DERECHO Internacional

2018 DERECHO INTERNACIONAL

José Antonio Contreras Santa Cruz USS 30-3-2018

Tema 1: Conozcamos el Derecho Internacional Internacional Público Introducción al tema: Tradicionalmente se ha dividido el derecho entre público y privado, en ese contexto a que se refiere el Derecho Internacional Público, quizá lo primero que se nos ocurre es que hace referencia a una relación que escapa a nuestras fronteras y en efecto, es así , como ciudadanos peruanos y como Estado estamos en constante interrelación con Estados extranjero extranjeros. s. Si revisamos del concepto de Derecho Internacional Privado, verificaremos que regula la conducta y las relaciones jurídicas entre personas naturales naturales o jurídicas cuyo derecho se encuentra relaciona con otro Estado, sin embargo se trata de relaciones particulares, muy por el contrario en el Derecho Internacional Público hablamos de una relación entre Estados o entre particulares y Estados. Por otro lado, conoceremos el origen del Derecho Internacional Público así como sus características, conceptos muy importantes para ubicarnos en el contexto, pues nadie puede dudar que todo lo que ocurre en el extranjero repercute en mayor o menor medida en nuestro Estado peruano, un claro ejemplo es la crisis económica mundial, que aunque el Perú se encuentra en un buen momento económico igual se sienten sus efectos pues no podemos olvidar que gran parte de la economía peruana es de aquellos depósitos de dinero que realizan los ciudadanos peruanos que residen y trabajan en el extranjero. El mapa internacional se encuentra en constante evolución, y es que como Estados no estamos aislados del contexto internacional, hoy en día nadie niega que la integración siempre será una buena opción para apostar por el crecimiento de los Estados, que beneficiara beneficia ra a sus integrantes. Finalmente es importante distinguir el derecho interno del internacional, claro eta que son conceptos diferenciados, sin embargo se encuentran relacionados porque no decir complementados.

1.1. Concepto Son diversas las definiciones que pueden ser formuladas en relación al Derecho Internacional Público. Pastor Ridruejo Ridru ejo señala lo siguiente: “El derecho Internacional Público se nos presenta como una disciplina jurídica especialmente problemática, caracterizada por unas acusadas carencias institucionales institucionales que motivan incertidum incertidumbre bre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la prevención y sanción de las violaciones y una política extendida, en la solución de controversi controversias” as” Por su parte para Mónaco Riccardo es el “Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los diferentes sujetos de derecho que integran la comunidad Internacional, definición que es compartida por la mayoría de la doctrina de los publicistas. Este conjunto de normas jurídicas según lo expuesto anteriormente por Mónaco Riccardo, suele estar constituido por: -

La costumbre

-

Los tratados

-

Los principi principios os generales del derecho

-

Los actos unilater unilaterales ales de los Estados

-

Los actos de las organizaci organizaciones ones internaci internacionales. onales.

Entendemos por consiguiente que, el derecho internacional regula básicamente las relaciones entre los Estados, como los sujetos originarios, vale decir, nacidos del derecho internacional y principales autores en la comunidad internacional. Al respecto, cabe recalcar lo siguiente s iguiente:: El derecho internacional regula principalmente sólo aquellas relaciones entre los Estados, que por su naturaleza soberana o que por voluntad de los Estados participantes se sustraen del derecho nacional. Por otro lado, son sujetos de Derecho Internacional no solo los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales, los individuos, los grupos beligerantes y los movimientos de liberación nacional, nacional, aunque no con capacidades idénticas. 1.2. Diferencia entre Derecho Internacional Público y Privado Derecho Internacional Privado: Privado: Debemos tener en cuenta que el Derecho Internacional Privado Privado pondrá en manifiesto el verdadero contenido de esta rama del derecho, pero sobre todo la presencia y el peso específico del elemento extranjero en las relaciones r elaciones objetivas de su estudio. Un aspecto bastante importante y es que, va a permitir conocer la la delimitación con otras ramas del derecho, como el derecho civil, el derecho internacional público, el derecho mercantil, el derecho procesal y entre otros. Respecto a la denominación, debemos tener en cuenta que cierto sector doctrinal ha sostenido que dicha disciplina debería llamarse “derecho conflictual”, “conflicto de leyes” o “derecho de colisi colisión”. ón”. Si bien es cierto, c ierto, aceptar  aceptar dicha denominación sería caer en un

excesivo contenido sobre dicha disciplina jurídica. Desde luego, no rechazamos la denominación antes expuesta, pero creemos que, al aceptarla estaríamos ofreciendo una visión parcial parcial de la realidad sobre esta disciplina disciplina jurídica. En cuanto a terminología, según Joseph Story, esta disciplina se llamó Internacional Private Law desde 1834 y fue una denominación de gran éxito. Según Espinar Vicente: El derecho Internacional privado privado se configura como el conjunto de normas y principios que cada ordenamiento particular establece para dotar de una regulación regulaci ón especial a los supuestos de tráfico externo. La construcción de este sistema exige el recurso de una metodología propia. Su positivización y aplicación es particularmente dependiente de la realidad social y jurídica del momento histórico que se considere. La razón del Derecho Internacional Internacional Privado que posee un carácter estatal radica fundamentalmente fundamental mente en la existencia de distintos y variados ordenamientos jurídicos, por lo que se entiende que una relación jurídica privada conectada con más de un Estado está igualmente conectada a más de un ordenamiento jurídico, lo cual se produce cuando uno de los elementos personal o conductista de esta relación jurídica privada con elemento de internaci internacionalidad onalidad está vinculado con más de un ordenamiento jurídico, con más de un Estado. Para Marcos Monroy: El derecho Internacional privado es un derecho sobre otro necesario necesari o porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo. De esta manera fluye un innegable sentido cosmopolita cosmopolita y eminentement em inentemente e social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de  jurisdicciones  jurisdicci ones que puedan surgir en el tiempo y en el es pacio. En definitiva definitiva,, el derecho internacional privado es aquella porción de derecho nacional que se va a encargar del estudio de aquellas relaciones jurídicas privadas y públicas derivadas del tráfico internacional. Debemos tener en cuento que las normas del derecho internacional privado no solucionan el sistema jurídico, es decir estos simplemente se encargan de escoger la ley pertinente y aplicable para alguna cuestión controvertida, para que aquella ley de la solución a aquella situación. En cuanto a la definición de Derec ho Internacional privado se entiende como “la ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones legisl aciones concurrentes o jurisdi jurisdicciones cciones aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él” él”[1] Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación. legislación.  Ahora, en el siguiente apartado conviene explicar las características del derecho internacional internaci onal privado, encontramo encontramoss las siguientes: - Es un Derecho Nacional: Nacional: Es decir, cada país dicta sus propias normas de derecho internacional internaci onal privado. - Es un Derecho Derecho Positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales, de preferencia preferenci a en los Códigos Civiles. Civiles. Pero también, y tal vez la más importante importante de las fuentes es la que se encuentra encuentra en los tratados en en los que los países a través través de esas convencioness determinan la forma de resolver los conflictos de leyes. convencione

- Contiene un elemento muy particular, particular, es decir es el elemento extranjero dentro de la relación. Por otro lado la Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de plantear la solución de sus controversias internacionales ante los órganos competentes de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable favorable a sus intereses. Debemos tener en cuenta un aspecto fundamental del derecho procesal, en el derecho internacional internaci onal privado, y es que, este derecho les va a brindar a las personas el derecho de acudir a la justicia j usticia para exigir que las normas reglen las relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurídicos.  Aquellos conflictos al ser planteados ante las autoridades judicial judiciales, es, conllevan un conflicto de jurisdicciones, jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su acción en el derecho procesal. Bien, al elaborar dicho trabajo se creyó conveniente desarrollar ampliamente y por sí sólo al derecho Privado, pues en el apartado anterior se trató únicamente del derecho Público. Ahora no compete establecer una diferencia entre ambos derechos, así tenemos: En palabras de GOLDESCHMIDT: “desde “des de el punto de vista científico, científ ico, el Derecho privado constituye el conjunto de repartos autónomos, comprendiendo el Derecho público todos los repartos autoritarios. Sin embargo, es necesario tener cuenta la división histórica entre Derecho privado y Derecho público” Por otro lado, la distinción d istinción entre el orden jurídico interno y el internaci internacional onal tampoco tiene un consenso unánime, puesto que muchos autores piensan que no es posible. En la palabras de CONDE Y LUQUE [2]:  “Cosa diferente ocurre en el orden internacional, donde es otro el criterio de división división entre Derecho público y privado. Comprende primero primero las relaciones entre Estado y Estado, cuyos términos son naturalmente, dos grandes personas morales soberanas y nada más: porque aquí no caben las otras relaciones entre el Estado y el ciudadano” Si bien es cierto, la distinción d istinción entre derecho internacional internacional público y privado no se puede trasladar simplemente en estado puro, del derecho interno al derecho internacional, aunque con las necesarias transformaciones pueda realizarse el traslado. Se dice también que el Derecho Público regula las relaciones entre Estados, en tanto que el Derecho Privado regula las relaciones entre individuos de diferentes Estados. Como se viene mencionado, queda claro que el Derecho Público regula las relaciones entre Estados, pero ello no quiere decir que aquí el Derecho Público se v ea limitado, o que aquella sea su única función. Sabemos que en la esfera de la actividad internacional, también se mueven otros sujetos, algunos de los cuales han recibido ya su patente de personalidad jurídico-internacional o estén en trance que recibirla, aquí encontramos las Organizaciones internacionales y el individuo como tal, independientemente independi entemente de su condici condición ón de nacional de su País. Por otro lado no debemos olvidar que el Derecho Público también se va a encargar de regular las relaciones en que intervienen estos sujetos que no son Estados, pero que también tienen protagonismo junto a ellos. En ese sentido el Derecho Internacional no solamente se encargará de regular las relaciones entre Estados, sujetos morales con soberanía, sino que ahora, ha venido a

abarcar también las relaciones en que intervienen las organizaciones internacionales, sujetos morales sin soberanía y está intentado extenderse a la regulaci regulación ón de cada vez v ez mayor número de relaciones en que actúen los individuos. Si bien, los Estados son sujetos exclusivos del Derecho Internacional Público, los individuos, personas físicas o morales, son sujetos compartidos. compartidos. Por su parte el Derecho Privado regula las relaciones de los individuos pertenecientes a diversos Estados, entre sí, sin olvidar que también en la esfera del mismo, las relaciones que, a título privado, mantienen los Estados entre sí y las que mantienen los Estados con los individuos, en ciertos supuestos.  Así podemos concluir concluir que la línea de separación separación entre Derecho Internacional Internacional Público Público y el Derecho Internacional Privado, a base de las relaciones que cada una pueda regular, no es exactamente definida, evidentemente sí se puede definir en términos generales, ya que el primero regula las relaciones entre estados y el segundo las relaciones entre individuos. Finalmente podemos podemo s decir que el Derecho Público y el Derecho Privado Privad o tienen una base común, la multiplicidad de soberanías, soberan ías, que les da personalidad propia frente a las demás ramas del Derecho y que es fecunda en consecuencias comunes para ambas disciplinas. discipli nas. Sin embargo em bargo no debemos olvidar que las diferencias son los suficientemente acusadas como para que haya que considerarlas como ramas jurídicas diferentes, aunque con una evidente interdependencia. interdependencia.

[1] ALBONICO y. Fernando: [1] ALBONICO Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia Editra Nacimiento, Santiago, 1943. p. 3. También puede consultarse el libro de PARDO, Alberto Juan: Derecho internacional privado. Parte general. Buenos  Aires. Depalma, Depalma, 1976. p.8. [2] Conde y Luque (1961) Oficios de Derecho Internacional Privado, Madrid.pág 49-50

1.3. Origen del Derecho Internacional Publico Desde la perspectiva histórica el Derecho Internacional va a ser aquella disciplina que se ocupa del estudio de un sistema s istema normativo normativo que tiene, como cualquier otro fenómeno social, un origen y evoluciones históricos, cuyo conocimiento nos permitirá comprender mejor su estado presente y su posibl posible e futuro. El derecho Internacional surge desde que se establecen las relaciones de cierta estabilidad estabili dad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminaci autodeterminación. ón. A lo largo del devenir histórico diversos grupos humanos políticamente organizados e independientes independi entes dieron origen a algunos principios principios jurídicos regulador reguladores es de los contactos entre esos grupos, que dio como resultado un núcleo normativo. Por otro lado, el Derecho Internacional Internacion al no fue una creación europea, asociada al sistema moderno de Estados; es decir, con ese sistema de Estados surgió una de las formas históricas del Derecho internacional, que es el más conocido y llamado Derecho Internacional Clásico, Clásico, que sin duda fue la más importante, pero se debe tener en cuenta que este fue otra forma más en el proceso del desarrollo histórico de este ordenamient ordenamiento. o. Históricamente el Derecho Internacional ha configurado el contenido y grado de evolución de cada cultura, que daba como resultado un sistema propio de normas reguladorass de las relaciones entre distintos grupos humanos y de las relaciones entre reguladora distintas culturas.

En tal sentido, puede justificarse la existencia de un orden jurídico internacional, internacional, puesto que esta fue siempre s iempre y continúa siendo, la coexistencia de entes políticos por diversas necesidades necesidad es sobre todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando una razonable estabilidad estabili dad basada en el mutuo m utuo interés y el principio de reciprocidad en cuanto derechos y obligaciones. El mundo antiguo, a partir de ciertos documentos, conocía bastante bien el sentido de las relaciones internacionales y utilizaba un sistema de instituciones del Derecho Internacional como son: Las fronteras, los tratados, la garantía en los tratados e incluso el arbitraje, Así señala: “Hacia 3,100 (a.C) aproximadamente se celebró un tratado entre Eannatum, el victorioso señor de la ciudad-estado de lagash, en Mesopotamia, y los hombres de Umma, otra ciudad- estado de la misma región. El tratado se redactó en el idioma sumerico, y se ha conservado en una inscripción existente en un monumento de piedra (estela) que se descubrió en la primera década de este siglo, el tratado establecía la inviolabilidad de las fronteras establecidas y señaladas con hitos, reconocidas y aceptadas por los vecinos de Umma, con el juramento prestado en nombre de seis o siete de los dioses sumericos más importantes. Por tanto, los dioses, que en este caso particular eran comunes a las dos partes, venían a ser los que garantizaban el tratado; quien violara era castigado por ellos. Algunos autores afirman que este tratado contenía una cláusula de arbitraje que hacía de esta institución una de las más venerables de la humanidad; pero todo lo que sabemos es que los límites fronterizos entre lagash y Umma fueron señaladas por Mesilin, rey de la vecina comunidad de Kish, que probablemente, era una especie de señor de príncipes de aquellas otras dos comunidades [1]”. Recordemos el tratado celebrado en Egipto en 1291 a.C, el idioma que fue empleado fue el babilónico, del que los orientalistas dicen que fue el lenguaje diplomático de la época, en este tratado se incorporaron temas como: alianzas militares frente agresiones de terceros y la extradición de emigrantes y refugiados políticos.  Así mismo este este tratado señala señala sanciones sanciones religiosas religiosas si es que éstos no cumplían cumplían con las las cláusulas establecidas.  A demás cabe mencionar que los libros de los grandes filósofos chinos LAO-TSE Y OTROS, contienen un sinnúmero de observaciones en materia de limitaciones de las guerras, cumplimiento cumplimiento de los Tratados y la imposici imposición ón de penas internacion internacionales, ales, y hasta encierran la idea de la Gran Unión de pueblos. En ese sentido el Derecho Internacional se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura (sea china, la hindú, la islámica, la occidental, etc.), significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas, y llegado al caso de las relaciones de coexistencia coexistenci a entre distintas culturas. El sistema europeo de Estados: La Paz de Westfalia (después de la guerra de los 30 años) representó ante todo la definitiva desintegración de la “República christiana” el f in de la idea imperial de Carlos V, pero al mismo tiempo consagró los principios de libertad religiosa y del equilibrio político en las relaciones internacionales, y sobre todo consagró el nacimiento del sistema europeo de Estados basado en el Estado moderno, cuyo lento proceso de formación culmina culmina en los siglos XV Y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra. El Estado moderno supuso, de un lado, un proceso de concentración concentraci ón y secularización del poder y, de otro, la sustitución de la idea medieval de  jerarquía entre entre los entes políticos, políticos, la la conocida diarquía diarquía entre el Papado y el Imperio por

una pluralidad pluralidad de Estados que no admitían, al menos en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos. Es decir, este derecho soberano se convirtió así en el centro de gravedad del orden internacional internaci onal instaurado tras la Paz de Westfalia. Westfalia. Bien, estamos hablando hablando de una sociedad de Estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos con el nombre de Europa europeos se relacionaban relacionaban con centros de poder que se encontraban fuera de la sociedad europea, lo que hacían siempre sobre la base de una superioridad que les permitía relaciones relaciones de dominaci dominación( ón( en la mayor parte). Este derecho era descentral descentralizado izado e inorgáni inorgánico, co, es decir, desprovisto de base autoritari autoritaria a y de instituciones estables; este derecho encontraba su origen en la práctica estatal en tanto que expresión de la voluntad de los Estados, la cual, a partir de acuerdos y usos particulares, iba desarrollando lentamente normas de carácter general. Al menos uno de estos rasgos no han desaparecido hoy día de la Sociedad Internacional y sique acompañando en gran medida al propio Derecho Internacional nos referimos, naturalmente, al protagonismo del Estado soberano en la vida de relación internacional. internacional. Por otro lado encontramos el Sistema de Estados de civilizaci civilización ón europea: Este sistema va a conocer una decisi decisiva va ampliación de su horiz horizonte onte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del continente americano. Lo que originará, tras la emancipación de las posesiones inglesas y españolas de América a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización europea fundamentado en una común tradición cultural por las sucesivas oleada de emigrantes y en la causante recepción de los principios fundamentales fundamental es del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas. El intento de freno de esta evolución, representado representado por el Congreso de Viena de 18141815 va a chocar, precisamente, con la oposición de los nuevos Estados americanos que no sólo provocan que la Comunidad internacional deje de ser europea, sino que, aunque dichos Estados son tributarios de la herencia cultural de sus antiguas metrópolis, metrópolis, pronto van a poner en discusión los valores legitimadores del poder de los europeos y, a través de la doctrina Monroe, sientan las bases del principio de no intervenci intervención ón en la forma de organización política que, qu e, aunque en esta época hace referencia a continentes, con el trascurso del tiempo se vinculará a la soberanía estatal consagrándose como valor fundamental de la Comunidad Internacional. Internacional. Tenemos por otro lado la mal llamada “Sociedad de Estados civilizados” referida a la revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación del sistema original en la llamada “Sociedad de Estados Civilizados”. determinada determinada por una concepción eurocéntrica gravitaba en torno a los criterios y pautas de la civilización occidental en el transcurso del siglo XIX. Una de las consecuencias más importantes de estas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental occidental y otras culturas, culturas, traducidas por ejemplo ejemplo en los los llamados tratados tratados desiguales impuestos impuestos a China, Japón y otros países asiáticos as iáticos y africanos, y sobre todo en la conquista colonial, de la que se levanta acta en la Conferencia de Berlín de 1884 1885, que sirvió de marco político y jurídico para la colonización colonización de África. Áfr ica. Por otra parte, la revolución industrial y el mercantilismo aportarán las ideas de libertad de navegación y de comercio como valores esenciales de la Comunidad Internacional de esta época.

El Sistema Internacional, se reducía, a un club casi cerrado de Estados occidentales, la gran mayoría europeos- del que era expresión genuina un D.I liberal, descentralizado y oligocrático porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados. Por otro lado, Liberar porque sus normas atendían exclusivamente exclusi vamente a la distribución de competencias entre los Estados y a la regulación de las relaciones entre ellos, siempre respetando la s oberanía nacional. nacional.

[1] Nussbaum, A. (1949). Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista Revista de Derecho Privado. p. 2-3.

1.4. Características En el siguiente apartado podremos observar que el Derecho Internacional Público presenta una serie de característi características cas que marcan la distinción sobre los ordenamientos internos, son las siguient s iguientes es [1]: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Ausencia de un órgano legisl legislador ador centralizado centralizado Ausencia de un órgano jurisdicci jurisdiccional onal obligatorio Ausencia de un órgano sancionador o coactivo coactivo Coexistencia Coexistenci a de normas generales y particulares particulares Presencia de una misma norma norma en fuentes diversas Derecho de Coordi Coordinación nación

[1] Novak, F. (2001). Derecho Internacional Público. Público. Lima: P ontificia Universidad Universidad Católica del Perú. p. 38-44.

1.4.1. Ausencia de un órgano legislador centralizado: Bien, como es de conocimiento en cada ordenamiento jurídico nacional existen un órgano que va a ser el encargado de elaborar las normas pertinentes, sin participación de los individuos que serán los destinatarios de estas, en el Derecho internacional no sucede lo mismo. Y es que la elaboración de las normas jurídicas internacionales depende de los los Estados, a través de las respectivas respectivas celebraciones celebraciones de los tratados, al igual que las normas jurídicas nacionales, estas normas jurídicas internacionales son de obligatorio cumplimiento que todos los ciudadanos poseen gracias a su conciencia  jurídica, debido a que tales normas son universalme universalmente nte aceptadas aceptad as y por consiguiente obligatorias, obligatori as, debido al carácter especial que poseen las mismas.  AGO sostiene lo lo siguiente: “En el seno del orden jurídico internacional, orden de una sociedad rigurosamente paritaria, un procedimiento normativo de tipo legislativo, consistente en la creación de reglas válidas para todo el mundo a través de manifestaciones unilaterales unilaterales de voluntad de un sujeto sujet o determinado es inconcebi inconcebible” ble” Por  Por lo que puede entenderse que si bien el Derecho internacional internacional tiene a su cargo la creación de normas jurídicas j urídicas generales, generales, éste es verificado mediante otros mecanismos formales. 1.4.2. Ausencia de un órgano jurisdiccional obligatorio: Existe una diferencia bastante marcada entre el derecho interno y el derecho internacional, puesto que en el primero se puede recurrir ante alguna controversia a los tribunales judiciales judiciales y arbitrales en su respectivo territorio nacional. nacional. No sucede lo mismo

con el Derecho internacional, puesto que no existe un tribunal al cual los Estados de la Comunidad Comunid ad Internacional se encuentren sometidos. En definitiva, se puede entender que los Estados se encuentran obligados a resolver conflictos o controversias y también son libres para escoger o elegir el medio más adecuado para la solución de la misma. Debemos tener en cuenta que para el sometimiento de una jurisdi jurisdicción cción internacional por parte de los Estados, se requiere como requisito indispensable la aceptación de todas las partes involucradas en una controversia para someter está a conocimiento y resolución de un tribunal internacional. Por su parte VARGAS CARREÑO, afirma lo siguiente:: “los tribunale siguiente tr ibunaless internacionales por lo general, suelen ser de única instancia y sus fallos no son susceptibles de apelación”. 1.4.3. Ausencia de un órgano sancionador o coactivo: Si bien sabemos la norma nacional posee un carácter coactivo lo que significa la fuerza de un individuo o del Estado para hacer cumplir un mandato. Es decir, por este carácter coactivo los individuos están obligados a cumplirla incluso en contra de su voluntad, ahora en el Derecho internaciona internacionall no existe un órgano supraestatal capaz de imponerl imponerla a de manera coactiva o sancionar su incumplimiento, pero cabe recalcar un aspecto fundamental y es que la inexistencia inexistencia de algún órgano supranacional no priva de eficacia al derecho internacion internacional. al. Encontramos algunos algunos casos de excepció excepción n que los encontramos en los artículos 42 y 94 de la Carta de las Naciones Unidas, que faculta al Consejo de Seguridad a hacer uso de la fuerza cuando esté en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y para lograr el cumplimiento de los fallos de la Corte internacional de Justicia. Recordemos que sólo son situaciones de excepción. Por otro lado, existe un sistema para dirigir el comportamiento comportamiento de los sujetos de Derecho Internacional hacía la consecución del objeto final de la comunidad internacional, por ello es que estamos frente a un sistema de normas que combina el uso de la fuerza con otros mecanismos de coerción. Debemos tener en cuenta de que, para ello se crea un sistema jurídico de coordinación, el Derecho internacional Clásico que armoniza sus mandatos con el atributo de la soberanía que poseen sus sujetos que a la vez lo crean. Finalmente tenemos a los teóricos negadores que negarán carácter jurídico a las normas internacionales, ellos exponen lo siguiente: El Derecho internacional no es derecho porque carece de fuerza sancionadora, porque sus preceptos son meros mandatos de la prudencia, carentes de obligatori obligatoriedad. edad. Para John Austin: El derecho internacional al no estar amparado por una fuerza o un poder capaz de imponerla sólo son reglas de cortesía, o las reglas de la moda. SORENSEN, por su parte expone que ningún sistema jurídico depende de la coacción o de la imposición de un poder superior para su efectivo cumplimiento, Sorensen lo explica de manera sencilla, y es que, en tal situación estaríamos diciendo que los si los hombres se decidieran a no obedecer el derecho del Estado, jamás podía haber suficiente policía policía para forzarlos a variar tal conducta. El ejemplo de Sorensen es claro y no deja lugar a dudar, pretender que el derecho internacional es una mera regla de cortesía es inviable, puesto que la inexistencia de

una fuerza coactiva no impide ni imposibilita que su cumplimiento sea efectivo, por lo que, cualquiera de las teorías negadoras del Derecho internacional resultan verdaderamente verdaderam ente improcede improcedentes. ntes. 1.4.4. Coexistencia de normas generales y particulares: Tenemos en cuarto lugar una característica importante del ordenamiento jurídico, tenemos pues que en este ordenamiento coexisten normas generales y particulares, pasaremos a explicar en qué consiste cada una de ellas. Normas Generales : Generales : Tenemos primero que las las normas generales van a obligar obligar a toda o casi toda la comunidad internacional, y este se encuentra constituido por normas consuetudinarias generales, principios generales del derecho y tratados multilaterales con vocación universal, que agrupen la mayoría de Estados de la Comunidad Internacional. Normas Particulares: Particulares: Por otro lado las normas particulares obligan a uno o m ás sujetos del Derecho Internacional, Internacional, éste se encontrará conformado por los tratados, costumbres regionales y locales, actos unilaterales de los Estados y ciertos actos de las organizaciones internacionales. Finalmente debemos tener en cuenta que tanto las normas generales y las particulares deben tener las siguientes condiciones: 

 

Establecer una condición: Es decir, no constituyen normas jurídicas las manifestaciones de deseos o de exhortaciones, los consejos y recomendaciones. Debe Formular una obligación jurídica. Enunciar una obligación jurídica internacional.

1.4.5. Presencia de una misma norma en fuentes diversas: Es posible que una norma consuetudinaria sea recogida en un tratado o que una norma convencional sea a la vez un principio general del derecho; es decir, esta coexistencia de normas provenientes de fuentes diversas no plantea problemas de derogación, al contrario, reasegura la eficacia de la norma. La corte ha señalado lo siguiente: No es necesario subrayar la importancia, para el presente diferendo, del hecho que la norma consuetudinaria continúa existiendo al costado de la norma convenci convencional. onal. 1.4.6. Derecho de Coordinación: Como lo habíamos mencionado antes, el Derecho Internacional no es un derecho de subordinación, subordinaci ón, puesto que si s i fuera de esta manera un Estado en específico acumularía acumularía suficiente poder para hacer lo que quiera, el Derecho Internacional es un derecho de coordinación, no es subordinación a ningún Estado, sino que los Estados participan conjuntamente, es una formulación jurídica de las relaciones entre Estados, debido al principio princi pio de soberanía que éstos poseen. 1.5. Derecho Internacional Público y Derecho Interno Una pareja bastante dispareja, en el siguiente apartado hablaremos acerca de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, debido a las distintas controversiass que se han suscitado. El derecho internacional controversia internacional por su parte ha dejado de

ser el derecho que se limita a regular las relaciones diplomáticas entre los Estados, la distribución de los espacios y competencias entre los diversos países. Es decir, las normas internacionales pretenden hoy por hoy regular materias que antes correspondían solamente solamente a las jurisdicciones jurisdicciones de cada Estado. Sin embargo existe un impacto por parte del Derecho Internacional sobre los sistemas  jurídicos Nacionales. Nacionales. Kelsen anunciaba lo siguiente: “el Derecho internacional puede regular todas las materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho nacional solamente y consideradas por lo tanto, como materi as “domesticas”. Por otro lado el Derecho Internacional que siempre ha estado incómodo con su falta de eficacia podría conseguir conseguir por esta vía v ía una solución a través de los derechos internos. No se trata de un simple efecto natural del desarrollo des arrollo del derecho internacional ni de la creación espontánea de una conciencia cosmopolita. No hay lugar entonces para el simple conformismo con lo que está pasando en la relación entre el derecho internacional internaci onal y el e l derecho interno. Por otro lado, no debemos dejar de mencionar menci onar un aspecto importante y es que,” el efecto penetrador del derecho internacional en el derecho interno forma parte de una estrategia liderada por el movimiento de los derechos humanos ”[1] [1].. En palabras del autor, expresa lo siguiente: “En todas mis contribuciones sobre la integración entre el derecho internacional público y los ordenamientos jurídicos domésticos he argumentado siempre que las reglas internaciones, internaci ones, las reglas creadas por la costumbre, por los tratados, deben ser tratadas igual que el derecho interno unilateral. No se trata de adoptar un enfoque monista en vez de dualista. Esa es una cuestión teoría que no tiene que implicaciones prácticas y que puede ser dejada a los filósofos filósofo s[2] [2].. Se trata entonces de intentar intentar cambiar la mentalidad de las personas involucradas, para que ellos, usen todos los medios y mecanismos provistos por el derecho interno, para que de esta manera se pueda asegurar el cumplimiento de las reglas internacional internacionales. es. El avance del derecho internacional y su aplicación por los tribunales internos depende de lo que decidan los respectivos sistemas jurídicos nacionales adoptados por cada País. Es decir, no existe ninguna norma internacional general que disponga cómo los respectivos Estados deben incorporar el derecho internacional en los sistemas jurídicos domésticos. Si bien, el Derecho internaci internacional onal regula el ámbito de la esfera pública internacional de los estados explique que los derechos internos se caractericen por no contar con normas muy específicas sobre la relación re lación con el derecho internacional. Data que, con los países respecto a la recepción de tratados se solían clasificar en monistas y dualistas. Cabe mencionar, que aún los estados dualistas, se muestran abiertos a recibir la costumbre internacional como norma aplicable por sus tribunales domésticos. Por lo que puede entenderse, que el efecto directo del derecho internacional en el derecho interno permite descansar en los tribunales nacionales para aplicar el derecho internacional de los derechos humanos. Debemos tener en cuenta un aspecto importante si en el caso que el derecho internacional no otorgue las her ramientas para

evitar que los estados puedan dictar normas incompatibles incompatibles con los tratados, entonces, la solución debería ser buscada en el propio derecho interno, logrando de esta manera establecer normas que obliguen obliguen a poner a los tratados sobre la Ley. Se puede entender por consiguiente, que es el propio derecho interno el encargado de disolver los obstáculos que este pueda encontrar en la implementación de las obligaciones obligaci ones provenientes del derecho internacional y ese obstáculo puede provenir de la propia política interna. En realidad el futuro del derecho internacional no debe ser doméstico, porque se arriesga al permitir la influenci influencia a del derecho internacional sobre la política nacional, es decir, la democracia del interior de los estados. F inalmente debe quedar claro que son las normas del interior de los estados las que pueden contribuir a establecer normas en el ámbito internacion internacional. al.

[1] Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Nápoles, ex Juez de la Corte Europea de Derechos Humanos, miembro de la Comisión Europea de Derechos Humanos entre 1993 y 1999 [2] i ibídem [2] bídem

Referencia bibliográfica  Albonico,  Albonic o, Fernando (1943): El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia, Santiago, Editora Nascimento. Monroy Cabra, Marco, (2002). Derecho internacional público, Bogotá, Editorial Temis. Novak, Fabian. (2001). Derecho Internacional Público.  Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Nussbaum, A. (1949). Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado

Lecturas recomendadas Para saber más Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar y ampliar los temas que hemos estudiado, estos los encontrarás en la base de datos e-libros que utiliza nuestra universidad: 

Documento 1: Temas selectos de derecho internacional

URL:: http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/reader.action?docID=10411124&ppg=793 URL Breve descripción El texto seleccionado está a tu disposición en la base de datos e libros, lo interesante de él, es que se trata de una selección de artículos de Derecho Internacional que sin duda te serán de mucha utilidad en el inicio del presente aprendizaje. 

Documento 2: 2 : Textos Básicos de Derecho Internacional Publico

URL: http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/reader.action?docID=10732178 URL: Descripción

Con el texto que se te ofrece podrás revisar artículos de alcance general y que afianzara tu proceso de aprendizaje, se enfoca diferentes as pectos generales del Derecho Internacional Publico, bastante interesante.

Conclusiones 1. Derecho Internacional Internaciona l Público es la rama del derecho que estudia las relaciones entre Estados algo que diferencia al Derecho Internacional Privado que se encarga de regular las relaciones entre particulares que se encuentran en diferentes Estados. 2. El origen del Derecho Internacional Internacional Público lo encontramos encontramos en la antigüedad, antigüedad, con las civilizaciones griega, egipcia, fenicia, el Imperio Romano y así a lo largo de la historia se fue sentando las bases para la división de los Estados y la necesidad de regular esas relaciones. 3. El Derecho Internacional Público presenta las siguientes características: ausencia de un órgano legislador centralizado, ausencia de un órgano  jurisdiccional  jurisdicci onal obligatorio, ausencia de un órgano sancionador o coactivo, coexistencia de normas generales y particul particulares, ares, presencia de una misma norma en fuentes diversas y derecho de coordinaci coordinación. ón. 4. El Derecho Internacional Internacional Público Público se diferencia del derecho derecho interno en que el el primero regula las relaciones entre Estados en tanto que el segundo trata del derecho dentro de un determinado Estado.

Tema 2: Las fuentes del Derecho Internacional Publico Introducción ¿Qué es una fuente?, ¿cuándo estamos frente a una fuente del derecho?, son sin duda preguntas que a cualquiera de nosotros nos pasara por la cabeza cuando leemos el título de la semana. Cuando hablamos hablamos de una fuente debemos entender como aquella aquella que da origen a algo, como aquellas situaciones, condiciones, que contribuyen al concepto actual de la materia del derecho que se estudie. En el caso del Derecho Internacional Público tenemos que son varias las fuentes que han coadyuvado y lo siguen haciendo para concebir el concepto y las instituciones  jurídicas que lo conforma. Tenemos en primer lugar a los Tratados Internacional Internacionales, es, aquellos acuerdos bilaterales bilaterales o multilater multilaterales ales que vinculan v inculan a las partes, no encontramos otra forma más eficaz de generar un vínculo entre Estados, por otro lado tenemos a la costumbre, no cualquiera sino aquella costumbre internacional capaz de generar una situación favorable a su instalaci instalación ón en las relaciones interestatales. Los principios generales del Derecho por su parte son aquell aquellos os postulados, directrices que forman parte de la cultura jurídica y que justamente van a ser los que los múltiples conflictos que no se encuentran eventualmente solucionados por ausencia de norma, se resuelvan a través de ellos, finalmente está el ius cogens una fuente tan tradicional y elemental como el derecho de gentes.  Así iremos descubri descubriendo endo la importancia de cada una de ellas y que hoy en día nos presentan un Derecho Internacional Público fortalecido y organizado aun cuando no exista una norma general en todos los Estados, Es tados, sin embargo lo suficiente organizado en base a sus fuentes para solucionar de la manera más civilizada las ev entuali entualidades dades que se puedan presentar entre los Estados.

2.1. Tratados internacionales En el diccionario de la Terminologie du Droit International de Basevant, se dice que “tratado es un término térm ino genérico que puede servir para designar un acuerdo ent re dos o más Estados para regular un asunto, as unto, determinar sus derecho y obligaciones, así como las reglas de conducta que deben seguir, pero en ningún caso es aplicable a un acuerdo entre un Estado y una persona privada. Para Kelsen, un tratado es un convenio normalmente celebrado celebrado entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional General destinado a establecer obligaciones y derecho mutuos, cuya fuente de origen es la autonomía de la voluntad. v oluntad. Cabe indicar que reciben además el nombre de acuerdos, convenio, convención, los cuales si bien en estricto pueden tener otro significado, son utilizados de manera sinónima. Scwarzenberger entiende que los tratados son más bien “acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional”. Vedross y Simma conciben el tratado como “un acuerdo de voluntades expreso y negociado definitivamente, conforme al Derecho Internacional, por el cual estos se obligan a determinadas prestaciones, abstenciones o servicios, unilaterales unilateral es o sinalagmáti sinalagmáticos, cos, iguales o diferentes por una vez o repetidamente. Reuter lo define de la manera siguiente: “El tratado es la manifestación de voluntades concordantess imputables a dos o varios concordante v arios sujetos de Derecho Internacional, Internacional, destinado a producir efectos de derecho regidos por el Derecho Internacional. Otros autores prefieren definir el tratado por sus efectos y no por su contenido, como Finch, quien estima que “los únicos tratados que pueden ser considerado consideradoss como fuentes del derecho

de gentes son aquellos que establecen para el porvenir reglas nuevas de conducta internacional o afirman, definen o anulan las reglas consuetudinarias o convenciones existentes”.  Al respecto, la Corte Internacional de Justicia en su dictamen de 28 de mayo de 1951, se pronunció sobre validez de ciertas reservas de convenci convencionales onales sin su consentimiento. En segundo lugar, la Corte Internacional de Justicia, al comentar este artículo, señala que la limitación a los tratados celebrados “entre estados” obedece a que los tratados concentrados por las organizaciones internacionales tienen características especiales que podrían complicar o retrasar los trabajos del proyecto”, razón por la cual, no los incluía en su texto. Adicionalmente, la comisión constató que muchos artículos del proyecto habían sido pensados tan solo para recuerdos suscritos entre Estados. En consecuencia, decidió limitar la definición y, con ello, el ámbito de aplicación del convenio..[1] convenio

[1] I [1]  Ibíd., bíd., p. 146.

2.1.1. Clasificación La clasificación de los tratados puede ser hecha sobre la base de diferentes criterios. Las clasificaciones más usuales son las siguientes. 

En cuanto al número de Estados Partes

Estos pueden ser bilaterales (tratado en el que no hay más que dos partes) o multilaterales multilat erales (tratado abierto a la participació part icipación n de tres o más partes). Sobre este punto señalan Nguyen, Daillier Daillier y Pellet. La distinción principal plenamente “operativa” es la existen te entre tratados bilaterales y tratados multilaterales. multilaterales. Ciertos autores consideran que entre esas dos categorías existe una categoría intermedia constituida por los tratados plurilaterales que designa a los tratados cuyo número de partes superior a dos, es limitado, mientras que en principio los tratados multilaterales pueden tornarse tratados universal universales, es, La práctica nos revela diferencias substanciales entre el régimen jurídico del tratado plurilateral y el tratado multilateral, La summa divisio queda en la distinción entre tratados bilaterales y multilaterales multilat erales entre los cuales se verá, existen diferencias importantes de régimen. 

En cuanto posibili posibilidad dad de acceso

Estos pueden ser abiertos y cerrados, según permitan o no la incorporación o adhesión de nuevos estados miembros. Los tratados cerrados son aquellos que permiten exclusivamente la participación de negociaciones, es decir, de los que han participado en la elaboración y adopción del trabajo y no contienen cláusula que prevea la accesión a nuevos miembros, mientras los abiertos prevén, en su propio articulado, la incorporación de Estados que no son contratantes originales. Estos últimos pueden ser clasificados como tratados que quieran acceder a ellos, abiertos restringidos, esto es, abiertos a determinados Estados según criterios de diversa motivación (geográfico, económico, ideológico, ideológico, etc.). 

En cuanto forma de celebraci celebración ón

Pueden ser tratados formales, llamados también complejos y solemnes, y tratados en forma simplificada. Los primeros son acuerdos en los que la voluntad del Estado en obligarse se expresa mediante un procedimiento que permite que transcurra un cierto tiempo entre la adopción del texto del tratado y la expresión final de la voluntad en obligarse. Estos acuerdos son celebrados “a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Los segundos siguen un procedimiento más rápido; su proceso de celebración incluye solamente una etapa de negociación negociaci ón y firma. Pero, tanto los tratados complejos como los simplificados concuerdan en cuanto a las normas que rigen su validez, su eficacia, su ejecución, su obligatoriedad y su extinción. En otras palabras, “esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorías de tratados ni, en principi principio, o, diferencias de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaneros, aéreos y postales, pero pueden también regular cuestiones políticas de importancia. Los acuerdos en forma compleja son frecuentes en materias referidas a límites de paz, integración, integraci ón, derechos humanos, entre otro. Veamos algunos ejemplos de tratados internacionales internacionales a) TRATADO DEL ATLÁNTICO NORTE, HECHO EN WASHINGTON EL 4 DE ABRIL DE 1949 «Art. 10. Las Partes pueden, por acuerdo unánime, invitar a adherirse al Tratado a cualquier otro Estado europeo que esté en condiciones de favorecer el desarrollo de los principios del presente Tratado y de contribuir a la seguridad de la región del Atlántico Norte. Cualquier Cualquier Estado así invitado puede pasar a ser parte en el Tratado depositando su instrumento de adhesión ante el Gobierno de los Estados Unidos de América. Este informará a cada una de las Partes del depósito de cada instrumento de adhesión.  Art. 11. Este Tratado será ratificado y sus disposici disposiciones ones aplicada aplicadass por las Partes conforme a sus preceptos constitucionales constitucionales respectivos. Los instrumentos de ratificaci ratificación ón se depositarán, tan pronto como sea posible, ante el Gobierno de los Estados Unidos de América, quien informará a los Gobiernos de las otras Partes del depósito de cada instrumento de ratificación. El tratado entrará en vigor entre los Estados que lo hayan ratificado, en cuanto se hayan depositado las ratificaciones de la mayoría de los signatarios, comprendidas las de Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Reino Unido. Y entrará en vigor para los demás signatarios el día del depósito de sus ratificaci ratificaciones. ones. b) ACUERDO SOBRE TRANSPORTE AÉREO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y EL ESTADO DE ISRAEL, Y ANEXO, HECHO EN JERUSALÉN EL 31 DE JULIO DE 1989 «Artículo XIX. Registro. El presente Acuerdo, inclusive cualquier enmienda al mismo, así como cualquier canje de notas diplomáticas, se registr registrará ará en la Organización de Aviación Civil Internacional.  Artículo XX. XX. Entrada en vigor y denuncia. denuncia. El presente Acuerdo se aplicará provisionalmente en la fecha de su firma y entrará en vigor con carácter definitivo en la fecha en que ambas Partes contratantes notifiquen notif iquen por escrito a la otra, mediante canje de notas diplomáticas, el cumplimiento de sus respectivos requisitos requisitos constitucionales para su entrada en vigor definitiva.

Cualquiera de las Partes contratantes podrá notificar a la otra, en cualquier momento, su decisión de denunciar el Acuerdo, aviso que se comunicará simultáneamente a la Organización Organizaci ón de Aviación Civil Internacional. Internacional. En este caso, la denuncia surtirá efecto a los doce meses de la fecha de recibo de la notificación por la otra Parte contratante, a menos que se retire la misma por acuerdo mutuo antes de que expire ese período. [1]

[1] A.A.V.V [1]  A.A.V.V (2005). Prácticas de Derecho Internacional Internacional Público. Madrid: Madrid: J.M Bosch.

2.2 Costumbre La costumbre es definida por el diccionario de la lengua española como el “hábito adquirido adquiri do por la repetición de los actos ac tos de la misma especie. Conjunto de cuali cualidades dades o inclinaciones inclinaci ones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona. Sin embargo, la definición de la costumbre tiene un alcance diferente para el Derecho Internacional público. El término tiene sus orígenes en dos vocablos latinos: “consuetudo” (costumbre) (costumbre) y “suescere” (acostumbrar); y desde Vattel se le define como aquel “conjunto de máximas y prácticas consagradas por el largo uso y que las naciones observan entre sí como una especie de derecho”. Modernamente, Modername nte, Truyol la define de la siguiente forma: La costumbre es la forma primaria de manifestarse la voluntad postiladora de una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho. Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por si solo para constituirla. Para que la costumbre  jurídica surja, es precisa que a la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular”. Hablar de fuente del Derecho Internacional Público no equivale a hablar de norma  jurídica en el sentido que lo hacemos, por ejempl ejemplo, o, respecto de los tratados. La costumbre es una fuente formal del derecho Internacional Público en el sentido de “proceso de elaboración del derecho”, proceso autónomo que posee, como luego veremos, una naturaleza diferente a la de otras fuentes del Derecho Internacional Público en el sentido que lo hacemos, por ejemplo, respecto de los tratados. La costumbre es una fuente forma del Derecho Internacional Público en el sentido “proceso de elaboración del derecho”, proceso autónomo q ue posee, como luego veremos, una naturaleza diferente diferente a la de las otras fuentes del Derecho Internacional Público. Público. La doctrina italiana prefiere denominar a la costumbre como “hecho de producción  jurídica” (un fatto fatto di produziones produziones guiridica), guiridica), reconociéndo reconociéndole le como tal un vasto campo de acción. Otros autores. Como Virally, distinguen bien a la costumbre como el proceso, y no como procedimiento, lo que permite escapar de la m anipul anipulación. ación. Para el mismo autor, la única manera de “filtrar y orientar el proceso consuetudinario” es la acción de la justicia internacional al aplicar el derecho, pero se trata de una posibilidad todavía en agraz, dada la falta de coercibili coercibilidad dad que puede privarla de eficacia. Otros autores son enfáticos al señalar que la costumbre no es prueba de regla de derecho, sino que es ella misma una regla de derecho. En el mismo sentido, apunta Abi-Saab al decir que la práctica internacional internaci onal no es la prueba de la costumbre, sino la costumbre cos tumbre misma.

En relación con los sujetos que pueden participar en la formación de la costumbre, no cabe duda que además de los Estados, pueden contribuir a la creación de derecho internacional internaci onal consuetudinari consuetudinario o las Organizaci Organizaciones ones Internacional Internacionales es cuyos órganos suelen participar participar en el proceso de su aparición. Si bien cierto sector de la doctrina entiende que con respecto de los Estados, actuando a través de sus órganos competentes para representarlos en su relación con otros estados, crean el derecho internacional consuetudinario, la práctica y las resoluciones de una organización internacional pueden influir e incluso desencadenar la formación de una costumbre. En ese sentido. Diez de Velasco entiende que, si bien tradicionalmente se ha venido manteniendo mantenien do que los únicos creadores de la costumbre eran los Estados, hoy podemos po demos manifestar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, y no solo sus miembros individualmente individualmente están dando vida a nuevas costumbre internacionales, internacionales, en su conjunto, y no solo sus miembros individualmente, están dando vida a nuevas costumbres internacionales. internacionales. No obstante, el autor reconoce que el hecho de que estas Organizaciones Organizaci ones operen en el marco de las competencias que se les atribuye el e l tratado constitutivo, nos coloca a menudo, en el dilema del saber si nos hallamos ante una mera práctica interpretativa de ese tratado o ante una auténtica costumbre internacional internacional..[1]  A través de sus resoluci resoluciones, ones, las Organizaciones Internacional Internacionales es contribuy contribuyen en a crear una práctica que origina reglas consuetudinarias que obligan no solo a la organización misma, sino, en algunos casos, a los Estados Miembros, y más aún, a los Estados que no son miembros.  Actualmente, no existen existen dudas sobre sobre la la contribución contribución que que las Relaciones de la la Asamblea General de las Naciones Unidas han aportado al proceso de creación de la Costumbre. Una resolución puede contribuir contribuir a probar el elemento material de la costumbre c ostumbre como la opinio iuris que la sustenta; para ello, basta con recurrir a las Actas donde constan las posiciones de los países miembros de la Organización y donde fácilmente puede deducirse la existencia de un consenso c onsenso o convicción jurídica. Asimismo, a través de las deliberaciones, votaciones y explicaciones de voto que tienen lugar en el seno de la  Asamblea, la Organizaci Organización ón Internacional Internacional facilita la formación de un consenso general de los Estados (opinio iuris). Finalmente, aplicando los criterios empleados por Jiménez de  Aréchaga para clasificar clasificar los tratados tratados que codifican codifican a la la costumbre, una Resolución Resolución bien puede dar lugar al nacimiento de una costumbre (efecto generador), cristalizar una norma consuetudinaria en formación (efecto cristalizador) o confirmar normas consuetudinarias consuetudi narias ya vigentes v igentes (efecto declarativo). Es importante resaltar que con relación a la costumbre existe la Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1960, que contiene la declaración sobre la concesión de independencia de los países y pueblos coloniales, que permitió la consagración como norma consuetudinaria del principio de libre determinación de los pueblos; en el segundo caso, la Resolución 1962 (XVIII) de la Asamblea General de 13 de diciembre de 1963, sobre los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre; finalmente, en el tercer caso, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970, sobre la declaración de los principios de Derecho Internacional relativos a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. Por otro lado, los Organismos Internacionales, como sujetos de derecho Internacional, también tienen la posibilidad, por medio de sus prácticas reiteradas y concordantes con la de otro organismo internacional o de uno o más Estados, de participar en la creación de normas consuetudinarias consuetudinarias internaci internacionales. onales.

Un caso distinto se configura cuando al interior de la Organizacion Organizaciones es Internacionales se desarrollan algunas costumbres; las conductas seguidas por los órganos de una Organización Internacional podrán dar lugar al nacimiento de prácticas obligatorias dentro de su derecho Internacional. Pero, tas son al final de cuentas prácticas interestatales que simplemente se realizan en el seno de la Organización.

[1] DIEZ DE VELASCO, M. (1996). Institucion Instituciones es del Derecho Internacional Público. Público. Madrid: Tecnos, p.119.

2.3 Principios generales del derecho Los Principios Generales del Derecho no solo constituyen una de las princi principales pales fuentes del Derecho Internacional, sino que han alcanzado un alto grado de desarrollo y actualidad, al marchar paralelos a los principios generales consagrados por los diferentes ordenamientos jurídicos del mundo. En este sentido, son muchos de los Principios tomados de los ordenamientos internos que han cobrado importancia en la solución de diferendos internacionales. Entre esos, merecen ser destacados la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin caus a, la prohibición de la usura, entre otros. Belaunde Moreyra en un excelente estudio refiere que el juez Manley Hudson “al elaborarse el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia J usticia Internacional, Internacional, calcado por el de la actual Corte Internacional de Justicia, cuenta que mucho negociadores se hacían la pregunta: ¿Qué son los principios generales del derecho? Pero se dieron por satisfechos, al menos muchos entre ellos, cuando se les dijo que los principios eran en buena cuenta los adagios, aforismo o apotegmas jurídicos, d e los que ha dejado tan rica herencia el Derecho Romano. Se dieron por satisfechos un poco porque esa respuesta aliviaba su temor a lo desconocido; después de todo un proverbio, aunque podría ser ilustrativo y esclarecedor llegado el caso. Los principios, de todos modos, llegaban a tercer lugar como fuente formal del Derecho de acuerdo con lo que sería el artículo 38 del Estatuto”. Estatuto”.[1] De acuerdo con esto, es posible establecer el concepto de lo que debe entenderse por Principios Generales del Derecho. Así creemos, que, deben considerarse como tales las normas de justicia objetiva, de las cuales el Derecho puro saca su fundament fundamento. o. Son  –según  – según afirma Sepúlveda- la fuente de varias normas jurídicas, que solo representan la expresión de aquellos; forman los principios guiadores del orden jurídico de acuerdo con los cuales se orienta la interpretación y la aplicación de las normas del Derecho Internacional.. Es decir, son los principios de orden superior Internacional superior,, que están en la conciencia  jurídica de los hombres, reconoci reconocidos dos en general por las naciones civilizada civilizadass en el respectivo derecho interno. Esto no quiere decir, por cierto, c ierto, que tales principios sean limitados por su reconocimiento en el derecho interno. Como lo observa el diplomático y jurista, Restad, ese reconocimiento es solo una prueba de la existencia de muchos de dichos principios, pues algunos no tienen equivalencia en el derecho interno. La Doctrina entiende aquí que, los Principios Generales del Derecho son entonces no solo aquellos propios del Derecho Internacional sino también aquellos que son comunes a la mayoría de los ordenamientos ordenami entos jurídicos del mundo.

Pastor Ridruejo señala así que los Principios Generales del Derecho constituyen, en realidad, un fondo normativo común a los Derechos Internos y al Derecho Internacional. Pero como aquellos están en una fase más adelantada de desarrollo que el Derecho Internacional, el sentido general de transposición de los principios es siempre el mismo. Se trata de principios formulados antes de los Derechos Internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el Derecho Internacional, son aplicados a este por los Tribunales Internacionales. Internacionales. Para determinar la composición o contenido de los Principios Generales del Derecho se han propuesto numerosas fórmulas, pero  –  –como como bien lo aclara Rousseau- la mayoría deben ser rechazadas, pues en ellas sus autores han hecho extensiva la expresión “principios generales del derecho” a c onceptos, prácticas e instituciones que definitivamente definitivam ente no merecen tal calificaci calificación. ón.  Algunos autores opinan así que la expresión contenida en el artículo 38 se refería primordialmente a principios generales del derecho internacional, y solo subsidiariamente a principios generales del derecho interno de los diversos Estados. Otros desechan este pensamiento, porque resulta redundante requerir al Tribunal aplicar Principios Generales del Derecho Internacional y deducen de ello la implicación al derecho interno es clara. Un último grupo indica finalmente que la expresión se refiere de manera exclusiva al derecho privado. No obstante, la doctrina contemporánea entiende que Principios Generales del Derecho, por su procedencia, pueden ser calificados en tres categorías diferentes: aquellos aquellos salidos de la misma idea de derecho, aquelloss salidos de una determinada institución jurídica de derecho interno, y aquellos aquello que provienen del propio Derecho Internacional Público. Sobre los primeros dice Vedross: “Primeramente, s e trata de principios extraídos de la idea de derecho. Como el principio que toda regla de derecho debe tener un contenido razonable y que, en consecuencia, un convenio debe ser interpretado en el sentido que pueda producir un efecto. Otro principio salido inmediatamente de la idea de derecho es todavía principio de la buena fe, en el cual toda obligación internacional debe ser entendida.” En el mismo sentido se pronuncia Wolff al establecer que “los principios generales derivan de las nociones de derecho y de Estado, Es tado, por ejemplo los límites del territorio, o por el principio que una conducta exigida por el derecho no puede ser ilegal.” Por su parte, cuando un principio general de derecho lo es también de una rama específico de derecho interno, no es virtud de esto último sino s ino en su calidad de princi principio pio general que se hace posible su aplicación en el Derecho Internacional Internacional Público, como indica Wolff al al decir que: “Un Principios Generales del Derecho puede ser o no ser un Principios Generales del Derecho en su conjunto. En primer caso, el principio es aplicable al derecho en el derecho de gentes no en virtud de su calidad de principi principios os generales del derecho civil, sino porque es un principio general tomado en su conjunto. Los Principios Generales del Derecho Internacional propiamente dichos son aquellos principios aplicables a las relaciones entre Estados, a problemas propios de la Comunidad Comunid ad Internacional y que no existen en el Derecho Interno. Para Reuter, se trata de principios específicos del Derecho Internacional Público, no inscritos y que no se diferencian más que parcialmente en la regla consuetudinaria .[2] Estos principios, han sido además citados en reiteradas oportunidades por la  jurisprudencia  jurisprudenci a internacional. internacional. Podemos Podemos citar como ejemplos. ejemplos.

-Asunto de las reclamaci reclamaciones ones contra el gobierno del General Tinoco (Sentenci (Sentencia a Arbitral, 1923), donde se consagró el principio de continuidad de personalidad jurídica del Estado. -Asunto de la Eastern Extensión, Australassia and China Telegraph Co. Ltd. (Sentencia  Arbitral,, 1923), donde se señaló  Arbitral señaló el principio principio de legítima defensa. defensa. -Asunto de reclamación británica en la zona española de Marruecos (Sentencia Arbitral, 1924), donde se mencionó el principio de agotamiento de los recursos internos. -Asunto Lotus (C.P.J.I., 1924), donde se mencionó el principio de las competencias  jurisdiccionales.  jurisdicci onales. -Asunto de la fábrica de Chrozow (C.P.J.I., 1928), donde se afirmó el principio de que nadie puede alegar el hecho propio. -Asunto de la comunidades c omunidades greco-búlgaras greco-búlgaras (C.P.J.I., 1930), donde se señaló el principio de primacía del tratado internacional sobre la ley interna. -Finalmente, el asunto de Namibi Namibia a (Opinión Consultiva, C.I.J., de 21/6/1971), donde se aludió al principio por el cual la violación de un tratado o acuerdo causa la extinción del mismo.

[1] BELAUNDE, A. (1983). Principios generales y la unidad del Derecho. Lima. Re vista Peruana de Derecho Internacional, t. XXXV, nª 87, p.89. [2]R [2] REUTER, P. (1963). Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch, p. 108.

2.4 Medios auxiliares El art.38 del Estatuto de la C.I.J., Párrafo 1, letra d) establece como medios auxiliares para determinar las las normas de Derecho Internacional: Internacional: "las decisiones decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones" Se trata de "las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia competenci a de las distintas naciones. No es propiamente una fuente, sin embargo embargo tiene un papel fundamental fundamental para demostrar la existencia de una norma, determinar su alcance y aclarar su contenido. Además la  jurisprudencia  jurisprudenci a cumple un papel muy importante en la la formación y prueba de una norma norma consuetudinaria. 2.5 Otras fuentes 2.5.1 Las Normas de Ius Cogens El origen del ius Cogens es uno de los aspectos más complejos y polémicos de esta temática. Para un sector de la doctrina “tanto la idea de normas jurídicas obligatorias independientes independi entes de la voluntad de las partes como el término ius Cogens tienen un origen un tanto misterio. Explorando con minuciosidad los textos romanos, observan que la referencia al ius Cogens aparece solo una vez en la cita de Papiniano. Sin embargo, se sostiene que el Derecho Romano reconoció la existencia de normas que no podían ser modificadas a voluntad. Este sector de la doctrina se apoya en que en este

ordenamiento, los contratos no podían modificar el ius publicium estaba compuesto por ordenamiento, reglas inmodificables inmodificables por voluntad v oluntad de los individuos. Esto explica  –  –señalanseñalan- que los pandectistas alemanes hayan trabajado la idea de un derecho perentorio, imperativo y superior a la voluntad de las partes, puesto en circulación circulaci ón bajo el término “ius Cogens”, diferenciándolo del “ius dispositivum”. Organizada la Sociedad Internacional, que en los últimos decenios, por obra de las comunidades y en general de la interdependencia se ha convertido en Comunidad Internacional, la importancia de las reglas de ius Cogens se han acrecentado”. Así, no se trata de que esas reglas aparezcan por medio de decisiones contractuales determinadas y singulares, sino que emerge como necesaria expresión social o comunitaria.  Algunos autores equiparan las normas del ius Cogens a las del orden público. En la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, por ejemplo, no se distinguió sino más bien se equiparó ambos ambos conceptos. Es el caso de las opiniones de varios autores destacados, como Yasseen, quien quien señaló: “Pero en Derecho Internacional son los contratantes mismos los que crean las reglas de derecho. La cuestión de criterio adoptado para determinar la jerarquía de las reglas es entonces uno de los más complejos. Este criterio no puede ser el número de Estados que aceptan la importancia de la regla. Tampoco puede serlo la fuente form al de la regla, y sobre todo es difícil decir si la costumbre debe siempre primar sobre la regla convencional o viceversa. El único criterio admisible es entonces la substancia de la regla; para ser considerada como ius Cogens, una regla de derecho internacional debe ser no solamente aceptada por un gran número de Estados, es necesario que esté anclado en la conciencia internacional. internacional. 2.5.2. Doctrina La Doctrina es la actividad act ividad académico-científica académico-científica de interpretación y sistematización por medio de la cual puede clasificarse el verdadero alcance y el contenido de las normas  jurídicas internaci internacionales. onales. Es el “c “conjunto onjunto de opiniones escritas vertidas por los estudiosos del derecho, al reflexionar sobre las norm as jurídicas”. Los estudiosos doctrinarios “analizan “analizan con sentido crítico la evolución ev olución de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los tratados internacionales., disciernen las ideas dominantes y ajustándose a este método, no solo procuran esclarecer el mejor el pasado sino que sugieren nuevas conclusiones, y abren paso a posibles formas de solución para el futuro. La doctrina “tendrá diversos div ersos alcances según sea explicativa de las normas existentes (de jure conditio o de lege lata) o se prolonga desarrollar aquellas normas o inducir a crear otras nuevas (de iure condenado o de lege ferenda). En todo caso “sea cualquiera el alcance de la doctrina, es necesario, para utilizarla debidamente, tener en cuenta la época y la influencia ejercida así como el medio en que ha sido elaborada. Son publicistas los especialistas en Derecho Internacional Público, cuyas opiniones son vertidas por escrito en sus obras generales y monográficas, así como en los congresos científicos en los que han participado, por la razón natural, dada la mayor evolución cultural de los Estados desarrollados es más abundante el número de juristas procedentes de tales Estados.

Señala Podesta que “es virtud v irtud de los doctrinarios estar pendientes del desenvolvimiento desenvolvimiento del Derecho Internacional Público” y normar los nuevos acontecimientos que marcan un hito en su desarrollo. Pero, “su papel no solo es de espectadores pues sus diversas proposiciones a veces se cristalizan en nuevas formas definidas del Derecho de la Comunidad Internacional”. El acuerdo general de los publicistas o la coincidencia de varios de ellos sobre un tema de Derecho Internacional aumenta la presunción de verdad de opinión y la posibilidad de implantación de una regla. Si la uniformidad se da entre tratadistas de distintas épocas y de diversas nacionalidades nacionalidades es todavía más autorizada. Es también destacable el papel que desempeñan como consultores y funcionarios, pues concurren de esta manera a la formación de la voluntad de diversos sujetos de derecho Internacional. Cada vez con más frecuencia, los gobiernos de los diversos países “requieren “requiere n del asesoramiento ases oramiento de personas ilustradas, versadas en los difíciles detalle s del Derecho Internacional, y los organismo internacionales tiene también la misma necesidad. Por tanto, la doctrina no ha perdido relevancia y por el contrario, ha ensanchado su campo de acción”. 2.5.3. Actos de los organismos internacionales Las Organizaciones Internacionales expresan sus decisiones a través de resoluciones. Estas presentan una variedad notable. Algunas consisten en una recomendación, una invitación o exhortación de seguir una conducta determinada; otras contienen definiciones o atribuyen derechos y obligaciones. Los destinatarios son también muy diversos. Hay resoluciones dirigidas a los funcionarios de la organización, a ciertas dependencias administrativas, a los Estados miembros de la organización o las otras organizaciones organizaci ones internacionales. Puede ocurrir también que las resoluciones provengan distintos órganos de una misma organiz organización. ación. Un primer análisis de estas resoluciones nos permite afirmar que no todas ellas son creadoras de normas jurídicas, sino solo aquellas que reúnen determinadas características característi cas determinadas por la doctrina. Asimismo, podemos inferir la dificultad de arribar a una definici definición ón comprensiva. Preguntas de análisis Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estas preguntando lo siguiente 1. 2. 3. 4.

¿Qué es una una fuente fuente del derecho? ¿Qué importancia importancia tienen las las fuentes del derecho? ¿De qué fuentes se nutre el Derecho Derecho Internacional Internacional Público? Público? ¿Qué otras fuentes fuentes se le le podrían aplicar aplicar derecho internacional internacional privado?

 A fin de afianzar afianzar tus conocimientos conocimientos te recomiendo recomiendo las las siguientes siguientes lecturas: lecturas: respecto para conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación continuaci ón te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas. Lectura de análisis N° 01 “LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO BASE DE LA DIPLOMACIA MUNDIAL”

Revisa la siguiente ruta

http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/2_LOS%20TRATADOS%20%20INTERNACIONALE http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/2_LOS%20TRATADOS%20%20IN TERNACIONALES%20C S%20C OMO%20BASE%20DE%20LA%20DIPLOMACIA%20MUNDI.pdf  Esta lectura resalta la importancia de los Tratados (importante fuente del derecho) para las relaciones internacionales y fundamento para el orden internacional. Lectura de análisis análisis N° 02 “NOTAS SOBRE LOS PROBLEMAS

TEÓRICOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL”

Revisa la siguiente ruta http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2547/10.pdf  Esta lectura nos muestra otra visión sobre la c ostumbre internacional, pues el autor analiza las dificultades para establecerla, constituyendo una lectura muy interesante.

Referencia bibliográfica BELAUNDE, A. (1983). Principios generales y la unidad del Derecho. Lima. Revista Peruana de Derecho Internacional, t. XXXV, nª 87, p.89. DIEZ DE VELASCO, M. (1996). Instituciones del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecno NOVAK Fabián. (2001). Derecho Internacional Público. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú REUTER,, P. (1963). Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch REUTER

Lecturas recomendadas Para saber más Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar y ampliar los temas que hemos estudiado, rev isa las URL anexas 

Documento 1:Introduccion 1:Introduccion al estudio de las normas de ius cogens en el seno de la la Comisión de Derecho Internacional CID URL:: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/123/cnt/cnt4.pdf  URL Breve descripción El texto que se te ofrece es una investigación sobre el ius cogens y su influencia como fuente del Derecho, lectura obligada para que complementes tus conocimientos. 

Documento 2: Principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario URL:: http://revistamarina.cl/revistas/2009/3/lopez.pdf  URL Descripción Esta lectura nos precisa los principios específicamente el Derecho Internacional Humanitario, un tema sin duda complejo pues es innegable que hoy en día, existen muchas situaciones conflictivas que afectan justamente lo concerniente a los derechos humanos a nivel internacional.

Conclusiones 









El Derecho Internacional Público presenta diversas fuentes que han coadyuvado al concepto que se tiene hoy en día de esa rama del derecho, y por otro lado, son de suma utilidad a la hora de resolver conflictos que involucren a dos o más Estados. Los Tratados como fuente de derecho internacional público tienen gran importancia, toda vez que vinculan a los Estados que los hayan suscrito, se clasifican según el número de Estados Partes, en cuanta posibilidad de acceso y en cuanto forma de celebración. La costumbre internacional como fuente del derecho internacional público es bastante particular, así constituye el conjunto de máximas y prácticas consagradas por el largo uso y que las naciones observan entre sí como una especie de derecho. En caso de vacíos son los principios generales del derecho internaci internacional onal los que los van a suplir, principios principios del derecho en general como la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la prohibición de la usura, tienen vigencia internacional. Constituyen otras fuentes del derecho el ius cogens (derecho de gentes) la doctrina y las decisiones de los organismos internacionales, internacionales, las que contribuyen de gran manera.

Tema 3: Los sujetos de derecho internacional público Introducción al tema Nadie puede negar que a lo largo de la historia, los individuos, los pueblos (luego Estados), han sido protagonistas del derecho internacional, posteriormente tras la segunda guerra mundial, el mundo sufrió grandes cambios, muchos para bien, pero otros no han hecho sino seguir polarizando polarizando las posturas. Es por ello que a nivel mundial urge no solo contar con organizaciones que sean intermediarias para lograr quizás no la paz – paz –aunque aunque sería lo ideal pero parece una utopía- sino que sean capaces de conciliar posiciones. El mundo se encuentra dividido y en medio de todo ello se encuentran pueblos enteros que exigen a la comunidad internacional que intervenga para evitar las desigualdades, en ese contexto surge la responsabilidad internacional. internacional. De modo que será tan responsabl responsable e aquel Estado que vulnera los de rechos como aquel otro que calla frente a las vejaciones v ejaciones de los pueblos, es por ello que hoy en día un Estado puede asumir responsabilidades responsabilidades por su papel activo o pasivo. Sin embargo aún falta mucho por mejorar, no podemos dejar de lado que la economía y la política influyen de manera real en el mundo, quizás cuando las sociedades se humanicen podamos hablar de una comunidad internacional que respeto los derechos de los sujetos de derecho. En esta ocasión revisaremos quienes son los sujetos de derecho internacional público, y quien va a asumir la responsabilidad cuando sus derechos son vulnerados, revisemos entonces los conceptos que hoy se te plantean.

3.1. Introducción Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante y el individuo (persona física) como sujeto pasivo del derecho internaci internacional. onal. Con relación a los sujetos de Derecho Internacional, Internacional, se debe precisar, en primer lugar, la inexistencia inexistencia de normas internaci internacionales onales que regulen esta materia, es decir, no existen tratados de alcance general, costumbres, principios generales del derecho que determinen criterios para establecer personalidad jurídica internacional de una entidad ni tampoco la relación de esos sujetos. Así, en opinión de Barbeis: […] La existencia de normas que indiquen que ciertas entidades poseen la personalidad internacional, y otras normas que confieran a todo sujetos determinados, no ha sido establecida en el derecho internacional positivo. La práctica internacional no permite constatar la existencia de tales normas. Solo el derecho confiere a la personalidad a una entidad atribuyéndole derechos u obligaciones, pero no indicando que es sujeto de derecho internacional. Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el Derecho internacional. Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos plenos del ordenamiento ordenami ento internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo esta concepción ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los sujetos naturales y originarios, existen también, otros sujetos derivados o secundarios. […] La categoría de derecho de sujetos es una construcción de los juristas que describen el derecho y no una construcción del derecho mismo. Precisamente, a falta de fuentes principales debemos recurrir a la doctrina y la  jurisprudencia,  jurisprudenci a, como fuentes auxiliares del Derecho Internacional Internacional,, con el propósito de arribar a una conclusión sobre esta materia. En el ámbito de la doctrina de los publicistas, publici stas, se pueden identificar identificar diversas posiciones. Así: a) Para los autores clásicos del Derecho Internacional Internacional,, el Estado es el único sujeto del Derecho Internacional, Internacional, en tanto parten de la concepción concepción –  –desde desde la Paz de Wesfalia W esfalia en 1648, hasta la la Primera Guerra Mundial inclusive inclusive-- que el Derecho Internac Internacional ional regula solo relaciones entre Estados. Esta es la posición de autores como Anzilotti, Von Liszt, Von Ullman, de algunos latinoamericanos como Camargo, y de los soviéticos Korovin, Tunkin y Yeugenyev, entre otros. Esta disposición además tiene como base cierta  jurisprudencia  jurisprudenci a internaci internacional, onal, concretamente, el Asunto Lotus entre Francia y Turquía resuelto por la Corte Permanente de Justicia Internacional, donde señaló: El derecho internacional rige la s relaciones entre Estados independientes […] las reglas  jurídicas que obligan obligan a los los Estados proceden proceden de la voluntad voluntad de estos. b) Para los autores seguidores de la Escuela Realista como Politis, Scelle, Spiropoulos, Spiropoul os, entre otros, los únicos sujetos del derecho Internacional son los individuos, al ser estos los destinatari destinatarios os finales y reales de las normas jurídicas internacionales. internacionales. c) Por su parte, la escuela italiana encabezada por Ballador Balladore-Pallieri e-Pallieri entiende que existe una norma única que atribuye personería jurídica internacional. d) En respuesta a la posición anterior, autores como Ago, Ziccardi y Venturini niegan la existencia de dicha norma jurídica, señalando que la subjetividad internacional debe ser determinada en cada casi concreto.

e) Finalmente, otros autores sostienen que la subjetividad internaciona internacionall dependerá del reconocimiento efectuado por la comunidad internacional. Así, la personalidad internacional no dependerá de criterios preestablecidos, sino de la voluntad de reconocimiento reconocimi ento de los Estados. Diez de Velasco señala que la atribución de subjetividad internacional implica tres consecuencias consecuenci as directas directas::[1] a) El sujeto de Derecho Internacional queda protegido por el ordenamiento jurídico internacional, internaci onal, en tanto va v a a gozar de los derecho y atribuciones establecidos en su favor por dicho ordenami ordenamiento. ento. b) El sujeto de Derecho Internacional asumirá un conjunto de obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico internacional, en favor de otros sujetos de este ordenamiento. c) El sujeto de Derecho Internaciona Internacionall gozará de una capacidad de relacionar relacionarse se con otros sujetos del mismo ordenamiento, a través por ejemplo de la celebración de tratados internacionales, del ejercicio del derecho de legación, de su participación en Organizaciones Organizaci ones y Conferenci Conferencias as Internacionales. Entre otros: Se debe precisar, sin embargo, que estas consecuencias no se producirán por igual en todos los Sujetos de Derecho Internacional. Así, si bien los Estados y Organizaciones Internacionales participarán plenamente de todas estas consecuencias, lo mismo no sucederá con el Individuo, los grupos beligerantes, los Movimientos de Liberación Nacional y otras entidades territoriales y no territoriales, como la Santa Sede, la Soberana Orden de Malta, el Comité Internacional de la Cruz Roja y las empresas Transnacionales.  Algunos de estos sujetos tendrán carácter permanente (como los Estados y los individuos), al realizar una actividad constante en el ámbito internacional, mientras otros solo tendrán carácter transitorio (como los movimientos deliberación nacional y los grupos beligerantes), beligerantes), al tener una personal personalidad idad limitada en el tiempo. Algunos de estos sujetos serán titulares de deberes y derechos internacionales (como los Estados, las Organizaciones Organizaci ones Internacionales y el Individuo), Ind ividuo), y otros solo tendrán la titularidad de uno de ellos. Otros sujetos tendrán carácter originario (como los Estados), mientras otros tendrán carácter derivado, al deber su subjetividad a un tratado internacional (como las Organizaciones Internacionales) o a un reconocimiento (como los grupos beligerante).  Algunos de estos sujetos gozarán de autonomía parcial y limitada (como los Estados Vasallos, los Estados protegidos o los Estados diminutos). Finalmente, unos sujetos tendrán plena capacidad procesal para demandar y ser demandados internacionalmente internaci onalmente (como los Estados o las Organizaciones Internacionales), Internacionales), mientras otros tendrán una capacidad limitada limitada (como los individuos).

[1] NOVAK, F. (2000). Derecho Internacional Pública. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú., p.27.

3.1.1 Los Estados  A fines del siglo XIX, y comienzos del XX, se consideraba que los Estados eran los únicos sujetos de Derecho Internacional. Internacional. En este sentido, destaca la opinión de Anzilotti, quien en 1905 señaló que “la existe ncia de otros sujetos de derecho y obligaciones distintos de los Estados es simplemente inconcebible inconcebible en Derecho Internaciona Internacional.l.

Esta convicción -señala Carrillo Salcedo [1] [1]:: “se debió a razones históricas ya que desde la Paz de Wesfalia, en 1648 y sobre s obre todo desde la aparición del Estado-Nación, tras la Revolución Francesa, la idea de que el Derecho Internacional era exclusivamente un orden jurídico de y para los Estados en sus relaciones reciprocas se fue cristalizando progresivamente, progresi vamente, la fuerza de esta posición se extendió, como ya señalamos, a la Corte Permanente de Justicia Internacional, Internacional, que en su sentencia del 7 de setiembre set iembre de 1927 sobre el Asunto Lotus, dijo: El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes […] las reglas  jurídicas que que obligan obligan a los los Estados proceden proceden de de la voluntad manifiesta manifiesta en los tratados o en los usos generalmente aceptados aceptados como consagrado principios de Derecho. Derecho . Sin embargo, Remiro Brótons refiere que, luego de la Segunda Guerra Mundial, si bien se multiplicó el número de Estados, fruto del proceso de descolonización que se desarrolló en estas últimas décadas en diversos continentes, por otro lado, aparecieron nuevos sujetos de Derecho Internacional Internacional se caracteri caracterice ce progresiva por un polimorfismo creciente. Así, ya en 1931 sostenía Bourquin: Bourquin: La mayor parte de sus partidarios reconocen, es verdad, que la fórmula exige ciertos matices, pues la técnica actual del derecho de gentes revela la existencia de sujetos de derecho que no corresponden a la noción de Estado. Así está general generalmente mente de acuerdo en estimar que la Santa Sede, entre 1870 hasta la celebración del Tratado de Letrán, es decir desde que perdió, sin haberla todavía recobrado, consistencia estatal, poseía no obstante una cierta personalidad internacional. Está de otra parte el hecho que las instituciones instituci ones pueden ser envestidas de una competencia propia propia que las erige en sujetos de derecho. Nadie cuestiona que un grupo de insurgentes, desde que son reconocidos como “beligerante” se beneficia de esta cualidad. El artículo primero de pacto de la Sociedad de Naciones no deja ninguna duda sobre la posibilidad para los “dominios y colonias” que se gobiernan libremente , de devenir en miembros de la sociedad y en consecuencia de adquirir una cierta personalidad internacional .[2] Entre estos nuevos sujetos de Derecho Internacional, destacan las Organizaciones Internacionales, que aparecen hacia fines del siglo XIX con una personalidad derivada de los Estados que la conforman. Estas entidades, que se fortalecieron luego de las dos guerras mundiales, debido a que introdujeron una visión progresivamente comunitaria del Derecho Internacional, no solo modificarían el procedimiento tradicional de elaboración de normas jurídicas internacionales, sino que institucionalizarían la sociedad internacional, internacional, hasta ese entonces limitada al ámbito estatal. Al A l respecto señala Gutiérrez Espada: Resulta hoy evidente que para algunas cosas el Estado se ha convertido en un mecanismo demasiado complejo y aparatoso, mientras que para otros resulta demasiado pequeño e incapaz de hacer frente por sí solo a los retos de la sociedad internacional internaci onal contemporánea. La toma de conciencia de los mismos Estados de la imposibilidad de hacer frente a los desafíos contemporáneos contemporáneos de la coexistencia en un marco estrictamente relacional, relacional, les ha impulsado a promover […] [ …] innumerables uniones, servicios y organizaciones a los que se han reconocido autonomía y competencia. Numerosas Organizaciones Internacionales Internacional es encuentran hoy espacio, junto a los Estados, en el marco de la teoría de la subjetividad internaci internacional. onal. La atribución de personalidad jurídica internacional al individual, cuando él es el destinatario destinatari o real de las normas, norm as, no presenta ninguna objeción lógica.

Del mismo modo, la aparición de los denominados contratos de Estados celebrados entre Estados Nacionales y Empresas Trasnacionales ha dado lugar a que un gran número de publicistas sostengan hoy en día el carácter de sujeto de derecho internacional de estos últimos, basados en que tales contratos estarían regidos por el derecho de gentes, lo cual otorga, por tanto, derechos y obligaci obligaciones ones internacionales internacionales a cada una de las partes del acuerdo.  A mediados de la década de los cincuent cincuenta a aparece aparecen n también los denomin denominados ados Movimientos de Liberación Nacional (como la Organización para la Liberación Palestina, que para algunos es un sujeto de derecho atípico), fruto del proceso de descolonización producido en diversos continentes como Asia, África y Oceanía. La lucha a ser emprendida por esos grupos, al ser calificada por diversas resoluciones de Naciones Unidas como un conflicto armado armado internacional internacional ha permitido permitido que tales tales movimientos sean titulares de derechos y obligacion obligaciones es contenidos en diversos tratados y costumbres relativos al derecho a la guerra y al derecho internacional humanitario, lo que les otorga cierta capacidad en el ámbito internacion internacional. al. Un fenómeno distinto que aparece en el Derecho Internacional Clásico es el de los denominadoss Grupos Insurgentes, los cuales una vez constituidos y reconocidos como denominado Grupos beligerantes en los supuestos de guerras civiles, adquieren la titularidad de derechos y obligaciones internacionales, internacionales, pues son aplicables, entre otras, las reglas del derecho humanitario. humanitario. Por esta razón, la doctrina coincide en señalarlos como un sujeto del derecho internaci internacional. onal. Si a todo esto sumamos los casos específicos de la Santa Sede, de la soberana Orden Militar de Malta, del Comité Internacional de la Cruz Roja (sujetos de derecho sui generis) , entre otros, podemos concluir que la Comunidad Internacional actual está compuesta por un conjunto de sujetos heterogéneos y con distinto grado de personalidad personali dad jurídica internacional.

[1] CARRILLO, J. (1994). Curso de Derecho Internacional. Madrid: Tecnos, p.25. [2] TRUYOL y SERRA, A. (1985). L a Sociedad Internacional. Internacional. Madrid: Alianza Universidad, p. 101.

3.1.2 La comunidad beligerante Para Truyol y Sierra (1985) [1] [1]Para Para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas internacionales internacionales debe reunir los siguientes requisitos:  



Que el movimient m ovimiento o beligerante revista importancia y continuidad. Debe tratarse de un movimiento auténticamente nacional, no admitiéndose injerencia extranjera. El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y costumbre de guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y obligaciones obligaci ones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo: el c obro de impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su control.

[1] Ob. citada

3.1.3 Organizaciones internacionales Las Organiz Organizaciones aciones internacionales son entidades intergubernamentales, intergubernamentales, estableci establecidas das por un acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros. Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas exigencias derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular importancia), importanci a), así como de la mundialización o globalización globalización que caracteriz caracterizan an el presente contexto internaci internacional. onal. 3.1.4 Los individuos En términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas como personas de existencia visible, visible, de existencia ex istencia real, física o natural. Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos como sujetos de derecho internaci internacional, onal, así tenemos: Quienes consideran que el individuo es el único sujeto del Derecho Internacional. En este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociación de individuos. Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a limitaciones. limitaci ones. Esta posici posición ón es la más aceptada. Atributos Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad. Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son: a)

La teoría nacionalista

Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionali Nacionalista sta Pura y posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Nacionalista Voluntarista. La teoría nacionalista pura, consagró que el estatuto personal de un ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originari originario. o. La teoría nacionalista pura surgió como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país. Posteriormente esta teoría nacionali nacionalista sta pura adquirir carácter bilateral reconociéndose reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen.

b)

La teoría del foro

El origen de la teoría del foro es Latinoamericano, apareció en Argentina, Uruguay, Chile, Brasil y Perú. Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista nacionali sta voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del  juez del lugar lugar donde se origine origine el conflicto. conflicto. Estatuto personal Es una figura reconocida en el derecho internacional y está referido a aplicar, a las personas físicas y jurídicas juríd icas colectivas (morales), el sistema jurídico correspondiente correspondiente al país del cual es originario. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones disposici ones de la Constitución.  Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Es decir, se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones. 3.2. La responsabilidad internacional Hoy en día nadie niega que el desarrollo tecnológico en la sociedad moderna así como la industrialización producto de las últimas décadas han generado la posibilidad de que un Estado pueda sufrir un perjuicio como consecuencia de una actividad trans fronteriz fronteriza a no prohibida por el Derecho Internacional Internacional,, desarrollada por otro Estado. En consecuencia, nos encontramos frente al surgimiento de una segunda fuente de responsabilidad de los Estados, derivada de una actividad ultra riesgosa que genera daños fronterizos. Se trata, en suma, de un esquema distinto de responsabilidad responsabilidad el cual goza de características propias que lo diferencian del esquema clásico de responsabilidad responsabi lidad por la comisión de hechos ilícitos. El tema principal de este tópico va a ser la responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el derecho internacional, es decir, como su nombre lo indica, la responsabilidad que nace, no de la violación de una obligación (responsabilidad del Estado por hechos ilícitos), sino de la producción d e un daño. Es sine qua non para este tipo de responsabilidad que el daño se origine en el riesgo acrecido de una actividad humana; por ello es conocida en derecho interno como responsabilidad responsabi lidad por riesgo. Suele también ser llamada objetiva, causal o sin culpa. Esta materia ha sido objeto de preocupación desde hace muchos años por parte de la Comisión de Derecho Internacional Internaciona l de Naciones Unidas, que incluyó el tema en cuestión en su 29 período de sesiones, en 1977. El primera Relator Especial elegido elegido fue Roberto Quetin-Baxter,, el cual emitió Quetin-Baxter em itió cinco informes hasta 1984 así como un proyecto de cinco artículos regulando este tipo de responsabilidad. Luego, se nombró en su remplazo al profesora argentino Julio Barboza quien elaboró un proyecto definitivo de artículos contenido en su sexto informe de 1990.

Posteriormente, en su 49 período de sesiones, celebrado en 1997, la Comisión decidió profundizar el tema de la prevención de daños, para lo cual nombró que, en su Tercer Informe de agosto del 2000, ha presentado un Proyecto de Convención sobre la Prevención de Daños fronterizos Sensibles. A estos proyectos haremos permanente referencia a continuación, en tanto recogen las tendencias más modernas en torno a este tema. La responsabilidad responsabilidad internacional del Estado derivada de la realización de actividades no prohibidas por el Derecho Internacional tiene como fundamento la teoría del riesgo o responsabilidad objetiva; según ella, el Estado E stado “es responsable de la infracción de una obligación obligaci ón internacional sin que sea s ea necesario demostrar que hubo una falta psicológi ps icológica ca por parte del órgano concerniente. En este sentido, en virtud de esta teoría, el que por su propio placer o utilidad utilidad introduce un elemento peligroso a la sociedad es responsable de cualquier accidente que de ello se derive, aun cuando no se le pueda imputar dolo, culpa o negligencia alguna. Surge, entonces, la responsabilidad no de un hecho ilícito sino de uno lícito, es decir, de un acto u omisión realizada en cumplimiento de la ley o de las facultades legalmente conferidas a quien lo realiza. La doctrina ha señalado cinco rasgos que caracterizan el texto emanado de la Comisión de derecho internacional, recogido por la Resolución AGNU 56/83, que diferencian la responsabilidad responsabi lidad actual de la clásica. Ellos son: • Una fundamental diferencia de enfoque: mientras clásicamente la responsabilidad por ilicitud se enfocaba solamente desde el ángulo del tratamiento a extranjeros y de la protección diplomática, diplomática, ahora se examinan sistemáticamente las consecuencias de las violaciones violacion es a las obligaciones internacionales. internacionales. • No se menciona ni el daño ni la culpa como elementos necesarios para que se configure la responsabili responsabilidad dad internaci internacional. onal. • Se aparta el articulado de la monolítica unidad de la responsabilidad clásica, para dar  lugar a diferencias en las consecuencias de las violaciones según la naturaleza de la obligación obligaci ón violada y la gravedad de la violaci v iolación. ón. Resulta así que se enriquece el estudio de las obligaciones colectivas (erga omnes y erga omnes partes) y se contribuye a esclarecer la noción de orden público internacional al examinarse las consecuencias del incumplimiento incumpli miento de las obligaci obligaciones ones imperativas, o de ius cogens. 3.2.1. Requisitos configurantes de la responsabilidad Para la configuración de este tipo de responsabilidad estatal, la doctrina y la  jurisprudencia  jurisprudenci a internacional internacional distinguen tres requisitos requisitos fundamentales: fundamentales: 3.2.2 Actividades ultra riesgosas: Cuando se plantea la presenci presencia a de actividad actividades es ultra riesgosas, no estamos refiriendo a aquellas actividades realizadas en el territorio del Estado o en otros lugares bajo su  jurisdicción  jurisdicci ón o control en las las que que no existe la posibili posibilidad dad de de eliminar eliminar el riesgo riesgo de ocasionar un prejuicio, a pesar de la diligencia ordinaria o razonable que caracterice el comportamiento comportami ento del Estado. Por ejemplo, el transporte marítimo de petróleo, el accionar de fábricas metalúrgicas, el transporte de desechos tóxicos, el funcionamiento de reactores y plantas nucleares, entre otros.

3.2.3. El daño transfronterizo La doctrina ha señalado diversas definiciones de lo que debe entenderse por daño transfronterizo. Así, Mc Caffrey entiende que es aquella contaminación que incluye perturbaciones que, originadas en un país, son transmitidas a través de un recurso natural compartido que está bajo jurisdicción de otros países. Por su parte, Despax entiende que el daño transfronterizo se caracteriza por tener su origen en un país y son transmitidas a través de un recurso natural compartido y tiene efectos en otro país y afecta a parte de la res communis que está bajo jurisdicción de varios países. Por su parte Despax, entiende que el daño transfronterizo se caracteriza por tener su origen en un país y hacer sentir sus efectos en otro. otro .[1] La International Law Association, en las denominadas Reglas de Montreal sobre la Contaminación Transfronteriza, la define en su artículo 2 como aquella contaminación cuyo origen físico se localiza totalmente o en parte del territorio de un Estado y cuyos efectos nocivos se producen en el territorio de otro. Es así como, siguiendo estos parámetros, parámetros, el Proyecto de la CDI en su artículo 2 plantea la siguiente definición: “Daño transfronterizo” es el producto como consecue ncia física de las actividades mencionada en el artículo 1, y que en el territorio o en lugares (áreas) bajo la jurisdicción o el control de otro Estado perjudique perjudique de manera (apreciable) (apreciable) o significativa significativa a las personas, las cosas y los bienes o el medio ambiente. En los presentes artículos, la expresión alude siempre al daño (apreciable). Incluye el costo de las medidas transfronterizas nocivas de una actividad en el artículo 1, así como los nuevos daños que estas medidas puedan ocasionar. “Daño” (apreciable) (apreciabl e) es el que tiene t iene una entidad superior a las meras molestias o daños significantes signifi cantes que son normalmente tolerados. De esta definición, se desprende que el daño o contaminación transfronteriza, como elemento indispensable indispensable para configurar la responsabilidad responsabilidad sine delictio, se caracteriza, en primer lugar, por tener origen en el territorio o en lugares bajo la jurisdicción o control del Estado, en segundo lugar, por causar perjuicios a otro, en tercer lugar, porque la transmisión del daño se produce a través de medios naturales como el aire o agua, y finalmente, en cuarto lugar, porque el daño o contaminación que se produce debe ser apreciable, es decir, superior a los niveles de contaminación tolerables (umbral).  Analicemoss brevemente la  Analicemo la primera y última última característica.

[1] PONTE. T. (1989). Contaminación fluvial: Cuestiones de responsabilidad Internacional. Santiago de Compostela: Minerva, p. 136.

3.24 El daño y la culpa en la responsabilidad por ilicitud Es interesante incursionar en el papel que el nuevo texto legal asigna al daño y a la culpa. También lo es que aquellos artículos no hablan de la culpa, ni requieren tampoco, al menos en el notable texto de su s u Art.1, la producción de un daño. En efecto, así reza este artículo inicial: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Ya veremos cómo el daño y la culpa juegan en la diferenciación diferenci ación de ambas formas de responsabilidad.

3.2.5. El daño Como vimos, sólo dos elementos se mencionan explícitamente en el fundamental  Artículo 1: el hecho ilícito de un Estado y su responsabili responsabilidad dad como consecue consecuencia ncia necesaria. En el tratamiento clásico del tema eran tres, sin embargo, los pilares de la responsabilidad del Estado, a saber: el hecho ilícito, el daño y la relación causal entre uno y otro. Esta última era un simple puente entre los dos primeros, que quedaban como elementos sustantivos de la responsabilidad. El primer Relator Especial, profesor Roberto Ago, daba como anexo necesario a la violación la producción de un daño material o moral y en ello coincidía la Comisión, aunque introduciendo una variante decisiva “toda violación de una obligación hacia otro Estado implica alguna forma de daño a ese Estado”(bastar Estado”(bastardill dillas as nuestras) No ya, entonces, un daño necesariamente necesariamente material o moral, sino alguna forma de daño. Se abría así la puerta para el ingreso de la noción de daño jurídico. Pero la versión actual es diferente, pues parece querer desterrar de la definición de responsabilidad toda idea de daño.  Ahora bien, la responsabilidad es reparación o es punición , o es ambas cosas. Los artículos del texto de la CDI han depurado a la responsabilidad de todo vestigio de elemento punitivo punitivo y dejado su entero campo a la reparación. Si responsabilidad responsabilidad es, pues, reparación, esta última no es sino reparación de un daño. Reparación Reparaci ón y daño son el anverso y el reverso de la misma moneda. ¿Qué es lo que se repara si no hay daño? Y en última ú ltima instancia, ¿qué es lo que queda de la responsabilidad en esta nueva definición de la CDI? Teniendo en cuenta que los artículos de la CDI no traen consecuencias específicas, o remedios, para las violaciones que no producen daño material o moral, la paradójica conclusión sería que, luego de anunciar indirecta pero sonoramente, que el daño no es más condición necesaria de la responsabilidad, los artículos siguientes requieren, inexorablemente, que haya un daño (material o moral) para que surja la responsabilidad. Lo que equivale a decir que no hay responsabilidad sin daño (material o moral), contradiciendo contradiciendo así flagrantemente al Art. 1. O bien acudir a un recurso que suena más a verbo v erbo que a sustancia, y decir que en tales casos, la única responsabilidad responsabi lidad sería platónica. 3.2.6. Reparación Producido el perjuicio como consecuencia de la realización de una actividad ultrariesgosa, surge la obligación de reparar al Estado lesionado con el propósito de restablecer el equilibrio preexistente entre las partes antes de su producción. Como la actividad de la que se trata implica un beneficio, el daño está representado en este caso por el desequilibrio que se produce entre los diferentes factores e intereses de juego. Por tal razón, el monto de la reparación debe ser calculado con el objeto de equilibrar los intereses afectados, lo que explica que, en la mayoría de los casos, este monto sea inferior a la cuantía real del daño. En este sentido, el Proyecto de Artículos de la CDI, luego de consagrar el principio de reparación del daño, enumera un conjunto de pautas u orientaciones para restablecerse el equilibrio entre los intereses de las partes involucradas involucrad as y con ello, asegurar la reparación. Así: Esta reparación, al igual que en el caso de la responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos, puede tener tres modalidades: el restablecimiento de la situación anterior, la satisfacción y la indemnización. Sin embargo, en este tipo de responsabilidad la modalidad habitual consagrada en la práctica y la jurisprudencia internacional internaci onal es la indemniz indemnización. ación. En primer lugar, porque la restitutio in integrum suele

ser imposible de darse por la magnitud del daño que involucra; en segundo lugar, porque la magnitud de los daños la satisfacción s atisfacción resultaría insuficiente insuficiente .[1] Otra diferencia existente en materia de reparación con el esquema clásico de responsabilidad se presenta con la cesación. En efecto, en la responsabilidad por hechos ilícitos, se suele exigir la cesación del acto ilícito para efectos de evitar que el perjuicio se incremente. Sin embargo, en la responsabilidad sine delictio, no hay cesación de la actividad, pues hay un interés general de que tal actividad continúe los beneficioss que reporta. beneficio De otro lado, en relación con el hecho de que la reparación debe buscar restablecer el equilibrio de intereses entre los Estados involucrados y distancias se establecen en el artículo 17 transcrito una serie de factores y circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para el logro de tal fin. No se asigna prioridad ni peso a los factores enumerados, puesto que algunos de ellos pueden ser más importantes en ciertos casos y otros pueden merecer que se les condena mayor peso en otras circunstancias. En todo caso, no se trata de una lista cerrada, pues la amplia diversidad de tipos de actividades que abarcan estos artículos y las diferentes situaciones y circunstancias en que se reali realizarán zarán hacer imposible formular una lista exhaustiva. Un último aspecto que debe considerar es la referencia hecha en el artículo 9 del proyecto de la CDI que la reparación debe ser negociada por los Estados involucrados., sobre esta obligación de negociar y respecto de los criterios criter ios que deben ser considerados en esta negociación para llevar adelante la restauración, destacan los artículos 21 y 24 del Proyecto.

[1] RIPHAGEN, W (1976). Informe Preliminar sobre el contenido, las formas y grados de responsabilidad internacional. internacional. Madrid: Ponte Iglesias, p. 305.

3.2.7 La prevención Más allá del esquema de responsabilidad, destinado a reparar cualquier perjuicio ocasionado por la la realización de una actividad actividad ultra riesgosa, el Derecho Derecho Internacional impone a los Estados un deber de prevención de daños, cuando en su territorio o bajo su jurisdicción o control se realiza una actividad de esta índole. El concepto de prevención en materia de responsabilidad de los Estados por realización de actividades ultra riesgosas ha asumido gran importancia y actualidad. El deber de prevenir es distinto al deber de reparar, remediar o recompensar y esto tiene varios aspectos importantes. La política preferida debe ser la prevención, ya que la compensación en el caso de daño por lo general no restablece la situación prevaleciente antes del suceso o accidente. El cumplimiento del deber de prevenir o aplicar la debida diligencia adquiere mayor pertinencia a medida que aumentan constantemente los conocimientos sobre las operaciones riesgosas, los materiales utilizados y los procesos para realizarlos. Desde un punto de vista jurídico, la mayor capacidad para determinar determinar la cadena causativa, es decir, la vinculación física entre la actividad y el daño, hace también imperativo que los que realizan actividades riesgosas adopten todas las medidas necesarias necesarias para prevenir el daño, hace también imperativo imperativo que los que realizan actividades peligrosas adopten todas las medidas necesarias para prevenir el daño. En conclusión, conclusi ón, la política de prevención es mejor que la de curación. c uración. Este deber de prevención ha sido incorporado como principio en diversos tratados internacionales relativos a la protección de medio ambiente, accidentes nucleares, objetos espaciales y prevención de contaminación marina. Asimismo, la obligación de

prevenir o de diligencia fue advertida por el Tribunal Arbitral que resolvió el Asunto  Alabama, entre Estados Estados Unidos de América América y el Reino Unido, Unido, al acoger la definición definición de diligencia diligenci a debida dada por el primero. Una diligencia proporcional propo rcional a la magnitud del tema y a la dignidad y fuerza fue rza de la Potencia que ha de ejercerla: una diligencia diligencia que mediante el uso de la vigilanci v igilancia a activa y de todos los demás medios en poder neutral, a través de todas las etapas de la transacción, impediría que suelo sea violado. v iolado. Más recientemente, en el Asunto de la Contaminación del Rhin por Sandoz (1986), el Gobierno de Suiza reconoció su responsabilidad por la falta de diligencia debida para prevenir el accidente que contaminó el Rhin mediante la reglamentación adecuada de industrias industri as farmacéuticas. Como se puede apreciar, la Corte de Derecho Internacional entiende que todo Estado se encuentra a prevenir ex ante ex post cualquier daño transfronterizo. La prevención ex ante es aquella destinada a evitar o minimizar el riesgo del daño transfronterizo, mientras que la prevención ex post consiste en minimizar o reducir la extensión y el alcance de los daños una vez ocurridos por el accidente. Preguntas de análisis Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estas preguntando lo siguiente 1.

¿Qué es un sujeto de derecho internacion internacional? al?

2.

¿Quiénes son los sujetos de derecho internaci internacional? onal?

3.

¿Qué función cumple cada uno de los sujetos de derecho internaci internacional? onal?

4.

¿Cuándo los Estados asumen responsabi responsabilidad lidad internaci internacional? onal?

 A fin de afianzar afianzar tus conocimientos conocimientos te recomiendo las siguientes siguientes lecturas: lecturas: respecto respecto para conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación continuaci ón te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.  Actividad Lectura de análisis N° 01 “LA SANTA SEDE Y LA CIUDAD DEL VATICANO COMO SUJ ETOS DEL DERECHO DERECHO INTERNACIONAL” Revisa la siguiente ruta http://www.caei.com.ar/sites/defaul http://www.ca ei.com.ar/sites/default/files/euro-22.pdf  t/files/euro-22.pdf  Esta lectura nos explica las razones por las cuales la Santa Sede y la ciudad del Vaticano son considerados sujetos de derecho internacional sui generis, es una lectura muy interesante y que te ayudara a comprender el concepto de Estado. Lectura de de análisis N° 02 “DERECHO INTERNACIONAL INTERNACIONAL HUMANITARIO Y ESTATUS DE BELIGERA BELIGERANCIA” NCIA”

Revisa la siguiente ruta

http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads http://revista.urepublicana.edu .co/wp-content/uploads/2012/07/Derecho-Internaci /2012/07/Derecho-Internacional-Humanitario-y-esta onal-Humanitario-y-estatus-detus-debeligerancia.pdf  Esta lectura nos ilustra un aspecto muy importante en e l contexto de los estados beligerantes, el derecho Internacional Humanitario, se recomienda para reflexionar y comprender como la comunidad internacional no puede mantenerse alejada de la realidad. Lectura de de análisis N° 03 “LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS: LA ATRIBUCIÓN D E UN COMPORTAMIENTO AL ESTADO Y EL ROL DE LA CORTE C ORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA” Revisa la siguiente ruta http://www.derecho.uba.ar/revistagi http://www.derech o.uba.ar/revistagioja/articulos/R00 oja/articulos/R0005A004_0005_inv 05A004_0005_investigacion.pdf  estigacion.pdf  Esta lectura explica la responsabilidad que asumen los estados por hechos ilícitos, muy interesante y nos muestra un aspecto fundamental como el hecho de que las conductas dañosas no pueden quedar sin nadie que responda por ellas. Actividad de análisis y comprensión En el siguiente vídeo a través de imágenes se nos explica cómo ha evolucionado el concepto de Estado y que es el Estado. Lecturas recomendadas Para saber más Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar y ampliar los temas que hemos estudiado, revisa las URL anexas 

Documento 1: EL CONCEPTO “ESTADO” EN LA C IENCIA POLÍTICA MODERNA URL:: http://www.der URL http://www.derecho.uba.ar/revistagi echo.uba.ar/revistagioja/articulos/R oja/articulos/R0003A002_0004_inv 0003A002_0004_investigacion.p estigacion.pdf  df  Breve descripción El texto que se te ofrece es una investigación sobre el concepto de estado, tal como se le concibe hoy en día.



Documento 2: LA APATRIDIA: QUE ES Y POR QUE IMPORTA URL:http://revis URL: http://revistamarina.cl/revis tamarina.cl/revistas/2009/3/lopez.p tas/2009/3/lopez.pdf  df  Descripción  Apreciaremos un aspecto que hoy en día es e s preocupante, los apátridas, es decir aquellos que no tienen patria, un Estado que los cobije como sus c iudadanos, estoy segura que te hará reflexionar y responder si es que un individuo puede no tener patria.

Conclusiones 1. El Estado, las comunidades comunidades beligerantes, beligerantes, las organizaciones organizaciones internacionales internacionales y el individuo son sujetos de derecho internacional, ello quiere decir que forman parte de una relación jurídica internacional internacional de derecho derec ho público. 2. El Estado para ser consider considerado ado tal debe contar contar con población, población, territorio territorio y poder, elementos indispensables indispensables a partir de lo cual nos encontramo encontramoss frente a un Estado. 3. Las comunidades beligerantes son aquellas poblaciones ligadas a un territorio y que buscan su reconocimiento, a través de ser considerados un Estado independiente, independi ente, es indispensabl indispensable e que estén regidos por las normas y costumbre c ostumbre de guerra, respetándose el Derecho Humani Humanitario, tario, Convención de Ginebra.

4. Las organizaciones organizaciones internacionales internacionales son son las agrupaciones agrupaciones conformadas por los los Estados cuyos objetivos es velar por el respeto de los derechos humanos, de la soberanía de los Estados y la paz mundial. 5. El individuo es un sujeto de de derecho internacional internacional por cuanto al ser una persona es inevitable que en diversas circunstancias circunstancias sea parte del derecho internacional público, relacionándose con los Estados y demás sujetos de derecho internacionall público. internaciona 6. Cuando se ocasiona ocasiona daño por parte de los los Estados, estos deben asumir asumir su responsabilidad, tanto a nivel interno como a nivel internacional, en tal sentido existen diversos mecanismos para por un lado imputar responsabilidad responsabilidad y por otro resarcir el daño que se ocasione.

Tema 4: Derechos fundamentales y las instancias a las que se debe recurrir en caso de trasgresión o vulneración de los derechos. Introducción al tema El ser humano, el individuo en tanto sujeto de derecho goza de prerrogativas que le permiten exigir al Estado el respeto de sus derechos fundamentales, en tanto ser libre goza de derechos y como correlato tiene deberes. deb eres. ¿Pero qué pasa cuando sus derechos fundamentales se ven vulnerados?, en primer lugar todo Estado democrático le garantiza el ejercicio de acciones procesales procesales para recurrir a los tribunales. Sin duda la pregunta es ¿Cómo actuar si a nivel interno, habiendo agotado las instancias no logra satisfacer sus derechos fundamentales evidentemente vulnerados?, es ahí, donde surgen los Tribunales Internacionales, y es que es deber de la comunidad internacional velar por el respeto de la persona, garantizando su libre desarrollo y protección integral. No podemos negar que la economía y la política influyen de manera clara en el mundo, pero tratándose de derechos fundamentales no se dejara de lado que al emanar de la naturaleza humana merecen una protección irrestricta e integral. La persona de manera individual o de manera conjunta tiene así una herramienta para tutelar sus derechos dejar bien en claro que solo el ser humano es el centro del derecho y que por él y para el existen las normas y se respetan los principios. Revisaremos de esta manera que Tribunales de Derechos Humanos existen, verificando Revisaremos los casos más destacados que han resuelto.

4.1 Los derechos fundamentales En la actualidad encontramos diversidades de teorías que pueden explicar el contenido, c ontenido, el origen esencial esencial de los derechos fundamentales. fundamentales. Podemos señalar señalar como una de las definiciones defini ciones más difundidas, difundidas, que los derechos derechos fundamentales fundamentales son un conjunto conjunto de derechos y libertades, que por ser inherentes a la naturaleza del ser humano se encuentran reconocidas reconocidas en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo. Dice Francisco José Eguiguren Praeli que “los derechos fundamentales fundamentales son un aspecto primordial y medular para la vigencia del orden democrático y constitucional ” [1] , y eventualmente, no se equivoca, por ende, para empezar a hablar acerca de los derechos fundamentales, hay que tener en cuenta que el constitucionalismo actual no sería lo que es sin ellos; sin embargo, estos derechos no son fruto de nuestra realidad actual sino que su desenvolvimiento implica la consideración de un marco histórico interesante. Chaname Orbe, al respecto dice lo siguiente: “Los Derechos Fundamen tales son el conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser humano ” [2] [2].. Con este pequeño concepto no da lugar a dudas y es que, la naturaleza de los Derechos fundamentales, son incluso anteriores al Estado, Derechos que si bien no tendrían una protección  jurídica, se verían verían protegidos protegidos por la misma misma naturaleza naturaleza humana que que el hombre posee, posee, al ser ésta una exigencia existencial. existencial. Es importante en primer lugar, hacer una aclaraci ac laración ón sobre qué se entiende por derechos fundamentales para así, de alguna u otra forma, delimitar a lo que se alude mediante este término. Pues bien, dice Víctor García Toma que “los derechos fundamentales son definidos defini dos como aquell aquella a parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular  particula r [3]” [3]”, de lo que se puede inferir que su denominación responde al carácter

básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político.  Agrega también, también, Antonio Antonio Pérez Luño que “los derechos derechos fundamentales fundamentales se presentan presentan en la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos y, al propio tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas”. Así, afirma también, que “los derechos fundamentales aparecen, como la fase más avanzada del proceso de positivación de los derechos naturales en los textos constitucionales del Estado de Derecho. En opinión a la Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen componentess básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son expresión componente  jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización organización política y jurídica. j urídica. Entendemos que la Constitución protege los derechos fundamentales y lo podemos encontrar expresamente expresamente en el Art.1 de la Constituci Constitución, ón, donde precisa que el Derecho a la vida y la dignidad humana son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Y tal consideración es asumida por el Estado que garantiza la vigencia de los derechos Fundamentales, Fundamental es, siendo ésta su labor primordial. Por otro lado, sabemos que cada derecho supone un contenido específico y esencial.  Al respecto el Tribunal se ha ha manifestado: Este tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentes no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fundamentales fundamentales que la Constitución incorpora, por lo que ha efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores constitucionales. Respecto a lo anterior cabe recalcar que el Tribunal dice que el legislador no puede disponer de él, lo que significa que no podrá dictar leyes que lo recorten, con lo que se puede entender que éstas estarán fuera de aplicación y se declararan por consiguiente inconstitucionales pues trasgreden derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados, pues su esencia es que son inherentes a la naturaleza humana. Bien, no podemos continuar, sin antes hacer una aclaración sobre los términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales” debido a que es tas muchas veces son utilizados como sinónimos, sin tener en cuenta diferencias diferencias terminológicas entre ambos.  Acto seguido, debemos explicar a qué se refiere en cuanto a el término “derechos fundamentales” fundamental es” para designar des ignar a los derechos positivados a nivel in terno, mientras que “derechos humanos” hace referencia a los derechos naturales positivados en “declaraciones “declaraci ones y convenciones de carácter internacion internaciona a l[4] [4]”” ,  , es  es decir, aparece como un concepto de contorno más amplio e impreciso, pero cuyo contenido, en cada momento histórico, concretará exigencias de libertad, dignidad, etc., y que debe ser reconocido por los ordenamientos jurídicos nacionales nacionales e internaci internacionales; onales; mientras que en el primer caso, se trata de un concepto más preciso y estricto en cuanto se trata de los derechos reconocidos, garantizados por el Derecho positivo y delimitados espacial y temporalmente.

Sin embargo, en la norma suprema de nuestro país no hay distinciones terminológicas, terminológicas, de tal forma que tanto “derechos fundamentales”, “derechos humanos” y hasta una tercera categoría de “derechos constitucionales” constitucionales” no tienen distinción. El derecho internacional internacional durante un largo periodo periodo de su historia ha sido el ordenamiento  jurídico de una una Sociedad compuesta por un número relativamente relativamente pequeño pequeño de Estados Estados de origen europeo-occidental, soberanos y jurídicamente iguales. El tribunal de Justicia Internacional a su vez, señala lo s iguiente: “El Derecho Internacional Interna cional rige las relaciones entre Estados independientes a fin de regular la coexistencia entre colectividades independientes o para la prosecución de fines comunes comunes[5] [5]”” No obstante, nuevos sujetos, junto al sujeto clásico o Estado, se han ido abriendo paso para tratar de satisfacer las exigencias de la vida internacional, entre ellos destaca un tema fundamental, de lo que ahora nos compete hablar “ las organiz aciones internacionales, de cuya existencia y autonomía pronto se hizo eco con el Tribunal Internacional de Justicia, y es que no paso mucho para que los Estados fueran conscientes de que habían situaciones en las que sus problemas no podían ser resueltos en el marco estrictamente nacional nacional y que su solución pasaba a la cooperación entre los mismos. Bien, ahora podemos definir “las Organizaciones Internacionales como unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, que se encuentran dotados de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. No podemos continuar sin antes, mencionar las características que fundamentan las Organizaciones Organizaci ones Internacionales, entre ellas tenemos: -

Una composici composición ón esencial esencialmente mente interestatal

-

Un base jurídica generalme generalmente nte convencional

-

Una estructura orgánica permanen permanente te e independi independiente. ente.

-

Una autonomía jurídica.

 Antes de ello, debemos mencionar algunos aspectos que se deben tener en cuenta, para dilucidar algunas cuestiones no conocidas por todos

[1] Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú [2] Chanamé Orbe, Raúl. (2014). Diccionario Jurídico Moderno. Lima-Perú. pp.329 [3] GARCÍA TOMA, Víctor (2008), Los derechos Fundamentales en el Perú, Lima, Edit. Grijley, p.34 [4] PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, p.24 [5] MANUEL DIEZ de Velasco. Ve lasco. Las organizaciones internacionales, Editorial Tecnos,p.37. Tecnos,p.37.

4.2. ¿Qué es el sistema interamericano de protección de derechos humanos? Es un mecanismo de promoción y protección de derechos humanos que depende de la estructura organigrama y presupuesto de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Son los Estados americanos miembros de la OEA los que crearon los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman ese sistema regional, en los cuales se reconocen todo tipo de derechos que los Estados deben respetar a todos sus habitantes, sin ningún tipo de discriminación, en sus territorios. El principal tratado regional es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, la cual reconoce derechos civiles y políticos, y, de manera muy tenue, derechos colectivos en su artículo 26 Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: ›

Declaración Declaraci ón Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

›

Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto San José de Costa Rica

› Protocolo a la Convención Americana sobre Derecho Derechoss Humanos relativo a la  Abolición  Abolici ón de la Pena de Muerte Muerte ›

Convención interameri interamericana cana para Prevenir y Sancionar la Tortura

›

Convención Interamericana sobre Desaparici Desaparición ón Forzada de Personas

› Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” › Convención Interameri Interamericana cana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Discri minación contra las Personas con Discapaci Discapacidad. dad.  Aparte de reconocer los Derechos, el SIDH dispone órganos para supervisarl supervisarlos os y de los mecanismos procesales para constatar si un Estado los ha violado o no. La sentencia de la Corte Interamericana es el último instrumento procesal que pone fin a l conflicto y dirime la causa a favor de la víctima con la determinación de las reparaciones. 4.3. Las cortes en Derechos Humanos Es un tribunal internacional que permite a las personas demandar a sus países (Estados) por actos de sus funcionarios que, en lugar de cumplir con funciones de respeto de los derechos de las personas, realizan actos que afectan sus derechos humanos. Estas Cortes de derechos humano humanoss han sido creadas por los mimos m imos Estados, que deciden someterse a su competenci competencia a cuando no han cumplido con sus obligaci obligaciones ones de proteger a sus habitantes y cuando las cortes nacionales tampoco han reconocido estos reclamos.  Ante aquell aquello, o, nos hacemos las siguientes cuestiones: ¿Cómo puedo obtener una sentencia de la Corte Interamericana Interamericana? ? Debemos tener en cuenta que para lograr una sentencia de la Corte Interamericana Interamericana,, se requiere del agotamiento de una ruta procesal compleja que inicia con una denuncia que se realiza dentro de los órganos judiciales y administrativos de cada país, la cual supone un proceso que incluye la interposición de recursos de apelación hasta llegar al

último paso procesal que podría ser el recurso de casación, o en otros casos, la resolución resolució n de un recurso de amparo o de tutela ante la justicia constitucional. constitucional. Y si es que aún no se obtiene una sentencia favorable y éste a su vez siente que sus derechos no han sido respetados, recurre a un fuero internaci internacional, onal, es decir, se habrá la opción de plantear el caso ante el Sistema interamericano, iniciado con una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington D.C. Y si, prospera entonces después de eso puede ser enviado el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José, Costa Rica. Finalmente culminaría el proceso con una sentencia definitiva de la Corte Interamericana, ante lo expuesto, mencionaremos las instancias internacionales a las que se recurre cuando se violentan los derechos fundamentales. 4.4. Instancias a las que se puede recurrir en cuanto se vulneren los derechos fundamentales Encontramos las siguientes: -

ONU: Organizaciones de las Naciones Unidas

-

OEA: Organización de Estados Americanos

CPI: Corte Penal Internaciona LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: ONU

Como sabemos, la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), cuyo estudio ahora iniciamos, es el intento más amplio de la historia de la Humanidad de crear una Organización Internacional que pretende mantener la paz y la seguridad internacional como el primero y principal de sus propósitos. La O.N.U es una organización creada por los Estados a través de su Tratado Constitutivo, conocido por Carta de las Naciones Unidas, o Carta de San Francisco, y forma una estructura política internacional capaz de transformarse e incluso podría  jurídicamente desaparecer desaparecer.. La importancia radica en que esta organización internacional es fundamental para enfrentar y encarar la lucha contra la pobreza, las enfermedades, la destrucción del medio ambiente, el analfabetismo y todas aquellas trabas que obstruyen el camino para alcanzar un bienestar adecuado y acorde con las necesidades humanas. Es decir, los distintos organismos que la componen deben atender el desarrollo económico, social y cultural del mundo en desarroll desarrollo. o.

Los derechos humanos constituyen un pilar fundamental de las Naciones Unidas. Todo el personal en operaciones de paz tiene la responsabilidad de garantizar la protección y el fomento de los derechos humanos en el e l transcurso de sus labores. La Carta de las Naciones Unidas fue firmada en la ciudad de San Francisco el 26 de Junio de 1945. La finalidad de las naciones unidas es clara: “Unir fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos[1] pueblos[1]”” Los objetivos de los equipos de derechos humanos son: › Contribuir a la protecc protección ión y el fomento de los derechos humanos a través de la acción tanto inmediata como a largo plazo. ›

Capacitar a la población para que reivindi reivindique que y exija sus derechos humanos.

› Permitir al Estado y a otras institucione institucioness nacional nacionales es implementar sus obligacione obligacioness sobre derechos humanos y mantener el estado de derecho. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) proporciona conocimientos, orientación y apoyo a estos equipos de derechos humanos. El jefe del equipo de derechos humanos es el consejero del Jefe de Misión y también el representante del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en el país. Su misión es cumplir lo siguiente: Las actividades centrales llevadas a cabo por la sección de derechos humanos normalmente incluyen: ›

Supervisión de los derechos humanos, investigaci investigaciones ones y análisis.

› Prevención de la violación de los derechos humanos, inclui incluidos dos los mecanismos de alerta temprana durante toda la misión. › Respuesta a las violaciones de los derechos humanos, incluido el apoyo para la depuración de responsabi responsabilidades. lidades. ›

Defensa, intervenci intervención ón y presentación de informes.

› Consejo sobre derechos humanos, apoyo a las reformas instituci institucionales onales y desarrollo desarroll o de capacidad capacidades, es, trabajando estrechamente con los gobierno gobiernoss anfitriones, las instituciones instituci ones nacionales y la sociedad civil. › Prestación de consejo y asistencia a equipos de otras misiones para integrar los derechos humanos en sus tareas asignadas. Cabe indicar que la Organización de las Naciones Unidas formula recomendaciones, de las cuales efectúa seguimiento, sugiero revisar el siguiente

enlace

http://www.ohchr.org/Documents/Abou http://www.ohchr .org/Documents/AboutUs/CivilSocie tUs/CivilSociety/Chapter_7_sp.pdf  ty/Chapter_7_sp.pdf .

[1] GODOY, Emiliano. Organismos Internacionales. Internacionales. Valleta Ediciones, Buenos Aires. Pag.12.

LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS: OEA La OEA es la Organización de los Estados Americanos. Se trata de una entidad panamericana que promueve el diálogo entre sus integrantes y las decisiones consensuadas consensuad as en los asuntos de interés para el Continente Americano. Entre los objetivos de la OEA, aparecen la consolidación de los regímenes democráticos, la defensa y promoción de los derechos humanos, el apoyo al crecimiento de la economía, la defensa de la seguridad y de la paz y la construcción de vínculos amistosos entre todos los países de América. Con su sede principal en los Estados Unidos (Washington D.C.), la OEA cuenta con treinta y cinco Estados miembros y reconoce el inglés, el portugués, el francés y el castellano como lenguas oficiales.  Algunas de las las instancias de consulta consulta y de acción acción de la OEA son la la Asamblea General, General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, el Comité Jurídico Interamericano y el Consejo Interamericano Interamericano para el Desarrollo Integral, entre otras. En sus orígenes la OEA se llamaba “Unión Internacional de Repúblicas Americanas” y tenía su sede en Washington (Estados Unidos). Dicha entidad se transformó, en 1910, en la “Unión Panamericana” y, finalmente, en 1948 se adoptó la Carta de la Organización Organizaci ón de los Estados Americanos, que marcó el nacimiento de la OEA. La OEA ha permitido que muchos Estados firmaran acuerdos entre sí, teniendo una cierta seguridad de que otros países velarían por sus derechos en caso de que las cosas no se dieran como se esperaba. Fundamentalmente, Fundamentalmente, este sistema se dedicó a subsanar problemas que hicieran hicieran peligrar la paz en el continente. Es importante señalar que la OEA vela por los derechos de todos los ciudadanos que vivan en el territorio americano, pudiendo interponerse interponerse entre las decisiones políticas de los diversos Estados si considerara que han tomado una actitud poco clara o abusiva con alguno de sus habitantes. Por esta razón, podemos decir que es un organismo que, más allá de tener una finalidad de unión colectiva entre los pueblos, asegura una mayor tranquilidad a cualquier persona que pise el suelo americano. Por último, que esta organización se encarga de mediar en las reuniones ministeriales entre Ministros de Justicia, Trabajo, Ciencia Ciencia y Tecnología y Educación de todos los países miembros. La Organización de los Estados Americanos (OEA) es una organización internacional creada por los Estados del continente americano a fin de lograr un orden de paz y  justicia, fomentar su solidari solidaridad dad y defender su soberanía, su integri integridad dad territori territorial al y su independencia independen cia (artículo 1 de la Carta de la OEA). La OEA es una organización organización regional del tipo al que hace mención m ención el artículo 52 de la Carta de las Naciones Unidas.

CARTA DE ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS: CAPITULO XVIII: LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS  Art.112. Habrá una Comisión Comisión interamericana de Derechos Humanos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos y de servir como órgano consultivo consultivo de la Organizaci Organización ón en esta materia. Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargadoss de esta materia. encargado  Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha presentado muchos casos entre en tre ellos que considero importante revisar tenemos el CASO de la “Masacre de Mapiripan y Colombia” (ver el siguiente enlace http://www.corteidh.or.cr/docs/re http://www.cortei dh.or.cr/docs/resumen/mapiripan.p sumen/mapiripan.pdf  df  o el caso de Atala contra el Estado Chileno http://www.corteidh http://www.corteidh.or.cr/docs/caso .or.cr/docs/casos/articulos/resu s/articulos/resumen_239_e men_239_esp.pdf  sp.pdf ,, casos que son considerados emblemáticos y que sin duda alguna te ayudaran a comprender la labor de la Corte.

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: CPI Fue a partir de 1948 que empezó la idea de crear una Corte Internacional dentro de las Naciones Unidas. Desde la fecha anteriormente mencionada existieron muchos intentos pero escasos los resultados obtenidos hasta 1992. En dicho año la Asamblea General solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de un proyecto de Estatuto de la Corte. Éste fue aprobado en una conferencia de plenipotenciarios llevada a cabo en 1998. El resultado fue favorable, el estatuto a demás previó el establecimiento de una Corte Penal Internacional que tiene competencia para indagar, investigar y procesar a todas aquellas personas que, directa o indirectamente, se encuentren vinculadas con los los crímenes más crueles y graves de trascendenc trascendencia ia internaciona internacional.l. Nos referimos entonces a crímenes como: Crímenes de guerra, de lesa humanidad y el genocidio.  Al respecto, y para informarnos sobre que son crimines de lesa humanidad se recomienda la siguiente lectura, que puedes encontrar en la URL http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/temas/t_20120808_02.pdf 

Por consiguiente, la Corte es el órgano judicial permanente y su competencia abarca únicamente los crímenes cometidos cometidos por personas físicas; tiene su sede en la Haya. Si nos referimos a la defensa de los Derechos Fundamentales, Fundamentales, en cuanto se refiere a la vulneración vulneraci ón de las mismas, entendemos que la importancia del establecimiento de una Corte Penal Internacional radica en que, es imprescindible perseguir y castigar a los responsables de los crímenes como el genocidio ya que la Corte Internacional de Justicia solo se ocupa de casos entre Estados sin enjuiciar a individuos. Por lo que se entiende que sin la existencia de una Corte Penal Internacional que trate la responsabilidad individual en los actos de genocidio y las violaciones graves de derechos humanos, estos delitos quedan a menudo impunes. Y es que a lo largo del devenir histórico, histórico, exactamente en en los últimos 50 años, ha habido muchos muchos casos de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en los que ningún individuo individuo ha sido castigado.

Y es que, el establecimiento establecimiento de un tribunal permanente permanente para castigar a los responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio es importante porque evita los retrasos inherentes inhe rentes de preparar un tribunal ad hoc que pueden ser aprovechado por los criminales para escapar o desaparecer; los testigos pueden ser intimidados o las condiciones políticas y sociales pueden empeorar, además de que las investigaciones se encarecen. La Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las instituci instituciones ones nacionales de justicia son involuntarias o incapaces de actuar. Además puede prevenir la comisión de crímenes de lesa humanidad deteniendo a delincuentes delincuentes de guerra futuros. Respecto a los casos que han sido resueltos por la Corte Penal Internacional, revisa la siguiente dirección electrónica http://www.revistaperspectiva.com/files/files/docu http://www.revistaperspectiva.co m/files/files/documentos/Cuadr mentos/Cuadro%20CPI%20 o%20CPI%201%20(1) 1%20(1).. pdf . 4.5. Casos en los que el Perú se ha visto involucrado Tratándose del Estado peruano tenemos que ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, se presentó el caso de Karen Llantoy, que puso sobre la palestra un tema tan polémico como el aborto terapéutico, revisar el siguiente enlace http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui http://www.clacaidigital.i nfo:8080/xmlui/bitstream/handl /bitstream/handle/123456789/ e/123456789/354/CasoKv.P 354/CasoKv.Peru. eru. pdf?sequence=1 En cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenemos varios casos, entre ellos el de María Elena Loayza, (ver el siguiente enlace http://www. http://www.corteidh.or.cr/docs/cas corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ser os/articulos/seriec_33_esp.pdf  iec_33_esp.pdf )) que trata por primera vez el daño al proyecto de vida, el Gómez Paquillauri (ver http://www.cor http://www.corteidh.or.cr/docs/caso teidh.or.cr/docs/casos/articulos/ser s/articulos/seriec_110_esp.pdf  iec_110_esp.pdf  ) que tratan sobre el daño al proyecto de vida, y el proceso seguido por los ex magistrados del Tribunal Constitucional (ver el enlace http://www.cort http://www.corteidh.or.cr/docs/cas eidh.or.cr/docs/casos/articul os/articulos/Seriec_71_es os/Seriec_71_esp.pdf  p.pdf )) entre muchos otros. En cuanto a la Corte Penal Internacional no tenemos ningún proceso dirigido contra peruanos. Preguntas de análisi análisiss Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, anteriormente, quizás te estas preguntando lo siguiente ¿Qué es un derecho fundamental? fundamental? ¿Cómo defender nuestros derechos fundamentales si en el derecho interno ya agotamos las instancias y no tenemos solución? ¿Qué tribunal tribunales es internaciona internacionales les existen? ¿Qué competencia tiene cada uno de esos tribunales?

 A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.  Actividad Lectura de análisis análisis N° 01 “REFLEXIONES SOBRE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES CONTEMPORÁNEOS CONTEMPORÁNE OS Y LA BÚSQUEDA DE LA REALIZACIÓN DEL IDEAL DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL Revisa la siguiente ruta http://www.ehu.eus/cursosderechointernacional http://www.ehu.eus/cursosderechoi nternacionalvitoria/ponencias/pdf/2 vitoria/ponencias/pdf/2010/2010 010/2010  _1.pdf El autor realiza un interesante análisis análisis sobre los Tribunales Contemporáneo Contemporáneo hoy en día, y si de verdad v erdad actúan de cara a su objetivo principal: principal: la justicia. Lectura de análi análisis sis N° 02 “LA CORTE PENAL LATINOAMERICANA”

INTERNACIONAL:

U NA UNA

PERSPECTIVA

Revisa la siguiente ruta https://www.upeace.org/OKN/coll https://www.upea ce.org/OKN/collection/cortepenal ection/cortepenal/La%20Corte%2 /La%20Corte%20Penal%20I 0Penal%20I nternacional-Una%20perspecti nternacional -Una%20perspectiva%20lati va%20latinoamericana. noamericana.pdf pdf Este documento contiene un análisis profundo de la Corte Penal Internacional y su proyección a Latinoaméri Latinoamérica, ca, recomendado para entender los alcances de la Corte. Conclusiones 1. El mundo actual exige la existencia de Tribunales Tribunales internacionales que se encargan de conducir los procesos por violación de derechos fundamentales. 2. La Organización Organización de la Naciones Naciones Unidas, se encarga encarga de velar velar por el respeto de los derechos humanos, y a través de la Comisión de Derechos Humanos formula recomendaciones recomendaci ones las cuales sigue para su fiel cumplimient c umplimiento. o. 3. La Organización Organización de los los Estados Americanos Americanos a través través de la Corte Interamericana Interamericana de Derechos Humanos se encarga de velar por el respeto de los Derechos Humanos disponiendo el pago de reparaciones y recomendando nuevos procesos judiciales en algunos casos. 4. La Corte Penal Internacional se encarga de sancionar delitos delitos perseguibles perseguibles universalmente,, sancionando a los responsabl universalmente responsables es cuando así se demuestre.

Tema 5: El Derecho Internacional Privado Introducción No negamos que las relaciones jurídicas a nivel de derecho internacional se han presentado siempre, claro, en un momento histórico, los conflictos se resolvían por la fuerza, luego por la costumbre y cuando surgieron los Códigos Civiles y los Tratados (ello de la mano con la privatización del derecho y el surgimiento de la propiedad privada y la herencia), dichos cuerpos normativos debían dar la solución a los diferentes conflictos con elementos relevantes internacionales. Sin duda hoy más que nunca con la desmaterialización del domicilio, dado el avance del internet, con la facilidad económica para salir salir del país, que parece que poco a poco se rompen las fronteras, aun cuando físicamente existan, se presentan mayor cantidad de relaciones relaci ones internacionales con carácter relevante. No podemos negar que son varios los factores que influyen en tal sentido: económicos, políticos, jurídicos, todos ellos contribuyeron al surgimeinto de esta rama del derecho (internacional (internaci onal privado) sino a su constante modificación y adaptación de las normas para brindar soluciones rápidas, eficaces y justas. Lo particular del Derecho Internacional Privado es que los Tratados y las normas sustantivas (Código Civil) en realidad no contiene en estricto normas sustantivas sino normas que nos dirigen al ordenamiento jurídico que va a resolver el conflicto, es así que por ejemplo nuestro Código Civil nos señala el factor de conexión , que se utiliza para determinar la ley aplicable, así por ejemplo nos señala que se aplicara la ley domicilio, o, de la ley de ubicación del bien, que las partes hayan elegido. del ultimo domicili Por otro lado, una vez determinada la ley aplicable y si esta es ley extranjera, queda verificar si la aplicación de dicha norma vulnera el orden público internacional, es decir si contraviene o no las normas de carácter imperativo de nuestro ordenamiento, como veremos se van a presentar circunstancias diversas que serán materia de análi análisis sis y sin duda alguna en más de un caso de debate.

5.1 Concepto Se han dado múltiples definiciones del Derecho Internacional Privado, a partir de las normas que lo componen o de las relaciones jurídicas que comprende. comprende. Biocc a1 nos refiere algunas ''Es la rama del Derecho Privado que tiene por objeto el Biocca régimen de las relaciones jurídicas en las que existe uno o varios elementos extraños al Derecho local" (Vico). Es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto o fin determinar cuál es la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más leyes en el espacio" (Romero del Prado). Es el conjunto de reglas que sirve para dirimir los conflictos de las leyes"; así definía en el siglo pasado Andrés Bello al Derecho Internacional Privado. El Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; para Calvo y Carrascosa es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de la situaciones privadas internacionales. internacionales. Es un Derecho que se originó como indicador del dominio legal a que deben someterse las relaciones que vinculan vinculan a los individuos o a éstos con los Estados cuando c uando en razón de las personas, los bienes o los actos afectan el dominio legal de dos o más naciones es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente.

Los elementos extraños de la relación jurídica son precisamente los que determinan un conflicto entre dos o más soberanías legislativas, pero en la actualidad el acento estará dado por los elementos extraños visualizados en la relación, más que por el carácter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el Derecho Internacional Privado. Las fronteras que separan los sistemas jurídicos y el cosmopolitismo del hombre fueron las causas del surgimiento del mismo. Por encima de esas fronteras se produce permanentemente una red de relaciones jurídicas que las comunicaciones incrementaron. 1 BIOCCA y OTROS, (2009), Lecciones de Derecho Internacional Privado,   Buenos  Aires, Editorial Editorial Universidad, pag. 20 Ejemplo 





Las personas domiciliadas en un Estado contratan en otro, comercian, adquieren bienes situados en otro Estado, contraen matrimonio en un Estado distinto de aquel en el cual están domicili domiciliadas adas o se divorcian en un Estado distinto de aquel en el cual celebraron el matrimonio. Una persona fallece en un Estado dejando bienes o herederos en otros Estados; una sociedad establece agencias o sucursales fuera del Estado en el cual está su domicilio o realiza diversos actos o posee bienes en otros Estados. Una letra de cambio librada en un Estado es pagadera en otro y puede ser endosada en terceros Estados. Una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro; una sentencia necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana.

Una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro; una sentencia necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tr ibunal del cual emana. Decimos, en consecuencia, que la relación es internacional cuando debido a la interpenetración social la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afectos a más de un Estado. 5.2 Factores Determinantes De Una Nueva Concepción Victoria Basz 1 precisa que los factores políticos, económicos y jurídicos determinaron desde el origen no sólo su evolución sino también la peculiaridad de las soluciones que propone el Derecho Internacional Privado. Observamos estos tres factores que en la actualidad determinan determinan un nuevo objeto, método y solución de nuestra materia. 1 BIOCCA y otros, ob. Citada, pag. 22 5.2.1. Políticos Los cambios acaecidos en el siglo XX en orden a los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas y la interacción a través de un mayor intercambio comercial y financiero, el surgimiento de más de cincuenta Estados de África y Asia, la disminuci d isminución ón del predominio político europeo y el creciente de los E.E.U.U, la aparición y modificación del socialismo y el comunismo, la multiplicación de organismos gubernamentales internacionales, las traslaciones de los ejes de poder tradicional, la eclosión de nuevos organismos internacionales no gubernamentales, determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internaci internacional onal de siglos anteriores.

5.2.2. Económicos El surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados influye e incrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del Derecho; tal ocurre con la Comunidad Económica Europea, con la ALADI, el Grupo Andino, el Mercado Común Centroamericano, Centroamericano, el Consejo de Ayuda Ayu da Mutua de los Países Socialistas, y con la perspectiva de una eventual integración americana que incluya a E.E.U.U. y Canadá. En los últimos años la crisis mundial y el crecimiento crecimient o de China como potencia económica sin duda alguna han cambiado el mapa económico del mundo. Ello se evidencia ante por ejemplo la suscripción de Tratados de Libre comercio que causan gran repercusión en materia contractual, y en la que surgirán nuevos conflictos de derecho internacional privado.

5.2.3. Jurídicos Desenvueltos por los impulsos de la revolución técnica, el fenómeno de la Segunda Guerra determinó el surgimiento de la energía nuclear. y esto impulsó la necesidad de reglamentar su uso; la aparición de la energía atómica y la posibilidad de utilizarla con fines pacíficos determinó las reglamentaciones al efecto; otro tanto ocurrió con la aviación y también con el descubrimient descubrimiento o de los satélites y las múltiples utilizaciones de los mismos en materia de comunicación y de radiodifusión. Todo lo señalado es indicativo del agudo proceso de transformación que sufre el Derecho Internacional Internacional Privado y de las dificultades en consecuencia de mantenerse en situación estática, tanto en orden a su defini definición ción como a su objeto y contenido. El Derecho Internacional Privado comprende aquellas relaciones jurídicas que contienen un elemento extraño al Derecho local, local, que vinculan a los individuos o a éstos con los Estados cuando, en razón de la persona, los bienes o los actos afecten a más de un Estado, y el interés comprometido pertenezca a un individuo o persona privada. Al decir privado se quiere establecer diferencias con el Derecho Internacional Público, especificar que sus princi principios pios contemplan intereses que afectan directamente a un particular  y   y se diferencian de aquellas relaciones que se dan entre los Estados y demás sujetos del Derecho Internacional y que conciernen más a la estructura de la Comunidad Comunid ad Internacional que a las relaciones que se produce producen n en su ámbito. Los intereses en juego pertenecen a un individuo o persona privada, y aun en los casos en que por su móvil parece ser absolutamente público, público, el resultado afecta en definitiva el interés de por lo menos m enos un individuo o persona privada. Toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones relaci ones internacionales pertenece a su esfera, tenga el carácter de norma nacional, nacional, internacional internaci onal o de Derecho comunitari comunitario. o.

5.3. Evolución histórica Tiene una historia muy rica y también muy antigua desde hace cientos de años. Al respecto es citado por Victoria Basz 1 Tiene 4 etapas según los doctrinarios:    

 Antigüedad clásica clásica Edad media Etapa estatutaria La norma de confli conflicto cto multilateral

1 BASZ Victoria; (2000), Derecho Internacional Privado, 2000, Buenos Aires, Rubinzal  – Culzoni  –  Culzoni Editores, pag. 36 5.3.1. Antigüedad Clásica  



En Grecia se aplicaba la ley de donde era el demandado (ley personal). En la roma antigua las situaciones s ituaciones privadas internacionales internacionales se resolvían según el ius Gentium. El ius gentium era un conjunto de reglas materiales que resolvían los casos sin remitirse a normas de otro lugar o país.

5.3.2. Edad Media En esta época cada pueblo se rige por sus propias leyes, ejemplo: Ostrogodos, alanos, vándalos .Cada sujeto declaraba declaraba cuál era su ley mediante un acto llamado  profesio legis. En los siglos XI a XV se impone el sistema de territorialidad de las leyes,  así el juez aplica la ley de su territori territorio. o. 5.3.3. Etapa Estatutaria Va del Siglo XII a XV, cada pueblo contaba con su propio Estatuto El estatuto se clasificaba en: - Personal (relaciones personales) - Reales (relativos a las cosas) 5.3.4. Siglo XIX: Norma de Conflicto Multilateral Se abandona la técnica estatutaria. En base a: Se sustituye el paradigma estatutario por el paradigma de la norma de conflicto multilateral. multilat eral. Surgen conceptos como ley personal (que le s igue al sujeto).

Este derecho no tiene que ver con la soberanía de los Estados sino con los intereses de los particulares. Los casos se solucionan en base a un sistema de reglas del Derecho internacional internaci onal privado.

5.4. Fuentes del Internacional Privado Según refiere Biocca 1 son fuentes del Derecho Internacional: principios generales del Derecho internacional, internacional, jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley. También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales regional es e internacion internacionales. ales. En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no sólo nacional sino también la de los Tribunales internacionales. internacionales. 1 Biocca y otros, ob. Citada, pag. 21 y ss.

5.4.1. Los Tratados Son los acuerdos de naturaleza internacional en los que los Estados establecen derechos y obligaciones a su cargo sobre diferentes asuntos de interés. En materia de Derecho Internacional Privado el Perú ha suscrito diferentes tratados bilaterales bilateral es y multilateral multilaterales es que oportuna oportunamente mente estudiaremos. 5.4.2 La ley Constituida por las normas materiales o sustantivas de cada Estado, así como las normas adjetivas que posibilitan la aplicación de las primeras. La ley como fuente del derecho internacional privado privado varía según el sistema jurídico de que se trate. En nuestro país se encuentran en el Código Civil las normas de Derecho Internacional Privado. 5.4.3. Los principios  Al respecto Basadre1 señala que los principios cumplen una función supletoria, en nuestro ordenamiento esta contemplado en el artículo 2047ª del Código Civil, el autor los coloca conjuntamente con la doctrina, la costumbre y la jur isprudenci isprudencia. a. 1 BASADRE AYULO, Jorge; (2010), Derecho Internacional Privado, Lima, Ediciones legales, pag. 151 y ss. 5.5. Orden Público ¿Qué entendemos por orden público? El concepto de orden público es muy diverso, lo podemos entender como el  conjunto de  principios e instituciones  principios instituciones que se consideran consideran fundamentales fundamentales en la organizaci organización ón social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico jurídico . Sin embargo, em bargo, en esta amplia definición

caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios generales del derecho, la Constitución Constituci ón política de cada Estado, la costumbre jurídica, las normas imperativas.

¿Cuándo hablamos de una norma imperativa?    

Son de cumplimi cumplimiento ento forzoso. Son típicas del derecho público. La impone el Estado. La autonomía de la voluntad no la puede modificar, está supeditada a ella.

Por su parte la norma dispositiva es aquella norma jurídica de cuyo contenido puede prescindirse prescindi rse en virtud v irtud del principio principio de autonomía de la voluntad. Su incumplimiento incumplimiento genera la nulidad del acto y que el Estado ejerza su fuerza coercitiva. Todos los autores convergen en consider considerarlo arlo un mecanismo de limitación a la aplicación del derecho extranjero en un ordenamient ordenamiento o jurídico dado.

5.5.1. El orden público interno Ya nos enseñaba Savigny Savign y1 que “El orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero”, pues tutela princi principios pios considerados de mayor importancia. Justificaba, todavía, el gran maestro, que esa limitación tiene un carácter excepcional, puesto que la regla general es la aplicación del derecho extranjero. Partiendo de la base dualista de Savigny, hablase en pluralidad del orden público, una vez que este puede ser interno o internacional y por lo tanto, es un principio de excepción, como ya se ha visto. Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todavía sigue dividida con relación a la pluralidad o unidad del orden público. Entretanto, lo que debemos tener en cuenta es que los efectos del orden público si pueden ser internos o internacionales, en lo que todos los autores convergen. 1 Citado por Basadre Ayulo, pag. 165 y ss 5.5.2 El orden público internacional El Orden Publico Internacional constituye una limitación a la aplicación de la ley extranjera en nuestro país, por razones de seguridad. Para ilustrar se tiene el caso de Brasil que prohibía el divorcio hasta el año de 1977 y así en el caso cas o de pedido de homologación de sentencias extranjeras de divorcio divorcio fueron denegados, denegado s, ante lo expuesto, lo cierto es que ubicado en la característica negativa de a consecuencia jurídica de la norma de conflicto, según Goldschmidt, el orden público sigue adquiriendo una serie de distintos significados a lo largo de los años, cuando es analizado bajo la mirada de los estudiosos del tema. Además está revestido de la mutabilidad mutabili dad como una de sus características. La doctrina considera que tiene una valoración a priori y otra a posterior i posterior i 1,  así la concepción Apriorística del orden público “consiste en formular el orden público mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa.”

Otro importante aspecto a ser analiz analizado ado respecto a la cuestión del momento en el cual debe ser verificada la posibilidad de aplicación o de rechazo del derecho extranjero, cuando se habla de orden público internacional. internacional. O sea, el legislador establece en la ley lo que es considerado orden público en un ordenamiento jurídico dado. Ejemplo de la concepción en estudio fue lo que hizo el  jurista Vélez Sarsfield, al redactar el artículo 14 del del Código Civil argentino. argentino. 1 Bazs, ob. Citada, pag. 111 Art. 14: Las leyes extranjeras no serán aplicables: 



 

Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres; Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código; Cuando fueren de mero privil privilegio; egio; Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

Por otro lado, siguiendo con la doctora Sara Feldstein, el orden público considerado a posteriori, ya defendido por Batiffol, significa que “planteado el caso concreto, el juez, previo análisis análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o no en presencia del orden público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente parcial mente según el caso.” De hecho, el orden público considerado a posteriori es la fórmula utilizada por la mayoría de los países en la apreciación de esa materia (como materia (como ocurre en nuestro país, en que se aplica vía excepción) cuando dejan al juez esa válvula de seguridad o ese medio de defensa de la sociedad nacional. nacional. No obstante, severas críticas surgieron, basadas en la debilidad a que el derecho y la sociedad pueden ser sometidos, cuando todo es dejado en las manos m anos del judiciario. El orden público a posteriori sigue siendo lo más aceptable, visto que los principios y fundamentos que constituyen el orden público de un país cambian de acuerdo con la época, con los valores y con la mentalidad socio-política de la gente, no siendo posible poner en numerus clausus lo que viene a ser orden público. César Delgado Barreto al analizar el artículo 2049 del Código Civil peruano señala que la norma conflictual se caracteriza por ser formal, indirecta y bilateral, lo que significa que nos remite a la ley material nacional o extranjera, que será la que en definitiva solucione el problema jurídico planteado por el tipo legal formulado en la primera parte de la norma conflictual. Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley material extranjera aplicable aplicable contenga disposici disposiciones ones contrarias a nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarl aplicarla a por considerarl considerarla a contraria al orden público. En lo que respecta a las funciones que cumple la excepción de orden público sostiene que son dos: por una parte, es un medio de defensa de los fundamentos de la concepción de Derecho del foro, como sería el caso de las leyes extranjeras que admitiesen la poligamia, o una patria potestad despótica.

legislativa: por Por otra parte, interviene también en salvaguardar una cierta política legislativa: ejemplo, el carácter secular del matrimonio, la limitación de las causales de divorcio. Esta doble función explica el carácter incierto y difícilmente previsible de la intervenci intervención ón del orden público. Existe una divergencia sustancial entre las nociones de orden público en Derecho interno y en Derecho Internacional Privado. En Derecho interno, las llamadas leyes de orden público son sinónimas de ley imperativa, esto es, ley que se impone contra toda voluntad contraria. A tenor de lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil peruano: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbre s”. Mientras que en el Derecho Internacional Privado, el orden público es invocado en apoyo del rechazo de aplicar leyes extranjeras, siendo en consecuen consecuencia cia diferente tanto el efecto como el dominio de la noción. Si bien toda norma de orden público internacional internacion al lo es también de orden público interno interno,, no todas las normas de esta última clase precisan ser defendidas por el orden público internacional. En efecto, hay reglas imperativas en Derecho interno -vale decir, reglas que no toleran convención contraria- que, sin embargo, van a tolerarse en Derecho Internacional Privado, permitiéndose la aplicación de la ley extranjera; tal sería por ejemplo el caso de la legítima desconocida en los países del common law. Una de las mayores dificultades estriba en señalar qué normas imperativas en Derecho interno quedan inaplicadas   cuando una ley extranjera es competente -según la norma conflictual inaplicadas nacional- y cuáles otras, aun en este supuesto, no han de ser descartadas.  Así, desde el punto de vista interno, tan imperativa es la norma que señala la legítima de los hijos, como la que establece la igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales; sin embargo, la primera se impone solo como obligatoria en las sucesiones de Derecho interno, mientras que un tribunal nacional en ningún caso podría reconocer una ley extranjera que desconozca la igualdad jurídica de todos los hijos, independientemente de su condición de matrimoniales o extramatrimoniales, porque dicha norma proviene del PRINCIPIO DE LA I GUALDAD. En lo que respecta a los efectos de la excepción del orden público internacional, podemos señalar que el efecto positivo es la sustitución de la ley del foro, a la ley extranjera normalmente competente. La aplicación de un Derecho extranjero que conduciría a un resultado incompatible con el orden público del foro es descartada o excluida. Esto es lo que se conoce como el efecto negativo. ratificados por el Perú que incluyen la excepción de Entre los Tratados suscritos y ratificados por orden público, tenemos el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, cuyo Protocolo Adicional, común a los otros tratados, dispone en su artículo 4: "Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". 1928, llamado también  Asimismo, el Código de Derecho Internacional Privado de 1928, Código Bustamante, suscrito y ratificado por quince países latinoamericanos, latinoamericanos, entre los que figura el Perú, también recoge la noc ión de orden público internacional. internacional. La Convención Interamericana sobre "Normas Generales de Derecho Internacional Privado" aprobada en la CIDIP 11 de Montevideo de 1979, y ratificada por el Perú, incluye en su artículo 5 la excepción de orden público con la siguiente s iguiente redacción: "La ley

declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público". En lo que respecta a la legislación interna, Delgado Barreto 1 es de opinión que el artículo 2049 del Código Civil debería ser modificado y redactado en la forma siguiente: "Las disposiciones de la ley extranjera pertinente, según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible incompati ble con los principios fundamentales fundamentales de nuestro Derecho. Rigen en este caso, las normas de Derecho Interno Peruano".

Del desarrollo del comentario fluye claramente que la inclusión de la excepción de orden público es indispensable en la teoría conflictual como cláusula de reserva para asegura asegurarr el respeto a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Pero también no es menos cierto que, dado el carácter dinámico del concepto de orden público, es imposible hacer referencia a su contenido -fuera del caso de los derechos esenciales de las personas-, personas-, por lo que resulta necesario precisar, en la m edida de lo posible, el sentido de la excepción. Refiriéndonos no a la expresión de "orden público internacional" cuyo contenido es equívoco al confundirse con el "orden público interno", ni tampoco a la expresión "buenas costumbres", que incluye ilicitudes que carecen de contenido moral, pero que son contrarias a leyes imperativas y que tienen su razón de ser en el artículo V del Título Preliminar Prelimi nar del Código Civil, referido al a l orden público interno, pero que no se s e justifica en el caso del artículo 2049 del Código que se refiere exclusivamente al orden público en Derecho Internacional Privado. 1 DELGADO BARRETO Cesar y Otros; (2012), Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú.

5.5.3. Situaciones jurídicas que afectan el orden público internacional Lo supuestos en los que aplicar la norma extranjera vulnera el orden público internacional internaci onal son diversos, veamos v eamos algunos casos que propongo: CAS O 1

Un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en Perú, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. La ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial según el artículo 9.1 del Código Civil del país de origen admite la poligamia, ¿podría contraer segundas nupcias? CAS O 2

Una pareja de esposos que contrajeron matrimonio en Suiza vienen a viv ir en el Perú y solicitan el reconocimiento de su matrimonio, pero es un matrimonio conformado por dos varones  



¿Es posible la convali convalidación dación del matrimonio? La pareja se casó en Suiza vive en el Perú y desea divorciarse en Perú ¿procede la solicitud de divorcio del matrimonio homosexual? La pareja está conformada por un varón y una mujer (ella es transexual, es decir se cambió de sexo en otro país) solicitan contraer matrimonio en el Perú, ¿es  posible?

CAS O 3

Dos sujetos argelinos contraen matrimonio matrimonio en Argelia. Arge lia. El varón ya estaba previamente casado con otra mujer. Este matrimonio poligámico poligámico es válido según el Derecho argelino. argelino. El varón y sus dos esposas se trasladan a vivir a Perú. Pasados unos años, el varón adquiere la nacionalidad peruana.      

¿Podría inscribirse ambos matrimoni m atrimonios? os? ¿Qué ocurriría con los derechos hereditarios de ambas mujeres? El matrimonio desea comprar una casa ¿Cómo la puede comprar? ¿Existe el segundo matrimonio en el Perú? ¿Podría solicitar alimentos ambas esposas? ¿Cómo es la filiación de los hijos del segundo matrimonio matrimonio que han nacido en el Perú?

El segundo matrimonio del sujeto es una situación jurídica ya creada en el extranjero y relativamente «alejada de la esfera peruana», por lo que procede recurrir a la tesis de la «orden público internacional de proximidad”. De este modo, los «efectos nucleares» que produce la aplicación del Derecho extranjero y que resultan contrarios al orden  público internacional, internacional, no pueden hacerse hacerse valer en Perú. Perú. 

Solo se aplicaría el orden público para el matrimonio.

Como se aprecia debe valorarse en cada caso concreto que corresponde aplicar la ley extranjera, si esta vulnera o no el orden público internacional. internacional. Pregunta de análisis análisis Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás preguntando lo siguiente ¿Qué es el derecho internacional privado? ¿Qué fuentes contribuyen contribuyen al derecho internacional privado? ¿Qué elementos han influido en el Derecho Internacional Privado? ¿Qué es el orden público? público? ¿Cómo opera el orden público en el derecho internacional privado? ¿Puedes colocar un ejemplo en el que se evidencie que de aplicar una norma extranjera se vulneraria el orden público?

 Actividad de lectura lectura  A fin de afianzar afianzar tus conocimientos conocimientos te recomiendo las siguientes siguientes lecturas: lecturas: respecto respecto para conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas. Lectura de análisis N° 01

"EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO” PRIVADO” Revisa la siguiente ruta http://biblioteca.clacso.edu.ar/g http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/coll sdl/collect/ar/arect/ar/ar013/index/assoc/D4726.di 013/index/assoc/D4726.dir/sec6002b.pdf r/sec6002b.pdf Esta lectura contiene un análisis del Orden Publico Internacional, constituye una importante base para la comprensión del tema. Lectura de análisis N° 02 “ILONKA FÜRSTIN VON SAYN-WITTGENSTEIN: SAYN -WITTGENSTEIN: UNA PRINCESA EN EL DERECHO INTERNACIONAL INTERNACIONAL PRIVADO” Revisa la siguiente revistas.uc3m.es/index.php/C revistas.uc3 m.es/index.php/CDT/article/viewFi DT/article/viewFile/1338/559 le/1338/559

ruta

http://e-

Esta lectura expone un caso específico sobre la excepción de orden público, a través del caso de Ilonka se expone ¿vulnera ¿vulnera el nombre de Ilonka el orden público internacional en España? Actividad de análisis y comprensión En el siguiente vídeo se explica de manera didáctica la historia de las Escuelas del Derecho Internacional Privado. Observa el video que se te presenta, toma nota de las principales ideas, luego para comprobar lo aprendido resuelve las preguntas planteadas Referencias Bibliográficas Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales. Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Rubinzal – Rubinzal – Culzoni  Culzoni Editores. Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad. Delgado Barreto y Otros (2012) , Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP.

Lecturas recomendadas Para saber más Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes doc umentos que te ayudaran a reforzar y ampliar los temas que hemos estudiado, revisa las URL anexas 

Documento 1: La historia del derecho internacional i nternacional privado en China

URL: http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4941866.pdf  Descripción Esta interesante lectura nos ilustra en la historia del derecho internacional privado en China, aun cuando es un Estado lejano, las relaciones comerciales con China, nos llevan a la presencia de conflictos diversos que atañen a las relaci ones jurídicas privadas. 

Documento 2:El derecho internacional privado frente a la integración latinoamericana

URL::http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/Derecho_Integracion/documentos/012-Estudios_03.pdf  URL Breve descripción Esta lectura nos trata de explicar cómo el proceso de integración latinoamericana influye en el devenir de las relaciones jurídicas de derecho internacional privado, mostrándonos una visión distinta de la integración, anhelo de los pueblos.

Conclusiones 1. Las relaciones jurídicas privadas privadas (que atañen a la persona y sus bienes) se rigen por el Derecho Internaciona Internacionall Privado. 2. A lo largo largo de la historia historia se ha visto una continua evolución del Derecho Internacional Privado, el que en un primer momento solo era Derecho Internacional o de gentes, luego históricamente se puede observar grandes cambios que van de la mano con la libertad de las personas y la propiedad privada. 3. Constituyen fuentes del derecho internacional privado: la Ley o norma sustantiva, referente obligatorio para resolver los conflictos de derecho internacional privado, los Tratados que son los acuerdos entre Estados que pueden versar sobre las normas a aplicar frente a un conflicto de derecho internacional privado, los principios, la costumbre también constituyen fuente del derecho. 4. El orden público interno y el orden público internacional internacional son dos caras de una misma moneda, mientras el primero limita la autonomía privada, el segundo limita la aplicación del derecho extranjero que resulta aplicable al caso concreto.

Tema 6: Factor de conexión, fraude a la ley y derechos adquiridos. Introducción Imaginemos que Juan es un peruano que vive hace muchos años en México, lugar donde fallece, sus hijos aquí en el Perú, enterados de la muerte de su padre, desean reclamar sus derechos de herederos; en primer lugar es necesario determinar qué ley se aplicara para la sucesión, por ello necesitamos determinar cuál es el factor de conexión. En el caso planteado nuestra norma sustantiva (artículo 2100 del Código Civil) nos dice que se la sucesión internacional se rige por la ley del último domicilio del causante, entonces identificaremos identificaremos que el factor de conexión es el domicilio. Los factores de conexión constituyen la ruta, el camino que nos va a conducir a que norma aplicamos al caso concreto, bien la ley del foro (lugar donde se tramita el proceso), la ley peruana, ley nacional) o la ley de otro Estado. Si bien es normal que una persona varíe de factor de conexión (por ejemplo cambia de domicilio a otro Estado, traslada un bien mueble a otro Estado) ¿Qué pasa si esta modificación es solo con el ánimo de beneficiarse de una prohibición legal y causar perjuicio perjuici o a un tercero?, por ejemplo testar en un Estado donde no existe obligatoriedad de respetar la legítima, perjudicando a los herederos?, ser declarado propietario vía prescripción prescripci ón antes de tiempo?, es ahí donde se presenta el fraude a la ley, el e l que si bien es cerito no está regulado, puede válidamente válidamente hacerse valer dejando sin efecto el acto consecuencia consecuenci a de la modificación de factor de conexión fraudulenta. Por último, qué hacer con los derechos adquiridos válidamente en el extranjero ¿podrán hacerse valer en el Estado Peruano?, ello será posible en la medida m edida que no vulnere el orden público ni las venas costumbres.

6.1. Factor De Conexión Son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación de DIP con un ordenamiento jurídico determinado. Este factor, también llamado Factor Localizador , varía dependiendo de la categoría  jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío   y al Conflicto de la Cuestión Preliminar . Basadr e1 señala que los puntos de conexión o elementos coadyuvantes coadyuvantes constituyen los asientos fijados por la ley para resolver las relaciones internacionales, internacionales, la circunstancia identificable del conflicto y su medio de solución fijando la legislación extranjera aplicable. A tal efecto, continúa agregando, el jurista Savigny señalo como factores de conexión el domicilio del derecho internacional privado, la situación de la cosa, el lugar de la celebración del acto y el e l del tribunal en quien radica la jurisdicción respectiva. 1 Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales, pág. 359 y ss

6.1.1. Clases De Factor De Conexión 

Nacionalidad:

Respecto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo. Cabe agregar que en nuestro Estado no es considerad c onsiderado o un factor de conexión.  Al respecto es oportuno aclarar que en lo que se refiere al estatuto personal son dos los factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad, siendo el primero el que tiene mayor acogida, toda vez que el segundo es un concepto más arraigado al Derecho Internacional Público y que ha sido clásicamente utilizado para su uso fraudulento a través del cambio de nacionalidad. 

Domicilio:

En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado (ejemplo, (ejemplo, revíselos los Art. 2081, 2082, 2075 c.c.). El domicilio tiene sus variantes: primer domicilio, domicilio conyugal, ultimo domicilio. 

Lugar donde se encuentra un bien:

Utilizado en el Estatuto personal, por ejemplo el art. 2088 c.c. 

Lugar donde se realiza un acto:

Generalmente, este factor de conexión se aplica a la forma de celebración de los actos, en virtud del Principio Legis Locus RegitActum (por ejemplo los artículos Art. 2076, 2083, 2095 c.c.). 

Autonomía de la Voluntad:

Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislación someten su relación jurídica (ver art. 2095, 2096 c.c.). Hemos elaborado el siguiente siguiente cuadro que te ayudara mucho a revisar rev isar los factores de conexión en nuestro ordenamiento ordenamiento jurídico peruano.

6.1.2. Manipulacion De Factor De Conexión Y Fraude A La Ley El concepto de fraude a la ley no es patrimonio exclusivo del Derecho Internacional Privado sino de todo el derecho, sin embargo em bargo la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales jurisdiccionales tienen en el campo del Derecho Internacional Privado la virtualidad de provocar que en ocasiones las personas, sean físicas o j urídicas, procuren sustraerse sustraerse a la aplicación normalmente competente para regir una determinación relación jurídica, colocándose colocándo se bajo ora que estiman más favorable a sus intereses, según refiere Biocca 1. La autora refiere dos antecedentes jurisprudenciales jurisprudenciales 2: 1ª. Dos cónyuges franceses se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse inmediatamente; el Tribunal de Paris, por sentencia del 30 de junio de 1877, decreto la nulidad del segundo matrimonio de la señora Vidal con fundamento en la comisión de fraude a la ley francesa que impedía el divorcio vincular, el cual recién se reimplantó en 1884. 2ª La condesa de Caraman – Caraman  – Chimay  Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont, en 1874 la esposa obtiene la separación de cuerpos y s e dirige a Alemania (Principado (Principado de Sajonia  –  –   Altemburgo) donde logra la naturalización y el divorcio vincular, para contraer matrimonio en Berlín con el príncipe Bibesco, de origen ruano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulación de a) naturalización; b) el divorcio vincular y c) e l segundo matrimonio. En sentencia del 18 de marzo de 1878 la Corte de Casación Francesa rechaza rechaza el primer pedido formulado por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los Estados, manteniendo entonces la soberanía alemana adquirida, peor hace lugar a las dos últimas peticiones formuladas fundándose en la intensivo de la c ondesa de burlar la ley francesa, es decir ante la exigencia de fraude a la ley. Este caso (de la Princesa Pr incesa Beaufremont) es un caso emblemático del Fraude a la Ley). Veamos otros casos 

Cambio Fraudulento De Domicilio Domicilio (Fritz (Fr itz Mandel)

Un austríaco con domicili domicilio o y bienes inmuebles en Argentina y Nacionali Nacionalidad dad Argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen (austriaco) y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a contraria a la que establece la ley Argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C. Civil (Argentina). La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión nacionalidad y domicilio fueron cambiados camb iados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas. 

Cambio Fraudulento De Domicilio (Caso Dawn Adams)

Una mujer inglesa casada con un italiano y residente en Roma, que no podía divorciarse según la ley inglesa, la cual da competencia a los tribunales del domicilio ni según la ley italiana que no permitía el divorcio, se instala en Paris para divorciarse, la Corte de Paris

se declara incompetente bajo el argumento que tuvo la intención evidente de escapar a la ley italiana. 

Cambio Fraudulento De Domicilio Domicilio (Caso Munzer)

Un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar es 77.000 por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescrito (5 años) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas. El Tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los derechos legítimamente adquiridos adquiridos en el extranjero. 1 Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad, Universidad, 179 y ss. 2 Biocca y otros, ob. citada ¿Qué es entonces el fraude a la ley? Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para ser sustituidas por las de un ordenamiento ordenami ento más favorabl favorable e a sus intereses 1, citado por Basz. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos. El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de una norma de derecho material interno que le resulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca”. El medio técnico para concretar esta conducta es la manipul m anipulación ación de un factor de conexión establecido establecido en su propia norma de conflicto.  Así, el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.

1 Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado,   Buenos Aires, Rubinzal  – Culzoni Editores, Editores, pag. 95 y ss.

¿Qué elementos tiene? 1. MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. circunstanci as. El agente modifica esas circunstanci circunstancias, as, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente fre nte a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. v ariado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, individuo s, como son la “nacionalidad”, el “domicilio”. En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención fraudulenta. 2. INTENCIONALIDAD DEL AGENTE: No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el resultado. La única manera de probar este aspecto subjetivo es en base a indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente. 3. EXISTENCIA DE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibiti prohibitiva va o imperativa va a ser un elemento importante importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

¿Es fácil probar el fraude a la ley? La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento subjetivo. Goldschmidtt1 nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención Goldschmid fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas -las partes aparecen en un país extranjero donde no se pueden justificar su actuación- y la contracción temporal las partes obran muy acelerada aceleradamente. mente. En esta excepción, estamos frente a la confrontación de dos intereses. Por un lado se encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está la protección de la imperatividad imperativi dad de ciertas normas. Pero, ¿Cuál es el límite de la autonomía? La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia exige libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilida d. “Autonomía debe entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad, valores sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”. Por lo difícil de probar es que muchos autores rechazan esta teoría. Debe evaluarse con detenimiento cada caso pues el hecho determinante del cambio de factor de conexión básicamente subjetivo. 1 Goldschmi Goldschmidt, dt, Werner W erner (1982), Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, pág. 184 y ss. ¿Qué efectos trae el fraude a la ley? Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias consecuenci as derivadas de la acción fraudulenta. La doctrina considera los siguientes tipos de efectos: a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias consecuencias derivadas del fraude (no son oponible a él). b. Efectos del Fraude a la Ley con respecto al país defraudado En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el noreconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas adquiri das en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. c. Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley:

- Como un concepto autónomo. autónomo. - Como una especie dentro del orden público. d. Efectos del Fraude a la Ley en relación con terceros países Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.  Así, se puede concluir concluir que los efectos más más relevantes relevantes recaen recaen en el perjudicado con el acto, quien es el que promoverá la aplicación de la teoría del fraude a la ley. No dudamos que anualmente se producen muchos fraudes a la ley y no todos se  judicializan,  judici alizan, pues por un lado solo cuando existe un tercero perjudi perjudicado cado se promoverá la acción y además existe la dificultad probatoria. 6.1.3. Aplicacion De La Teoria Del Fraude A La Ley En El Peru El Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley. Señala la Doctora Delia Revoredo 1, en sus Comentari C omentarios os al Código Civil, que el artículo 2008º del Proyecto de la Comisión Reformadora, Reformadora, del cual ella formó parte, disponía: “No producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente». Sin embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía en su texto ni ningún n ingún otro precepto similar o análogo. La Doctora Revoredo no señala “Recordemos que el fraude en el Derecho Inte rnacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” “naturalment e” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 15 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 15 años o, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, aplicabl e, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”. En su propuesta la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia existenci a probada del perjuicio a un tercero.

En realidad no se sabe por qué los miembros de la Comisión Revisora, retiraron dicho artículo del código civil. Si resulta interesante mencionar que el proyecto de reforma del Código Civil del año 2006 plante incluir en el Título Preliminar del Código Civil el Fraude a la Ley, así establece: 1 Revoredo, Delia (1985), Código Civil, Civil, Tomo VI. Lima., pág. 897 y ss. PROYECTO DE REFORMA DEL CC Artículo II-C.- Fraude a la ley. Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento cumplimi ento se hubiere tratado de eludir. Exposición de Motivos: Es un dispositivo que no tiene precedente en nuestros títulos preliminares y que introduce el principio del fraude a la ley. No necesitaba ser establecido positivamente para que fuera aplicado porque corresponde a lo esencial de la justicia en el Derecho, pero es mejor incorporarlo explícitamente explícitamente en el texto para que tenga plena vigencia. vigencia. El fraude a la ley se configura por la finalidad de la misma pues, de acuerdo a su texto, cualquiera de las dos normas puede ser utilizada en el caso. Lo que ocurre es que el legislador dictó una norma específica para el supuesto de hecho, a fin de lograr un resultado determinado determinado y, sin embargo, em bargo, el sujeto que actúa ha utilizado otra norma que, de acuerdo exclusivamente a los hechos, podría ser aplicada pero no lo puede ser si nos atenemos a su finali finalidad. dad. Veamos ahora algunos ejemplos de fraude a la ley citados por Calvo Caravaca Ejemplos 1. Dos personas personas contraen matrimonio, matrimonio, con la finalidad de que uno de los cónyuges cónyuges obtenga la nacionalidad de otro Estado, es decir es un matrimonio por conveniencia, convenienci a, que se ha utilizado para un fin diferente que es la obtención de la nacionalidad nacionali dad y obtener beneficios como ciudadan ciudadano o norteamericano. 2. .El país de origen obliga obliga a estar bajo la legítima, un padre enemistado enemistado con su hijo, sabiendo que tiene poco tiempo de vida viaja a otro Estado donde puede librarse de la legítima y deja testamento a un tercero y el tercero exige sus derechos. 3. En cuanto cuanto al factor de conexión lugar de situación de bien los casos son raros, se puede citar el caso de Leslie & Aimery en Francia (1987) en el cual el fraude está caracterizado por una serie de operaciones armonizadas que tienden a modificar el factor de conexión constituido en el origen por la naturaleza inmobiliaria inmobili aria del bien, b ien, convertido posteriormente en bien mueble. 4. Cambiar de religión religión para para escapar de las las consecuencias consecuencias civiles civiles de la ley en Siria, Siria, un sujeto fue condenado a pasar alimentos a su mujer, cabio de religión a la musulmana para evadir la obligación, el tribunal de Siria decidió que el cambio de religión era para evadir la obligación.

Veamos algo muy importante, la diferencia del Fraude a la Ley y otras figuras f iguras jurídicas:

6.2. Los Derechos Adquiridos 6.2.1. Concepto ¿CUANDO ESTAMOS ANTE UN DERECHO ADQUIRIDO? Si una persona adquirió adquirió en Colombia un carro y se s e traslada con éste a Perú, su derecho de propiedad se respeta, pero en el Perú tiene que cumplir ciertos trámites para hacerlo oponible oponibl e a terceros: registrar el vehículo aquí, tramitar licencias, es decir meros trámites. Si el derecho se adquirió válidamente, ese derecho se respeta. No es ratificación del derecho; simplemente si el derecho de la nueva situación impone algún tipo de trámite administrativo adicional, éste debe cumplirse. No se cuestiona que la persona haya adquirido adquiri do o no el derecho; simplemente para poder ser oponible esa adquisición frente a terceros se exige unos trámites. Por lo tanto estamos ante un derecho adquirido. adquirido. Veamos el siguiente ejemplo, que contempla la doctrina en el siglo XIX, con el caso Bulkley (Marie-AnneBulkley (Marie-AnneBulkley y Anthony Bouvens). Los Bulkley eran una pareja extranjera que se había divorciado también en el extranjero, específicamente en los Países Bajos. La Casación francesa decidió que a pesar de la Ley francesa del 08 de mayo de 1816 prohibía el divorcio, el extranjero divorciado en el extranjero podía contraer nuevo matrimonio matrimoni o en Francia. Se apreció allí la validez v alidez de una situación jurídica legalmente creada en el extranjero de conformidad con un Derecho extranjero, y el orden público actuó aquí de manera atenuada pues atenuada  pues se trataba del reconocimiento del derecho a contraer nuevo matrimonio en Francia. Por ello se puede afirmar que la teoría de los derechos adquiridos tiene diferentes tendencias y aplicaciones a nivel internacional, algunas más rígidas que otras.

¿Qué señala nuestro Código Civil? Articulo 2050 Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional internaci onal y con las buenas costumbres.

El artículo 2050 correspondiente al Libro X del Código Civil está en relación con la solución del conflicto de leyes en el espacio. El profesor del curso en la Facultad de Derecho de París, Antonio Pillet, hace una distinción entre el conflicto de leyes propiamente dicho y el respeto internacional a los derechos adquiridos 1  Al consagrar el derecho que considera como adquiri adquirido, do, el juez pone en acción el sistema de Derecho Internacional Privado extranjero, en cuya aplicación se formó o consolidó una situación jurídica privada. Esta aplicación de la teoría de los derechos adquiridos se ha introducido en algunas codificaciones codificaci ones recientes. La más notable para esta glosa aparece en el artículo 7 del Convenio Interamericano sobre las Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II): "Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público". No solo la noción interna de orden público se encuentra en el origen del concepto homónimo del Derecho Internacional Privado, sino que la primera noción no se ha visto privada de su función propia en las relaciones internacionales. Este concurso es la fuente de numerosas confusiones, especialmente terminológicas, agravadas por la distinción hecha a menudo entre "Orden Público Interno" y "Orden Público Internacional Internacional". ". Esta última expresión, como es el caso de la ley patria, designa de forma poco afortunada el aspecto más original del orden público en Derecho Internacional Privado: la función propia que ejerce con ocasión de la aplicación de las normas de conflicto de leyes y de las normas sobre reconocimiento reconocimiento de actos y decisiones extranjeros. extranjeros. La aplicabilidad de una ley extranjera declarada competente en virtud de la norma de conflicto de leyes y el reconocimiento de un acto o de una decisión extranjeros deben, sin embargo, descartarse cuando son incompatibles con el orden público, tal como se concibe en el Estado del foro. El carácter negativo de esta función principal del orden público público en la materia de Derecho Internacional Privado se designa correctamente mediante la expresión "excepción de orden público", que aporta una derogación al juego normal de la norma de conflicto de leyes o del conflicto de jurisdicciones. La función principal de la excepción de orden públi público co en Derecho Internacional Privado no elimina de esta rama la aplicación del concepto elaborado para las relaciones internas. Esta opera en dos niveles: en primer lugar, la ley declarada aplicable a los

actos jurídicos privados, ya sea que se trate de un derecho extranjero o de la Lex fori, incluye sus propias disposici disposiciones ones imperativas.  Así como las disposiciones disposiciones análogas que establece el código civil belga. belga. En un segundo segundo nivel, el orden público judicial interviene, conforme a la lex fori, en los litigios que presentan algún elemento extranjero. El orden público contractual y el orden público procesal suscitan dificultades específicas cuando el contrato tiene un carácter internacional o el litigio presenta algún elemento extranjero. Hay que analizar esta diferencia, sin olvidar lo que separa esta doble función del orden público de la exclusión de la aplicación de la ley extranjera normalmente competente, ámbito propio propio de la excepción de orden público. Es decir, si Pedro ha adquirido en el extranjero un derecho regularmente al amparo de una norma de Derecho Internacional Internacional Privado peruana, este es válido, siempre y cuando no sea contrario al orden público internacional peruano y las buenas costumbres, en cuyo caso no serán aplicables. El orden público internaci internacional onal es indefinibl indefinible, e, siendo s iendo este fardo pesado responsabilidad responsabilidad de la doctrina. Como ejemplos podemos mencionar el reconocimiento de la esclavitud prescrita por acuerdo general de los países-, el trabajo gratuito, la discriminación del derecho de las mujeres, la vulneración de una norma constitucional, etc. El concepto de "buenas costumbres" constituye constituye un concepto cambiante y que no puede ser colocado en un casillero rígido. En consecuencia, el párrafo legal bajo comentario establece el respeto a los derechos adquiridos conforme a la norma pertinente peruana de Derecho Internacional Privado, si esta es aplicable, conforme a la regla peruana del Derecho Internacional Privado, Privado, salvo que sea contraria al orden público internacional o a las buenas costumbres. Entonces, las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera están basadas en los conceptos de "orden público internacional" internacional" y "buenas costumbres" cuyas compleji complejidades dades han impedido determinarlos con precisión, consiste, esencialmente, en la aplicación obligatoria de la propia ley, cuando la extranjera contradiga o afecte los principios que inspiran la organización del Estado. Expresada esta noción bajo el nombre de "cláusula "c láusula de reserva", corresponde a Savigny haberla expuesto inicialmente como una excepción al principio de la comunidad jurídica. La doctrina italiana, encabezada por Manzini, la convirtió en realidad cuando señaló que las normas que tienen en cuenta el orden público poseen un carácter territorial como principio princi pio esencial del de l Derecho Internaci Internacional onal Privado. Orden público internacional y buenas costumbres son imposibilidades y barreras inseparables como hermanos siameses unidos por el tronco, que impiden la aplicación de leyes extranjeras que las contravengan. El tema de contravención a la disconformidad con el orden público y buenas costumbres ha hecho fortuna en el Título IV del Libro X del Código Civil, dedicado al reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales es e xtranjeros. En el Derecho interno, este numeral debe ser concordado con el artículo V correspondiente correspondi ente del Título Preliminar Pre liminar del Código Civil patrio. 1 Código Civil Comentado por los 100 mejores especial especialistas, istas, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo X, pág. 985.

6.2.2. Posiciones A Favor Y En Contra De Los Derechos Adquiridos Posición a favor  Bien conocida de todos los juristas la tesis favorable a la subsistencia de los derechos previamente adquiridos adquiridos frente a un cambio legislativo en un determinado ordenamiento ordenamiento  jurídico, en cuanto uno de de los posibles posibles fundamentos fundamentos para sostener sostener la irretroactividad irretroactividad de de las leyes, la aplicación de esta postura en el campo del Derecho internacional privado ofrece aspectos diferentes. Pueden suscribirse las palabras de Goldschmi Goldschmid d t1: «Esta doctrina posee una dimensión dimensión triple. En primer lugar expresa el principio de Derecho natural de que los derechos bien adquiridos adquiri dos deben ser protegidos. En segundo lugar, contiene la doctrina de los derechos adquiridos la exigencia metodológica de separar dentro del Derecho internacional privado los problemas de la adquisición del problema de la protección de los derechos subjetivos. La tercera dimensión de la doctrina de los derechos adquiridos es su explicación del objeto de referencia de la norma de importación”. El Derecho natural tiene algo que ver con los derechos adquiridos es algo evidente, enfoquemos la posición iusnaturalista desde el ángulo visual de los valores jurídicos, de la «naturaleza de las cosas», o del valor y la dignidad de la persona humana, pero ni sería fácil un acuerdo acerca de aquellas exigencias iusnaturalistas ni la ocasión es oportuna para construcciones que, forzosamente, habrían de ser de lege ferenda y acentuadamente acentuada mente subjetivas. Posición en contra de los derechos adquiridos La concepción nacionalista de las reglas de conflicto, poco propicia a la admisión de reglas o principios generales en la materia. La tesis de la vigencia internacional de los derechos adquiridos ha quedado desacreditada. desacredi tada. Varios factores han contribuido a este resultado: 





.

La dificultad de precisar cuándo y en virtud de qué requisitos un derecho puede considerarse como adquirido. En el mismo pensamiento de Pillet existe una tensión entre considerar el respeto de los derechos adquiridos adquiridos como aplicación de una regla de Derecho de Gentes, punto de vista desde el cual se robustecería la autonomía del problema En relación con los conflictos de leyes relativos a la adquisición de derechos, y la consideración de que, para que el derecho adquirido en el extranjero deba ser reconocido en Francia, es preciso que lo haya sido de manera que responda a los criterios impuestos por la regla de conflicto francesa.  A este efecto, es oportuno recordar que hasta fecha bastante reciente la ejecución de las sentencias extranjeras en Francia estaba subordinada, entre otras condiciones, a que el Tribunal extranjero que dictó aquella sentencia hubiera aplicado la ley o leyes a las que las normas de conflicto francesas declaran aplicables en el caso

Casos 



Una sentencia española del 10 de octubre de 1960 sobre sucesión s ucesión de un español domiciliado en Cuba niega la condición de heredera a una de las sobrinas del causante, legitimada en Cuba por subsiguiente matrimonio de sus padres, por considerar esta legitimación contraria al orden público español, desconociendo el derecho adquirido de la joven en el Estado cubano a través de sentencia del Tribunal Supremo Español de 12 de marzo de 1942 se declara nulo el matrimonio contraído fuera de España por un español divorciado de acuerdo con la Ley española de 2 de marzo de 1932.  Abdul Alim es un joven musulmán en cuyo país de origen origen tiene 3 esposas, vive en el Perú por razones de trabajo, y no le interesa nacionalizarse pues pronto regresara a su país de origen, ocurre que tiene un mortal accidente y en la empresa donde laboró contrato un seguro de vida para s us trabajadores dada la labor que realizan (un proyecto de gas y petróleo). Este seguro de vida en caso de muerte por accidente de trabajo es de un millón de dólares, el detalle está en que dicho seguro solo se puede otorgar a la esposa y en su defecto a sus hijos,  Abdul Alim Alim no tuvo hijos y sus 3 esposas reclaman reclaman su derecho al amparo de sus normas del país de origen. ¿Esta decisión atenta contra los derechos adquiridos adquiridos de las esposas?

Sin duda alguna temas que dan lugar a debate y que cuentan con más de una respuesta. 1 Goldschmidt, ob. Citada, pág. 351. Preguntas de análisis Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás preguntando lo siguiente   



¿Por qué es útil determinar el factor de conexión? ¿Cuántos tipos de factor de conexi c onexión ón conoces? ¿Qué pasa si se hace uso fraudulento de los factores de conexión? ¿Qué consecuencias consecuenci as tiene? ¿Los derechos adquiridos en el extranjero tienen valor en todos los casos en el Perú?

Lectura de análisis  A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para conocer conoc er un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas: Lectura de análisis N° 01 “Consideraciones sobre los factores de conexión aplicables al estatuto personal en el Derecho Internacional privado en Chile y Argentina” Revisa la siguiente ruta http://cedej.cl/web/wp-content/uploads/2013/08/Estatuto-personal-en-el-derecho-internacional-privado.pdf  Esta lectura contiene un análisis de los factores de conexión, en los países de Chile y Argentina, y constituye un importante análisis, de suma utilidad para afianzar los conocimientos. Lectura de análisis N° 02

“Los derechos adquiridos en la doctrina española y en el sistema de Derecho Internacional Privado Español” Revisa la siguiente ruta http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/19856/1/ADI_I_1974_01.pdf  Esta lectura complementara tus conocimientos sobre los derechos adquiridos a nivel español e internacional privado, muy interesante. Bibliografía Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales. Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado,  Buenos Aires, Rubinzal – Rubinzal – Culzoni  Culzoni Editores. Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad. Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional Privado, volumen I y II, Madrid, Comares Editorial Delgado Barreto y Otros (2012), Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP. Goldschmidt, Werner (1982), Derecho Internacional Privado. Buenos Aires. Revoredo, Delia (1985), Código Civil, Tomo VI. Lima. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Edit orial Gaceta Jurídica, Tomo

Conclusiones de la sexta semana 1. Los factores de conexión son aquellos nexos o elementos localizadores que nos conducen a la norma que se aplicara para resolver el conflicto de derecho internacional internaci onal privado. 2. Los factores de conexión son diversos, pero sin duda debe quedar claro que para nuestro ordenamiento jurídico la nacionalidad no está considerado como un factor de conexión al momento de verificar v erificar el estatuto personal, prefiriéndose el domicilio. 3. En algunas ocasiones se abusa del factor de conexión, y ello trae como consecuencia el fraude a la ley, cuando pretendiendo evadir evadir una norma imperativa, se hace uso de un factor de conexi c onexión ón de un estado en el que está permitido aquello aquello prohibido en su país de origen, su consecuencia en tanto sea una conducta deliberada, fraudulenta y que perjudique a un tercer será la nulidad del acto fraudulento. 4. Los derechos adquiridos adquiridos una vez que entran a la esfera de la persona persona le pertenecen, pero para que un derecho adquirido válidamente en el extranjero se pueda hacer valer en nuestro país, es necesario que no vulnere ni el orden público ni las buenas costumbres.

Tema 7: Reenvío y el Reconocimiento de Sentencias Extranjeras (Exequetur) Introducción

Imaginemos que debemos determinar que norma se aplica a un conflicto relevante con elementos internacionales, por ejemplo una pareja se desea divorciar y de acuerdo con la ley del foro (del país donde se ventila el proceso) corresponde aplicar la ley del ultimo domicilio conyugal (supongamos que sea México), si se aplicara el reenvío tendríamos que verificar a que norma nos remite la ley mexicana, ese es el reenvío. El reenvío puede ser de varias clases: de primer grado, de segundo grado, circular e incluso indefinido, al respecto nuestro ordenamiento jurídico no acepta el reenvío sino solo en envío, como se analizara. Sin embargo, resulta importante revisar la doctrina respecto del reenvió por razones que se explicaran más adelante. Por otro lado, imaginemos que tengamos una sentencia válidamente obtenida en el extranjero (por ejemplo un divorcio) y tengo interés en que dicha sentencia tenga el mismo valor en nuestro País, para ello existe la figura propia del derecho internacional de exequátur o reconocimiento judicial de sentencias, la que procederá siempre que se cumplan ciertos ciertos requisitos formales y que no se vulnere v ulnere el orden público internacional internacional o las buenas costumbres. El reconocimiento de resoluciones judiciales evidencia dos aspectos importantes: por un lado obtener la validez de un fallo judicial en nuestro país y por otro lado la reciprocidad reciproci dad entre los Estados. Introducción Imaginemos que debemos determinar que norma se aplica a un conflicto relevante con elementos internacionales, por ejemplo una pareja se desea divorciar y de acuerdo con la ley del foro (del país donde se ventila el proceso) corresponde aplicar la ley del ultimo domicilio conyugal (supongamos que sea México), si se aplicara el reenvío tendríamos que verificar a que norma nos remite la ley mexicana, ese es el reenvío. El reenvío puede ser de varias clases: de primer grado, de segundo grado, circular e incluso indefinido, al respecto nuestro ordenamiento jurídico no acepta el reenvío sino solo en envío, como se analizara. Sin embargo, resulta importante revisar la doctrina respecto del reenvió por razones que se explicaran más adelante. Por otro lado, imaginemos que tengamos una sentencia válidamente obtenida en el extranjero (por ejemplo un divorcio) y tengo interés en que dicha sentencia tenga el mismo valor en nuestro País, para ello existe la figura propia del derecho internacional de exequátur o reconocimiento judicial de sentencias, la que procederá siempre que se cumplan ciertos ciertos requisitos formales y que no se vulnere el orden público internacional o las buenas costumbres. El reconocimiento de resoluciones judiciales evidencia dos aspectos importantes: por un lado obtener la validez de un fallo judicial en nuestro país y por otro lado la reciprocidad reciproci dad entre los Estados.

7.1. En reenvío Calvo Caravaca 1 nos señala que el reenvío es el fenómeno que se produce cuando la norma de conflicto del Derecho Internacional Privado del país cuyos tribunal tribunales es conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyo tribunales conocen del asunto o el derecho a un tercer país. Hablamos de reenvío cuando la norma de conflicto internacional del foro envía la aplicación de una situación conflictual a un ordenamiento jurídico extranjero para su solución y ese ordenamiento jurídico a su vez no acepta la remisión sino que designa otro ordenamiento jurídico como aplicable .Como se produce el reenvío:  

Norma de conflicto del foro país en el que se juzga el asunto Derecho extranjero

Veamos un ejemplo: 

Un determinado caso se tramita ante tribunales peruanos, nuestro Código Civil señala que se aplica a dicho caso cas o en concreto la ley del domicili dom icilio. o.





Imaginemos que el domicilio es Francia, la legislación francesa dice que ese conflicto se resuelve con la ley de la nacionalidad nacionalidad La nacionalidad es holandesa y la Ley Holandesa dice que se debe resolver por la ley donde se celebró el acto jurídico y este es el Perú.

Veamos un caso citado por Calvo 2 STS 23 de setiembre del 2002: “Se litiga en torno a la herencia de un ciudadano ingles cuyo único patrimonio estaba compuesto por inmuebles sitos en España. El articulo 9.8 c.c. indica que la sucesión por causa de muerte se rige por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Pero resulta que en Derecho ingles existe una norma de conflicto que sujeta la sucesión inmobiliaria inmobili aria a la Ley del Estado donde radican los inmueble inmuebles: s: España. Ello provoca prov oca una “nueva remisión” en favor del Derecho español”.

Basadr e3 nos expone el caso de un viudo v iudo con domicilio domicilio en Rouen, que había adquirido bienes trasmitidos a su favor por la muerte m uerte de su esposa. La ley aplicable aplicable por el Tribunal que tuvo competencia y fue el e l Rouen era la del lugar donde estaban ubicado ubicadoss los bienes, es decir las leyes y costumbres c ostumbres de Paris. No obstante, esta disposi disposición ción sustantiva, una norma de Derecho Internacional Privado de legislación de Paris declaraba competente para resolver este caso a la ley domiciliaria del marido, es decir, para tal situación la Ley de Rouen. En tal estado de las situaciones conflictuales el estatutario Froland recomendaba que el Juez de Rouen aplicara al susodicho caso la ley domiciliaria del marido, es decir, abogo por la utilización del reenvío para resolver el caso controvertido. En otro pleito judicial (añade Basadre), el asunto litigioso tenía c omo objeto una división y participación de rentas planteada ante el Tribunal de Rouen. La norma de Derecho Internacional Privado de esta ciudad declaraba aplicable al caso controverti controvertido do la ley del lugar de origen de las rentas, es decir la ley de Maine. La ley de ese lugar declaraba aplicable aplicabl e a este asunto concreto la ley del domicilio por lo que el Parlamento de Rouen utilizo esta, con lo que así acepto el reenvío planteado.  Aunque sin duda alguna  –  –como como refieren diversos autores- es el caso Forgo (expuesto líneas arriba) el caso emblemáti emblemático co sobre Reenvío. 1 Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional Privado, volumen I y II, Madrid, Comares Editorial, Editorial, pag. 390 2 Calvo ob. Citada, pag. 391. 3 Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales pag 373 ¿Admite nuestro ordenamiento el REENVIO? ARTICULO 2048 Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente  por la norma peruana peruana de Derecho Derecho Internacional Internacional Privado. Privado.

¿Qué consagra nuestro Código Civil? DE NO SER APLICADA LA LEX FORI CONSAGRA SOLO EN ENVIO (APLICAR LA LEY DE OTRO ESTADO)

En el primer proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1984, el artículo XII redactado por el Dr. Vega García no se aceptaba el reenvío, utilizándose una redacción casi igual al actual artículo 2048 del Código Civil. En la propuesta sustitutoria, la Dra. Revoredo Marsano solo admitía el reenvío en primer grado -vale decir, cuando la remisión se hace al Derecho material peruano- con la limitación de que su aplicación traiga como consecuencia la invalidez o ineficacia de un acto jurídico que de otro modo sería válido o la ilegitimidad de un estado civil que de otro modo sería legítimo (artículo 13). ¿Qué condiciones se presentan para la existencia del reenvío?  A decir de Calvo Calvo Caravaca se presenta los siguiente siguientess 1 Diversidad en los puntos de conexión: Un sistema jurídico envía a otro Derecho extranjero la regulación sobre una situación determinada y ocurre aquí ese sistema jurídico lo remite a otro ordenamiento o al mismo. Debe estar presente un derecho extranjero: Tanto en sus normas de derecho internacional internacional privado como las materiales. El sistema de reenvío soluciona el caso conflictual casi siempre de manera definitiva. definitiva. 1 Calvo, ob. Citada, pag. 390

7.1.1. Clases De Reenvio Biocca Biocc a1 expone los siguientes Reenvío de Primer Grado o Reenvío Propiamente Tal - Se realiza entre dos Estados. -Enviante y Enviado. -Cuando el Estado al que se envía, remite nuevamente al Estado enviante. Ejemplo: caso Forgo. Reenvío de Segundo Grado o Reenvió ulterior ulterior - Es el reenvío que se realiza a un tercer Estado. - Se produce cuando el Estado al que le envía, remite o reenvía a un tercer Estado. Reenvío Circular Es el reenvío que se realiza cuando se produce una cadena en que los Estados se entregan la competencia sucesivamente y no la aceptan y en definitiva vuelve al primer Estado enviante. Ejemplo:

Sucesión de un suizo domiciliado en España de regirse por el derecho suizo. El artículo 91 de la Ley Suiza ordena aplicar las normas de conflicto del país del domicilio del causante. Por tanto se aplicaran las normas de conflicto españolas, que conducen a aplicar el Derecho material suizo. Reenvío indefinido Es cuando se producen una cadena caden a de reenvíos que no tienen fin, es decir d ecir que se tornan indefinidos. 1 Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad, pag. 144 ¿Qué teorías explican el reenvío? Estas teorías son citadas por Delgado Barreto 1 Teoría del reenvío reglamento subsidiario subsidiario Esta concepción tiende a justificar el reenvío de una manera que escapa a la objeción de abandono de la soberanía del foro. La regla de conflicto estatal que acepta uno de estos puntos de conexión no los impone de una manera tan imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el otro. Teoría del reenvío coordinación Batiffol y Lagarde postulan el reenvío por la noción de coordinación de las reglas a conflicto. La aplicación de la ley extranjera se hace porque se estima que el interés privado (que es el objeto final del litigio a resolver) será más justamente reglado, atendiendo a sus características característi cas por la ley interna extranjera. 1 Delgado Barreto y Otros (2012) , Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP, pag. 278 y ss Fue la jurisprudencia francesa en el famoso caso Forgo la que adoptó por primera vez la teoría del reenvío. En lo que respecta a la incorporación legislativa, fue la Ley de Introducción al Código Civil alemán, que en su artículo 27 incorporó esta teoría.  Asimismo, el reenvío ha sido adoptado en Suiza, Polonia, Hungría, Japón, China e Israel, entre otros países, así como por la jurisprudencia inglesa. Por el contrario, el reenvío ha sido expresamente rechazado rechazado por los Códigos Civiles de Italia, Brasil, Grecia y el Perú, entre otros países. La principal argumentación a favor de la aceptación del reenvío la encontramos en la necesidad de coordinación de las reglas de conflicto como es el caso de los países federales. Cuando la ley extranjera designada por la regla de conflicto del foro es la de un país cuya legislación legislación no está unificada, el camino natural es el de coordinar esta regla con la regla de conflicto interna extranjera.

 Así por ejemplo, según la regla de conexión francesa el estatuto personal de un estadounidense está sometido a su ley nacional, pero esta ley en realidad no existe, sino 50 leyes y la ley federal se limita a fijar el principio que el estatuto personal se rige por la ley de su domicilio. Para algunos autores extranjeros como Miaja de la Muela 1 aquella regla que nos dirá si en el caso sub júdice es competente la ley de Florida o la de California; en este caso, necesariamente hay que consultar la ley de conflicto de los Estados Unidos, que da competencia competenci a en principio a la ley del domicilio. Se coordina entonces la regla de Estados Unidos de conflicto interna y la regla de francesa de conflicto internacional. Pero si el sujeto está domiciliado en París ¿el razonamiento no debería ser el mismo? Es exactamente la misma regla extranjera la que se coordina con la regla francesa, tanto en uno como en otro caso. Francescakis señala que la principal finalidad de la admisión del reenvío es la de servir Francescakis a una mejor administración de justicia para los intereses del comercio internacional, con lo cual se lograría el objetivo señalado por el maestro Batiffol de la coordinación de los sistemas conflictuales conflictuales para llegar a soluciones uniformes. 1 Citado por Calvo, ob. Citada pag. 399. ¿Qué argumentos se presentan a favor del reenvío?  

 

Resuelve correctamente los conflictos de soberanía entre los Estados Solventa una imperfección de la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto que obliga a crear una nueva norma de conflicto Permite respetar la unidad del ordenamiento jurídico extranjero Permite alcanzar una armonía internacional de soluciones

¿Qué argumentos se presentan en contra del reenvío? Para otro sector de la doctrina admitir el reenvío dentro de un sistema jurídico ofrece muchos inconvenientes ya que ataca el principio de la armonía internacional pues el tribunal extranjero aplicaría aplicaría una norma distinta a la de su régimen jurídico. Para otros el reenvío provoca INSEGURIDAD JURIDICA pues hace imprevisible la ley aplicable al supuesto. los tratadistas la raqueta internacional, los espejos ante la infinidad de reenvíos.  Asimismo no reporta ninguna ventaja material pues es un mecanismo abstracto que conduce a la aplicación de una ley u otra no en virtud v irtud de su contenido sino del resultado material de la aplicación de la ley. CASOS DE REENVIO DE PRIMER GRADO (jurisprudencia) Un argentino fallece domiciliado en Alemania, de acuerdo al C.C. argentino la sucesión queda regulada por la ley del último domicilio, es decir Alemania, a su v ez el Código civil alemán aplica en esta situación el factor de conexión nacionalidad, remitiendo la solución del caso a la ley argentina.

CASO FRANZ XAVER FORGO (Francia)  Antecedentes:  Antecedente s: Franz XaverForgo era un bávaro que naci nació ó como hijo no matrimonial en 1801. Cuando cumplió la edad de 5 años, su madre Ana María Ditchl se lo llevó a Francia, en específico a la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania. Ana María contrajo matrimonio con un ciudadano francés adquiriendo esa nacionali nacionalidad. dad. Forgo, entretanto, hizo toda su vida en Pau, contrajo matrimonio con una adinerada francesa, le sobrevivió y murió en 1869, a los 68 años de edad, sin dejar testamento ni descendencia, pero sí un generoso patrimonio compuesto por bienes muebles. Alegatos de los familiares maternos El litigio se entabló entre algunos parientes colaterales de la madre de XaverForgo y el Fisco Francés, en torno al patrimonio relicto mobiliario situado en Francia. Los colaterales invocaban el derecho bávaro, ya que según este ellos eran los que heredan. Disposición de la ley Francesa El fisco francés sustentó que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho, según la norma de conflicto francesa y que como Forgo no lo había constituido nunca nunca en Francia, a pesar de que vivió toda su vida en este país, le resulta ba aplicable el Derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su domicilio de derecho. Pero que era necesario consultar el derecho sucesorio bávaro, para saber cuál era la legislación aplicable. Disposición del Código bávaro El Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del causante, o sea, la Ley de Francia. Como el derecho civil francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y de cónyuge heredara el Fisco. No les correspondía derecho alguno a los colaterales de la madre del causante. Decisión final La Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de 1878, acogiendo el planteamiento del Fisco francés, representado por la Administración de Dominios, rechazando rechazand o por ende la demanda del matrimonio Ditchl REENVIO DE SEGUNDO GRADO (JURISPRUDENCIA) Un juez alemán debe resolver cuestiones relativas a la herencia de un c iudadano nacido nacido en Dinamarca, con domicilio en Francia, el Código Civil alemán remite el caso a la ley danesa por ser esta la nacionalidad del causante y esta a su vez reenvía el caso al Código civil francés que constituye la del domicilio que tuvo el sujeto m uerto. REENVIO INDEFINIDO (JURISPRUDENCIA)

Los Tribunales de Francia deben apreciar la capacidad de un súbdito inglés que estuvo domiciliado en Italia, que ha celebrado un contrato de compraventa en Bélgica. La ley francesa establece que la capacidad está regida por la ley personal del sujeto, es decir la inglesa, pero esta reenvía la solución del caso a la ley del domicili dom icilio o o sea s ea la italiana. Por su parte la ley italiana efectúa otro reenvío a la ley de la celebración del contrato, es decir la ley Belga, y esta, para la finalización de esta cadena reenvía otra vez el caso a la ley nacional de la persona es decir la inglesa, lo que constituye un circulo imposible de resolver. 7.2. El Reconocimiento De Sentencias Extranjeras Exequátur) Exequátur (transcripción castellana recogida en el Diccionario de la Real Academia de la palabra latina exequátur , que significa "ejecútese"  –  –muy muy a menudo utilizada en la forma exequátur ), ), es el conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento  jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisi requisitos tos que permiten reconocimiento reconocimiento u homologaci homologación. ón. Calvo1 precisa que el exequátur es un mecanismo que convierte la decisión extranjera Calvo e xtranjera en un “título ejecutivo”  en   en el Estado requerido. El exequátur es un acto de soberanía estatal en cuya virtud se concede a una resolución judicial extranjera el efecto ejecutivo. Titularidad del exequátur   

Toda persona en cuyo favor se dictó la sentencia Toda persona a quien la sentencia extranjera le ocasione un perjuicio o le impida un beneficio que sólo la declaración puede hacer cesar.

Procedimiento de exequátur  Para que sea procedente el exequátur se requiere, al menos, el cumplimento de los 



Verificación Verificaci ón de tratado: Es decir si existen ex isten tratados al respecto con el Estado del

cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En caso contrario, se aplica el principio de reciprocidad . Reciprocidad : Si hay reciprocidad con el país de origen de la sentencia, o sea, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequátur.

Es el otorgamiento a una sentencia extranjera siempre que esta cumpla las condiciones que en el Estado de origen de la sentencia se exigen a las sentencias peruanas. Fundamentos de la reciprocidad Ejecutar una sentencia extranjera afecta la soberanía nacional, por lo tanto solo se permite la eficacia de aquellas sentencias dictadas por autoridad extranjera que a su vez ejecute las del país de origen. Este régimen estimula a los estados extranjeros a establecer régimen jurídico que permitan el reconocimiento y exequátur de sentencias como algo mutuo, c omo parte de 1 Calvo, ob. Citada, pag. 508

a. Caracteres de la reciprocidad:     

Especial: Se exigen a las sentencias extranjeras las mismas m ismas condiciones condiciones Bilateral : Se da entre dos Estados Probada : La parte que la alega debe probarla (art. 2104 inc. 8)  Actual : Se exige las condiciones condiciones a momento de de solicitarse solicitarse Real: Para que exista reciprocidad de darse de hecho



b. Regularidad internacional de los fallos: Veamos el artículo 2104, en ella se determina que la compatibilidad de la sentencia con las leyes del país donde se solicita que sea reconocida.  Al respecto, Gonzalo García Calderón 1 analizando el artículo en mención m ención expresa que el reconocimiento de sentencias extranjeras un acto jurídico declarativo de derechos (entendido como tal que si bien será a partir de su reconocimiento que podrá ser considerado como nacional, preexiste en el ordenamiento jurídico internacional generando efectos jurídicos en el Perú, anteriores a su reconocimiento, tal como se reconoce en el inciso 6 de este mismo artículo), es necesario verificar que se hayan cumplido con los requisitos formales que nuestra legislación considera indispensable para que existan los presupuestos de un debido proceso. Como es lógico, cada Estado puede variar sus exigencias formales tal y como sucede con los tratados internaci internacionales onales suscritos por nuestro país en este tema, los mismos que establecen requisitos requisitos distintos a los señalados por el Código Civil Entre los requisitos que nuestra legislación legislación señala están los siguientes: 1 En el Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. especialistas. b.1. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva Nuestro país no aceptará ninguna decisión jurisdiccional jurisdiccional ordinaria extranjera que verse sobre acciones relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República.  Asimismo, no aceptará aceptará ninguna ninguna decisión que verse sobre sobre los los asuntos que hubiesen hubiesen sido sometidos por las partes a un fallo extranjero, respecto a las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o las relaciones familiares, si la causa no tuviese ninguna vinculación vinculación efectiva con el tribunal de la República, tal como lo prescribe el artículo 2067 del Código Civil. Es decir, el Perú solo reconocerá jurisdicción a los tribunales de otros Estados, respecto a asuntos de competencia facultativa o negativa señalado así por nuestra legislación, no aceptando decisiones extranjeras sobre las materias que la ley interna considera de exclusivo exclusi vo juzgamient juzgamiento o por los tribunales nacionales. El Estado peruano ha reservado para sus órganos jurisdiccionales la facultad de conocer algunos temas referidos a categorías jurídicas que considera indelegables a otras  jurisdicciones  jurisdicci ones extranjer extranjeras, as, por lo que, a pesar de que las normas de conflicto de un Estado permitan la competencia jurisdiccional jurisdiccional de sus jueces respecto a estos temas, el Estado peruano, al haberse reservado en forma excluyente para los jueces nacionales

dichas materias, no podrá reconocer en nuestro país una decisión extranjera sobre aquellos. b.2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional. El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras requiere necesariamente pasar por una revisión por parte del país al cual se pretende hacer valer una sentencia extranjera. Para ello, cada Estado establece sus propios requisitos formales para homologar y/o "nacionalizar" "nacionalizar" la sentencia y hacerla suya. Para ello, el tribunal extranjero debe de haber sido competente para conocer el asunto de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internaciona internacional.l. Este inciso tiene importancia toda vez que lo que el juez peruano debe revisar es que la sentencia extranjera provenga de un Estado o territorio en el cual sus normas de conflicto le permitan abocarse al conocimiento de esa materia; es decir, que el equivalente a nuestro Libro X sobre Normas de Derecho Internacional Privado del país de donde provenga la sentencia será el que establezca la competencia jurisdiccional del  juez que conoció el proceso, debiendo debiendo por tanto los jueces peruanos peruanos revisar, a efectos del reconocimiento de una sentencia extranjera, la legislación sobre Derecho Internacional Privado Privado de aquel Estado para establecer la competenci competencia a de los mismos. En ese sentido, será posible reconocer en el Perú una sentencia de divorcio obtenida en un paraíso divorcista divorcista por una pareja que contrajo matrimonio en el Perú, en la medida que las leyes de ese Estado consideren a esa pareja como domiciliados en su territorio y, en consecuencia, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado, sus  jueces nacional nacionales es tengan competenci competencia a para conocer un un asunto que contiene contiene elementos elementos extranjeros vinculados vinculados a más de un ordenamiento jurídico.  Agrega que para para nuestra legislación legislación no es suficiente suficiente que sea competente para para conocer el asunto según sus normas de Derecho Internacional Privado, sino que esta norma debe concordarse con los principios generales de competencia procesal internacional. Con el fin de evitar el abuso del derecho violando principios generales, como puede ser por ejemplo: el derecho de defensa, el juez natural, el domicilio, o algún factor de competencia jurisdiccional relevante se pueda burlar los derechos del demandado, el legislador legisl ador exige que el juez sea competente acorde con el Derecho Internacional, entre otros.  Así por ejemplo, ejemplo, no será válida válida en el Perú una sentencia sentencia que se pretende pretende reconocer reconocer en nuestro país contra un demandado domiciliado en el Perú, al cual se le ha seguido un proceso en Argentina sin que exista ninguna vinculación con la relación jurídica materia del conflicto (domicilio, lugar de celebración, lugar de ejecución de la obligación principal), princi pal), ni tampoco tam poco aceptación por parte de este de la jurisdicción extranjera, a pesar que el Derecho Internacional Privado de ese Estado le otorgue competencia  jurisdiccional  jurisdicci onal a sus jueces; ya que se estará vulnerando el principio procesal de competencia competenci a internacional que señala como juez natural al del domicilio del demandado.

b.3. Que se haya citado c itado al demandado conforme a la ley del de l lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse Respecto a este inciso cabe destacar que la notificación debe realizarse conforme a las normas internas del lugar del proceso, por lo que la notificación, según las reglas procesales de ese país, podrán ser distintas a las exigencias que señale la ley peruana, debiendo el juzgador peruano revisar las normas internas de la legislación del país de donde proviene la sentencia a efectos de verificar que se haya cumplido con la notificación notificaci ón al demandado dándosele dándosele un plazo razonable para contestar, dentro de las garantías del debido proceso (due process) respetando los principios de bilateralidad y contradicción. Es lógico que las garantías privilegien el derecho a la defensa y a una tutela  jurisdiccional  jurisdicci onal efectiva, por lo que de percibir algún indicio de discrimi discriminación nación o desigualdad ocurrido en el proceso llevado en el exterior, el juez nacional no deberá admitir el reconocimiento de la sentencia s entencia obtenida en esas circunstancias. Todos los tratados o convenciones internacionales señalan estos requisitos como indispensables para reconocer un fallo proveniente del exterior, convirtiéndose en un derecho universal. b.4. Que la sentencia tenga la autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso Como es natural el concepto, los plazos y las características de la institución jurídica denominada "cosa juzgada" varía de legislación en legislación, por lo que siendo un tema con diversas interpretaciones en cuanto a su definición es que nuestra legislación legislación señala que debe verificarse que la sentencia sea cosa juzgada en el c oncepto de la ley del proceso; esto es, que esté consentida consentida y que no quepa contra dicha sentencia recurso alguno que se pueda interponer, siendo imposible su modificación por el juez nacional de cualquier jerarquía de donde proviene la sentencia. b.5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la Interposición de la demanda que originó la sentencia. Lo que se busca con este requisito es impedir que una sentencia extranjera pueda ser reconocida en nuestro país al existir un litigio previo juicio pendiente (proceso iniciado en el exterior), ya que de darse ese supuesto no se amparará la sentencia sentencia extranjera. El procedimiento en el exterior debe de haberse iniciado con posterioridad al juicio iniciado en el Perú, porque contrario sensu, sí se podría reconocer una sentencia extranjera, si esta proviene de un país cuyo proceso se ha iniciado con anterioridad al mismo existente entre las partes y sobre el mismo objeto en el Perú. Señala la Dra. Delia Revoredo que "la comisión ha optado por otorgar primacía al juicio que se inició primero, teniendo en cuenta que el juicio concluido debió, en principio, suspenderse, ya que anteriormente existía instaurado un proceso por la misma acción, entre las mismas personas y sobre el mismo objeto, en el Perú; y en recíproca concordancia con lo dispuesto en el artículo 2066 del Código Civil que ordena al juez peruano suspender la causa si hubiera en país extranjero una litis pendiente iniciada con anteriori anterioridad". dad".

b.6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente Este inciso requiere que se den conjuntamente dos premisas para no reconocer una sentencia extranjera, y es que la misma haya sido dictada posteriormente a otra sentencia y que esta reúna los requisitos para ser reconocida en el Perú. Una sentencia dictada en el exterior no podrá ser reconocida en caso de existir una sentencia previa, aun cuando no se hubiere iniciado en el Perú el procedimiento de exequátur, ya que el legislador legislador reconoce la preexistencia preexistencia de la sentencia extranjera. b.7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres Es necesario distinguir el concepto de orden público nacional y de orden público internacional. internacional. El Título I del Libro L ibro X referido a las Disposiciones Generales, Generales, señala que las disposiciones de la ley extranjera serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible incompatible con el orden público internacional. internacional. El criterio del legislador ha sido el de distinguir entre el concepto denominado orden público interno del concepto orden público internacional, por lo que sostenemos que se podrá reconocer una sentencia extranjera así viole el orden público interno, mas no el orden público internacional. Un ejemplo que ahonda en lo dicho es el reconocimiento de una sentencia extranjera sobre una declaratoria declaratoria de herederos obtenida en el exterior al haber domiciliado el causante en dicho país, o de una ley de sucesión que permita el 50% de libre disposición. Si dicho derecho ha sido adquirido válidamente, y este no viola el orden público internacional ni las buenas costumbres podrán ser reconocidas la sentencia extranjera en nuestro país. b.8. Que se pruebe la reciprocidad Todo aquel que alega un hecho deber probarlo, y ese fue el criterio seguido en este inciso por el legislador del Código Civil al señalar que quien invoque una reciprocidad convencional o afirmativa afirmativa debía probarl probarla. a. Sin embargo, este criterio ha sido modificado por el Código Procesal Civil, al señalar en el artículo 838 que se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Perú, indicando que corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad. Es decir, se ha invertido la carga probatoria señalándose el principio iuris tantum para la reciprocidad. Este criterio, si bien es beneficioso para el solicitante, implica una carga para el juez, ya que por el principio de la aplicación de oficio del Derecho extranjero contenido en el artículo 2051 del Libro Décimo, independientemente de la presunción respecto al solicitante, el juez debe conocer el derecho extranjero y premunirse de los elementos suficientes, para lo cual deberá utilizar los mecanismos que el propio Libro Décimo señala, como el solicitar informes al tribunal extranjero (por intermedio de la vía diplomática) para asegurarse que en dicho país extranjero se reconocen las sentencias que provengan del Perú. No cabe que el juzgador se ampare en la presunción de reciproci reciprocidad dad para no agotar los recursos necesarios para impedir que se reconozc reconozcan an sentencias de Estados extranjeros que no acepten sentenci sentencias as expedidas por nuestro país.

JURISPRUDENCIA 

"Los exequátur no se admiten cuando resuelven sobre asuntos de competencia peruana".

(Exp. N° 464-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia "Jurispruden cia Civil", tomo 111, p. 537) 

"El exequátur O procedimiento judicial para la homologación de sentencias extranjeras tiene por finalidad darle fuerza ejecutiva en el Perú al fallo pronunciado en el extranjero con la finalidad de evitar la duplicidad judicial o en aras del principio internacional de la reciprocidad o también denominado 'de cortesía internacional' ".

(Exp. N° 1451-93-Lima, Normas Legales N° 247, p. A-13) 

"Las sentencias extranjeras solo se desconocen en el Estado de Florida cuando se ha demostrado que la misma es inidónea por falta de competencia  jurisdiccional,  jurisdicci onal, falta de notificación, notificación, contravención contravención al orden público público o fraude, vale decir, los mismos principios que rigen en el Perú".

(Exp. N° 2089-90- Tacna, Hinostroza Minguez, Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4, p. 533) 

"No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad nacional acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Perú, no es procedente reconocer la sentencia de divorcio en tanto no esté registrado o inscrito ante el Consulado respectivo".

(Exp. N° 1277-84. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica) 

"De conformidad con el artículo 2081 del Código Civil, el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal, entendiéndose entendiéndo se por este el lugar en el que los cónyuges viven de consuno, o en su defecto, el último que compartieron. compartieron. En tal sentido, la sentencia se ntencia extranjera por la cual se otorgue el divorcio d ivorcio a los cónyuges cuyo último domicilio conyugal fue el Perú, no podrá ser reconocida en nuestro país, por no cumplir con el requisito de no resolver sobre asuntos de competencia peruana exclusiva, en concordancia concordanci a con el inciso 1 del artículo 2104 del Código Civil".

(Exp. N° 660-95A. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica)

Pregunta de análisis Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás preguntando lo siguiente 1. 2. 3. 4.

¿Qué es el reenvió? ¿Por qué nuestro ordenami ordenamiento ento jurídico jurídico no admite el reenvío? ¿Cuántas clases de reenvío existen? ¿Qué debo hacer hacer para que una una sentencia sentencia obtenida en el extranjero tenga validez en nuestro país?

 A fin de afianzar afianzar tus conocimientos conocimientos te recomiendo las las siguientes siguientes lecturas: respecto para conocer un poco más sobre los temas planteados, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas. Lectura de análisis N° 01 “EL REENVIO” Revisa la siguiente ruta http://www.ulpiano.org.ve/revi http://www.ulpiano .org.ve/revistas/bases/arti stas/bases/artic/texto/RDUCV/117/rucv c/texto/RDUCV/117/rucv_2000_117_7 _2000_117_75-80.pdf  5-80.pdf  Esta lectura cuyo autor es Boneimaissonn contiene los fundamentos doctrinarios del reenvío, articulo rico en conceptos y doctrina.

Lectura de análisis N° 02 “RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS” Revisa la siguiente ruta: http://revi http://revistas.pucp.edu stas.pucp.edu.pe/index.php .pe/index.php/derechopucp/a /derechopucp/article/viewFile/64 rticle/viewFile/6434/6490 34/6490 Esta lectura contiene un análisis estadístico del reconocimiento de sentencias extranjeras en nuestro pais, constituyendo una lectura muy interesante.

Bibliografía Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales. Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado,  Buenos Aires, Rubinzal Rubinzal –  – Culzoni  Culzoni Editores. Biocca y otros, (2009) Leccione Lecciones s de Derecho Internacio Internacional nal Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad. Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional Internacional Privado, volumen I y II, Madrid, Comares Editorial Código Civil Comentado por los 100 mejores especia especialistas, listas, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo X Delgado Barreto y Otros (2012), Introducción Introducción al Derecho Internacional Privado, Privado, Lima, Editorial PUCP.

Conclusiones 1. El reenvío es una institución institución jurídica de derecho internacional internacional por medio de la cual el ordenamiento jurídico precisa que norma se aplicara al caso concreto y a su vez dicho ordenamiento jurídico remite a otro, este puede ser de varias clases, incluso en algunos casos puede retornar al ordenamiento del primer Estado (que lo resolverá con sus normas) o incluso tornarse ilimitado. ilimitado.

2. Nuestro ordenamiento ordenamiento jurídico jurídico no contempla contempla el reenvío solo el envío, de tal modo que se aplica nuestra ley o una ley extranjera, se ha considerado así por razones de seguridad, estabilidad y predictibilidad del derecho. Aunque existen m uchas teorías, esta es la que ha optado nuestro legislador. 3. Ante la existencia existencia de una sentencia sentencia obtenida en el extranjero extranjero (alcanza (alcanza también a los laudos arbitrales) es posible otorgarle eficacia en nuestro Estado a través del Exequátur, procedimiento que sin ingresar al fondo del asunto es el que cumple tal propósito, previo cumplimiento de ciertos requisitos para su procedencia.

4. El exequátur no solo está destinado destinado a dotar de eficacia los los fallos obtenidos obtenidos en el extranjero sino además ratificar esa reciprocidad que existe entre los Estados, de modo que solo se ratificaran sentencias que provienen de Estados que aceptan las nuestras.