigente Ley del Notariado,

Leonardo B. Pérez Gallardo

En efecto, los tiempos y las realidades sociales se imponen. Las leyes son como los hombres que las crean, un producto de su tiempo, de los vaivenes de la economiay de la poiítica, por mucho que quisiéramos sustraernos. El notariado es una sentida realidad, creada por Ia sociedad, en la búsqueda de la fiabilidad, la confianza,Ia cetteza,la autenticidad, la credibilidad y la perdurabilidad, dada la fragilidad de la mente humana. Las normas notariales, como cualquier otra norma jurídica, exigen su actualización, de Io contrario peligraría su eficacia social. Y ellas no están para que -a modo de una musa-, sean tan solo la inspiración para la doctrina científica en un ejercicio más dogmáticoy de satisfacción narcisista que práctico. Las normas están para ser aplicadas, interpretadas, nacen con vocación social. La doctrina, eso sí, puede viabilizar tales ejercicios jurídicos, a partir de su docta hermenéutica que a modo de brújuIa puede guiar a los intérpretes, en el caso de las normas notariales, esencialmente los notarios y los jueces.

Por este motivo, 1as modiñcaciones introducidas en fecha reciente por las citadas normas tienen el propósit o de reforzar la posición del notario como guardián del Derecho en su estadio ñsiológico, como ineludible bastión de la seguridad jurídica en su faz preventiva. La nuevas normas están encaminadas a reforzar la responsabilidad del notario por la identidad del compareciente, limitar Ia competencia del notario por razón del territorio en los actos inter vivos, transmisivos del dominio o de constitución de gravámenes, las acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculados con Ia minería ilegal u otras formas de crimen organizado, eI reforzamiento de las medidas de control del papel notarial de seguridad, a la vez de robustecer ias atribuciones y deberes de los colegios de notarios, los tribunales de honor y el Consejo del Notariado, incluyéndose una relación de infracción, calificadas de muy graves, graves y leves, con la debida responsabilidad que para el notario supone el estar incurso en tales infracciones, todo ello en razón de elevar la exigencia del control notarial, ante el posible fraude inmobiliario y el lavado de activos, flagelos que afectan hoy

Próbgo

las realidades de los países latinoamericanos y que ponen en entredicho no solo la ñabilidad del sistema notarial latino, sino su propia existencia. Por ello -como con acierto expresa el autor-, las recientemente promulgadas normas legales: "introduce(n) reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologias, y por sobre todo reafirma(n) que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista, el notario".

notario es un presupuesto de la credibilidad de Ia función notarial. Notarios y registradores han de estar en función de la seguridad del tráfico inmobiliario. Son arcilla y arena en la construcción del pedestal en el que se erige el edificio de esa seguridad jurídica que constituye un valor constituciona1 informante de la legislación ordinaria, y en especial de aquellas normas que condicionan el transito de los bienes inmuebles de un titular a otro. La necesaria actuación transparente del

Muchas veces quienes concurren ante nosotros 1o hacen con desconocimiento absoluto del Derecho, con el claro propósito de darle cobertura legal a un acto que ni tan siquiera viene previsto expresamente en los tantos códigos, leyes, y demás disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurídico de un Estado. Y ahí radica la labor creadora del Derecho por el notario, quien tiene ante sí la ingente misión de darle formay contenido legal a un acto que no contraviene los principios generales del Derecho, fruto de la autonomía privada y de la libertad del individuo, anticipándose en ocasiones el notariado, a 1o que en un futuro reconocen después ios legisladores. No puede obviarse tampoco que el notario, como sastre que es, busca las medidas y coloca lapieza construida sobre el torso del cliente, teniendo como altar el Derecho y no solo la norma jurídica escrita, buscando en todo caso el sentido de 1o justo, para lo cual ha de estar educado no solo por los conocimientos recibidos en las universidades, sino también por e1 sentido de Ia racionalidad

Leonardo B. Pérez Gallardo

y su propia intuición. Como apuntara ese gran maestro del notariado español, Juan Varrur DE GoyrISoLo: "la educación del notario en el arte de 1o justo requiere que nos percatemos de que la visión de 1o concreto no ha de nublarnos ni impedirnos ver Ia perspectiva general (...) es preciso comprender que no podemos limitarnos a esta visión genérica (...) olvidando lo que de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geográfico y en un momento histórico, político y cultural determinado, soslayando así indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestión planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente general y específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido de lo justo, imprescindible para el notario"{r), esencial apuntariayo, al instrumentar los actos del Derecho Privado, en el que lo justo, desplaza en ciertas ocasiones a las más elaboradas construcciones técnicas more geométrico.

Solo en esas dimensiones debe entenderse al notario, cuya iabor es el signo más genuino de estos tiempos de seguridady certidumbre en las transacciones jurídicas que día a día conciertan miles de individuos. Sin la función notarial no tendría la sociedad la certeza de Ia validez de un título, de la legitimación del disponente. La institución notarial, con el apoyo de Ia función registral, permiten ia legitimidad del tráfico inmobiliario. Precisamente en eilo radica la grandeza de la función notarial, en su carácter preventivo. Una sociedad no se mide por el número de litigios que resuelve anualmente los tribunales, ni tan siquiera por la celeridad o calidad técnica con la que se solucione el conflicto, sino por el número de litis que se eviten. Por ello, el número de escrituras públicas ha de ser inversamente proporcional al número de sentencias. Debemos cultivar la confianza en la institución notarial, pero es el notariado el que tiene que predicar con el ejemplo, con el sentido

(1) Varr¡r ¡g Goyusoro, Juan B., "La función del notario y la seguridad jurídica", Il. Revista de Derecho Notarial, XVII, 1976, pp.207 y ss.

Próhgo

de responsabilidad, imparcialidad, honestidad, calificación y Profesionalidad, de modo que sea el crisol de cualquier sociedad. No podemos olvidar que el notariado vive por y para la sociedad, ella es su propia ratio. La Habana, enero de 2016.

LEONARDO B. PEREZ GATLARDO Profesor Titular y Principal de Derecho Notarial Universidad de La Habana

Notario

PREFACIO La primera edición de esta obra reunió díez trabajos de derecho notarial (algunos en coautoría) que giraban alrededor del Decreto Legislativo N" 1049, Ley del Notariado, vigente desde el 27 de junio de 2008. En dicha oportunidad, consideramos importante reunir un material, no siempre de fácil acceso, que permitiese difundir opiniones y reflexiones sobre una materia no siempre conocida con aigún

nivel de profundidad. Pues bien, luego de siete años de vigencia de la Ley del Notariado, esta mostró todos sus defectos e imperfecciones, en tanto no pudo atajar el problema social del fraude inmobiliario, cuya responsabilidad comparten el registro y el notariado, sin perjuicio de las fallas en el ámbito fisca1y judicial, 1o que permitió la impunidad de los delitos y protección exagerada de los terceros, en perjuicio de legítimos propietarios, que sin saber que ocurría, de un día para otro, se quedaban sin nada, por 1o cual, el sistema consumaba e1 despoio, pese a la

existencia de títulos falsos o suplantados. Una acción (u omisión) siempre trae una reacción, buena o mala, pero reacción, al fin y al cabo. Es una ley de la física, pero también de la vida humana. Del mundo y del yo contextualizado.

Por tal motivo, no extraña que el legislador haya tenido que afrontar el problema mediante diferentes iniciativas. La primera

Gunther Gonzales B¿rrón

fue Ia Ley N" 30313. La segunda es el Decreto Legislativo N' 1232, que ha modificado o incorporado más de cuarenta normas en la Ley del Notariado. La reforma, dicho sea de paso, no ha sido cosmética. Todo Io contrario. En ella se establecen importantes cambios, no exentos de polémica, tales como la imposición de nuevas y estrictas obligaciones en orden a la identiflcación de los comparecientes, de seguridad adicional exigida para Ia certificación de libros de personas jurídicas, de rigurosidad en el procedimiento disciplinario notarial, con más precisión y novedades en la tipificación de faltas, imposición de deberes a los órganos de decisión y gravedad de sanciones, aunque en este punto se llega alairrazonabilidad por falta de graduación acorde con el principio de proporcionalidad. Asimismo aparecen nuevas reglas para la presentación de títulos notariales en el registro, garantías formales en los traslados y copias de instrumentos, disposiciones novedosas en la organízación del notaruiado (Consejo del notariado, Presidente del Consejo), entre otras materias relevantes. Por otro lado, la reforma se ha tachado de inconstitucional, pues nació de una ley de delegación de facultades, para otra materia, lo que sugiero de reflexión en estas páginas. Por úItimo, el Decreto Legislativo N" 1236 ha introducido algunas modificaciones relevantes en los arts. 16 y 54 LN. La reforma es sustancial, 1o que justifica ampliamente la presente obra, que tiene carácter orgánico e institucional, pues su objeto es el comentario integral y riguroso del Decreto Legislativo N' 1232, así como de las otras normas conexas. En tal sentido, prácticamente se trata de un nuevo libro, pues de la anterior edición solo se han mantenido tres breves capítulos, dos de ellos ampliamente reelaborados (capítulos II y XI), y solo uno sin cambios (capítulo IX), por su carácter de antecedente legislativo. El resto ha sido escrito o reformado, sustancialmente, con miras en ia nueva ley. Este libro supera el estrecho marco del derecho notarial, pues se expande en el derecho constitucional, derecho civil, derecho registral y hasta en algunas reflexiones sobre la vida misma.

Prefacio

largo de estas páginas se expone mi propia visión de las cosas, a veces polémica, pero siempre razonada. Por tal motivo, es sumamente grato presentar este aporte que nace con muchas expectativas. A

1o

Miraflores, febrero 2016

Gunther Hernán Gonzales Barrón

CAPITULO T LTBERTAD TNDIVIDUAL

Y FUNCIÓN NOTARTAL

t.

EL NEGOCTO IURTDTCO COMO EXPRESTON SUPREMA DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL EN EL DERECHO

EI hombre es mucho más que el Derecho('). Ese es el punto de partida, pues, mientras el primero es esencia, el segundo es medio; uno es totalidad, el otro es fragmentariedad; uno es meta y cumbre, el otro es pálido reflejo. El ser humano es una fuerza arrolladora que ingresa en el mundo fenoménico(2), pero va en busca de nuevas cotas. Está presente en las

"La cuestión de quién sea el hombre está íntimamente vinculada con la pregunta por la esencia del ser. La determinación de la esencia del hombre, necesaria desde aquí, no es, empero, asunto de una antropologÍa libremente flotante en el aire, que en realidad, se representa el hombre de la misma manera como la zoologia se representa al animal. La pregunta por el ser humano, en su dirección y alcance, está ahora únicamente determinada desde la pregunta por el ser. Dentro de la pregunta por el ser, Ia esencia del hombre se debe concebir y fundamentar según la indicación inherente en el principio, como e1 lugar que el ser exige para su manifestación. El hombre es allí, en sí mismo patente. Dentro de él se ubica el ente y es puesto en obra. Por eso decimos: el ser del hombre es, en el sentido estricto de la palabra, Ia ex - sistencia. En la esencia de la ex - sistencia, como tal lugar de la manifestación del ser, tiene que fundarse originariamente la perspectiva de Ia manifestación del ser": HEIDEGGER, Martin. Introducción a la metafísica, Editorial Gedisa, Barcelona 1999, traducción de Ángela Ackermann Pilári, pp. 184-185. Para el existencialismo, el ser del ente es la presencia, el "estar presente"; y se maniñesta a través de dos modos: el ente humano se encuentra frente a los

Gunther Gonzales Barrón ideas, en la belleza, en la perversión, en la espiritualidad y también en 1o físico('). Otro ámbito suyo es la moralidad y la juridicidad, es decir, aquello que trata sobre la valoración de la conducta. Un animal podría tener un comportamiento altruista y hasta bondadoso con sus congéneres, pero no ético. La diferencia está en la conciencia(n). EI hombre es ser libre, dentro de sus grandes limitaciones físicas y temporales(t), y ello se traduce en pensamientos, deseos, decisiones, actos. Pero, no solo piensa, también interfiere. La vida no podría de-

sarrollarse desde la pura interioridad, desde el puro pensar cartesiano, sin más, pues se requiere actuar en el exterior(6).

otros entes en situación de estar delantey estar a mano. Las cosas materiales están a mano, pues son entes manipulables por el hombre: HEIDEGGER, MartÍn. Tiempo y Ser,Editorial Tecnos, Madrid 2011, traducción de Manuel Garrido, José Luis Molinuevo y Félix Duque, pp. 33-34. Sobre el existencialismo, se ha dicho: "La existencia es, para Heidegger, como

para Kierkegaard, trascedente, pero no hacia los mismos términos; para Heidegger no hay ningún Dios y nosotros estamos limitados por nuestra finitud. Pero dentro de esta finitud vamos más allá de nosotros mismos; nos trascendemos porque existimos esencialmente en el tiempo; esto es, estamos siempre haciendo proyectos y viviendo por adelantado de nosotros mismos; y existimos siempre en el mundo, esto es, en íntima comunión con otras cosas": WAHL, Jean. Introducción a la Filosofía, Fondo de Cultura Económica,

Bogotá 1997, p. 55. SOBREVILLA, David. "Biología y Ética", en WAA Estudios Jurídicos en Honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 352.

"gran parte de nuestras acciones voluntarias ven circunscritas sus acciones por causa de fuerza mayor que limitan las posibilidades reales que se nos ofrecen y nos privan de otras más acordes con nuestro auténtico ideal práctico de vida. En mayor o menor grado, nuestra voluntad siempre ha de ejercerse en el marco de una necesidad que en cierta medida la contraría. Llamamos "acto voluntario" no al que concuerda plenamente con nuestro gusto, sino al que menos nos disgusta en un contexto práctico irremediable que no hemos podido elegir. Es decir, aquel gesto por el que deliberadamente optamos para afrontar la fatalidad": SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Editorial Ariel, Barcelona 2004, pp.3B-39.

(6) El ente humano ha sido arrojado ai mundo, individualismo cartesiano queda descartado.

es un "ser en el mundo". El

Libertad indiuidual y función notarial

La libertad de este ser deja huella en el mundo; imprime con su trazo por donde pasa. Es una subjetividad que actúa / decidet?r; y cómo no, también hace 1o propio en el derecho. El acto humano de connotación jurídica requiere salir del estrecho marco del puro pensamiento. Necesita expresarse, pues el derecho solo se justifica en la vida en relacióni y fuera de ella, carece de objeto. Por tanto, la actuación del hombre en el derecho es acto de comunicación('), por el cual, la voluntad traspasa la subjetividad y se trasluce a 1o fenoménico social('). Por ejemplo, la posesión es la voluntad manifestada a través de Ia dominación de las cosas en relación con ios demás, pero esa circunstancia solo existe en cuanto la interioridad se hizo efectiva en el mundo físico. Sin embargo, no basta la comunicación para ingresar al derecho. En tal caso, lo sería un saludo, una dulce sonrisa o un gesto de desaprobación por el tráfi.co inhumano que sufrimos todos los días. La comunicación es la condición necesaria, pero no suficiente, pues se necesita la relevancia jurídica. Este concepto se encuentra relacionado

"Al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Por eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica. La existencia del hombre no transcurre como los procesos naturales": JASPERS, Karl. La Filosofía desde el punto de vista de la existencia, Fondo de Cultura Económica, México 2003, p. 67. La comunicación puede hacerse por cualquier medio que permita sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior: RODRÍGUEZ ÁOnAOOS, Antonio. "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial", en Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid 1996, T. III, p. 778. Algo más, el lenguaje desempeña una función de instrumento del pensamiento, antes que de pura exteriorización, pues la intención del pensamiento busca expresarse en palabras,

realmente en pensamiento: Ibíd., p.776.

¡

con ello, recién logra convertirse

"Cada acción humana se exterioriza en forma de algún tipo de movimiento que transforma parcialmente el mundo donde vivimos, pero tiene también un componente interno, no exteriorizado o mental": SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Op. Cit., pp. 46-47..

Gunther Gonzales Barrón con el nacimiento dei Derecho, en sentido objetivo, con la valoración ético-social de las acciones, esto es, con aquello que la sociedad considera propio del ámbito de los mandatos vinculantes, obligatorios, de ordenación del gruportor.

Por tanto, el hombre como ser relativamente libre, también incursiona en el derecho mediante actos de comunicación con rele-

(10) El Derecho, como acto normativo, se funda siempre en la voluntad de un sujeto o de un grupo que se inviste del poder para dictar reglas con efecto vinculante para los otros. Es también acto humano comunicacional, pero de fuerza; si se quiere tosco, pero igualmente añrma una voluntad. Pero, el derecho requiere, además, la aceptación generalizada (a veces, en realidad, la sumisión), que conlleva la obligatoriedad y la legitimictad. Por tanto, el Derecho es, mitad acto de fuerza, mitad acto de aceptación y reconocimiento. La pétrea voluntad se suaviza con el fresco aroma de la conciencia social que la avala. Si bien es cierto que la idea del contrato social, que funda la sociedad y el derecho, es una simple metáfora, sin embargo, no es irreal. En buena cuenta, se trata de un concepto especulativo que grafrca un prolongado y Iento fenómeno social que ha dado lugar a la ética y a las reglas del deber ser. El contrato social, la voluntad, el hecho social consentido es la base del Derecho, 1o que debe venir acompañado del manto de moralidad que subyace en é1. Sin embargo, en la versión original del contrato social, Ia teoría de Thomas Hobbes conduce al absolutismo, y no a la democracia, pues se basa en el hecho que el estado de naturaleza no asegura la vida de nadie, por Io que este temor a la muerte hace que los individuos cedan todos sus poderes al Soberano (Leviatán), quien se conüerte en la única fuente de la autoridad y la ley; por tanto, el Estado absoluto empezará a monopolizar la Ie¡ que se identificará, a partir de ese momento, con el derecho: DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos, Editorial Legis, Bogotá 2008, traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Oscar Guardiola-Rivera y Omar Alonso Medina, p. 93. La teoría institucional del derecho (MacCormick y Weinberger) señala que la validez del derecho es un hecho social que no puede ser determinado por la mera existencia de una norma fundamental. La eficacia, que es un criterio de validez del sistema jurídico, es un hecho social que solo puede ser comprobado por la observación. Es un criterio sociológico-realista. El hombre es ser actuante y ser social, por lo que crea instituciones o marcos sociales para la acción. La validez de las normas se encuentra en el hecho que estas constituyen la base para el funcionamiento de las instituciones; y las instituciones solo pueden existir cuando contienen un núcleo de información práctica: WEINBERGER, Ota (entrevista por Eugenio Bulygin), en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No 11, Alicante 1992, pp. 319-320.

Libertad indiuidual I función notarial vancia jurídica. Aquí se encuentran las diversas manifestaciones del hombre que tienen incidencia en el derecho, tales como el testimonio prestado frente a un juez, la apropiación de una cosa material sin dueño, el contrato o un testamento. En todos ellos subyace un acto de voluntad comunicacionai. Los actos de voluntad comunicacionales, de connotación jurídica son de amplio espectro; y dentro de ellos se encuentran un subtipo en el cual la voluntad pretende identificarse con el efecto jurídico mismo("). Son los negocios jurídicos. Nótese que la voluntad busca alcanzar el efecto jurídi66«tzr' está pre-ordenada para ello; por 1o que

(11)

Los actos humanos pueden producir efectos jurídicos, por relación directa con

la autonomía privada (negocio jurídico), o como simple supuesto de hecho que es valorado jurÍdicamente por la Iey para atribuir un efecto estrictamente legal (acto jurídico). Así, Ia doctrina señala que: "El ordenamiento jurídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la conñguración autónomoprivada en la medida que Ia reconoce. Por eso, con razón se puede hablar de efectos jurÍdicos en virtud de la autonomía privada. Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquellas que se producen solo en virtud de la le¡ en cuanto que la ley determina la consecuencia jurídica valorando jurídicamente relaciones y acontecimientos, en especial actos humanos": FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María Miquel Gonzá\ez y Esther Gómez Calle,

p.25. Sin embargo, en doctrina nacional se ha criticado la postura del texto principal: "Es una falacia sostener que Ia diferencia entre el acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeterminados por la ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto en el negocio jurídico

como en el acto los efectos están predeterminados por el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminadas por normas imperativas o inspiradas en el orden público": ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 42. Esta posición denota una grave falta de lógica. En efecto, el negocio jurídico no puede tipificarse por la existencia de normas supletorias que son derogadas por la autonomía privada; eso es poner Ia carreta por delante de los bueyes, y lo vamos a demostrar con un ejemplo: la existencia del contrato de compraventa no está relacionado con Ias normas supletorias o

Gunther Gonzales Barrón se descarta que se persiga, solamente, efectos prácticos o empíricos.

Si fuera así, entonces no podrían excluirse del ámbito negocial 1os "pactos de caballeros" o las relaciones meramente sociales, pues en ellos siempre existe un efecto empírico pretendido, pero que se mantiene a extramuros del derecho, pues los creadores de la relación, en forma expresa o tácita, la han excluido de ese mundo('3). Por otro lado, se encuentran los "actos jurídicos no negociales", en los que también se encuentra un acto de voluntad, sin embargo, el efecto jurídico es independiente y autónomo de la voluntad, pues solo constituye un presupuesto para desencadenar las consecuencias jurídicas. Ejemplo: el amante de los animales que recoge de la calle un perro herido con el ñn de curarlo y devolverlo a la libertad, no piensa ni manifiesta intención alguna de convertirse en propietario, sin embargo, 1o es por efecto del art. 929 CC. La voluntad de tomar el animal lo hace propietario, sin que tenga relevancia la concreta frnalidad del acto.

imperativas, pues, en el momento genético, Ias partes son soberanas para decidir el negocio, la causa, e1 bien, el precio. Por el contrario, Ias normas supletorias o imperativas solo entran en juego cuando ya existe el negocio; pero e1 problema no se encuentra a posteriori, cuando el acto ya se produjo, sino ex ante, atando el negocio va a confrgurarse. Por tanto, el acto humano negocial solo se construye con Ia voluntad de las partes que se identifica con el efecto jurídico. Así, la compraventa implica el intercambio voluntario de bien y precio, y esta causa negocial es decidida in toto por las partes; en consecuencia, la norma supletoria no le puede indicar a los particulares qué cosa material debe adquirirse o cuánto dinero debe pagarse si el vendedor o comprador omiten regular esa materia. En este punto, los contratantes son los únicos que pueden decidir libremente por medio de su voluntad comunicada. Por tanto, Ia diferencia entre acto/negocio se encuentra en la identidad entre voluntad y efecto que se produce en el último caso. (13) "El problema es distinguir los casos en los cuales el acuerdo sobre materias patrimoniales crea un tal compromiso, de los casos en los cuales no lo crea. Es decisivo, al respecto, el modo en el cual las partes entienden su acuerdo: vale decir, es decisiva la intención de las partes (en el common law, I'intention to create a legal relationship es habitualmente indicada como elemento constitutivo del contrato)": ROPPO, Vincenzo. El Contrato, Gaceta Jurídica, Lima 2009, traducción de Nélvar Carretero Torres y Eugenia Ariano Deho,

p. 36.

Li bertad indiuidual 1 función notarial

Ahora bien, en las hipótesis de voluntad que "pretenda identificarse" con el efecto jurídico, ello no significa que aquella sea la productora directa de las consecuencias para el derecho, ni que tenga el poder de producir, por sí sola, las diversas relaciones jurídicas. Una doctrina de este tipo signifrcaría un retroceso a la corriente decimonónica del dogma de la voluntad. Por el contrario, si bien la finalidad de esta voluntad es igualarse con ei efecto, sin embargo, ella requiere encontrarse en conformidad con el sistema jurídico. Los civilistas se han enfrascado en una inútil discusión, por muchas décadas, entre e1 negocio como "hecho" (fattispecie), que deba ser reconocido por el ordenamiento jurídico; o como un "valor", que por sí mismo tenga relevancia jurídica('n). Las teorías sobre esta vinculación son numerosas, y en ellas influye Ia ideología liberal-individualista (el negocio es "valor") o la solidaria-colectiva (el negocio es un "hecho"). Por tal motivo, se dice, por ejemplo, que el ordenamiento jurídico "reconoce" el negocio, lo que da preponderancia a Ia libertad; o que el ordenamiento 1o "antoriza", con lo cual se otorga primacía al Estado en una función de tutela de los intereses privados("). No faltan las posiciones eclécticas, como la de Giovanni Battista Ferri, quien considera que el negocio y la ley encarnan, ambos, valores autónomos, en una clara muestra de pluralismo jurídico; y "constituye una expresión de la reiación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad (expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de Ia relación entre un sistema de valores (el negocio) expresión de intereses específicos, circunscritos y personales, y un sistema de valores (el ordenamiento estatal), que es expresión de una visión general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un mínimo fragments"trsl.

(14)

Así describe el problema: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ARA Editores, Lima 2002, traducción de Leysser León, p. 134.

(1s)

Ibíd., p. 141.

(16)

Ibíd., p. 155. La afortunada frase de "relación entre libertad y autoridad" no proviene del civilista italiano, sino de Ia filosofía liberal, de la cual, evidentemente, él la ha tomado a préstamo. AsÍ, se expresa uno de los más importantes teóricos

Gunth er Gonzales Barrón

Sin embargo, el debate de los civilistas había sido solucionado antes por los filósofos, pues el sistema jurídico otorga poderes al individuo para crear rcglas, pero ello está sometido a normas de competencia que establecen las condiciones de validez en su ejercicio. "Las normas de competencia son normas constitutivas, normas que califican como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia"$7). Por tanto, el sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base de su voluntad, pero en concordancia con el bien común que se expresa en las reglas de competencia.

Por último, el acto negocial requiere producir un resultado jurídico, un cambio en el statu quo, una modifrcación en la situación preexistente de relaciones jurídicas, en consecuencia, se crea un nuevo ente, algo que no existía(18). Esta circunstancia descarta los actos de finalidad meramente probatoria o reproductiva (ejemplo: un acto de ratificación documental de contrato no es negocio jurídico, pues no

del liberalismo: "El objeto de este ensayo no es ei llamado libre arbitrio, sino Ia libertad social o civil, es decir, la naturaleza y ios lÍmites del poder que puede ejercer legÍtimamente Ia sociedad sobre el individuo (...) La lucha entre la libertad y la autoridad es el rasgo más saliente de esas partes de la Historia con las cuales llegamos antes a familiarizarnos, especialmente en las historias de Grecia, Roma e Inglaterra": MILL, John Stuart. Sobre la libertad, SARPE, Madrid L984, p. 27. En este ensayo, el filósofo inglés trata la cuestión de cómo el individuo puede preservarse frente a los poderes del Estado, o cómo puede conciliarse la autoridad y la libertad: Ibíd., p. 13 (introducción del editor). MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid 2004, p. 83. (18)

"en dependencia de si el contenido está socialmente destinado solo a informar o a aclarar (docere), o bien a dictar norma o estatuir (iubere) -es decir, de si está destinado a enunciar algo que existe, o a disponer un "deber ser" para

el futuro- la declaración deberá calificarse como enunciativa o puramente representativa, como docet, o como dispositiva, preceptiva y ordenadora, respectivamente, cuando iubet": BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico", en Íd. y otros. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores, Lima 2001, traducción de Leysser León,p.44.

Libertad indiuidual

y

función notarial

crea algo), o los actos inocuos que no producen innovación jurídica (por ejemplo: declaración unilateral del padre por la que expresa su firme intención de asumir las obligaciones derivadas de la paternidad). En buena cuenta, Ia relevancia jurídica, que en el ámbito de los negocios se circunscribe en el derecho privado, debe conllevar una innovación, algo nuevo, un resultado novedoso. En suma, el negocio jurídico puede definirse como el acto humano comunicacional, con relevancia jurídico-privada de innovación, en el que la voluntad se identifrca con el efecto reconocido por el sistema jurídico, en virtud de su concordancia con el bien común, esto es, con las normas jurídicas de competencia, que establecen los parámetros de la autonomía privada. Se trata, pues, del máximo potencial jurídico de ia voluntad(1e), en cuanto el querer manifestado del hombre, previa coordinación con e1 sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. A diferencia de la tesis de Betti, el negocio no es mandato o precepto, pero deviene en mandato. No es 1o mismo "ser" (aparecer por sÍ mismo) que "llegar a ser" (aparecer por una fuerza extrínseca), en virtud de una energía externa que le permite al cuerpo lograr el movimiento -eficacia- requerido.

2,

PERO, LA LIBERTAD ENTRE DESIGUALES UNA FICCIÓN

ES

Hace tiempo un buen grupo de filósofos han coincidido -cosa difícil- que la libertad es relativa, pues el mayor o menor grado de liber-

tad está íntimamente relacionado con la natural vulnerabilidad del ser humano, su ansia de protección y seguridad, así como las circunstancias particulares y de vida que rodean a cada uno. Por ejemplo, un

(1e) A lo largo de este ensayo se habla de la "voluntad", pero es menester aclarar

que este término se utiliza con el signiñcado de "acto de decisión serio responsable de un sujeto, entendido como hecho social susceptible de tutela jurídica". De esta forma, queda descartada la concepción voluntaristaindividualista, o el llamado "dogma de la voluntad", propio del pandectismo

y

alemán del siglo XIX.

Gunther Gonzales Barrón

enfermo grave tomará ciertas decisiones que no las hubiera adoptado en otra situación; igual ocurrirá con un desempleado o un pobre. En ese escenario, ¿todavía se puede seguir sosteniendo que las decisiones del hombre son "enteramente libres"? En el esquema mental de los economicistas, un pobre puede discutir y negociar con el gerente del principal Banco del país. En realidad, la libertad está mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene en forma obvia "más libertad" de decisión que el pobre, lo que se

traduce en una infinita gama de opciones, alternativas o decisiones. El otro, por el contrario, tiene "menos libertad" pues está sometido al poder político o económico de su contraparte. El que subsiste de un puesto de trabajo difícilmente puede contraponerse a su empleador de quien depende é1y su familia. ¿Hay verdadera libertad de decisión? ¿Realmente podemos hacer lo que nos plazcasin más límites que nuestro voluntarismo?

La libertad meramente formal no sirve de nada, salvo para consumar injusticias e iniquidades. Caso contrario, ¿por qué se creó el derecho laboral?, ¿por qué existe el derecho de protección al consumidor? Con la lógica del liberalismo ingenuo, el Estado no debería intervenir, pues serían suñcientes los pactos "voluntarios" que estipulen patrono y obreto, en tanto la regla sacrosanta es que "uno mismo decide mejor sus intereses que el Estado". El neoliberalismo se basa en la libertad (teórica) de los ciudadanos para elegir io que más le conviene a sus intereses. De esta manera Ia utilidad individual se convierte en efi.ciencia social, pues la racionalidad económica de los agentes los llevará a adoptar la mejor solución, y con ello, finalmente, se aumentará el bienestar general. Es una linda teoría expuesta en el escritorio de un burócrata de organismo internacional o en el pizarrón de un profesor(20). El problema, sin embargo, es que esos

(20) Así, por ejemplo: "El mensaje de Coase es que si los derechos de propiedad son claros, las personas encontrarán la mejor manera de resolver sus problemas. EI rol del Estado y de los jueces no es escoger la salida más eficiente, sino

reducir, con reglas claras los costos para que las personas se pongan de

Libertad indiuidual

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función notarial

presupuestos son falsos. Así, la libertad absoluta y la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el ámbito formal, pero no en el sustancial. La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues están grandemente condicionadas a la situación real, concreta e histórica de los sujetos(2l). La idea de una mínima intervención del Estado no puede sostenerse, pues elio implic aría dar carta blanca para que el poderoso abuse impunemente del débil con el solo fundamento de que "el otro así lo quiso". Por eso existe toda una legislación de defensa del consumidor, cadavez más acentuada, que pretende igualar la posición de ambos.

No basta, por tanto, cor, gozat de igualdad y libertad teóricas, que muy poco pueden hacer frente a las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociación de los actores económicos. Esta conclusión no es nueva(22), pero en la época presente se ha acentua-

acuerdo": BULLARD, Alfredo. "Cuando se lee solo cuatro páginas", e¡ Diario El Comercio, Lima, 14 de septiembre de 2013, p. A-35. Es decir, según esta yisión de las cosas, el Estado solo sirve para asegurar la libertad formal, pues Ios ciudadanos saben mejor que nadie Io que más le conviene en defensa de sus intereses. En el modelo neoliberal, el Estado y los jueces son corruptos, pero no los privados, por 1o cual las decisiones contractuales, basadas en Ia libertad, siempre son mejores, eñcientes y Togran la justicia. Habría que

preguntarle a Bullard, tal como lo hacen los filósofos MacCormick y Hart, ¿cuál es la libertad de una persona que se encuentra en pobreza extrema y no tiene nada que comer? Así SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Op. Cit., p. 90: "Obra de nuestra libertad de seres dependientes y vulnerables, la asociación basada en leyes y costumbres trata de configurar un ámbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte". ¿Qué dirá ante ello la doctrina jurídica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser dependiente y vulnerable ante múltiples factores,

por 1o que su libertad es limitada, y en algunos casos es prácticamente una ilusión. "El carácter'sagrado' que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todavía hoy se puede afirmar, para el libre desenvolvimiento de

Gunther Gonzales Barrón

do la necesidad de la intervención estatal para lograr la igualación de las partes. En tal sentido, Ios más destacados fiIósofos y teóricos del Derecho nos ponen en guardia, desde antes de Ia crisis mundial, respecto al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prácticamente imponen sus valores, reglas y también abusos, ante un Estado que se conforma con "dejar hacer y dejar pasar", como en el peor liberalismo clásico("). El culto absoluto por el mercado, como si fuese un Dios moderno, es un dogma que debe reüsarse en armonía con el bien común. Solo así podremos evitar las injusticias, las inmoralidades, los abusos, el descrédito, la desesperanza en un mundo mejor y más equitativo. No valen los cantos de sirena de quienes descalifican a los demás por el solo hecho de no compartir el ideario neoliberal. El mercado, por ejemplo, funciona

1a personalidad.

En cambio, pudiera calificarse como degradación o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al dictado. La historia no se repite, sÍ los artificios. Como otras veces (recuérdese 1o dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea Ia forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio": DE CASTRO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Editorial Civitas, Madrid 1987, pp.77-78. (23) EI autor identifica tres peligros entre ellos conexos para Ia esfera pública, originada por la carencia de límites a los poderes privados. El primer peligro es la concentración y confusión de los poderes económicos y políticos. El dinero sirve para hacer política y la polÍtica para hacer dinero. Es un círculo vicioso que se resuelve en la inacción del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosión de la esfera pública como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garantía de los derechos de todos, con la consiguiente supremacía de la esfera privada del mercado. De esa forma

resulta minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garantía de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carácter universal y su rango constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilización de los ordenamientos jurÍdicos, quienes compiten entre sÍ para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empresas, sino que estas hacen 1o propio con los Estados para ver cuál de ellos Ie ofrece mejores condiciones "normativas": FERRAJOLI, Luigi. "Diritto Civile e principio di legalitá", en Europa e Diritto Privato. Fascículo 3, Milán, 2005.

Libertad indiuidual

y

función notarial

cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la realidad. Existen muchos mercados monopólicos legales o de hecho; otros funcionan en régimen de cuasi-monopolio y otros en "mercados capturados" por tres o cuatro competidores que no se atacan, por 1o que ellos conviven errpaz hasta que uno decide comprar al otro. En todos estos casos el mercado no funciona según sus propios presupuestos teóricos. Todo el mundo 1o sabe, desde los políticos, los economistas, los burócratas, pero no hay soluciones. Por tanto, si el mercado no reúne las condiciones de "libre" entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia. Por ejemplo, a través de la regulación de las cláusulas generales y de los contratos por adhesión. No basta la protección periférica de un

"derecho a la información" que nada cambia; sino que es necesaria una protección de fondo, sustantiva y material.

La sola libertad negativa, esto es, que el Estado se abstenga de intervenir para que los particulares decidan voluntariamente, no asegura el logro de soluciones razonables.

3. LA VOLUNTAD

AUTÉNTICA ES CONSECUEN-

CIA DE LA LTBERTAD REAL Muchas veces los derechos del hombre se sitúan entre dos perspectivas, no coincidentes y de difícil amalgama: la libertad y la igualdad, pues la convivencia de dos valores contrapuestos no es pacífica y ofrece grandes dificultades. La primacía de la libertad implica que la dignidad del hombre solo se respeta cuando este es libre; mientras que la primacía de la igualdad implica reconocer que esta se encuentra en la base de la dignidad. En tal contexto, ¿qué es preferente?,

¿1a

libertad o Ia igualdad?

Ambos reduccionismos, sin embargo, llevan a fanatismos; por ejemplo, la idea que subyace en Ia frase: "las sociedades justas son aquellas en las que rige la libertad", fácilmente degeneran en el abuso

Gunther Gonzales Barrón de la libertad por parte del más fuerte; pues, los poderes económicos y políticos subyugan ia libertad, y ese es un fenómeno histórico comprobado sobre el que no vale extenderse más. Por el contrario, la frase: "las sociedades libres son aquellas en las que rige la igualdad", puede terminar ahogando la libertad por obra de un Leviatán (gobernante) que decida 1o que "es justo, conveniente a todos o igualitario"(24). La primera concepción es propia de una justicia light, fácllmente alcanzable, que deja librada las relaciones sociales y económicas a la libre decisión de los individuos, es una justicia "de forma", donde todos son iguales y libres según una etiqueta, por 1o que el Estado adopta una política de inacción.La segunda puede convertirse en una simple frase que termine ahogando la iniciativa privativa privada hasta volver al hombre en súbdito del Estado. No hay soluciones dogmáticas.

La siguiente idea delfiIósofo escocés MacCormick es contundente sobre este tema: "como eso que puede identificarse crudamente con estómago 1leno, techo bajo el que vivir y la oportunidad de mantener esto mediante un trabajo decente. Un sistema económico que niegue bienes como estos a algunas personas, o que los distribuya sistemáticamente de manera profundamente desigual, es tan contrario a la demanda equitativa de respeto de sí mismo por parte de cada persona, etc., como un sistema político que reprime la libertad indebidamente o la distribuye en proporciones sistemáticamente desiguales"{:s).

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traducción de Marina Gascón, pp. 75-76. Cit. PIETRO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, Editorial Debate, Madrid 1990, p. 46. En sentido análogo, Herbert Hart señala que Ia primacía absoluta de la libertad con respecto a los derechos sociales no podría ser aceptada por alguien que no tiene nada que comer: Cit. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca), en Gaceta Constitucional,

N' 32, Lima, Agosto

201,0,

p. 352.

Libertad indiuidual y función notarial

La igualdad abstracta sin que los sujetos cuenten con un nivel mínimo de oportunidades no tiene valor, y se pierde en el puro formalismo. Se excluye, entonces, que pueda haber igualdad sin justicia social("); o libertad sin justicia; o paz sin justicia; y por supuesto los contrarios tampoco podrían ser ciertos, en tanto una sociedad sin igualdad, libertad o paz jamás podría ser justa(2,). En suma, las cir-

(26) PERLINGIERI, Pietro. ll diritto civile nella legalitá costituzionale, ESI, Nápoles 1984, p. 96. (27\ Las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por Io que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, los locales abiertos aI público, Ios requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse Ia vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, e11o tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hipótesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede resolverse dando prioridad a uno de los principios frente a1 otro ("todo o nada"), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en Ia ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:

-

Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por 1o que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atención en

-

-

una libertad meramente retórica. Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre io privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2"-2 Const.). E1 peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de Ia "reserva de admisión". Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1' Const.).

Gunther Gonzales Barró n cunstancias sociaies y las necesidades se relacionan con la libertadt2r), ya sea pata gozarla, o para negarla. Estas dos concepciones antagónicas tienen su expresión en el "Estado liberal de Derecho" frente al "Estado social de Derecho" (Welfare state = Estado de Bienestar). Hoy se advierte una recusación del Estado Social, generada por el exceso de demandas, por la "inflación" de los derechos sociales, la falta de incentivos para Ia creación y pyoducción, el aumento de la burocracia y con ello de la corrupción por exceso de funciones estatales discrecionales, etc. En tal sentido, se sostiene la necesidad de regresar a un Estado que solo tutele el orden, Ia seguridad y la libertad. La propuesta es, simplemente, irreal por donde se le mire. La actualidad social demuestra que se encuentra consolidada la idea de unos derechos asistenciales, de ayuda, o de subvenciones que tomen en cuenta la desigualdad, la pobreza,la injusticia social. La supresión de todo ello solo fomentaría el conflicto, la violencia y con ello las soluciones autoritarias y de policía. Sería un retorno al Estado absolutista del siglo XVIII (despotismo ilustrado). En e1 Perú se habla constantemente de "reforma del Estado", lo que en realidad esconde los fenómenos de desregulación, privatízación, eliminación de funciones sociales y despidos. También se dice que la agenda política debe estar enmarcada en la siguiente agenda: "promover Ia inversión, eliminar trabas administrativas, reducir impuestos y flexibilizar la legislación laboral". Todo ello significa eliminar la presencia estatal, reducir o simplemente eliminar los controles y garantías públicas a la inversión, traspasar las funciones estatales a los particulares y a las fuerzas del mercado, dejar que Ia pobreza se mantenga tal cual, au-

Estas ideas han sido extraídas del excelente artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. "¿Pueden los particulares discriminar", en Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, N" 3, mayo 2005, pp. 4-5. (28) PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, Op. Cit.,

p. 47.

Libertad indiuidual I función notarial

mentar las utilidades millonarias de las trasnacionales, etc. Esa política socava Ia democracia. Es simplemente mantener un Estado como guardián de los poderosos, y eso es incompatible con la idea moderna de una democracia social. En buena cuenta, 1a libertad por sí sola no realiza otros valores, por 1o que se necesita avanzar hacia la igualdad real, por 1a cual, todos cuenten con las oportunidades mínimas, lo que pretende una sociedad con menores conflictos(2e).

El Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido que la libertad, por sí sola, no es suficiente para igualar las posibilidades de los hombres;y se necesita una acción interventora para dotar de una mí-

(2e) "la propuesta del neo-liberalismo se reduce, en sustancia, al proyecto de una refundación solo parcial del Estado liberal de derecho, como cobertura y sostén, simplemente, de la reducción de las funciones públicas de naturaieza social. Este proyecto tiene un carácter inevitablemente anti-democrático. El diseño estratégico de una renovada basada en la revalorización ético-polÍtica del mercado y del Estado liberal de derecho corresponde en realidad a una simpliflcación del sistema político mediante Ia amputación de aquellas de sus funciones positivas que satisfacen demandas necesidades ampliamente difundidas a nivel social (vivienda, asistencia sanitaria, seguridad social, instrucción, servicios públicos, garantía de los salarios reales, subsidios a Ios desocupados, etc.) y que los mecanismos

y

transaccionales y de mercado no estarían nunca en condiciones de reemplazar,

de acuerdo con criterios siquiera mÍnimos de justicia distributiva. Está claro que una operación de este tipo no resulta tampoco concebible sin un reforzamiento de los instrumentos autoritarios -y estatales- de control social. Las expectativas de niveles mínimos de subsistencia y de seguridad satisfechos

por servicios y prestaciones públicas están ya a tal punto consolidadas y son a tal punto irreversibles que no pueden frustrarse si no es al precio de conflictos violentos que no admiten mediación. Para bien o para mal, como también ha recordado Norberto Bobbio, Estado social y democracia son en suma inescindibles no sólo histórica sino también estructuralmente, y la lesión del primero no puede tener lugar sino en detrimento de la segunda, a través del uso de \a fuerza, de Ia represión ¡ en todo caso, de la reducción preventiva de los espacios de libertad política entre los que el conflicto puede desarrollarse": FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, traducción de Gerardo Pisarello y otros, pp. B1-82.

Gu

nther Gonzales Barrón

nima base material que permita a los individuos ejercer de forma real y efectiva su libertad. Solo así se hace efectiva la cláusuia del "Estado Democrático y Social" contenido en el art. 43o de la Constitución(30). En otras palabras, no basta la "igualdad formal", sino la "igualdad sustancial o de oportunidades", es decir, que el Estado provea de condiciones para lograr una simetría de posibilidades para todos(3l). La efectividad de la libertad depende de la mejora de las condiciones materiales de la vida. En buena cuenta, no se pretende eliminar la libertad en aras de reconocer los derechos sociales; sino al contrario, la garantía de estos asegura y generaliza la libertad«3'?r.

El Derecho Privado en general, y el Derecho Civil en especial, siempre ha tenido como elemento fundacional la idea de libertad: libertad de dominio, de contratar y de testar. Por tanto, es un cambio radical que esta rama del derecho avance hacia 1a protección, no solo del patrimonio, sino, de la tutela del hombre, con la búsqueda incesante de justicia en las relaciones entre individuos. Ya no basta decir que "la libertad lleva a la justicia", pues se hace menester evaluar los valores que inspiran el mandato jurídico o Ia situación particular que se hubiese desenvuelto en la vida social. No podemos quedarnos en la forma o en el procedimiento; pues debemos avanzar hacia el con'tenido.

"EI Estado social y democrático de derecho, como alternativa política al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además 1e imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. (...) La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios" (Sentencia de 11 de marzo de 2003: Expediente No 0008-2003-AI/TC; fundamento jurídico 12o. (31)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCB Lima 2007, p. 145. CANOSA USERA, Raúl. Constitucióny Medio Ambiente, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 117-118.

Libertad indiuidual I función notarial En la actualidad existen las bases para la construcción de un Derecho civil de 1a solidaridad, cuyo programa de actuación abarca los más diversos temas. Así tenemos la protección de los frnes honestos y razonables en el negocio jurídico; la tutela del contratante débiI a través de mecanismos de justicia contractual que superen la sujeción a un pacto; la defensa del consumidor frente a un mercado monopólico, abusivo y que no es libre; la nulidad de cláusulas generales abusivas aun sin norma expresa que las sancione, y pot efecto de las normas constitucionales de tutela del consumidor y de proscripción del abuso del derecho; la reforma del derecho de los contratos a efecto de examinar si realmente opera la libertad contractual o se trata de una simple etiqueta; la re-evaluación del arbitraje como justicia privada que en muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la parte débil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderación de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro sea ei único criterio de adjudicación pues tiene las ventajas y desventajas de todo formalismo("); la tutela de los derechos de propiedad de las comunidades, y así muchos otros temas en los que se debe avanzar con el fin de lograr relaciones jutidicas con igualdad sustancial.

(33) Sobre la inscripción constitutiva como formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relación (metafórica) del hombre con las cosas, se ha dicho 1o siguiente: "Con el mismo derecho con que el Proyecto alemán separa hoy de sus fundamentos económicos el régimen de la propiedad, sometiéndolo a un caprichoso formalismo, un legislador del porvenir puede fundar tal régimen en una decisión del pueblo o de sus órganos gubernativos. Como aquél no puede sustraerse al impulso eterno de las cosas, no puede menos que elegir entre estos dos caminos: o el régimen de la propiedad surge de 1á vida económica de1 pueblo, como de la madre tierra, o el legislador puede determinar a su arbitrio las premisas de la propiedad, dentro de muy vastos límites": MENGER, Anton. El Derecho Civil y los Pobres, Editorial Comares, Granada 1998, traducción de Adolfo Posada, pp.237-238.

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Gunther Gonzales Barrón

4. EL NOTARIO SURGE DE LA

NECESIDAD

SOCIAL Las instituciones jurídicas no surgen en forma espontánea, ni por decisión iluminada de un legislador específico. Por el contra-

rio, las instituciones generalmente responden a una sentida necesidad social, que requiere ser cubierta a través de principios o normas de Derecho. Así, pues, cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir los bienes para aumentar la producción y Ia riqueza, entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse por sí solos, entonces surge el contrato como herramienta jurídica destinada a regular esas relaciones sociales de intercambio de bienes o servicios. La pregunta, con relación a nuestro tema, es: ¿qué necesidad se cubre a través de la figura del notario? Si los particulares se vinculan entre sí por medio de contratos, actos o procedimientos privados, parece conveniente que un tercero imparcial debidamente caliñcado, certifique la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibiiidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de las relaciones jurídicas privadas, con la evidente finalidad de dotarlas de seguridad y confr,anza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. Es Ia necesidad la que crea al

notario, y no viceversa; son las exigencias de autenticidad y aseguramiento de los derechos, 1o que abre paso al nacimiento del notariado. Por ello, bien vale la pena reproducir las siguientes paiabras: "Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurídica cristalizan

documentalmente. Ahora bien: un documento falso, inexacto o simplemente imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes (dificultades de inter-

a

Libertad indiuidual

y

función notarial

pretación, cumplimiento, etc.) sino también a los demás al crear una apariencia que no responde a Ia realidad. La probabilidad de que se produzca tal documento es grande cuando el acto o contrato se confecciona sin más intervención que la de las partes y a veces de algún testigo más o menos imperito y más o menos irresponsable; pero se minimiza con Ia intervención tanto en Ia configuración del negocio como en su plasmación documental, de alguien con preparación jurídica especialízada, imparcialidad profesional y responsabilidad por su actuación: el Notario. Por ello el ordenamiento provee a esa intervención y dando un paso más para facilitar aquel tráfico, impone a todos la confianza en el documento creado, dota a éste con Ia cualidad de creíble forzosamente por todos"(34).

Un ejemplo terminará de aclarar el panorama: Juan ha decidido otorgar un préstamo de dinero (mutuo) a Pedro, y para ello redacta el contrato respectivo. Sin embargo, Juan desconfía que Pedro pueda, luego, negar su fi.rma en el contrato, y alegue no haber recibido ningún préstamo. áQué hacer? En este caso, Juan puede acudir a un notario, con elfin de que este certifique Ia firma de Pedro, con Io que tendrá la garantía y seguridad que Pedro no podrá negar luego su firma. El resultado ha sido beneficioso en triple medida:

i)

Para Juan, 1a actuación del

notario le da seguridad a su dere-

cho.

ii)

Para Pedro, la actuación del notario le permite obtener el crédito, pues en caso contrario, Juan no habría celebrado el con-

trato.

iii) Para 1a sociedad en general, pues gracias a la actuación del notario, se logró un acto de movilización y circulación de la riqueza, con beneficio para la economía.

(34)

ÁvIra ÁrvaRpz, 1990, pp. 2-3.

Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona

Gunther Gonzales Barrón

La necesidad social que cubre el notario es dotar de seguridad jurídica a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo que se obtiene la necesaria confr,anza en el ámbito de la contratación, y asimismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio. En efecto, los hechos se pierden irremediablemente en el tiemp o, y para eso el ser humano ha ideado una serie de herramientas para captar los hechos, entre ellos, Ia tecnología de la escritura(3s). De aquí surge la poética frase del mayor notarialista español Rafael Nuñez Lagos: "El notario aprisiona a cadena perpetua, y en cárcel de papel, el instante fugaz que se va".

5.

EL NOTARIO ES AGENTE DE LA LIBERTAD REAL

La vida jurídica está constituida por un entramado de relaciones humanas que necesitan ser desarrolladas en paz y armonía, con justiciay para el bien común. El Derecho tiene precisamente ese cometido; su fin es la justicia; su objeto es la conducta social, y la pauta que ayuda para lograrlo son las normas jurídicas. Esa conducta social, reglada por el Derecho, puede desarrollarse en dos ámbitos: a) en la normalidad, sin contienda; b) en contienda o situación de controversia. En el ámbito jurídico, la salud social no sólo se mantiene resolviendo las contiendas o a través de medidas represivas, sino, procurando que los conflictos no lleguen a producirse, y que las relaciones sociales se desenvuelvan normalmente dentro de un orden jurídico. Este entramado de actos ajustados a derecho, que constituye una conducta social generalizada, puede ser promovido y ayudado por instituciones

(35) "La escritura o grafía difiere como tal del habla en el sentido de que no surge inevitablemente del inconsciente. El proceso de poner por escrito una lengua hablada es regido por reglas ideadas conscientemente. (...) Afirmar que la escritura es artificial no significa condenarla sino elogiarla. Como otras creaciones artificiales y, en efecto, más que cualquier otra, tiene un valor inestimable, y de hecho esencial para 1a realización de aptitudes

humanas más plenas, interiores": ONG, Walter J. Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, FCE, Buenos Aires 2011, traducción de Angélica Sherp, pp. 84-85.

Libertad indiuidual y función notarial

jurídicas adecuadas para facilitar ese bien obrar. Así, pues, sin una vida contractual sana no existe seguridad jurídica, y sin seguridad jurídica no puede haber prosperidad económica('u). Normalmente se piensa que la actuación del notario se inserta exclusivamente dentro de la noción de seguridad jurídica, pues con eIIa se busca eliminar 1a incertidumbre en la adquisición de los derechos. Pero, la función notarial no puede reducirse a la autenticidad de los convenios o actos privados, sino, que también debe avanzar hacia un consentimiento realmente libre, informado e igualitario, bajo la premisa de que el notario no coacciona, no interñere; pero sí informa y adecúa a la legalidad(37). La adecuada y suficiente información es la vía para la igualación de las partes(38).

(36) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en Revista de Derecho

Notarial, Madrid 1984, pp. 374-375.

"La obligación suprema del notario consiste en atestiguar la verdad para así garantizar el tráfico jurÍdico. Deberá contribuir en que haya justicia en el tráfico jurídico. Por supuesto no podrá, como el juez, failar decisiones en firme para equilibrar intereses divergentes; únicamente le compete el intento de influir en la voluntad de las partes y solo hasta el punto en que ellas se muestren dispuestas a escuchar las palabras de información, asesoramiento y exhortación del notario. En ello tendrá que guiarse por su conciencia y sentido de tacto, es decir, tendrá que seguir por tanto sus propios principios morales. Y estos no se dejan frjar por disposiciones concretas del legislador": FESSLER, Helmut. "El cometido social de la redacción imparcial de contratos", en WAA. Ponencias de la Delegación Alemana - XVI Congreso Internacional de

Notariado Latino, Lima 7982, Bundesnotarkammer, Colonia 1982, pp. 63-64. "Para que exista verdadera libertad en las relaciones jurídicas interpersonales,

especialmente en la contratación, y no un mero espejismo de libertad,

es

necesario que se desarrollen en unas circunstancias que garanticen un mínimo

de igualdad. La libertad contractual ha de contemplarse desde el punto de vista de ambos contratantes; ya que la libertad de uno no puede ser el pretexto del atropello de los derechos del otro. Por ello, en las relaciones jurídicas, además de la libertad, también deben ser tenidos en cuenta otros derechos fundamentales como son la igualdad y la justicia. Una libertad absoluta, sin ninguna clase de lÍmites y sin ninguna consideración a los posibles desequilibrios y desigualdades entre los contratantes, puede llegar a convertirse en un espejismo, un monstruo o una caricatura de libertad. Defender Ia libertad en las relaciones jurídicas, y olvidar las situaciones

Gunth er Gonzales Barrón

Sobre el particular, debe rescatarse una antigua disputa ñ1osófica sobre el fundamento del contrato, y su obligatoriedad, que puede resumirse con las siguientes preguntas: ¿es suficiente el acuerdo voluntario para que sea justo? o, ¿el acuerdo justo es realmente justo? "La distinción entre estos dos tipos de preguntas sugiere que podemos concebir a la moralidad de un contrato como consistente en dos ideales relacionados pero separables. Uno es el ideal de la autonomía, que percibe al contrato como un contrato de voluntades, cuya moralidad consiste en el carácter voluntario de la transacción. El otro es el ideai de reciprocidad, que ve al contrato como un instrumento de beneficio mutuo, cuya moralidad depende de la justicia subyacente del intercambio"(3s). En suma, Io que se encuentra en juego son dos concepciones contrarias de la vida: la ética individual de Ia voluntad y la libertad, o la ética social de la responsabilidad. Ello significa que no solo el poder público, sino también la sociedad y sus miembros singulares responden por cada uno de los miembros de Ia sociedad. El Derecho Civil ya no atiende solo a la autonomía individual de cada uno, sino a la justicia social, por lo que, además de Ia defensa de los propios intereses, se persigue la defensa de los débiles. La autonomía privada, en la actualidad, no es mera forma, sino consecuencia de una libertad real, en la cual los interesados se encuentran en una situación fáctica de mínimo eeuilibri6taor.

de desigualdad, significa dar carta de naturaleza al abuso y a la injusticia, ya que solo existiría libertad para el más fuerte, el más astuto o el mejor informado, en perjuicio del más débil o necesitado. Así -dice Dekkers-, ia ígualdad crea la libertad. La libertad sola es la opresión. O, como dice Larenz,la realización de la autodeterminación a través del contrato presupone que ninguna de las partes se encuentre en la necesídad de plegarse a todo lo que la otra parte le pida, a causa de su ínferioridad económica o porque dependa completamente de las prestaciones de la otra": CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. El notario como garante de los derechos de la persona, Jurista Editores, Lirna 201,2, pp. 81-82.

SANDEL, Michael. El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa Editorial, Barcelona 2000, traducción de Maria Luz Melón, p. 138. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 2001, traducción de Ignacio Gutiérrez, pp.73-79.

Libertad indiuidual I función notdrial Por tanto, no basta el notario de simple respeto por la voluntad, sino el notario interesado en el equilibrio del intercambio.

6, EL NOTARIO, COMO AGENTE DE LA LIBERTAD REAL, ES CREADOR DEL DERECHO El notariado actúa en el nivel de aplicación del derecho, para 1o cual, escucha en forma directa a las partes y documenta los fines lícitos que los particulares pretendan lograr, con la forma jurídica más conveniente y ajustada a Ia legalidad. Si el juez ya no es más boca de la ley, pues justamente se encuen-

tra en la fase dinámica de aplicación del derecho, entonces lo propio ocurre con el notario. Así, el derecho autoritario de los Códigos fue reemplazado por un derecho judicial o práctico que trata de vivificar la norma, darle contenido concreto, salvar sus lagunas, dudas o incongruencias; corregir las injusticias notorias de un texto no bien pensado; brindar soluciones coherentes desde la perspectiva valorativa con relación al resto del ordenamiento, etc. El Derecho actúa por medio del lenguaje y dentro de las limitadas capacidades cognoscitivas del hombre presente que obviamente no puede imaginar todos los conflictos posibles de hoy y del futuro. Por tanto, bien rápido se tuvo que abandonar la pretensión de un ordenamiento infalible, cerr ado, sistemático y coherente{rt).

(41) "El concepto unívoco, unidimensional, definido en forma tajante, es apenas el resultado de una operación mental, una abstracción. Cuando este concepto "aplicado" a Ia realidad debe ser concretizado en la sentencia, entonces tiene que perder otra vez su carácter abstracto y unidimensional. Una vez más: en Ia sentencia concreta no aparece el concepto deñnido en forma abstracta-general. En el proceso de rcalización del derecho tenemos que ver, entonces, con un constante cerrarse y abrirse y nuevamente cerrarse de los conceptos legales; casi se podría llamar una dialéctica entre "jurisprudencia de concepto" y "jurisprudencia de interés" (con 1o cual es reconocido que ambas contienen un aspecto correcto). El legislador intenta, de la manera más precisa posible, abarcar en conceptos las típicas circunstancias de hecho de la vida; Ia jurisprudencia debe saltar de nuevo sobre estos conceptos,

Guntber Gonzales Barrón En tal sentido, no es posible que exista una norma perfecta, sin necesidad de añadidos, complementos, desarrollos o interpretaciones. El Derecho no puede petrificarse en un mandato, no del legislador, sino de un Tribunal, pues la riqueza de los desarrollos ideológicos, filosóficos y jurídicos no cesa. Esta necesidad de superar Ia norma se presenta con frecuencia en el Derecho vivo, y por ello muchos contratos atípicos, basados en la libertad contractual, han nacido en el seno del notariad6@zr. Por tanto, no es raro que múltiples cláusulas, reglas, contratos o negocios jurídicos hayan sido creados o modelados a través de las fórmulas notariales, de la cual pasaron a la legislación. Un caso conocido en España, es la sociedad limitada (en nuestro país, sociedad comercial de responsabilidad limitada = SRL), la cual no existía en el Código de Comercio de dicho país, del año 1885, pero que fue conformada a

pues ellos se manifiestan como muy limitados ("definidos"), para poder corresponder a las realidades de la vida; de inmediato comienza, sin embargo,

el procedimiento en dirección contraria, en la medida en que de aquí en adelante -por ejemplo, por parte de los comentadores de Ia ley- se presenta una nueva definición "corregida" del concepto concerniente, que por su lado, en vista de la diversidad de la vida, una vez más tan solo podrá ser suficiente por un lapso mayor o menor, un proceso que nunca arribará a su fin": KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, traducción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, p.252. (42) "Las notarías son cocinas de donde continuamente surgen nuevas ñguras contractuales, de ahí la importancia de esta ñgura desde el punto de vista de la función notarial. El contrato de vitalicio o cesión de bienes a cambio de alimentos o también conocido por contrato de alimentos, es un ejemplo de contrato con un amplÍsimo desarrollo en los protocolos notariales, hasta su reciente regulación. Son muchos Ios ejemplos, tal vez de los más conocidos por su uso frecuente en los últimos tiempos: aportación a la sociedad de gananciales y los contratos de desplazamiento patrimonial entre el patrimonio privativo o ganancial de los cónyuges, la cesión de solar a cambio de parte de la construcción, también conocido por cesión de suelo por vuelo, permuta de cosa futura, permuta de solar a cambio de obra, permuta de solar por pisos y locales, contrato de permuta de solar por obra construida o de cosa cierta actual por cosa futura; y un largo etcétera": CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. El notario como garante de los derechos de la persona, Op. Cit., p. 295.

Libertad indiuidual I función notarial través de la práctica notarial, hasta que finalmente el legislador le dio reconocimiento expreso a través de la ley de 1953, sobre sociedades limitadas, cuya exposición de motivos reconoce que esta figura nació por virtud de la elaboración notarial(43). El notariado es fuente de soluciones prácticas que no han sido previstas por el legislador(*), por el cual crea derecho(nt).

La exposición de motivos de la ley de 17 de julio de 1953, sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, dice textualmente 1o siguiente: "Del abandono de que el legislador hizo víctima a la sociedad de responsabilidad limitada derivó una gran incertidumbre acerca, en primer término, de su naturaleza, así como de su carácter, ¡ por tanto, del régimen jurídico aplicable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Registros, forzadas a reconducir esta figura a alguno de los otros tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio, según convenía a la justa solución en cada caso, han llevado a cabo una labor constructiva muy valiosa, pero que refleja, no obstante, la desorientación a que la práctica misma había llegado al configurar las sociedades de responsabilidad limitada, creadas unas veces como anónimas, no sujetas a los preceptos del Código de Comercio y de las leyes especiales, y otras, como colectivas, con limitación de responsabilidad, cuando no como una combinación, más o menos armónica, de diversos tipos sociales; que todo ello era permitido

por al arbitrio de 1os fundadores, nunca tan libérrimo como en este caso. Y corresponde especialmente a la técnica notarial española el mérito de haber encauzado 1wídicamente el impulso de comerciantes e industriales, favorable a este tipo de sociedad que ha alcanzado un notable desarrollo en nuestra vida mercantil. Toda esta labor creadora, singularmente la de la jurisprudencia, puede decirse que había preparado, e incluso que demandaba y^ r, .oro.ación legislativa": Cit. SERRA CAILÁ, Jorge y ARBIZÚ, María Rosa. Sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Editorial Planeta, Barcelona 1994. "Cuando no existe regulación legal adecuada de algo, larazón práctica de los particulares -asesorados por juristas especializados en la función cautelar y configuradora de negocios jurídicos- provee la concreción y regulación negocial precisa de esas relaciones jurídicas, puestas al servicio de todos aquellos ñnes,necesarios o que pueden resultar úti1es para una vida social mejor": Cit. PEREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economía", en Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, No 11, Lima 2001, p. 28. (4s)

Es conveniente citar, aquÍ, Ia actividad creativa de un notario cubano de primer nivel: "En mi experiencia profesional, desde mi despacho notarial, he tenido que darle solución a situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico, pero no contrarias a é1, intentando diseñar un traje adecuado a

*qffi

W

w

Gunther Gonzales Barró n Sobre este tema, el XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas (2001), formuló las siguientes conclusiones: "Por regla general, el notario es el primer jurista que afronta nuevas figuras jurídicas en el sector del Derecho Privado en ámbito no contencioso, y responde a la necesidad de reglamentación contractual concreta de las mismas. El notario, en su intento de comprender el verdadero alcance aplicativo de la ley y sus innovaciones y coordinarlas con el sistema vigente, llega a menudo a identificar nuevos supuestos. Así, estos son fruto de una interpretación creativa, sin Ia cual las normas, a veces, acabarían por no encontrar un espacio adecuado para ser aplicadas. De cualquier forma, cabe decir que la actividad del notario en la aplicación de la ley siempre es, en cierta medida, creativa, porque, aun cuando no dé lugar a la aparición de nuevas formas negociales, siempre está orientada a encontrar el valor real del dictado legislativo, de cuya aplicación es también el primer intérprete, puesto que es el primer responsable".

En conclusión, el notario es garante de Ia seguridad, pero también, y de manera irrenunciable, debe serlo de la igualdad real{..), por

quien no encuentra en el armario del Derecho el idóneo para encauzar sus pretensiones. En este orden, he autorizado escrituras sobre estipulaciones preüsorias sobre la propia incapacidad a pesar de que el ordenamiento cubano no reconozca expresamente Ia delación voluntaria de la tutela; contrato de uso de nombre e imagen en exclusiva, aun cuando no disponemos de un Código Civil que reconozca exhaustivamente cada uno de los derechos inherentes de la personalidad, y tan solo un artículo 38, con función tuitiva ante su vulneración, o actas de inclusión de herederos indebidamente excluidos en actas de declaración de herederos. En todos los casos, la solución técnica del notario ha sido una respuesta anticipada al ordenamiento jurídico (...)": PÉREZ GALLARDO, Leonardo. "El Notário: función de autoridad pública", en Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Notarial, Lima 2010, pp. 30-31. (46) "De todas rnarreras está por di.scutir si el principio d.e \a libertad, contractual por sí solo será capaz de garantizar una justicia material, a saber la "regulación correcta". No queda contestada Ia pregunta que pueda surgir aquí en torno a la justicia contractual con el solo hecho de que cada una de las partes

contractuales haya dado su consentimiento para el acuerdo. Podrá tener

Libertad indiuidual

y

función notarial

tanto, no basta dar fe del acuerdo, pues resulta necesario que el notario asegure el equilibrio de los contratantes, para 1o cual debe realizar las siguientes actividades: brindar adecuada asesoría conforme a la legalidad, advertir cláusulas abusivas o situaciones irregulares (fines dudosos, futuros problemas jurídicos, falta de prueba de la propiedad del vendedor, etc.), adecuar la voluntad de las partes al fin pretendido, entre otras.

7.

ELASEGURAMIENTO DE LA LIBERTAD REAL PRODUCE UN BENEFICIO NETO A LA SOCIEDAD

La función notarial cumple una importante misión cautelar o de prevención de conflictos, a través de la intervención de un tercero imparcial en la conformación documental del negocio jurídico, al que

dota de autenticidad. Sin embargo, se ha discutido si la función del notario conlleva un sobre-costo que pueda retraer la actividad económica, pues en realidad se sobrepone a la del abogado. Sobre el particular, podemos decir, en primer lugar, que todo servicio útil conlleva necesariamente

validez solamente hallándose los contratantes enfrentados en condiciones de igualdad económica e intelectual, pero no cuando a una parte corresponda, en este aspecto, una preponderancia. La protección del (económicamente) más débil jugó un papel decisivo en el asesoramiento y la adopción del Código Civil. Además, después de entrar en vigor la Constitución, hay que agregar Ia obligación por parte del legislador y de la jurisdicción, en consecuencia

de la cláusula de Estado Social (artículos 20

y 28 de la Constitución)

de

asegurar, en caso de perturbada paridad contractual, la justicia contractual en proporción suficiente. Mientras tanto se consolidó tal propósito mediante prescripciones a favor del más débil. El legislador ha previsto para una serie de negocios jurídicos la colaboración forzosa del notario. Con ello el notario -y lo mismo sucede con el juez- queda obligado a servir igualmente tanto a la libertad contractual como a garantizar la justicia contractual. En ese ámbito podrá cumplir con su cometido solamente cuando no sea representante de una parte, sino como asesor imparcial de los interesados (artículo 11 del Reglamento Federal de Notarios): FESSLER, Helmut. "EI cometido social de la redacción imparcial de contratos", Op. Cit., p. 53.

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un costo (pues en caso contrario habría que eliminar a los abogados, médicos, etc.), por tanto, 1o importante es determinar si tal costo resulta inferior frente a los beneficios que se obtienen(a?r; en segundo lugar, la función notarial no puede identificarse con la del abogado, pues el primero es un perito especializado en materia de contratación que actúa como tercero imparcial; en cambio, el segundo es, por deflnición, defensor de parte. Por tanto, una actiüdad no puede refundirse en la otra. En tal sentido, podemos sintetizar que los beneflcios o ventajas que recibe la sociedad por efecto de la función notarial, son los si$uientes{48);

a) Disminuye los costos de informacióny asesoría. b) Cumple una función de árbitro entre los contratantes ("tercero imparcial"), sin costo adicional, lo que podría llamarse "auditoría legal".

EI economista español PASTOR PRiETO, Iuego de un exhaustivo trabajo de campo, ha dicho Io siguiente: "¿Qué efectos produce 1a intervención de

los notarios en el tráfico jurídico? La intervención notarial aumenta los beneñcios -más propiamente, las ventajas, Ios ingresos u otra expresión de utilidad- de la transacción y reduce sus costes. Para empezar muchas de esas intervenciones permiten el registro del negocio jurídico en cuestión y con ello mejoran su eficacia; por ejemplo, el uso que pueda darse en Ia fase

probatoria de un litigio. De esa o de otra forma la intervención notarial aumenta la certidumbre del resultado pretendido con el intercambio, haciendo mayor la probabilidad de que aquél finalmente llegue a producirse y con ello se materialicen las ventajas que comporta. Por otra parte Ia actuación notarial puede reducir los costes de transacción, al facilitar Ia identiñcación, la negociación, la celebración del intercambio y la exigibilidad de 1o acordado.

De esta forma el pago total (pago que comprende el precio más los costes de la transacción) es menor de lo que sería sin su intervención": Cit. SIMÓ SANTOJA, Vicente. "El Notario y los Derechos Fundamentales", en El Notarío Peruano, Publicación realizada por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, No 2, Lima s/f (pero de 2001), pp. 100-101. En este punto seguimos a: PÉREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economía", Op. Cit., p. 35.

Libertad indiuidual

y

función notarial

c)

Crea el derecho dispositivo, especial para las partes, a través de una redacción documental ajustada a derecho y de acuerdo con los fines lícitos pretendidos por los contratantes.

d)

Proporciona "ahorro" a largo plazo, pues previene el conflicto mediante Ia adecuada formación del negocio.

e) Asegura la pronta ejecución de lo convenido a través de un título ejecutivo.

f)

Eüta el gasto importante de cualquier seguro de título, o de cualquier otro mecanismo destinado a obtener seguridad jurídica.

Las ventajas económicas del notariado no se advierten tanto

en la relación individual, en la que un análisis tosco podría llevar fácilmente a considerarlo un sobre-costo, sino, en la relación social, en la que se aprecian las ventajas de contratos con alto grado de confiabilidad y legalidad, disminución de las causas de litigio, y apoyo al crecimiento económico. Así, 1a importante cita que sigue: "las intervenciones del Estado en relación con los servicios notariales encuentran su principal sentido y justificación en e1 hecho de que se trate de una regulación cuyo efecto no se limita a la producción y puesta en el mercado de un determinado tipo de servicios, sino que tiene un alcance muy superior, afectando al funcionamiento, eficiencia y transparencia de otros mercados. Porque la finalidad del servicio notarial es precisamente la intervención, Ia regulación de la contratación, de otros bienes y servicios. Y si la intervención en esos mercados se considera conveniente en Ia medida en que el puro mecanismo del mercado parece inevitablemente conducir a decisiones sub-óptimas, en la medida en que existan fallos en esos mercados (y la abundante y creciente normativa sobre información y defensa de los consumidores en esos sectores es buena prueba de ello), la regulación de los mismos a través del control notarial presenta, frente a otros modos de intervención, la ventaja de su eficiencia, ya que no introduce sesgos en la forma en que esos bienes o servicios se producen o se ofertan, sino que simplemente da mayor transparencia a su contratación. En este sentido, existen numerosas evidencias históricas sobre el va-

Gunther Gonzales Barrón

lor de la seguridad jurídica y La garantia de los derechos de propiedad tienen para los procesos de crecimiento y desarrollo económicos"(ae). Las ventajas del

notario presuponen una alta calificación técnica

y honestidad del protagonista de la fe pública, cumplimiento pleno de los deberes de inmediación, asesoría y control de legalidad, así como

de una organización que vigile escrupulosamente a sus miembros, con el fin de asegurar una especial calidad del servicio. Desde una perspectiva económica, el notariado se encuentra ampliamente justificado, empero, se necesita avarrzar, por parte de los Colegios notariales, en el cumplimiento de los presupuestos prácticos que aseguran su legitimidad en la sociedad, y sin 1o cual, se daríalarazóna los críticos, pues se presentaría un servicio superfluo, caro yburocrático. En el Perú, el problema es que la actividad notarial tiene una débil fiscalización, graves indicios de incumplimiento de las normas y función degradada mediante las llamadas "notarías-empresas", que en la práctica son dependientes de los Bancos, con los que se anula la imparcialidad y se relaja la legalidad. En tal caso, habría que verificar cuántas escrituras realiza por día cada uno de estos "notariosempresarios", pues si, por ejemplo, superan las cien, entonces habría que preguntarse si ello es físicamente posible, pues toda Ia actividad personalísima del notario en cada escritura,lo que incluye la comprobación de la identidad y de los demás presupuestos del instrumento, de su lectura, de la explicación de las consecuencias jurídicas del acto y la firma de los comparecientes, lo que para ser generosos no podría ocurrir en menos de diez minutos, por lo que luego de ocho horas ininterrumpidas solo se lograría 48 escrituras diarias, sin dedicarse a ninguna otra cuestión, 1o que en todo caso tendría que ser explicado. Por tanto, ¿qué hacen los Colegios de Notarios y el Consejo del Notariado?

(4e) GARRIDO CHAMORRO, Pedro. La función notarial, sus costes y Consejo General del Notariado, Madrid 2000, pp. 183-184.

sus

beneficios,

aLibertad indiuidual

y

función notarial

En suma, el notario es el agente que asegura la voluntad auténtica de los ciudadanos, y, en tal sentido, nunca puede considerarse un sobre-costo, pues si comparamos el gasto que produce (en el caso peruano, en promedio,0,2To del valor de la operación) con el beneficio (certeza del acto, seguridad en Ia adquisición de derechos, legalidad del contrato, igualación de las partes, mínima litigiosidad) entonces las ventajas son claramente superiores.

8.

CONCLUSIONES

La sola libertad negativa, esto es, que el Estado se abstenga de intervenir para que los particulares decidan voiuntariamente, no asegura eI logro de soluciones razonables. Es necesario, pues, arbitrar mecanismos que procuren lograr la libertad real, entendido como un piso mínimo que iguale a todos los ciudadanos. Solo de esta forma la libertad se traducirá en una voluntad auténtica del hombre. Precisamente, el notariado se incardina dentro de esos mecanismos. El notario garantiza la libertad de los contratantes, pero no la simplemente teórica, sino la real; para cuyo efecto se pretende lograr el consentimiento informado de las partes, Ia eliminación de cláusulas abusivas y el respeto de la legalidad. De esta forma, el Derecho en toda su magnitud se impone en el ámbito de las relaciones individuales.

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1049, LEY DEL NOTARIADO

I.

ORIGEN DE LA LEY

reforma normativa surge la pregunta referida a si la nueva ley resulta necesaria. La cuestión nunca se puede responder en forma definitiva, salvo, claro está, cuando estamos en presencia de cambios sociales, ideológicos o tecnológicos que afectan profundamente Ia vida, la economía o los valores de una sociedad determinada. Cada vez que asistimos a una

En España, por ejemplo, continúa en vigor laLey del Notariado de 1862, y en Italia ocurre lo mismo con una ley de 1913(s0). Por tanto, si tenemos en cuenta la antigüedad de estas normas en sistemas jurídicos que sin duda han influido en el nuestro, entonces parece que los cambios producidos en los últimos tiempos no son tan profundos como para requerir una reforma legal a solo quince años de vigencia de la norma anterior. Sin embargo, una perspectiva meramente formal, de cómputo del año de promulgación de las leyes, puede ser equívoca si tenemos en cuenta que, muchas veces, las disposiciones normativas han sido profusamente modificadas, o en torno a estas se ha construido una legislación especial o reglamentaria dispersa que poco tiene que ver, ya, con el texto original de Ia ley. Por tanto, la

(s0) Ley sobre ordenamiento notarial de 16 de febrero de 1913, n. 89, con sucesivas modificaciones; y reglamento aprobado por Real Decreto de 10 de septiembre de 791-4, n. 7326, también varias veces modificado: CARUSI, Pietro. Il negozio giurídico notarile, Giuffré Editore, Milán 1994, T. I, p. 21.

Gunther Gonzales Barrón sola antigüedad de una norma no es causa para considerarla antigua, como tampoco su novedad es sinónimo de modernidad o perfección. Hay que estar prevenidos, pues, ante las evaluaciones simplistas y sin profundidad, pues, si bien el cambio incesante es malo, tal vez la inmovilidad legal sea peor. Unavez más, como en muchas otras cosas, habrá que buscar un sano equilibrio. En efecto, los cambios son necesarios con el ñn de refrescar, modernizar y perfeccionar la ley. Con motivo de la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre

Perú y los Estados Unidos, el Congreso delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para lograr la facilitación del comercio, la promoción de la inversión privada, el impulso de la innovación tecnológica,la mejora de la calidad y el desarrollo de las capacidades; y la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las múltiples normas aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encontró el Decreto Legislativo N' 7049. La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma parcial de la anterior norma, pues en buena parte reproduce el contenido precedente en forma casi inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la tradición del notariado, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos al vacío mediante cambios dramáticos. Por tanto, debemos reconocer que no estamos ante una reforma radical, aunque la aprobación de una nueva ley pareciera anunciarlo, sino, por el contrario, se optó por un camino de modificaciones parciales en temas que requerían de modernización, aclaración o mejora, pero que no rompe en 1o absoluto con el modelo anterior.

2. BASES DE LA REFORMA La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas, en tanto algunos sectores del tráfico económico requieren de un tercero imparcial debidamente calificado, cuya función es certificar la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a ñn de evitar o aminorar la posibilidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios

Síntesis del Dec. Leg.

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entre las partes, facilitando la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. En tal sentido,la nueva ley se concentra en tres ámbitos: i) imponer exigencias adicionales en la redacción de instrumentos públicos, dotándolos de mayor seguridad; ii) modernízación del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir un conjunto de reglas acordes con el debido proceso; iii) tímida adaptación del notariado a las nuevas tecnologías de Ia información, a efecto que este pueda intervenir en la certificación a través de formato virtual, y no físico.

3.

LEYY REGLAMENTO

La ley del notariado anterior (D. Ley 26002) siempre se concibió como una norma auto-suficiente, es decir, que por sí sola bastaba para regular íntegramente Ia materia. Sin embargo, el art. 1o del texto vigente señala que la actuación notarial se regula por Ia ley y su reglamento, 1o cual anuncia que debe emitirse una disposición reglamentaria que complemente y supla las lagunas que se adviertan en la Iey. Esto se cristalizó con el Decreto Supremo N' 003-2009-JUS, y su posterior Texto Único aprobado por Decreto Supremo No 010-2010-JUS. Esta concepción no puede merecer crítica, pues en la experiencia comparada se aprecia la existencia de reglamentos que regulan casi íntegramente la materia, como ocurre por ejemplo en España, porque 1a ley de 1862 solo contiene algunos pocos principios generales. Por el contrario, nuestra ley es mucho más detallista que la española, y es bueno que así sea, pues de esa manera se evita que a través de normas infra-legales se desnaturalice y pervierta el contenido de la función notarial. En nuestro caso, afortunadamente, el reglamento no llegará a ser Ia matriz normativa, como ocurre con las leyes principistas, sino un complemento de la ley.

No obstante, puede criticarse que la ley no haya avanzado en consolidar, a través de un solo texto legal, toda la regulación propia del notariado, incluyendo las nuevas funciones que va asumiendo a la luz de los tiempos. En efecto, un campo férti1 para la actuación

Gunther Gonzales Barrón

notarial se centra en el ámbito de los asuntos no contenciosos, con los cuales se logra dos objetivos fundamentales: i) desjudicializar los procedimientos; b) obtener una rápida decisión jurídica que permita la tutela y actuación efrcaz de los derechos. En tal sentido, hubiera sido conveniente referirse a los "asuntos no contenciosos", patalograr, desde una perspectiva sistemática, que la Ley del Notariado regule también esta materia, con la ventaja de establecer reglas generales para los distintos trámites, y dejando al reglamento la exposición de Ias reglas específicas para cada uno de los asuntos. Asimismo, habría sido conveniente establecer un nuevo listado de asuntos no contenciosos de competencia notarial con lo cual se seguiría apoyando la descongestión de los despachos judiciales. Dentro de los procedimientos novedosos en la órbita notarial pueden sugerirse los siguientes: administración de bienes comunes, declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento ológrafo y especiales, cambio de nombre, incorporación de herederos en sucesión intestada, fijación de plazos legales o convencionales, rendición de cuentas, discernimiento de Ios cargos de tutor y curador, designación de curador interino, convocatoria de juntas o asambleas de personas jurídicas de derecho privado, entre otros.

El reglamento de la ley del notariado fue aprobado por D.S. N' 003-2009-JUS, y luego objeto de una reforma que se compiló en el D.S. N' 010-2010-JUS. Sobre el particular, y por mérito de un proceso de acción popular, finalmente la Corte Suprema declaró nulo ei D.S. 003, exclusivamente por razones de forma, en cuanto la norma no fue publicada en el diario oficial, sino en la página web del Ministerio de Justicia(s'). Sin embargo, en el ínterin ya se había aprobado el D.S. 010, por 1o que el demandante, ante esta coyuntura, solicitó

(s1) La sentencia puede verse en: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Sentencias del Poder Judícial frente a normas ilegales e inconstitucionales, Gaceta Jurídica, Lima 2013, pp. 152-156.

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N" 1049, Ley del Notariado

al órgano judicial que aclare su decisión, con el frn de diiucidar si la nulidad comprendía a la nueva norma, io que motivó que se dijese en la parte considerativa que la nulidad de la norm a matriz originaba el mismo vicio de la norma compilada, que se deriva de la anterior, aún cuando se resolvió por la improcedencia de la aclaración por considerársele innecesario. Por lo demás, es llamativo que un reglamento se encuentre en tal nivel de incertidumbre, solo porque la resolución no quiso pronunciarse en forma expresa sobre el tema, aunque sí lo hizo en los "considerandos", pues la entendió nula. En cualquier caso, existe una seria omisión del legislador, que en más de cinco años no ha podido resolver la duda con la simple aprobación de un reglamento íntegramente publicado en el diario oficial, incluso con el mismo contenido que ei anterior.

4. TNNOVACIONES

DE LA LEY

A continuación haremos un recuento de las reformas más importantes operadas en virtud de Ia nueva ley:

Uno de los puntos más sensibles en toda ley del notariado, por su evidente contenido político, es el referido a 1a creación de plazas notariales. EI texto primigenio del Dec. Ley 26002 adoptaba un número fijo de notarios en Lima y provincias. Luego, la situación se modalizó con una Comisión Técnica que debía formular los requerimientos de acuerdo con un estudio del INEI. Finalmente, esa Comisión nunca produjo resultados, por lo cual el sistema fracasó rotundamente. Por tal motivo, resulta conveniente que el número de plazas notariales se determine, ahora, mediante un criterio único y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitarias. Así, el art. 5 de la nueva ley establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deberá contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes adicionales, se deberá contar con un notario adicional. La solución es correcta porque aleja este tema de los vaivenes políticos y establece un parámetro objetivo. Sin embargo, un sector

Gunther Gonzales Barrón del gremio notarial le puso la puntería a esta norma bajo el falaz argumento que "dentro del tope de 50,000 habitantes se comprende también a los menores de edad, que no contratan", empero, decir 50,000 habitantes es 1o mismo que 25,000 o 30,000 ciudadanos (mayores de edad), por tanto, al frnal, da 1o mismo una cifra que la otra, pues 1o relevante es el parámetro objetivo. No obstante, Ia anterior conformación del Tribunal Constitucional dictó hace poco tiempo una cuestionable sentencia, por la cual se "interpretó" (en realidad, se modificó) que los "habitantes" son en realidad "ciudadanos". El resultado: a pesar del boom inmobiliario, del crecimiento económico, de Ia mayor contratación, los notarios disminuyen pues ahora solo habrán2 cada "50,000 ciudadanos" , según la pobre STC N' 00006-2013-PI/TC de fecha 24.05.201,4, que se sustenta en el art. 30o de la Constitución, que, por supuesto, no tiene relación alguna con la materia controvertida. Afortunadamente, el D.L. 7232 ha modiñcado el art. 5 LN, por lo que la interpretación del Tribunal sobre la antigua norma ha quedado sin efecto. El nuevo art. 5 reitera el criterio de los "50,000 habitantes", p€ro adiciona también que se tomará en cuenta "la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la provincia". El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden profesional frente a los clientes o usuarios del

servicio; y otros corporativos frente a su gremio y demás notarios. Entre los deberes profesionales se cuenta la apertura de oficina en el distrito localizado, la asistencia al oficio, la prestación obligatoria del servicio, la guarda del secreto profesional, el cumplimiento de las normas que regulan su función, el mantenimiento de una infraestructura mínima que permita la adecuada atención al usuario y la capacitación en forma permanente (art. 16). Estas dos últimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la nueva 1ey. También llama la atención en forma positiva haber establecido un deber, sin dudas profesional, consistente en brin-

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Ley del Notariado

dar facilidades a Ia inversión nacional y extranjera dentro de los iímites que permita la ley (art. 16-m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los difíciles problemas que puedan surgir en Ia documentación de actos y contratos propios del tráfrco patrimonial, siempre dentro del ámbito de la legalidad. Es cierto que una obligación de este tipo no es tangible, y difícilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo, la idea de la 1ey se encuentra fundamentalmente en cambiar la óptica y las costumbres en el servicio notarial. ut.

Otra de las innovaciones polémicas es aquella referida a la edad de 75 años como causal de cese en el ejercicio de la función, 1o que resultó, en nuestra opinión, un acierto indiscutible por dos motivos: primero, no pueden existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque el titular no sea un empleado público, ya que por línea de principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de oficios" precisamente por cuanto la actividad deja de ser propiedad del titular; segundo, en toda actividad, especialmente pública, debe propenderse a la renovación de los cargos a través del ingreso de una nueva generación de juristas. Lamentablemente, esta importante reforma fue desactivada con la complicidad del Tribunal Constitucional que emitió una cuestionable sentencia (STC N' 00009/00075/000292009-PI/TC), que anuló ia reforma.

|V.

Otra precisión importante de la ley es la distinción entre procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones, cuya competencia corresponde al Tribunal de Honor (art. L47), y la declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas en el art. 10, que no constituye infracción de un deber profesional, en tanto es competencia de Ia junta directiva del Colegio respectivo (art. 21,-1). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física, son causales de cese cuya declaración

Gunther Gonzales Barrtin corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor. También resultó correcto introducir la medida cautelar de suspensión en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya "indicios razonables" (aunque debió decir: "prueba suficiente") de que se ha producido la causal de cese (art.22). Una interpretación correctora hubiese bastado para avalar esta reforma. v.

Por otro lado, la ley introduce algunas novedades, no de fon-

do, pero que sí buscan perfeccionar la legislación anterior con relación a los instrumentos notariales. De esta manera, se busca estar a tono con los tiempos, por 1o cual, se reconoce que el notario pueda utilizar la tecnología de ñrmas y certificados digitales para dar fe de los actos jurídicos que ante él se otorgan (art.24). Asimismo, se reconoce que el notario no soio es un mero documentador o redactor de formularios, sino que también tiene función asesora o de consejería respecto a los efectos jurídicos de los actos que los particulares celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento respecto de la conveniencia o no del negocio (art. 27). Otro elemento facilitador consiste en que los instrumentos puedan incorporar impresos o gráficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarán en la escritura. De esta forma, por ejemplo, el instrumento puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o las tablas referidos a las cuotas o intereses de una deuda (art.32). vL.

La ley también introduce una novedad radical, que parece no haber sido comprendida, 1o que ha originado polémicas innecesarias. En efecto, ahora el notario podrá extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de intervención de los otorgantes, cuando advierta algún error en la escritura, siempre que esta provenga de la propia declaración del notario (art. 4B-2o). Esta figura, bien conocida en el Derecho

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N" 1049, Ley del Notariado

comparado, se denomina "escritura pública sin compareciente",y tiene como flnalidad permitir que e1 notario corrija las erratas en las que haya incurrido é1 mismo respecto de sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningún caso quede autorizado a modificar la declaración de voluntad de las partes. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pública consigna pot eruor, en su encabezado, que el otorgante es una diferente persona a la que aparece en el cuerpo del instrumento. Con la ley anterior, hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (¿y qué pasaba si uno de ellos no acudía?) para decirles que su declaración conjunta no se iba a modifr.car, y que en realidad su intervención era inútil, pues solo se aclaraúa eI encabezado del instrumento, pues existía un eruor de redacción imputable al notario. vu. Con respecto a las escrituras públicas, la modificación más importante está referida al deber de identificación que co-

rresponde al notario. La nueva ley establece que este tiene la obligación de acceder a la Base de Datos de RENIEC en aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a internet, y siempre que sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas, con lo que se exige la verificación de imágenes, datos y huellas dactilares (art. 55). De esta manera, se busca poner punto final a un mal endémico de la institución notarial: las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner en duda la actuación misma del notario y su utilidad. Sin embargo, la ley no logró su objetivo, por 1o que se tuvo que emprender reformas más radicales con el D.L. 1232. vln. EI archivo notarial está integrado por los registros que lleva el notario (de escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía mobiliaria), así como

Gunther Gonzales Barrón

por los tomos de minutas, los documentos protocolizados y los índices que señala la ley (art. 81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte informático, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista, pues aún no se han desarrollado las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual. Sin embargo, el reglamento -de dudosa vigencia- ha señalado que el único registro informático admisible es el de protestos. En la misma línea se encuentra Ia posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices alfabéticos y cronológicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habrá que cumplir la legislación de la materia (art. 91). tx.

Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que el notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Por eso, resulta muy práctico que se permita emitir los traslados en formato digital, para cuyo fin, deberá seguirse la legislación de firmas y certificados digitaies (art. 82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser remitidas en vía electrónica al registro, con lo que se obtiene la doble ventaja de simplicidad en el trámite de presentación y la fácil redacción de los asientos registrales, tomando como base el traslado

informático. X.

Con relación a la certifrcación de firmas, el art. 106 señala que son inválidas las diligencias genéricas en las que ei notario no afrrma rotundamente que se está certificando la autenticidad de una firma. Algunas de estas fórmulas vacías eran, por ejemplo: "la firma que antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o privados", o "se constata una firma similar a Ia del documento de identidad", etc. Nótese que en estos casos, u otros análogos, el notario no está atestando nada, pues hace uso de una redacción ambigua, por eso la reforma es de la máxima importancia.

Síntesis del Dec. Leg.

N" I049, Ley del Notariado

xt.

El último párrafo del art. 94 establece un índice cronológico de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del país, cuya finalidad es servir de fuente de información a las entidades respectivas (actualmente: Superintendencia Nacional de Migraciones) respecto de la autenticidad del instrumento, con 1o que se evita el problema del tráfico de menores.

xtT.

EI régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una modificación importante, en relación con la normativa precedente. El procedimiento disciplinario anterior reconocía que la primera instancia io era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traía como consecuencia que la asamblea actuaba imperfectamente como "jurado", pues si bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre la sanción o no de un colega, sin embargo, ante ellas, no se valoraba ni

discutía la prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a la votación luego de escuchar la alegación de las partes, y luego de un debate. Por tal razórt, su constitucionalidad era bastante dudosa, en cuanto se podía imponer una sanción sin dialéctica probatoria, y peü todavía, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable, pues este ya venía dado por el fiscal, y no por ei juzgador, que era la asamblea. Siendo así, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia del procedimiento disciplinario 1o constituye un Tribunal de Honor, conformado por tres notariosy/o abogados de reconocido prestigio moral y profesionai (art. 132). Se ha dicho, por ahí, que el Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios contraviene la Constitución por cuanto los Colegios Profesionales son autónomos. La objeción es equivocada, pues los abogados dei Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y más bien son libremente

Gunther Gonzales Barrón elegidos por la asamblea de notarios perteneciente al Colegio respectivo. Sin embargo, la reforma posterior eliminó a los abogados del Tribunal, aunque, es bueno decirlo, nunca se nombró a alguno, sino a notarios.

xiii. Otro paso adelante 1o constituye la tipificación de infracciones disciplinarias en el art. l-49, aun cuando por obvias razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método de "tipificación por relación (per relationem)". Es decir, existe una cláusula general en Ia cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en la le¡ regiamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética (art. L49-c). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo que está permitido expresamente por la Ley 27444. En tal sentido, el D.S. 010-2010-JUS había previsto un catálogo detallado de infracciones, cuya dudosa vigencia ha sido superado con la reforma del D.L. !232.

xiv. También es correcta la introducción de la medida cautelar de suspensión del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario, siempre que se cumplan dos requisitos: primero, que existan "indicios razonables" de la comisión de la infracción (debió decir: "prueba sufi.ciente"); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución (art. 153). También se ha cuestionado esta frgura, por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que sean, prevén siempre que se pueda dictar medidas cautelares que aseguren la efrcacia de la decisión definitiva, incluso en los penales -con la medida de detención-, en los que mayor injerencia existe sobre la persona. No obstante, la interpretación correcta es que Ia medida cautelar se conce-

Síntesis del Dec. Leg.

N" 1049, Ley del Notariado

da con prueba suficiente, aunque la práctica demuestra que esta figura nunca se ha aplicado.

xv.

5.

Por último, respecto al problema de los títulos falsificados presentados ante el registro, la ley avanzó tímidamente con la "anotación preventiva de falsedad o suplantación" (5o y 6' DCTF-LN). La Ley N" 30313 avanzó sustantivamente en este punto, al igual que el posterior D.L.1232.

RESUMEN

Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance sobre Ia vigente ley de1 notariado es positivo, pues, en síntesis, podemos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se inicia en las nuevas tecnologías, y, en suma reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista, el notario.

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" DE LA N. IZSZ,MODIFICATORIO LEY DEL NOTARIADO

I.

ORIGEN DE LA REFORMA El notariado y el registro, en líneas generales, han fallado en pre-

venir ei fraude inmobiliario, pese a que ambos tienen la condición de columnas vertebrales de la seguridad del tráfico6a. El problema, aunque antiguo{s3), se ha agudizado en los últimos años con la presencia de organizaciones criminales dedicadas a esta ilícita actividad, cuya finalidad es apropiarse de bienes inmuebles , Para lo cual se emplean diversas modalidades delictivas, en las que siempre concurre el dolo o 1a negligencia de los operadores jurídicos cuya función es, precisamente, autenticar contratos e impedir la inscripción de actos irregularestsa).

Por supuesto, se deja a salvo la honorabilidad de los varios notarios y registradores que cumplen adecuadamente su tarea. Para acreditarlo, basta mencionar Ia memoria del Decano del Colegio de Notarios de Lima (periodo L991,-1,992),leída en enero de 1993, en la cual menciona como uno de los mayores problemas del notariado la falsificación de sellos, firmas y documentos notariales: SOTOMAYOR BERNÓS, Carlos Augusto. "Memoria del Decano del Colegio", en Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N' 3, Lima 1992/7993, pp. 55-56. La prensa da cuenta de las diversas modalidades que utilizan los falsarios, una de las cuales se explica de la siguiente forma: "EI robo de terrenos, que se hacía a través de invasiones violentas que dejaban muertos y heridos, quedó en el pasado. Existe una bien montada red de estafadores que se adueña de exclusivos terrenos en Surco, los inscribe en notarías de provincia y luego los vende a corredores inmobiliarios. Todo amparado en los vacíos de nuestra legislación. El Comercio pudo documentar 12 casos de estafa

Gunther Gonzales Barrón Los errores dei sistema notarial y registral pueden resumirse en Ios siguientes aspectos:

,)

control del notario en la identificación de las personas que comparecen al otorgamiento de actos notariales, especialmente cuando no se cuenta con el sistema biométrico interconectado con Reniec.

zl)

Negligencia extrema de los notarios en el estudio de títulos, por lo que no advierten transmisiones sospechosas previas a la del adquirente , formalizadas con notarios alejados, a precios reducidos, con rápida sucesión de compras y ventas, etc.

iii)

Casi nula fi,scaLizacíón por parte de los Colegios notariales, así como del Consejo del Notariado, en tanto se utilizan criterios jurídicos exageradamente permisivos para evitar la imposición de sanciones.

Escaso

iv) Desconocimiento

del notario de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria que debe exigirse en los procedimientos de regularización de la propiedad, tales como

que obran en la fiscalía y en la Dirincri y que aparentemente involucran a distintos denunciados, pero en realidad están conectados a una misma banda que opera desde el 2001. Las vÍctimas son familias, personas que siguen pagando ia hipoteca de su terreno, empresarios y hasta instituciones del Estado. (...) La modalidad que emplean es Ia siguiente: localizan terrenos cercados en Chacarilla, Monterrico y Casuarinas y, por medio de contactos en la Municipalidad de Surco, obtienen información predial de los dueños. Ya con el nombre de la víctima obtienen su ficha de Reniec y copias de Ia

partida en registros públicos, pues ambos documentos son públicos.

Su

siguiente paso es captar a mujeres de bajos recursos para que, a cambio de S/. 1,500, aparezcan como compradoras en minutas de venta que los mismos estafadores redactan. Le agregan la hueila del dueño, escaneada de su ficha del Reniec, falsifican su firma y consiguen que algún abogado amigo avale con su rúbrica el documento. La minuta no tendría valor si un notario no Ia convierte en escritura pública, pero la banda ha encontrado tres fedatarios de provincia dispuestos a hacerlo": DIARIO EL COMERCIO. "Identifican red de notarios, abogados y estafadores en robo de terrenos en Surco", Lima, 28 de octubre de 2073, p. A-2.

Síntesis del Dec. Leg.

N"

1232, modifcatoria de la Ley del notariado

prescripción adquisitiva, títulos supletorios y rectificación de áreas. El resultado es que la declaración notarial de propiedad se presta a un elevado número de fraudes, sea porque no hay posesión, no hay posesión en concepto de propietario o porque se otorgan títulos directamente ilegales, sobre cuotas de propiedad, dominio público, entre otros. v)

Débi1 control del registrador respecto a la autenticidad de los instrumentos públicos, notariales o no, que pretenden la inscripción(ss), 1o que implica, además, la ausencia de mecanismos de seguridad por parte de ia propia institución registral{se);

Este problema ha sido reconocido por la propia SUNARP en la parte considerativa de Ia Directiva N' 08-2013-SUNARP/SN. En tal sentido, y solo como ejemplo, puede citarse el reciente caso de la presunta falsificación

de una certiñcación municipal para efecto de lograr una edificación. La simple respuesta del registro es "nos engañaron". Véase el artículo: DIARIO EL COMERCIO. "sunarp avaló falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro", Lima, 25 de mayo de 2074, p. A-72. Una nueva denuncia apareció publicada al día siguiente, en el mismo diario, trae la insólita respuesta de un funcionario de Ia SUNARP fue: "Por dos casos no dirán que 1o hacemos mal": DIARIO EL COMERCIO. "Inmobiliaria también validó en Sunarp permisos falsos para construir en Surco", Lima, 26 de mayo de 2014, p. A-8. El problema es que todos los dÍas aparecen nuevos fraudes causados por negligencia o directamente por sospechosa distracción de los registros públicos. Por 1o demás, en el caso comentado, y de lo que se advierte en la nota, SUNARP no ha solicitado judicialmente la nulidad de la inscripción a pesar de Ia presunta falsedad material de un certificado municipal y de la falsedad ideológica del acto de regularización de fábrica. En tal sentido, resulta llamativa la inacción de 1a administración pública, cuando esta tiene el deber de denunciar actos ilícitos, bajo su responsabilidad. La misma crítica

podría hacerse de las municipalidades implicadas (San Isidro y Santiago de Surco), pues en el reportaje se indica que no habían tomado acción alguna. ¿Es casualidad esa negligencia?

Nuevamente

lo admite la

SUNARP cuando aprueba

la Directiva N'

008-2013-SUNARP/SN, pues establece que solo cuando una partida registral se encuentra inmovilizada, el registrador deberá verificar 1a autenticidad de

los instrumentos.

Gunther Gonzales Barrón

vi)

Reacción extemporánea de la entidad pública que no impide 1a inscripción de títulos falsos(t'), por 1o que se limita, en algunos casos, a permitir Ia anotación registral del fraude ya

producido;

ufi)

Penosa regulación de los principios registrales, como es el caso de la fe registral, pues la propia entidad oficial del Estado (SUNARP) aprueba reglamentos en los cuales se pretende "interpretar" que las falsificaciones generan derechos a favot de "terceros de buena fe", lo que constituye un incentivo perverso a los falsarios que finalmente utilizan el sistema para lograr un benefrcio ilícito mediante el apoyo de reglamentos que no se fundan en la ley{str. Es más, alguno de los autores de la norma se ufanaban, increíblemente, que con esa perspectiva se "protegen" a los terceros nacidos del fraude, sin advertir que con ello se desprotege a todos los propietarios("), pues se alienta la falsificación en perjuicio de Ia colectividad entera.

El resultado es que los delitos por esta causa se encuentran en aumento incesante, dando credibilidad al análisis costo-beneficio, pues un falsario efrciente que opera en el Perú, debe concluir que la altísima rentabilidad de estos delitos no se neutraiiza por el costo de

La prensa titula la nota: DIARIO LA REPUBLICA. "Grupo Orellana infiltró la Sunarp para convalidar el lavado de activos", Lima, 04 de julio de 201,4, p. 9; en la cual se señala: "Una investigación policial determinó que la organizacíón mafiosa hacía Io que querÍa en registros públicos". TP-RGRP, aprobado por Resolución N' 1-26-2012-SUNARP/ SN, establece que el principio de fe pública registral protege al tercero que contrata sobre Ia base de los asientos registrales, mientras que el art.2074 CC habla de asientos y "títulos archivados".

El art. VIII

"quizás sea necesario precisar que dentro de la formulación de 'nulidad', también debería encontrarse comprendida Ia 'falsedad' del tÍtulo causal de la inscripción anterior a Ia del tercero, bien sea esta total o parcial, incluyéndose, también, la suplantación de las partes contratantes": GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lirr,a 2002, p. 73.

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una sanción reducida, muchas veces simbóIica. El recientemente fallecido economista Gary Becker (1930-2014) realizó estudios sobre el comportamiento económico de los criminales, en el sentido que la pena prevista por la le¡ multiplicada por Ia posibilidad de detección constituyen elementos que se tienen en cuenta para infringir la ley. Si ello es así, en nuestro caso, los falsificadores confían en Ia reducida (o ínfima) posibilidad de sanción, por lo que el delito se incrementa de manera geométrica. La misma rentabilidad ha originado que 1a actuación de los falsarios se lleve a cabo en diversos niveles, por tanto, el delito se ha sofrsticado en cuanto a los medios para lograr su propósito, tales como: suplantación de personas durante el otorgamiento de actos notaria1es, presentación de documentos falsos para obtener una declaración jurídica favorable (por ejemplo, en e1 trámite de prescripción adquisitiva o títulos supletorios), falsificación documental de contratos de transferencia de bienes, utilización de libros de actas de personas jurídicas que se legalízan sin verificación, así como el aprovechamiento de sistemas institucionales que no tienen control alguno para el caso de mala fe (ejemplo: arbitrajes que carecen de convenio arbitral), entre otros.

Incluso, la Policía Nacional habla de "bandas organizadas por algunos abogados, notarios y registrad6vss"(oo), cuya participación, en el caso de los dos últimos, se concentraría en facilitar la labor de los falsarios mediante una actuación funcional calculadamente negligente{er), o al borde de Ia legalidad, con el fin de permitir que el

(60) DIARIO PERÚ 21. "Mañas se apropian de viviendas con títulos falsos", Lima, 3l- de enero de 2073 (véase en página web). (61) Hace poco tiempo se denunció en un reportaje periodístico de Canal 2 (Programa Punto Final, 05 mayo 2014) un caso de falsificación de firma en escritura pública, con 1o cual se busca apropiarse de inmueble ajeno, en el cual el notario involucrado responde que "no tiene copia del DNI de la persona que supuestamente ñrmó un instrumento, pues le basta verificar la RENIEC". El argumento del notario no es correcto, pues el ciudadano

Gunther Gonzales Barrón acto ilícito pueda inscribirse en ei registro y de allí iniciar una cadena de transferencias que consiga la protección registral deI "tercero de buena fg"{ez).

La situación es tan grave que la propia Superintendencia Nacional de los Registros Públicos ha reconocido que en cierta medida se encuentra inerme frente a este problema por la "alta calidad de las falsificaciones" (curiosa frase que en encuentra en Ia Directiva N" 08-2013-SUNARP-SN, parte considerativa), lo que acentúa la preocupación por este tema, en cuanto la institución oficial del Estado declara que no puede distinguir 1o auténtico de 1o falso. Esta situación pone en peligro todas las inversiones, nacionales y extranjeras, la del pasado, presente y futuras, pues cualquiera de ellos, o nosotros, puede ser falsificado. No es aceptable que hayan algunos notarios que acumulen decenas de casos de falsificaciones, y no pase nada con ellos(t'), o ciertos registradores que inscriben presurosos esos "títulos de propiedad", sin objetar nada, con negligencia cómplice, por decir lo menos, sin embargo, todo sigue igual. Es curioso comprobar la facilidad con la

está obligado a identificarse en el momento con la presentación de su documento de identidad, y no basta veriñcarlo en la base de datos de la entidad oficial, salvo que el notario decida identiñcarlo a través de la "fe de conocimiento", pero si ello no consta en el instrumento, entonces ha cometido una irregularidad. El actual decano del Colegio de Abogados de Lima, Sr. Mario Amoretti Pachas,

declaraba hace un tiempo sobre este tema: "con la actual ley a cualquiera le pueden quitar su casa", y agrega: "El Código Civil debe modificarse para proteger al verdadero dueño, pues no puede haber buena fe en ventas sucesivas en menos de tres meses y un precio muy por debajo del mercado. Es como que me quieran vender un celular moderno a 50 soles; todos sabremos que ha sido robado. La actual ley está diseñada para prevenir la falsifrcación de documentos, pero no la suplantación o concertación de una mafia": DIARIO EL COMERCIO. "ldentifican a red...", p.A-2. (63)

Una investigación periodística dice: DIARIO LA REPÚBLICA. "Más de una decena de notarios son investigados por presuntos nexos con la red Orellana, Lima., 02 de octubre de 201,4, p. 7.

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cual se inscriben las falsificaciones, mientras que, por ejemplo, las sentencias judiciales auténticas, hasta las del propio Tribunal Constitucional, sufren lo indecible para llegar a la inscripción, si es que algunavez lo logran, pues entretanto, muchas veces, el interesado decide quedarse más cómodo en la informalidad. Es decir, en unos casos hay rigurosidad rayana con lo absurdo (¿puede un registrador cuestionar una sentencia constitucional?)ron), pero, en otros, flexibilidad sospechosa, especialmente cuando se trata de laudos arbitrales. Ese doble estándar no puede justificarse racionalmente. Pero 1o que ya resulta alarmante es que un superintendente del registro repita como letanía que todo el problema se debe a "fallas de las normas que alguien aprovechó convenientemente", sin ninguna autocrítica(6s).

Esa rigurosidad debe concentrarse en la comprobación que el título inscribible es auténtico, por lo que dispensa certeza al acto o contrato. En tal sentido, "la función registral es típicamente administrativa, pues se trata de un examen

técnico-formal, sujeto a límites estrictos, cuyo objetivo es determinar la Iegalidad formal de los títulos que pretenden su acceso al registro. (...) se trata de un examen formal por cuanto el objeto de evaluación es el título documental y su adecuación con los antecedentes del registro": GONZALES BARRÓN, Gunther. El nuevo derecho registral, Ediciones Caballero Bustamante,

Lima 2011, T. I, pp. 732-733. Léase este comunicado de SUNARB en el que, como todos son responsables, entonces se diluye ia inacción: "La debilidad de nuestro sistema legal y la falsedad documentaria son problemas que también afectan a los notarios, árbitros, jueces, municipios, entre otros; si bien las denuncias se refieren a actos y títulos presentados e inscritos hace varios años (sic), la actual gestión ha tenido la iniciativa de reafizar diversas acciones para reforzar el sistema registral a fin de combatir frontalmente la corrupción": DI.ARIO LA REPÚBLICA. "Sunarp. Comunicado a la opinión pública", Lima, 06 de julio de 2074, p.30. Es decir, todos son responsables, pero ellos, no. Para desmentirlos, dejo las

siguientes preguntas: - Cuando se inscribe un título falsificado, puro y duro, ¿quién es el responsable? En ese caso, no hay notario, árbitro o cualquier otro en el cual se pretenda diluir la responsabilidad. - ¿Quién dictó la norma por la cual los laudos arbitrales podían inscribirse

sin chistar?

Gunther Gonzales Barrón

En este contexto, Ilama la atención las conclusiones del Doing Bussiness, según el cual, el Perú tiene el primer o segundo registro de Latinoamérica. Habría que preguntarles dos cosas a los ingenuos que elaboran estos rankings: i) ¿por qué se mide el tiempo de demora de ciertas ciases de inscripciones -especialmente aceleradas para lograr ratios favorables-, y no toda la actividad registral; ii) ¿por qué no se mide el efecto perverso de lograr una inscripción rápida, pero que en realidad sirve para despojar en menos tiempo al verdadero propietario, mediante un documento falso? Es decir, la celeridad sirve, ¿con qué fin? ¿paraperder nuestros derechos? El problema de las estadísticas superficiales es que el"medio" se ha igualado con el "fin", por tanto, los estándares se limitan a calcular el tiempo, pero no se dice nada respecto a la calidad del servicio, la seguridad de las inscripciones, Ia legalidad de ias observaciones o denegatorias del registro, el costo de las tasas, etc., etc.

2. D.L. 1232 El D. L. 7232 (prfilicado: 26 septiembre 2015) ha modificado grandes sectores de la ley del notariado, bajo ia premisa de que los notarios son los únicos responsables del fraude inmobiliario. Sin embargo,la norma ha olvidado que el otro gran culpable del problema es el propio registro. En tal sentido, desde que el diagnóstico de una enfermadad olvida una de sus causas, entonces la receta es insuficiente, por decir 1o menos, y no podrá atajar todas las posibilidades del fraude.

No obstante, cabe destacar que algunas de las reformas introducidas apuntan ai camino correcto, pues se imponen severas obligaciones a los notarios en orden a lograr la correcta identi-

¿Quién dictó la norma o precedente por la cual los árbitros podían apercia los registradores paraforzar inscripciones, a todas luces, indebidas?

bir

¿Quién aprobó la directiva por la cual las prescripciones adquisitivas o títulos supletorios notariales no podían ser calificados por el registrador? (después "legalizado" por el Decreto Supremo N' 001-2009-VIVIENDA)

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ficación de las personas, identidad.

3.

|,

de la Ley del notariado

con elIo, prevenir Ia suplantación de

¿INCONSTITUCIONALIDAD DEL D.L. 1232?

Mediante Ley N" 30336, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo, entre diversas materias, la facultad de legislar "sobre la optimización del sistema nacional de los registros públicos, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de fraudes y la afectación de derechos de terceros" (art.2-f). Es decir, el Poder Ejecutivo podía legislar exclusivamente sobre el sistema de registros públicos, y nada más, con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica frente a los fraudes en agravio de terceros. Por tanto, la pregunta que cae por sí sola es: ¿en qué consiste, y qué comprende, el sistema de registros públicos? 1o de la Ley 26366 crea "el sistema nacional de los registros públicos con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especiaE1

art.

lización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran", esto es, el sistema dirige y regula la función registral, que no es otra cosa que ia potestad para calificar títulos, conforme a la legalidad, e inscribirlos en eI registro para dotarles de publicidad, con el ñn de lograr seguridad jurídica, así como permitir e1 acceso del público al contenido de las inscripciones. En efecto, la función registral se concentra en calificar, inscribir y dar publicidad de ciertos actos, negocios o situaciones jurídicas, pues el art. L0,20 párrafo, de la Ley 26366, establece que Ia Superintendencia de Registros Públicos tiene la potestad de planificar, organizar, tTormar, dirigir, coordinar y supervis ar la inscripción y publtcidad (léase: "la función registral") de actos y contratos.

Gunther Gonzales Barrón La conclusión es que el Poder Ejecutivo contaba con la facultad delegada de legislar sobre la "inscripción y publicidad de títulos", destinada a prevenir fraudes. Pero, ¿qué temas regula el D. L. 1232? Véase lo que dice la parte considerativa de la norma cuando se justifica a sí misma: "Que, la optimización del sistema nacional de los registros públicos requiere necesariamente del establecimiento de medidas normativas destinadas a prevenir y enfrentar las modalidades de fraude en la expedición de instrumentos públicos notariales; Que, al haberse detectado modalidades de fraude a través de la falsificación documentaria o suplantación de identidad en determinados procedimientos notariales, resulta necesario mejorar los mecanismos de control de la expedición de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares, más aún cuando sean materia de inscripción registral; Que, el crecimiento económico del país, conlleva el incremento de las transacciones comerciales y Ia urgencia de obtener seguridad jurídica de la población, en vista de ello, se requiere reforzar los filtros para el acceso a Ia función notarial y reformular el jurado caliñcador de los concursos para lograr la mayor independencia, imparcialidad y objetividad para incorp orar a miembros a la función notarial; Que, la referencia al notariado en cuanto a la optimización del sistema registral es necesario, al advertir en los últimos años el in-

cremento de organizaciones criminales que buscan apropiarse de predios a través del registro, recurren a Ia fabricación, adulteración o creación de documentos que inducen al notario a expedir un instrumento público notarial para otorgar un derecho que el titular nunca consintió; Que, en ese sentido, resulta pertinente implementar mecanismos para combatir y prevenir la comisión del fraude en Ia producción de los instrumentos públicos antes de su inscripción, con la ñnalidad de afianzar la seguridad jurídica de la función registral brindada por el Sistema Nacional de los Registros Públicos mediante la inscripción de actos y derechos"

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de la Ley del notariado

En suma, el D. L. L232 regu,la casi exclusivamente la actuación del notario, sea en Ia fase de acceso por medio de los concursos públicos y el jurado calificador, la facción de instrumentos públicos y los procedimientos disciplinarios contra el notario, lo que incluye tipiñcación de infracciones y sanciones, que en muchos casos, son simplemente draconianas. Esta situación implica un evidente fraude legislativo, pues la facultad delegada solo comprendía la función registral de calificación, inscripcióny publicidad de títulos,lo que no se ha cumplido en gran parte, pues, ¿qué tiene de función registral los requisitos de acceso del notario, la preparación de instrumentos o Ia sanciones a los notarios? Pues, simplemente, no hay uinculación alguna. Por 1o demás, si fuese correcto el argumento del Poder Ejecutivo, entonces también podrían haber regulado la actividad de los abogados, de los jueces y de los fiscales, pues todos esos órganos colaboraron en alguna medida con el fraude; sin embargo, el problema es que la facultad de "optimizar el sistema de registros públicos" no puede servir para regular la ley del notariado, como tampoco serviría para hacer lo propio con la ley orgánica del Poder Judicial o del Ministerio Público. En tal sentido no sabemos qué poder argumentativo podría exhibir el Tribunal Constitucional para hacer pasar la "función registral" como si se tratase de "función notarial", cuando ambas actividades son radicalmente diferentes, pues Ia primera busca publicar ciertos actos jurídicos bajo el principio de coherencia con la previa información del registro, mientras Ia segunda persigue dotar de fe pública a los actos jurídicos bajo el principio de respeto por la libertad indivi-

dual. Por tanto, el D. L. 1232 es inconstitucional por razones de forma, casi en Ia totalidad de su contenido, en tanto se ha excedido las facultades delegadas por el Congreso de la República. En realidad, solo podrían salvarse algunas pocas normas sobre la presentación de títulos en el registro, las que sí tienen vinculación con la finalidad de optimizar el sistema de registros públicos, en especial con la seguridad de los títulos que acceden a é1. Sin embargo, finalmente,la norma

Gunther Gonzales Barrón

podría salvarse si es que el Congreso la ratifica mediante ley ordinaria, pues recuérdese que los vicios fundamentales son de forma, salvo, por ejemplo, las draconianas sanciones impuestas, que también podrían impugnarse por vulneración del principio constitucional de proporcionalidad.

4.

RESUMEN El D. L. 1232 regula la actividad notarial en los siguientes aspec-

tos:

-

Acceso ai notariado

-

Presentación de títulos en el registro

Instrumento público notarial y traslados Competencia territorial del notario en actos de disposición y gravamen sobre predios

Cese del

notario y Procedimiento disciplinario

Colegio de Notarios y Consejo del Notariado

En los siguientes capítulos se hará una detenida evaluación de las

rnodifi caciones legales.

CAPITUTO

ACCESO

ry

At NOTARIADO

I.

SISTEMAS DE ACCESO AL NOTARIADO

La Unión Internacional del Notariado propugna que el acceso al notariado se produzca por concurso público de méritos y que el nú-

mero de plazas sea cerrado. El primer punto busca garantizar ia actuación del notario como jurista experto y perito en el ámbito de la contratación, nombrado por cuestiones objetivas y de meritocracia; mientras que lo segundo pretende asegurar que la función se cumpla cabalmente, pues se encuentra en juego Ia seguridad jurídica del tráfico, / un exceso de

notarios haría que estos carezcan del trabajo que les asegure una vida decorosa, 1o que podría alentar la aparición de conductas oportunistas. Por 1o demás, un acceso abierto y sin límites haría inmanejable la fiscalización de todos los notarios, por 1o que los fraudes podrían multiplicarse. Es el caso, por ejemplo, de algún país centroamericano (Guatemala) cuyo sistema notarial abierto ha llevado a que el registro desconfíe del instrumento notarial y, por consiguiente, deba verificar en el campo la realidad del acto o negocio, lo que es incompatible con la fe pública. Sin embargo, en el Derecho comparado existe una gran variedad de sistemas de acceso a la función notarial, y dentro del mismo notariado latino podemos encontrar los sistemas de libre matrícula, cuyo ejercicio se logra con la sola obtención del título profesional (caso, prácticamente único, del Uruguay); nombramiento político; subasta

Gunt/'ter Gonzales Barrón de la oficina y protocolo (Bélgica, Canadá), concurso de méritos (Argentina, España)«"r' sistema libre, con título profesional de abogado, pero con previa superación de un examen o un curso, como ocurre en los países centroamericanos (Guatemala, Costa Rica, Honduras,

entre otros).

2. STSTEMA DE ACCESO CERRADO O NUMERUS CLAUSUS El notariado se conñgura como una profesión liberal más, en la que cualquiera abogado puede ingresar a su ejercicio, una vez que cumpla los requerimientos legales{6?r; o como función pública, cuando el número es cerrado. En nuestro ordenamiento jurídico, el número de vacantes notariales es cerrado, de acuerdo con la postura de la Unión Internacional del Notariado, cuya finalidad es garantizar la calidad e idoneidad del servicio, dentro del marco de la ética ylaley, máxime cuando un sistema abierto no podría ser objeto de eñcientes mecanismos de vigilancia e inspección. El art. 5 LN dice que el número de notarios se establece bajo las siguientes reglas: i) Una provincia con cincuenta mil habitantes, tiene por 1o menos dos notarios; ii) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, entonces la provincia cuenta con un notario más; agregándosele un nuevo criterio: "en función a la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la provincia" (incorporado por D. L.7232).

GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires 2004, pp.322-323.

En alguno de esos países (Guatemala, como paradigma negativo), Ia gran cantidad de notarios ha producido un grave problema social de falsiñcaciones y fraudes que se origina desde la propia función notarial. Una situación insólita, pero que se explica por un número exagerado de notarios que hace insostenible su ejercicio, por lo que la falta de ingresos se compensa con la incursión delictiva.

Acceso

al notariado

La coexistencia de un criterio fijo (número de habitantes) y otro variable (magnitud de la actividad económica en el lugar) conlleva la grave dificultad de aplicar uno u otro, en tanto ambos se inspiran en criterios no compatibles; por tanto, la única forma de hacer operativa la norma es jerarquizar o graduar ambos parámetros, lo que privilegia el criterio fijo, que regía exclusivamente hasta antes del D. L.1,282, pues, "no se puede reducir el número de las plazas existentes" (art. 5.2 modificado). En consecuencia, habrá dos notarios por cada 50,000 habitantes, y uno adicional por cada 50,000 habitantes que se sumen, pero este agregado busca salvar la constitucionalidad de la disposi-

ción frente a una discutible sentencia del Tribunal Constitucional, sobre este punto. En efecto, el Tribunal Constitucional había interpretado que el art. 5 LN, previo a la reforma, debía entenderse en el sentido que el término "habitante" debía referirse a "ciudadano" (STC N" 000062013-PI/TC, de fecha 24,05.2074), lo cual significa que habrá dos notarios por cada 50,000 personas mayores de 18 años, con lo cual, y de un plumazo, se disminuye el número de notarios que prestan el servicio, por lo que se beneficia al reducido colectivo notarial en desmetro de la sociedad. En el Perú, por ejemplo, existen 500 notarios, mientras en Argentina, con el doble de población, existen seis veces más notarios, aproximadamente 3,000; es decir, en lugar de aumentar su número, en nuestro país se les disminuye para favorecer a un grupo de por sí privilegiado, pero en contra del bien común. Por lo demás, el fundamento del Tribunal, compartido por el gremio notarial, se centra en que los requirentes del servicio notarial son ciudadanos, y no menores de edad. El argumento es una falacia, pues la variable "habitante" tiene connotación objetiva, con lo que se facilita la determinación de las plazas notariales, sin que ello implique una cuestión absurda, pues, por promedio estadístico, los 50,000 habitantes signiflcan 1o mismo que 30,000 o 20,000 ciudadanos, por tanto, el parámetro objetivo resulta mejor que cualquier otro criterio subjetivo que se presta a interminables discusiones que frustran la convocatoria a nuevas plazas.

Gunther Gonzales Barrón Por tanto, la reforma de1 art. 5, por virtud del D.L. L232, que introduce el criterio de Ia "magnitud económica" se justifica exclusivamente como una salida de circunstancias para dejar sin efecto la decisión del Tribunal Constitucional, que al referirse a una disposición ya superada, de forma y de fondo, entonces hace que la jurisprudencian no sea aplicable al nuevo enunciado. En efecto, si el problema es que los menores no contratan, entonces el tema se salva con la introducción del criterio vinculado a1 "tráfico contractual" de la provincia. Sin embargo, como Ia misma norma establece que se encuentra prohibido reducir las plazas existentes, entonces la conclusión es que se mantiene inalterable el número actual de notarios. En consecuencia, y como muchas veces sucede, 1os cambios persiguen que nada cambie, es decir, el Perú tendrá los mismos 500 notarios para atender a 30 millones de personas o 15 millones de ciudadanos, lo que probablemente sea el promedio más bajo de toda América Latina.

número de notarios no se haya reducido desde hace casi veinte años, por virtud de los concursos iniciados en 1998 y culminados el año siguiente, aun cuando el producto bruto interno del país se haya triplicado desde esa fecha hasta la actualidad; es decir, la contratación ha crecido por tres veces; por tanto, el número de notarios debería llegar, hoy, a 1,500, aproximadamente, por efecto del crecimiento de la economía, que por supuesto es un excelente referente para medir la cantidad de notarios requeridos para prestar un buen servicio a las personas. Omitir esta realidad hace que, lamentablemente, seamos testigos de 1o difícil de conseguir una certificación, pues normalmente se pide al usuario que "regrese por la tarde o a1día siguiente", sin perjuicio de1 retraso de varios días para culminar la facción de un instrumento público. Es curioso que el

3. CONCURSO pÚgrtCO DE trztÉRttOS' LINEAMIENTOS GENERALES En el caso peruano, el ingreso a1 notariado se efectúa por concurso público de méritos ante jurado. Actualmente, los concursos son

a Acceso

al notariado

exclusivamente "abiertos", es decir, pueden presentarse abogados o notarios en ejercicio, indistintamente. La Ley 28580 (publicada el 12 de julio de 2005) eliminó los concursos cerrados, en los que solo participaban notarios, y que se convocaban una vezpor cadadiezvacantes. La vigente ley del notariado ratifrca la eliminación de los concursos cerrados, bajo la falsa premisa de que atentan contra la igualdad, pero en la carrera funcionarial no es extraño que los miembros de ella puedan ascender mediante mecanismos internos, aprovechando su experiencia, máxime cuando el porcentaje asignado a tal criterio solo alcanzaba el70%.

En concreto, el concurso de acceso se rige por ia ley (D. L. No 1049, modiflcado por D.L. 1232) y su reglamento (D.S. 015-2008JUS).

Sin embargo, en forma excepcional, la Ley 2gg\3 (primera y segunda disposición complementaria) autorizó por única vez que el Ministerio de Justicia convoque a concurso público nacional de méritos en el que se determinariala creación de nuevas plazas{sar, y que que en gran parte se llevó a cabo entre los años 2013 y 201,4, salvo algunas jurisdicciones en las se suspendió provisionalmente por cuestionables procesos de amparo, como el caso de La Libertad y el Callao. por su parte, el D.L. 1232, que incorpora 16' DCTF-LN ha dejado sin efecto la vigencia dela7o DCT-Ley 29933, con 1o cual readquiere pleno vigor el art. 9 LN, ahora modificado por el D. L. 1232; empero, los concursos pendientes de la 1o Y 2o DCT-Ley 29933 deberán culminarse(6e).

El procedimiento estuvo a cargo de un Jurado Calificador Especial conformado

por: a) El Ministro de Justicia y Derechos Humanos, o su representante, quien lo presidirá y tiene voto dirimente; b) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú; c) El presidente del consejo del

Notariado o su representante; d) El representante de la Asamblea Nacional de Rectores; e) El Fiscal de la Nación o su representante. 160 DCTF-LN, incorporado por D. L. 1232, 20 párrafo: "La convocatoria a concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial se realizará únicamente para las plazas notariales que no se encuentren comprendidas

Gunther Gonzales Barrón

4. CONVOCATORIA A CONCURSO La convocatoria a concurso público, en caso de plaza vacante o pTaza creada, larealiza el Colegio de Notarios por propia iniciativa en el plazo no mayor de sesenta días calendarios luego de conocido el hecho de la vacancia o de la creación de plaza. En caso de plaza vacante, el plazo de convocatoria se computa desde la resolución firme de cese del notario. No obstante, en caso de renuencia del Colegio respectivo, entonces eI Consejo del Notariado requerirá la convocatoria ai Colegio para que en el plazo de treinta días calendarios cumpla con hacerlo, bajo responsabilidad de la junta directiva. Vencido ese plazo, el Consejo puede convocarlo directamente;y si no lo hiciera en el plazo de quince días,1o hará el Ministro de Justiciay Derechos Humanos (art. 9 LN, modificado por D. L.1232). La nueva norma es prácticamente idéntica a la versión anterior (art.9 LN, modificado por D.L.29933), salvo reformas cosméticas. En todo caso, es hasta risible que una ley se ponga en la hipótesis que los órganos públicos no cumplan su función,y deba remitir el tema en cascada, pues, 1o hace el Colegio, si no, y previo requerimiento, el Consejo; si no, el Ministro. Esta desobediencia es insólita, en tanto demuestra que las citadas entidades no están a Ia altura de las circunstancias, pues sus decisiones se dejan llevar por intereses particulares, y no por el interés general. En consecuencia, la potestad debió ser atribuida directamente al Presidente del Consejo del Notariado, sin más, y que depende del Ministro de Justicia, por tanto, si aquel no cumple su labor, entonces este último 1o remueve, sin necesidad de asumir su función.

dentro de los alcances de la segunda disposición complementaria transitoria hasta que se declare concluido el concurso público nacional de méritos para el ingreso a la función notarial".

Acceso

5.

al notariado

POSTULANTES AL CONCURSO

Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes requisitos (art. 10 LN, modificado por D. L.7232):

-

Ser peruano de nacimiento('o); Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años(");

Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;

La antigua "conducta moral intachable", luego delD.L.1232 pasa a convertirse en el deber de: "conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto; probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídi6s"«zzr'

-

No haber sido destituido de la función pública por resolución administrativa firme (novedad del D. L.7232);

-

No haber sido condenado por delito doloso; Estar física y mentalmente apto para el cargo;

Haber aprobado el examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado, en el que se evaluarán los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridas para la función notarial

(70) Por 1o menos cabe debatir si tal restricción es razonable en el mundo globalizado, pues conozco excelentes juristas nacidos en el extranjero, pero añncados en el Perú, con tÍtulo profesional revalidado, los que podrían ejercer la función notarial con gran calidad. La Unión Internacional del Notariado debería propender para que estas restricciones se eliminen en todos los países con notariado latino. (71) Por la importancia de la función notarial, el plazo del ejercicio profesional debió homologarse con ei de juez superior: diez años. (721 La modificación es correcta, pues

e1 término "conducta moral intachable" alude a una concepción de moralidad absolutista, impuesta por un grupo, que es incompatible con la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. Por

el contrario, el nuevo deber legal se vuelve propiamente jurídico, en tanto se imponen parámetros más o menos medibles, que pueden tipificarse a través del catálogo de sanciones.

Gunther Gonzales Barrón El D. L. !232ha introducido un últim o párraf.o en el art. 10 LN: "Si durante el proceso del concurso se advierte la pérdida de alguno de los requisitos mencionados, el postulante quedará eliminado del proceso. EI acuerdo del Jurado Calificador en este aspecto es irrecurrible", con lo cual se otorga flexibilidad al jurado para eliminar a los postulantes que, durante el concurso, pierdan las calidades habilitantes, 1o que está plenamente justificado, pues 1o contrario implicaría nombrar al candidato como notario, y luego cesarlo o destituirlo.

Por último: "El postulante aprobado solo puede acceder a una plaza en el distrito notarial al que postuló, en el marco del mismo concurso" (art. 9 LN in fine, introducido por el D. L.1232), por 1o cual, ya no cabe la posibilidad de obtener una plaza distinta a la postulada, como una especie de "premio consuelo", que solo logra que el nuevo notario, desde un inicio, esté planeando su rotación o cambio a laplaza que aspiraba originariamente, por 1o que se tiene un notario que no está comprometido con su localidad, pues aceptó el cargo con el lema: "peor es nada".

6. IURADO CALTFICADOR El Jurado para los concursos públicos se conforma de cinco miembros (art. 11 LN, modificado por D.L.1232):

a)

Presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien 1o preside (novedad del D. L. 1232, que se inspira en la LeY 29933ost)'

b) Representante

del Ministro de Justicia y Derechos Humanos (novedad del D. L.7232, que se inspira en la Ley 29933aq)'

La novedad se encuentra en que la anterior redacción de la norma se imponía al representante del Consejo, pero ahora la nominación recae directamente en el Presidente o su representante, y ya no el designado por el Colegiado.

Un miembro designado por el Ministro de Justicia genera un claro peligro de interferencia política, por tanto, ha debido exigirse requisitos estrictos al

Acceso

c) Decano

al notariado

del Colegio de Notarios del Distrito para el que

se

convoca el concurso(7s); d) Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o su representante('6); e)

Decano del Colegio de Abogados de la localidad donde se ubicalaplazanotarial, o su representante, quien no podrá ostentar el título de notario('7).

nombrado, y no como ahora, que puede ser cualquier persona, normalmente solo con un título de abogado, que por supuesto difícilmente podrá oponerse a la voluntad del político de turno.

La norma actual elimina el agregado que contenía la versión original del art. 10 LN: "el que haga sus veces", 1o que daba entrada al vice-decano, por 1o que ahora solo podría intervenir el decano, y no otra persona que 1o reemplace en el cargo. Esta situación genera problemas prácticos, pues el decano podrÍa encontrarse enfermo, de viaje o atendiendo otros asuntos urgentes que imposibiliten su participación, especialmente en el acto decisivo del examen oral. EI reglamento, por cuestión de pura l.ógica, podría suplir el error cometido en el D. L. 7232. En caso contrario, el jurado sesionará con un miembro menos, como ha ocurrido en el pasado, pero por decisión voluntaria, "a1 encontrarse en contra del concurso". Sobre el particular, vale mencionar que ios deberes legales no pueden incumplirse por "cuestión de principios", o peor, para quedar bien con los colegas o para dificultar el nombramiento de más notarios. En tal caso, un decano renuente con sus obligaciones, tiene que ser sancionado luego del procedimiento disciplinario respectivo. En este caso, a diferencia del decano del colegio de Notarios, sÍ se permite la intervención de representante, lo que probablemente se debe a dos motivos: i) el Presidente de la Junta puede no residir en el lugar del concurso; ii) el Presidente de Ia Junta es decano de alguna circunscripción, por 1o que podría darse el problema de que la misma persona ocupe los dos asientos en el jurado, en cuyo caso, necesariamente tendrá quen nominarse a un

representante.

La precisión del D. L. 7232 es importante, pues amplía la posibilidad del decáno para nombrar su representante, quien no necesita ser parte de la junta directiva, y que es designado en forma directa por el decano. Asimismo se establece que el representante no sea notario, con 1o cual se evita que el concurso prácticamente esté dirigido por Is notarios, en tanto contarían con tres votos en el iurado.

aGunther Gonzales Barrón El quórum para la instaiación y funcionamiento dei jurado es de tres miembros, lo que es coherente con la mayoría calificada (mitad más uno del total o número entero superior a Ia mitad) que se requiere para la actuación de cualquier órgano colegiado (art. 11 LN, modificado por D. L.7232, pero que no es novedad). Por último, "en los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, su representante ante el jurado califlcador será nombrado por el colegio de abogados más antiguo" (art. 11 LN, modifrcado por D. L.7232, pero que no es novedad).

7. ETAPAS DEL CONCURSO Las etapas del concurso son las de calificación del curriculum vitae, examen escrito y examen oral público (art. 6 LN, que mantiene su versión original). Los resultados de cada etapa de la evaluación son eliminatorios e irreversibles, debiendo obtenerse en cada una de ellas el puntaje de 14 sobre 20. Excepcionalmente, el Consejo del Notariado puede rebajar la nota mínima a12, de acuerdo con los factores y características socio-económicas de la zona que corresponda al distrito notarial. Los pesos de cada etapa de evaluación son los siguientes: calificación de curriculum vitae, peso 1; examen escrito, peso 2; examen oral, peso 1 (art. 21 D.S. 015-2008-JUS, art. 19 D.S. No 021-2012-JUS(?8)).

La califrcación del currículum vitae se realiza previa verificación de los documentos aportados por el postulante,y de acuerdo con la Tabla que aparece en el anexo del D.S. N" 015-2008-JUS (también art. 21 D.S. N' 021-2012-JUS, este último para el concurso excepcional regulado por la 7o y 2o DCT-Ley 29933).

En cuanto al examen escrito las disciplinas jurídicas sobre las que versa son: Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Notarial, Derecho Registral, Derecho Comercial, Derecho Tributario, Derecho Pro-

(78) Esta última norma se aplica a los concursos, aún pendientes, convocados por virtud de la 1o y 2 DCT-Ley 29933.

Acceso

cesal Civil, Derecho Minero, Derecho Administrativo

al notariado

y Derecho

Penal

(Balotario aprobado por Resolución Ministerial No 311-2008-JUS). El Consejo del Notariado designará una institución especializada y de prestigio para la elaboración del examen mediante un banco de preguntas que permita la selección aleatoria el día mismo del examen. Por tanto, una vez culminado el ingreso de los postuiantes, el jurado dispondrá la selección azarosa de las preguntas, y la inmediata emisión, impresión y entrega del examen (art.20 D.S. No 015-2008-JUS, art. 23 D.S. 02L' 2012-JLJS, este último para el concurso excepcional regulado por la 1o y 2o DCT-Ley 29933). La tercera fase, consistente en el examen oral, se tealíza en acto público, y el concursante desarrolla el tema que le sea designado por sorteo entre las distintas disciplinas jurídicas del balotario. Adicionalmente, el examen oral comprenderá preguntas sobre su trayectoria personal, cultura general y principios éticos (art.22 D.S. No 015-2008-JUS, arts. 25

y 26

D.S. N" 021-2012-JUS, este

último para el concurso excepcional

regulado por la lo y 2o DCT-Ley 29933). La calificación del examen oral se descompone en Ia nota de evaluación académica (máximo 15 puntos) y en la nota de preguntas generales (máximo 5 puntos). Concluido el examen oral, el Jurado establecerá el promedio final de acuerdo con las notas obtenidas en cada una de las etapas del concurso; de lo que se dejará constancia en el acta de proclamación. El postulante que haya obtenido la mayor nota escogerá en primer lugar la plaza de su preferencia , y así sucesivamente, hasta cubrir todas las plazas convocadas. Para este efecto, los postulantes deberán permanecer en el lugar en el que se realizó el examen oral hasta la difusión del orden de méritos, en caso contrario, será descalificado (art. 24D.5. N" 015-2008-JUS, att.27 D.S.02L-2012-JUS, este último para el concurso excepcional regulado por la lo y 2o DCT-Ley 29933).

y/o

El proceso del concurso termina con la proclamación de ganadores declaración de plazas desiertas. El secretario del Jurado comunica

Ios resultados al Consejo del Notariado para que se inicie el trámite de expedición de las resoluciones ministeriales. El título de notario es suscrito por el Ministro de Justicia y por el Presidente del Consejo del No-

Gunther Gonzales Barrón

tariado (art.25 D.S. No 015-2008-JUS), mientras que en el reglamento del concurso excepcional lo hace el Ministro de Justicia y el Presidente del Jurado Especial (art.28 D.S. N' 021,-201,2-JUS, este último para ei concurso regulado por la 1o y 2o DCT-Ley 29933).

CAPÍTULO V

INSTRUMENTOS púnucos NoTARIALES

1.

DEFINTCIÓN

Los instrumentos notariales son los que extiende o autoriza eI notario en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con ias formalidades de ley, previo requerimiento de parte interesada o por mandato legal (art. 23 LN)os'. El efecto fundamental es la dotación de fe pública, que consiste en la narración efectuada por el notario que se impone como apariencia de verdad de un hecho. Pero, tal consecuencia soio puede ocurrir cuando el hecho es observado y presenciado, sobre todo por actos de vista y oído('o). Una vez percibido el hecho o acto (actum), este se documenta con presunción de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo: "ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos". Sin embargo, la intervención del notario en un instrumento no implica que todo é1se encuentre dotado de fe pública, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la posición que ha tenido el notario con respecto del acto que documenta (Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la creencia vulgar de que toda certificación

(7s) En palabras del civilista español José Castán Tobeñas, "los efectos de Ia función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público". (80) GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires 2004, p. 305.

Gunther Gonzales Barrón

notarial conlleva dotar de fe pública a la integridad del documento, de principio a fin, e incluso en su contenido intrínseco(81). Por taltazón,y haciendo un nuevo esfuerzo interpretativo, será necesario entender que la intervención del notario convierte en público exclusivamente el ámbito sobre el cual recae la fe pública, pero no todo el instrumento. Por ejemplo, la certificación de firmas que se realiza en un contrato privado no 1o convierte en instrumento público (art.236 CPC), pero si es pública (goza de fe) la atestación del notario referida a que 1as firmas corresponden a determinadas personas. Por lo demás, esa es la interpretación que se deduce de una adecuada lectura de nuestro ordenamiento. Así, el art. 26 LN dice que: "Son instrumentos públicos extraprotocolareslas actasy demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función". Nótese que esta norma no dice que el documento privado se convierta en púb1ico, sino que se reputa instrumentos públicos a las certificaciones, lo que indica que el documento en sí mantiene su propia naturaleza jurídica.

Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (escritura pública) no se agota en la fe pública, pues también debe agregarse la labor de consejo notarial, por lo que no es correcto suponer que se trata de certifrcar cualquier hecho, una materia en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone que el notario es un jurista especialmente cualificado que, antes de recibir la declaración de voluntad de las partes, explora la con diligencia la intención de los contratantes, los ase-

(s1) La ley peruana tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en tanto pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al instrumento Ia cualidad de público (art. 25 y 26 LN). Esta conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y además resulta incoherente con el art. 236 CPC, en e1 cual se sostiene que la mera certificación sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público. Las meras legitimaciones o certiñcaciones no tienen la consideración de instrumentos públicos, ylarazón de ello es muy simple: el notario no intervino en el origen, redacción, ni contenido del documento, en tanto los únicos autores del instrumento privado son sus autores, aunque posteriormente se le sobreponga una atestación notarial. Así puede leerse en: Ibíd., p. 310.

Instrumentos púb licos notariales

sora y expresa el propósito en la forma más acorde a Ia legalidad y a los fines lícitos. En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad del notario, que se resume en "dar forma" (asesorar y colaborar en la correcta expresión de la voluntad) y "dar fe" (certificar exactamente el hecho acaecido).

2,

CLASIFICACIÓN

Una primera clasificación de los instrumentos, muy importante para efectos del Derecho notarial, es aquella que los divide en protocolares y extra-protocolares. Los primeros son aqueilos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado yfoliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solo estos son instrumentos Públicos«szr. Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre los que se atesta una certificación notarial determinada respecto de cierto ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma, etc.). Estos últimos, por su propia naturaleza -resultado de la acción de ios particulares- no se documentan en el protocolo del notario, ni este los custodia o conserva. El art.25 LN señala que son instrumentos protocolares, las escrituras públicas (tipico instrumento protocolar) y 1as demás actas que el notario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a conservar. El art. 26 de la misma le¡ agrega que son instrumentos extra-protocolares las actas y demás certifrcaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el

protocolo.

(s2) CHICO ORTIZ, José María y RAMÍREZ RAMÍREZ, Catalino. Temas de derecho notarial y calificación registral del instrumento público, Editorial Montecorvo, Madrid 1972, pp. 42-43.

Gunther Gonzales Barrón

Una segunda clasificación de los instrumentos notariales es la que los distingue entre escrituras públicas y actas. Para tal efecto, debe considerarse que la intervención notarial puede referirse solo a la comprobación de un hecho de Ia realidad material o fenomenológica (por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo caso el instrumento que lo contiene es típicamente un acta que narra o relata una circunstancia que es objeto de apreciación sensorial por el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en la que ias partes consienten sobre un determinado acto jurídico y disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una escritura pública, en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y, por último, comprobar su conformidad.

La ley admite esta fundamental diferencia, pues el art. 51 LN deñne la escritura pública como todo instrumento notarial protocolar que contiene uno o más actos jurídicos. A contrario sensu, y en principio, las actas -que son mera comprobación de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas, por ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie de la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha tomado en cuenta.

3.

ESCRITURA PÚBLICA 3.1 Deñnición y caracteres

La escritura pública es el instrumento notarial por excelencia, pues en él se conjungan todas las ventajas de Ia actividad notarial, entre ellas, la seguridad consistente en la incorporación del documento en el protocolo del notario. El D.L. 7232ha introducido diversas modificaciones en aras a prevenir las suplantaciones de identidad. El art. 51 LN señala que la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y

Instrumentos púb licos notariales

que contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne todas las características que normalmente se reconoce a la escritura en doctrina:

a) Instrumento típicamente notarial

b) Carácter protocolar c) Los otorgantes expresan una declaración

de voluntad, por la cual disponen de sus propios intereses con efecto jurídico.

3.2 Función: ¿representativa o constitutiva del acto iurídico? La escritura pública permite la coexistencia de dos planos, teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano delinstrumento, que pertenece al derecho notarial, pero ambos se encuentran entralazados("), aun cuando la explicación teórica es diferente; por un lado, se dice que la escritura pública se construye bajo la idea de "representación" de un acto; por e1 otro, se sostiene que el documento es Ia "constitución" de ese mismo acto. La tesis representativa considera que el acto jurídico es el hecho de Ia vida, mientras el instrumento es la representación de ese hecho. Es el caso, por ejemplo, de un lienzo que busca reproducir algún paisaje o panorama, en donde el primero es objeto representativo y el segundo es objeto representado, pero el lienzo nunca podrá identiñcarse con Ia realidad. En tal sentido, el notario fabrica un instrumento que representa e1 negocio jurídico o contrato, que sirve para hacer perdurable ese hecho. El actum comprende las situaciones, hechos, actos o contratos de Ia vida jurídica; mientras que eI dictum es el documento representativo que puede contener 1a simple narración de un hecho o ser expresivo de un negocio jurídic6«so. La conclusión,

Cit. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1984, pp. 313 ss. En el actum, el notario interviene para recibir las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurídicas

re *ü¿

§

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Gunther Gonzales Barrón entonces, es que el documento escrito es "prueba" del acto, pero no es el acto, pues, en el mejor de los casos, es su representación con fines probatorios.

Durante mucho tiempo adopté la tesis del actum/dictum, especialmente por su fuerza persuasiva, casi poética, además de la poderosa influencia de su más importante propugnador, nada menos que el insigne Carnelutti. No obstante, luego de un estudio más profundo y riguroso sobre el tema, no queda otra alternativa que rechazar tesis del documento como objeto representativo, y sustituirla por aquella de Ia función constitutiva. Las razones son de mucho peso, tanto desde el derecho positivo, como desde la teoría del lenguajetrsr: En primer lugar, la tesis representativa presupone que la declaración de voluntad verbal es la única "verdad" reconocida por el sistema jurídico, mientras el documento escrito es un simple objeto material, que constituye la representación del anterior, pero no constituye el acto en sí, que es enteramente verbalt,.). Esta concepción es fácilmente rebatible, pues el derecho civil reconoce, cómo no podía ser de otra manera, que las formas del acto jurídico operan mediante el lenguaje verbal y el escrito (art. 747 CC), y no solo con el primero. Por tanto, no es aceptable que el instrumento sea la mera "representación" del acto verbal, en cuanto el escrito también es una fórmuia válida para manifestar la voluntad, por sí misma.

del negocio. En 1o que se refiere al dictum, el notario es el protagonista por ser e1 narrador del actum; es decir, en el dictum, el notario asume Ia autoría del documento, con las siguientes regias: i) En la esfera de los hechos, el notario narra fielmente Io que oye y percibe por sus sentidos. ii) En la esfera negocial o contractual, el notario recoge con autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes. (8s) Las ideas que se exponen en el presente acápite han sido extraídas de la obra fundamental de: RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. "Naturale za jurídíca del documento notarial", en Escritos Jurídicos, Consejo General del Notariado, Madrid 1996, T. III, pp. 173-182, que para no pocos es el mayor notarialista de la historia.

(86) Es la posición de Carnelutti, citada en: Ibíd., pp. 774-175.

t-I

Instrumentos púb licos notariales

Los sujetos que comparecen ante el notario prestan su consentimiento sustancial con la firma del instrumento, por tanto, hacen uso del documento público como expresión del pensamiento con signiflcado jurídico sustancial, sin que se trate de una simple declaración administrativa frente a la autoridad en la que solo se repite mecánicamente el acto previo. En tal contexto, la escritura implica el otorgamiento de un acto jurídico con forma pública escrita, por 7o que, si hubo voluntad previa en documento privado (por ejemplo, la minuta), entonces la escritura constituye una renovación del consentimiento ("renovatio contractus", en palabras de Nuñez Lagos), es decir, se trata de un "nuevo contrato", que no solo reafirma el anterior, con las mismas o diferentes cláusulas, sino que lo hace en forma pública, con mayores garantías y eficacia«¡zr. En efecto, el art. 59o-c LN señala que los otorgantes "ratifican" el acto, lo cual implica prestar nuevamente su consentimiento, con 1o cual se origina un nuevo contrato, pero en forma pública.

La escritura, como acto jurídico formal, no puede coexistir con otro acto jurídico del mismo contenido, pero informal, pues ello significaría que hay dos contratos sobre lo mismo, vigentes simultáneamente, 1o que es una contradicción(88). Por tanto, la única solución

"el contrato reproductivo implica, por voluntad de las partes, una fusión de los materiales del primer acuerdo, una nueva prestación de consentimientos y una refundición de las declaraciones de voluntad. Hay una renovatio contra.ctus integral. EI contrato segundo, o contrato reproductivo, es un soporte de la completa voluntad contractual, en absoluto independiente del acuerdo primario. La construcción dogmática del contrato reproductivo la deriva Degenkolb de una imagen comparativa con el derecho público: el contrato reproductivo viene a ser, respecto de los acuerdos anteriores, como el texto refundido de una ley": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre elvalor jurídico del documento notarial, Academia Matritense del Notariado, Madrid 1945, p. 18. Esta pequeña, pero valiosa obra, permite discutirle a cualquiera el título del máximo notarialista. "Lo interesante de la investigación de Degenkolb es la posibilidad jurídica de manipular la materia o contenido contractual del primer acuerdo, y volver a moldearlo y fundirlo en una renovatione contractus, que es un contrato nuevo, y por tanto, de efectos constitutivos o dispositivos. Pero esto, que se

Gunther Gonzales Barrón lógica es que el segundo acto, formal, subsuma al primero, que deja de tener vigencia. Así como no hay dos leyes iguales, tampoco hay dos contratos idénticos, por una obvia cuestión de imposibilidad juridica. Por tanto, es incorrecto afirmar que "la escritura forrnalizala minuta", con lo cual la preponderancia la tendría el acto informal, que asumiría el carácter dominante; por el contrario, es correcto sostener que "la escritura pública renueva el consentimiento de la minuta", es decir, el nuevo acto supera o sintetizaeyr algo distinto -según la terminología de Hegel- el viejo acto(Ee). Una interpretación diferente, por la cual la escritura repite mecánicamente la minuta, tendría como resultado que la "verdadera voluntad" es la prestada en el documento privado, pues el acto notarial no sería otra cosa que una repetición burocrática de 1o anterior. Así, el instrumento público se convertiría en un accesorio del instrumento

produce o no se produce, según 1a voluntad de las partes, en la contratación privada, acontece necesariamente cuando el contrato 1o redacta un notario. (...) gt notario moldea y da forma a 1a materia contractual, y las partes tienen que prestar consentimiento de nuevo ante el notario. Es una renovatio contractus, causada por Ia intervención de un funcionario público aplicando preceptos de carácter formal. No es un problema de mera interpretación de voluntad, sino de aplicación de normas de carácter adjetivo. Y en todo caso de documentación de un verdadero contrato reproductivo, según Degenkolb, estamos en presencia de documentos dispositivos (o constitutivos), no de documentos probatorios": Ibíd., p. 19. (Es) "El problema de la renovatio contractus debe ser examinado, al menos, desde dos puntos de vista. EI primero 1o constituye la hipótesis de redacción de un documento en el que plasma un anterior contrato verbal no documentado.

En este caso entendemos que la documentación constituye un nuevo contrato que asume respecto del anterior un papel novatorio. La anterior reglamentación de intereses que quedó establecida verbalmente queda sustituida por la reglamentación de intereses plasmada en el documento. El documento nova el acuerdo verbal. Si el contenido del uno y el otro son idénticos, la documentación constituirá un contrato meramente declarativo o un contrato de fiación. Si la documentación modifica el acuerdo anterior nos encontraremos en presencia de un negocio dispositivo respecto de la situación reglamentada": DIEZ PICAZO, Luís. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editoriai Civitas, Madrid 1995, T. I, p. 260.

Ins trumento

s

pú b lic o s no tari a les

privado, Io que no parece aceptable. Por tanto, la mejor solución pasa por considerar que la compareciencia ante notario exige prestar un nuevo consentimiento, renovando el anterior, pero en forma pública, con mayor eñcacia. En segundo lugar, el lenguaje escrito es el mecanismo más perfeccionado para expresar el pensamiento, de manera fija, segura, perdurable y con máxima precisión, es mediante la escritura(eo); en consecuencia,las relaciones juridicas, cada vez más comple;as, no podrían subsistir con el inestable lenguaje verbal. Por lo demás, recuérdese que ia escritura dio origen a Ia historia, la literatura, el conocimiento(el), por lo que es parte inseparable de la cultura humana de los últimos 5,000 años. El lenguaje oral nace espontáneamente(t'), por 1o que se aprende en la vida simple en comunidad; en cambio, el lenguaje escrito, por su carácter de tecnología, es artifrcial, por lo que necesita aprenderse y estudiarse, pero permite que el hombre arribe a nuevas cotas. En tal sentido, la tesis representativa del documento conlleva que 1os actos jurídicos son verbales, mientras los escritos son la

"Las tecnologías no son soio recursos externos, sino también transformaciones

interiores de la conciencia, y mucho más cuando afectan 1a palabra. Tales transformaciones pueden resultar estimulantes. La escritura da vigor a la conciencia. La alienación de un medio natural puede beneficiarnos y, de hecho, en muchos sentidos resulta esencial para una vida humana plena. Para vivir y comprender totalmente, no necesitamos solo la proximidad, sino también la distancia. Y esto es Io que la escritura aporta a Ia conciencia como nada más puede hacerlo. Las tecnologías son artificiales, pero, -otra paradoja- lo artificial es natural para los seres humanos. Interiorizada adecuadamente, la tecnología no degrada la vida humana sino por el contrario, la mejora": ONG, Walter J. Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, FCE, Buenos Aires 2011, traducción de Angélica Sherp, p. 84. (e1)

Ibíd., p. 169.

(92)

Vale rescatar el siguiente párrafo de uno de los más grandes filósofos del siglo XX: "El hombre posee la capacidad de construir lenguajes en los que cualquier sentido resulte expresable, sin tener la menor idea de cómo y qué significa cada palabra. Al igual que se habla sin saber cómo se producen los diferentes sonidos": WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus, Alianza Editorial, Madrid 2072, traducción autorizada, c. 4.002.

Guntlt er Gonzales Barrón

prueba de los actos; en consecuencia, sigue una ruta anti-histórica, en tanto pretende "otalizar" la vida contractual,lo que es incompatible con relaciones dinámicas y cadavezrnás complejas, pues el avance que representa la escritura se perdería frente a la inestabilidad de la tradición oral("). En suma, los actos y las relaciones jurídicas se configuran, fundamentalmente, por el lenguaje escrito, que sirve para que los individuos expresen su pensamiento con relevancia jurídica, utilizando los signos lingüísticos tangibles (grafía) que permiten la fijación segura de la idea en un texto, y la perduración de los relatos con fi.nes de continuidad histórica(ea). La conclusión es que debe rechazarse la tesis que propugna la función representativa del instrumento, reemplazándola por la de la función constitutiva, por cuya virtud, también el lenguaje escrito es la forma de expresar el pensamiento con relevancia jurídica, con 1o cual se constituye o nace el acto jurídico; es decir, a partir de la flrma, o huella, el individuo asume la paternidad del escrito con efectos jurídicos, pues, de esa manera, se manifiesta eficazmente la voluntad propia, en concordancia con los arts. 140 y.147 CC;por tanto, el acto

Imagínese un contrato de concesión, de cincuenta o cien páginas, que se otorgue verbalmente, por lo que su recuerdo debería conservarse por tradición oral, pero ello darÍa lugar a infinidad de litigios. (e4)

"El lenguaje desempeña una función del instrumento del pensamiento mismo, y no ya de su exteriorización, ya que 'el pensamiento -mejor dirÍamos la intención de pensamiento- busca expresarse en palabras y con ello hacerse realmente pensamiento' (Alonso), y esta función instrumental del pensamiento la cumple el lenguaje escrito con mayor perfección, pues, debido a aquel factor tiempo y a las posibilidades que encierran el borrador

y las repetidas lecturas y enmiendas en busca de la expresión

precisa,

permite una ñneza que no puede alcanzar la palabra; sin mengua de su función receptiva, sino todo lo contrario, ya que también el destinatario puede tomarse todo el tiempo que quiera para acabar de comprender el sentido de lo escrito, disminuyendo el riesgo de falsas interpretaciones": RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. "Naturaleza jurídica del documento notarial", Op. Cit., p. 776.

t=Instrumentos púb licos notariales

nace directamente con la voluntad escrita, y no solo con la voluntad verbal "representada" en el escrito.

Este cambio de perspectiva, realmente notable, produce importantes consecuencias prácticas. Primero, cuando se actúa por medio de apoderado, la representación debe subsistir hasta el momento en que se renueve el consentimiento ante notario (art. 5go-j LN), pues se trata de un nuevo acto jurídico. Por el contrario, si la voluntad en la escritura fuese meramente "administrativa", pues repite lo previo, entonces la vigencia del poder solo debería subsistir hasta el instrumento privado. Segundo, el notario debe examinar Ia capacidad de los otorgantes en el momento del acto notarial, pues aquí se emite un nuevo consentimiento sustancial, pero en forma pública (art. 59o-j LN). En cambio, si la voluntad preponderante fuese simplemente la de la minuta, entonces nada agregaría que el sujeto sea capaz o no en el momento del acto notarial. Tercero, la renovación del consentimiento hace que el segundo acto supere al primero, dejándolo sin efecto, pero ello permite plantear la siguiente interrogante: ¿qué pasa si la escritura pública es declarada nula? En tal caso, la escritura no existe, al igual que el acto entrelazado con el1a; pero tampoco quedan rastros del acto privado, que fue superado por el acto público; por tanto, ¿la nulidad del acto escriturado arrastra la nulidad del acto en minuta? En este caso, no se aplica elart. 225 CC, por el cual, la nulidad del documento no conlleva la nulidad del acto, pues ello solo aplica cuando el documento es probatorio, I Do la forma misma de la manifestación de voluntad, por lo que, al no haber documento, entonces no hay declaración alguna. Sin embargo, fuera de 1a norma citada, puede encontrarse Ia solución, pues si Ia escritura es "acto de renovación del consentimiento", que supera un acto anterior, entonces Ia nulidad del segundo acto implica la reviviscencia del primero (art. 1287 CC); por tanto, la nulidad de la escritura da lugar a Ia vigencia de la minuta, pero no por aplicación

Gunther Gonzales Barrón del art. 225 CC, que convertiría a la escritura pública en mero documento probatorio, sin sustantividad propia, sino por efecto del fundamental art. 7287 : " Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive"$s) . No siempre se considera por la doctrina que una hipótesis de renovación contractual pueda identificarse con la novación, pero aun cuando no fuera así, igual la norma sería aplicable por tratarse de la expresión, en caso concreto, del principio general por el cual la nulidad del acto derivado conlleva la validez del acto primario(e6).

Cuarto, una hipótesis comprometida es Ia del pacto privado que obliga a las partes al otorgamiento de escritura (art. 7472),lo que genera dudas, pues una obiigación es incompatible con el acto de voluntad. Sin embargo, ia regulación de los contratos preparatorios (arts. 1,41,4y ss. CC) permite deducir que es posible que un segundo contra-

"El supuesto del artículo 7287 del Código Civil es que la obligación originaria fuese válida y que se le novara por una obligación que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo el razonamiento que aducimos al referirnos al artículo 1286 del Código Civil, diríamos que se pretende cambiar algo por nada, razón por la cual se entiende que no se habrÍa producido novación alguna. Sin embargo, no es como señala el Código, que la obligación primigenia'reviva', sino más bien que 'nunca murió', ya que la segunda obligación, al ser nula, no fue capaz de'matarla' y de operar una novación, razón por 1a cual el empleo del término 'revive' podría prestarse a confusiones. Consideramos necesario precisar que la palabrarevive empleada por el Código Civil es una de uso común, mas no técnico, razón por la cual sugeriríamos usar la expresión 'seguirá surtiendo efectos', pues de ello se trata justamente el problema": OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de derecho de las obligaciones, ECB Ediciones, Lima 2014,V. IV pp. 1653-1654. "La historia y la doctrina están de acuerdo en que a toda obligación que se le amplía su esfera de efectividad o vigencia se la convierte en obligación nueva. Así ocurría en Roma con la stipulatio que agregaba un aliquid novum una utilitas a un contrato precedente. EI otorgamiento de una cautio interrumpía la prescripción y se interpretaba como un reconocimiento o repetición de la deuda antigua": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, Op. Cit. p. 38.

Instrumentos púb licos notariales

to surja de una obligación previa nacida de un primer contrato(e?), eue es precisamente una hipótesis análoga a la obligación de escriturar, solo que en este caso no se origina un contrato distinto y definitivo, sino un contrato idéntico o casi idéntico, en el que se ha producido [a renovación del consentimiento para fijar el contenido del acto en forma púbiicatss).

Quinto,la renovación del consentimiento en forma pública exige que el contrato en documento privado quede subsumido en el nuevo, que es el único subsistente. La minuta, entonces, sería reafirmada en acto púbiico, por 1o que pasaría a convertirse en el contenido del único contrato subsistente, en forma pública, por 1o que el acto privado dejaría de existir. Esta situación ha llevado a plantear que el otorgamiento de la escritura implica automáticamente que todos los acuerdos verbales o en documento privado, que fueron el sustento del posterior acto notarial, quedasen sin efecto; por tanto, la escritura derogaría los pactos privados de los individuos, sea que consten en minuta o de otra forma. Los grandes notarialistas españoles han sostenido enfáticamente este efecto, aunque tal posición nunca ha ocupado la posición de doctrina predominante. En nuestro país, no cabe duda, por los fundamentos antes expuestos, que el acto privado contenido en la minuta queda superado y sintetizado por el acto pú-

"La obligación legal o contractual de otorgar escritura pública contiened una prestación de hacer (comparecer ante notario y observar con é1 una determinada conducta) (...) Por la ley, tienen que someterse a la legislación notarial para lograr la escritura pública. De donde resulta que la conducta que a los otorgantes exige la legislación notarial constituye parte integrante de la prestación de hacer escritura pública, porque, sin tal conducta, el notario, no solo no puede, sino que debe, negar su ministerio": Ibíd., p. 30. "Y no cabe duda que en el otorgamiento de la escritura pública juega un papel preponderante el elemento volitivo de las partes, pues la obligación de ototgar escritura pública es común a las mismas y no privativa de una sola de ellas, y la legislación notarial exige expreso consentimiento de las partes en el acto y paru el acto de otorgamiento. Como negocio de cumplimiento, la escritura pública es, como todo negocio de pago, un negocio dispositivo, un documento dispositivo": Ibíd., pp. 31-32.

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blico de la escritura, pero no parece tan fácil llegar a la conciusión de que todos los pactos privados de las partes, extra minuta, quedan sin vigencia, en tanto pareciera que, por alguna razón o motivación, los contratantes han decidido dejarlos a salvo del acto públicoos). También hay consecuencias prácticas en el ámbito del derecho notarial, como ocurre, por ejemplo, cuando la escritura pública no transcribe fielmente la minuta, conforme 1o impone la ley; por tanto, la minuta y la escritura presentan una discordancia de contenido. En tal caso, ¿qué prima, el acto informal o el acto formal? De sostenerse que la voluntad plasmada en la escritura es meramente burocrática, entonces la primacía ie corresponde a la minuta, por lo que sería posible que el notario modifique Ia escritura pública, a través de acto unilateral, para dejar establecido que la voluntad real de las partes es conforme a la minuta, con 1o cual degradaríala voluntad plasmada en la propia escritura hasta el nivel de convertirla en mero ritualismo. Esta solución no es aceptable, ni desde el plano teórico, porque la voluntad manifestada ante notario nada valdría frente a la voluntad informal, lo que es poco menos que absurdo; ni desde el plano práctico, porque el fácil cambio de la minuta, o de una hoja de Ia misma, con dolo o culpa, pondría a las escrituras ante el fácil expediente de

(ee) En contra de la teoría dela"renovatio contractus" se muestra un gran jurista español: "En fin, no puede negarse eficacia a las declaraciones aclaratorias, interpretativas o complementarias de 1o convenido, hechas después o antes de otorgada la escritura. La ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial, atender solo a 1o escriturado o considerar extrajurídico o fuera del negocio todo 1o demás. La misma labor interpretativa exige no desdeñar dato alguno para recostruir y averiguar la verdadera voluntad negocial. El vínculo contractual no nace con ni depende del otorgamiento de la escritura; existe en cuanto reúne los requisitos legales para ello, y es ese contrato ya existente el que se eleva a escritura pública": DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 309-310. El problema de esta concepción, por Ia cual el contrato se "eleva" a escritura pública, es que no explica el consentimiento prestado ante notario, al cual reduce a una voluntad meramente burocrática, por lo que el contrato (único) es el que consta verbalmente o en documento privado, por tanto, el acto formal es apéndice del acto informal.

Ins trumento s p ú b li cos no taria les

ser modificadas sin el más mínimo nivel de seguridad jurídica. Por tanto, la mejor solución es aceptar que la escritura, discordante de la minuta, conlleva un consentimiento nuevo que refunde e1 anterior, sintetizándoIo, por 1o que prima la voluntad manifestada en el acto formal frente a la voluntad del acto informal, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del notario por incumplimiento de la ley. En suma, la función de Ia escritura pública "constituye" o "da nacimiento" a un acto jurídico nuevo, con forma pública, en tanto implica que los otorgantes prestan su consentimiento renovado ante el notario, cuya finalidad es superar y sintetizar el acto anterior de forma privada en uno de forma pública; por tanto, la escritura no "representa" un acto verbal, ni un acto en documento privado que simplemente se "formaliza", pues ello implicaría que el documento público es mero accesorio o apéndice,lo que obviamente no es aceptabie.

3.3 Suietos del la escritura La ley no define los sujetos de la escritura pública, sin embargo, hace una distinción que no puede obviarse. En efecto, el art. 54-c LN establece que Ia introducción expresará el nombre del compareciente y sus datos personales; en cambio, los incisos f) V g) de ese mismo artículo se refieren a la intervención de un intérprete o de otra persona para los casos en que el compareciente no pueda firmar. Esta distinción permite inferir que el término "compareciente" denomina a las personas que formulan las declaraciones de voluntad en la escritura pública, con fines de vincularse jurídicamente; en cambio, las distintas personas que no declaran ni estipulan, pero intervienen con miras de auxilio o apoyo, son llamados "intérprete", "otra persona" o "intervinientes", y normalmente emiten "declaraciones de ciencia", pues comprueban un hecho o prestan asistencia técnica para la configuración del instrumento (testigos a ruego, testigos de identidad, traductores, peritos, etc.)«tool.

ttoor GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Op. Cit., p. 96.

Guntber Gonzales Barrón Desde el ámbito instrumental, las personas que declaran su voluntad ante el notario son "comparecientes", sea en nombre propio, sea como apoderados.

Desde el ámbito sustantivo, por el contrario, 1a "parte" es el elemento personal del acto o contrato, es decir, el sujeto que dispone y reglamenta los intereses contenidos en el acto o negocio. Ambas cualidades (compareciente y parte) pueden coincidir, como ocurre cuando el vendedor actúa en nombre propio, por tanto es el que comparece directamente ante el notario como parte sustancial del contrato; por el contrario, ambas cualidades se separan en el fenómeno de la representación, pues el compareciente es el apoderado, mientras la parte es el poderdante. En consecuencia, la escritura, en su doble calidad de negocio documentado, también se ve influido por esta dual perspectiva, tanto desde el instrumental, como desde el civil. Por tal motivo, el otorgante directo de la escritura es el "compareciente",

mientras que 1a persona sobre la que recaen los efectos jurídicos del negocio es la "parte". El notario extiende la escritura, no solo desde el punto de vista instrumental, sino, también, desde el sustantivo, pues deberá verifrcar que el compareciente en la escritura tenga la autorización o los poderes necesarios para obligar a 1a parte; en caso contrario, el negocio nacería mal formado. Nótese que el notario no es sujeto del instrumento, pues no participa en el acto, pero es autor de1 instrumento, en cuanto la narración de los hechos le pertenece a é1, 1o que se encuentra cubierto por la fe públicattotr.

(101)

¡'La

autoría de la redacción que asume el notario, incluye: ante todo, la narración de los hechos que, ante é1, ocurren y que percibe visu et auditu sui sensibus, tales como: que comparecen ciertas personas a quienes identifica, y que asumen las declaraciones (de voluntad, normalmente, pero que también pueden serlo solo de verdad en caso de ser meramente confesorias), con la adición de una añrmación del notario, esencial en todos los documentos

Instrumentos púb licos notariales

3.4 ldentificación de los comparecientes El notario identifica a los comparecientes mediante dos mecanismos reconocidos por la ley: la fe de identidad y la fe de conocimiento

(art. 55, 1o párrafo, LN, modificado por D.L. 1232). Por el primero, eI notario puede identificar a un sujeto mediante Ia verifrcación del documento nacional (DNI), esto es, se trata de una certificación por obra de cédula oficial y auténtica. Por el segundo, el notario declara que conoce al sujeto por trato o fama, y, en tal condición, no requiere del documento nacional (así, en forma correcta,lo establece el reglamento de la ley). La fe de conocimiento estuvo generalizada con la Ley N' 1511, vigente durante ochenta años, desde 1911 a L992, cuando entró en vigor el Decreto Ley N" 26002. En ese momento, ya resultaba impensable que un notario conozca a los varios millones de habitantes de la capital, por ejemplo. No obstante, es importante que se mantenga la fe de conocimiento para salvaguardar ciertos casos de notoriedad o trato con el compareciente, 1o que hace innecesario portar el documento formal, y de esa manera se logra resguardar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto se permite acceder al notario aun a las personas indocumentadas, que por eso no dejan de tener derechos humanos, siempre que el notario, de alguna u otra fórmula, pueda emitir fe de conocimiento o, en todo caso, auxiliarse con los testigos de identidad. La correcta identificación de los comparecientes evita la suplantación, pues, 1o contrario, implicaría, desde una perspectiva indivi-

notariales, expresiva de que el documento público nace a la vida jurídica como instrumento público, y consistente en la aseveración plasmada en la frase sacramental'doy fe', de que la narración a que se refieren sus declaraciones es exacta y veraz"i VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Documentos privados, legitimación de firmas y documentos públicos", en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 2012, p. BB.

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dual, que el acto sea inútil para producir efectos entre 1ás partes{roz), pero, desde una perspectiva social, traería como consecuencia el desprestigio del sistema jurídico por falta de seguridad jurídica. Por tal motivo, se justifica ampliamente que laley imponga al notario el deber de verifi.car 1a identidad de los otorgantes. La identiñcación personal se atribuye legalmente como deber del notario al momento de extender Ia escritura, 1o que debe realizar en forma personal y con la máxima diligencia. La fe notarial genera una presunción de verdad que se impone de manera enérgica, pues el hecho se supone cierto; por tanto, quien pretenda negar la presunción, deberá anular el acto mediante la"querellanullitatis", es decir, un proceso autónomo, especialmente dirigido a desvirtuar Ia verdad manifestada por el notario, razón por la que debe emplazársele en juicio{10'). Este efecto necesita presupuestos de

(102)

"El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su Iegítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar

a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identiñcación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser": AVILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pp. 52-53. "La querella nullitatis está imperfectamente prevista en el art. 124 de la Ley del Notariado. Sobre el tema se dice que: "la técnica iurídica en cuanto al modo de impugnación que, a mi juicio, simboliza una mayor protección del valor probatorio legal, es la vigente en Derecho italiano, que impone instar una declaración específica de Ia falsedad del documento para eliminar su valor probatorio legal, declaración que puede obtenerse en un proceso civil autónomo o en un debate incidental especíñco inserto en el proceso civil en el que se aportó el documento": ORTELLS RAMOS, Manuel. "Objeto, eñcacia jurídica e impugnación del documento notarial (reflexiones sobre el art. 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No 684, Madrid, julio-agosto 2004, p. 7937.

Instrumento

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justiñcación, como la existencia de funcionario cualificado, sometido a responsabilidad, sujeto a estrictas obligaciones de forma, y, especialmente, presenciar directamente el hecho, bajo consecuencia de incurrir en delito contra Ia fe pública. La fe notarial se sustenta en que el sujeto con potestad fedante ha visto, oído y percibido el hecho con sus sentidos; y, en este caso, hay una especie de intermediación por cuanto el notario debe identifrcar al compareciente a través del documento de identidad, sin embargo,la doctrina en forma abrumadora considera que en este ámbito también juega la fe pública, pues al notario no le basta atestar que concurrió "una persona ante é1", en cuyo caso el tráñco contractual no obtendría seguridad alguna, sino, que "concurrió una persona cuya identidad es X". Por tanto, como la escritura pública documenta un acto o negocio jurídico, entonces es necesario tener certeza de los otorgantes e intervinientes, con el fin de evitar que e1 negocio nazca defectuoso por falta de consentimiento de aquellos que hablan y declaran a través de la escritura(l.4). En tal sentido, el D.L. 7232, al modificar el art. 55 LN, ha introducido diversas exigencias en orden a la identificación de los comparecientes, como medida para prevenir el fraude inmobiliario, por lo cual se generaliza el indicado deber, en todas las es-

(104)

rEl instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en Ia creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identiñcación mediata u objetiva) de que éste es 1a persona que dice ser": AVILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pp. 52-53.

I

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crituras, mediante una norma con rango de le¡ por lo que el D.S. N" 006-2013-JUS debe entenderse derogado parcialmente por incompatibilidad con la disposición posterior (art. I TP-CC¡«'o. El nuevo art. 55 LN, con la modiñcatoria del D.L.7232 establece las siguientes reglas concretas para lograr la adecuada identiñcación de las personas en sede notarial:

(10s)

a)

Cuando el distrito donde se ubica el notario tenga acceso al internet, entonces el notario exigirá el documento de identidad de los otorgantes o intervinientes, pero también efectuará la comparación biométrica de las huellas dactilares mediante el servicio brindado por el RENIEC.

b)

Cuando no se tenga acceso al internet, por causa extraña al notario, este exigirá el documento de identidad y la consulta en línea para la verificación de datos e imágenes con el RENIEC, para 1o cual podrá requerir la colaboración de su Colegio. Adicionalmente el notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos o a los testigos de identidad.

Sin embargo, los cuatro primeros artículos del D.S. deben reputarse vigentes, pues se refieren a materia distinta al del control de identidad, como es el caso del límite de uso de efectivo que pueden hacer los particulares en Ia contratación ante notario, cuyo origen se encuentra en el lamentable crimen de una persona, y que se produjo en el interior del oficio notarial, cuando este portaba una importante cantidad de dinero en efectivo. Para prevenir tal situación se dictó la norma, que algunos consideran atentatoria de la Iibertad de contratación, específicamente Ia siguiente: Art. 20, primer párrafo, D.S. 006-2013-JUS: Las transacciones, pago de contratos u otras obligaciones que se celebren al interior de los oficios notariales, así como cualquier otro tipo de servicio que tengan que pagar los usuarios en dichas sedes, por montos superiores a los S/. 3,500.00 (Tres Mil Quinientos Nuevos Soles) o su equivalente en moneda extranjera, deben ser realizados necesariamente a través de empresas del sistema financiero, utilizando cualquiera de los medios de pago establecidos en el artículo 5o del texto único ordenado de la Ley para Ia Lucha contra la Evasión y para Ia Formalización de la Economía, aprobado mediante Decreto Supremo N' 1s0-2007-EF.

Instrumentos púb licos notariales c) En caso de extranjeros, residentes en el país o no, podrá

exigir

carnet de extranjería o pasap orte,y además accederá a }a base de datos del registro de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pero tal posibilidad aún no está implementada('o'), por tanto, el notario deberá requerir otros documentosy/ola intervención de testigos de identidad. d) Excepcionalmente,

y por razones justificadas (ejemplo: pér'

rrozr), el dida de documentos, huellas dactilares ilegibles, ",.' notario podrá dar fe de conocimiento(1o8) o de identidad, sin necesidad del control biométrico o de la revisión de datos en RENIEC. En estos casos, cuando no haya concordancia con la realidad, el notario es automáticamente responsable cuando exista suplantación de identidad.

(r06)

(107)

100 DCTF-LN, incorporada por eI D.L. 7232: "Para 1a identificación de 10s extranjeros residentes o to e., ei país a que se refiere el artículo 55 de la pr.r.ít. ley, Ia Superintendencia Nacional de Migraciones- deberá poner a disposición de los notarios el acceso a la información de la base de datos del registro de carnés de extraniería, pasaportes y control. migratorio de ingresá de extranjeros, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, coátado, desde la vigencia del presente Decreto Legislativo", es decir, a fines de marzo de 201,6, en teoría, el sistema debería estar operativo'

La obligación de verificación biométrica quedaba exceptuada, para fines

particuláres, cuando la identidad del compareciente ya había sido comprobada (art' en anteriores instrumentos notariales extendidos ante el mismo notario entenderse debe norma esta bien si No obstante, 7-1o D.S 006-2013-JUS). d.erogada por la nueva regulación del D.L. 1232, sin embargo, tal caso calza "razones justificadas" que exoneran del deber perfJctamente entre "qrráUm de comparación biométrica. (108)

La fe de conocimiento requiere "el conocimiento directo y personal por el notario de los otorgantes, consistente en la convicción racional de que el otorgante es Ia persona que por sus nombres y apellidos se expresa en el instr"umenro": JÁURRIETÁ ALEGRÍA, Ana Isabel. "Identifi.cación de los comparecientes", en GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael (Coord.). Jornadas de eitudio sobre el nuevo reglamento notarial, Thomson-Civitas, Cizur Menor 2008, p. 35.

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Por su parte, la versión original de art. 55 in ¡fne LN señalaba despreocupadamente que el notario no incurría en responsabilidad cuando erróneamente diese fe de identidad inducido por la actuación maliciosa de los comparecientes. La exoneración de responsabilidad era demasiado general, por lo que alentaba la impunidad, en tanto los perjudicados no recibían siquiera una indemnización. Sin embargo, la nueva redacción del art. 55 LN, modificado por D.L. 1232 cambia la situación anterior, en cuanto establece que el notario solo quedará liberado de responsabiiidad cuando en forma estricta cumpla los deberes legales de identificación en las diferentes hipótesis (peruanos o extranjeros, sea que se trate de oficios notariales en lugares con acceso a internet, o cuando no haya ese acceso, 1o que podría exigir la presentación de otros documentottrost y/o de testigos de identidad), y además cuando haya actuación maliciosa de los comparecientes o de otras personas, lo que el notario debe prevenir mediante su actividad diligente y cuidadosa al extremo. Por tanto, si el notario ejecuta los deberes de control biométrico y de comprobación de datos en línea, entonces difícilmente podría haber problemas de identidad, máxime cuando también se le impone obligaciones de diligencia para atajar la malicia del tercero. La conclusión es que la perspectiva ha quedado modificada, pese mantenerse buena parte del texto primigenio;por tanto, hoy, el notario es responsable por las suplantaciones, salvo que hubiese cumplido los estrictos deberes legales con plena diligencia. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto de Ia identificación de los sujetos (lex artis), entonces el daño se produce por culpa de é1, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable civil. a

(10s)

Un documento de identidad supletorio, adicional al DNI, es aquel "documento oñcial expedido por autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación (...) en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante": Ibíd., p. 37.

Ins trumento

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lico s n o tariales

3.5 Estructura de la escritura La técnica documental estudia la estructura interna de 1os documentos, 1o cual significa 1a distribución y combinación de las distintas partes que integran su composición o texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en secciones o partes posibilita estudiar en forma separada cada una de el1as, con 1o cual se logra mayor precisión y detalle en el análisis(uo), así como la fácil lectura para los interesados'

En doctrina, se sugiere que 1a estructura de ia escritura pública se divida en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es la voluntad de las partes, y otra muy d.istinta son las menciones del notario (aflrmaciones de verdad, juicios o menciones). Es de suma importancia establecer el sujeto del que emana una determinada aseveración, pues así se tendrá en claro r"rporrrrble de ello. Por ejemplo, la declaración de titularidad de un "l inmueble o la ausencia de cargas al dominio son siempre manifestaciones del transmitente, y nunca del notario, por 1o que este último no tiene responsabilidad por 1a veracidad o no de esa afi.rmación(111)' Por otra parte, Etcheg araf112) propone ia siguiente estructura interna:

a)

Comparecencia: en el que se expresa lugar, fecha, nombre de notario, personas que comparecen, datos personaies; el juicio de capacidad notarial y 1a fe de conocimiento o identidad. el notario deja constancia de que los comparecientes actúan por sí (en nombre propio) o en representación de otros.

b) Intervención:

(110)

ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental' Escrituras y actas notariales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2003, pp. 69-70

(111)

Ibídem.

(112)

Ibíd., pp. 70-71..

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c)

Exposición-estipulación: las partes exponen el negocio, mediante cláusulas numeradas, debiendo ir de lo esencial a 1o accesorio.

d)

Constancias notariales: se incluyen las constancias de tipo fiscal y administrativo que ias leyes impongan; cerrándose el instrumento con la mención de que ha sido leído, y el consiguiente otorgamiento y firma de las partes ante el notario.

La leyperuana establece, desde hace más de cien años, en tres leyes

notariales diferentes, que la estructura interna de Ia escritura pública se divida en tres partes: introducción, cuerpo y conclusión (art. 52 LN). La introducción permite expresar la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; luego, en el cuerpo, se contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de que el instrumento ha sido leído el documento, la ratificación del consentimiento por los otorgantes, y Ia firma consiguiente.

3.5.1 Introducción La introducción expresará lo siguiente (art. 54 LN):

i. Lugar y fecha del instrumento. ii. Nombre del notario. iii. Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de identificación y personales; así como Ia constancia de actuar en nombre propio o en representación, con indicación del documento que lo autoúza.

iy. Documento de identidad o los documentos determinados para la identificación de extranjeros, conforme a la normativa de la materia, y Ia verificación de la respectiva categoríay calidad migratorias vigentes que 1o autorice a contratar (modificado por D.L. L236)

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v.

Intervención de intérprete cuando uno de Ios comparecientes ignore el idioma en que se redacta el instrumento. de una persona (testigo a ruego), en el caso que el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda flrmar, sea

ui. Intervención

ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que el compareciente imprima su huella digital. uií. Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan 1os comparecientes. viii.Fe de conocimiento o de identificación.

ix. La mención de que la declaración

de

voluntad se materializa

con minuta, o sin ella. La redacción del art. 54 LN no ha sido formalmente modificada, sin embargo, el D.L. 7232 introduce un nuevo párrafo (final) en el art. 55 LN, por el cual se establece que el notario deberá dejar constancia en el mismo instrumento de las distintas verificaciones o constataciones a las que está obligado, o, en caso contrario, ia justificación por no haber seguido el procedimiento impuesto. Por tanto, el notario tendrá que dejar alguna de las menciones siguientes en la introduc-

ción de la escritura:

-

"el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y la comprobación de huellas dactilares por control biométrico del RENIEC, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento"

-

"el notario verifrcó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y Ia comprobación con la base de datos de1 RENIEC, por imposibilidad material de acceder al control biométrico, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi oficio"

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-

-

-

.

"el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjeria (o pasaporte), y ia comprobación con la base de datos de la Superintendencia de Migraciones, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi ofi.cio" "el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjería (o pasaporte), y con la presentación de otros documentos consistentes como (licencia de conducir o carné universitario, por ejemplo) o la declaración de testigos (indicación de nombres) que comprueban su identidad, ante la ausencia de información de la Superintendencia de Migraciones" "el notario da fe de conocimiento del otorgante del acto jurídico, pues declara conocerlo por trato (o fama) en los últimos años, en consecuencia es superflua cualquier otra comprobación, bajo su propia responsabilidad" "el notario da fe de conocimiento del otorgante del acto jurídico, pues en anteriores escrituras públicas (indicar fechas) se comprobó tal hecho con el control biométrico de huellas dactilares, por 1o que es superfluo cualquier otra constatación adicional, bajo su propia responsabilidad". También cabe que el resultado de la verificación no sea insertado en la escritura, sino que se archive en los antecedentes de la minuta.

3.5.2 Cuerpo El cuerpo contiene fundamentalmente la declaración de voluntad de las partes expresada en minuta previa, o sin ella cuando la ley 1o permita, lo que fija el conjunto de derechos y obligaciones asumidas por las partes. Además, se insertará el comprobante que acredita la representación, si fuera el caso, o se insertará cualquier otro documento que sea exigible o conveniente para conformar o completar 1a citada declaración de voluntad (art. 57 LN).

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cuerpo de 1a escritura se corresponde con el texto del negocio, por 1o que sus autores directos son las mismas partes(ll3), sin perjuicio que el notario pueda ejercer el deber de consejo, con la finalidad de apoyar a los interesados en la adecuación del negocio a la legalidad, pero en cualquier caso esa participación es propia a la de un asesor cualifrcado(114), pero no 1o convierte en declarante o creador de la declaración. E1

El contenido del cuerpo, expresado en los derechos y obligaciones de las partes, servirá para que el notario pueda califrcar el acto o negocio, con el fin de nominar jurídicamente la escritura pública{tto,

(113)

ETCHEGARAY, Natalio Pedro y CAPURRO, Vanina Lei7a. Derecho notarial aplicado, Editorial Astrea, Buenos Aires 2011, p.285. "El notario debe velar por el cumplimiento de la legalidad vigente. La moderna

doctrina notarialista ha venido a poner de manifresto la importante labor que realiza el notario como controlador de la legalidad del acto o del negocio jurídico y los importantes efectos positivos que produce dicho control en el sistema económico. Este control de legalidad que realiza el notario tiene, pues, fundamentalmente, dos aspectos: uno activo, procurando adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico , y otro negativo, expulsando de la garantía de Ia fe pública a aquellos que no quieren adecuarse al mismo.

La dialéctica entre estos dos principios representa el caballo de batalla del quehacer notarial": GARRIDO MELERO, Martín. "El estatuto del notario en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino (México, 2004)", en W.AA. EI notariado y la reforma de la fe pública, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2007, p. 75. (11s)

"Uno de los principios que informa la actuación notarial es el de califrcación, que se manifiesta entre otras expresiones, en la determinación del tipo instrumental y del tipo negocial o del hecho que se ha de cobijar en el documento público. Para poder calificar se exige que el notario sea un profesional del Derecho. Solo alguien, experto en temas jurídicos, puede determinar el negocio, acto o hecho jurídico que se pretenda instrumentar por los sujetos que requieren de Ia actuación notarial. Se trata de una operación

jurídica qve engarza las voluntades de las partes con el fin práctico que ellas persiguen": PÉREZ GALLARDO, Leonardo. "EI nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos notariales", en Anuario lberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, N" 2-3, Madrid 201,3-201,4, p. 535, que constituye uno de los escasos trabajos sobre tan importante materia.

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pero con Ia salvedad de que el nomen iuris es señalado casi siempre por los interesados, aunque el notario puede rectifrcarlo cuando exista error patente.

3.5.3 Conclusión último, en la conclusión modiflcado por D.L. 1232): Por

se expresará lo siguiente

(art. 5g LN,

i.

La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los comparecientes, a elección de estos.

ii.

La ratificación, modificación o indicaciones de los comparecientes que también serán leídas.

iii. La fe de entrega

de bienes que se

estipulen en el acto jurídico,

si fuese el caso.

iv.

La transcripción literal de normas legales cuando en el cuerpo de Ia escritura se le citen, y se refleran a actos de disposición u

otorgamiento de facultades.

v.

La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura.

vi. Laintervención

de personas que

sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, siendo que estas anotaciones podrán constar al margen del instrumento.

vii. Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido viii.La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento.

ix. La constancia del número de serie de la foja donde de la foja donde concluye el

x.

se

inicia y

instrumento.

La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha

Instrumentos púb licos notariales en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento

xi. La constancia de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculado a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las partes intervinientes en Ia transacción, específicamente con relación al origen de los fondos, bienes u otros activos involucrados en dicha transacción, así como con los medios de pago utilizados (novedad: D.L. L232).

Elúltimo inciso del art. 59 LN, introducido por elD.L. 1232,pre' senta falencias de orden formal y sustantivo.

finalse ha agregado en forma apresurada, pues la escritura concluye siempre con las firmas de los otorgantes, sin embargo, ahora la constancia de control y diligencia podría aparecer teóricamente luego de las firmas, lo que obviamente es incoherente. Es más, véase el inciso i) que termina con la ietra "y" qrr" conecta el penúltimo párrafo con el último, pero si bien ello era cierto en la versión original del art. 59, sin embargo, Iuego de la modifrcación del D.L.1232, el inciso i) ya no era el penúltimo pátrafo,pero el conector "y" ," mantuvo como fiel testigo de la forma en la que se redactan las normas en nuestro país' Por 1o primero (formal), nótese que el inciso

Por lo segundo (sustantivo), parece inaudito que el notariado pretenda ser convertido en sucursal de la "po1icía",por 1o que se Ie impone 1a obligación de realizar "acciones de control" para descubrir si los contratantes, o alguno de ellos, se encuentran involucrados en minería ilegal, crimen organizado o lavado de activos con origen ilícito. Es paradójico que Ia ineficiencia del Estado, que tiene funcionarios, policías, presupuesto, servicio de inteligencia, etc., trate de ser compensado mediante el traslado de sus funciones a 1os notarios, que no cuentan con los medios para el logro de ta1 ñnalidad. Con la presente reforma, todo e1 cuerpo policial y todo el servicio de inteligencia pueden fallar, pero los notarios, no.

Gunther Gonzales Barrón Por otro lado, llama la atención la incongruencia que sufre el propio legislador, cuando el art. 5o de la Ley 30313 estableció hace pocos

meses que el tercero de buena fe se queda con el producto de una falsificación, Io que normalmente se origina en el crimen organizado y lavado de activos, pero en ese punto, el notario no es responsable. Sin embargo, en el D.L. 7232La solución es distinta, pues el notario debe realizar una indagación para descubrir esas lacras. un mínimo de coherencia exigiría que el notario también debiera evitar que surjan "terceros de buena fe" nacidos del crimen organízado, pero obviamente en ese ámbito pesó más el interés de entidades frnancieras, inmobiliarias y constructoras, a quienes no ies apetece demasiado Ia idea de fomentar un tráfico jurídico serio, honesto y ordenado. La manera más sencilla de dar por cumplido las "mínimas acciones de control y debida diligencia" que impone la norma es formular una declaración jurada en que las partes "declaren, bajo responsabilidad, que los fondos, activos y recursos que son materia del presente acto jurídico, han sido obtenidos por mecanismos jurídicos lícitos, previstos por las leyes, por tanto, no se encuentran incursos en actividades de minería ilegal, evasión o defraudación tributaria, crimen organizado en sus diversas modalidades o lavado de activos en general". En caso que la declaración del compareciente discrepase con las señales de alarma normalmente aceptadas (traslado de gran cantidad de dinero en efectivo, sucesivas operaciones realizadas muy rápidamente, insolvencia de los contratantes, personas jurídicas sin movimiento, personas jurídicas constituidas en paraísos fiscales, etc.), no impide que el notario deba prestar e1 servicio requerido, al que se encuentra legalmente obligado, incluso sujeto a responsabilidad penal (art. 423 CP), pero deberá reportar la operación como sospechosa a la autoridad encargada de contrarrestar ei lavado de activos. Por último, la conclusión de la escritura deberá mencionar también el medio formal de pago utilizado para cancelar Ia obligación, o que no se ha utilizado ninguno, de conformidad con el art. 50 del texto único ordenado de la Ley 28294, para la Lucha contra la Evasión y para Ia Formalización de Ia Economía, aprobado por D.S. 150-

l-

Instrumentos públicos notariales 2007-EF("6), sin perjuicio de las excepciones previstas en el art. 60. No

obstante, el art. 2o del D.S. 006-2013-JUS estabiece la obligatoriedad de realizar pagos a través del sistema financiero cuando el monto sea superior aS/.3,500.00 (tres mil quinientos) nuevos soles, pero siempre que "tengan que pagar los usuarios en dichas sedes", es decir, dentro de las oficinas notariales; por tanto, e1 deber legal quedará excluido cuando el pago haya sido efectuado con anterioridad a1 acto notarial("?).

4.

ACTA DE PROTOCOLIZACION

El registro (protocolo) notarial de escrituras públicas no solo permite extender el instrumento homólogo, sino también 1as l1amadas "actas de protocolízación", que son la constancia del notario, que se documenta mediante acta, por la que se incorpora a su protocolo documentos, normalmente privados, cuando 1a ley así 1o permita. El

objetivo de tales actas es proporcionar fecha cierta a los documentos privados, conservarlos con la seguridad que implica el protocolo notarial y tener la posibilidad de contar con traslados o reproducciones. EI acta de protocolización es un instrumento autorizado exclusivamente por el notario, sin otro partícipe, pues en este caso no se recibe declaraciones de voluntad de los autores de algún acto o negocio jurídico, sino que se limita a dejar constancia escrita, púb1ica y con fe notarial de la incorporación de documentos al final del tomo del protocolo correspondiente.

La colaboración de los notarios con la administración pública, "se acentúa en Ios últimos años, especialmente con la legislación de prevención de blanqueo de capitales": DE MOTA SALVADOR, Juan. "Constancia de medios de pago en escrituras", en GOMEZ-FERRER SAPINA, Rafael (Coord.), Op. Cit., p. 90. La parte considerativa del D.S. 006-2013-JUS señala que: "ei presente Decreto

Supremo determina la necesidad de generar mecanismos para conseguir mayor seguridad personal y jurídica a través de la limitación del uso de dinero en efectivo en las transacciones y operaciones contractuales, económicas u otras que se realicen en los oficios notariales, supliéndolas con otras formas o medios de pago".

Guntlter Gonzales Barrón

El acta contendrá lo siguiente (art. 65 LN, modificado por D.L. 1232):

a) b) c)

Lugar, fecha y nombre del notario

Materia del documento Los nombres de los intervinientes del documento protocolizado, pero con la atingencia de que ellos no comparecieron ante el notario

d) El número de fojas de que conste e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario, con la mención de la resolución e indicación de encontrarse consentida o ejecutoriada, o la denominación de la entidad que lo solicita

f)

Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designados por el tribunal arbitral para su identificación (novedad: D.L.7232). Por tanto, en este caso específlco, el acta se convierte, en la práctica, en una escritura pública en la que se produce la declaración ratificatoria de uno de los interesados, que no es otro que el árbitro.

La modificatoria del D.L. 1232 se origina en los casos de fraude inmobiliario llevado a cabo por medio de los laudos arbitrales. Otro tema será evaluar 1a pertinencia, o no, de la medida adoptada. Sobre los antecedentes de esta historia, cabe recordar que la flexibilización de la ley de arbitraje, con elfrn de "promoverlo", ha dado lugar a que 7as organizaciones delictivas se aprovechen de tal circunstancia, para lo cual se contó con la indolencia e inacción de los centros arbitrales -algunos de los cuales fueron infrltrados-, del registro y del propio órgano jurisdiccional, que ha terminado por validar los fraudeS(11s).

(118)

Sobre el tema, véase: GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad, Gaceta Jurídica, Lima 2015, pp. 195-205.

Ins trumentos p ú b li

co

s no tar ia les

La modalidad delictiva se inicia con un convenio arbitral falso, que da lugar a un arbitraje amañado en el que se discute la propiedad o la posesión de un bien inmueble, 1o que concluye con el laudo obviamente favorable al falsario, que no tiene dificultades en inscribirse en el registro, gracias, además, a normas reglamentarias sospechosas que le abrieron las puertas de par en par, por lo cua1, de la noche a la mañana, un propietario con título inscrito terminaba despojado. Por supuesto que 1a trama continúa con Ia venta inmediata al "tercero de buena fe", que en tal condición exigía la entrega del bien, por Io que el propietario, recién en este momento, se enteraba de que se había convertido en invasor de lo que es suyo. En este punto hay que reconocer varias causas. La ley de arbitraje, en el afán de ampliar su eñcacia, permite que elárbitro pueda ejecutar por sí mismo el laudo, 1o que ha constituido una carta blanca para que pida la inscripción, aperciba al registrador y logre inscripciones claramente irregulares. Este un claro ejemplo de una ley privatista al extremo, que, además, ha sido interpretada en forma exagerada. En efecto, si bien es cierto que la norma autorizala ejecución, sin embargo, ello debe entenderse en el sentido de que elárbitro solo puede llevar a cabo los actos declarativos de ejecución con eficacia inter partes (por ejemplo: orden de cumplimiento, homologación de la ejecución voluntaria, etc.)t"'r, pero no los actos de ejecución forzosa, propia o impropia, o que impongan obligaciones o deberes a los terceros, o que requieran el auxilio delafuerza pública. El arbitraje presupone el sometimiento voluntario de dos partes a la decisión de un tercero, entonces, ¿cómo va a ser posible que una institución estatal, como el registro público, se sienta vinculada a ejecutar un iaudo entre dos particulares? EI arbitraje no pasa de ser un

(11e) «los

árbitros tiene competencia para administrar el proceso de ejecución, pero carecen del poder de ejecución, para lo cual derivaban a Ia jurisdicción los mandatos de ejecución ya dictados en sede arbitral": LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Jurisdicción y Arbitraje, PUCP, Lima 2009, p. 199.

Guntber Gonzales Barrón

contrato, y un contrato solo tiene eficacia entre sus partes, pero no frente a los terceros extraños, por lo que el laudo no los obliga, y ni siquiera tiene carácter de instrumento púbiico (cuya fecha se opone a terceros), por lo que imperativamente se requiere que el laudo pase por un proceso de ejecución judicial, previo a ia inscripción, pues se considera un "acto de ejecución impropio" (Montero Aroca){'2'). Por tal motivo, el órgano judicial no puede desentenderse del arbitraje, cuando por mandato de la Constitución, el juez tiene la obligación de velar por la tutela de los derechos, así como resguardar el debido proceso, el derecho de defensa de la parte ejecutada, y la pluralidad de instancias.

En suma, el gran responsable de un arbitraje omnipresente, sin límites, facilitador del fraude inmobiliario, no es otro que el diseño legal-institucionai que facilita a ciertos árbitros que decidan cualquier cosa, hasta el robo de 1o ajeno en forma impune, así como el propio registro, cuyas normas reglamentarias, sin sustento alguno, han permitido que los laudos puedan inscribirse sin problemas, para el beneplácito de los falsarios. El Poder Ejecutivo tenía la posibilidad de enfrentar decididamente

el tema, pero lamentablemente el D.L. 1232 no presenta soluciones a Ias múltiples causas del problema. En efecto, la reforma persigue que el notario certifrque la identidad del árbitro que emitió la decisión, sin considerar que nunca se han presentado problemas en ese punto. Es decir, el remedio no tiene relación alguna con la enfermedad. Por el contrario, Ia nueva ley debió atacar el secreto con el que actúan los árbitros, la impunidad de la que gozan sin importar el sentido de las decisiones, la dificultad para anular el laudo y la posibilidad de afectar a terceros ajenos al arbitraje, sin que nadie haga o diga algo.

(120)

Tal vez puedan excluirse de esta conclusión los casos en que el propio Estado, como tal, se ha sometido al arbitraje, especialmente en el ámbito de protección de inversiones, por lo que sus órganos se encontrarían obligados al cumplimiento.

Ins trum ento s p ú b licos no

tariales

Sin dudas, el lobby arbitral ha realizado un buen trabajo para lograr que la reforma legal sea edulcorada hasta el grado de que no surta efecto alguno, por 1o que el drama de los propietarios, en este ámbito, sigue sin respuesta(l21). Un ejemplo más de cambiar las cosas, en pura apariencia, con elfin que nada cambie.

5.

TRASLADO DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES

Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que e1 notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitivamente incorporada al protocolo notarial, entonces se hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efecto de que los interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo valor jurídico que el original. Este es uno de 1os principios del notariado latino, en el sentido que 1as copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura, con el frn de aportarlas en sede

(121)

judicial o extrajudicial.

Y no cabe reducir el problema, cómo hacen algunos árbitros en defensa de sí mismos, al hecho de "meter preso a los delincuentes", pues según el análisis costo-beneficio, al cual, curiosamente, algunos de esos defensores son tan adeptos, Ia persona queda incentivada a cometer delitos cuando el beneñcio es extraordinario, y el costo, mínimo, como ocurre en los casos del fraude inmobiliario. Por tanto, Ia justicia penal no es suficiente para atajar el problema, pues ello no le devuelve a los propietarios sus viviendas robadas. En realidad, lo que se necesita son medidas preventivas paraTograt que la propiedad sea

realmente inviolable, como dice el art. 70o Const., lo cual exige evitar la inscripción de los despojos, mediante la adecuada publicidad de los procesos arbitrales y los laudos, la imposibilidad de inscribir en agravio de terceros, el control judicial de las ejecuciones, la impertinencia de los laudos para lograr la posesión cuando haya oposición de tercero, así como la responsabilidad penal cuando el árbitro emita decisión insustentable, según la le¡ o invocando hechos falsos. Es curioso que los árbitros pretendan defender su fuero mediante la cláusula constitucional que los considera "jurisdicción , pero solo aceptan los beneñcios, pero no las cargas (escrutinio público, transparencia mediante la publicidad de los laudos, imparcialidad absoluta y estricta, responsabilidades penales por prevaricato, etc.). Un típico ejemplo de ley del embudo'

Gunther Gonzales Barrón Los traslados reconocidos por la ley son el testimonio, los partes y la boleta. La práctica de extender "copias simples" no está sustentada en norma alguna, por lo que, en la actualidad, existe la propensión de rechazar tal uso. En todo caso, las copias simples carecen de valor

probatorio. El testimonio contiene Ia transcripción íntegra del instrumento protocolar, con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de la fecha y foja donde corre,la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y attoúzado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con sello, signo y frrma, con la mención de la fecha en que se expide (art. 83 LN). Este traslado también puede emitirse en formato digital cuando se cumpla la ley de la materia (art. 86 LN, modifrcado por D.L.1232).

El parte es también una transcripción íntegra del instrumento protocolar, pero con 1a particularidad de que va dirigida al registro para su inscripción. Aquí también el notario da fe de la identidad con lamatriz,la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas expedido con su sello y fi.rma, con la mención de la fecha en que se le expide . (art. 85, primer párrafo LN). Cuando se trata de formato papel, el D.L. 7232 agrega un último párrafo en el art. 85: "el parte debe constar en papel notarial de seguridad que incorpore características especiales que eviten la falsificación o alteración de su contenido", 1o que aún se desconoce cómo podrá cumplirse, en tanto el único papel con características de infalsificable es el los billetes que sirven como papel moneda, que se produce en una fábrica en Londres. En tal caso, el alto costo del papel se compensa con la inmensa cantidad de biiletes que circulan en 1a economía, pero eso no sucede con los partes notariales. Por lo demás, parece curioso que se dé más importancia al papel, que sería inmodificable, antes que a la firma del notario, que sería falsificable. En todo caso, la norma ha quedado en suspenso hasta el 1o de abril de 2076, pero su efectividad no parece asegurada, no solo por la ilusa creencia de someterse a Ia omnipresencia de Ia cosa material,

Instrumentos púb licos ruotariales

y no a la autoría mediante la firma, sino, porque el tipo de papel 1o determinan los propios notarios mediante la Junta de Decanos(122)' Por último, Ia boleta es un resumen del instrumento protocolar, o la transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicita, con Ia designación de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corye, y la constancia de encontrarse suscrito por 1os comparecientes, con la respectiva atiotización por el notario, rubricado en cada una de sus fojas expedida con sello y ftrrna, con la mención de Ia fecha en que se expide. El notario, cuando 1o considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción solicitada (art. 84 LN). Este traslado también puede emitirse en formato digital cuando se cumpla 1a 1ey de la materia (art.

86 LN, modifrcado por D. L.1,232). La antigua ley de1 notariado (de 1911) señalaba la obligación de numerar los testimonios que se iban entregando, 1o que exigía que el notario haga las atestaciones respectivas en Ia escritura matriz respecto de cada testimonio expedido. Esta formalidad no se mantiene en la nuevaley,y esta solución debe iuzgarse favorablemente, pues la indicación del número de testimonio, en la hora actual, resulta superflua y sin ningún fundamento. La antigua obligación se explica en los ordenamientos jurídicos en donde el protocolo es secreto, y los terceros solo pueden acceder a un traslado cuando tengan un específrco interés para consultarlo, por 1o que se hace necesario llevar un control riguroso respecto de los testimonios expedidos, el nombre del solicitante y el interés justiñcativo para ello. Sin embargo, tal formalismo resulta innecesario cuando el protocolo es de libre acceso, como en

nuestro caso.

(122)

14o DCTF-LN, incorporada por el D.L. 7232: "El papel notarial de seguridad para la expedición del parte, a que se reftere el artículo 85o de la presente le¡ deberá ser de uso uniforme a nivel nacional y de aplicación a partir del 1 de abril de 2016. La Junta de Decanos del Colegios (sic) de Notarios del Perú determinará las características especiales del papel notarial de seguridad y demás acciones necesarias destinadas a su implementación".

Gunther Gonzales Barrón Los traslados notariales (testimonio, boleta, parte) pueden expedirse, a elección discrecional del notario, a través de manuscrito, mecanografiado, copia fotostática o por cualquier medio idóneo de reproducción (art. 86, primer párrafo LN). Queda la duda si ei interesado puede exigir alguno de los mecanismos de reproducción, pero la opinión más aceptable es la afirmativa, pues el traslado es pagado por el usuario, y 1o lógico es que él pueda exigir el medio. El D. L. T232haintroducido el siguiente párrafo: "Los testimonios, las boletas y los partes expedidos (...) en el caso de remitirse en formato digital, deberán, además, cumplir con las condiciones y requisitos de la ley de la materia", lo cual significa que deberá aplicarse las seguridades propias de la normativa de firma digital. Esta fórmula tiene el propósito de validar los traslados digitales que se presentan en el registro para Ia inscripción de actos y contratos, con 1o cual se evita la remisión informática de ios partes y la posterior regularización con papel firmado y sellado, en tanto la versión digital del traslado carecía de base legal. Es bueno mencionar que el instrumento protocolar consta en soporte papel con firma manuscrita o autógrafa, pero los distintos traslados (copias) pueden extenderse en soporte electrónico, por Io que constituyen documentos electrónicos(rrr), que en principio solo tienen carácter privado, carentes de certeza, sin embargo, los traslados notariales son instrumentos públicos, por lo que se necesita dotarles de autenticidad(124), por lo que, tratándose del soporte

Los documentos electrónicos tienen dos caracterÍsticas: "1) están plasmados en un alfabeto técnico y preciso, capaz de describir la realidad, y 2) están representados en una superficie fÍsica (magnética o digital). Por consiguiente, ello nos debe lievar a concluir que todos los documentos electrónicos son

documentos escritos si bien el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informático (código binario) y los instrumentos gráficos no son la pluma o ei boiígrafo sino el teclado o la pantalla del ordenador": ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Contratación, notários ! firma electrónica, Universidad de Los Andes - Editorial Temis, Bogotá 2010, p. G7. "Tradicionalmente, en una cultura jurídica apegada al papel, la firma manuscrita ha gozado de una reputación y de un prestigio extraordinarios. La fiabilidad absoluta, que tradicionalmente se liga a la firma manuscrita,

Ins trum entos pú

b

lic o s no tari a les

la certificación de la firma digitai, que requiere de entidades certificadoras que se basan de claves privadas y claves

virtual,

se necesita

Públicasttzsr.

La Ley N" 27269, modificada por la Ley N' 27310, y reglamentada por el D.S. 052-2008-PCM, regula la firma y certificados digitales(1'z6); mientras el D.L. 681 establece normas que regulan el

no tiene parangón con otros tipos de firma rcalizados con el concurso de medios técnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos ñnes pero con mayor grado de seguridad y de fiabilidad. No en vano, Ia firma manuscrita tradicional presenta riesgos obvios que son minimizados por ese aprecio social": Ibíd., pp. 84-85. El sistema opera de la siguiente forma: "mediante el uso de las dos claves, el emisor de un mensaje aplicará al mismo su clave privada emitiendo el mensaje cifrado a su destinatario que, al recibirlo, aplicará sobre é1 la clave pública del emisor, desencriptando el texto y haciéndolo legible. Así, al tornar legibie un mensaje aplicando el destinatario Ia clave púbIica del emisor, e1 receptor del mensaje se beneficia de 1as funciones que cumple la criptografÍa asimétrica:

1. El emisor queda perfectamente identificado (identificación). 2. Obtiene la seguridad de que el mensaje fue emitido y firmado por el poseedor de la clave privada que corresponde a Ia clave pública (autenticación). 3. Obtiene seguridad de que el mensaje no ha sido alterado, pues de haberlo sido, el mensaje hubiera resultado ilegible (integridad). 4. Desaparece la posibilidad de que el emisor niegue la autoría de la firma, pues si es posible desencriptar el mensaje mediante la clave pública, es evidente, muy fácilmente demostrable, que el mensaje fue firmado mediante la clave privada que únicamente posee

el emisor (no repudio). 5. Tanto el emisor como el receptor obtienen un altísimo grado de confidencialidad, sin necesidad de intercambiar claves con anterioridad. Esto es especialmente importante en canales de comunicación inseguros, como internet, y, en general, en todas las redes telemáticas abiertas (confidencialidad). Al firmar un documento electrónico mediante criptosistema asimétrico, tanto el emisor como el receptor tendrán la seguridad de que solo ellos podrán conocer el contenido del mensaje": IbÍd., pp. 99-100. (126)

Art. 7o Ley 27269: La presente Ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eflcacia jurÍdica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una finca manuscrita.

Gunther Gonzales Barrón

uso de tecnologías avanzadas en archivo de documentos e información. Por último, si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los comparecientes, entonces el notario se encuentra prohibido de expedir traslados. Es obvio que mientras no se completen

Art. 2o Ley 27269: La presente ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, pueden vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos. Art. 3" Ley 27269: La firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada. Art. 4" D.S. 052-2008-PCM: Los documentos electrónicos firmados digitalmente dentro del marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica deberán ser admitidos como prueba en los procesos judiciales y/o procedimientos administrativos, siempre y cuando la ñrma digital haya sido realizada utilizando un certificado emitido por una Entidad de Certificación acreditada en cooperación con una Entidad de Registro o Verificación acreditada, salvo que se tratara de la misma entidad con ambas caiidades y con la correspondiente acreditación para brindar ambos servicios, asimismo deberá haberse aplicado un software de firmas digitales acreditado ante Ia Autoridad Administrativa Competente. Esto incluye la posibilidad de que a voluntad de las partes pueda haberse utilizado un servicio de intermediación digital. La ñrma digital generada en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica garantíza el no repudio del documento electrónico original. Esta garantía no se extiende a los documentos individuales que conforman un documento compuesto, a menos que cada documento individual sea firmado digitalmente. La comprobación de la validez de un documento firmado digitalmente se rcaliza en un ambiente electrónico aplicando el software de verificación de la ñrma digital. En caso de controversias sobre la validez de la firma digital, el juez podrá solicitar a la autoridad administrativa competente el nombramiento de un perito especializado en firmas digitales, sin perjuicio de 1o dispuesto por los artículos 252o,264o y 268o del Código Procesal Civil. Si el documento firmado digitalmente se ha convertido en una microforma o microarchivo, el notario o fedatario con diploma de idoneidad técnica vigente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo N' 681 y cuidará de cumplir aquellas normas pertinentes de la ley y de este reglamento.

Instrumentos púb licos notariales

todas las flrmas del instrumento, este se encuentra incompleto, por consiguiente, carece de eflcacia jurídica. En tal caso, el notario podrá expedir una certificación especial en Ia cual se deje constancia que el instrumento ha sido extendido, pero que no ha sido suscrito (art. 90 LN).

6,

INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES

La distinción entre instrumento protocolar y extraprotocolar es básica en el Derecho notarial, pues se funda en la importancia central que tiene la custodia de un documento escrito matriz, único, que el notario conserva para efectos de potenciar la seguridad.

La escritura pública es el instrumento que otorga la máxima seguridad en el tráfico jurídico, para 1o cual se haya rodeada de ciertas garantías que justifican su excepcional valor probatorio: notario como funcionario especialmente caliñcado, redacción por el notario, confección con estrictos requisitos de forma, conservación de1 original en protocolo, consejo del notario para adecuar la voluntad a la legalidad, fe pública de las declaraciones de voluntad de las partes, entre otras. Históricamente, la escritura es la culminación, por ahora, de una sucesiva graduación de documentos, que van desde el menos al más perfeccionado(12?).

(127)

Con singular maestría, estas sucesivas variantes se han descrito por VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 2072, pp. 66-67:

"a. En un nivel mínimo, documentos redactados por un no profesional sin testigos o con testigos no cualificados que no aseguren su regularidad, ni su redacción, ni doten de autenticidad a las frrmas de los sujetos activos del negocio documentado, aunque testimonien su otorgamiento, b. Dando un paso más allá, en ese aspecto testimonial, documentos de iguales características a las expresadas con Ia sola particularidad, variante, de que un testigo cualificado, con una función pública, autentique las firmas de los negociantes. c. O, en el aspecto de su redacción, con la variante de que su redactor sea un profesional reconocido para la función redactora pero sin función pública autenticadora.

Gunth er Gonzales Barrón

La actividad del notario trae como resultado la conformación de la escritura pública, por 1o que uno es inseparabie del otro. No hay funcionario, autoridad o sujeto con la capacidad, fuera del notario, que pueda crear escrituras, salvo los jueces de paz y los cónsules, con algunas restricciones, pero ello solo ocurre por necesidad en cuanto se trata de lugares en los que no se ejerce el notariado, sea en el país o en el extranjero. La escritura es el instrumento típico y característico de la acción notarial, sin embargo, con el paso del tiempo, y por razones de necesidad práctica, "el antiguo concepto de que el escribano solo podía dar fe en el protocolo fue abandonado paulatinamente"í2'), razórr por Ia cual se aceptaron las certifrcaciones en documentos preparados por las mismas partes, sin protocolo, que luego de la atestación notarial eran retiradas por los interesados. De esta forma, nace la clasiñcación de los instrumentos notariales entre escrituras públicas

d.

O, con esos dos pasos más, uno en cada sentido, es decir, en ambos aspectos, testimonial y de redacción: documentos redactados por un profesional cualificado reconocido para Ia función redactora y con las ñrmas de los contratantes autenticados por otro profesional con función pública autenticadora de ellas. e. Dando otro paso más en ei ámbito testimonial, o autenticante, que ese segundo profesional no solo autentique las ñrmas sino el otorgamiento del propio documento. f. E, integrando estos avances, tenemos el supuesto en que la documentación y la autenticación ias realice solo un profesional con funciones a la par redactoras y autenticadoras g. En fin, ese documentador-autenticador profesional cabe que haya estado ya integrado, como consejero, en el actum recogido en el dictum. En los cuatro primeros supuestos nos hallamos ante documentos privados, aunque en el segundo y el cuarto sean legitimadas las firmas. En los tres últimos supuestos los documentos son públicos, pero solo los dos últimos

corresponden plena y totalmente al sistema notarial latino, perfectamente el referido en último lugar".

(128)

y aún más

PELOSI, Carlos. El documento notarial. Editorial Astrea, Buenos Aires 1980,

p.252.

Instrumentos púb licos notariales

por un lado, y de los otros documentos (extraprotocolares), por el otro, bajo la premisa de que la escritura es el acto notarial por excelencia. (protocolares)(12e),

El instrumento extraprotocolar nace por efecto de la práctica jurídica, en cuanto la seguridad de las relaciones privadas exigía que el notario pudiese intervenir en nuevos ámbitos(13o), diferentes a los de la escritura, tales como la certificación de firmas en documentos privados o Ia remisión de cartas con la debida comprobación de entrega en el lugar de destino, entre otras necesidades que se fueron sucediendo con el tiempo. En suma, el notario, el instrumento notarial y las nuevas certificaciones son un buen ejemplo de que el Derecho sigue a la realidad social, y no al revés, como pretenden sostener las corrientes dogmáticas o naturalistas que creen ver inscrito el Derecho en el cielo de los conceptos o en el cielo de larazón absolutista o de la religión.

Según la ley peruana, 1os instrumentos extraprotocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras son instrumentos redactados por el notario, en el que otorga fe de la rcalizaciónde un hecho ¡ excepcionalmente, de alguna declaración de voluntad. Los segundos son atestaciones en documento privado redactado por sujetos

Con la atingencia que los instrumentos protocolares, ho¡ no se reducen a la escritura pública, sino que la categorÍa ha ido expandiéndose, como sucede, por ejemplo, con las actas de protocolización. Po ejemplo, la certificación de firmas en instrumento privado se ha abierto camino, poco a poco, a veces al margen de la ley, como da cuenta Ia doctrina extranjera: "En España eran conocidas antes de la Ley Orgánica del Notariado

de 1861. En el informe emitido por el secretario técnico de la Junta de Decanos, el Dr. Jerónimo López, el 19 de octubre de 7977, se rastrean precedentes, anteriores a la referida le¡ en los siglos XVIII y XIX. Pero la Ley del Notariado de 28 de mayo de 7862 guardó silencio acerca de las legitimaciones de firmas, que la circular del 10 de febrero de 1863 admitió": VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Documentos privados, legitimación de ñrmas y documentos públicos", en La Función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 1992, p. 92.En nuestro país, también, la certiñcación de firmas nació primero en la práctica, y luego fue reconocida por la ley.

Guntlter Gonzales Barrón

particulares, en donde el notario hace una comprobación extrínseca de aquel hecho específico que le consta. Son actas

a) b) c) d)

(art. 94 LN):

de autorización para viaje de menores

de destrucción de bienes de entrega

juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas de

e)

de licitaciones y concursos

f)

de inventarios; y subastas, de conformidad con el Dec. Leg. 674,Ley de promoción de la inversión privada en las Empresas del Estado

g) d" sorteos y de entrega de premios h) de constatación de identidad, para efectos

de la prestación de

servicios de certificación digital

i)

de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros

j)

de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas

en general

k) Otras que la ley señale Son certificaciones

(art. 95 LN):

a) b) c) d) e)

La certiflcación de firmas

f)

La constatación de supervivencia

g) h)

La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción

La certiflcación de reproducciones La certificación de apertura de libros La certificación de copias de actas La entrega de cartas notariales

Otras que Ia ley determine

Ins trumentos pú

b

lic o s no taria les

El "acta" es instrumento notarial extraprotocolar que comprueba un hecho, cualquiera que este fuese -y que solamente se encuentra excluido para los casos en que la atestación constituya una potestad delegada a otro funcionario (art. 98 LN)-, que por la gran variedad de hipótesis que pueden solucionar en 1a práctica, se rigen por el principio de numerus apertus, por tanto, el notario podrá constatar cualquier hecho, salvo norma en contrario, como ocurre, por ejemplo, por Ia atribución a un tercero de la potestad fedante. Por taI motivo, son plenamente válidas las actas de subasta privada o remate organizado por un particular, sin que ello se encuentre circunscrito a los casos regulados en el Dec. Le1.674. Por tanto, el acta como medio de comprobación de un hecho, sin otra pretensión, se rige por el principio de libertad; por el contrario, en las actas de notoriedad, cuyo resultado consiste es una declaración jurídica con especiales efectos para originar un título formal que prueba derechos, entonces se aplica e1 principio cerrado o numerus clausus, esto es, no hay más actas de notoriedad que las previstas en la ley. Por su parte, las certiñcaciones se rigen por el principio del numerus clausus, pues se trata de una atestación específica, sobre un aspecto concreto y determinado, que no puede ser ampliada por vía anaiógica.

El reconocimiento legal de los instrumentos extraprotocolares, sean actas o certiñcaciones, trae como lógica consecuencia que: "la autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de los documentos, confiriéndole fecha cierta" (art. 97, 1o párrafo LN), pero el D.L. 1232ha incorporado un segundo párraf.o al art. 97 con e1 fin de aumentar la seguridad en la identifrcación de este tipo de instrumentos, sin embargo, el objetivo difícilmente se logrará si la misma norma señala que la comparación biométrica de huellas dactilares es solo facultativa, pues "el notario podrá utilizar el sistema".

Gunther Gonzales Barrón

7.

CERTIFICACION DE FIRMAS 7.1 Definición

La certifrcación o legalización de firmas es una declaración notarial puesta al pie del instrumento privado, en la que se constata como auténticas las firmas que allí aparecen, pero nada más, pues la legitimación del notario es abstracta, en cuanto "no se conecta con el negocio, acto o requerimiento del que se ¡r"¡s"{rsr)' por tanto, la certificación no otorga certeza alguna respecto a que 1os otorgantes hayan leído o comprendido el documento, o que el contenido responda a la voluntad real de las partes, o, por último, que el contenido sea adecuado a la legalidad, salvo que en forma patente constituya por sí mismo acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres (art. 108 LN).

7.2 Medios de certiñcación El art. 106, primer párrafo LN señala que el notario certifi,cará firmas en documentos privados cuando hayan sido suscritos en su presencia o cuando le conste de modo indubitable la autenticidad de la frrma. Ello significa que el notario podrá utilizar como medios de certificación la "comparecencia"(132), por lo que el juicio se formará por conocimiento directo, o por "apariencia", al considerar que la firma es idéntica con relación a otras indubitadastl33r. (131)

IbÍd., p. 93.

(132)

Lo que puede ocurrir por las firmas puestas en Ia presencia directa del notario, o cuando la persona reconoce las ñrmas ya puestas en el documento, como si fuesen propias: Ibíd., p. 94.La ley solo habla de suscripción frente al notario, pero también debe admitirse la segunda hipótess, aunque en tal caso sería conveniente redactar la constancia en tal sentido, así como exigir que el interesado estampe su impresión dactilar, para evitar que este luego intente negar la firma. La hipótesis es lícita desde que se acepta la certiñcación sin comparecencia de la parte, entonces, con mayor razón debe admitirse la que se hace con la comparecencia para ratificar Ia ñrma ya estampada.

(133)

GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, EUNSA, Pamplona 1976, p. 801.

Instrumento

s

p

úb

lico s no taria les

El sistema de "apariencia" convalida 1o que en la práctica constituye el mecanismo de "registro de firmas", por el cual, ciertos clientes usuales de un notario tienen archivada su firma para efecto de evaluación en los posteriores actos de certificación. La solución no es descabellada, pues se Ie admite en diversos ordenamientos con el fin de simplificar e1 diligenciamiento de documentos de menor importancia en el tráflco jurídico, con la ventaja de la desburocratízación del ofrcio notarial, sin ceder un ápice en la responsabilidad por la veracidad de Ia atestación.

7.3

IDENTIFICACIÓN DE LOS FIRMANTES

El art. 106 LN establece que: "e/ notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su presencia, o cuando le conste de modo indubitable la autenticidad de la firma", por lo cual, se admiten dos sistemas para identificar a las personas, sea el de la comparecencia personal o el de la apariencia, es decir, cuando de algún modo le conste la autenticidad, como ocurre, por ejemplo, con los famosos "registros de firmas". Nótese que la norma habia de "identidad de firmantes", y no de "identidad de comparecientes u otorgantes", 1o cual es indicativo de que firma puede venir, ya, puesta en el instrumento privado, por lo que el notario no estuvo presente en acto de

inmediación. Por su parte, el art. 106 ha sido modiñcado por el D.L. 1232 en el sentido que el notario tendrá que verificar la identidad de los firmantes, bajo responsabilidad, pero no modiflca el sistema de apariencia, sino que lo ratifica, por 1o cual esta nueva disposición no puede signifrcar que el notario deba cumplir los medios de identifrcación dei art. 55, pues ello sería contradictorio con el el mecanismo de la apariencia.

Entonces, ¿qué significa verificar la identidad? Pues, el notario tendrá que utilizar los mecanismos más idóneos para el caso concreto con la frnalidad de lograr la plena identificación de los firmantes, para cuyo efecto podrán utilizarse las exigencias del art. 55 LN, o no, pero en cualquier eventualidad, queda sujeto automáticamente a la

Gunther Gonzales Barrón responsabilidad consiguiente, sin que pueda liberarse de la misma si es que no utilizó los medios del art. 55. Puede generar nueva poiémica el art. 16-d) LN, modificado por D.L. !236, en tanto requiere 1a presentación de documento de identidad, así como de los documentos exigibles para Ia autorización de instrumentos notariales protocolares o extraprotocolares, lo que haría suponer que los mismos deberes impuestos en las escrituras públicas se aplican a las certificaciones de firmas, sin embargo, tal interpretación es errónea, pues la disposición misma establece que la identificación de 1as personas se realiza "conforme a la normatividad de la materiA", con lo cual se salva la vigencia, como precepto especial, del art. 106 LN.

La redacción de 1a diiigencia notarial podría hacerse de la siguiente forma, según el sistema empleado:

-

"Certifico que la firma puesta en el presente instrumento privado corresponde indubitablemente a (...........'..), identificado con DNI (....), por haberlo suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oficial de identidad, así como del control biométrico de RENIEC, doy fe (sistema de comparecencia personal)

-

Certifico que la frrma puesta en el presente instrumento privado corresponde indubitabiemente a (..............), identificado con DNI (.....), luego de un juicio positivo por haberlo revisado cuidadosa y diligentemente con relación al documento oficial de identidad" (sistema de apariencia)

En el primer caso se presenta fe pública, pues el notario ha presenciado el hecho en forma directa, lo que es concordante con la certificación de la diligencia; en cambio, en el segundo caso, solo se presenta un juicio notarial, permitido por el art. 106 LN, pero, en cualquiera de las hipótesis, se produce responsabilidad en caso de

ertot.

Instrumentos púb licos notaria les

7.4

¿Se

requiere la impresión dactilar?

Lalegalización de firmas no requiere la impresión dactilar del frrmante, en tanto ese requisito ha sido impuesto exclusivamente para las escrituras públicas. Por lo demás, si se acepta la certificación sin comparecencia del firmante (art. 106 LN), entonces obviamente la impresión no podría ser exigida. No obstante, si el documento ya fue firmado cuando se le presenta ante el notario, entonces deberá requerirse, como medida de precaución, pero no como imperativo legal, que el interesado estampe su impresión dactilar, con el fin de evitar que este luego se retracte de ella. Además, por virtud dei principio de veracidad, en los casos que el instrumento venga ya firmado, entonces el notario deberá dejar constancia que la certificación se hace "con el reconocimiento de su firma que hace en este acto el interesado, ante la presencia del notario, para lo cual, y como reafirmacíón, esta.mpa su huella digital". Por otro lado, si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, 1o hará una persona llevada a él por su ruego; en este caso, el notario, de ser posible, exigirá -aquí sí- la impresión dactilar del otorgante, de la cual dejaráconstancia, / asimismo certificará la frrma de la persona llevada por el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107 LN).

7.5 Responsabilidad del notario La nueva redacción del art. 55 LN, modificado por D.L. 7232 esta-

blece que el notario solo quedará liberado de responsabilidad cuando en foma estricta cumpla los deberes legales de identiñcación en las diferentes hipótesis (peruanos o extranjeros, sea que se trate de oficios notariales en lugares con acceso a internet, o cuando no haya ese acceso, lo que podría exigir la presentación de otros documentos(l3a) y/o de

(134)

Un documento de identidad supletorio, adicional al DNI, es aquel "documento oficial expedido por autoridad competente de su paÍs

Gunth er Gonzales Barrón

testigos de identidad), y además cuando haya actuación maliciosa de los comparecientes o de otras personas. Por tanto, si el notario ejecuta los deberes de control biométrico y de comprobación de datos en línea, entonces difícilmente podría haber problemas de identidad, máxime cuando también se le impone obligaciones de diligencia para atajar 1a malicia del tercero. La conclusión, entonces, es que, pese a mantener parte de la redacción original, la perspectiva ha sido modiñcada: el notario, hoy, es responsable por las suplantaciones, salvo que hubiese cumplido los estrictos deberes legales con plena diligencia. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto de la identificación de los sujetos (lex artis), entonces el daño se produce por culpa de é1, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable. En suma, si cumple estrictamente 1as exigencias del art. 55 queda liberado, también en el caso de certificación de firmas; en caso contrario, no, pero no habrá producido infracción de la fe pública, pues el notario se encuentra autorizado, en este ámbito, para realizar su actividad por apariencia, sin necesidad de la comparecencia personal.

7.6 Lacertiñcación

de firmas oPera en instrumento privado

La certificación notarial de firmas no cambia la naturaleza del documento privado, pues la intervención del notario es mínima y limitada (art.245 CPC), por 1o que es lógico que el notario no asuma responsabilidad por el contenido del acto. En efecto, el mismo art. 106 LN establece que la certificación de firmas se realiza en instrumento privado, por lo que este no se convierte en público.

de origen que sirva a efectos de identificación (...) en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante": Ibíd., p. 37.

Instrumentos púb licos notariales

No obstante, el notario rechazará la certificación cuando, por sí mismo, y en forma evidente, notoria e incontrovertible, se trate de acto ilícito o inmoral (art. 108 LN). Por ejemplo: el notario debe negarse a intervenir cuando se pretendalegalizar firmas en minutas de anticipo de legítima, donación u otras en donde la formalidad exigida sea Ia escritura pública, por cuanto en ese caso, estariarealizando una certiñcación en un acto evidentemente nulo. Igual ocurre si se pretende certificar firmas en un testamento, con 1o cual se desnaturaliza el carácter de ológrafo.

7.7

¿Puede

certiñcarse la representación?

Un problema frecuente en la práctica consiste en el requerimiento de los usuarios para que se certifrque la firma, pero también el cargo de representación que se ejerce en determinada persona jurídica, o como apoderado de una persona natural. Algunos notarios rechazan certificar la representación al amparo del art. 106 LN que solo se refiere a la "frrma", pero otros sí lo aceptan, lo que genera dudas e incertidumbres. Por nuestra parte, acogemos la tesis positiva, en tanto la firma se hace en nombre propio, o en nombre ajeno (art. 161 CC), por 1o que no podría aceptarse la disociación absoluta entre "frrma" y "concepto de la firma", por tanto, el notario puede hacer la certificación completa, o incompleta, a requerimiento del interesado(13s).

(13s)

La mejor doctrina notarialista confirma este criterio: "Estas legitimaciones puede tener dos modalidades: o bien se limitan a responder de la legitimidad

de la firma, o bien, además de ello, hacen constar que el ñrmante tiene la cualidad invocada en el documento (p. ej., secretario de un consejo de administración)": GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p. 802.

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Lalegalízación puede hacerse de la siguiente forma:

- "La firma

que precede corresponde indubitablemente al (..... . ... .), identificado/a con DNI (......), por haberseñor/a la suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oficial de identidad y del control biométrico de RENIEC, doy fe, quien, además, procede en calidad de representante de la persona jurídica (............), según poder vigente inscrito en la partida (.........), según he constatado mediante juicio cuidadoso diligente (el notario ha verifrcado la identidad, sobre la que da fe, pero también emite un juicio sobre la suficiencia y subsistencia del apoderamiento)

- "La firma que precede corresponde indubitablemente aI señor/a ( . ... ), identificado/a con DNI (......), por haberla suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oflcial de identidad y del control biométrico de RENIEC, doy fe, quien, además, manifiesta bajo su responsabilidad que procede como representante de la persona jurídica (....... . ), sin haberlo constatado (ei notario ha verificado la identidad, sobre la que da fe, pero no la representación)

7.8 Certiñcaciones nulas El art. 706,2o párrafo LN, desde la versión original, proscribió 1as falsas legalizaciones en las que el notario eludía su responsabilidad legal, mediante fórmulas tales como "(...) s" certifica que la firma es similar al documento de identidad", o que "(...) se parece", o que "(...) t, ha comparado con la original notá.ndose semejanza entre ambas", etc. La norma declara nula "la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identídad o los documentos de identi' dad para extranjeros".

Instrumentos pú b licos notariales

7.9 Circulación internacional de los instrumentos con certificación de firma Para efectos de facilitar Ia circulación de los documentos en el tráfr.co internacional, la ley permite que ei notario certifique firmas en documentos redactados en idioma extranjero (art. 109 LN). Si bien esta norma resulta conveniente, sin embargo, hemos notado la existencia de algunos problemas en su aplicación.

Una primera anomalía se produce en los formularios preparados en los Estados Unidos, cuya certiñcación viene impresa en idioma inglés, ante 1o cual, los usuarios requieren del notario peruano para que complete la certificación en el mismo idioma. Esa situación vulnera el art. 28 LN, por cuya virtud, los instrumentos notariales (incluyendo los extra-protocolares) deben redactarse en castellano o en el idioma que 1a ley permita.

Un segundo caso es el de 1os actos jurídicos que requieran una determinada formalidad, de acuerdo con el ordenamiento peruano, aunque en otro país sea suficiente la certificación de firmas. En tal situación, el notario peruano debe negar su intervención, pues Ia formalidad de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan (art. 209 4 CC), y la legislación notarial es de car ácter imperativo y de aplicación territorial. Así pues, en nuestro país circulan muchos documentos con el título de Power at Attorney, u otros similares, en los que se pretende otorgar poder para pleitos a un abogado, siendo que este acto está reservado a la escritura pública, según nuestra legislación, que es la única que rige la actuación del notario peruano. funcionario extranjero dude sobre la legalidad del acto en sede de otro país, 1o mismo que puede ocurrir con el notario peruano cuando recibe un documento extranjero. En tal caso, la solución razonable pasa por aceptar la presunción cosistente en que el funcionario extranjero actúa correctamente según las leyes de su país, y de esa manera, también se persumirá que el notario peruano actuó conforme a la legalidad cuando se examine su certifrcación en Es usual que el

ffi

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el extranjero. La doctrina especializada se encuentra conforme con dicho criterio, cuyo origen es jurisprudencial: "nuestra jurisprudencia (se refiere a la argentina) ha elaborado una regla en virtud de Ia cual existe una presunción iuris tantum que actas notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas Iegislaciones. Esta jurisprudencia es razonable y convendría extenderla del poder notarial a cualquier documento oficial extranjero, y de los requisitos formales a la totalidad de requisitos de validez del documento. De ser así, el escribano no habría de examinar la conformidad del documento oñcial extranjero con los derechos extranjeros aplicables. Aunque ello depende de Ia calidad que inviste el autor del documento. Si es un notario público o un funcionario que solo invista calidad de autenticante o fedatario, mal podemos confiar en el cumplimiento de sus respectivas legislaciones. Otra situación se da si el autor del documento es, a la vez. Su asesor y configurador»(136).

7.10 Medio de pago bancario En caso que la certificación de firmas verse sobre obligaciones económicas, entonces se exige utilizar medio de pago bancario, según el art. 2o del Decreto Supremo N' 006-2013-JUS. La norma, sin dudas, carece de sustento técnico (¿por qué limitar la libertad individual?) y jurídico (vulneración de la ley del notariado,

que no impone tal restricción), empero, sus perniciosos efectos han sido mediatizados bajo la premisa de que la norma se aplica exclusivamente cuando las prestaciones se ejecutan en forma simultánea con el acto notarial, pero no cuando el pago se realizó con anterioridad, en cuyo caso, 1as partes se limitan a señalar que: "el precio (o el monto de la deuda) fue pagado con fecha anterior al del presente docltmento", con 1o cual, 1os interesados quedan liberados de la citada obligación.

(136)

PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia. La validez y circulabilidad del poder de representaciónnotarial, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1988, pp. 102-103.

Instrumentos pú b licos notariales

8.

LIBROS DE ACTAS DE PERSONAS JURÍDICAS

Los libros de actas constituyen el documento privado en el que se asientan los acuerdos de los órganos colegiados de las personas jurídicas (junta de accionistas, junta de socios, asamblea de socios,

directorio, consejo directivo, etc.). La naturaleza privada dei libro se debe a que la ley considera que la propia entidad sea la encargada

de la gestión interna de sus documentos, bajo la premisa que los únicos interesados en tal actividad son los socios o asociados, por tanto, no es necesaria, ni conveniente, teóricamente, la injerencia externa. Sin embargo, algunos de los actos de las personas jurídicas tienen relevancia para los terceros (modificaciones de estatutos, apoderamientos, sucursales, fusiones, reorganizaciones, etc.), por lo cual, Ia copia certificada del libro de actas, o la escritura púbIica, basada en el mismo libro, constituyen títu1o inscribible en el registro. Nótese que, en este caso, un simple documento privado, delegado a la propia entidad, tiene la virtualidad de permitir una inscripción, con el natural efecto legitimador (art. 2013 CC), 1o que significa una incongruencia entre el antecedente (documento sin certeza) y el consecuente (documento legitimado), qrre solo puede justificarse por un análisis costobeneficio, en tanto se simplifica y abarata la gestión documentaria de las organizaciones, pues no existe la necesidad de certiflcar cada una de las asambleas que realizan los socios, empero, aumenta el riesgo de fraudes.

El Código de Comercio de 1902 introdujo el sistema del libro privado de actas, que obviamente permitía la manipulación fraudulenta, pero el ambiente de moralidad que regía las relaciones jurídicas de la época impidió que tal mecanismo, simplificado en extremo, constituyese un problema. No obstante, la situación es distinta en la actualidad, cuando nuestro país enfrenta mafias destinadas a la apropiación de bienes ajenos mediante la falsifrcación documental. En tal contexto, se han establecido los siguientes mecanismos de garantía para atajar e1 problema:

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libros se certifican ante notario(13?) (en teoría, también, ante el juez de paz letrado o ante la propia SUNAT, pero nunca se expidió la norma reglamentaria, por lo que en la práctica no cabe tal posibilidad), para lo cual se extiende en la primera foja una diligencia con la indicación del nombre, denominación o razón social de la entidad objeto del libro, número del libro, número de fojas de que consta, día y lugar en que se otorga; sello y firma del notario. Además, todas las fojas llevarán sello notarial (artículo 113 LN). Mediante esta diligencia, se logra la unificación física de los folios, identifrcándose Ia persona titular; con lo cual se busca evitar manipulaciones y/o sustituciones de hojas, o cambios en el orden de ellas. Actualmente, ha dejado de exigirse que las fojas se unifiquen materialmente mediante libros encuadernados (conforme lo dispone el artículo 36 CCom), por lo que los los libros pueden formarse también mediante hojas movibles, facilitando que su redacción se efectúe a través de sistemas mecánicos o informáticos de escritura. Así, una vez que se encuentren debidamente numerados y sellados cada una de las hojas movibles, mediante la diligencia de legalización de apertura de hojas sueltas, se logra el mismo efecto de seguridad que en el sistema de libros encuadern¿d6strser.

a) Los

(137)

La certificación notarial de la apertura de libros se justifica por los siguientes motivos: i. Vincular el libro con una determinada persona natural o jurídica, de tal suerte que el contenido del libro constituya prueba en contra de su titular

ii.

(art. 48 CCom).

Dotar de fecha cierta la diligencia de apertura del libro (art.97 LN), lo que tiene importancia para efectos fiscales. Por ejemplo: multas por apertura de libros contables fuera del plazo legal, pérdida del crédito flscal por no contar con la legalización de la apertura del libro de compras, etc. iii. Verificar que el libro se encuentra en blanco al momento de la legaliza(138)

ción. «La

realidad es que la diligencia a la que están sometidos los libros de los empresarios no sólo sirve para unir los diversos folios que puedan ocupar Ios distintos documentos, permitiendo así imputar a su autor todas y cada

tInstrumentos púb licos notariales

b) Los libros de actas se certifrcan ante ei notario del lugar del domicilio de la sociedad, lo que constituye una exigencia de seriedad de la diligencia, para evitar lalegalización mediante funcionarios por conveniencia, normalmente ubicados en zo' nas alejadas.

notario debe llevar un registro cronológico interno de 1egalización de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número correlativo, nombre del titular y registro de contribuyente, objeto y número del libro, y fecha delegalización (art. 114 LN y disposiciones complementarias dictadas por la SUNAT). Esta información es objeto de la declaración anual de notarios, por 1o cual, se comunican todas las legalizaciones de apertura de libros a la administración tributaria, entre otros actos.

c) E1

d) Las actas que constan en el libro permiten fundar una inscripción, sin necesidad de autenticación de la asamblea o de las firmas de todos los partícipes. Esta poderosa eficacia que tiene el libro, que se convierte en prueba que perjudica a la sociedad o persona titular, exige que haya algún mecanismo de garantía sobre su autenticidad, razón por Ia que se impone que el notario controle al sujeto que solicita la certificación, que debe ser la misma persona natural, su apoderado o representante legal; en caso de persona jurídica, el apoderado o representante legal. Por tanto, cuando se trate de libro de actas, matrícula de acciones y padrón de socios, a través de los cuales se puede facilitar la celebración de actos de disposi-

una de sus partes. También sirve, una vez que los documentos están allí extendidos, para que ni siquiera su autor pueda introducir modificaciones en ellos. Las actas extendidas en folios sueltos, no diligenciados, pueden ser destruidos por el Presidente y el Secretario; y sustituidas por otras sin que de ello quede ningún rastro, cosa que resulta imposible una vez extendidas en un libro diligenciado encuadernado o de folios móviles": PATERNOTTRE, Aquiles. Las actas de las juntas de accionistas, Editorial Civitas, Madrid 1994,

p.234.

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notario deberá llevar a cabo las siguientes acciones de control: i) identifrcar al solicitante con las rigurosas exigencias del art. 55, modificado por D.L.1232(140)' ii) constatar su apoderamiento o representación legal, tanto en ia suficiencia, como en la subsistencia del poder (art. 116 LN, modificado por D.L.7232). ción(13e), el

e)

La apertura de un segundo o sucesivo libro de actas, requiere que el interesado acredite el hecho de haberse concluido el libro anterior, o que se presente la certificación que demuestre

en forma fehaciente la pérdida (artículo 115, primer párrafo LN). Esta norma se justifica, pues trata de impedir que se

(13s)

En cambio, tratándose de libros contables, en 1os que simplemente se llevan las cuentas de la sociedad, pero que no permiten la celebración de actos jurÍdicos, entonces el control se relaja, en tanto no se requiere efectuar la verificación de identidad, prevista en el art. 55 LN, modiñcado por D.L.1232, por tanto, bastará una carta frrmada por el apoderado o representante legal en la que solicite 1a certificación de apertura de dichos libros.

(r40)

EI notario habrá de cumplir 1os siguientes iineamientos: Cuando el distrito donde se ubica el notario tenga acceso al internet, entonces el notario exigvá el documento de identidad de los otorgantes o intervinientes, pero también efectuará la comparación biométrica de las huellas dactilares mediante el servicio brindado por eI RENIEC. ii. Cuando no se tenga acceso al internet, por causa extraña al notario, este exigirá el documento de identidad y 1a consulta en línea para Ia verificación de datos e imágenes con el RENIEC, para 1o cual podrá requerir la colaboración de su Colegio. Adicionalmente el notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos o a los testigos de identidad.iii. En caso de extranjeros, residentes en el país o no, podrá exigir carnet de extranjería o pasaporte, y además accederá a Ia base de datos del registro de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pero tal posibilidad aún no está implementada, por tanto, el notario deberá requerir, por seguridad, otros documentos y/o la intervención de testigos de identidad. iv. Excepcionalmente, y por tazones justificadas (ejemplo: conocimiento directo de Ia persona, pérdida de documentos, huellas dactilares iiegibles, etc.), el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad, sin necesidad del control biométrico o de Ia revisión de datos en RENIEC. En estos casos, el notario es automáticamente responsable cuando exista suplantación de identidad.

i.

Ins trumento

s

p

úb

li cos no tari a les

legalicen varios libros para una misma sociedad o persona jurídica, 1o que alienta fraudes y engaños; o peor todavía, que se legalicen libros por parte de personas sin interés legítimo. Sobre el particular, resulta evidente que la pérdida del libro se acredita solamente con la denuncia policial respectiva, en tanto no existe ningún otro medio idóneo, salvo que se exija una prueba más rigurosa, que probablemente evitaría muchos fraudes, pero que en la mayoría de los casos entrab aríapeligrosamente el tráfrco. En la actualidad, se requiere además Ia presentación ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), de la comunicación que informe ia pérdida, cuyo plazo es de quince días útiles desde la ocurrencia del hecho, con la necesaria indicación del libro extraviado, número y funcionario que lo Iegalizó.

No obstante, tales previsiones no fueron suficientes para impedir los constantes fraudes, por 1o cual el D.L. 7232 incorporó un segund o párrafo al art. 115 LN: "Tratándose de la pérdida dellibro de actas de unapersonajurídica, se deberápresentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas". Es decir, hoy, la pérdida de1 libro de actas(1a1) conlleva que Ia persona jurídica deba convocar una sesión de órgano de administración, y si no lo hubiese, de ia junta o asamblea general, con el fin de poner en conocimiento ese hecho, y si bien la norma no lo indica, evidentemente se requerirá que el órgano adopte el acuerdo de autorizar la certificación del nuevo libro, pero con la se-

(1a1)

Lamentablemente el art. 115 reformado solo se refiere a 1os "libros de actas", cuando en realidad también debió incluir 1os casos de pérdida o extravío de libro matrÍcula de acciones y padrón de socios.

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guridad adicional de que el notario tendrá que certificar la firma de todos los partícipes en el acuerdo. En general, la reforma del D.L. 1232 sobre libro de actas constituye una medida, talvez exagerada, pero que busca poner fin a este tipo de fraudes, con el agregado de la responsabilidad discipinaria del notario en caso de incumplimiento.

CAPÍTULO VT

COMP ETE N C IA TERRITO RIAL DEL NOTARIO EN ACTOS DE DISPOSTCIÓN Y GRAVAMEN

I.

LA COMPETENCTA TERRITORTAT DEL NOTAR[O, EN LÍNEAS GENERALES

Los Colegios de Notarios se distribuyen por 1os llamados "distritos notariales", que en gran medida coinciden con los distritos judiciales tradicionales, vigentes con anterioridad a la ley del notariado aprobada en el año 1992por virtud del D.Ley 26002,y que no se han actualizado, pues, en la actualidad, el notariado se encuentra desvinculado absolutamente del órganojurisdiccional, 1o que no ocurría en el pasado.

Pues bien, los distritos notariales pueden comprender una sola provincia política, como es el caso de Lima; o varias provincias, como e1 Callao. El notario, sin embargo, ejerce su función en el ámbito de su provincia, y no en todo el distrito notarial, salvo que este coincida exactamente con una sola provincia. El notario goza de fe pública dentro del territorio de Ia provincia a la que pertenece, empero, su oficina debe localizarse en el distrito político materia de su nombramiento (art. 4 LN). Vamos a poner un ejemplo para aclarar este tema: un notario se designa para el distrito de San Isidro, provincia de Lima. Ello significa que este notario cuenta con potestad de actuación en toda la provincia de Lima (competencia provincial), esto es, podrá realizar actas de presencia en Jesús María, entregar cartas notariales en Puente Piedra o apersonarse a extender un testamento en Pucusana; sin embargo, su oficina de localización

Gunther Gonzales Barrón

solamente se ubicará dentro de los límites estrictos del distrito de San Isidro (localización distrital). En caso que un notario cambiase su localización de su oficina a fin de ubicarse en otro distrito político, entonces incurriría en causal de cese por abandono del cargo (en el distrito que le corresponde).

Larazón de esta disposición es facilitar el acceso al público de la prestación del servicio notarial, de tal suerte que cualquier notario de la provincia tenga competencia de actuación en ese ámbito; sin embargo, la localización estricta de Ia oficina dentro de un distrito, asegura que los usuarios cuenten con el servicio notarial. De no existir esta última prohibición, sería posible que el servicio notarial se concentrase en las zonas de mayor volumen contractual, con lo que otras zonas quedarían sin servicio. En un principio, la competencia territorial del notario (provincia) era estricta, por lo que solo se admitía como excepción que ia junta directiva del Colegio de Notarios autorice a un notario de otra provincia, pero del mismo distrito notarial, que le permita extender instrumentos públicos, en cada caso, por vacancia o ausencia del notario de una provincia que se había quedado sin servicio. Es decir, el notario sustituto solo podía invadir la competencia ajena en forma excepcional, por un instrumento particular, y no por todo el oficio del notario sustituido. Este era el régimen del antiguo D.L.26002rt+zt y el que se mantuvo en el texto original del D.Leg. L049.

No obstante, se presentó el caso de un notario de Huaraz que fue elegido congresista en el año 2006, y en lugar que lo sustituya un notario de su provincia, sin embargo, se tuvo la peregrina idea de que una notaria de Carhuaz, que es nada menos que su pariente por afinidad, lo reemplace, 1o que constituyó una dudosa interpretación (142)

EI art. 29 de la Ley 26662 establece otra excepción, pero por la naturaleza de las cosas, en el procedimiento no contencioso de inventarios cuando los bienes se ubiquen en diversas circunscripciones territoriales que excedan la competencia de1 notario.

Competencia territorial del

notaril

en actos de disposición y grauamen

sobre la competencia territorial del notario, entonces vigente, pues 1a de Carhuaz invadió Htaraz, ¡ además, el Colegio de Notarios autorizó la intromisión para la actividad general del notario sustituido, y

no por acto particular. Nótese que la ley deI notariado, en su versión original, no permitía el traslado de un notario a otra provincia en forma general, sino en cada caso. áQué signifrca esa frase? Pues, que la autorización se otorga por el caso concreto, particular o específrco, esto es, instrumento por instrumento. Entonces, un notario no podía invadir otra provincia mediante "autorización de su Colegio para que actúe en forma general por uno, dos o cinco años", ya que el permiso es por cada instrumento púb1ico. La ley era clara y precisa, sin embargo, el reglamento lo vulneró de modo flagrante: "Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que solo existe una plaza notarial activa, la junta directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k) del artículo 730 del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la atención de su propio oficio notarial" (art. 13, 2o párrafo).

No obstante, la Ley 29933, publicada el 13 de noviembre de 2012, contuvo una quinta disposición complementaria, por Ia cual: "El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en atención a las necesidades de la población, puede disponer los traslados temporales de notarios a nivel nacional, cuando existan plazas vacantes y hasta que sean cubiertas en virtud del concurso público nacional de méritos a que se refiere la disposición complementaria transitoria segunda de la presente ley, y en

cubranlasplazaspor los concursos públicos regulares" . Esta norma permite que un notario se traslade temporalmente a otra jurisdicción, pero según su reglamento aprobado por D.S. N' 020-2012-JUS, el procedimiento depende de la total discrecionalidad del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, quien "formula invitación" al notario que pretende trasladar (art.2, inciso 1o), ei que solo aceptará, obviamente, cuando la nueva

caso de que este sea declarado desierto,hasta que se

Gunther Gonzales Barrón plaza sea más rentable. Demás está decir que un procedimiento que puro voluntarismo es difícilmente compatible con el Estado Constitucional de Derecho. se basa en

último, el D.L. 7232 introdujo la 15o DCTF-LN, por cuyo mérito, en lugar del Ministro de Justicia, ahora la atribución es conferida al Consejo del Notariado para que apruebe los traslados temporales de notarios a nivel nacional, sea cuando existan plazas vacantes hasta que se cubran en concurso público, sea que el concurso sea declarado desierto hasta que se cubran las plazas por concursos regulares. En el mismo sentido, el Consejo podrá dejar sin efecto el traslado temporal pot razones de necesidad debidamente sustentadas. Esta norma, con su nuevo mandato, es incompatible con la 5o DC-Ley 29933, por lo que esta queda derogada. Por su parte, el D.S. N" 020-2012-JUS tendrá que interpretarse en concordancia con la nueva atribución otorgada al Consejo del Notariado. Por

2.

REFORMA DE LA LEY 30313: LA COMPETENCIA TERRITORTAL DEL NOTARIO POR EL LUGAR DEL PREDIO

El régimen anterior de competencia notarial permitía que el notario pudiese autorizar escrituras públicas, sin más limitación que los otorgantes compareciesen en el lugar del notario, pero el inmueble podría ubicarse en cualqui er zona. Por ejemplo, el notario de Lima no tenía problemas para escriturar 1a transferencia de un predio situado en Trujillo, Cusco o Arequipa, en tanto la actuación del notario se centra, fundamentalmente, en recibir la voluntad de las partes, sin que tome relevancia el objeto del contrato. En líneas generales, el notario documenta voiuntades, lo que atribuye la competencia por el Iugar donde comparecen las partes(143), pero no por Ia situación geo-

(14s)

La competencia es "la aptitud de un oficial público para autorizar instrumentos notariales": ETCHEGARAY, Natalio Pedro y CAPURRO, Yanina Lella. Derecho notarial aplicado, Editorial Astrea, Buenos Aires 2011, p. 61.

Competencia territorial del

notaril

en dctos de disposición

I grauamen

situación existente hasta antes de Ia Ley 30313, que entró en vigor el27 de r,r,arzo de 2015. gráfi,ca de los bienes. Esta fue la

Sin embargo, en el caso peruano, el fraude inmobiliario se ha construido, muchas veces, con la ayuda de suplantaciones de identidad perpetradas con la ayuda de notarios alejados del lugar de ubicación del inmueble, que, sin embargo, formalizaban sorprendentes escrituras con personas que supuestamente habían viajado muchas horas con elfin de vender un inmueble, u otorgar poder, pese a que en su lugar de origen existen muchos notarios habilitados. Es conocido el caso de un notario de la ciudad de La Oroya en e1 que se vendían predios del distrito de Santiago de Surco, en Lima, y no solo :urravez, sino en varios actos sucesivos. Otro caso mediático fue el de un poder otorgado en alguna notaría alejada de Huancavelica, con viaje de diecisiete horas desde la capital, cuya finalidad era transferir la propiedad de inmuebles en el distrito limeño de Miraflores. ¿Qué hizo el notariado frente a esta problemática que socava 1as bases mismas de Ia confi anza en el sistema legal? La verdad es que

nada, pese a la alarma social que representa en la ciudadanía que los inmuebles puedan ser tan fácilmente objeto de despojo, con la adicional indolencia de los que están llamados a afrontar el problema. Y la acción -o mejor, la inacción- trae siempre una reacción. Por tanto, la Ley 30313 ha establecido una modificación interesante, en el sentido que los notarios solo tienen competencia para otorgar escrituras públicas de actos de disposición sobre bienes inmuebles que se ubiquen en el lugar de su localización provincial. Por ejemplo, el notario de Lima solo actuará respecto a los predios ubicados en la provincia de Lima; el notario del Callao respecto a los predios de esa misma provincia; el notario de Cañete, en la misma medida, y así en

todo el territorio nacional. El art. 4o de la Ley del Notariado (LN), modificado por Ley 30313,

establece que son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen inter vivos de bienes in-

Gunther Gonzales Barrón muebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial, salvo cuando el acto comprenda varios bienes de diferentes provincias, en cuyo caso es competente el notario de Ia provincia de cualquiera de ellos(1oo). La norma ha sido feroz e injustamente criticada porque "no soluciona el problema del fraude inmobiliario", pero ese argumento implicaría cÍüzarse de brazos sin hacer nada, mientras no se emprenda una "reforma total", lo que en un país con tantos lobbies e influencias desde niveles diferentes, siempre es muy difícil. Por tanto, la norma apunta en la dirección corre cta, y por lo menos evita la indignante situación de propietarios expoliados por notarios alejados que no podían explicar cómo habían permitido la suplantación sin tomar ia más mínima medida de diligencia, y frente a ello, el gremio notarial no hizo prácticamente nada. Es más, en la actualidad, muchos de esos notarios incumplidores de la ley, siguen en funciones, mientras la vigilancia y control de sus pares, o del Consejo del Notariado, no pasa de la pura fantasía. Por otro lado, también se ha indicado que la norma afecta a los pensionistas, discapacitados o pequeños propietarios que no podrían viajar al iugar del inmueble para comparecer ante notario; sin embargo, el argumento no es correcto, pues cuando realmente sea muy difícil el desplazamiento, el interesado podrá otorgar poder, que no es acto de disposición, por lo que no está sometido a las limitaciones de Ia competencia provincial Una últim a critica es que se "aumentan los costos de transacción", pues las entidades financieras tendrán que dividir su cartera de hipotecas entre varios notarios, lo que dificultaría sus gastos de administración. La objeción es ridícula porque los Bancos, con el poder

(144)

El término "actuaciones notariales" es demasiado genérico, Io que permite entender que la competencia notarial por Ia ubicación del inmueble no solo comprende las escrituras públicas, sino los documentos con certiñcación de firmas.

Competencia territorial del notario en actos de disposición y grauamen

de negociación que ostentan, bien pueden imponer sus condiciones a los notarios, 1o que incluye especialmente las tarifas por e1 servicio. En realidad, elúnico problema que se han detectado en la práctica es la inexistencia de notarios en una determinada jurisdicción, o su escaso número. En el primer caso se forzariala intervención de jueces depaz, cuando no se trate de escrituras de transferencia inmobiliaria, por 1o que se hace necesaria una aclaración para que los notarios de las provincias vecinas queden autorizados por e1 Consejo del Notariado. En el segundo caso, un pequeño número de notarios se presta a los abusos del oligopolio o monopolio(14s), 10 que puede subsanarse con Ia agencia estatal de defensa de la libre competencia, que ya debió instaurar investigaciones en caso de abuso de posición dominante; por tal motivo, también cabe que se autorice, por vía reglamentaria, la intervención de notarios de las provincias vecinas cuando en la de1 inmueble haya uno o dos notarios, lo que se sustentaría en el art' 58o de la Constitución.

En resumen, Ia reforma es correcta, no solo porque impide uno de los medios usuales de actuación de1 fraude, sino además porque los notarios de Ia provincia, se supone, conocen el historial inmobiliario del lugar, por lo que se les facilita el estudio de títulos para beneficio de los usuarios del servicio. Sin embargo,los problemas de la norma pueden superarse sin que tenga que retornarse a 1a situación de notarios que permitían la transmisión de inmuebles ubicados a

(14s)

"los abusos que pueden cometer los operadores económicos con poder de dominio pueden ser de dos clases: prácticas de exclusión abusiva de Ia competencia (exclusionary practices) y la explotación abusiva del mercado (abusive practices). (...) En el segundo grupo están todas aquellas conductas orientadas a obtener provecho excesivo del mercado que domina la empresa, tales como el establecimiento de precios exageradamente altos, vinculación de acuerdos y otras formas de discriminación": CORTAZAR MORA, Javier' Curso de derecho de la competencia (antimonopolios), Javeriana-Temis, Bogotá 2011,, pp.10s-104.

Gunther Gonzales Barrón diecisiete horas de viaje hasta su oñcina(146), sin que hubiese reacción alguna.

3. CONTRA-REFORMA PARCIAL DEL D. L. 1232 Sin embargo, los lobbies financieros han logrado mediatizar la norma, pues la redacción del art. 4 LN ha regresado a su versión original por efecto del D. L.1232 (publicada: 26 septiembre 2015), pero la misma norma ha incorporado a la 1ey del notariado elart. 723-A: "Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo,Ia nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados (. . .)" .

art. 723-8, también incorporado por el D.L. 7232, establece las siguientes excepciones a la nulid ad: "a) actos de disposición o de constiEl

tución de gravamen mortis causa. b) actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias. c) Fideicomiso, d) Arrendamiento financiero.o similar con opción de comprt$4?)". Es decir, el notario tiene competencia para extender los siguientes documentos notariales:

En caso de tratarse de un viaje por avión, las diecisiete horas permitirían llegar a Moscú, por lo que resulta irreal que alguien haga ese trayecto para solo firmar una escritura pública, cuando en la ciudad de origen hay ciento cincuenta notarios para lograr el mismo resultado. Tal irracionalidad, sin embargo, no asombraba en Io más mínimo a los notarios que formalizaban Ias escrituras públicas sin chistar. Este último inciso se aplica al arrendamiento financiero y arrendamientoopción de compra que se encuentran fuera del ámbito del D.L. 1177, por tanto, en tal caso, no hay restricción en la competencia notarial. Por el contrario, el arrendamiento, arrendamiento-opción de compra y arrendamiento financiero del D.L. 1177 establece que el notario sea del lugar de localización del predio.

Competencia territorial del

notaril

en Actos de disposición y grauamen

Escrituraspúblicas de actos de disposición o gravamen otorgados por personas naturales sobre predios ubicados dentro del ámbito territorial del notario, con lo cual se excluyen los actos de personas jurídicas sin que exista razón alguna que justifique esa disparidad de criterio. u.

(148)

ertificaciones notariales de firmas en acto s de disp o s ició n o gravamen otorgados por personas naturales, realizadas en virtud de norma especial en 1os formularios o documentos pdvada§, sobre predios ubicados dentro del ámbito territorial del notario. Es el caso de los formularios del D. L.1777, que regula el contrato de arrendamiento, de arrendamientoopción de compra y de arrendamiento financiero sujeto a dicha norma«rea), y el D. L. 1196, que regula el contrato de capitaliz ación inm ob iliari at'oe). C

Para sujetarse a esta norma se necesitan tres requisitos sustanciales y tres requisitos formales. Los primeros son: i) el arrendador tiene que ser empresa con objeto de construcción y/o venta de inmuebles, salvo que se trate de arrendamiento financiero, en donde el arrendador es empresa financiera; ii) el arrendatario tiene que ser persona natural; iii) el fin del arrendamiento es la vivienda. Los segundos son: i) formulario, ii) certiñcación notarial; iii) inscripción en el registro administrativo RAV. Por su parte, la intervención del notario solo puede ocurrir en el "distrito o provincia donde se encuentre ubicado el inmueble arrendado" (art. 6.4 D.L.

L777), Io que debe interpretarse en el sentido que se trata del "distrito notarial" (cuando se trata de colegio notarial de una sola provincia, como Lima), o a la "provincia geográfica" (cuando se trata de colegio notarial con varias provincias, como Callao). Esta es la única interpretación concordante con el art. 723-A LN, incorporado por el D.L. 1,232, por 1o cual, "la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados", cuando Ia diligencia se efectúe "fuera del ámbito territorial del notario", que es provincial dentro

del distrito notarial. (149)

Art. 5-B in fine de la Ley 28364, incorporado por D.L. 1196, establece

que: "Es competente el notario, o en su defecto el juez de paz letrado, de la provincia donde se encuentra ubicado el ínmueble objeto del contrato de Cl", que también se mantiene en vigor por e1 art. 723-A LN, incorporado por eI DL.1232.

Gunther Gonzales Barrón

En consecuencia, los siguientes actos quedan excluidos de la competencia territorial por razón del predio: a) escrituras públicas de actos de administración (art. 123-4 LN, en sentido contrario); b) escrituras públicas o certifrcaciones de firmas de actos de disposición o de gravamen otorgados por personas jurídicas (art. 123-A LN, en sentido contrario); c) certificaciones de firmas de actos de disposición o de gravamen otorgados por personas naturales, siempre que no se haya amparado en norma especial que permita el uso de formularios o de documentos privados, es decir, que se trate de certificaciones ordinarias regidas por la ley del notariado, exclusivamente (art. 123-ALN, en sentido contrario); d) actos de fideicomiso (art. 123-B.c LN); e) actos de arrendamiento flnanciero o arrendamiento-opción de compra, pero de régimen ordinario, y no los del D.L. 1177 (art. 723-B.d LN); f) actos de disposición o de gravamen que comprenda predios ubicados en diversas provincias o de un predio ubicado en más de una provincia (art. 1,23-B.b LN); g) actos de disposición o de gravamen mortis causa (art. 123-B.a LN).

4. ¿QUÉ

ES ACTO

DE DISPOSICION Y GRAVA-

MEN? La propiedad es un tÍtulo jurídico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas (facultades y potestades) referidas a un bien, no sujetas a límite temporal. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan realizar cambios en el status normativo del bien; 1o que incluye donar, vender, hipotecar, entre otros(ls.). Por tanto, se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales iimitados sobre ella, o gravándola.

(1s0)

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta,

Madrid 2006, p. 48.

Competencia territorial del notario en dctos de disposición y grauamen

El término "disponer" puede entenderse en dos sentidos: uno, amplio, por el cual los actos de disposición comprenden los de gtavamen; otro, restringido, por el que se distingue dos grupos de actos. EI art. 923 CC señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre el derecho subjetivo, pero no habla de los actos de gravamen, por lo que norma adopta la tesis amplia. Sin embargo, el art. 156 CC establece que los actos de apoderamiento para disponer y gravaÍ requieren de escritura pública, bajo sanción de nulidad, por 1o cual, en forma contradictoria, adopta Ia tesis restringida. Por su parte, el nuevo art. 40 LN, modificado por la Ley 30313, y luego superado por elart. 123-A LN, incorporado por D.L. 1232, hace la misma distinción entre "actos de disposición o de gravamen", por tanto, sin lugar a dudas acoge la tesis restringida, que en buena cuenta significa que ambos tienen naturaleza diferente, por lo que comprenden actos

distintos.

4.1 Tesis doctrinal amplia: acto de disposición El "negocio de disposición" es un concepto surgido en el Derecho a)emán, como antitético a) de "negocio de obhgación"$s1). Por tanto, e) primero abarca los actos que transfleren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. De tal suerte, la compraventa y la donación son negocios obligatorios; y el negocio reai es de disposición. Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniaIes, empero, no es aplicable en nuestro Derecho, y casi en ningún otro inspirado en los negocios causales. En efecto, para el derecho alemán, todos los negocios traslativos (compraventa, por ejemplo) no ingresan dentro de la categoría de los de disposición, sino de los obligatorios. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos

(1s1)

MENGONI, Luigi. 'Atto di disposizione", Editore, Milán 1964, T. XIII, p. 189.

en Enciclopedia del

Diritto, Giuffré

Guntber Gonzales Barrón inmediatos(ls2). Por el contrario, en el Derecho italiano, más próximo al nuestro, se dice que el negocio de compraventa constituye el punto de

referencia causal del efecto traslativo del derecho y,por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina Ia transferencia, si fuese e1 caso, para formar el supuesto traslativo('s'). Por tanto, si este negocio es parte del fenómeno de la transferencia, por su carácter causal, entonces parece lógico considerar que se trata de un acto de disposición. Sobre el particular, podemos indicar que los negocios de transferencia son los que trasladan todo o parte del derecho a favor de un tercero. Entre ellos se encuentra típicamente la compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); que son típicamente los actos de disposición y gravamen, según la tesis

restringida. La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas características serían: 1a actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial en el sujeto que era titular. Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito jurídico y económico. Por el primero, la disposición incide sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposición se considera en relación con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destino("n).

(1s2)

Ibíd., pp. 190-191.

(15s)

Ibíd., p. 192.

(154)

BADOSA COLL, Ferrán. "EI poder de disposició en el dret civil catah. La constitució i la transmissió negocials dels drets reais", en BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen (Dres.). La adquisición y la transmisión de derechos rcales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 47.

Competencia territorial del notario en dctzs de disposición y grauamen

Sin embargo, es posible objetar que el requisito del perjuicio patrimonial sea un elemento típico de todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organización u ordenación del derecho. Se trata de los negocios de disposición que no representan un sacrificio económico. Es el caso de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objeto{tssr.

Por su parte, el poder de disposición es ia habilitación jurídica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre el derecho patrimonial. El poder de disposición tiene dos componentes: objetivo y subjetivo(1so. EI primer componente (objetivo) es la "disponibilidad del derecho" o la aptitud para ser objeto del negocio de disposición, constitución y transmisión (por ejemplo, nuestro art. 7532 CC, habla de los bienes cuya enajenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) por virtud del propio derecho según su configuración legal; iii) por el estatuto legal de un derecho que, siendo disponible en sí mismo, está vinculado a una adquisición futura que impide en el presente los actos de disposición (reversión, fideicomiso)rr'rr. El segundo componente (subjetivo) significa que el autor del negocio tenga la habilitación de una persona determinada para realizar efr,cazmente los negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposición se refrere alámbito jurídico, y no al poder de disposición material referido al objeto del derecho. Normalmente la facultad dis-

(1ss)

Ibíd., pp. 47-42.

(1s6)

Ibíd., p. 43.

(1s7)

IbÍd., pp. 44-45.

I

Gunther Gonzales Barrón

positiva ("ordinaria") corresponde a 1a titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad está conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria"). La habilitación ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gratuitas; y la habilitación extraordinaria requiere de una fuente de creación. En algunos casos se presentan conflictos entre ellas(1s8). La facultad de disposición es general en los derechos patrimoniales, reales y de crédito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida,la facultad de disposición sobre el derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre e1 objeto y el correspondiente poder de disposición sobre é1. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposición plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravámenes determina Ia disposición de la propiedad plenarlssr. La inherencia de la facultad de disposición a la titularidad del derecho tiene tres consecuencias('60): i) la facultad no es suprimible por-

que atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, enrazón de limitaciones legales o exvoluntate mediante la técnica de la prohibición de disponer, cuando estas sean permitidas; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurídico presupone que hasta el momento de la transmisión del derecho, el transmitente conserva 1a facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de 1a facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho. Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho sucesorio, de familia y también en el estrictamente patrimonial; aun-

(1s8)

Ibíd., p. 47.

(1ss)

Ibíd., pp. 48-49.

(160)

Ibíd., p. 49.

Coypetyg!,a territ9yll

d:Ur,ly::f

orru d, ditpttit

que en algunos casos, mediante figuras próximas a las de un administrador de bienes o de patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al propio titular. Por el contrario, en otras hipótesis, un derecho ajeno retiene la facultad de disposición respecto de otro bien. Es el caso del ius distrahendi en los derechos reales de garantía; en los cuales el titular del derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se presenta la facultad de disposición sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho de gravamen. Es el caso típico del usufructo con facultad de disposición, reconocido en el Derecho españolttstr.

La diferencia entre 1a disponibilidad y la facultad de disposición es notoria en las limitaciones. Así pues, la falta de disponibilidad es inherente al objeto; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refrere a 1a persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación del primer elemento es excepcional, razón por Io que se tiende a identificar, erróneamente, el poder de disposición con la facultad de disposición del otorgante(162). La situación inicial de un derecho puede dar lugar a su propagación o repercusión mediante los actos de transmisión. Ello se expresa en dos reglas propias del concepto de "adquisición derivativa", tales como lanemo plus iuris (nadie puede dar más derecho del que tiene) o resoluto iure concedentis resolvitur ius accipientis (la extinción del derecho antecedente determina la extinción del derecho consecuente)(163).

4.2 Tesis doctrinal restringida: Acto de disposición El Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial la de propiedad comprende los actos de transferencia, 1o que incluye obviamente ios de adquisición y disposición, ya sea a título de dona-

(161)

Ibíd., pp. 50-51.

(162)

Ibíd., pp. 43-44.

(163)

Ibíd., p. 59.

tGunther Gonzales Barrón ción o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de 2003; Exp. No 0008-2003-AI/TC), en consecuencia, según nuestra Alta Corte, los actos de disposición son aquellos que producen 1a transferencia integral del derecho, por tanto, en ellos, el transmitente deja de ser titular, pues el derecho se trasiada en su totalidad al adquirente. También quedan comprendidos en esta hipótesis los actos de renuncia del derecho en forma voluntaria, sea con transmisión a un beneficiario, o sin el1o, pues la prerrogativa sale del patrimonio del titular. Por tanto, serán reputados actos de disposición, la compraventa, la permuta, la donación, la dación en pago, en los que se transfiera la propiedad del bien, o cuando se produzca renuncia abdicativa o liberatoria, así como cuando se transfiera algún derecho real sobre el bien, como ocurre en la transmisión de usufructo, superficie o hipoteca -en este último caso, se denomina propiamente "cesión".

En doctrina se considera que también son actos de disposición los que afectan el objeto y, con ello, el derecho, pero no ia titularidad, que sigue en manos de la misma persona, como ocurre con los actos de constitución del régimen de propiedad exclusiva o común, que modifica el régimen jurídico del objeto, o los de acumulación o independización de predios, que no cambian la titularidad pero sí alteran el carácter físico del objeto, creando nuevos derechos('6a).

(164)

PAU PEDRON, Antonio. La capacidad de los negocios sobre inmuebles, 2' edición, CRPME, Madrid 1998, p. 22, que los denomina actos con "efecto de modificación físico-jurídico". Por otro lado, existen algunos autores que dudan que los actos de constitución de propiedad horizontal, por ejemplo, puedan subsumirse en el ámbito de los de disposición o gravamen, sin embargo, finalmente asumen que debe aplicarse las normas de los negocios de disposición, "puesto que Ia nueva situación creada tiene carácter permanente y da lugar a que los bienes de cada consorciado queden sujetos a limitaciones, cargas o prohibiciones de trascendencia real": PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, comunidad ! finca registral, CRPME, Madrid 1995, p. 286.

a-

Competencia territorial del notario en dctos de disposición y grauamen

4.3 Tesis doctrinal restringida: Acto de gravamen El acto de gravamen, por el contrario, es el que constituye o transmite un derecho real de manera paIgial, en consecuencia, el sujeto transmitente conserva el derecho, mientras el adquirente recibe una parte del mismo. La necesidad de que el gravamen involucre derechos reales se justifica porque el derecho obligacional no afecta la propiedad frente a terceros, por tanto, no la "grava" o "persigue", y más bien se trata de acto de administración. Por tanto, serán reputados actos de gravamen, la constitución de hipoteca, anticresis, usufructo, superficie, servidumbre, uso o habitación, en tanto el propietario conserva el derecho, pero gravado, así como la constitución de servidumbre, uso o habitación por el usufructuario o superficiario, quienes mantienen esos derechos.

4.4

Acto de administración

La tradicional distinción entre "acto de disposición" y "acto de administración" se funda en la idea de que existen derechos que "gravan" la propiedad, o sea perjudican a los terceros, pero otros, no. Es decir,los actos que constituyen o transmiten derechos reales serán de disposición o gravamen, según que la transferencia sea total o parcial; mientras que los actos de administración serán los que involucran derechos obligacionales(16s). Los típicos actos de administración son los contratos de arrendamiento o comodato.

(16s)

En forma tradicional, se define el acto de administración como "el que tiene por finalidad Ia conservación y explotación -obtención de rendimientos- del

inmueble": PAU PEDRÓN, Antonio. La capacidad de los Op. Cit., p.22.

negocios sobre inmuebles,

Gunther Gonzales Barrón

4.5 Hipótesis dudosas

i)

OPCIÓN: es el contrato por el que el propietario del inmueble (concedente) otorga una opción a otra persona (optante), con el fin que en un determinado plazo decida ia adquisición, o no. En consecuencia, Ia opción implica que el concedente ya prestó su voluntad de enajenar, no con eficacia inmediata, sino futura, pero de 1a que no puede desligarse, pues se encuentra en situación jurídica de sujeción frente a1 optante. Por tal virtud, la opción es acto de disposición, pues contiene la voluntad preliminar, pero voluntad al frn y al cabo para disponer, por tanto, si se trata exclusivamente de contrato de opción, entonces se necesita que el acto lo otorgue el notario del lugar del predio (art. 123-A LN). Distinto es el caso del compromiso de contratar, en el cual el acto dispositivo necesita un nuevo acuerdo de voluntades, o sentencia constitutiva, por tanto, el acto preliminar no dispone todavía.

i,)

ARRENDAMIENTO-OPCIÓN: Son dos contratos coaligados, es decir, la voluntad de las partes se dirige al logro de ambos objetivos: el arrendamiento y la opción (Decreto Legislativo 1,177). Por los fundamentos expresados en el párrafo anterior, el arrendamiento-opción es acto de disposición, pero no está sometido a la restrictiva competencia territorial del notario por razón del predio (art. 143-8.c LN), salvo que se trate de contrato sujeto al D.L. 1177 (art.6.4), que sí impone la competencia por razón del predio, en concordancia con el art. 123-A LN, incorporado por ei D.L.1232.

iii) LEASING INMOBILIARIO O ARRENDAMIENTO FINANCIERO: Es un contrato financiero, por el cual el arrendador adquiere un bien inmueble a pedido del arrendatario, con el fin que se 1o procure, en principio mediante la cesión en uso del bien, pero en Ia que subyace el pago periódico del valor mismo del activo, por tanto, al final de la relación, el ejercicio de la opción, ya pactada, exige el pago de un precio meramente simbó1ico (Decreto Legislativo 1!77, concordante con el

Competencia territorial del

notaril en actos de disposición y grauamen

Decreto Legislativo 299). La diferencia entre el arrendamiento-opción y el leasing inmobiliario se encuentra en que el primero agrupa dos contratos con finalidades distintas que se ejecutan en diferentes momentos temporales: en principio, es cesión en uso, exclusivamente; luego, el ejercicio de la opción; mientras el segundo es un solo contrato, en el que Ia cesión en uso es relación simplemente instrumental con el objetivo de lograr el financiamiento para 1a adquisición del bien. Por obvias Íazones,la voluntad plasmada en el acto de leasing persigue ia enajenación del inmueble, pero que tal efecto solo se consume al final de la relación jurídica, por tanto, nuevamente se trata de acto de disposición; sin embargo, no está sometido a la restrictiva competencia territorial del notario por razón del predio cuando se trata del arrendamiento financiero general (art. 123-B.c LN), pero sí en el caso del contrato sometido al D.L. 1777 , que es norma especial, por cuya virtud, solo es competente el notario del lugar del predio para certificar el formulario respectivo, en concordancia con el art. 123-A LN, incorporado por el D.L.1232.

iu) ACTOS MODIFICATIVOS: Los actos de modificación o aclaración regulan el acto dispositivo o de gravamen, al cual se integran, por tanto, también mantienen la misma condición, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

u) ACTOS EXTINTIVOS: La misma situación que en el

caso

precedente ocurre con los actos extintivos, que implican la renuncia o la cesación de efectos de actos dispositivos o de gravamen anteriores. La pérdida del derecho que se ocasiona en acto voluntario es negocio dispositivo, pero no para crear o transmitir el derecho, sino para cesarlo.

u,) CANCELACIÓN DE HIPOTECA: Es el acto por cuya virtud el acreedor hipotecario declara su voluntad de extinguir la hipoteca, normalmente por efecto del pago de la obligación, no obstante, en muchos casos, el acto se otorga sin mencionar la causa de extinción, por lo que se le reputa negocio abstracto.

Gunther Gonzales Barrón En cualquiera de estos casos , y por los fundamentos expresados en el párrafo anterior, se le considera acto dispositivo.

yii)ACTO DE APODERAMIENTO: EI titular de intereses patrimoniales puede autorizar a otra persona que actúe en su nombre, incluso para la celebración de ventas o hipotecas, por ejemplo (art. 156 CC). Sin embargo, el poder en sí mismo no es acto dispositivo o de gravamen, pues la autorización concedida al tercero no hace disposición o enajenación efectiva alguna, sino que permite hacerla, que no es lo mismo. El acto dispositivo exige una voluntad defrnitiva, aunque futura, como ocurre con el contrato de opción, pero en el otorgamiento de poder no hay voluntad de disponer, sino mera autorización. No es 1o mismo un "hecho consumado" que un "hecho potencial". El apoderamiento es 1o segundo. En buena cuenta, el poder sirve pel4 disponer o gravay (mera potencialidad), pero no dispone ni grava. El avance logrado con Ia Ley 30313, luego mediatizado con el D. L.1232, se pierde, curiosamente, al haberse mantenido la posibilidad de otorgar poderes en lugares alejadosttssr.

5.

CONCLUSIONES ACTOS DE DISPOSICIÓN:

-

Compraventa Permuta Donación Dación en pago

(166)

Por tal motivo, en otra obra propusimos que la competencia de los notarios,

en el ámbito de los apoderamientos, se circunscriba al lugar de domicilio comprobado de los interesados, con el fin de evitar actos sorpresivos, salvo caso de fr¡erza mayor debidamente acreditada ante el notario, y susceptible de califlcación del registrador.

Competencia territorial del notario en actos de disposición y grauamen

-

Transmisión integral de usufructo

-

Constitución de régimen de propiedad exclusiva y común

Transmisión integral de superfrcie Cesión de hipoteca Cesión de rango hipotecario

Renuncia Cancelación de hipoteca

Extinción de usufructo, superficie, servidumbre, uso o habitación o

independización y copropiedad

-

Acto voluntario de acumulación o independizacíón de fincas

-

Fideicomiso(167)

Opción Arrendamiento-Opción{tetr

Arrendamiento financiero(t6e) Actos de modificación o aclaración de uno dispositivo

(167)

Pese a tratarse de acto de disposición, no obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble (art. 123-8 LN incorporado por D.L. 1232).

(168)

No obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble en el contrato ggl1elal de arrendamiento-opción (art. 123-8 LN, incorporado por D.L. 7232), pero no en el formulario del mismo contrato sometido al D.L. 1177 (art.6.4) concordante con el art. 123-A LN, en cuyo caso concreto se necesita del notario del lugar del predio. No obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble en el contrato ggngral de arrendamiento financiero (art. 123-8 LN, incorporado por D.L. 1232), pero no en el formulario del mismo contrato sometido al D.L. 1177 (art.6.4), concordante con el art. 123-A LN, en cuyo caso concreto se necesita del notario del lugar del predio.

(16e)

Gunther Gonzales Barrón ACTO DE GRAVAMEN:

-

Constitución de usufructo Constitución de superficie Constitución de servidumbre Constitución de uso o habitación Constitución de hipoteca Constitución de anticresis Transmisión parcial de usufructo o superficie Actos de modificación o aclaración de uno de gravamen

ACTOS EXCLUIDOS:

-

(170)

Apoderamiento(poderes) Compromiso de contratar Arrendamiento(1?o)

Comodato

Actos de modificación o aclaración de alguno de los anteriores.

No obstante, el Decreto Legislativo N' 1177 establece que los contratos de arrendamiento, sometidos a su régimen, necesitan formularios certificados por el notario del lugar del inmueble (art. 6.4: "Es competente el notario, o en su defecto del juez de paz letrado, del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado'), pese a que no se trata de acto de disposición o gravamen. Esta norma especial se encuentra en vigor por el art. 123-A LN, incorporado por DL. 1,232: "Asimismo la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados".

CAPTTULO

VII

ORGANTZACTÓN DEL NOTARIADO

7. FINALTDAD DE LA ORGANIZACION DEL NOTARIADO La organización del notariado tiene como finalidad la atención de asuntos gremiales y corporativos, así como la vigilancia e inspección en el ejercicio de la función. Para ta1 efecto, se han instituido los Colegios de Notarios por determinada circunscripción (análoga a 1os distritos judiciales) y el Consejo del Notariado, órgano dependiente del Ministerio de Justicia. Así, pues, el notariado, en su calidad de servicio público en beneficio de la seguridad jurídica de la comunidad, no puede quedar librado a 1a buena fe de cada notario individual, y por ello la ley establece un complejo sistema de organización que atienda los requerimientos de desarrollo corporativo y de vigilancia de la relevante función social que cumple.

2.

COLEGIACIÓN OBLIGATORTA

E1 notario solo puede ejercer la función luego de 1a colegiación forzosa en el Colegio que le corresponda (art. 13 LN). La idea es someter al notario a 1a potestad de un órgano superior a é1, que pueda decidir sobre la correcta marcha del notariado, y asimismo goce de los beneficios de la corporación gremial. Dentro de este contexto, se considera "distrito notarial", la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios (art. 127 LN). Estas demarcaciones territoriales coinciden, normalmente, con aquellas que corresponden a 1os distritos judiciales del Poder Judi-

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cial. El origen de esta identidad geográfrca se encuentra en que, por tradición histórica, el notariado era objeto de vigilancia por parte del Poder Judicial, por lo que resultaba necesario que existiera coincidencia territorial entre el fiscalizador y el fiscalizado. Actualmente, ello no ocurre así, pues el Poder Judicial y el notariado se han separado en forma absoluta (desde el D.L. 22634 de 7979, y conservado así por la actual ley del notariado), pero la tradición de los "distritos notariales" subsiste, tal como fueron configurados.

3. COLEGIOS

DE NOTARIOS

Los Colegios de Notarios, que se instituyen en cada distrito notarial, son personas jurídicas de derecho público (art.129 LN, modificado por D.L. L232), "cuyo funcionamiento se rige por estatuto que deberá ceñirse a la presente ley y su reglamento", lo que descarta la versión original de la norma que se refería a un "estatuto único", pero que fue objeto de interpretación por el fundamento jurídico 41 dela sTC N" 00009-2009-PI/TC: "Cada colegio profesionaT goza de autonomía, no habiendo establecido nuestra Norma Suprema que Ia unión o junta de determinados colegios profesionales es la que debe gozar de autonomía, de modo que no cabe distinguir allí donde la propia Constitución no 1o ha hecho. Cada colegio profesional goza de autonomía y en tanto órgano autónomo debe autoorganizarse mediante su propio estatuto. Si existe colegio profesional en el ámbito nacional, regional o departamental, eIlo dependería de la norma infraconstitucional de creación, pero en tanto colegio profesional reconocido como uno de ellos posee autonomía administrativa, económica y

normativa".

Nótese que el nuevo art.729 se ha adecuado a la citada sentencia, por 1o que se elimina el estatuto único, por tanto, cada Colegio aprobará el suyo propio, en virtud de su autonomía normativa, pero no autarquía, por lo cual dicho estatuto "deberá ceñirse a la presente ley y su reglamento". No obstante, para evitar abusos y arbitrariedades, debió establecerse la imperativa aprobación del estatuto por el Consejo del Notario, con el fin de velar por el principio de legalidad,

Organización

de

I notariado

pero con el oportuno control judicial, pero hoy eso no existe; por tanto, es de esperar que muchos Colegios aprueben el estatuto que más 1es convenga, sin evaluación alguna.

Los Colegios de notarios, en el ámbito gremial y corporativo, cuentan con importantes atribuciones, como promover 1a efrcacia de los servicios notariales, ilevar un registro de sus miembros, convocar a concurso público cuando haya vacantes, absolver consultas y emitir informes que le soliciten los Poderes Públicos y sus miembros, autorizar las vacaciones y licencias, administrar los archivos del notario cesado, entre otras que se detallan en el art. 130 LN, modifrcado por el D.L. 1232. El nuevo art. 130 presenta las siguientes reformas:

El registro administrativo de notarios es llevado por cada Colegio de notarios, pero ahora, de forma terminante, se establece que la información "debe ser remitida al Consejo de1 Notariado para su incorporación al Registro Nacional de Notarios, bajo responsabilidad de los miembros de la junta directiva del Colegio de notarios" (inciso e). Colegio autoriza el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial (cuando este comprenda varias provincias) con el objeto de autorizar instrumentos, en los casos de vacancia o ausencia de notario. Pero ahora, "si dicho traslado no se atttoríza dentro del plazo de 15 días contados a partir de producida la vacancia o ausencia, el Consejo del Notariado 1o dispone con conocimiento del Colegio de notarios correspondiente" (inciso m). E1

"Remitir al Consejo del Notariado, en Ia periodicidad y laforma que disponga la presidencia de dicho consejo, la información referida a las denuncias y procedimientos disciplinarios iniciados contra los miembros de su orden, en el ejercicio de ia función notarial" (inciso t).

Gunther Gonzales Barrón

-

"Cumplir y hacer de las disposiciones del Consejo del Notariado, bajo responsabilidad de los miembros de la junta directiva".

-

Reordenamiento cosmético de los incisos g), h) e i), respecto a los estándares mínimos para la infraestructura física y tecnológica de Ios oficios notariales, así como la generación de una interconexión telemática entre los notarios.

El Colegio de notarios cuenta con los siguientes órganos: asamblea general, junta directiva y tribunal de honor (art. 131 y 132 LN, modificado por D.L. 1232). La asamblea general es conformada por todos los notarios miembros del colegio, que constituye el órgano supremo y sus atribuciones

se establecen en el estatuto (art. 131 LN). Es el órgano de deliberación, que se reúne periódicamente para resolver los asuntos más relevantes de la marcha institucional del colegio, incluyendo la elección de la directiva o de los miembros del tribunal de honor, así como la adquisición y venta de inmuebles. La junta directiva es el órgano administrativo y de gestión, de ca.rácter permanente. El Colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, ñscal, secretario y tesorero, aunque adicionalmente puede establecerse los cargos de vicedecano y vocales (art.732 LN, modificado por D.L.1232). La junta es elegida en asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años, ai igual que el tribunal de honor (art. 133 LN, modificado por D.L.7232).

Ei tribunal de honor "se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia", en contra de los miembros del colegio respectivo (art.132 LN, modificado por D.L.1232). Los ingresos de los colegios son: a) Las cuotas y contribuciones que se establezcan conforme a su estatut, b) Las donaciones,legados,

t-O rgan izaci

ó

n

de

I

no

tariado

tributos y subvenciones que se constituyan a su favor, c) Los provenientes de Ia autorizacíón y certificación de documentos en ejercicio de las funciones establecidas en los arts. 61, 62y 89 LN (art. 134 LN). Los Colegios de Notarios vigilan directamente a sus miembros por el cumplimiento de las normas que regulen la función, además velan por el decoro profesional y el cumplimiento del Código de Ética del Notariado Peruano; asimismo aplican las sanciones de Iey, y declaran el cese por el no inicio de funciones, por abandono del cargo o por pérdida de las cualidades de acceso, entre otras atribuciones. De acuerdo con el art.747 LN, no existen otros órganos que tengan competencia en 1a inspección y vigilancia del notariado, 1o que se ratifica por e1 principio de legalidad que rige las potestades de cada

entidad pública en el Derecho administrativo. Sin embargo, y en forma por demás insólita, se han conocido casos en los que un Colegio de Abogados pretendió llevar a cabo la vigilancia de la actuación notarial, aduciendo que este "también es abogado". Esta insostenible postura se refuta de la siguiente forma: a) El cargo de notario tiene como requisitos de acceso e1 ser abogado, pero eso no significa que Ia actuación funcional de un notario sea la misma que realiza un abogado; se trata, por tanto, de dos actividades distintos; b) La ley señala claramente cuáles son los órganos encargados de la disciplina notarial, y sería absurdo que dos entidades distintas tengan competencia sobre 1o mismo, con la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias; pues, en tal caso: ¿dónde quedaría el principio constitucional denonbis ínídem?; c) La atribución de un Colegio de Abogados, respecto de todos los actos de sus miembros, haría que este órgano tenga competencia para fi.scalízar a los jueces, a los parlamentarios, a los alcaldes, a los docentes universitarios, y hasta al vendedor de una tienda, solo por el hecho de que todos ellos "son abogados",lo que obviamente es inaceptable, además de absurdo. Con respecto a la función de inspección y vigilancia, debe tenerse en cuenta que esta se ejerce no solo cuando se ha tomado conocimiento de alguna presunta irregularidad en el desempeño de la función

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notarial, sino que la vigilancia es continua, sin necesidad de denuncia. Así, pues, 1os Colegios de Notarios tienen la función de establecer el régimen de visitas de inspección ordinaria y extraordinaria de los oficios notariales de su competencia (art. 130-k LN, modificado por D.L.7232). Las visitas de inspección consisten en la revisión anual que se hace de 1os registros, índices y archivos de cada notario a fin de vigilar el buen cumplimiento de la función notarial. Estas visitas se llevan a cabo por intermedio de Comisiones de tres notarios que se encargan de la revisión del oficio de otros notarios. Es un sistema preventivo de fiscalización interna, que se actúa regularmente y sin denuncia, Ia misma que es realizada entre sí por los miembros dei Colegio notarial. Excepcionalmente, se puede disponer una visita extraordinaria, 1o cual implica que fuera de la visita anual (ordinaria) es posible que se proceda la revisión de registros y archivos de un notario, lo que puede acontecer cuando se presenten serias dudas o constantes denuncias respecto de la actuación de un notario.

4.

IUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU

Los Colegios de Notarios son numerosos, por lo que la práctica obligó a constituir un órgano superior con eIfin exclusivo de cooperación, y no de imperio o supremacía, Io que llevó a instituir, de manera oficial, a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, cuya función es coordinar acciones en el orden interno (léase bien: "coordinar", y no "obligar") y ejercer la representación del notariado a nivel internacional (art. 135 LN). La Junta de Decanos "orientará su acción al cumplimiento de los fines institucionales, promoverá Ia realización de certámenes nacionales e internacionales, para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar pubiicaciones orientadas a sus frnes, además de cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne" (art. 138 LN).

Organización

de

I notariado

La Junta de Decanos, a diferencia de los Colegios de notarios, no cuenta con personería jurídica, pues la 1ey no se la ha atribuido, y se integra por todos los decanos de los Colegios Notariales; tiene su sede en Lima y se rige por el Estatuto aprobado por D.S. 007-97-JUS. Según la STC N' 00009-2009-PI/TC, la unión de colegios no se encuentra protegida por ia Constitución (fundamento jurídico N' 41), por tanto, carece de autonomía, por 1o que el legislador puede decidir su auto-or ganizacíón mediante la aprobación de1 e statuto. El consejo directivo de la Junta estará compuesto por un presidente, tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del norte, centro y sur de Ia república, un secretario y un tesorero. La presidencia recae, ahora, en el decano del Colegio con mayor número de agremiados (art. L37 LN, modificado por D.L.1,232), 1o que hace que, sin elección, la presidencia recaiga siempre en el decano de Lima. Los ingresos de la Junta son: a) las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto, b) las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se constituyan a su favor, c) los ingresos por certificación de firma de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones (art. 139 LN).

5.

CONSEJO DEL NOTARIADO

El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado (art. 140 LN). Se rige por las disposiciones de la ley del notariado y su reglamento. Entre sus principales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los Colegios de notarios respecto del cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y normas para e1 mejor desenvolvimiento de 1a función notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección por parte de los Colegios de Notarios, decidir la provisión de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los Colegios de notarios, absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos y las Juntas Directivas de los Colegios, conocer de las quejas formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los Colegios,

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llevar un registro actualizado de Juntas Directivas, llevar un registro nacional de notarios, impartir directivas para el mejor desempeño de la función, entre otras (art. 142 LN, modificado por D.L. 1232). El nuevo art. L42 presenta las siguientes reformas:

'

-

En lugar de realizar visitas opinadas o inopinadas en los oficios notariales, sin mayor sujeción a regias previsibles, lo que implica arbitrariedad, en cambio, ahora, se "establece la polÍ: tica de inspecciones opinadas e inopinadas a los ofrcios notariales y colegios de notarios" (inciso f).

-

"Supervisar la utilización del papel seriado y del papel notarial que administran los colegios de notarios" (inciso p), 1o que se encuentra en concordancia.

-

La más importante modificación consiste en dotarle carácter orgánico al Presidente del Consejo del Notariado, que ahora tiene atribuciones propias, diferentes al colegiado, con Io cual se le dota de protagonismo y ejecutividad, que antes no siempre tenía. EI art. 1,42-A LN, incorporado por el D.L. 1232, establece que el presidente propone el plan de trabajo anual de vigilancia del notariado, planifica y dispone la supervisión de colegios y de notarios, planifica y dispone las inspecciones opinadas e inopinadas, entre otras.

EI Consejo del Notariado se compone de cinco miembros: a) EI Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; b) El Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue; c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue; d) El Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su consejo directivo a quien delegue; e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien delegue (art.747 LN). Existe un Secretario Técnico, que es funcionario del Ministerio de Justicia, corrvoz pero sin voto. Las funciones de este Secretario están detalladas en el art. 58 del reglamento, y se centra en cuestiones de trámite

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de documentos y recursos, preparar Ia agenda de cada sesión del Consejo, proyectar las resoluciones de 1a entidad, llevar el libro de actas de las sesiones, organizar el registro nacional de

notarios, entre otras.

Los ingresos del Consejo del Notariado provienen de los que generen por sí mismo (por ejemplo: capacitaciones o publicaciones), las donaciones, legados y subvenciones que se constituyan a su favor, y los recursos que el Estado 1es asigne (art.1,43 LN). Los incisos b) y c) quedaron derogados por la STC N' 00009-2009-PI-TC, en cuanto se refería al 25To del precio de venta del papel seriado y el 30% de 1o recaudado por los Colegios de notarios, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. No obstante, el argumento del Tribunal fue muy pobre(rzrr, básicamente centrado en que los Colegios profesionales gozan de autonomía económica, sin embargo, e1lo no significa inmunidad para contribuir con los gastos públicos, máxime, cuando en realidad solo se trata de financiar la actividad contralora por parte de quienes son los propios sujetos controlados. Una ñnalidad perfectamente razonable y lícita; además, frecuente en otras actividades

11zrr

Exp. N" 00009-2009-PI/TC y acumulados: "35. Dada la importancia otorgada por la Norma Fundamental (artículo 20o) a la autonomÍa de los colegios

profesionales, el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la inconstitucionalidad de los incisos b) y .) del artículo 143' del Decreto Legislativo No 1049, todavez que dichas disposiciones afectan la autonomía económica de los colegios profesionales de notarios, en la medida que dicha autonomÍa les permite a las mencionadas instituciones determinar sus ingresos propios y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar

parte de sus ingresos y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar parte de sus ingresos a un ente estatal, como es e1 Consejo del Notariado, que conforme el artículo 140o del mismo cuerpo normativo , salvo cuando exista una causa suficientemente justificada (amparada en Ia protección de un determinado bien constitucional), la determinación específica del destino de tales ingresos y un estudio escrupuloso sobre la proporcionalidad del monto a ser sufragado, exigencias que no se han cumplido án el presente caso. El Estado no puede compeler a los ciudadanos el pago de determinados aportes sin justificar la razón del mismo, su destino o la proporcionalidad del monto de los aportes, entre otras exigencias".

Gunther Gonzales Barrón

profesionales o económicas, especialmente reguladas o fiscalizadas, máxime cuando la acción notarial es un servicio público delegado a particulares.

Normalmente, el Consejo ejerce la función de inspección y vigilancia del notariado a través de los recursos que conoce en vía de apelación de los procedimientos disciplinarios iniciados por los Colegios de Notarios. Sin embargo, puede ocurrir que un interesado presente su queja o denuncia directamente en el Consejo, ante lo cual este normalmente corre traslado al Colegio Notarial respectivo a fin que haga las indagaciones preliminares del caso; aunque, excepcionalmente, el Consejo del Notariado puede intervenir en forma directa en la vigilancia de un notario (art.1,42-9 LN, modificado por D.L. 1,232). Esta potestad de intervención se ha utilizado en pocas ocasiones, pues produce un problema práctico: si el Consejo del Notariado actúa como primera instancia en la fiscalizacíón de un notario, ¿qué órgano sería la segunda instancia? En realidad, consideramos que la norma ha pretendido señalar que la intervención directa del Consejo se refiere exclusivamente a la visita de inspección realizada por uno de sus miembros, de la cual se levanta un acta y se remite al Colegio de Notarios en el caso de alguna presunta infracción, a fin que se inicie la investigación. El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce Ia supervisión del notariado (art. L40 LN), en el orden preventivo y sancionador, así como en la conducción de distintos aspectos de la vida notarial, tales como la llevanza de un registro administrativo de notarios con flnes de inspección y vigilancia; solicitar u ordenar, según sea el caso, la convocatoria en concursos de acceso a 1a función notarial; participar en los mismos concursos; organízar cursos o seminarios de perfeccionamiento notarial; aprobar directivas, etc. El Consejo puede revisar la legalidad, en vía de apelación, de algunas de las decisiones gremiaies o corporativas de los Colegios de Notarios, que se refleran a Ia supervisión de la función notarial (art. 1,42-9 LN, modifrcado por D.L. 1,232).

Organización del notariado

Elart. 147 LN establece que la disciplina del notariado compete a los Tribunales de Honor de los Colegios de Notarios y al Consejo del Notariado, siendo su ámbito ei de la responsabilidad disciplinaria, más no civil o penal. Las decisiones del Consejo del Notariado que afecten un interés particular, específicamente las sanciones a notarios, son inmediatamente ejecutables, aunque revisables en vía judicial a través dei proceso contencioso administrativo.

CAPTTUTO

VIII

PROCED TMIENTO DI SC IPLINARIO Y CESE DEL NOTARIO

I.

LA IMPORTI.NCIA DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SAN CIONADORES O DISCI PLINARIOS

El proceso es el instrumento para dilucidar derechos o intereses contrapuestos. Quiérase o no, es el mecanismo jurídico más elaborado para tratar de alcanzar 1a justicia, por 1o cual se establece un conjunto de garantías institucionales que coadyuvan a dicho propósito. El proceso. por tanto. es el medio que trata de lograr el fin de la jll§[ig[¿trzz¡.

Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales que delinean el debido

proceso? La primera garantía es la dialéctica (tesis, antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones ("de armas") para contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, 1o cual facilita alcanzar 1a verdad, pues oír una sola versión, sin contrastación, es el camino más simple para equivocarse. Esta garantía presupone varias condiciones: derecho a ser informado de la pretensión ajena o de la imputación, contar con tiempo y medios sufrcientes para preparar una defensa adecuada, ser oído en audiencia o en cada alegación de la parte contraria.

(172)

TARUFFO, Michele. "Ideas para una teoría de la decisión justa", en Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la justicia civil, Editoríal Temis, Bogota 2006, traducción de Beatríz Quinteros, p. 203.

Guntlter Gonzales Barrón La segunda garantía es contar con un procedimiento sometido a reglas públicas, preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradicción.

La tercera garantía es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialéctica si el resultado ya está preparado de antemano, "conversado", 10 cual implicaría que la bilateralidad y confrontación de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga una de las partes, nada cambia. La cuarta garantía es que la decisión sea motivada en forma suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que

la autoridad o el juez expresen los argumentos que justifican la decisión.

La quinta garantía es que la decisión del tribunal sea susceptible de revisión por una instancia superior, con 1o cual se pueda corregir el eventual error cometido.

En suma, el proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisión argumentada que, no obstante, puede ser revisada. Nótese, pues, que las garantías institucionales del proceso tratan de alcanzar la verdad y 1a solución justa de la controversia, y aunque siempre es posible el error, sin embargo, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso no es un simple tema procesal o formalista de1 que se pueda prescindir tan fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo de que Ia decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos márgenes de razonabilidad, legalidad y dialéctica. Sin verdad no ha]¡ justicia. El linchamiento mediático, por voluntad popular o por presión política es contradictorio con la idea de un juzgamiento imparcial y justo, pues Ia deliberación se convertiría en absolutamente subjetiva.

Procedimiento disciplinario

I

cese

del notario

La importancia del debido proceso es tal que todos los catálogos de derechos humanos lo incluyen, y como no podía ser de otra manera la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo prevé en forma expresa en art. 8, sobre Garantías Judiciales: "8.1 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de

cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

8.2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma

su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso. toda persona tiene derecho. con plena igualdad. alas siguientes sarantías mínimas:

() b) comunícación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesíón al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-

paración de su defensa;

() f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

(

)".

importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene un numeroso grupo de sentencias en las que ha ido perfilando el concepto del debido proceso hasta fijar algunos elemenEs

tos de esencia(l?3):

(173)

ACOSTA ALVARDO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como

norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana", en W.AA. Apuntes sobre el Sistema lnteramericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pp. 20-27.

Gunther Gonzales Barrón

un recurso efectivo para la protección de ios derechos humanos.

a) Derecho a

b) Derecho a un tribunal independiente e imparcial. c) Derecho a ser

informado de la imputación.

d) Derecho a ser citado. e) Derecho a preparar

una defensa en condiciones eñcaces y de

igualdad.

f) Derecho

a ser oído, en el caso que se

dilucide derechos o inte-

reses de la persona. o) Derecho a obtener una solución en elplazo razonable.

2)/

Toda persona, por esa sola circunstancia, a tono con su inalienable dignidad, tiene derecho a conocer los fundamentos y pruebas de la imputación mediante una citación adecuada y suficiente, a preparar su defensa, a contar con los elementos instrumentales que le permitan una defensa efi.caz, a ser oída cuando se dilucida un derecho o interés suyo, y, flnalmente, a recibir una respuesta motivada por un tribunal independiente dentro de un plazo razonable. Lo contrario supone que no se cumple el ideal de proceso justo que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite Ia bilateralidad y la contradicción. La importancia transversal del debido proceso, que comprende toda actuación en la que se dilucide directa o indirectamente los derechos de las personas, con el ánimo de alcanzar la verdad, trae como consecuencia que tal derecho sea exigible en todo ámbito jurídico, y no solo en el judicial, conforme se deduce del propio art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando se refiere a los procesos de determinación de derechos y obligaciones "de cualquier carácter";por tanto, el debido proceso debe respetarse y garantizarse en sede administrativa, parlamentaria e incluso en el ámbito privado.

Procedimiento disciplinario y

cese

del notario

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asumido este criterio en la importante sentencia del 31 de enero de 2001, "caso Tribunal Constitucional vs. Perú": "68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una. situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto alas demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicío de poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuación de la autoridad con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.

69. Si bien el artículo B de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limíta a los recursos judiciales en sentído estricto, sino "el conjunto de requisitos que deben observarse enlas instancias procesales" a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente

ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar

sus de-

rechos".

Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirven para interpretar ios derechos y libertades constitucionales, conforme la cuarta disposición frnal y transitoria de Ia Constitución de 1993; asimismo Io ha reconocido en forma reiterada por el Tribunal Constitucional (STC N" 3741-2004-AA/TC, fundamento jurídico 49; N' 1333-2006-PA/TC, fundamento jurídico N" 11; N" 411,9-2005-PA/TC, fundamento jurídico N" 37), por tanto, el debido proceso constituye derecho fundamental y transversal a todo el ordenamiento jurídic6{t24.

No obstante, vale hacer una atingencia: en el caso de las asociaciones privadas, Ios reglamentos de actuación de los órganos Io aprueban los mismos asociados, en consecuencia, ellos mismos pueden interpretar esas normas, bajo el principio de razonabilidad. Por tanto, si bien el debido proceso nunca es renunciable, sin embargo, cabe que la tipicidad de las infracciones, prevista en acuerdo voluntario, asÍ como la subsunción de los

Gunther Gonzales Barrón

2. DEBERES Y RESPONSABILIDAD

DISCIPLINA-

RIA DEL NOTARIO El notario cumple una relevante función social en cuanto se le ha delegado la misión de intervenir en distintos actos privados de connotación jurídica, con la finalidad de tutelar el consentimiento libre e informado, comprobar hechos con fe pública y emitir decisiones jurídicas de reconocimiento de derechos. En tal contexto, la actividad notarial se encuentra sometida múltiples deberes que pueden clasiflcarse de la siguiente forma:

-

-

a

Sustanciales vinculados con las personas: verificar la identidad de los otorgantes, la libertad, la voluntad libre, la capacidad. Sustanciales vinculados con el acto: control de legalidad de 1as cIáusulas y condiciones de1 acto, adecuación del tipo contractual, comprobación del pago en medios bancarios. Formales de garantía instrumental: el texto no puede ser alterado o enmendado, los espacios en blanco deben interlinearse,los errores deben salvarse, el instrumento debe constar en papel seriado de garantía, entre otros.

Formales de redacción instrumental: respetar la estructura de1 instrumento, consignar las menciones necesarias, escribir con lenguaje claro y directo, etc. Formales de procedimiento: la escritura se basa en una previa minuta autorizada por letrado, que se extiende luego de1

hechos pueda ser interpretado dentro de ciertos cánones por los propios asociados. En efecto, si la norma acordada por la asociación es autónoma (los sujetos que aprueban la norma y los que están obligados a su cumplimiento son los mismos), entonces cabe que sus miembros interpreten Ia norma privada, reiteramos, dentro de 1o razonable. Distinto es el caso de las normas heterónomas (estatales), que al expandirse a terceros (ciudadanos que no la aprobaron), hace que Ia interpretación auténtica no sea determinante, pues dichos terceros pueden invocar legítimamente una comprensión distinta del texto. Sobre este tema, la Primera Sala Civil ha emitido una sentencia recaÍda en el expediente N' 07820'2072, que puede consultarse en Ia web: www. gunthergonzalesb. com

Procedimiento disciplinario

-

3.

I

cese

del notario

cumplimiento de 1os requisitos legales, así como el procedimiento en asuntos no contenciosos, entre otros. Formales de comprobación de actos o hechos complementarios: verificación de tributos, seguros, etc.

PROCEDTMIENTO DISCIPLINARIO NOTARIAL:

FINALIDAD La función notarial es un poderoso mecanismo para que los particulares puedan contratar y proteger sus derechos con seguridad, sin necesidad de acudir a procesos contenciosos o burocráticos, el mismo que ha sido encargado a un cuerpo profesional-funcionarial (notarial) que debe respestar estrictamente los deberes sustanciales y formales impuestos por la ley, por 1o que se hace necesario establecer un rígido sistema de responsabilidad que incentive el adecuado ejercicio de la función.

En tal sentido, el régimen disciplinario del notariado tiene como finalidad que la función notarial se ejerza en base a los principios de defensa del bien común, seguridad jurídica en la contratación y tráfico jurídico, veracidad de los hechos, eflciencia del servicio y respeto por la legalidad (art. 63 de1 reglamento).

4.

GARANTÍNS OTT PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO NOTARTAL

El procedimiento disciplinario notarial tiene la frnalidad de evaluar la actividad de los notarios en el ejercicio de sus funciones, 1o que eventualmente signifi carála imposición de las sanciones respectivas, con respeto del debido proceso(17'.

(1?s)

El antiguo procedimiento disciplinario que rigió durante el D.L. 26002 (vigente hasta junio de 2008, hasta el actual D.L. 1049, ahora modificado por el D.L. 7232) era claramente deficiente, pues la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del notario Io era la junta directiva o Ia asamblea general del Colegio de notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traÍa como consecuencia que

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El art. 148 LN establece las garantías de1 procedimiento disciplinario, entre los que se cuenta, "el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho".

Las garantías generales del procedimiento sancionador también son directamente aplicables en el ámbito notarial, tales como la taxatividad de infracciones, legalidad de sanciones, presunción de inocencia, razonabilidad y graduación de la sanción, responsabilidad objetiva, non bis in ídem (prohibición de Ia doble sanción por el mismo hecho), derecho de defensa, derecho a probar, motivación de la decisión, prescripción general a los cuatro años y retroactividad benigna (arts. 229 y 230 Ley 27444). Por 1o demás, téngase en cuenta que los procedimientos especiales, como el notarial, no pueden establecer condiciones desventajosas a 1os administrados en relación a los que establece la Ley 27444 (art.229). Es una importante disposición en orden a la coherencia del sistema jurídico y al garantismo mínimo que se dispensa a todo administrado, con independencia del procedimiento concreto.

Ia asamblea general actuara imperfectamente como "jurado", pues si bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre Ia sanción o no de un colega, sin embargo, ante ella no se valoraba ni discutía Ia prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto se podía imponer una sanción sin debate probatorio ¡ peor todavÍa, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable, salvo la mera remisión al informe del frscal de la junta directiva. Siendo así, el D.L. 1049 estableció un sistema garantista, por el cual la primera instancia

del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de Honor (art. 132 LN).

Procedimiento disciplinario y

5.

cese

del notario

INFRACCIONES DISCTPLINARIAS

principio de legalidad, integrante del debido proceso, exige un catálogo taxativo de infracciones o faltas. La ley del notariado, en su versión original (art. L49), contenía un pobre e incompleto listado de esas infracciones, 1o que en su momento fue suplido por el reglamento, sin embargo, el reciente D.L. 1232ha optado por una solución más garantista, por 1o que las faltas se trasladan del reglamento, y ahora se tipifican fundamentalmente a una norma con rango de ley. Algunas son reiteraciones de la tipificación reglamentaria, pero otras constituyen novedad absoluta. El

EI nuevo art. L49 establece que: "Las infracciones disciplinarias se clasifican en muy graves, graves y leves, las cuales serán sancionadas conforme a lo previsto en el artículo 150 de la presente ley".

5.1 Infracciones muy graves El art. L49-A, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones muy graves:

-

digital, así como el incumplimiento de la obligación de custodia, o la omisión de denunciar la pérdida que ponga en riesgo el secreto propio de la ñrma digital (inciso b). La reforma legal pretende evitar el fraude inmobiliario, entre otras medidas, con la interconexión telemática entre notarios y registros, por 1o que se necesita asegurar 1a observancia de las reglas referentes a la frrma digital.

-

La percepción o la simple soiicitud de honorarios u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares (inciso c). En realidad, la actuación contraria a la ley es, ya, una falta, por 1o que, en este caso, cuando además se ha producido pago de honorarios adicionales, o mejor dicho, "dádivas ilícitas",

El uso indebido de la firma

entonces habrá concurso de infracciones.

-

Declaraciones o juicios dolosamente falsos, esto es, que no guarden relación con la realidad. La norma hace una correcta

Gunther Gonzales Barrón

distinción entre las diversas actividades del notario, pues una cosa es la declaración que atesta un hecho percibido directamente por los sentidos (fe de conocimiento de una persona, por ejemplo), mientras en el juicio se produce una apreciación personal emanada de la diligencia y competencia profesional, pero sin que pueda asegurarse Ia verdad (juicio de capacidad, por ejemplo) (inciso d).

-

Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar (inciso e). En verdad, debió considerarse, no solo el dolo, sino también la culpa grave del notario que no pudo, o no quiso, consultar sus propios índices o libros auxiliares.

-

Destruir dolosamente un instrumento notarial (inciso f). Lo que puede ocurrir con el fin de ocultar otra falta (errada identificación de un otorgante) o un delito (falsificación). Esta infracción administrativa constituye, además, delito contra la fe pública.

-

Tener más de un oficio notarial (inciso d. ¡" actuación del notario se realiza en local único, sin sucursales, pues se presupone que Ia actividad desplegada es personalísima, por tanto, la existencia de dos o más oficios implica, per se, una grave infracción que niega la fe pública, pues no se puede comprobar un hecho sin haber sido testigo directo del mismo.

-

La falta de cierre o Ia reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar (inciso h). Esta situación implica un desacato inaceptable que obviamente es falta muy grave, pero que sí justifica Ia sanción de destitución, pues si el notario incumple la ley, siendo el primer obligado a cumplirla, entonces poco podría esperarse de su conducta futura.

-

Ejercer función en asuntos no contenciosos que escapen a la competencia del notario (inciso i). Por ejemplo: declarar la prescripción adquisitiva o la rectificación de área de pre_dis§ rurales, o declarar el título supletorio de predios inscritos.

Procedimiento disciplinario

I

cese

del notdrio

Extender traslados instrumentales con datos adulterados o de actos inexistentes (inciso j). Esto comprende a los testimonios, partes y boletas, pero no a la copia simple, que no garantizala certeza. La embriaguez habitual y el consumo reiterado de sustancias que generan dependencia (inciso k). En realidad no se trata de falta en e1 ejercicio de la función, sino de acción infractora contra la conducta que debe predicarse en todo notario. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al momento de otorgar el instrumento (inciso 1). En este caso basta la culpa grave al enjuiciar la capacidad del otorgante, aunque erradamente se habla de "dar fe", mientras que el inciso d) se refiere a declaraciones o juicios notariales falsos, que se originan en dolo.

Incumplir dolosamente, y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función, sea de origen legal, reglamentario o estatutario (incisos m - rttzsr). En este caso, la magnitud de Ia falta se determina por una cuestión subjetiva (dolo), así como por una cuestión objetiva (daño o perjuicio concreto al otorgante o tercero). Deberán probarse ambos extremos para que la infracción sea considerada muy grave. Cuando el notario dé fe de Ia identidad de los comparecientes sin haber seguido los procedimientos del art. 55-d LN, pues, en esos casos, actúa bajo su responsabilidad (inciso n). Por ejemplo, el notario señala que conoce aI compareciente, por 1o que no exige la verificación biométrica, sin embargo, se equivoca y esa persona no es Ia que dice ser.

(176)

Sin dudas, constituye un error material que una hipótesis idéntica se haya previsto en dos incisos diferentes: "m" y "r"

Gunther Gonzales Barrón Desempeñar cargos o labores para las que está prohibido, según la ley (inciso o), como ocurre con 1os cargos de la administración pública, que son incompatibles con la función notarial, salvo excepciones, como el de Ministro de Estado. Ejercer la abogacía, salvo los casos permitidos, en causa propia (inciso p). Delegar en forma total o parcial sus funciones (inciso q), pues la actividad del notario se basa en la percepción directa por sus sentidos, sin que se admita la delegación a terceros. Las demás infracciones muy graves aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso s), con lo cual se da cobertura legal a la tipificación infra-legal, 1o que está permitido por la Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado, luego de 1a sentencia de acción popular, ya co-

mentada.

5.2 Infracciones graves El art. 749-8, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones graves:

Ejercer la función fuera del ámbito territorial de su competencia (inciso b),1o que incluye la actividad del notario en 1ugar extraño a su provincia, sea para recibir el consentimiento de las partes, sea cuando e1 acto de disposición o gravamen recae sobre un bien inmueble localizado en lugar distinto a la provincia del notario (arts. L23-A y 123-B LN, incorporado por D.L. 1232), o cuando el procedimiento notarial de la Ley 27L57 versa también sobre inmueble ajeno a esa provincia. En realidad, debió considerarse infracción muy grave, pues el notario, fuera de su ámbito de competencia territorial, no es notario, por lo que está usurpando una función que no le corresponde.

Procedimiento disciplinario

I

cese

del notario

-

Cobrar al usuario una suma adicional al costo del servicio, que permite la identificación de 1as personas, proporcionado por RENIEC (inciso c). Es una cuestión de mínima importancia, por 1o que es inaudito haber equiparado este incumplimiento con circunstancias graves como las del ejercicio fuera de la competencia territorial, comentado en el acápite anterior.

-

No devolver al usuario el monto en exceso que haya adelantado con e1frn de solventar las tasas registrales (inciso d). Por 1o antes dicho, no es razonable que se Ie considere falta grave.

-

Extender instrumentos en los que se declare actos, hechos o circunstancias, cuya veracidad no le consten (inciso e). ¿Cómo puede el notario declarar algo que no le conste? Esto es atentado doloso contra la fe pública, por tanto, no solo es falta gravísima (y no solo "grave"), sino delito. Un ejemplo más de la errrada tipificación de las infracciones.

-

Incumplir con sus obligaciones tributarias durante el periodo de dos años consecutivos (inciso f). No es infracción funcional, sino cuestionamiento de Ia conducta empresarial, si cabe el término, del notario. Un error más.

-

Realizar deciaración dentro de procedimiento no contencioso, en el que se invoque la existencia de pruebas no actuadas, así como incumplir las obligaciones legales y reglamentarias vinculadas a dicho procedimiento (inciso E).y^sustentación en pruebas falsas es acto gravísimo, aunque no atentado contra la fe pública, sino prevaricación, pero el actual tipo penal no incluye a los notarios, por 1o que se trata de conducta atípica desde el derecho penal, pero sancionable en Ia vía administrativa.

-

Identificar a los comparecientes sin cumplir las obligaciones legales previstas en los incisos a), b) y c) del art. 55 LN, modificado por D.L. L232 (inciso h), que exige verificación biométrica y el reporte en línea. Por el efecto que produce, debió considerársele falta muy grave.

Gunther Gonzales Barrón

-

Negarse a las visitas de inspección, ordinarias o extraordinarias, que disponga el Colegio de notarios, el Tribunal de Honor o el Consejo del Notariado (inciso i). La idea es reforzar el cumplimiento de un deber que garantiza el correcto y diligente ejercicio de la función.

-

Agresión física, verbal o por escrito a notarios, miembros del Tribunal de Honor, junta directiva o Consejo del Notariado (inciso j). Esta norma debe aplicarse con mucho cuidado en cuanto a la llamada "agresión verbal", máxime cuando la libertad de opinión es un derecho fundamental. Por ejemplo, un notario podría hacer una crítica perfectamente legítima al Presidente del Consejo del Notariado, diciéndole que "ignora Ia función notarial", o a otro notario por "extender instrumentos sospechosos de ilegalidad", si es que existen indicios en tal sentido. Cualquiera de esas afirmaciones es perfectamente válida en una sociedad democrática. La infracción administrativa no puede ser un pretexto para mediatizar derechos constitucionales.

-

Ofrecer dádivas para captar clientela (inciso k). Este es un ejemplo de competencia desleal entre notarios, por lo cual uno persigue hacerse de clientela sin esfuerzo profesional o por la calidad de1 servicio, sino mediante actos de corruptela.

-

Cometer hecho grave que sin ser delito, lo desmerezca err el concepto público por afectar la morai, ética y/o el orden público (inciso 1). Es una tipificación dudosamente constitucional por Ia vaguedad e indeterminación. Por lo demás, no se comprende en esta norma 1a expresión de preferencias o creencias que constituyan el ejercicio legítimo de derechos constitucionalmente protegidos.

-

No actualizar los datos en el registro nacional de notarios (inciso m). Esta situación se relaciona con la transparencia de información que merece la colectividad, especialmente cuando se trata del ejercicio de función pública delegada en un particular.

Procedimiento disciplinario y

cese

del notario

Violar el secreto profesional (inciso n), 1o que impiica mantener la reserva de los datos conocidos por el notario en el ejercicio de su función, pero que cada día se mediatizanmás, como ocurre, por ejemplo, en la legislación de represión del lavado de activos, en la que el notario debe convertirse en delator. Si bien es cierto que la legislación especial puede inspirarse en un principio superior de combate contra los delitos graves vinculados con la criminalidad organizada, sin embargo, no puede negarse que tal situación disminuye o, en la práctica, anula el deber de secreto.

Negar sin dolo Ia existencia de un instrumento protocolar (inciso o). En principio, si es que no se prueba el dolo, entonces la falta tendrá que tipificarse con la presente norma.

Incumplir injustificada y reiteradamente los mandatos del Poder Judicial o Ministerio Público (inciso p), como ocurre, por ejemplo, cuando el notario se niega a colaborar con la expedición de traslados para investigaciones judiciales o fiscales, con el pretexto del pago de honorarios. El notario es funcionario delegado, por lo que debe privilegiar, en este caso, el interés público frente al interés privado representado por el lucro.

Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, sea legal, reglamentario o estatutario (inciso g). ¡, norma es genérica, pero se unifica con el elemento doloso. En este caso no hay perjuicio concreto a una persona, 1o que permite diferenciarlo de la falta muy grave, que sí necesita perjuicio o daño específico al otorgante o tercero. No realizar las comunicaciones a los Colegios de notarios y al Consejo del Notariado cuando así 1o imponga la ley o el reglamento (inciso r). Nótese que la tipicidad exige norma legal, y no estatutaria o corporativa. No proteger los documentos comprendidos dentro del secreto profesional (inciso s), como ocurre con los testamentos

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durante la vida

de1

testador, que mantienen la condición de

secreto.

-

Incumplir las disposiciones emitidas por el Consejo del Notariado (inciso t). Nuevamente se peca de generalidad e írrazonabilidad, pues las disposiciones incumplidas pueden ser de mínima importancia.

-

Las demás infracciones aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso t, repetido(1?7)), con io cual se da cobertura legal a la tipificación infra-lega1, 1o que está permitido por la Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado,luego de Ia sentencia de acción popular, ya comentada.

5.3 Infracciones leves El art. 749-C, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones leves:

Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado (inciso a). Es una novedad importante, en tanto se impone que el notario escriture actos y expida copias en plazo razonable, salvo causa no imputable, como impago de honorarios o no presentación de documentos necesarios. El plazo máximo admisible debería rondar en los cinco días (una semana hábil), no más; por tanto, el exceso constituiría falta. En todos caso, Ia jurisprudencia administrativa tendrá que avanzar en la diferenciación entre los plazos razonables y los que no lo son. No emplear la debida diligencia en la extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados (inciso b). Es también una novedad relevante, pues las deficiencias, irregulari-

(177)

En tanto, la norma repite la letra "t", como en el inciso anterior, Io que constituye un error material.

Procedimiento disciplinario y

cese

del notario

dades u omisiones en la redacción, ordenación y preparación dei instrumento se convierte en infracción tipificada. Así, por ejemplo, cuando la escritura no sigue la estructura legal, o se omite la minuta preceptiva o la inserción de documentos legales. También es falta que los traslados no cumplan las formalidades impuestas a los testimonios, partes y boletas.

-

No adoptar los medios idóneos que garanticen la adecuada conservación de los documentos que conforman su archivo (inciso c). Lo que no solo implicaríala pérdida de los instrumentos, sino su deterioro, o incluso la mera exposición del riesgo de pérdida. No es infracción de daño, sino de peligro.

-

No cumplir los requisitos mínimos de capacitación (inciso d). EI notario es profesional del derecho, especialmente cualificado, por cuya delicada función, tiene que capacitarse en forma constante, aun cuando es dudoso que una obligación de este tipo sea realmente efectiva, y no un mero ritualismo sin sentido.

-

No cumplir el horario mínimo señalado en 1a ley (inciso e), que es de siete horas de atención diaria, de lunes a viernes.

-

No responder de manera oportuna a las comunicaciones formuladas por las instancias registrales sobre la autenticidad de 1os instrumentos (inciso f). El sistema registral no puede discriminar lo auténtico y falso, sin embargo, en lugar que el legislador ordene su reforma, mas bien se ha optado por imponer un deber de información a Ios notarios. Pero, ¿quién sanciona al registro? Una ley que impone todas las responsabilidades a los notarios, pero en donde el registro no hace autocrítica alguna, es insuficiente.

-

Incumplir injustificadamente los encargos o comisiones que se le encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones de supervisión que correspondan en caso de asumir cargo directivo (inciso g). Por ejemplo, los notarios deben participar en comisiones de inspección

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de sus propios colegas, 1o que no puede excusarse salvo causa justificada. No mantener una infraestructura física y tecnológica mínima, de acuerdo a la ley y e1 reglamento (inciso h). La infracción necesita complementarse con la aprobación de normas adicionales que regulen con detalle la infraestructura notarial requerida.

No efectuar debidamente las veriñcaciones necesarias y el exacto diligenciamiento en Ia autorización de actas y certiflcaciones (inciso i). Es importante que se establezca una infracción cuando se actúa incorrectamente en elámbito de los instrumentos extraprotocolares, pero debe aclararse que este inciso no se refiere a los atentados a la fe pública, ya previstos en el art. 749-B inciso e), sino a la inobservancia de deberes de diligencia en el otorgamiento de actas y certificaciones, tales como la apertura de libro de actas que omite el número que le corresponde, o la carta notarial diligenciada en hora no oportuna, lo que motiva que deba ser dejada bajo puerta, o la autorización de viaje en el que se consigna incorrectamente el nombre del menor, etc. No brindar sus servicios en los términos y oportunidad ofrecidos (inciso j). ¡o que implica una actuación desviada en cuan-

to a la forma y tiempo, como ocurre con un traslado ilegible, o con la generación de un asiento registral de presentación con título diferente, o expedir reproducción de acta cuando se requirió copia certificada, entre muchos otros. Faltar el respeto de cualquier modo a notarios, miembros del Tribunal de Honor, a la junta directiva y del Consejo del Notariado (inciso k). Esta norma es de interpretación restrictiva, pues, a través de una pretendida falta, podría buscarse la mordaza contra los notarios, con lo que se impediría el ejercicio de su libertad de opinión. En tal sentido, ¿qué signiñca "faltar el respeto"? No puede ser 1a crítica o 1a adjetivación,

Procedimiento disciplinario y

cese

del notario

por más dura que sea, propia del ámbito profesional, pues lo contrario infringe las bases mismas de la sociedad democrática, como ocurre con el debate y la deliberación. por tanto, la falta de respeto solo puede comprender los agravios e insultos personales, sin relación alguna con la actividad notarial. Por tanto, se trata de un ataque a la persona, no a la gestión, a su actividad o a su actuación. Usar publidad que contravenga la le¡ su reglamento o normas especiales (inciso l). Por ejemplo, el notario se encuentra limitado a presentar anuncios o publicidad comercial, que no se reduzcan a poner en conocimiento su nombre, función y oficio, pero no en "ventajas de su servicio" o "calidad de sus instrumentos" o "precios reducidos". La idea es que la competencia se realice por efecto en el público del servicio mismo, pero no por campañas publicitarias.

Incumplir sin dolo cualquier otro deber propio de la función notarial sea de origen legal, reglamentario o estatutario (inciso m). La diferencia entre esta norma genérica, con otras análogas, se debe la ausencia de dolo. Por tanto, el incumplimiento de cualquier deber, con dolo, y que causa perjuicio, no tipificado en otra norma, es falta muy grave; mientras que el incumplimiento de cualquier deber, no tipificado, con dolo, pero sin perjuicio concreto, es falta gyave; en cambio, ese mismo incumpiimiento, sin dolo, es falta leve. Las demás infracciones leves aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso u(rr')), con lo cual se da cobertura legal a ia tipificación infra-legal, 1o que está permitido por la

Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado, luego de la sentencia de acción popular, ya comentada.

(178)

La norma individualiza el inciso con 1a "u", pese a que el inciso anterior es "m", por 1o que correspondería la letra "n", por tanto, se trata de un error

material.

Gunther Gonzales Barrón

6.

SANCIONES POR INFRACCIONES DISCIPLINARIAS

El régimen de sanciones ha variado con el art. 150 LN, modificado con D.L.1232, especialmente al incorporarse las multas, con eI fin de evitar sanciones meramente simbólicas, como la amonestación privada o pública. El catálogo de sanciones es el siguiente:

a)

En caso de infracciones leves: amonestación privada o ca, y una multa no mayor de 1 UIT.

b) En caso de infracciones graves: suspensión

públi-

temporal del no-

tario en el ejercicio de la función hasta por el máximo de un año, y una multa no mayor de 10 UIT.

c)

En caso de infracciones muy graves: destitución y una multa mayor de 10 UIT y hasta 20 UIT.

El art. \49-A, inciso a) LN, modificado por D.L. 1232 establece que es "falta muy grave", la comisión de tres infracciones disciplinarias graves dentro del plazo de un año, siempre que las resoluciones sancionadoras hayan quedado firmes. Por su parte, el art. 149-8, inciso a) LN, modificado por D.L. 7232 señala que es "falta grave", la comisión de tres infracciones disciplinarias leves dentro del plazo de un año, siempre que las resoluciones sancionadoras hayan quedado firmes. Esta técnica legislativa es un grosero error técnico, pues la comisión de tres faltas no es una "nueva falta", sino que exige la graduación de la sanción que el notario deba recibir en la tercera infracción. Así, tres faltas leves hacen que ia última se sancione como grave; y tres faltas graves hacen que la última se sancione como muy grave. Por tanto, no es 1o mismo "creat una cuarta infracción" que "graduar la sanción de Ia tercera infracción". Este error técnico no es superfluo, pues en realidad hace inoperativa absolutamente la norma, en tanto, al convertir la tercera falta en una cuarta, entonces se produce violación del principío non bis in ídem, por tanto, un mismo hecho se sanciona dos veces.

Procedimiento disciplinario

I

cese

del notario

Nótese que, en Ia medida de 1o posible, se ha eliminado o mediatizado la graduación de sanciones, de tal suerte que la comisión de falta muy grave conlleva 1a destitución. Este automatismo es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen en el procedimiento sancionador. Por ejemplo, supongamos el caso de un notario que autorizaun escrito, como abogado, de un pariente lejano suyo, que no se encuentra permitido dentro de las excepciones legales. Pues bien, en ese caso, sin más, la sanción es la destitución. Sin dudas, se trata de un catálogo de sanciones exagerado y extremista, pues no tiene en cuenta la graduación, acorde con la gravedad del hecho, la excusabilidad de la conducta, la existencia o no de daño, la reiteración de las faltas, entre otros criterios razonables. La amonestación privada constituye una llamada de atención por

escrito dirigida al notario para que coruija su actuación, y que solo se notiflca al notario concernido. La amonestación pública es la misma llamada de atención, pero que, además de notificarse al notario infractor, se publica en el diario oficial y en otro de circulación nacional. La suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y se extiende desde un día hasta un año; por lo que debe procederse

a1

cierre temporal de los registros mediante diligencia levantada por e1 decano y secretario del Colegio. La destitución, por ú1timo, es el cese definitivo en el ejercicio de la función notarial, como consecuencia de una infracción (art. 77 del reglamento, de dudosa vigencia).

7.

ÓNCNNOS COMPETENTES EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

La primera instancia del procedimiento disciplinario la resuelve el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios, y la segunda instancia, el Consejo del Notariado (art. 147 LN). Cada Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor(ue), compuesto de tres notarios que no integran simultáneamente la directi-

(1?e)

Es imprescindible dotar a los Tribunales de Honor de la mayor independencia

de criterio, solo sujetos a la Constitución y la ley, sin interferencias o

Gunther Gonzales Barrón va, pudiendo convocar notarios de otros distritos (art. 132 LN, modifrcado por D.L. 1232). El Tribunal se elige por asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. Se elegirá de la misma forma a los miembros titulares y suplentes. Estos últimos actúan en caso de abstención o impedimento de los titulares (art. 133 LN, modificado por D.L.7232)