Derecho Latinoamericano Garcia Netto

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CAPÍTULO I: CONCEPTO DE DERECHO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES ¿Qué es el Derecho? En roma: de la palabra “directum”, cuando el fel de la balanza que tiene Iustitia, está recto, implicando el equilibrio justo. Celso: defne al derecho como el arte de lo bueno  lo equitati!o. "lpiano: #usticia es “como la perpetua  constante !oluntad de dar a cada uno su derecho”. derecho”. $e%&n este, los preceptos de los derechos son, !i!ir honestamente, no da'ar al otro  dar a cada uno lo suo. Esto si%nifca que habla de una justicia terrena, de una cierta i%ualdad de todos los hombr(es pero un reconocimiento a la di!ersidad. )elaci*n con la moral +iene de la palabra “mores”, todo aquello relati!o a las costumbres, una re%la de derecho. rt. 1- de la C “las acciones pri!adas de los hombres que de nin%&n modo o/endan al orden  a la moral p&blica, ni perjudiquen a un tercero, están s*lo reser!adas a 0ios  eentas de la autoridad de los ma%istrados”, lo que implica el principio de respeto de la autonom2a de la !oluntad  el l2mite del le%islador, el cual no puede inmiscuirse en la pri!acidad de los indi!iduos. 3ambi4n 3ambi4n esto aparece en el 5reámbulo de la 0eclaraci*n mericana de los 0erechos  0eberes del 6ombre. 7a norma moral  la  jur2dica se distin%uen en dos aspectos, aspectos, en sus objeti!os 8la moral se ocupa por el bien indi!idual indi!idual  el lo%ro de su per/ecci*n, en cambio el derecho es para lo%rar la justicia, la se%uridad  el orden social9  en cuanto a sus sanciones 8las !iolaciones morales son sancionadas en el plano interno,  la jur2dica es sancionada de manera eterna por los poderes p&blicos9. )elaci*n con la reli%i*n En su momento estaba unido, “/as” era lo l2cito reli%ioso  “ius” lo humano, pero en su momento los int4rpretes del derecho eran los pont2fces, pero a partir del $. I+ .C. se separan,  los juristas laicos son quienes interpretan al derecho, comenzando el proceso de laicizaci*n. 7os emperadores emperadores del $. I, !alorizaron la opini*n de los juristas otor%ándoles la /acultad de e!aluar consultas  que 4stas tu!ieran /uerzas de le, “ius publicae respondendi”. 7os juristas pasaron a llamarse pru dentes, porque ejerc2an la prudentia que implicaba una actitud serena  una aspiraci*n al buen sentido, al equilibrio con el entorno, a ser uno con la ciudad, plasmada en las soluciones que daban a los casos concretos  esas respuestas iban creando al derecho. derecho. Esto da ori%en a la iuris prudentia romana, entendida como el conocimiento de las cosas di!inas  humanas  ciencia de lo justo  lo injusto 8actualidad,  jurisprudencia, opini*n de los jueces, doctrina9. 7a equidad rist*teles dec2a que la equidad es la justicia del caso concreto, “lo equitati!o, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la le, sino como una correcci*n de la justicia le%al la causa de ello es que toda le es uni!ersal  que ha casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente en un modo uni!ersal”. 7a le era por su %eneralidad inaplicable, as2 sur%e el concepto de ajustamiento, precisi*n, adaptaci*n, representado representado por la re%la de 7esbos. Con la equidad lo%raban adecuar el derecho positi!o a las circunstancias especiales especiales del caso, estableciendo la justa proporci*n  equilibrio entre derecho  !ida. 0i!isiones del derecho 19 9 0erecho objeti!o: el conjunto de normas jur2dicas que re%ulan la con!i!encia de los indi!iduos en una sociedad ;9 derecho subjeti!o: es el poder o /acultad que tiene una persona para hacer o no hacer al%o. edad. En )oma era el que re%2a las relaciones jur2dicas que se establec2an entre personas que no pose2an la ciudadan2a romana,  el que re%2a las relaciones entre una persona que era ciudadana  otra que no. $e les dispens* a los ind2%enas en m4rica. En la actualidad se habla de esto en relaci*n al derecho internacional p&blico, que ri%e las relaciones de los Estados soberanos entre si  a los aspectos que comprometen la paz  la con!i!encia mundial, por lo que esta acepci*n continua desi%nando al derecho de aplicaci*n com&n a todos los hombres  coincidir2a con ese ori%en romano. C9 0erecho natural: comprende todas aquellas re%las que tienen por fnalidad la protecci*n del orden natural. 7os hombres son los destinatarios de estas normas por ser los &nicos a quienes se les otor%a derechos  se les impone deberes como los de protecci*n  respeto a la naturaleza. 0e carácter inmutable, permanente e indero%able. ?rden p&blico $on todas las normas que /orman el derecho p&blico, que se encuentra presente en normas del derecho pri!ado a que entendemos al orden p&blico como una consecuencia de la fnalidad del derecho de lo%rar una con!i!encia pac2fca  el respeto de !alores o principios /undamentales sobre los cuales se asienta una sociedad. 7as lees que ase%uran los !alores /undamentales que emanan de la C  3ratados Internacionales de 0erechos 6umanos son consideradas de orden p&blico. El orden p&blico es el conjunto de re%las m2nimas sin las cuales se torna imposible la eistencia del Estado. 5rincipios @enerales del 0erecho 7atinoamericano $e trata de máimas que tienen tanta /uerza en su contenido que han perdurado en el tiempo, que impactan  defnen el rumbo hist*rico del derecho. $on /ormulaciones %en4ricas, que se consideran /undantes  constituti!as de un ordenamiento jur2dico para que obten%a !alidez. 7as normas a sancionarse deben encontrarse en consonancia con ellos.  fn de sustentar los do%mas de plenitud  coherencia del derecho, la maor parte de las codifcaciones han recurrido a ellos para impedir que los  jueces ante la eistencia de la%unas normati!as o al%una contradicci*n entre las normas se ecusen de resol!er el caso planteado, basándose en la ausencia de pre!isi*n le%al. A5rincipio de buena /e: del precepto de !i!ir honestamente sur%e la bona fdes que obli%a a celebrar, cumplir e interpretar los contratos basados en la confanza mutua  el respeto a la palabra empe'ada. )epresente un criterio de !aloraci*n del comportamiento humano con el objeto de tutelar las epectati!as de determinadas personas. A 5rincipio de responsabilidad etracontractual: del precepto de no da'ar al otro  de lo pre!isto en la 7e quilia, que obli%a a resarcir los da'os causados il2citamente. A 5rincipio de /a!or debitoris: en caso de dudas, en la resoluci*n de un conBicto entre dos partes, siempre debe resol!erse a /a!or del más d4bil. A In dubio pro reo: no se puede condenar a nadie por sospechoso, es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente. A 5lazo razonable de los procesos judiciales: en constituciones imperiales, plazo razonable de dos a'os para causas criminales, obli%ando a absol!er al acusado si se etend2a más de ese plazo  el l2mite de tres a'os para causas patrimoniales. A0etenci*n ile%itima: nadie podr2a ser encarcelado sin orden de juez.

CAPÍTULO II: TEORÍAS ILOS!ICAS Iusnaturalismo

= $e apoa esencialmente en la afrmaci*n de la eistencia de una conei*n o relaci*n intr2nseca entre el derecho  la moral. $e caracteriza por mantener conjuntamente dos tesis, la de floso/2a 4tica que sostiene que ha principios morales  de justicia uni!ersalmente !álidos  asequibles a la raz*n humana  la tesis acerca de la defnici*n del concepto de derecho, se%&n la cual un sistema normati!o de un pa2s o una norma no pueden ser califcados de jur2dicos si contradicen aquellos principios morales  de justicia. Esta doctrina sostiene que el orden jur2dico se justifca por su con/ormidad a dichos principios superiores que deben %uiarlo 8derecho natural9,  cuo conocimiento permite !alorar el contenido de las normas. 5ara que una norma ten%a !alidez  /uerza obli%atoria no basta con que sea epresi*n de una !oluntad competente para sancionarla, además se requiere su con/ormidad a los preceptos del derecho natural. $anto 3omás de quino, distin%ui* tres clases de lees: 7a le eterna, que es la raz*n di!ina que %obierna todo el mundo /2sico  moral  no puede ser conocida sino a tra!4s de sus mani/estaciones la le natural, que es la participaci*n de todas las criaturas en la le eterna  que resulta asequible a tra!4s de la raz*n humana  la le humana, que es constituida por el hombre que deri!a racionalmente de la anterior  es dispositi!a en particular de lo contenido en %eneral en la le natural. 5ositi!ismo "n derecho hist*rico  terrenal, hecho por el hombre  que !ar2a en las di/erentes sociedades se%&n el tiempo  lu%ar determinado. El derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el le%islador  estar respaldado por la /uerza p&blica. elsen propone obtener una teor2a jur2dica pura, o sea, que se refera eclusi!amente al derecho positi!o lo cual se lo%ra eliminando el mundo natural, la moral, la pol2tica, la reli%i*n, la justicia, los !alores jur2dicos  toda ideolo%2a. El derecho es un sistema normati!o para cua identifcaci*n se recurre a elementos eclusi!amente descripti!os sin emplear nin%&n tipo de connotaci*n !alorati!a un conjunto de normas que re%ulan la conducta socialmente deseada. Eiste el positi!ismo metodol*%ico 8cierto sistema es un orden jur2dico pero es demasiado injusto para ser obedecido9  el ideol*%ico 8cualquiera sea el contenido de las normas, tiene !alidez  /uerza obli%atoria9. )ealismo jur2dico tienza eplica que concepciones jur2dicas realistas ser2an todas las de carácter anti/ormalista, las que dieron lu%ar a la re!uelta contra el /ormalismo, !inculado a las %randes trans/ormaciones que sur%en en la sociedad contemporánea  con el deseo de conectar el derecho con la realidad social. El orden jur2dico se trata de un sistema autosufciente  completo, consistente  precioso, para pro!eer una soluci*n un2!oca para cualquier caso concebible. 5ara 6olmes, derechos  deberes en s2 son t4rminos que carecen de un si%nifcado inteli%ible, “si se desea conocer el derecho, debe mirárselo como lo mira el hombre malo, quien se preocupa solamente por las consecuencias materiales que tal conocimiento le predica”. El derecho es as2 lo que los jueces hacen,  la fnalidad del estudio del derecho es la predicci*n. )ealismo escandina!o, por l/ )oss, tambi4n está caracteriza el derecho sobre la base de la predicci*n de las decisiones judiciales. 0efne al derecho !i%ente como el conjunto de directi!as que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la /undamentaci*n de sus decisiones. ? sea, el conjunto abstracto de ideas normati!as que sir!en como un esquema de interpretaci*n para los /en*menos del derecho en acci*n, lo que a su !ez si%nifca que estas normas son e/ecti!amente obedecidas  que lo son porque ellas son !i!idas como socialmente obli%atorias. 3ambi4n aparece la escuela cr2tica del derecho que retoma del mo!imiento realista su cr2tica al /ormalismo  en/atiza el carácter pol2tico del derecho, lo que parecer2a ser una concepci*n politizada del derecho 8pasa a estar abierto9. Con este pensamiento, el derecho puede ser utilizado como un instrumento para a9 le%itimar el orden  la realidad social presente, reproduciendo las mismas injusticias  desi%ualdades que se dan ene l mundo real o b9 cambiar el statu quo !i%ente utilizando el derecho como motor de cambio social que /acilite  promue!a la trans/ormaci*n social procurando una sociedad menos inequitati!a  más i%ualitaria. orma  sistema jur2dico 7a norma jur2dica se%&n elsen

D 7a norma jur2dica está compuesta por el “debe ser ”. A El carácter: la califcaci*n de determinada acci*n como obli%atoria, prohibida, permisi!a o /acultati!a A El contenido: la acci*n o conjunto de acciones a/ectadas por dicho carácter como lo que está prohibido, permitido, etc A 7a condici*n de aplicaci*n: las circunstancias que deben presentarse para que eista la prohibici*n, obli%aci*n o permisi*n de realizar el contenido de la norma A 7a autoridad: el indi!iduo u *r%ano que dicta la norma A El sujeto normati!o o destinatario A 7a ocasi*n: la localizaci*n en el tiempo  espacio en que debe cumplirse A 7a promul%aci*n: la /ormulaci*n de la norma, escrito, oral, etc. A 7a sanci*n: la amenaza de un perjuicio en el caso de ser incumplida 7as normas tienen un carácter hipot4tico, es decir que la aplicaci*n de una sanci*n estará condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de trans%resi*n. Esta refere a cualquier hecho o acto de conducta a cuo acontecer se encuentra condicionada la aplicaci*n de una sanci*n. $e%&n ino, para que una norma eista, además de ser positi!a, debe ser !álida, o sea, tiene que tener /uerza obli%atoria. El sistema jur2dico. 7a teor2a de elsen ino epresa que se trata de un sistema normati!o reconocido por ciertos *r%anos que el mismo sistema estatue,  que re%ula las condiciones en que esos *r%anos pueden disponer la ejecuci*n de medidas coacti!as en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la /uerza estatal. 5resenta coacti!idad 8sus normas están diri%idas a re%ular principalmente el ejercicio del monopolio de la /uerza o coacci*n estatal9  un %rado de institucionalizaci*n 8el empleo de la /uerza está re%ulado como el monopolio de determinados *r%anos estatales encar%ados de aplicarla9. 7as normas inte%ran un sistema en el cual unas normas se /undan o se deri!an de otras  eta circunstancia hace que todas ellas est4n !inculadas a tra!4s de una relaci*n l*%ica especial. $e%&n ino, una norma pertenece a un sistema jur2dico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jur2dico en cuesti*n. 5ara determinar si una norma pertenece a un sistema debemos lle%ar a tra!4s de la cadena de !alidez o de subordinaci*n, a una norma o conjunto de normas que consideramos a parte del sistema. "na norma es !álida cuando concuerda con lo pre!isto por otra norma !álida en cuanto al *r%ano que debe dictarla, que haa sido creada por el *r%ano competente al procedimiento  al contenido. $i%uiendo la cadena lle%aremos a la constituci*n ori%inaria, o sea, a la norma /undamental.

CAPÍTULO III: LA IDEA DE "USTICIA 5lat*n $u pensamiento está diri%ido a un mundo ideal. 7a justicia se basa en la idea del bien, en la armon2a en el mundo, es una !irtud  se encuentra relacionada con la moral 8!irtudconocimiento, distinto a la i%norancia9. 5odrá actuar correctamente solo quien conoce la idea del bien, cuando uno eli%e una conducta que es mani/estamente mala, lo realiza creendo que el acto es bueno, a que nadie opta por el mal a sabiendas  adrede. 0entro del Estado eisten tres clases: los sabios o fl*so/os, destinados a mandar o %obernar los %uerreros  los artesanos.  su !ez sus !irtudes son cuatro: la justicia, la prudencia, la templanza  el !alor. 7a prudencia o sabidur2a consiste en ser acertado en las deliberaciones 8%obernantes9, la templanza implica ser el due'o de uno mismo 8clase artesana9, el !alor es de/ender a l a ciudad 8los %uardianes9,  la justicia caracteriza a la sociedad en su conjunto. Cada estamento debe hacer lo que le corresponde sin meterse en asuntos ajenos. 7a justicia se basa en el reparto equita m ti!o de los benefcios de una ciudad entre sus habitantes. )epresenta la salud del alma, el camino para la /elicidad del indi!iduo  del Estado. 7a justicia es sin*nimo de lo que interesa al estado per/ecto. rist*teles 7a !irtud del hombre consist2a en la per/ecci*n en el uso de la raz*n, en el desarrollo completo de su alma racional pero tambi4n posee una parte irracional 8apetitos9. s2 sur%en dos tipos de !irtudes, las de la raz*n considerada en si misma 8!irtudes diano4ticas9  las de la raz*n aplicada a la /acultad de

F desear 8!irtudes 4ticas9. 7as !irtudes 4ticas morales son un hábito de elecci*n, consistente en una posici*n intermedia relati!a a nosotros, determinada por la raz*n  tal como la determinar2a el hombre prudente posici*n intermedia entre dos !icios, el uno por eceso  el otro por de/ecto. 7a justicia consiste en la i%ual distancia entre lo mucho  lo poco, el justo medio. Es la !irtud social por ecelencia, es la &nica que parece re/erirse a bien ajeno, porque a/ecta a todos. 7a justicia uni!ersal trata del conjunto de las relaciones sociales, del bien com&n, busca impedir desi%ualdades entre indi!iduos dentro de la comunidad. A#usticia distributi!a: 7a i%ualdad asim4trica es la /orma más simple de justicia distributi!a, cada uno recibe i%ual cantidad de bienes a distribuir. 5ero esto podr2a lle!ar a una injusticia, por eso el criterio pre/erido es el de i%ualdad proporcional o de acuerdo a la analo%2a, cada uno recibe una porci*n adecuada a su m4rito. A#usticia correcti!a, equipadora 8o conmutati!a se%&n $anto 3omás9: 6ace re/erencia a las relaciones interpersonales, en el que se retoma el principio de i%ualdad de los seres humanos, tiene en cuenta las cosas  las acciones en su !alor objeti!o. 5resupone un acto in!oluntario en el intercambio o en las relaciones sociales que denota la presencia de una injusticia. Eiste un da'o como consecuencia del acto in!oluntario, se trata de restablecer i%ualdad apelando a un j uez. El pensamiento romano $u aplicaci*n practica se debe a q ue requer2an dar una soluci*n a los problemas jur2dicos del momentos, producto de la multiplicidad de costumbres  lees eistentes. "lpiano distin%ue tres principios %enerales: 19 !i!ir honestamente,