Derecho Laboral

CAPÍTULO I

MARCO G E N E R A L

1.

E L E M E N T O S E S E N C I A L E S D E L A CONTRATACIÓN L A B O R A L

Con la finalidad de poder desarrollar las consideraciones que harán posible identificar las modalidades de contratación laboral que regula el ordenamiento jurídico peruano, consideramos importante desarrollar, en primer lugar, los elementos esenciales que determinan la configuración de una relación de trabajo. Conforme a lo desarrollado por la legislación laboral, nuestro sistema de contratación laboral prevé una forma directa en la que participan exclusivamente el empleador y el trabajador; y, por otro lado, una forma de vinculación indirecta, tal como sucede en la intermediación laboral, en la que donde el trabajador presta sus servicios a un tercero que no es ciertamente su verdadero empleador. Nuestra atención en este trabajo está enfocada en la primera forma de vinculación laboral y, específicamente, en la contratación laboral sujeta a modalidad. Independientemente de la forma de contratación que se utilice existen elementos esenciales que caracterizan una prestación de servicios por cuenta ajena. E l artículo 4 de la L P C L estipula tales elementos de la contratación, de la siguiente manera: " E n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado. E l contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad ( . . . ) " . De acuerdo con la premisa normativa es posible establecer que el contrato de trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes componentes esenciales: (i) prestación personal; (ii) remuneración del servicio; y, (iii) subordinación. Identificados aquellos se presumirá un contrato de trabajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una presunción absoluta, sino más bien relativa en tanto será posible romper el plazo

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

indefinido que se le da a la contratación laboral, siempre que exista un contrato de trabajo sujeto a modalidad o plazo fijo válidamente formalizado. A l respecto, el profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definición normativa " ( . . . ) -que si bien está planteada en términos de la presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo-, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)" . 01

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre los elementos esenciales de contratación laboral lo siguiente: "(...), el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica caracterizada por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil". CASACIÓN N° 1581-97

Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuración de tales elementos y, en consecuencia, la formalización de una relación laboral, procede aún ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes. a)

Prestación personal

La actividad laboral, enmarcada dentro de un contrato de trabajo, se caracteriza por ser una prestación personalísima e implica que la actividad encargada a una determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del trabajo familiar* . 21

(1)

T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 48.

(2)

E l artículo 5 de la L P C L al definir la prestación personal establece lo siguiente: "Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestadojs] de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores".

10

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

L a prestación personal es la obligación del trabajador de poner a disposición . r su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente por cr - Desnaturalización:

Reincorporación oportuna del sustituido. <

Agotamiento del derecho de reserva del puesto de trabajo (vencido el plazo para la reincorporación al término de la causa que generó la suplencia).

y

El trabajador continúe laborando como suplente, configurados tales supuestos.

3.5.1. Plazo para la reincorporación del trabajador reemplazado A efectos de determinar claramente las condiciones que implican la desnaturalización de la modalidad de contratación de suplencia, es preciso tener en cuenta el tratamiento del plazo que el trabajador reemplazado tiene para reincorporarse a su puesto, así como las vicisitudes que se pueden presentar. A l respecto, el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo establece que al cesar las causales legales o convencionales que dieron origen a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de ley, el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar joría; lo que implica hacerlo en el día inmediato siguiente de concluida la l i cencia o descanso que motivó la suspensión de la vinculación laboral. Con la reincorporación del trabajador titular, se produce la extinción del contrato temporal del trabajador suplente, independientemente de que el trabajador remplazado inasista injustificadamente en la señalada oportunidad (toda vez que dicho supuesto no representa una causa de suspensión de la relación laboral regulada por el artículo 12 del texto legal citado). Empero, de continuar laborando el trabajador suplente en el día inmediato siguiente del vencimiento del plazo legal o convencional de la suspensión del contrato del trabajador sustituido, se desnaturalizaría la vinculación laboral temporal, pasando a ser considerada como una de tiempo indeterminado. El segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo regula a su vez dos supuestos en los que se aplican plazos especiales para el

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

restablecimiento del trabajador titular en su puesto de trabajo, lo que determinaría el plazo por el cual debería ser reservado este último. Son los siguientes: a)

Cuando se trate del cumplimiento del servicio militar, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de 40 días; y,

b)

Otros casos especiales de suspensión de la relación laboral que sean establecidos por norma expresa' ", el trabajador reemplazado deberá reincorporarse en el plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la cesación del servicio o cargo. 5

En los casos de invalidez temporal por enfermedad y/o accidente comprobado cesará el derecho de reserva si el trabajador se recupera o es declarado en estado de invalidez absoluta permanente por EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú a solicitud del empleador. Esta última condición del trabajador declarada por la autoridad correspondiente constituye entonces una causa justa de terminación del vínculo laboral. Con la declaración de estado de invalidez absoluta permanente cesa, entonces, la obligación de reservar el puesto laboral. En tal sentido, de continuar laborando el trabajador suplente en dicha situación, también debe entenderse como producida la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia, pasando este a ser considerado como de tiempo indefinido. 3.5.2. Vicisitudes al momento de la reincorporación y variación del motivo de la suplencia Respecto del contrato temporal de suplencia, puede darse la situación de que el trabajador reemplazado se reincorpore de manera anticipada a la empresa, cuando la fecha de suplencia sea determinada de manera cierta. Para ello no existiría inconveniente alguno, por lo que el contrato temporal de suplencia se extinguiría ante la reincorporación del trabajador reemplazado. También podría darse el caso de que deba postergarse la fecha de reincorporación, esto es, más allá de la fecha originalmente estipulada, cuando la causa que ha motivado el contrato de suplencia es sucedida por otra de distinta naturaleza.

(51)

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Por ejemplo, la Ley N° 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, establece que los trabajadores del Sector Público y Privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que sean seleccionados para representar al país en eventos deportivos internacionales del sistema olímpico o federativo internacional tienen una licencia con goce de haber, así como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes deportivos (artículo 65). Las mismas facilidades gozarán los deportistas que participen de eventos deportivos oficiales nacionales o regionales (artículo 66).

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Por ejemplo, un trabajador al concluir su descanso por incapacidad temporal goza inmediatamente de su descanso vacacional remunerado o de una licencia. A primera impresión, podría asumirse que la sucesión de dos causas de suspensión de distintas naturaleza conlleva la extinción del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia o, en su defecto, la exigencia de que dicha contratación sea renovada a efectos de que la vinculación laboral del trabajador suplente no se desnaturalice; sin embargo, un análisis más profundo permite establecer lo contrario. Así, de acuerdo a lo sostenido por el profesor Wilfredo Sanguineti, la situación anotada resulta ser susceptible de ser admitida si se entiende que la vigencia del contrato de suplencia está vinculada con la sustitución del trabajador mientras dure su derecho de reserva del puesto de trabajo, más que a una concreta causa de suspensión. Actúa en favor de este criterio el hecho de que el artículo 61 del LPCL establece que la duración del contrato será la que resulte necesaria según las circunstancias; fórmula flexible que permite la permanencia de la relación iras sea preciso, aun existiendo una variación en la causa de suspensión inicialmente prevista '. 152

Siguiendo esta interpretación, la causa objetiva de la continuación del cono es propiamente el hecho de suplencia, independientemente del motivo que dezca y siempre que su finalidad sea cubrir suspensiones permitidas por ley. Con ello, se estaría respetando el principio de causalidad como requisito esencial para la validez de la contratación laboral sujeta a modalidad. 3.6. Contrato de emergencia Esta modalidad de contratación laboral cubre necesidades promovidas por casos fortuitos o una fuerza mayor y su duración deberá coincidir con la de la emergencia misma. En ese sentido, en el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo establece que la emergencia que sustenta la utilización de esta modalidad de contratación temporal se configurará por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible. Aquellas circunstancias que no cumplan con estas tres condiciones no representarían una causa objetiva que justifique la contratación. En general, la contratación modal de emergencia podrá sustentarse en las siguientes causas: a)

52 i

La atención de los daños ocasionados sobre la capacidad productiva de la empresa por motivo de caso fortuito o de fuerza mayor; y,

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 64.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

b)

E l retraso que se hayan originado en el trabajo producto de un daño por caso fortuito o fuerza mayor.

L a empresa podrá contratar trabajadores que se dediquen a estas actividades siempre y cuando sean de naturaleza temporal; es decir, por el tiempo necesario para que la empresa sea devuelta a las mismas condiciones en las que se encontró antes de la ocurrencia del caso fortuito o de fuerza mayor que produjo el daño en la infraestructura de la propia empresa o en su sistema de producción. En esa línea, es posible considerar dentro de los supuestos que viabilizan el contrato temporal de emergencia aquellas situaciones catastróficas -como lluvias, terremotos, maremotos, plagas, etc.-, así como incluso situaciones de imposibilidad derivadas de actos o de decisiones de los poderes públicos; es decir, el denominado factum principis (en especial, la prohibición del desarrollo de cierta actividad, hasta entonces lícita)' '. 53

3.7. Obra determinada o servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos que se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carácter especifico y duración determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica la empresa, son de carácter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos. Para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y, para hacer frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado' '. 54

Esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración l i mitada en el tiempo - e l empleador puede conocer la fecha cierta del término del servicio contratado o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo-. En efecto, esta clase de contratos se caracterizan por tener término resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 63 de la L P C L ,

(53)

Ibídem, p. 67.

(54)

Ibídem, pp. 76 y 77.

52

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"se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación". Esta disposición denota claramente la incertidumbre respecto de la duración del contrato, y es que, en esencia, en estos casos la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Debido a la propia naturaleza de este contrato, no podría el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que sean permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo. Esta modalidad de contratación encuentra un claro ejemplo en aquellas actividades desarrolladas por empresas de construcción dedicadas a la ejecución de obras o proyectos que suponen la contratación de trabajadores temporales, ya que, al ser su actividad principal, en esencia, netamente de naturaleza transitoria, están impedidos de celebrar contratos con su personal por tiempo indefinido. Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio específico se desnaturaliza si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado renovación y respecto de alguna de las siguientes situaciones: Primero: el paso a desarrollar actividades permanentes de la empresa, vulnerando el principio de causalidad en el que debe ampararse la contratación temporal; o, Segundo: el paso a atender un servicio específico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial. En el primer caso, la labor se desnaturaliza por transgredirse el principio de causalidad, al no existir una causa real de contratación temporal específica o determinada y, por ende, se entendería que existe una contratación permanente encubierta por una relación a plazo determinado. En el segundo, la temporalidad per se que sustentaría la contratación del trabajador bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico se mantiene; sin embargo, al ser una nueva obra determinada o servicio específico es indispensable que opere una renovación contractual, debido a que la causa objetiva no estaría estipulada en el contrato inicial y. por tanto, se incumpliría uno de los requisitos esenciales contenido en el artículo 79 del Reglamento del texto normativo precitado' '. 55

En el siguiente gráfico se resume lo antes señalado:

"Artículo 79.- En los contratos para obra o servicio específico deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del contrato".

53

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

Fecha de término de la obra que motivó la contratación

Permanencia del trabajador para el desarrollo de actividades distintas a una obra determinada o servicio específico (trasgresión del principio de causalidad).

>

• Pase del trabajador a una nueva obra no contenida dentro de la causa objetiva especificada en el contrato inicial, sin que opere una renovación contractual para tal efecto.

Supuesto de desnaturalización

J

Finalmente, reiteramos la advertencia de que aun cuando por definición legal la duración máxima de los contratos de obra determinada o de servicio específico se fija en función del tiempo que tome la ejecución de la obra o servicio específico, la jurisprudencia ha establecido un plazo máximo calendario para esta modalidad contractual, de ocho años. En efecto, la Corte Suprema ha limitado la duración máxima de los contratos de obra determinada o servicio específico a un plazo máximo de 8 años, y por el siguiente fundamento: "Sexto: Que, (...), haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de presente resolución establece que para los casos, como el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor". Casación N° 1809-2004

Como se observa, la Corte Suprema considera que si bien no se aplica el plazo máximo para la contratación sujeta a modalidad que regula legislación, es necesario establecer expresamente una duración máxima de la contratación de trabajo de obra determinada o servicio específico (8 años), ya que, no debe dejar de pronunciarse ante un vacío legislativo. Pero, en nuestra opinión, con ello se soslaya lo expresamente dispuesto por el legislador, en el sentido que la duración de dicha modalidad de contratación debe sujetarse al tiempo necesario para la culminación de la obra o servicio contratado. 54

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Consideramos que, realmente, no existiría vacío normativo que cubrir respecto a la duración de la contratación para obra determinada, y por ende el criterio de la Corte Suprema es inadecuado. Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de contratos de trabajo por obra o servicio específí[ sin observar un plazo de duración máximo, cuando así lo amerite dicha obra servicio determinado. L a existencia de la obra o servicio vincula o genera la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del contrato de trabajo' . 561

En este caso, si bien la duración de la contratación es incierta en un inicio, la ejecución de la vinculación laboral se sujetará a la duración de la obra o servicio específico que la motive, por lo que el contrato de trabajo celebrado bajo la modalidad en comentario se extinguirá cuando se termine con la obra o servicio específico. E n ese sentido, no existiría la necesidad de establecerse una duración temporal máxima, lo que vacía de contenido a esta modalidad de contratación temporal de trabajo. 3.8. Contrato intermitente Mediante esta modalidad de contratación laboral se cubren necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas y podrá celebrarse sucesivamente con el mismo trabajador, quien tendrá derecho de preferencia en la contratación. De consignarse esta condición en el contrato primigenio su aplicación será automática, sin requerirse la celebración de un nuevo contrato o renovación. Según la redacción de artículo 64 de la L P C L se ha establecido como una facultad de las partes estipular en el contrato intermitente "el derecho de preferencia en la contratación", lo que implicaría que dicha premisa normativa vulneraría el carácter de continuidad que debe inspirar toda relación de trabajo (en tanto se permitiría que una contratación laboral de naturaleza permanente pero discontinua, sea limitada en el tiempo mediante contratos temporales que tengan que renovarse), por lo que, el reconocimiento de tal derecho de preferencia debería suponer un beneficio indisponible para el trabajador y una obligación para la empresa empleadora. La esencia de esta modalidad de contratación propiamente no es de carácter temporal, sino "permanente-discontinua"; es decir, la actividad laboral se ve interrumpida por factores propios de su naturaleza. Como clásico ejemplo se tiene al régimen laboral pesquero, pues los pescadores interrumpen la prestación de sus

56)

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 79.

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servicios por el establecimiento de periodos de veda por parte de la autoridad marítima correspondiente. En la modalidad de contrato intermitente es imprescindible que se determinen con claridad las circunstancias que justifican la ejecución de la labor intermitente. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación:

"No obstante este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del demandante ha sido desnaturalizado, configurándose el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. En efecto se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en realidad durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es el no haberse consignado 'con la mayor precisión' las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo 65 del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado". STC Exp. N° 07467-2006-PA/TC

Acorde con la naturaleza intermitente de esta modalidad de contratación, el artículo 66 de la L P C L establece que el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. De tal manera, no serán computables para el cálculo de beneficios sociales (como C T S , gratificaciones legales, remuneración vacacional, entre otros), los periodos de inactividad laboral producto del carácter intermitente del trabajo. 3.9. Contrato de temporada Este contrato es utilizado para atender necesidades de la empresa o establecimiento que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que se repiten en periodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se exige que conste en el contrato la siguiente información: i)

L a duración de la temporada,

ii)

L a naturaleza de la actividad; y,

iii) L a naturaleza de las actividades del trabajador.

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LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Adicionalmente, si el trabajador fuera contratado por más de dos temporadas consecutivas, o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado en las siguientes, adquiriendo así estabilidad laboral; o, en otros términos, se configuraría una relación indefinida dentro de la modalidad de contratación. Para ejercitar su derecho de acceder a la contratación, de darse las condiciones antes señaladas, el trabajador debe presentarse a la empresa dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada. Si no lo hiciera caduca su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. El fundamento del régimen de contratación laboral de temporada son los incrementos regulares y periódicos de la actividad normal de la empresa, como producto de un aumento de la demanda durante una parte del año. A diferencia del contrato por necesidades de mercado que se refiere a incrementos temporales e imprevisibles, esta modalidad se refiere a incrementos regulares y periódicos. Un ejemplo que cabe proponer a efectos de comprender en qué supuestos procede la contratación por temporada, es el caso de las contrataciones de personal adicional, por parte de las jugueterías, en temporada navideña. Si una juguetería empleara esta modalidad para contratar personal adicional sin que se verifique una temporada o época del año en la cual no es normal que se incremente la demanda por sus productos, su empleo se desnaturalizaría. Corresponde aplicar también el contrato de trabajo de temporada a las actividades feriales. 3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad 3.10.1. Exportación no tradicional Según el artículo 80 de la L P C L , el contrato de trabajo de exportación no tradicional es una modalidad más de contratación laboral y se rige por las disposiciones establecidas por el Decreto Ley N° 22342, Ley de Exportación no Tradicional. E l artículo 32 del precitado Decreto Ley regula el contrato de trabajo de exportación no tradicional como aquella modalidad de contratación laboral que podrá celebrarse las veces que sean necesarias para atender la actividad de exportación, por lo que su plazo de duración máxima se sujetará al plazo del contrato de exportación (suscrito entre la empresa y el comitente), orden de compra o documento que lo origine. De lo señalado, se colige que la modalidad de contratación laboral temporal sujeta al régimen de la Ley de Exportación no Tradicional no se circunscribe a un periodo máximo de tiempo predefinido, pudiendo, de esta manera, celebrarse con el trabajador contratos bajo esta modalidad las veces que sean precisas para cubrir la actividad de exportación. E n ese sentido, en nuestra opinión estos

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

contratos no se rigen por el periodo máximo de contratación laboral temporal regulado por la L P C L (5 años), toda vez que se regulan por sus propias normas, no encontrándose dentro de ellas disposición alguna que restrinja o limite el periodo de duración de esta modalidad contractual. Es importante anotar que el contrato modal de exportación no tradicional es continuamente cuestionado debido a que la causa objetiva que sustentaría su naturaleza temporal no es de posible definición. Se sostiene así que este régimen vulneraría claramente el principio de continuidad o estabilidad laboral, ya que permite contratar a trabajadores bajo una modalidad temporal para realizar actividades que no se sabe a ciencia cierta si van a ser transitorias. Es decir, se permitiría la contratación temporal de trabajadores para desarrollar actividades de exportación que eventualmente sean permanentes, transgrediéndose, asimismo, el principio de causalidad. En palabras del profesor Wilfredo Sanguineti, "si bien es cierto que los citados contratos de exportación no tradicional no pueden durar indefinidamente, no debe perderse de vista que lo que sí posee dentro de este tipo de empresas un carácter en principio permanente (es decir, no circunscrito a un lapso previamente definido) es la actividad productiva para la exportación, que se instrumenta a lo largo del tiempo a través de diversos contratos de tal naturaleza. Claro está, dicha actividad puede también interrumpirse, como cualquier otra. Pero ese es, precisamente, un riesgo que debe ser asumido por el empleador, en tanto [es el] director del proceso productivo y titular de sus beneficios, y frente al cual nuestro ordenamiento prevé desde antiguo medidas correctivas, como la de facultarlo a reducir su personal por tal causa. Si la lógica que subyace al artículo 32 del Decreto Ley N 22342 se extendiese al conjunto de la actividad económica, el contrato de trabajo por tiempo indefinido estará condenado a desaparecer, toda vez que, como ninguna empresa tiene la certeza absoluta de que mantendrá un volumen constante de pedidos, todas podrían justificar, en base a los contratos que celebren con sus clientes, la necesidad de vínculos temporales con el íntegro de sus trabajadores. ( . . . ) Lo que ( . . . ) [hay] que atender, ( . . . ) [para] admitir o no la contratación de personal eventual, no es la sola existencia de un pedido concreto (un contrato de exportación), sino más bien el carácter excepcional de este, que impide que pueda ser atendido por su personal habitual y permanente" '. 157

Pese a los cuestionamientos que pueda recibir el régimen de contratación laboral de exportación no tradicional, hasta la fecha no se ha emitido disposición vinculante alguna que proscriba y/o limite su uso y su duración. L a Corte

(57)

58

S A N G U I N E T I RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 124 y 125.

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Suprema de Justicia, por ejemplo, ha señalado que es un contrato no sujeto a un plazo de duración máximo, conforme a su propia regulación:

"Octavo: Que, si esta finalidad perseguida por el legislador a través del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligación del Estado de adoptar una política que permita que la población acceda a un puesto de trabajo que como tal forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, las instancias de mérito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política del Estado que no Impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al amparo del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de contenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad privada sancionar su desnaturalización cuando justamente tal régimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artículo ochenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicional (...) se regula por su propia normas [las que no establecen un plazo máximo de duración]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artículo setenta y tres de la misma Ley. Noveno: Que, no obstante los órganos de mérito no han procedido de este modo con lo cual no podría válidamente reputarse que la decisión adoptada se encuentre debidamente justificada sí además no explican adecuadamente como sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación". Casación N° 228-2006-Lima

Ahora, es preciso atender que el contrato de trabajo de exportación no tradicional debe cumplir con determinados requisitos y formalidades y que a continuación detallamos: Requisitos y formalidades especiales del contrato de trabajo de exportación no tradicional E l artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, establece que las empresas que dediquen el 40% de su producción al exterior podrán contratar personal eventual bajo la modalidad de obra o servicio específico, en el número que requieran para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: a)

La contratación dependerá de: (i) el contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina; y, (ii) el programa de producción

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MODALIDADES D E CONTRATACIÓN L A B O R A L

de exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación; b)

Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente acápite;

c)

E n cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y

d)

E l contrato deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (cumpliendo los requisitos y consideraciones antes descritas) para su aprobación dentro de 60 días, vencidos los cuales si no hubiera pronunciamiento se tendrá por aprobado.

De esa manera, la empresa de exportación no tradicional deberá asegurarse que el trabajador contratado bajo el régimen del Decreto Ley N° 22342 realice las labores para las que fue contratado (actividades de exportación) detalladas en su contrato de trabajo. De no ser así, se vulnera el principio de causalidad y se entenderá configurado un fraude a la ley laboral, al tratar de sacar provecho de una modalidad de contratación temporal cuando en la realidad el trabajador realiza otras actividades permanentes. L a relación laboral se habría desnaturalizado en este caso, entendiéndose como una de tiempo indefinido. 158

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia ' ha estipulado que la decisión judicial que determine la desnaturalización de los contratos de exportación no tradicional deberá encontrarse fundada en el incumplimiento de los requisitos que exige la ley sobre la materia. Ha dicho así que a efectos de determinar la validez y subsistencia de un contrato de trabajo modal de exportación no tradicional debe examinarse lo siguiente:

(58)

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a)

E l volumen de trabajadores de la empresa contratados bajo el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342.

b)

E l volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno.

c)

E l número de trabajadores de la empresa emplazada sujetos al régimen laboral común de la actividad privada.

d)

Las variaciones de las contrataciones de trabajadores de la empresa sujeta al régimen del Decreto Ley N° 22342.

Casaciones N°s 1370-2005-Lima y 228-2006-Lima.

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Se entiende así que, la contratación de personal en la modalidad de exporta. :i no tradicional se realizará en función del porcentaje de producción no tradicional exportada. Es decir, por ejemplo, si una empresa destina el 80% de su producción al exterior, se justificaría que el 80% de su planilla de trabajadores esté contratada temporalmente bajo el régimen de exportación no tradicional. Ahora, dado que la contratación bajo la modalidad de exportación no tradicional en comentario está intrínsecamente vinculada a las actividades propias de la exportación, cabe preguntarse qué tipo de trabajadores pueden ser contratados bajo este régimen. Es claro que podrán ser aquellos dedicados propiamente al desarrollo de la actividad productiva, como sucede con los trabajadores de planta que fabrican o elaboran los productos destinados a la exportación. Sin embargo, es más dudoso el tema en el caso de los trabajadores administrativos de la empresa. Particularmente consideramos que la contratación temporal de trabajadores bajo el régimen de exportación no tradicional puede implicar también al personal administrativo siempre que esté vinculado directamente a las labores de la producción a exportarse. Se entiende ello así en función del sentido más amplio a otorgarse a la definición de "operaciones de producción", que implica la interacción con las diferentes actividades que comprenden el sistema productivo (recursos humanos, contabilidad, distribución, finanzas, ventas, mercadeo, etc.) . (59)

Todas aquellas actividades que formen parte indispensable del sistema correspondiente a la producción a ser exportada serán pasibles de ser cubiertas mediante contratos de exportación no tradicional, sean operativas y/o administrativas. 3.10.2. Contratos temporales innominados Cualquier clase de servicio de naturaleza temporal que no se encuentre contemplado por alguna de las modalidades de contratación laboral señalada en los puntos anteriores, podrá contratarse bajo la modalidad de contrato temporal innominado, siempre que se encuentre fundada en causales de transitoriedad y por una duración adecuada al servicio que se preste. 60

E l artículo 82 del T U O de la Ley de Productividad' ' que regula la figura de contratación innominada representa una norma abierta para la celebración de con-

(59)

(60)

Como lo señala ZÚÑIGA SÁNCHEZ, Roy. "Operaciones: concepto, sistema, estrategia y simulación". En: Academia. Revista Latinoamericana de Administración. N° 034, Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 34. "Artículo 82.- Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse".

61

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

tratos temporales cuya causa objetiva no se encuentre tipificada. Por ende, operaría como un supuesto subsidiario de contratación temporal frente a los supuestos específicos de contratación modal regulados. Para el profesor Wilfredo Sanguineti, la deficiente redacción de los preceptos que definen el espacio de determinadas modalidades contractuales abre ya de por sí un espacio importante para este tipo de adaptaciones. Plantea como ejemplo, aquellos casos que implican la necesidad de atender un incremento puramente ocasional de labores similares a las ordinarias de la empresa, que se encuentre motivado por razones distintas del incremento de la demanda, como puede ser una imprevista acumulación de trabajo debido a la demora en el suministro de insumos, o de sustituir un trabajador contratado a plazo fijo que sufre una enfermedad. En ambos casos, a pesar de la evidente identidad de razón, no es posible incluir con facilidad las situaciones descritas en el ámbito de los contratos por necesidad de mercado y de suplencia como correspondería respectivamente, debido a la restrictiva definición de la que son objeto. Así, la cláusula de apertura introducida a través del artículo 82 de la L P C L cumplen una función de gran importancia para el adecuado funcionamiento del sistema de contratación temporal previsto por la ley: la de garantizar la aplicación flexible del principio de causalidad, evitando que la tipicidad de las modalidades introducidas termine por operar como un factor de rigidez capaz de dificultar una satisfacción eficiente de las necesidades temporales de personal de las empresas' K 61

4.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE DESNATURALIZACIÓN

Nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado diferentes supuestos de desnaturalización contractual aplicables a la contratación modal de trabajo. La desnaturalización en estos casos representa una medida optada por el legislador, a efectos de atender determinados supuestos de vulneración del derecho a la estabilidad laboral que implican la mutación de la relación laboral temporal a una de plazo indeterminado, rompiéndose de ese modo la naturaleza ocasional o transitoria que el empleador pretendió brindar al contrato de trabajo, ya sea por configurarse fraude a la ley laboral o por el hecho de incurrir en algún supuesto establecido en la norma sobre la materia. Los supuestos legales de desnaturalización de los contratos modales (artículo 77 de la L P C L ) no pueden ser confundidos con la aplicación del principio de primacía de la realidad -que conlleva darle mayor credibilidad a lo que ocurre

(61)

62

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., pp. 131 y 132.

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

en la realidad antes de lo que pueda apreciarse de los documentos-; en tanto de hacer ello, en muchos casos podría acreditarse la subsistencia de una causa temporal de contratación que justificaría la celebración de la contratación temporal; más bien, se tratan herramientas del Derecho Laboral independientes que única y exclusivamente coinciden en su efecto: la determinación de la relación laboral a plazo indeterminado. A l respecto, nótese que la aplicación del principio de primacía de realidad supone un procedimiento de probanza en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, mediante el cual se analizan los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que permiten concluir la existencia de los elementos del contrato de trabajo y, por tanto, de una vinculación laboral. Por el contrario, las causales de desnaturalización modal no se sustentan en un procedimiento de probanza, sino su efecto está establecido en la norma. Es decir, la naturaleza temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se ve invalidada ante la configuración de supuestos de hecho específicos, o si se verifica la inexistencia de requisitos legales esenciales en la contratación temporal, por lo que la relación jurídica laboral se considera una vinculación de trabajo a plazo indeterminado. En suma, el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una consideración probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de los supuestos previstos en las normas legales' '. 62

Entendido esto, a continuación citamos los supuestos de desnaturalización contractual que nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado para las diferentes formas de contratación modal de trabajo. Así, el artículo 77 de la L P C L establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada en los siguientes casos:

(62)

a)

Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

b)

Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios específicos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin habar operado renovación.

c)

Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúa laborando.

d)

Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas que regulan la contratación temporal de trabajo.

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 91.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

Se puede apreciar que algunos de los supuestos establecidos por la legislación sobre la desnaturalización de las relaciones laborales modales han sido determinados en función del exceso de la temporalidad de la contratación (como los señalados en los tres primeros literales). En tales casos si bien la temporalidad del contrato de trabajo puede estar justificada por la realidad de los hechos (es decir, se cumple con el principio de causalidad) decae tal justificación por la prolongación de facto del contrato, presumiéndose juris et de jure (de pleno derecho, sin admitir prueba en contrario) que la intención al mantener la ejecución contractual ha sido prorrogar el contrato de trabajo por tiempo indefinido* '. 63

Por su parte, el sustento del supuesto de desnaturalización fundado en simulación o fraude es, exclusivamente, la vulneración de la causalidad laboral como requisito esencial de la contratación temporal de trabajo, de modo que el empleador única y exclusivamente utilizaría el contrato de trabajo a plazo determinado para encubrir la realidad de los hechos de una prestación de servicios laborales en actividades permanentes. A diferencia de los casos antes anotados, el vicio que supone la desnaturalización no es sobreviviente sino que se manifiesta desde el nacimiento del contrato. En el siguiente gráfico se aprecia la clasificación de los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. CLASIFICACIÓN DE SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN (Artículo 77 del TUO de la LPCL)

Por exceso de la temporalidad: se cumple con la causalidad inicialmente, pero el supuesto de desnaturalización es sobreviviente. Literales: a), b) y c). Desnaturalización de los contratos de trabajos temporales Por vulneración de la causalidad: aqui la contratación desde su configuración es de naturaleza indeterminada. Literal d).

(63)

64

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 114.

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Es de notar que el profesor Wilfredo Sanguineti le otorga a los supuestos de desnaturalización una similar clasificación a la referida. No obstante, de acuerdo a su importancia, considera como supuesto más transcendental el relativo a la encia de simulación o fraude. Precisa al respecto que, "la situación prevista aquí no es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa válida que justifique La contratación temporal. Dicho en otras palabras: se recurre a esta para la atención de necesidades empresariales permanentes y no transitorias, en un intento de ir la configuración de un nexo por tiempo indefinido. Naturalmente en estos casos la consecuencia no puede ser otra que la de atribuir al vínculo el alcance temporal que le corresponde de acuerdo a su naturaleza" '. 164

Adicionalmente a los supuestos de desnaturalización explicitados, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 78 de la L P C L , que establece que los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo ningunas de las modalidades de contratación laboral a plazo determinado, salvo que haya transcurrido un año desde la terminación de la relación laboral. Este también representa un supuesto de desnaturalización de la contratación sujeta a modalidad, en tanto los trabajadores sujetos a plazo indeterminado no podrán renunciar para ser contratados inmediatamente a plazo determinado sin que antes no haya transcurrido un año. En el siguiente cuadro se gráfica lo expuesto por el citado artículo 78: LIMITACION DE CONTRATACION MODAL PARA TRABAJADORES A PLAZO INDETERMINADO. SUPUESTO ADICIONAL DE DESNATURALIZACIÓN (Artículo 78 del TUO de la LPCL) Periodo de tiempo en el cual el empleador se encuentra imposibilitado de contratar al extrabajador estable (plazo indeterminado) bajo un contrato laboral sujeto a modalidad. De hacerlos este automáticamente se desnaturalizaría. Contrato de trabajo a plazo indeterminado

16/09/2011 Cese del trabajador permanente

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Fecha apta para la contratación temporal

16/09/2012

Ibídem, p. 113.

65

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

Atendiendo que los supuestos de desnaturalización referidos al contrato de obra o servicio específico y suplencia (literales b) y c) del artículo 77 de la L P C L ) han sido desarrollados en los respectivos acápites dedicados a la naturaleza de tales modalidades de contratación de trabajo, a continuación se exponen exclusivamente los supuestos de desnaturalización correspondientes a los literales a) y d) del artículo 77 de la L P C L . 4.1. Continuar laborando después del vencimiento del contrato modal La normativa vigente establece que un contrato modal se desnaturaliza si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. E l supuesto de desnaturalización objeto de comentario puede ser subdividido en dos, teniendo cada uno a su vez un tratamiento diferente: Primero: si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. Segundo: si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas siempre y cuando estas excedan del límite permitido. E l primero está referido a la vigencia del contrato primigenio. En este caso, bastaría que el trabajador continúe laborando por solo el día inmediato siguiente al vencimiento del contrato inicial sin que exista una prórroga para que opere la desnaturalización, pasando dicha vinculación de trabajo a ser de plazo indeterminado. Este supuesto no exige mayor comentario o análisis, en tanto su formulación es lo suficientemente clara. Distinto es el caso del contrato sujeto a modalidad que ha sido prorrogado una o más veces. Aquí la desnaturalización operara si el trabajador continúa laborando después del vencimiento de la prórroga siempre y cuando supere el límite máximo permitido para cada modalidad. Es decir, no interesará únicamente que el trabajador, una vez realizada una prórroga, continúe laborando sin la extensión (escriturada) de la vigencia del contrato temporal, sino que además es necesario que la prestación del servicio laboral se mantenga por encima del límite máximo permitido en cada caso para que opere la desnaturalización. Operaría aquí una forma de prórroga indeterminada. E l profesor Wilfredo Sanguineti sostiene que "lo más razonable sería entender que la conversión ( . . . ) de los contratos opera rebasado el plazo estipulado inicialmente o sus prórrogas, aun si estos son inferiores al máximo legal, la norma no opta por esta solución. Si bien la impone en el caso del primero [haciendo alusión al contrato de trabajo primigenio], al indicar que los contratos sujetos a

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LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

modalidad se consideran como de duración determinada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, no sucede lo mismo con las prórrogas, ya que entonces la prolongación de la prestación más allá de las mismas solamente tiene este efecto si estas exceden del límite máximo permitido"' . 651

Una situación dudosa es la de aquellos trabajadores que continúan laborando bajo una relación laboral a plazo determinado amparada en un contrato sujeto a modalidad, cuya prórroga ha vencido pero que, asimismo, no ha excedido del plazo máximo legal. ¿Por cuánto tiempo podría seguir laborando el trabajador? ^odría celebrar posteriormente una nueva prórroga? E n nuestra opinión, el trabajador en estos casos podrá seguir laborando bajo la condición de temporalidad en la medida que subsista la causa que dio origen a la celebración del contrato temporal sujeto a modalidad (principio de causalidad), siempre y cuando no se supere el plazo de duración máximo permitido. En los siguientes gráficos se puede apreciar en resumen todo lo anteriormente señalado.

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD SIN PRÓRROGA (Literal a) del artículo 77 del TUO de la LCPL)

Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

Desnaturalización desde el día inmediato siguiente al vencimiento, independientemente de que exista causalidad temporal

16/09/2012 Fecha de vencimiento del contrato inicial

Ibídem, p. 114.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD CON PRÓRROGA (Literal a) del articulo 77 del TUO de la LCPL)

El contrato temporal de trabajo sujeto a modalidad se mantendría vigente sin desnaturalizarse, siempre que persista el motivo de contratación (causalidad laboral) y, asimismo, no exceda el plazo máximo permitido. Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

16/09/2011

16/10/2012

Fecha de celebración de la prórroga del contrato de trabajo temporal inicial

Fecha de vencimiento de la prórroga

Sobre la condición de temporalidad de los contratos modales, la Corte Suprema de Justicia' ha señalado que tal elemento se encuentra en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos contratos cuya duración se establece expresamente en el momento de celebrarse el contrato, de modo que no regirán indefinidamente. L a consecuencia legal de la inobservancia de plazo, según la misma Corte, es la mutación del vínculo laboral, y por ello el propio legislador ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, atendiendo además a la naturaleza especial del contrato de trabajo, sancionando la inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. Es decir, inmediatamente después de vencidos los plazos máximos señalados para cada contrato modal -así como aquellos casos en que el trabajador es contratado usando diferentes modalidades que exceden del plazo máximo de 5 años-, la relación laboral a plazo determinado muta a una de plazo indeterminado. 661

A continuación, puede revisarse un pronunciamiento supremo sobre la desnaturalización del contrato laboral modal por exceso del plazo máximo de contratación:

(66)

68

Casación N° 1066-2001 -Lima.

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Sexto.- Que, tal como establece el artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se consideran como de duración indeter• -ada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformidad con el artículo setenta y cuatro [del texto legal precitado] es de cinco años en conjunto, es decir, si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su contrato reputará como de duración indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados". Casación N° 1237-2001 -Piura

Es de notar que el artículo 74 de la L P C L no dispone nada sobre el periodo de tiempo que debe transcurrir con la finalidad de que el tiempo de contratación modal no consecutiva no se sume para la determinación del plazo máximo permitido. En tal caso, sea cual fuere el lapso de tiempo que exista entre cada periodo de contratación modal, todos los periodos deberán sumarse para efectos de la aplicación del plazo máximo de contratación modal. Así, por ejemplo, supongamos que un trabajador contratado por necesidad de mercado con dos años de servicios renuncia en el año 2008 y luego es recontratado bajo la misma modalidad en el año 2012 por un año. En este caso, ambos periodos de contratación modal deben sumarse para efectos de determinar el plazo máximo; vale decir el trabajador llegaría a tener tres años de labores bajo modalidad. 4.2. Simulación o fraude de los contratos sujetos a modalidad Encontramos otro supuesto de desnaturalización de los contratos laborales sujetos a modalidad cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en el L P C L que regulan la contratación temporal de trabajo. Esta normativa fija, como sanción, que la relación laboral nacida de un acto de simulación o fraude mute a una relación de plazo indeterminado en lugar de que sea declarada nula, esto en atención del principio de primacía de la realidad y el principio de conservación de los actos jurídicos. E n ese sentido también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia conforma al extracto jurisprudencial que pasamos a mostrar: "Octavo.- que, esta desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de todo el contrato, sí puede tener como resultado que quede sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado (...)". Casación N° 2292-97

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

A nivel de la jurisprudencia, la causal de simulación o fraude ha tenido una interesante evolución, ello tomando como base que los contratos de trabajo modal tienen una causa expresa y típica. Así, se entiende que existe una desnaturalización bajo este supuesto en los siguientes casos: a)

Cuando no existe correspondencia entre la modalidad de contratación laboral y la causa objetiva que debe sustentar su utilización o, peor aún, no existe en absoluto una causa objetiva de naturaleza temporal, sino que la contratación está destinada a atender labores permanentes. En este caso la vulneración del principio de causalidad es directa, no es necesaria la aplicación de presunción o suposición alguna para determinar dicha condición indebida de contratación laboral.

b)

Cuando las actividades para la que es contratado el trabajador no cumplen con el requisito de señalar en el contrato de trabajo modal la causa objetiva. Es importante tener en cuenta que no es suficiente solamente señalar la labor para la cual fue contratada la persona sino además es necesario especificar fehacientemente la causa de contratación en el texto del contrato. En este caso, puede bien existir una causa objetiva temporal que justifique la utilización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad; sin embargo, al no señalarse con la debida claridad y fundamentación se asume la desnaturalización de la vinculación temporal de trabajo.

Respecto del último supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunció en la STC Exp. N° 00001 -2010-PA/TC, caso en el que un empleador había señalado de manera deficiente en el contrato de trabajo temporal las funciones de su trabajador. Así el citado Colegiado presentó el siguiente esquema sobre la defectuosa argumentación de la causalidad laboral:

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CONTRATO

PLAZO

CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN / FUNCIÓN

Locación de servicios N° 020-2007-DRH-UTEA

23 de enero al 30 de abril de 2007

Para desempeñarse como auxiliar de trámites administrativos

Contrato de trabajo por servicio específico N° 093-2007-JDRH-UTEA

1 de junio al 31 de diciembre de 2007

Para prestar servicios como auxiliar conserje en el Área de Trámite Documentario

Contrato de trabajo por servicio especifico N° 540-2008-JDRH-UTEA

1 de julio al 31 de diciembre de 2008

Para que se desempeñe como conserje en el rectorado de la UTEA

Contrato de trabajo por servicio especifico N° 001-2009-JDRH-UTEA

5 de enero al 5 de febrero de 2009

Para que se desempeñe como secretario de producción de la UTEA

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

El Tribunal Constitucional argumentó que en el texto de los contratos señábaos no se hacia referencia alguna a la causa objetiva de la contratación temporal que autorice la contratación sujeta a modalidad por servicio específico, obserlándose, más bien, de la sola descripción del puesto para el que fue contratado a trabajador que este correspondía a labores permanentes de la empresa. E n ese sentido, la sentencia concluyó que al no haberse verificado la existencia de causa objetiva que hubiere motivado la contratación del demandante, correspondía entender la existencia de una causal de desnaturalización. Por lo tanto, el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado y no podía ser separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías. Una conclusión muy similar también encontramos en la sentencia que resuelve el Exp. N° 01768-2010-PA/TC en la que el Tribunal concluye que unos contratos de servicios específicos han sido desnaturalizados, toda vez que en dios no se precisó el servicio específico que debía prestar el trabajador, limitándose a señalar la labor que debía realizar: "que resulta ser la misma que ejecutó en el primer periodo, esto es, labores en el Área de Logística de la institución demandada. Por otro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de naturaleza temporal, sino permanentes ( . . . ) . Por consiguiente, el contrato modal del demandante se desnaturalizó, por haberse simulado una relación laboral de carácter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto, ¡ _ onfiguró la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el contrato que suscribió el actor se convirtió en un contrato de duración indeterminada". Así, observamos que la tendencia interpretativa de esta casual de desnaturalización es sancionar la contratación modal que no señale la causa objetiva de connatación, lo que no supone solo indicar las funciones o labores para los cuales el trabajador fue contratado sino además que ellas tengan fundamento en la razón de ser de los contratos modales, que -como señalamos- responde en esencia a la necesidad temporal de contratar más personal. Esto se trasluce en la contratación que hacen muchas empresas actualmente, que mediante las figuras modales solo buscan encubrir fraudulentamente la existencia de una relación laboral a plazo indefinido, con el único fin de burlar el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y los beneficios consecuentes. En cuanto a la acreditación del fraude o simulación, conforme al literal d) del artículo 77 de la L P C L , sobre el trabajador recaería la carga de la prueba del acto de simulación o fraude en la contratación laboral sujeta a modalidad. Ello significa que el trabajador debe acreditar la existencia de elementos que permitan determinar un contrato de naturaleza indeterminada.

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

Para el profesor Wilfredo Sanguineti, sin embargo, existe un aspecto deficiente en la redacción del precepto recién referido, cuando este indica que la transformación en indefinido de los contratos opera "cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude". La norma da a entender así que la prueba de tales situaciones recae sobre el trabajador, quien deberá acreditar que los servicios que presta son permanentes y no temporales. Pero esta redacción, según el autor citado, se encontraría en clara contradicción con el texto del artículo 4 de la L P C L , de acuerdo con la cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Como es evidente, la existencia de esta presunción determina que sea el empleador el que debe asumir, en tanto interesado desvirtuarla, la carga de probar el carácter eventual de los servicios, debiendo operar la conversión en cuestión (a plazo indefinido) cada vez que este no consiga dicho objetivo' . 671

En el mismo sentido de lo señalado por el profesor Sanguineti se ha formulado el supuesto de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, que regula la carga de la prueba (artículo 23, numeral 23.2). L a aludida disposición adjetiva establece que "acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario". De esa manera, es el empleador el que se encontraría llamado a acreditar la existencia de una causa de temporalidad que fundamente la necesidad transitoria de la celebración de un contrato sujeto a modalidad y no propiamente el trabajador, quien carece de los elementos para ello y solo podría brindar indicios. Así pues, lo establecido en el literal d) del mencionado artículo 77 no debe ser entendido como un exigencia rígida que debe cumplir el trabajador para acceder a la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino que corresponde al empleador generar la certidumbre de la existencia de causales de laboralidad temporal en los contratos modales que haya celebrado, lo cual resulta razonable teniendo en consideración que este cuenta con los medios idóneos para tal efecto. E l trabajador difícilmente podría aportar los medios probatorios necesarios que están -en la mayoría de los casos- bajo la celosa custodia del propio empleador. 5.

E F E C T O S D E L A DESNATURALIZACIÓN D E L O S CONTRATOS DE T R A B A J O M O D A L E S

La desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad implica su mutación a uno de tiempo indefinido, lo que significa que el trabajador tendrá

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S A N G U I N E T I RAYMONDO, Wilfredo. Ob. cit., pp. 113 y 114.

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Jerecho a que se reconozca su estabilidad y/o permanencia laboral, de acuerdo ;on el principio de continuidad laboral. Ahora, dependiendo del momento de la desnaturalización de la relación laboral, la configuración de un contrato a tiempo indefinido operaría en distintas oportunidades. Si estamos ante un contrato de trabajo sujeto a modalidad que desde su ceción se sustentó fraudulentamente -vulnerando de ese modo el principio de ;alidad dicha relación laboral debe entenderse como de tiempo indefinido desde el inicio de la prestación laboral; sin embargo, en aquellos supuestos de desnaturalización que implican la configuración de hechos sobrevivientes (como más claramente se puede notar de los supuestos descritos en los literales a), b) y . del artículo 77 del L P C L ) , existirá un periodo de contratación temporal válido -y. por ende, justificado en una causalidad debidamente admitida por la legislan y otro que, a partir de la desnaturalización, supondría un contrato a plazo terminado. Solo desde este último momento entonces la vinculación laboral de naturaleza transitoria carecería de efectos legales y, por tanto, el trabajador gozaría de las mismas condiciones de estabilidad laboral correspondientes a un trabajador a plazo indefinido. Por otro lado, la desnaturalización tiene también un efecto "sancionador", ya que la vulneración de la contratación laboral representa una infracción laboral muy grave reprimida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, de acuerdo con las disposiciones sobre la materia' . 681

Como consecuencia general de lo señalado hasta ahora, cuando un contrato le trabajo sujeto a modalidad se celebre de manera fraudulenta o se incurra simplemente en cualquiera de los otros supuestos de desnaturalización que regula el artículo 77 de la L P C L , al configurarse una relación laboral de duración indefinida cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral deberá sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, cuya proscripción tiene por finalidad garantizar el contenido esencial del Derecho al Trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. En este caso, el trabajador estaría facultado a solicitar la correspondiente reparación económica equivalente a la indemnización por despido arbitrario regulada por el legislador en la L P C L o, en su defecto,

(68)

E l numeral 25.5 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo N° 019-2006-TR, establece como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales "el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminación".

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MODALIDADES D E CONTRATACIÓN L A B O R A L

acudir a la vía competente para demandar su reincorporación por la terminación incausada del vínculo laboral. Este último criterio, que ha sido aplicado uniformemente por la jurisdicción laboral, es el que ha establecido y desarrollado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación:

"La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita [consideración que sin inconveniente alguno puede ser extendida a los demás supuestos de desnaturalización], tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la protección adecuada a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución, no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyeme la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a las estrictamente resarcitorias [la indemnización por despido arbitrario regulada por el legislador], con mayor razón pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal y como lo establece el artículo 1 de la Ley N° 23506 [actual Código Procesal Constitucional]". STCExp. N° 1397-2001-AA/TC

6.

E F E C T O S D E L A REINCORPORACIÓN D E T R A B A J A D O R E S P E R M A N E N T E S A L AMPARO DE CONTRATOS T E M P O R A L E S

Con la finalidad de evitar que la estabilidad laboral de los trabajadores contratados a plazo indefinido sea vulnerada indiscriminadamente por la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad, el artículo 78 de la L P C L proscribe que trabajadores estables que hayan cesado puedan reincorporarse a la empresa bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad sin que haya transcurrido un año desde el término de la relación laboral. Se protege así la continuidad de los trabajadores permanentes. (69)

Ahora, si bien el artículo 78 citado no establece la sanción correspondiente por la forma de celebración contractual allí prohibida, debe entenderse ella sería la invalidez y/o la ausencia de efecto legal alguno del contrato modal, lo que a su vez conllevaría a su desnaturalización. En ese sentido se ha pronunciado la Corte

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"Artículo 78.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese".

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Suprema de Justicia al establecer que la legislación expresamente ha prohibido la . crritación bajo las figuras modales de contratación laboral para aquellos trabajadores permanentes que hubieran cesado sin antes haber transcurrido por lo mea s un año de producido el cese. Entonces, el nuevo contrato suscrito con infrac-»:c de la regulación anotada no surte efecto legal alguno en lo que concierne a as j'.jusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando d «abajador, recobrando vigencia el contrato resuelto. Pueden verse a continuación los fundamentos que sustentan la resolución en comentario: "Sétimo.- Que, (...) señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de conratación laboral aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido dicho cese; que, tal regulación pretende la preservación del trabaacor estable, evitando la modificación de las condiciones laborales del trabajador permanente, por a na de una nueva contratación y bajo los supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. Octavo.- Que, si bien (...) [la norma sobre la materia] no precisa cuáles son los efectos de la trasgresión de dicha prohibición, también lo es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atentan contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto, en lo pertinente (...). ••veno.- Que, dentro de ese marco jurídico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad del vinculo laboral del actor, sin interrupción, y en cuyo mérito se ha practicado la liquidación que ha dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de Compensación por Tiempo de Servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo de tiempo asi como su inmediata contratación a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razón de su vigencia". Casación N° 994-99

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CAPÍTULO I I I

CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

NATURALEZA La contratación de trabajo a tiempo parcial es una de las modalidades de culación laboral que aparentaría, a primera impresión, ser más bien un régilaboral especial, en tanto -como se detallará más adelante- por temas de uctividad empresarial, los trabajadores que se sometan a esta forma de vinación no tendrían derecho al pago de todos los beneficios sociolaborales inhetes al régimen laboral general de la actividad privada. Obviamente, se trata de una forma de contratación laboral más rentable para empresas, que, debido a su sistema productivo, pueden contar con trabajadoque cumplan jomadas menores a las regulares. No obstante, el empleador no B el único beneficiado, en muchos casos son también los trabajadores los favoécidos al prestar actividad laboral por cortos espacios de tiempo al día, ello por : stintos motivos: estudios, obligaciones familiares, incluso podría suceder que . nenten con dos trabajos a tiempo parcial, entre otros casos más. Se trata así de una modalidad de vinculación laboral que busca, principalmente, generar sistemas productivos más eficientes y rentables para la empresa, dado que el empleador utilizará la contratación a tiempo parcial con la finalidad de economizar mejor sus activos, gracias a un uso más intensivo, así como también que la brevedad del esfuerzo del trabajador incrementa su rendimiento y, con ello, su productividad '. 170

(70)

Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. "Contratos de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa". En: Estudios jurídicos en homenaje a Néstor De Buen Lozano. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D . E , 2003, p. 642.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

Atendiendo lo expuesto, corresponde brindar algunos alcances que contribuyan a aclarar si la contratación de trabajo a tiempo parcial representa una modalidad de contratación laboral o un régimen laboral especial. L a contratación a tiempo parcial puede ser utilizada en cualquier tipo de actividad laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada. La actividad de trabajo no necesita reunir características específicas para sustentar la celebración del contrato a tiempo parcial; solo deberá atender una jornada a tiempo parcial o incompleta según la definición que seguidamente pasaremos a argumentar, lo cual -en la realidad de los hechos- supondría una diferenciación marginal que no exigiría la formulación de un régimen especial de trabajo. Un trabajador sujeto a una vinculación laboral a tiempo parcial, puede realizar las mismas tareas que un trabajador del régimen general, con la sola diferencia de que lo haría por un espacio de tiempo diario o en promedio a la semana más corto, elemento que consideramos no resultaría ser fundamental para determinar un régimen laboral especial. Sin perjuicio de ello, el legislador, a efectos de contribuir con la rentabilidad de la empresa empleadora (una especie de promoción empresarial), dispuso negar a los trabajadores sujetos a una contratación laboral a tiempo parcial el acceso a determinados beneficios sociolaborales, lo que supondría un estatus altamente diferenciado en comparación con el estatus de beneficios correspondientes a los trabajadores del régimen laboral común o general. Entonces, nos encontramos ante trabajadores que pueden realizar actividades laborales típicas por periodos de tiempos diarios menores a una jomada común, pero a los cuales la legislación les ha negado importantes beneficios inherentes al régimen laboral general de la actividad privada. De lo anterior, consideramos que la vinculación de trabajo a tiempo parcial se trata de una modalidad de contratación laboral que, debido a una opción normativa -más que a una necesidad del tipo de servicio- ha sido limitada a ciertos beneficios. 2.

L A JORNADA A T I E M P O P A R C I A L

Los contratos de trabajo a tiempo parcial suelen ser definidos como una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo '. Tal premisa nos permitiría asumir como trabajo a tiempo parcial, toda aquella prestación de servicios laborales por menos tiempo al estipulado por la empresa empleadora como jomada ordinaria 171

(71)

80

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K 1 , Jorge. Derecho individual de Trabajo... Ob. cit., pp. 47-48.

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

el común de sus trabajadores; sin embargo, dicha interpretación requiere de or análisis conforme desarrollamos seguidamente. En efecto, de una interpretación literal de la denominación de "contrato de trabajo a tiempo parcial" -también conocido como parí time- podría sostenerse que es aquella forma de vinculación laboral en una jomada de trabajo inferior a 3a ordinaria, que puede realizarse en ciertas horas del día y en determinados días de la semana; sin embargo, un sector de la doctrina se ha encargado de calificarla, en asociación a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, como una modalidad de contratación que tiene una jornada de trabajo inferior a 4 horas diarias o el promedio en la semana. La legislación no ha definido lo que debe entenderse por una vinculación de trabajo a tiempo parcial, solo se ha limitado a establecer las restricciones de esta modalidad de contratación a través del dispositivo referido en el párrafo anterior que establece lo siguiente: "Artículo 11.Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro horas diarias de laborar". A l estar ante una legislación escasa y deficiente que no determina la contratación a tiempo parcial de forma cierta, sería posible contar con más de una arista sobre el tema. Atendiendo las herramientas que nos ha brindado sobre la materia el ordenamiento laboral, sería viable sostener que la contratación de trabajo a tiempo parcial es aquella considerablemente inferior a la jomada ordinaria de la empresa, pudiendo tener esta dos regímenes de beneficios: (i) aquellos trabajadores a tiempo parcial con una jomada inferior a 4 horas diarias o en promedio a la semana que no tendrán derecho legal a ciertos beneficios sociolaborales y, por otro lado, (ii) aquellos trabajadores con una jornada diaria igual o superior a 4 horas diarias o en promedio a la semana que no cumplen con la jomada ordinaria de la empresa, pero que gozarán de todos los beneficios inherentes al régimen laboral general de la actividad privada. En ese sentido también se pronuncia el profesor Elmer Arce al señalar que "como quiera que en toda la L P C L no se menciona ( . . . ) el contrato en régimen a tiempo parcial [de modo que sea posible establecer una definición], se entiende que [este] engloba a cualquier contrato de trabajo con jomada reducida. ¿Reducida respecto a qué? Reducida respecto a un contrato que tiene una jomada completa. Ante el laconismo legal, la definición del contrato a tiempo parcial se va a construir por oposición a la definición del contrato a tiempo completo. Es decir, si el número de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN L A B O R A L

8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone un contrato con jomada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los trabajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas semanales ya supone un contrato a tiempo parcial. Pensamos, que no puede haber otra lectura posible, porque la L P C L es extremadamente amplia. En todo caso, si la L P C L hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de trabajo con una jomada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente"* '. 72

Si bien es cierto que la posición descrita en el párrafo anterior resulta razonable y acertada, consideramos que para fines prácticos -y, asimismo, mantener afinidad con lo establecido a nivel jurisprudencial tal como se establece más adelante- asumiremos la definición asociada al artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo que es bastante utilizada en el sistema laboral interno y que nos permite sostener que el contrato a tiempo parcial comprende aquellas vinculaciones laborales que debido a su jomada laboral ven restringidos determinados beneficios sociolaborales, es decir, aquella contratación laboral con una jomada diaria menor a 4 horas o el promedio en la semana que resulta de dividir la jomada semanal entre 6 o 5, según corresponda, y obtener como producto un promedio menor a 4 horas (artículo 12 del precitado Reglamento' '). Las relaciones laborales que cuenten con una jomada superior a la indicada podrán ser celebradas bajo las condiciones de un contrato a tiempo indefinido, sin cumplir las formalidades y exigencias inherentes a la modalidad de contratación laboral en comentario. 73

Somos de la opinión de que atribuirle exclusivamente la modalidad de contratación a tiempo parcial a vinculaciones laborales con jomadas menores a 4 horas o en promedio a la semana tiene por finalidad dotar de características y formalidades especiales (como la celebración escrita y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo) a relaciones laborales a las que se les ha negado ciertos beneficios inherentes al régimen general de la actividad privada, por lo que, en tanto estemos ante relaciones de trabajo con jomadas reducidas iguales y/o mayores a 4 horas diarias o en promedio a la semana y, en consecuencia, con acceso a todos los beneficios del régimen común, representaría un excesivo formalismo exigir las obligaciones de escrituración y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

(72)

A R C E O T R I Z , Elmer. Ob. cit., pp. 299-300.

(73)

Tal postura es la que se recoge también en el Proyecto de la Ley General del Trabajo, que en su artículo 29 señala: "Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o inferior a veinticuatro horas semanales".

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LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

La jurisprudencia, básicamente constitucional, ha determinado las caractersticas de los contratos de trabajo a tiempo parcial* ', así como supuestos en los cuales esta modalidad de vinculación laboral se desnaturaliza, concluyendo que esta se produce cuando una supuesta jomada parcial pactada es en la realidad a aempo completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos el trabajador en cuestión labora por un tiempo igual o por encima de las cuatro (4) horas diarias o en promedio a la semana. L a intervención en estos casos del principio de primacía de la realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jomada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado. 74

le acuerdo con lo previsto por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y el artículo 12 del Decreto Supremo N° 001 -96-TR, el contrato de trabajo a tiempo parcial se caracteriza porque la "jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio I no menor de cuatro (4) horas diarias". I En la cláusula tercera del contrato de trabajo a tiempo parcial, obrante a fojas 41, se consigna que la jor-ada laboral de la recurrente Iba a ser de tres horas y cuarenta y cinco minutos diarios; es decir, que su ornada laboral resultaba inferior a las cuatro horas diarias. No obstante ello, la demandante alega que su ¡ornada laboral era de 8 horas diarias; sin embargo, no aporta ningún medio probatorio que acredite o co| rrobore tal hecho, por lo que no puede tenerse por cierto dicho alegato. STC Exp. N° 03317-2011-PA/TC

Respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que:"(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (fundamento 3). En el presente caso obra en autos, defojas 3 a 10, más boletas de pago; afojas 37, el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, afojas 12, el Acta Inspectiva N° 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante la cual se deja constancia que el demandante laboró para la entidad demandada como obrero en el área de limpieza pública de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe N° 532-05-MPA/ D.2.L.P expedido por el Jefe de Departamento de Limpieza Pública de la Municipalidad Provincial de

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A nivel administrativo, la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de lea, mediante la Resolución N° 004-2009, determinó que si bien no hay una norma que defina un contrato a tiempo parcial, se ha establecido que es aquel cuya jornada de trabajo es inferior a las cuatro horas diarias o menos de 20 horas semanales. Así tendremos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas entre seis o cinco, según corresponda, dé como resultado una jornada menor a cuatro horas diarias. En: T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge y E G U I G U R E N P R A E L I , Augusto. Jurisprudencia sobre inspecciones laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 94.

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Arequipa de 4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. STC Exp. N° 01580-2008-PA/TC

El control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jomada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. En esa línea pueden verse las siguientes reseñas jurisprudenciales. A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarlos conforme al artículo 4 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitívidad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada de fojas fojas 183 a 202, la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias. STC Exp. N° 00907-2008-PA/TC

Otro aspecto revelador se da en tomo a la naturaleza de las labores cuya realización se contrata mediante la modalidad del parí time. E l Tribunal Constitucional ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pública realizada por las municipalidades, solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo indeterminado y no mediante uno a tiempo parcial. En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge de guardián ciudadano, policía municipal o serenazgo. Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (...). STC Exp. N° 00466-2009-PA/TC

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (...). STC Exp. N° 02237-2008-PA/TC

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A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son erradas, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pública, si bien califican como funciones de carácter permanente de los gobiernos locales, podrían « r llevadas a cabo por varios trabajadores en tumos parciales que completen una jamada diaria. Ciertamente, la duración de la jomada diaria de labores, de carácter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estén sujetos a una jomada parcial. En suma, si hay una constatada prestación de servicios menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a aempo parcial no se convierte en uno realizado en una jomada ordinaria, por más oae se trate de labores permanentes; la primacía de la realidad no puede decirnos k> contrario, como mal lo hace entender el Tribunal. 3.

FORMALIDADES

El último párrafo de artículo 4 de la L P C L establece la obligación de las parles l empleador - trabajador) de celebrar el contrato a tiempo parcial de manera . -. rita; asimismo, es posible también desprender que dicha modalidad de contratación laboral no se sujeta a limitación alguna. Esto último quiere decir que podrá celebrarse sin límite de tiempo y, asimismo, sin porcentajes limitativos fíenle a los trabajadores vinculados a tiempo completo o no parcial de una empresa empleadora. La escrituración de los contratos a tiempo parcial es reafirmada por el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo en cuanto se establece que la vinculación laboral a tiempo parcial deberá formalizarse necesariamente por escrito y, adicionalmente, ser comunicada a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para su registro, en el término de 15 días naturales de su suscripción. De esa manera, una vez que el empleador haya determinado la necesidad de contratar a un trabajador en la modalidad a tiempo parcial, es decir, con una jornada diaria menor de 4 horas o en promedio a la semana, deberá cumplir una formalidad esencial: la escrituración de la vinculación. En la contratación laboral a tiempo parcial la formalización por escrito representa un elemento esencial de validez y, por tanto, su inobservancia supondría que no se apliquen al trabajador el tratamiento especial de una relación laboral a tiempo parcial. No se puede decir lo mismo de la obligación de registrar el contrato a tiempo parcial ante la Autoridad de Trabajo, en tanto esta representa una obligación netamente informativa, mientras que la limitación de los efectos de la vinculación a tiempo parcial (restricción de ciertos beneficios sociales) se determina con la celebración del contrato de trabajo en forma escrita.

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Ahora, ¿qué efectos concretos produce que el contrato a tiempo parcial no sea celebrado por escrito? Si bien es cierto que el marco normativo sobre la materia no desarrolla los efectos de incumplir con la escrituración de la contratación laboral a tiempo parcial, en nuestra opinión, el trabajador tendría derecho a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o más horas diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde también a su formalidad escrita, lo que implicaría que la jomada a tiempo parcial se obvie como condición que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma sujeta al cumplimiento de una jomada igual o superior a las cuatro horas diarias' '. 75

Anexo a ello no podría considerarse que por motivo de la desnaturalización la relación laboral ya no estaría sujeta a una jomada parcial sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la ampliación de la jomada de trabajo no se presenta en este caso, no se refleja en la realidad. O sea, en la situación planteada se sanciona solamente el soslayo de una formalidad "necesaria" para la conformación de la relación laboral a tiempo parcial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato a plazo indeterminado. Ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo parcial, por lo tanto, no acudimos al principio de primacía de la realidad para determinar la desnaturalización, pues tal pauta nos indicaría más bien que, en efecto, hay una jomada a tiempo parcial. La desnaturalización por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial implicará, entonces, que al trabajador se le otorguen la compensación por tiempo de servicios (CTS), vacaciones, y de darse el caso, gozará de una protección adecuada contra el despido arbitrario. A l verificarse la desnaturalización, la autoridad judicial debería ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto respecto de los periodos producidos desde la declaración de la desnaturalización, como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relación laboral. En este supuesto de desnaturalización, la remuneración que venía percibiendo el trabajador debería mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determinado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial. A l efecto, debe tenerse en

(75)

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De la misma opinión es el profesor Jorge Toyama quien sostiene con relación a la formalidad escrita del contrato de trabajo a tiempo parcial que "estamos ante una formalidad esencial ( . . . ) , pues las normas laborales son imperativas - l a regla es que tengan carácter dispositivo- y, en esa línea, si no se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labore cuatro o más horas diarias". Agrega además que, mientras que en el Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de un mención expresa (la cláusula "bajo sanción de nulidad"), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de "necesariamente por escrito" importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral. En: T O Y A M A MIYAGUSUK.I, Jorge. Derecho Individual de Trabajo... Ob. cit., p. 49.

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caenta que el cálculo de la remuneración tiene en nuestra legislación un marcado —:e temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la reaatmeración se calcule en función de unidades de tiempo y excepcionalmente bajo d parámetro de la unidad de producción. Asimismo, debe notarse que la remunención mínima vital es una retribución mínima mensual por las labores prestadas esL un tiempo igual o mayor a 4 horas diarias -o el promedio a la semana-. En suma, como la desnaturalización por falta de formalidad, y no por la superación de una jomada parcial, no implica la extensión de la jomada de trabajo a •na superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneración minina vital que el trabajador venía percibiendo debería mantenerse, por un lado; y d cálculo de los beneficios sociales a los se hace acreedor el trabajador afectado se realizará con base en esa misma remuneración percibida, por el otro. Lo descrito hasta aquí en el presente acápite puede ser revisado en el siguiente cuadro: FORMALIDAD Celebración por escrito del contrato de trabajo a tiempo parcial.

Registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CARACTERÍSTICA Esencial: su Inobservancia restaña rentabilidad a dicha forma de vinculación, en tanto supondría la obligación de pagar determinados beneficios que han sido negados para los trabajadores a tiempo parcial que se formalicen de manera escrita antes del inicio de la prestación del servicio. No esencial:

Según el Texto Único de Procedimientos Administrativos al representar una obligación informativa, no incide sobre la Contrato (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el registro de los contratos de trabajo dentro del plazo estableci- validez de la contratación. ée trabajo do normativamente (15 días naturales contados desde la susa tiempo cripción del contrato) es gratuito. El registro extemporáneo tieparcial ne como costo la tasa equivalente a 0.85% de la UIT vigente. Según el lugar de celebración del contrato, el registro deberá proceder de la siguiente manera: (i) Para Lima y Callao: Ingresar al "Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas Laborales", ubicado en el portal web del MTPE, utilizando su Clave SOL entregada por la Sunat y digitar los datos del contrato, dentro de los quince (15) días naturales de celebrado el contrato, adjuntando el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador. (ii) Para las demás provincias: Corresponderá acudir a la dependencia correspondiente de la Autoridad Administrativa Competente de la localidad (de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo).

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4.

PROTECCIÓN CONTRA E L DESPIDO A R B I T R A R I O

De acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, "para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada". En ese sentido, los trabajadores a tiempo parcial, debidamente formalizado, no tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual si un empleador decide terminar el vínculo laboral con un trabajador a tiempo parcial podrá hacerlo en forma verbal o escrita, sin reconocer el pago de una indemnización como protección constitucional. Tal consideración, que se desprende del aludido supuesto normativo, vulnera abiertamente la protección contra el despido arbitrario que preceptúa el artículo 27 de la Constitución Política vigente' ', en tanto ha negado a los trabajadores a tiempo parcial el acceso a dicha protección -mediante el pago de una indemnización por despido arbitrario o el reconocimiento de reposición en empleo- cuando el régimen constitucional no ha hecho tal distinción. 76

A l amparo del marco constitucional todos los trabajadores en general, sean a tiempo completo o parcial, tienen derecho a la protección contra del despido arbitrario, no siendo válida la diferenciación hecha por el legislador infraconstitucional cuando esta no ha sido precisada en la Constitución Política vigente. Haciendo una interpretación estricta del artículo 27 del precitado texto constitucional, los trabajadores a tiempo parcial también deberían contar con protección contra el despido arbitrario en tanto el legislador constitucional ha formulado tal planteamiento sin hacer distinción alguna entre dichos trabajadores y los trabajadores a tiempo completo, por lo que, el supuesto regulado por el artículo 22 de la L P C L resultaría directamente opuesto al precepto constitucional en comentario. Tal desacierto legislativo que rige en la actualidad la estabilidad laboral de los trabajadores a tiempo parcial pretende ser corregido por el Proyecto de la Ley General del Trabajo mediante la formulación del artículo 126 y que dada su importancia pasamos a transcribir: "Solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por la ley.

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Tal disposición constitucional establece: " L a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".

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L a causa justificada debe estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa". La propuesta formulada subsanaría notablemente lo establecido por la disposición normativa que rige en la actualidad y que exige, tal como se ha indicado, la Mencia de una causa justa exclusivamente para aquellas vinculaciones laboral cuales o superiores a 4 horas diarias o el promedio en la semana. L a finalidad del aludido proyecto normativo sería, entendemos, el restablecimiento del verdadero valor del régimen laboral constitucional que establece la protección de todos ps trabajadores de la actividad privada contra el despido arbitrario. 5.

BENEFICIOS CORRESPONDIENTES A LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

Identificadas las condiciones que caracterizan la contratación laboral a tiempo parcial, en buena cuenta entonces, no le permitirá al trabajador vinculado bajo dicha modalidad (reiteramos debidamente formalizada) ser acreedor de la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional' ' y a la indemnización por despido arbitrario, superado su periodo de prueba; no obstante, sí tendría derecho a gratificaciones, utilidades, asignación familiar y seguro de vida ley, toda I ez que las normas que regulan estos beneficios no limitan su otorgamiento a una jomada mínima de labores. 77

En el siguiente cuadro se pueden apreciar los beneficios sociolaborales que le asisten al trabajador a tiempo parcial:

(77)

Pese a que la norma que regula el otorgamiento del descanso vacacional remunerado (Decreto Legislativo N° 713) sujeta el goce de este derecho al cumplimiento de una jornada mínima de cuatro horas diarias, consideramos que el trabajador a tiempo parcial sí tendría derecho a este beneficio en virtud del Convenio 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado peruano, y por lo tanto tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el inciso 1 del artículo 2 de dicho convenio estipula que: "Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos"; es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el Convenio O I T referido tiene rango constitucional. En caso se negara dicha entidad normativa, entraría a tallar el Principio de la norma más favorable.

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BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Beneficio

Alcance

Gratificaciones por Fiestas Patrias y por Navidad

Sí

Vacaciones

No

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Compensación por Tiempo de Servicios - CTS

No

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Participación en las utilidades

Sí

Asignación familiar

Sí

Seguro de vida

Sí

Indemnización por despido arbitrario

No

(1 remuneración)

6.

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CONTRAPRESTACIÓN D E L A A C T I V I D A D (REMUNERACIÓN)

E l trabajador que labora cuatro horas diarias a más tiene derecho a la remuneración mínima ( R M V ) , actualmente equivalente a S/. 750.00. En el caso del trabajador a tiempo parcial al prestar servicios por una jomada inferior a las cuatro horas, solo tendrá derecho a percibir la parte proporcional a la RMV, criterio que tiene sustento en la Resolución N° 091-92-TR.

(78)

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 del Convenio OIT N° 175, se deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable, siendo una de las propuestas planteadas por la O I T el otorgamiento de vacaciones anuales. Asimismo, es importante atender que el artículo 2 del Convenio O I T N° 52 -ratificado y vigente para el Perú- establece que todos los trabajadores, sin hacer distinción en su calidad de trabajador a tiempo completo o parcial, tiene derecho como mínimo a 6 días de descanso remunerado.

(79)

Decreto Supremo N° 001-97-TR, T U O de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios: "Artículo 4.- Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas (resaltado nuestro)". Recuérdese que la participación en las utilidades de los trabajadores se realiza por una parte (50%) en función de los días efectivamente laborados según la jornada regular de la empresa; en tal sentido, lajornada de los trabajadores a tiempo parcial deberá ser sumada para determinar días completos de trabajo según lajornada regular de la empresa.

(80)

(81)

90

Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral "Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada ( . . . ) " (resaltado nuestro).

LUIS ALVARO GONZALES RAMÍREZ

Sin perjuicio de lo señalado, nada impide que el empleador remunere al traajador a tiempo parcial con una remuneración igual o mayor a la mínima (RMV). La posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial implica para 1 empleador, principalmente, un instrumento de flexibilización en materia de ontratación laboral, pues cuenta con la posibilidad de reducir el número de hos de trabajo efectivo, y con ello también reducir la remuneración del trabajador, n lo cual la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de oferta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contratar a todos sus trabajadores en una jomada a tiempo completo, puede contratar el número exacto de horas de trabajo que necesite, generando así un ahorro para la empresa al poder pagar menos de la R M V vigente y limitar sus obligaciones colaterales a ciertos beneficios sociolaborales indicados en el acápite anterior '. 182

(82) Cfr. CHÁVEZ NÚÑEZ, Frida. " E l contrato de trabajo a tiempo parcial y su regulación en el proyecto de la Ley General de Trabajo". En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2012, p. 28.