Derecho Internacional Privado

Licenciatura en Derecho

INDICE PRIMER DOCUMENTO. MANUAL DEL ESTUDIANTE. 1.- LOS MATERIALES DIDÁCTICOS 2.- CARACTERÍSTICAS DE LA MODALIDAD EDUCATIVA 3.- RECOMENDACIONES PARA FACILITAR EL ESTUDIO INDEPENDIENTE 4.- CARACTERÍSTICAS PROPIE DE LA MATERIA

Pág. 09 11 12 14

SEGUNDO DOCUMENTO. GUIA DIDÁCTICA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. BIENVENIDA Presentación. Créditos Objetivos Generales Descripción del Curso Metodología Criterios de Evaluación Políticas del Curso Ayudas Herramientas y Utilería

16 17 17 18 18 20 22 23 24 24

INTRODUCCION………………………………………………………………………...27 UNIDAD 01 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 01.

28 28 28 28 29 29

UNIDAD 02 NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 02.

UNIDAD 03 DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 03.

30 30 30 30 31 31

LAS 32 32 32 32 33 33

UNIDAD 04 COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 04.

34 34 34 34 35 35

UNIDAD 05 REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 05.

36 36 36 36 37 37

UNIDAD 06 DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 06.

38 38 38 38 38 38

UNIDAD 07 REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 07.

39 39 39 39 40 40

UNIDAD 08 NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 08.

41 41 41 41 41 41

UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. Objetivos Particulares. Temas y Subtemas. Lecturas Recomendadas. Conceptos y Tópicos a Revisar Actividades de Aprendizaje de la Unidad 09.

42 42 42 42 42 43

AUTO EVALUACIÓN…………………………………...………………………………44

TERCER DOCUMENTO. TEXTO DE AUTOAPRENDIZAJE. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Presentación………………………………………………………………………....47 Objetivos Generales…………………………………………………………………48 UNIDAD O1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Objetivos Particulares y Temas. 49 1.1 Finalidad del Derecho Internacional Privado. 50 1.2 Contenido actual del Derecho Internacional Privado. 51 1.3.- Concepto. 53 1.4.- Terminología 57 1.5.- Del territorialismo de 1932 a la apertura internacional de las reformas iusprivatistas de 1988. 58 1.6.- Relación del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado. 61 1.7.- Fundamento constitucional de la validez y reconocimiento de los Tratados. 62 1.8.- Fuentes del Derecho Internacional Privado. 64 1.9.- Organismos internacionales encargados de la codificación del Derecho Internacional Privado. 69 1.10.- Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado. 70 1.11.- Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado. 72 1.12.- Tendencias actuales del Derecho Internacional Privado. 74 ACTIVIDADES DE APRENDIJAJE, UNIDAD 01 UNIDAD 02 NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO. Objetivos Particulares y Temas. 2.1 Diferencia entre Nación y Estado. 2.2 Concepto de Nacionalidad. 2.3 Formas de adquirir la Nacionalidad. 2.4 La doble o múltiple Nacionalidad y la Nacionalidad efectiva. 2.5 Nacionalidad de las Personas Morales, aeronaves y embarcaciones. 2.6 Pérdida de la Nacionalidad. 2.7 Controversias sobre Nacionalidad. 2.8 Referencias históricas de la Condición Jurídica del Extranjero. 2.9 Calidades y características migratorias del Extranjero. 2.10 Derechos y obligaciones del extranjero en México. 2.11 Derechos Humanos en materia de extranjería. 2.12 Política actual respecto a la Condición Jurídica del Extranjero. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, UNIDAD 02

78 79 81 83 87 89 93 94 95 98 100 108 112

UNIDAD0 03 DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Objetivos Particulares y Temas. 3.1 Reglas nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero. 3.2 Los Puntos de Contacto. 3.3 Métodos actuales para resolver los problemas derivados del Tráfico Internacional. 3.4 Marco internacional para la aplicación del Derecho Nacional o Extranjero. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, UNIDAD 03.

UNIDAD 04 COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL Objetivos Particulares y Temas: 4.1 Competencia Directa. 4.2 Competencia Indirecta. 4.3 Cartas Rogatorias. 4.4 Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras. 4.5 Eficacia de actos extranjeros. 4.6 Condición procesal de los extranjeros. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, UNIDAD 04.

UNIDAD 05 REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL Objetivos Particulares y Temas. 5.1 Influencia de los Convenios Internacionales del Derecho Privado. 5.2 Principio de Territorialidad contenido en el Código Civil Federal en materia conflictual (artículos 12 y 13). 5.3 Contenido del artículo 14 del Código Civil Federal. 5.4 Contenido del artículo 15 del Código Civil Federal. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, UNIDAD 05.

UNIDAD 06 DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO. Objetivos Particulares y Temas. 6.1 Domicilio. ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE, UNIDAD 06.

119 120 124 127 139

142 143 144 147 149 151 152

155 156 162 164 165

167 168

UNIDAD 07 REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL. Objetivos Particulares y Temas. 7.1 Reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles. 7.2 Legalización de los documentos públicos extranjeros. 7.3 Exhortos al extranjero. 7.4 Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. 7.5 Competencia exclusiva de tribunales mexicanos. ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE, UNIDAD 07.

170 171 175 175 179 181

UNIDAD 08 NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL. Objetivos Particulares y Temas. 8.1 Foros Internacionales. 8.2 Convenciones Internacionales.

186 187 190

UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 9.1 Solución de controversias en materia de prácticas comerciales.

193 194

GLOSARIO…………..…………………………………………………………………196 BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA….............................................................201

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Manual del estudiante

LICENCIATURA EN DERECHO

8

1. LOS MATERIALES DIDÁCTICOS. La Facultad de Derecho de la Universidad Vasco de Quiroga, con la misión de ofrecer a la comunidad los mejores servicios profesionales a nivel superior, a toda aquella persona que busca la superación personal y académica que la vida actual requiere, pero que por no poderse ajustar a los sistemas tradicionales, necesita de alternativas serias y accesibles para continuar con la construcción de una vida con mayores elementos para su crecimiento, es que se la Universidad Vasco de Quiroga, ha implementado los estudios de Derecho en su Modalidad No Escolarizada. Donde estudiante encontrará: 

La Mejor Alternativa de Estudios Superiores de Derecho en su modalidad No Escolarizada.

MATERIALES DIDÁCTICOS DE ALTA CALIDAD. Que son los elementos de apoyo para el aprendizaje lo constituyen la Guía Didáctica de Estudio y el propio Texto de Autoaprendizaje por asignatura de la Universidad Vasco de Quiroga, diseñadas para lograr la mejor comprensión de los diferentes contenidos temáticos y así alcanzar los objetivos académicos preestablecidos. Los materiales especiales para el Sistema No Escolarizado, están concebidas de tal forma, que se cumplan los objetivos del curso, que satisfagan las necesidades que reclaman las actividades de aprendizaje e integradoras, es decir, que constituyan un verdadero instrumento de apoyo para los estudiantes, mediante el cual se facilite responsablemente el logro de todo el quehacer académico de la asignatura. Para una mejor identificación y aprovechamiento de los referidos Materiales Didácticos, a continuación se aporta una breve semblanza de éstos: 1. GUÍA DIDÁCTICA DE ESTUDIO. Que constituye precisamente la guía para el estudiante que se integra a la modalidad no escolarizada y que desea aprobar cada una de las asignaturas. Guía que contiene objetivos generales y particulares de aprendizaje, desarrollo temático y de subtemas, actividades de aprendizaje, actividades integradoras, formas de evaluación y acreditación, bibliografía básica y complementaria, cuestionarios de auto evaluación, glosarios y demás elementos importantes para lograr el autoaprendizaje, que a continuación se detallan: Las Guías Didácticas de Estudio, se integran por las partes siguientes: a) Presentación. Que señalará el objetivo de la misma (Objetivo de Aprendizaje). Enunciado propositivo que establece qué se LICENCIATURA EN DERECHO

9

b)

c)

d)

e)

f)

g)

espera de un estudiante al término del proceso de aprendizaje, por curso, materia o unidad), la temática, los propósitos de las actividades de aprendizaje e integradoras y los mecanismos para mantener un contacto permanente con los estudiantes. Sugerencias Metodológicas. Descripción del método u técnicas utilizadas por el asesor, importantes para la mejor comprensión de los temas, así como sugerencias en cuanto a la búsqueda de la información, el desarrollo de actividades y los mecanismos de intercambio de experiencias significativas. c) Criterios de Evaluación. Donde el asesor considere aspectos tales como el desarrollo de actividades de aprendizaje por tema, entrega de actividades integradores, actividades complementarias y exámenes. Criterios que deben de señalarse desde el principio a los estudiantes, con el fin de generar un clima de orden y confianza entre ambos actores: asesor y estudiante. d). Introducción a la Asignatura. Donde se proporcione al alumno un panorama general del contenido y pueda percibir de forma completa el propósito de la asignatura y de la guía didáctica, evitando con esto dispersión y desgaste innecesario de energías. Estructura por Unidad de Aprendizaje. Que se conformarán los Objetivos de Aprendizaje, los temas, los conceptos y tópicos a revisar, las Fuentes de Información Básicas y Secundarias y, las actividades de aprendizaje. Que buscarán con todo ello verificar el aprendizaje significativo completo (cuantitativo y cualitativo). Actividad de Aprendizaje. Son todas aquellas actividades que el asesor prevé con el propósito de facilitar y comprobar el aprendizaje de los alumnos y la adquisición de las habilidades necesarias para aplicar los conocimientos adquiridos a su vida personal y futuro ejercicio profesional. Actividad Integradora. Que debe buscar el desarrollo de habilidades propuestas para cada curso, una actitud crítica y de análisis ante los objetos de estudio, aplicación de conocimientos en los casos prácticos planteados por el asesor, asimilación del método de trabajo, y sobre todo, calidad y profundidad.

2. TEXTO DE AUTOAPRENDIZAJE. (TEXTO DE AUTOENSEÑANZA). Que consiste en la Selección de información básica y complementaria, necesaria para cubrir los objetivos temáticos de aprendizaje que exige la asignatura, conformado por:  Presentación.  Índice. LICENCIATURA EN DERECHO

10

        

Introducción. Objetivos Generales de la Asignatura. Desarrollo del Contenido Temático. Unidad Temática desarrollada en Temas y Subtemas. Texto de las Lecturas Básicas correspondientes a la unidad temática. Actividades de Aprendizaje Autoevaluación. Datos Bibliográficos de los Textos Básicos y Complementarios. Glosario de Términos propios de la Asignatura.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA MODALIDAD EDUCATIVA NO ESCOLARIZADA. La modalidad de Educación No Escolarizada, basada en el estudio independiente (autodidactismo o proceso autogestivo del aprendizaje), dirigido a personas que por distintas causas no pueden integrarse al sistema tradicional escolarizado, pero que están comprometidos con la superación humana y profesional. Encuentra en la Facultad de Derecho de la Universidad Vasco de Quiroga, la mejor opción de desarrollo para sus protagonistas, debido a que la institución se encuentra constituida por una comunidad académica, que, de modo riguroso y crítico, contribuye a la tutela y desarrollo de la dignidad humana, de la herencia cultural y la develación de la verdad mediante la investigación, la enseñanza y los diversos servicios ofrecidos a las comunidades locales, nacionales e internacionales. Donde sus estudiantes son personas que se transforman en sujetos activos y comprometido del proceso de aprendizaje, y sus Asesores, son profesionales en contenidos curriculares y aspectos pedagógicos, que utiliza los instrumentos didácticos que le ofrece la tecnología educativa, para orientar, guiar o aconsejar a los estudiantes del sistema abierto, y así alcanzar la verdad. La Facultad de Derecho de la Universidad Vasco de Quiroga, con el propósito de garantizar el éxito de todos estos grandes esfuerzos, ha establecido Curso de Inducción que tiene como propósito dejar en claro la misión de la universidad, tanto en lo general como en lo particular del programa elegido. Además por ser fundamental, informar del perfil y de los compromisos que el aspirante debe cumplir al momento de ser aceptado, y que son:  El convencimiento de que sus habilidades y limitaciones como estudiantes independientes son los mínimos indispensables para iniciar la licenciatura en este modelo educativo.

LICENCIATURA EN DERECHO

11

    

Que está dispuesto a afrontar el reto personal de utilizar los métodos y técnicas de estudio que el sistema requiere. Que es capaz de planear adecuadamente su tiempo para el estudio y la evaluación. Que esta dispuesto a retomar las técnicas de estudio sugeridas por el asesor, así como materiales y actividades. No utilizar ningún pretexto para evadir su responsabilidad. Que valore la importancia de los imprevistos ante sus compromisos de estudio.

Los estudiantes del sistema no escolarizado deben tener la certeza que se cuenta con los mejores asesores, los cuales han demostrado tener disposición y capacidad para: a) Crear ambientes propicios para el aprendizaje. b) Facilitar la retroalimentación de experiencias que le permita anticiparse a los problemas, sugiriendo alternativas de solución, buscando respuestas y explicaciones a los mismos. c) Generar reflexión, confrontación y análisis que permitan la construcción de conocimientos significativos. d) Respetar el ritmo de aprendizaje y los intereses del estudiante. e) No fragmentar el conocimiento, sino integrar lógicamente los contenidos con una perspectiva interdisciplinaria. f) Apoyar la investigación como instrumento de generación de respuestas a interrogantes y soluciones a problemas. g) Provocar que los estudiantes arriben a la síntesis fundada y motivada del tema visto, a la aportación de nuevas experiencias de aprendizaje, a generar preguntas sobre aspectos dudosos, para que al final generen su propia autoevaluación.

3. RECOMENDACIONES PARA FACILITAR EL ESTUDIO INDEPENDIENTE. PRIMERA. Para obtener mejores resultados de los materiales didácticos del sistema no escolarizado, el estudiante debe consultar las guías, tratar de realizar de forma ordenada las actividades para el logro de objetivos, reunirse con el asesor cuantas veces lo necesite en los tiempos predeterminados y a través de los medios de comunicación elegidos, acudir a los grupos de estudio que existan en su localidad, apoyarse en conferencias complementarias, relacionar lo que aprende con su vida práctica, asistir a las sesiones de retroalimentación, contemplar sus actividades fijas y su tiempo libre, tener presente los tiempos necesarios para el descanso y la vida cotidiana, establecer tiempos fijos de estudio y prever flexibilidad para los imprevistos.

LICENCIATURA EN DERECHO

12

Los materiales didácticos para educación no escolarizada, recuérdese que son elaborados por equipos interdisciplinarios, cuyos contenidos forman un paquete didáctico (compuesto por una serie de materiales de distintos medios de comunicación integrados: impresos, sonoros, audiovisuales, electrónicos…) Que respondan a las preguntas: ¿Por qué se elabora el material? ¿A quién está dirigido? ¿Quién lo selecciona y cómo se va a organizar? ¿Qué medios de comunicación son los más idóneos? Materiales que provienen y remiten a distintas fuentes de información, con el propósito de provocar la reflexión y actitud crítica de los participantes, su inventiva y originalidad de respuestas; estar elaborados con base en los contenidos a enseñar y los interese y necesidades de los participantes. Organizados a través de situaciones problemáticas, que requieran una solución y pueda plantearse en el curso. SEGUNDA. Las asesorías serán individuales o grupales. Asesoría Individual. Deberá partir de una evaluación diagnóstica y compromisos de tiempo de estudio y evaluación, para seguir con la obtención de información de la materia a cursar, en donde el estudiante debe de esforzarse por resolver el problema, antes de acudir con el asesor, quien precisamente le clarificará sus dudas y se retroalimentará de información complementaria significativa. Asesoría Grupal. Que buscará el intercambio de experiencias de aprendizaje, actualizando y profundizando el conocimiento de la materia, que le permitan facilitar la elaboración de sus actividades, mediante la socialización y confrontación de opiniones, para aplicar lo teóricamente adquirido al campo de la realidad. TERCERA. Las principales Obligaciones del estudiante son:  Estudiar personalmente de cada asignatura, ya que de él dependerá el éxito de su aprendizaje.  Asistir o participar en las Asesorías, de manera presencial o utilizando los medios electrónicos.  El alumno que no asista o no participe en las asesorías, debe informar a su asesor para acordar conjuntamente las acciones a seguir, sobre todo en aquellos casos en los que la evaluación no se sujete solo a un examen semestral, sino existan además, trabajos que presentar o actividades que desarrollar, las cuales deben ser reportadas puntualmente.  Acordar con los asesores sobre los procedimientos a seguir para la recepción de trabajos, en el caso de los alumnos foráneos.

LICENCIATURA EN DERECHO

13

  

Presentarse en los tiempos y formas establecidas por la Universidad para la práctica de las evaluaciones correspondiente, así como entregar el producto de las actividades solicitadas. No recibir o prestar ayuda fraudulenta en las evaluaciones o exámenes correspondientes. La asistencia a las asesorías no es obligatoria, pero sí recomendable por las importantes aclaraciones, aportaciones y correcciones que pueda sugerirle el asesor de forma personalizada.

4. CARACTERISTICAS PROPIAS DE LA MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El Derecho Internacional Privado es una de las nuevas ramas del derecho positivo que las instituciones de enseñanza superior han tomado como símbolo de modernidad en la enseñanza, ya que ésta materia responde a las nuevas exigencias del mercado profesional, es así que el estudio del derecho internacional privado se vuelve imperativo ante la tendencia mundial de acortar mercados, estrechar lazos comerciales y de comunicación entre los pueblos. El presente trabajo tiene por objetivo primordial dotar al alumno de las herramientas teóricas y reflexivas más actuales sobre las controversias y dificultades que pueden surgir en el tráfico jurídico mundial, y en cuyo cuerpo o capitulado se trata de razonar sobre las ventajas de aplicar uno u otro método de solución de conflictos dentro del derecho extranjero entre particulares, es pues un intento de contribuir a la formación profesional del alumno en forma puntual, progresiva y sin debates teóricos infinitos.

LICENCIATURA EN DERECHO

14

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Guía Didáctica

LICENCIATURA EN DERECHO

15

BIENVENIDO LA UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA Te da la más cordial bienvenida al estudio del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Esta asignatura se imparte dentro la modalidad de Educación No Escolarizada y es parte integrante DEL OCTAVO SEMESTRE DE LA LICENCIATURA EN DERECHO. Queremos refrendarte una calurosa felicitación por haber seleccionado esta forma de estudio como una opción de acrecentar tus conocimientos. Solo ten presente que la tecnología es solo una herramienta para poderte hacer llegar el conocimiento y que para poder asimilarlo se requiere de un importante esfuerzo y compromiso por parte tuya. Recuerda que durante este proceso de aprendizaje eres la parte más importante y que nosotros estamos para que puedas lograr con éxito tus metas de estudio; cuentas con todas las herramientas necesarias y un gran equipo de personas expertas en diferentes especialidades están listas para poder auxiliarte en caso de que surja algún inconveniente o problema. Ten presente que para poder acreditar el curso debes de realizar las actividades que te marque tu profesor/asesor y además debes participar activamente en eventos como son las discusiones en los foros de discusión. Para poder seguir satisfactoriamente los cursos que ofrecemos en la modalidad a distancia te requerimos tengas conocimientos básicos de herramientas computacionales y que sepas navegar por internet, esto debido a que la mayor parte del material didáctico puede estar en algún formato que solo reconozca la computadora; además el internet será nuestro principal canal de comunicación, ya sea para asesorarte en los temas específicos del curso o en cuestiones técnicas del manejo de la plataforma de SEDUVAQ. En el caso que sientas que no cuentas con la experiencia necesaria en el manejo de la computadora te aconsejamos que puedas tomar algún curso especial o que visites los cursos “tutoriales” que estaremos publicando en el campus virtual, los cuales pueden ser de gran ayuda para ti. Recuerda siempre que ante cualquier duda, comentario o sugerencia puedes hacérnoslo saber para así poder mejorar y poder brindarte un servicio educativo de calidad, puedes hacerlo a través del asesor de la materia que estés cursando o puedes dirigirte al Coordinador Académico del Sistema SEDUVAQ. Esperamos que disfrutes la experiencia de estudiar a distancia, pronto descubrirás las grandes ventajas y bondades que tiene esta forma de estudio, por lo pronto dedícate a estudiar con empeño y recuerda que no estas solo, estamos contigo. ¡Mucho Éxito!

LICENCIATURA EN DERECHO

16

PRESENTACIÓN DE LA GUÍA DE ESTUDIO Esta guía es un auxiliar para los estudiantes que cursan los estudios en la modalidad No Escolarizada/Campus Virtual. En especial, busca orientarlos sobre el contenido de la asignatura de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, así como de las actividades que se realizarán durante la duración del mismo. Toda la información que se encuentra contenida en esta guía se encuentra también en la plataforma del SEDUVAQ. Es recomendable la consultes continuamente ya que en el caso de existir algunos ajustes de último minuto será el lugar adecuado para hacerlos de tu conocimiento y puedas realizar los ajustes pertinentes. El curso lo encontrarás dentro de la plataforma de educación a distancia del SEDUVAQ, para ingresar a esta debes hacerlo a través del sitio Web de la UVAQ, en la dirección http://www.uvaq.edu.mx o también puedes tener acceso a través de la sección de “Educación a Distancia” del mismo sitio usando la siguiente dirección electrónica http://sed.uvaq.edu.mx en ambos casos debes dar “click” en el ícono de ingreso al Campus Virtual. Para poder accesar a la plataforma del SEDUVAQ deberás teclear tu número de matrícula y una clave de acceso que te será proporcionada, solo recuerda que después de ingresar por primera vez al sistema, te recomendamos cambies la clave de acceso por una que solo conozcas tu, debe ser fácil de recordar y debe ser complicado para cualquier extraño el poder adivinarla, te sugerimos visites la sección de ayuda donde encontrarás consejos acerca de cómo estructurar tu clave. ¡Recuerda que la seguridad es muy importante!

CREDITOS El material utilizado para el desarrollo de la presente asignatura fue producido y digitalizado por el Sistema de Educación a Distancia UVAQ (SEDUVAQ) a partir de los trabajos e investigaciones realizadas por: Profesor: VICTOR HUGO LEMUS VARGAS Título: LIC. EN DERECHO.

LICENCIATURA EN DERECHO

17

OBJETIVOS GENERALES DE LA ASIGNATURA. Comprenderá y Aplicará los conocimientos del Derecho Internacional Privado, para solucionar las controversias que tienen las partes, derivadas del tráfico jurídico internacional, basado y el desarrollo del derecho Convencional IusPrivatista, especialmente en aquél donde el Estado Mexicano es parte.

DESCRIPCIÓN DEL CURSO. El curso se dividirá en 9 Unidades: UNIDAD 01 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1.- Finalidad del Derecho Internacional Privado. 1.2.- Contenido actual del Derecho Internacional Privado. 1.3.- Concepto. 1.4.- Terminología. 1.5.- Del territorialismo de 1932 a la apertura internacional de las reformas iusprivatistas de 1988. 1.6.- Relación del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado. 1.7.- Fundamento constitucional de la validez y reconocimiento de los Tratados. 1.8.- Fuentes del Derecho Internacional Privado. 1.9.- Organismos internacionales encargados de la codificación del Derecho Internacional Privado. 1.10.- Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado. 1.11.- Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado. 1.12.- Tendencias actuales del Derecho Internacional Privado. UNIDAD 02 NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1 Diferencia entre Nación y Estado. 2.2 Concepto de Nacionalidad. 2.3 Formas de adquirir la Nacionalidad. 2.4 La doble o múltiple Nacionalidad y la Nacionalidad efectiva. 2.5 Nacionalidad de las Personas Morales, aeronaves y embarcaciones. 2.6 Pérdida de la Nacionalidad. 2.7 Controversias sobre Nacionalidad. 2.8 Referencias históricas de la Condición Jurídica del Extranjero. 2.9 Calidades y características migratorias del Extranjero.

LICENCIATURA EN DERECHO

18

2.10 Derechos y obligaciones del extranjero en México. 2.11 Derechos Humanos en materia de extranjería. 2.12 Política actual respecto a la Condición Jurídica del Extranjero. UNIDAD 03 DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3.1 Reglas nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero. 3.2 Los Puntos de Contacto. 3.3 Métodos actuales para resolver los problemas derivados del Tráfico Internacional. 3.4 Marco internacional para la aplicación del Derecho Nacional o Extranjero.

UNIDAD 04 COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL 4.1 Competencia Directa. 4.2 Competencia Indirecta. 4.3 Cartas Rogatorias. 4.4 Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras. 4.5 Eficacia de actos extranjeros. 4.6 Condición procesal de los extranjeros. UNIDAD 5 REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL 5.1 Influencia de los Convenios Internacionales del Derecho Privado. 5.2 Principio de Territorialidad contenido en el Código Civil Federal en materia conflictual (artículos 12 y 13). 5.3 Contenido del artículo 14 del Código Civil Federal. 5.4 Contenido del artículo 15 del Código Civil Federal. UNIDAD 06 DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO 6.1 Domicilio. UNIDAD 7 REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL 7.1 Reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles. 7.2 Legalización de los documentos públicos extranjeros. 7.3 Exhortos al extranjero. 7.4 Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. 7.5 Competencia exclusiva de tribunales mexicanos. UNIDAD 8 NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL 8.1 Foros Internacionales. 8.2 Convenciones Internacionales. LICENCIATURA EN DERECHO

19

UNIDAD 9 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 9.1 Solución de controversias en materia de prácticas comerciales.

METODOLOGÍA La presente GUIA DIDÁCTICA, se enfoca principalmente a recordarte que en ningún instante estarás sin apoyo, para ello, buscará siempre el intercambio de experiencias entre los interlocutores para aclarar dudas, facilitar la investigación y ofrecer sugerencias sobre el mejor manejo de la información, así como incorporar toda aportación que surja para mejorar el Ambiente de Aprendizaje. Se te sugiere que para lograr de mejor forma estos propósitos, es conveniente que sigas los pasos que se te señalan a continuación: Primer Paso. Conoce los Objetivos Generales y de cada Unidad, sus temas, subtemas, sus conceptos y tópicos, con el fin de obtener un panorama completo de los contenidos a tratar, reflexionando sobre los mismos, obteniendo notas personales sobre lo que es importante destacar en cada lectura. Segundo Paso. Una vez conocido el contenido de cada Unidad de forma muy general (y sólo después de esto, ya que de lo contrario su óptica sería parcial), se dará inicio a la realización de lo que se denomina ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, con las cuales se logrará llegar a conocer, comprender, criticar y explicar cada uno de los conceptos y tópicos de manera sustentada y no simples opiniones. Actividades que principalmente serán desarrolladas como ACTIVIDADES DE AUTOEVALUACION.

Tercer Paso. Si después de llevado a cabo lo anterior, quedaron dudas, no te preocupes, éstas se eliminarán si estás en comunicación permanente con tu ASESOR, a quien entregarás las actividades de aprendizaje solicitadas (investigaciones, cuestionarios…), para que sean revisadas, evaluadas y corregidas para tu mejor comprensión. Pero para ello es importante que participes en todas y cada una de las actividades de aprendizaje que se te recomienden. Utilizando las herramientas informativas que se sugieran y que se puedan tener al alcance.

LICENCIATURA EN DERECHO

20

Cuarto Paso. Enseguida, debemos comprobar que el Aprendizaje del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO sea real y consistente, y esto se logra mediante una forma que se denomina ACTIVIDAD INTEGRADORA. Actividad propia del estudiante y reflejo de la Investigación diaria. Actividad a la cual se le otorga el mayor grado de calificación, al momento de evaluar la participación del alumno, en la materia. Quinto Paso. El hecho de que se determinen Objetivos, Temas, Conceptos, Tópicos, Actividades de Aprendizaje y Actividades Integradoras por Unidad, no significa que se trate del conocimiento de contenidos aislados, por el contrario, son aspectos que forman parte de un todo, que en su momento, unidos, conforman el sustento real, doctrinario y jurídico del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Por otra parte, los materiales que ahora conoces de la Asignatura DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, también los encontraras digitalizados en la plataforma de la Universidad Vasco de Quiroga, SEDUVAQ. Es decir, os textos obligatorios, la bibliografía complementaria y los ejercicios serán colocados en la página Web. Para una organización de trabajo eficiente, y alto rendimiento del participante, es conveniente que este dedique dos horas diarias, de lunes a viernes, durante toda la duración del curso a la búsqueda de información, a la participación en los foros, a la elaboración de las tareas. Tareas a realizar por los alumnos de los Cursos en-línea: 1. Leer los textos y visualizar las presentaciones multimedia que se detallan en la sección "Textos de Apoyo". 2. Enviar al foro mensajes con las dudas; leer los mensajes de los demás alumnos; responderles y ayudarles en lo que sea posible. 3. Buscar información complementaria y mandar un BREVE informe al foro del curso sobre, mínimo dos temas del programa, para cada uno de los módulos. 4. Realizar todas las actividades que le marque su Profesor/Asesor

Finalmente, se aprovecha la oportunidad para señalar la BIBLIOGRAFÍA BASICA, con que cuenta el CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, y que es precisamente la siguiente:

LICENCIATURA EN DERECHO

21

Bibliografía general. 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

CRITERIOS DE EVALUACIONES Se realizará una evaluación continua sobre la participación en actividades de trabajo, elaboración de ensayos, entrega de planes o pruebas aplicadas y su posterior análisis y exposición del caso. De manera fundamental se considerará la calidad del compromiso en cuanto al enriquecimiento del alumno a las actividades propuestas, es decir, ofrecer aportaciones tanto a los materiales como a las actividades de aprendizaje, siendo esto retroalimentado continuamente por el asesor. Si llegamos a este punto, es precisamente porque nos importa conocer nuestro trabajo, saber con que dedicación y seriedad lo hemos venido realizando, pero sobre todo saber, si las metas de aprendizaje se logran, o bien conocer, sobre que aspectos debemos trabajar doblemente en beneficio de todos. Y para ello, se tomarán en cuenta los siguientes CRITERIOS: ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE 20% DE LA CALIFICACION ACTIVIDADES INTEGRADORAS 30% DE LA CALIFICACION En las que se calificará: a) Precisión en los Conceptos Tratados. b) Comprensión General y Particular de los contenidos trabajados. c) Requisitos de Forma en los Trabajos presentados. EXAMEN SEMESTRAL ORDINARIO 50% DE LA CALIFICACION

LICENCIATURA EN DERECHO

22



Para acreditar cada materia en un ciclo escolar, los estudiantes tendrán hasta tres oportunidades (evaluación ordinaria, evaluación extraordinaria y a título de suficiencia) si cumplen con las condiciones:  El alumno que cumpla con el 80% de actividades académicas exigidas por la Universidad-Asesor en la materia respectiva y que haya cubierto el total de sus cuotas, tendrá derecho a presentar examen ordinario (final del semestre) que constituye la primera oportunidad. Actividades que serán dadas a conocer a los estudiantes al inicio de cada materia, llevándose un control minucioso de fechas de entrega, por parte del asesor.  El alumno que no cumpla en tiempo y forma con el 80% de las actividades académicas, pero sí más del 60% de las actividades, tendrá derecho a presentar el examen extraordinario y a título de suficiencia (esto constituye la segunda y tercera oportunidad) siempre y cuando no esté en esta situación en más de cuatro materias de las que integra el ciclo escolar que cursa. En caso que alguno de estos exámenes extraordinario y a título de suficiencia no sea aprobado o no reúna el 60% de las actividades del curso, el estudiante tendrá que tomar el curso nuevamente. RECUERDA, EL LOGRO DEL APRENDIZAJE ES NUESTRA JUSTIFICACIÓN POR LO TANTO TU PARTICIPACIÓN ES DECISIVA

POLÍTICAS DE CURSO.     





Los horarios y fechas para asesorías en línea serán concensadas entre los participantes del curso y se definirán los canales de comunicación que deberán ser utilizados para tal fin. Las tareas serán realizadas según las instrucciones del Asesor, algunas de ellas tendrán que se elaboradas individualmente y otras de manera grupal. En el caso de actividades grupales, el asesor les indicará la metodología a seguir para que puedan estar en contacto con los demás miembros que conforman el grupo. Las actividades a realizar tienen fechas límite de entrega, por lo que se pide se respeten. En caso de no terminarlas dentro de las fechas establecidas la calificación correspondiente a esa actividad será de CERO. Algunas de las actividades requieren que se entreguen por escrito, esto será por medio de un archivo magnético, en el formato y con el nombre que se les señale y deberá ser depositado en el BUZÓN DE TAREAS correspondiente para tal actividad. Este buzón solo permanece abierto por un período determinado de tiempo. En el caso de tener problemas para el envío de tareas favor de comunicarlos oportunamente a su Asesor o al área de soporte técnico del SEDUVAQ (ver sección de Ayudas de la presente guía para mayor información). Cualquier situación no contemplada en esta sección será tratada de manera particular por parte del Asesor.

LICENCIATURA EN DERECHO

23

AYUDAS En el caso de requerir ayuda académica se puede enviar correo electrónico al Asesor de la materia a la siguiente dirección de correo electrónico: [email protected] El asesor también podrá estar disponible en línea a través de herramientas en línea como lo son los Mensajeros Instantaneos de Hotmail, Yahoo o ICQ, se les dará a conocer oportunamente el nombre del usuario del asesor en estos sistemas de comunicación en línea. Para cualquier tipo de ayuda también puede accesar a la sección de AYUDA de la plataforma SEDUVAQ, ahí se encuentran algunos tutoriales que les pueden auxiliar en el manejo de la plataforma de Educación a Distancia. Si por alguna situación no puede accesar al sistema, puede hacernos llegar sus dudas al siguiente correo electrónico. [email protected] También estamos en línea constantemente en MSN Messenger (HOTMAIL) y en Yahoo Messenger, la identificación del usuario es: seduvaq_ayuda En ICQ el número de usuario es: 238905776

Constantemente estaremos diseñando nuevas formas y herramientas para poder estar en contacto y poder auxiliarlos, se les dará a conocer oportunamente su existencia y la forma de uso de las mismas. Podrás encontrar un instructivo del uso de la plataforma SEDUVAQ para los cursos de educación a distancia dentro del disco compacto que acompaña a la presente guía, lo encontrarás en la sección de ayuda.

HERRAMIENTAS Y UTILERIAS Todo el material que es desarrollado para nuestros cursos es producido usando programas de uso común, los cuales pueden ser encontrados fácilmente en internet. En caso de no poder utilizar algún material, puede ser el caso de que necesite instalar alguno de estos programas. Si requiere ayuda para su instalación no dude en contactarse con el área de soporte técnico del SEDUVAQ.

LICENCIATURA EN DERECHO

24

Para poder visualizar las lecturas deberá tener instalado en su computadora los programas adecuados, en particular deberá tener el “Acrobat Reader”. Este puede encontrarse en internet y obtenerse de manera gratuita en la siguiente dirección electrónica: http://www.latinoamerica.adobe.com/products/acrobat/readstep2.html Una lista de todos los programas que puedes obtener de manera gratuita y que es importante los pudiera tener instalados en su computadora son los mostrados a continuación:  Acrobat Reader .- Para leer archivos creados en formato “pdf”.  Antivirus.- Es una versión libre de un antivirus, es importante que te protejas de los virus informáticos.  ICQ .- Programa de la categoría de mensajeros instantaneos.  IEXPLORER.- Navegador para internet, para plataformas windows.  MSN Messenger.- El mensajero instantáneo de microsoft.  Netmeeting.- Programa de comunicación que permite interactuar en línea utilizando diversos formatos de archivos.  Open Office.- Grupo de programas de uso libre similar al Microsoft Office.  Real One Player .- Reproductor de audio y video.  WinZip.- Compactador y descompactador de archivos.  Yahoo Messenger .- Mensajero instantáneo de yahoo. Si necesita ayuda para saber donde obtener estos programas y conocer la forma de instalar estos programas podemos auxiliarlo con mucho gusto, solo póngase en contacto con el área de soporte técnico y ellos le darán instrucciones detalladas.

LICENCIATURA EN DERECHO

25

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Guía Didáctica

LICENCIATURA EN DERECHO

26

INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional Privado es una de las nuevas ramas del derecho positivo que las instituciones de enseñanza superior han tomado como símbolo de modernidad en la enseñanza,

ya que ésta materia responde a las nuevas

exigencias del mercado profesional, es así que el estudio del derecho internacional privado se vuelve imperativo ante la tendencia mundial de acortar mercados, estrechar lazos comerciales y de comunicación entre los pueblos. El presente trabajo tiene por objetivo primordial dotar al alumno de las herramientas teóricas y reflexivas más actuales sobre las controversias y dificultades que pueden surgir en el tráfico jurídico mundial, y en cuyo cuerpo o capitulado se trata de razonar sobre las ventajas de aplicar uno u otro método de solución de conflictos dentro del derecho extranjero entre particulares, es pues un intento de contribuir a la formación profesional del alumno en forma puntual, progresiva y sin debates teóricos infinitos.

LICENCIATURA EN DERECHO

27

UNIDAD 01. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Describir el desarrollo y ubicación general del Derecho Internacional Privado, para valorar sus generalidades conceptuales y prácticas

1.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1.- Finalidad del Derecho Internacional Privado. 1.2.- Contenido actual del Derecho Internacional Privado. 1.3.- Concepto. 1.4.- Terminología. 1.5.- Del territorialismo de 1932 a la apertura internacional de las reformas iusprivatistas de 1988. 1.6.- Relación del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado. 1.7.- Fundamento constitucional de la validez y reconocimiento de los Tratados. 1.8.- Fuentes del Derecho Internacional Privado. 1.9.- Organismos internacionales encargados de la codificación del Derecho Internacional Privado. 1.10.- Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado. 1.11.- Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado. 1.12.- Tendencias actuales del Derecho Internacional Privado.

1.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991

LICENCIATURA EN DERECHO

28

5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

1.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.            

Finalidad del Derecho Internacional Privado. Contenido actual del Derecho Internacional Privado. Concepto del DIPr. Terminología DIPr . Territorialismo. Relación del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado. Fundamento constitucional de la validez y reconocimiento de los Tratados. Fuentes del Derecho Internacional Privado. Organismos internacionales encargados de la codificación del Derecho Internacional Privado. Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado. Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado. Tendencias actuales del Derecho Internacional Privado.

1.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O1. 1. ¿Cuál es la finalidad del Derecho Internacional Privado? 2. Cita el concepto de Derecho Internacional Privado 3. ¿Cuál es el fundamento constitucional que determina la validez de los tratados internacionales en México? 4. Cita las fuentes del Derecho Internacional Privado

LICENCIATURA EN DERECHO

29

UNIDAD 02. NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Interpretar el concepto de nacionalidad, sus distintas clases, para ilustrar las actividades restringidas de realizar a los extranjeros en México.

2.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 2 NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1 Diferencia entre Nación y Estado. 2.2 Concepto de Nacionalidad. 2.3 Formas de adquirir la Nacionalidad. 2.4 La doble o múltiple Nacionalidad y la Nacionalidad efectiva. 2.5 Nacionalidad de las Personas Morales, aeronaves y embarcaciones. 2.6 Pérdida de la Nacionalidad. 2.7 Controversias sobre Nacionalidad. 2.8 Referencias históricas de la Condición Jurídica del Extranjero. 2.9 Calidades y características migratorias del Extranjero. 2.10 Derechos y obligaciones del extranjero en México. 2.11 Derechos Humanos en materia de extranjería. 2.12 Política actual respecto a la Condición Jurídica del Extranjero.

2.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002.

LICENCIATURA EN DERECHO

30

8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

2.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.            

Diferencia entre Nación y Estado. Concepto de Nacionalidad. Formas de adquirir la Nacionalidad. La doble o múltiple Nacionalidad y la Nacionalidad efectiva. Nacionalidad de las Personas Morales, aeronaves y embarcaciones. Pérdida de la Nacionalidad. Controversias sobre Nacionalidad. Referencias históricas de la Condición Jurídica del Extranjero. Calidades y características migratorias del Extranjero. Derechos y obligaciones del extranjero en México. Derechos Humanos en materia de extranjería. Política actual respecto a la Condición Jurídica del Extranjero.

2.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O2. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Cita el concepto de Nación Cita el concepto de Estado Cita el concepto de Nacionalidad Explica las dos teorías sobre la adquisición de la Nacionalidad Explica las dos clases de Nacionalidad ¿Qué es el ius sanguinis? ¿Qué es el ius soli? ¿Qué es el ius domicili? ¿Cuál es el fundamento constitucional que contempla las formas de adquisición de la nacionalidad mexicana? 10. ¿Qué es la doble Nacionalidad? 11. Cita el concepto de persona física 12. Cita el concepto de persona moral 13. ¿Puede perderse la Nacionalidad, si o no y por qué? 14. extranjero 15. Cita al menos cinco restricciones impuestas a los extranjeros durante su estadía en México 16. Cita los requisitos formales que debe cubrir un extranjero cuando desee ingresar al territorio mexicano

LICENCIATURA EN DERECHO

31

UNIDAD 03. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Aplicar con exactitud el derecho aplicable para la solución de un conflicto derivado del tráfico jurídico internacional

3.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 03 DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3.1 Reglas nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero. 3.2 Los Puntos de Contacto. 3.3 Métodos actuales para resolver los problemas derivados del Tráfico Internacional. 3.4 Marco internacional para la aplicación del Derecho Nacional o Extranjero.

3.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

LICENCIATURA EN DERECHO

32

3.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.  Reglas nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero.  Los Puntos de Contacto.  Métodos actuales para resolver los problemas derivados del Tráfico Internacional.  Marco internacional para la aplicación del Derecho Nacional o Extranjero.

3.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O3. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

¿Qué son los Puntos de Contacto? ¿Qué es el Sistema Conflictual Tradicional? ¿Qué es el Derecho Uniforme? ¿Qué son las Normas de Aplicación Inmediata? ¿Qué son las Normas Materiales? ¿Qué es la Lex Mercatoria?

LICENCIATURA EN DERECHO

33

UNIDAD 04. COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL

4.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Solucionar los problemas derivados de la determinación con exactitud de la competencia de un Tribunal, para la eficacia de sus resoluciones, en los Problemas derivados del Tráfico Jurídico Internacional.

4.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 04 COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL 4.1 Competencia Directa. 4.2 Competencia Indirecta. 4.3 Cartas Rogatorias. 4.4 Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras. 4.5 Eficacia de actos extranjeros. 4.6 Condición procesal de los extranjeros.

4.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

LICENCIATURA EN DERECHO

34

4.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.      

Competencia Directa. Competencia Indirecta. Cartas Rogatorias. Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras. Eficacia de actos extranjeros. Condición procesal de los extranjeros.

4.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O4. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Cita el concepto de competencia directa Cita el concepto de competencia indirecta Cita el concepto de carta rogatoria Explica las tres vías por las cuales puede remitirse una carta rogatoria Cita el concepto de sentencia definitiva Explica los tres tipos de sentencia que existen, ello según Eduardo J. Couture 7. Cita el concepto de jurisdicción 8. Cita el concepto de tráfico jurídico internacional 9. Cita el concepto de inmunidad diplomática 10. Cita al menos tres personas sujetas a inmunidad diplomática 11. Cita el concepto de protección diplomática

LICENCIATURA EN DERECHO

35

UNIDAD 05. REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL

5.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Reconocer la reforma que en materia de aplicación de derecho extranjero se logró en el Código Civil Federal en el año de 1988, para aplicarla a los casos concretos.

5.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 5 REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL 5.1 Influencia de los Convenios Internacionales del Derecho Privado. 5.2 Principio de Territorialidad contenido en el Código Civil Federal en materia conflictual (artículos 12 y 13). 5.3 Contenido del artículo 14 del Código Civil Federal. 5.4 Contenido del artículo 15 del Código Civil Federal.

5.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

5.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.  Influencia de los Convenios Internacionales del Derecho Privado.

LICENCIATURA EN DERECHO

36

 Principio de Territorialidad contenido en el Código Civil Federal en materia conflictual (artículos 12 y 13).  Contenido del artículo 14 del Código Civil Federal.  Contenido del artículo 15 del Código Civil Federal.

5.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O5. 1. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 2. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 3. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 4. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado?

LICENCIATURA EN DERECHO

el artículo 12 del Código Civil Federal al el artículo 13 del Código Civil Federal al el artículo 14 del Código Civil Federal al el artículo 15 del Código Civil Federal al

37

UNIDAD 06 EL DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO 6.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Identificar la naturaleza jurídica del domicilio, sobre todo para aplicarlo en materia conflictual.

6.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 06 DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO 6.1 Domicilio.

6.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

6.4.- CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.  El Domicilio.

6.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O6. 1. Aporta el concepto de Domicilio.

LICENCIATURA EN DERECHO

38

UNIDAD 07. REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL

7.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Aplicar reformas procesales existentes en materia conflictual internacional, para atender a las personas que estén en estos supuestos.

7.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 07 REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL 7.1 Reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles. 7.2 Legalización de los documentos públicos extranjeros. 7.3 Exhortos al extranjero. 7.4 Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. 7.5 Competencia exclusiva de tribunales mexicanos.

7.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

7.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.

LICENCIATURA EN DERECHO

39

    

Reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles. Legalización de los documentos públicos extranjeros. Exhortos al extranjero. Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Competencia exclusiva de tribunales mexicanos.

7.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O7



Determina la importancia del reconocimiento y ejecución de una Sentencia emitida en el Extranjero.

LICENCIATURA EN DERECHO

40

UNIDAD 08. NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL 8.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Emplear las reglas que permitan resolver los conflictos internacionales en materia de adopción, poderes, domicilio, títulos de crédito y cooperación procesal internacional, para encontrar la solución correcta.

8.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 08 NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL 8.1 Foros Internacionales. 8.2 Convenciones Internacionales.

8.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

8.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.  Foros Internacionales.  Convenciones Internacionales.

8.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O8. Que importancia tiene para la solución de Conflictos derivados del Tráfico Jurídico Internacional los foros y convenciones internacionales.

LICENCIATURA EN DERECHO

41

UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

9.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Escoger los principales sistemas de solución de controversias dentro del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, para las personas que toman como fuente de sus obligaciones este acuerdo.

9.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 9.1 Solución de controversias en materia de prácticas comerciales.

9.3. LECTURAS RECOMENDADAS: 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002. 8.- Vázquez Pando, Fernando, NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Themis, México 2000. 9.- Wolf, Martín, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Barcelona 1958.

LICENCIATURA EN DERECHO

42

9.4. CONCEPTOS Y TOPICOS A REVISAR EN LAS LECTURAS.  Solución de controversias en materia de prácticas comerciales.

9.5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O9. 1. Cita el concepto de método de remisión a otros acuerdos internacionales, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 2. Cita el concepto de método de consulta, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 3. Cita el concepto de método de solución de controversias, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 4. Cita el concepto de método de procedimientos de impugnación internos, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN

LICENCIATURA EN DERECHO

43

AUTOEVALUACIÓN. 1. ¿Cuál es la finalidad del Derecho Internacional Privado? 2. Cita el concepto de Derecho Internacional Privado 3. ¿Cuál es el fundamento constitucional que determina la validéz de los tratados internacionales en México? 4. Cita las fuentes del Derecho Internacional Privado 5. Cita el concepto de Nación 6. Cita el concepto de Estado 7. Cita el concepto de Nacionalidad 8. Explica las dos teorías sobre la adquisición de la Nacionalidad 9. Explica las dos clases de Nacionalidad 10. ¿Qué es el ius sanguinis? 11. ¿Qué es el ius soli? 12. ¿Qué es el ius domicili? 13. ¿Cuál es el fundamento constitucional que contempla las formas de adquisición de la nacionalidad mexicana? 14. ¿Qué es la doble Nacionalidad? 15. Cita el concepto de persona física 16. Cita el concepto de persona moral 17. ¿Puede perderse la Nacionalidad, si o no y por qué? 18. extranjero 19. Cita al menos cinco restricciones impuestas a los extranjeros durante su estadía en México 20. Cita los requisitos formales que debe cubrir un extranjero cuando desee ingresar al territorio mexicano 21. ¿Qué son los Puntos de Contacto? 22. ¿Qué es el Sistema Conflictual Tradicional? 23. ¿Qué es el Derecho Uniforme? 24. ¿Qué son las Normas de Aplicación Inmediata? 25. ¿Qué son las Normas Materiales? 26. ¿Qué es la Lex Mercatoria? 27. Cita el concepto de competencia directa 28. Cita el concepto de competencia indirecta 29. Cita el concepto de carta rogatoria 30. Explica las tres vías por las cuales puede remitirse una carta rogatoria 31. Cita el concepto de sentencia definitiva 32. Explica los tres tipos de sentencia que existen, ello según Eduardo J. Couture 33. Cita el concepto de jurisdicción 34. Cita el concepto de tráfico jurídico internacional 35. Cita el concepto de inmunidad diplomática 36. Cita al menos tres personas sujetas a inmunidad diplomática

LICENCIATURA EN DERECHO

44

37. Cita el concepto de protección diplomática 38. Sustancialmente, ¿qué aporta el artículo 12 del Código Civil Federal al Derecho Internacional Privado? 39. Sustancialmente, ¿qué aporta el artículo 13 del Código Civil Federal al Derecho Internacional Privado? 40. Sustancialmente, ¿qué aporta el artículo 14 del Código Civil Federal al Derecho Internacional Privado? 41. Sustancialmente, ¿qué aporta el artículo 15 del Código Civil Federal al Derecho Internacional Privado? 42. Cita el concepto de domicilio 43. Cita el concepto de exhorto 44. Cita el concepto de dumping 45. Cita el concepto de subsidio 46. Cita el concepto de cuota compensatoria 47. Cita el concepto de método de remisión a otros acuerdos internacionales, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 48. Cita el concepto de método de consulta, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 49. Cita el concepto de método de solución de controversias, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 50. Cita el concepto de método de procedimientos de impugnación internos, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN

LICENCIATURA EN DERECHO

45

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Texto de Autoaprendizaje

LICENCIATURA EN DERECHO

46

PRESENTACION

El Derecho Internacional Privado es una de las nuevas ramas del derecho positivo que las instituciones de enseñanza superior han tomado como símbolo de modernidad en la enseñanza,

ya que ésta materia responde a las nuevas

exigencias del mercado profesional, es así que el estudio del derecho internacional privado se vuelve imperativo ante la tendencia mundial de acortar mercados, estrechar lazos comerciales y de comunicación entre los pueblos. El presente trabajo tiene por objetivo primordial dotar al alumno de las herramientas teóricas y reflexivas más actuales sobre las controversias y dificultades que pueden surgir en el tráfico jurídico mundial, y en cuyo cuerpo o capitulado se trata de razonar sobre las ventajas de aplicar uno u otro método de solución de conflictos dentro del derecho extranjero entre particulares, es pues un intento de contribuir a la formación profesional del alumno en forma puntual, progresiva y sin debates teóricos infinitos.

LICENCIATURA EN DERECHO

47

OBJETIVOS GENERALES

Comprenderá y Aplicará los conocimientos del Derecho Internacional Privado, para solucionar las controversias que tienen las partes, derivadas del tráfico jurídico internacional, basado y el desarrollo del derecho

Convencional

IusPrivatista, especialmente en aquél donde el Estado Mexicano es parte.

LICENCIATURA EN DERECHO

48

UNIDAD 01. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Describir el desarrollo y ubicación general del Derecho Internacional Privado, para valorar sus generalidades conceptuales y prácticas.

1.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1.- Finalidad del Derecho Internacional Privado. 1.2.- Contenido actual del Derecho Internacional Privado. 1.3.- Concepto. 1.4.- Terminología. 1.5.- Del territorialismo de 1932 a la apertura internacional de las reformas iusprivatistas de 1988. 1.6.- Relación del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado. 1.7.- Fundamento constitucional de la validez y reconocimiento de los Tratados. 1.8.- Fuentes del Derecho Internacional Privado. 1.9.- Organismos internacionales encargados de la codificación del Derecho Internacional Privado. 1.10.- Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho Internacional Privado. 1.11.- Antecedentes históricos del Derecho Internacional Privado. 1.12.- Tendencias actuales del Derecho Internacional Privado.

LICENCIATURA EN DERECHO

49

UNIDAD 01. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1

FINALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Para Francisco José Contreras Vaca, el derecho surge de la necesidad de regular la conducta social del hombre, cuya actividad en la antigüedad se circunscribía a un espacio geográfico más o menos reducido. Aunque desde tiempos remotos existió, cada día es más frecuente, debido a la facilidad e incremento de las comunicaciones y al intercambio de personas y bienes entre los Estados, que una relación jurídica tenga puntos de conexión o de contacto con diversas legislaciones, ya sea porque las partes estén domiciliadas en diferentes territorios, tengan distintas nacionalidades, hayan realizado el acto jurídico en un lugar para cumplirse en otro, etc. En estos casos, al surgir un litigio es difícil determinar qué juez lo va a conocer y resolver con fuerza vinculativa, y qué normas jurídicas sustantivas van a aplicarse para dirimirlo. Se han hecho grandes esfuerzos a lo largo de la historia para solucionar estos problemas que, entre otros, son actualmente objeto de estudio del llamado derecho internacional privado. De ahí que la importancia de la materia y la justificación de su enorme desarrollo consiste en que en nuestra época las distancias han dejado de constituir un obstáculo para el ser humano, y que, por tanto, sus actos con relevancia jurídica pueden interesar, a un mismo tiempo, a varias legislaciones de nuestra fraccionada comunidad internacional.1 Para el autor citado en el párrafo anterior, por tradición, sus disposiciones tenían un objeto puramente formal, que consistía en elegir, mediante la utilización de la norma de conflicto, al juez competente y al derecho aplicable al fondo de una controversia en el que existían vinculaciones con leyes de diversos Estados referentes a un determinado aspecto de la situación debatida; sin embargo, la corriente más avanzada sostiene que también se pueden crear normas sustantivas o materiales para regular un conflicto en el que convergen normas de varias entidades o países, y dar soluciones de fondo y específicas, utilizando, en ocasiones, criterios diferentes de los adoptados en los asuntos con elementos puramente locales. Para Leonel Péreznieto Castro la concepción tradicional asigna al Derecho Internacional Privado el estudio del método de los conflictos de leyes. Se trata hoy en día de una concepción demasiado restrictiva. Este autor considera que debe abarcar también el tema del conflicto de competencia judicial. Por cuestiones de tradición en México se suelen incluir 1

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998.

LICENCIATURA EN DERECHO

50

además los temas del derecho de la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. Otros autores han propuesto incluir en el Derecho Internacional Privado algunos temas del comercio internacional, especialmente aquellos que se vinculan con la relación privada internacional. Otros más han propuesto, y ésta es una corriente mayoritaria, estudiar los diferentes métodos que existen para resolver los problemas que presenta el tráfico jurídico internacional, sin restringirse al sistema conflictual tradicional. En conclusión, Péreznieto Castro afirma que podemos decir que la finalidad del Derecho Internacional Privado es el estudio de los diversos métodos que se emplean para la resolución de problemas derivados del tráfico jurídico privado internacional.2

1.2

CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Para Francisco José Contreras Vaca, el contenido del Derecho Internacional Privado es polémico existiendo tres criterios o escuelas al respecto3: 1) Escuela francesa. Indica que en la materia deben estudiarse cuatro áreas: a) Nacionalidad. b) Condición jurídica de los extranjeros. c) Conflictos de leyes (convergencia de normas jurídicas). d) Conflictos de competencia judicial (convergencia de jurisdicciones). Esta corriente, según nos indica este autor, es la que con mayor fuerza influyó en la formación de los temarios de la materia en importantes universidades de México, hasta la década de los setenta. 2) Escuela anglosajona. Seguida principalmente en las universidades de los países que se rigen por el sistema jurídico del common law, restringe el contenido de la materia a dos áreas: a) Conflictos de leyes (convergencia de normas jurídicas). b) Conflictos de competencia judicial (convergencia de jurisdicciones).

2

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003. 3 Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998.

LICENCIATURA EN DERECHO

51

Últimamente, aumenta el número de instituciones de enseñanza superior en México que se basan en esta corriente doctrinal para elaborar los programas de estudio de la asignatura. 3 Escuela alemana. Incluye en su estudio sólo la nacionalidad y los conflictos de leyes (convergencia de normas jurídicas) entre los cuales engloba los de competencia judicial, al considerarlos conflictos de leyes de carácter procesal. En todos los casos, considera éste autor que debido al gran desarrollo alcanzado a la fecha, es necesario estudiar la cooperación procesal internacional como área independiente, ya que tradicionalmente se analiza dentro de los conflictos de competencia judicial, cuando su alcance y contenido son totalmente diferentes, por lo que en este trabajo los trataré en forma autónoma.4 En cada una de las áreas señaladas por éste autor, se tratan los siguientes aspectos: a) Nacionalidad. Muchos autores la excluyen del contenido de la materia, al señalar que debe estudiarse en otras disciplinas, ya que sólo interesa al derecho internacional privado cuando la nacionalidad de la persona es punto de contacto para la elección de la norma jurídica aplicable, en caso de existir un conflicto de leyes o convergencia de normas jurídicas. En esta parte se analiza el conjunto de normas que regulan a una persona física, jurídica y algunos bienes muebles, en razón del nexo existente, para vincularlos con un Estado determinado y establecerle derechos y obligaciones. b) Condición jurídica del extranjero o derecho de extranjería. Gran parte de los doctrinarios también opinan que esta área debe excluirse del derecho internacional privado y ser objeto de estudio de otra asignatura, como el derecho administrativo, ya que sólo interesa a nuestra disciplina porque la condición jurídica del extranjero es un presupuesto para la existencia de los conflictos de leyes, pues si los extranjeros tuvieran idénticos derechos a los nacionales, siempre se utilizaría una misma legislación: la del juez que conoce el asunto. Implica el estudio de derechos y obligaciones a que están sujetos los extranjeros, personas físicas o jurídicas, en un sistema normativo determinado. c) Convergencia de normas jurídicas o conflictos de leyes. Es el área medular del derecho internacional privado y, debido a ello, muchos autores han propuesto cambiar la denominación de la materia. En esta parte se analizan los procedimientos mediante los cuales se trata de resolver un problema de carácter nacional o supranacional, al elegir alguna norma jurídica de entre aquellas con las que la situación concreta tiene puntos de contacto, a efecto de utilizarla para resolver el fondo de la controversia, o al ordenar la aplicación de un derecho específicamente creado para que, de manera directa, se solucione un problema sometido a proceso, en el que convergen normas con diverso ámbito espacial de validez original. 4

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

52

En vez de utilizar el término conflicto de leyes, que en principio relacionadas con la controversia, lo cual es incorrecto, el citado autor considera que esta área debe llamarse convergencia de normas jurídicas, que es una denominación más acorde con su contenido ya que, como se indicó, se analiza la conjunción de todas las normas jurídicas relacionadas con un determinado aspecto del litigio, incluyendo a las jurisprudenciales y no se limita a tan sólo a las legislativas.5 d) Convergencia de jurisdicciones o conflictos de competencia judicial. Autores alemanes consideran que esta área forma parte de los conflictos de leyes y, por tanto, se debe incluir. Sin embargo, la corriente mayoritaria los estudia en forma autónoma debido a las peculiaridades que presentan. En esta parte se analizan los procedimientos mediante los cuales se resuelve la competencia de tribunales de un mismo Estado o de varios países para el conocimiento y la solución de problemas que tienen puntos de contacto con diversas legislaciones, en caso de que existan de manera simultánea dos o más órganos jurisdiccionales que pretendan o se nieguen a conocer y resolver con fuerza vinculativa para las partes una misma controversia. e) Cooperación procesal internacional. En esta área se analizan formas y procedimientos mediante los cuales órganos jurisdiccionales competentes de diversos Estados soberanos se auxilian en el trámite de los procesos que ventilan, ya sea para dar cumplimiento a formalidades judiciales, reunir los elementos probatorios o ejecutar sus resoluciones, con la finalidad de lograr la plena eficacia del derecho.

1.3

CONCEPTO.

Para Francisco José Contreras Vaca, el derecho internacional privado, en su parte medular, se integra por un conjunto de normas jurídicas nacionales y supranacionales de derecho público que tienen por objeto solucionar una controversia de carácter interestatal o internacional mediante la elección del juez competente para dirimirla, de la ley aplicable a l fondo del asunto o la utilización de la norma que específicamente dará una solución directa a la controversia, en caso de que existan derechos de más de un Estado que converjan en un determinado aspecto de la situación concreta.6 Como lo indica el citado autor, cabe señalar que en muchas ocasiones diversos ordenamientos regulan diferentes aspectos de una situación jurídica; así, existe una concurrencia de disposiciones normativas que no interesan a la materia, ya que lo importante, para que exista un verdadero conflicto de leyes, es que varias

5 6

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

53

normas jurídicas (con distinto ámbito espacial de validez) pretendan regular un determinado aspecto de la controversia. El tratadista Luis Pérez Verdía, el Derecho Internacional Privado es una modalidad del Derecho Privado que tiene por objeto someter las relaciones sociales entre individuos, a las reglas jurídicas que convengan a su naturaleza, o el conjunto de principios que definen los derechos de los extranjeros y la competencia respectiva de las diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales de orden privado. En este concepto Pérez Verdía estima que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Privado, noción repudiada por los tratadistas que ubican el Derecho Internacional Privado dentro del Derecho Público o que por lo menos, rehuyen la clásica sistematización inicial del Derecho en .Público y Privado. Por otra parte, la regulación de los derechos de los extranjeros se coloca dentro de esta rama del Derecho, y en esto ya se toma partido acerca de su contenido, puesto que no es unánime la inclusión de este tema en el Derecho Internacional Privado. De cualquier manera, es incorrecto que se hable de derechos de los extranjeros pues la condición jurídica de los mismos abarca no solo prerrogativas sino también deberes. En cambio, es acertado el concepto en cuanto alude a los principios que definen la competencia respectiva de las diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales, aunque comete el error de reducir estas relaciones internacionales al orden privado. No sólo se comprenden relaciones internacionales de orden privado; también las hay de orden público. Es cierto que las relaciones internacionales entre entidades soberanas están reservadas al Derecho Internacional Público pero, también es verdad que existen relaciones internacionales de orden público entre una entidad soberana y un particular de Estado diverso que, sin ser de orden privado no cabe en el Derecho Internacional Público que sólo regula relaciones entre sujetos de la comunidad internacional.7 José AIgara, propone la siguiente definición de Derecho Internacional Privado: "Es el conjunto de principios positivos o filosóficos, que regulan las relaciones jurídicas, civiles y penales, de los individuos sujetos a diversas leyes, estableciendo cuál de éstas debe preferir para resolver el conflicto". En esta definición se reconoce expresamente la insuficiencia de la legislación vigente para resolver la cuestión de la extraterritorialidad de las leyes y se remite a principios filosóficos que más adelante hace consistir en las prácticas, en las costumbres internacionales, en las doctrinas de los autores y en general en la enseñanza de la ciencia, más o menos demostradas y generalmente recibidas. Arellano García hace referencia a las relaciones jurídicas de los particulares enfatizando que son relaciones jurídicas .que interesan directamente a los particulares y no a la nación a que pertenezcan, y de ésta manera, se establece el

7

Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

54

principal criterio distintivo entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho Internacional Público.8 Tiene el concepto en cita el mérito relevante de señalar como misión al Derecho Internacional Privado la de determinar entre diversas leyes aquella a la que se encuentran sujetos los individuos, cuál es la que deberá preferirse para resolver el conflicto. Rehuye incluir dentro de su noción la naturaleza pública o privada del Derecho Internacional Privado. Arellano García divide el Derecho Internacional en Público y Privado; al Derecho Internacional Público le asigna las relaciones de nación a nación y dice que: "Llámase Derecho Internacional Privado el conjunto de reglas según las cuales se juzgan los conflictos entre el Derecho privado de las diversas naciones; en otros términos, el Derecho Internacional Privado se compone de reglas relativas a la aplicación de las leyes civiles o criminales de un Estado en el territorio de un Estado extranjero."9 Este tratadista considera de Derecho Privado las normas criminales que en realidad son de Derecho Público. Interpretando su pensamiento, tal y como lo hace Carlos Demangeat, interpretamos lo siguiente: el Derecho Internacional Público rige relaciones entre naciones;' el Derecho Internacional Privado rige dos tipos de relaciones: l) Las relaciones entre dos o más particulares, y 2) Las que se forman entre un gobierno y un particular súbdito de otro gobierno. El defecto de ésta definición, acordes con ideas más recientes, está en que se limita el Derecho Internacional Privado a dos materias: la civil y la penal, cuando en realidad el Derecho Internacional Privado abarca más ramas del Derecho como la laboral, administrativa, fiscal, constitucional, agraria, etc. Antonio, Sánchez de Bustamante, define al Derecho Internacional Privado como el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación. Aclarando que no alude expresamente a la competencia jurisdiccional porque lo cree innecesario ya que las facultades del juez no son obra suya, sino de la ley que aplica y obedece. Para Arellano García, la definición de Bustamante es una de las mejor logradas, únicamente el inconveniente es que utiliza la expresión "competencia legislativa". La acepción más usual de esta expresión alude a la aptitud para crear leyes y los conflictos de leyes en el espacio se suscitan en relación, no con la creación de las leyes, sino en relación con la aplicación de las mismas. Además, las normas jurídicas que pueden entrar en conflicto, no siempre han sido creadas a través de una ley, dado que existen otras fuentes formales del orden jurídico. Además se excluye ocuparse en la definición de la naturaleza pública o privada del Derecho 8 9

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

55

Internacional Privado y como nosotros consideramos que el Derecho sí puede escindirse inicialmente en Público y Privado, este concepto también adolece de este defecto.10 Rafael Conde y Luque entiende por Derecho Internacional Privado a aquella parte de la Enciclopedia jurídica cuyo objeto es constituir la personalidad jurídica del extranjero, atribuirle los derechos civiles y determinar la ley que debe regir estos derechos. Se evidencia sobresalientemente en este concepto un criterio enumerativo que pretende señalar como contenido a nuestra materia la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. Este será un problema a dilucidar en lo relativo a contenido del Derecho Internacional Privado. En esta definición se tergiversa el tema considerado por la mayor parte de los tratadistas como central en el Derecho Internacional Privado o sea que la solución del conflicto de leyes en el espacio la enuncia, señalándole al Derecho Internacional Privado el objetivo de determinar la ley que debe regir los derechos civiles del extranjero, lo que implica una confusión entre la ley aplicable a la condición jurídica de extranjeros y la ley que resolverá sobre la aplicación extraterritorial de la norma jurídica. Este género de conceptos tiene el grave inconveniente de darle una relevancia inusitada al punto de conexión "nacionalidad" como si fuera el único elemento de sujeción, ignorando otros como "domicilio", "ubicación de los bienes, ley elegida etc.11 Carlos Han Lloreda dice: "El Derecho Internacional Privado es el conjunto de principios que determinan los límites a la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a aquellas relaciones de la vida real que pueden estar sometidas a más de una legislación estatal. Nussbaum define en forma amplia al Derecho Internacional Privado como la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con el extranjero. En oposición a este concepto se argumenta que el Derecho Internacional. Privado pertenece al Derecho Público. Pillet asevera que el Derecho Internacional Privado es la ciencia que tiene por objeto la reglamentación jurídica de las relaciones internacionales de orden privado. En contrario a esto se puede decir que no se determina cuales son las relaciones internacionales de orden privado. Por último, Westlake indica que Derecho Internacional Privado es aquella rama de la jurisprudencia privada que determina ante los tribunales de qué país cada cuestión debe ser llevada y por la legislación de qué país cada cuestión debe ser resuelta.

10 11

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

56

1.4

TERMINOLOGÍA.

Fue Joseph Story quien, en 1834, primero habló en el curso de su obra Commentaries on the conflict of law del Derecho Internacional Privado, sin embargo, la mayoría de los doctrinarios opinan que este nombre no es el más adecuado, por lo que se han buscado otros que ilustren de manera más precisa su contenido. En virtud de la vaguedad del nombre derecho internacional privado han surgido críticas, Contreras Vaca lo resume de la siguiente forma:12 1.- Opiniones en contra de la misma: a) Consideran que no es derecho internacional porque: .No son relaciones entre sujetos de la comunidad internacional (Estados u organismos internacionales), sino entre particulares. No sólo hay conflictos de leyes o de competencia judicial de carácter internacional, sino que también existen entre diversas entidades de una misma nación (interestatales o interprovinciales). La norma aplicable para resolver los conflictos, en principio, es del orden interno, o sea, derecho nacional, y sólo cuando existan tratados al respecto éstos se aplican. b) Consideran que no debe usarse el adjetivo privado porque: Sus normas son de derecho público, debido a los intereses sociales que protegen y a la irrenunciabilidad de las mismas. Las relaciones jurídicas en que se suscitan los conflictos pueden estar comprendidas en áreas tradicionalmente consideradas de derecho público (penal, laboral, etc.) o de derecho privado (civil, mercantil, etcétera). 2.- Opiniones favorables a la denominación: a) Consideran que el nombre de derecho internacional es correcto porque: Su ámbito rebasa, en ocasiones, los límites del Estado. Hay fuentes internacionales en la materia. El uso reiterado de la denominación hace difícil cambiarla. b) Consideran que el adjetivo privado es adecuado porque: .Lo diferencia del derecho internacional público. El uso reiterado consagró el mismo y es difícil cambiarlo. Debido a las críticas existentes, algunos autores prefieren referirse a la materia como derecho de colisión, derecho de conflicto de leyes, derecho conflictual, derecho intersistemático, derecho de elección de leyes, derecho trasnacional¡ etc. Sin embargo, por el arraigo existente, otra parte se opone a su modificación, por considerar que más que obtener un beneficio, se crean confusiones. El nombre 12

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998.

LICENCIATURA EN DERECHO

57

con más aceptación en México es derecho conflictual. Sin embargo, se orienta en el sentido de que, sin importar cuál sea el nombre más adecuado, debe continuarse usando el término derecho internacional privado y, en la parte relativa a los llamados conflictos de leyes y de competencias, en todo caso se haga referencia al derecho conflictual como integrante de sus áreas de estudio. No obstante, la denominación derecho conflictual tampoco es correcta: su contenido implica el estudio de la convergencia de disposiciones normativas en un determinado aspecto de la situación jurídica y no de las contradicciones existentes entre ellas, por lo que es mejor hablar de derecho de convergencia de normas jurídicas.

1.5

DEL TERRITORIALISMO DE 1932 A LA APERTURA INTERNACIONAL DE LAS REFORMAS IUSPRIVATISTAS DE 1988.

Durante el siglo XIX y sobre todo el siglo XX, se han desarrollado distintas teorías cuya finalidad principal es establecer bases científicas a la solución de los conflictos internacionales de leyes, las cuales según el autor español Yanguas Messía se clasifican de la siguiente forma: a) Teorías supranacionalistas: Consideran que el Derecho Internacional Privado debe tener un contenido normativo de naturaleza supranacional. Su origen está en Dumolin y pasa a través de juristas de principios del siglo XX, quienes en esa época de manera ideal creían que debía existir una comunidad de Estados vinculados por una normatividad internacional (internacionalistas), y otros que propusieron una comunidad jurídica universal de personas (universalistas). La tendencia actual ha recibido una influencia muy amplia de estos pensadores en la medida que un número cada día mayor de normas de Derecho Internacional Privado provienen de tratados y convenciones internacionales. b) Teorías territorialistas o nacionalistas: Postulan que las normas del Derecho Internacional Privado deben tener en carácter nacional pues el derecho nace y se agota en el ámbito interno. Su origen está en las ideas de D' Argentré, ideas que han florecido en épocas de sentimientos nacionalistas o independentistas. Actualmente se observa una clara tendencia a su desaparición. Para Contreras Vaca, los principales expositores de esta corriente teórica son:13 JOSEPH STORY Representante de la escuela angloamericana de derecho internacional privado. Los puntos principales de su teoría son: 1.- En principio, las normas jurídicas carecen de vigencia en el exterior, ya que sólo la poseen en el Estado de donde proceden. 13

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

58

2.- Sólo cabe la aplicación extraterritorial de la ley de manera excepcional en razón de la Comity. 3.- La Comity está fundada en la reciprocidad, necesidad moral de hacer justicia para que en otros países también se lleve a cabo.

JEAN PAUL NIBOYET Establece, en la materia de solución de los conflictos de leyes, que: 1.- En principio, la ley que se aplica es la del foro, ya que se creó para regir en su territorio. 2.- Sólo en situaciones excepcionales procede la aplicación obligatoria de las leyes extranjeras competentes, debido al principio del respeto de los derechos de cada Estado y su soberanía.

c) Teorías autónomas: Afirman que el Derecho Internacional Privado debe elaborarse tanto con un contenido normativo interno como internacional sobre la base del derecho comparado. Los autores que se adhirieron a estas teorías expusieron sus ideas entre los años 1930 - 1960 y se considera que son quienes sentaron las bases del Derecho Internacional Privado contemporáneo. Cabe destacar a dos autores: Ernest Rabel en Alemania y Henri Batiffol en Francia. Ambos autores son, entre otros, los precursores del método del derecho comparado en el estudio del Derecho Internacional Privado y, por tanto, sus ideas pueden ser consideradas como la base del Derecho Internacional Privado moderno.

d) Teorías Internacionalistas, extraterritorialistas o de la personalidad del derecho: Sus principales promotores son:14

PASCUAL ESTANISLAO MANCINI Su teoría se conoce como doctrina italiana o de la personalidad del derecho. Los puntos más importantes son: 1.- Considera que el derecho está integrado por diferentes clases de normas. 2.- Las normas derivadas del "Principio de soberanía" del Estado y las que protegen los intereses sociales son de aplicación territorial (lex fori) 14

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

59

. 3.- Establece el principio de igualdad entre lex rori y el derecho extranjero 4.- Las normas relativas a los intereses privados son de dos tipos: De derecho privado necesario: rigen a los individuos considerando su raza, religión, lengua, tradiciones históricas etcétera; que son de aplicación extraterritorial y ante un problema de colisión de leyes los sujetos deben regirse por su ley nacional. Se incluyen en estas normas las referentes a los derechos personales, de familia y sucesorios que constituyen el "espejo de la nacionalidad". Sólo cuando los individuos no tengan nacionalidad o posean dos o más, se aplicarán subsidiariamente las leyes de su actual domicilio. De derecho privado voluntario: abarcan a las normas de derecho nacional que son derogables por los individuos en uso de su autonomía de la voluntad comprenden, principalmente, las referentes a la materia contractual.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY Funda la escuela alemana del siglo XIX. Profesor de la Universidad de Berlín. Los principales puntos de su teoría son: 1.- Declara la existencia de una comunidad de derecho entre los pueblos que están en evolución y permite que en caso de colisión de leyes la decisión sea siempre la misma, sin importar en qué Estado se pronuncie la sentencia. 2.- Ante un problema de colisión de leyes es preciso determinar para cada relación jurídica el derecho más acorde con la naturaleza propia y esencial de la relación. 3.- Los Estados deben aplicar, en su caso, leyes extrañas; no por un acto benevolente sino como resultado del progreso del derecho en la comunidad. 4.- La evolución del derecho en la comunidad se logra por medio de la celebración de tratados que resuelvan los casos de colisión.

CARLOS VON WAECHTER Los puntos más sobresalientes, según Adolfo Miaja de la Muela, son: 1.- Un conflicto de leyes debe resolverse de acuerdo con las normas conflictuales vigentes en el lugar donde se encuentra el juez que conoce de la controversia. 2.- Si no hay norma conflictual, el juez debe buscar la solución de acuerdo con el sentido y espíritu de las leyes vigentes en su Estado.

LICENCIATURA EN DERECHO

60

3.- Si el espíritu y sentido de las leyes no resuelven el problema, debe aplicarse el derecho de su Estado. 4.- Por tanto, la aplicación del derecho extranjero se reduce al supuesto de que la ley del juez expresa o tácitamente prescriba su aplicación. 5.- Da a los jueces una fórmula sencilla para la solución de los conflictos de leyes.

ANTOINE PILLET Doctrinario francés, profesor de derecho internacional privado en la Universidad de París. Los puntos principales de su doctrina, según a Carlos Arellano García, son: 1.- Destaca el carácter internacional de la materia. 2.- Dice que, en principio, las leyes permanente y general: permanente porque se aplica de manera constante, y general debido a que rige a todos los sujetos y todas las relaciones jurídicas dentro de su territorio. 3.- Sostiene que en la materia no es posible que la ley conserve su generalidad y permanencia puesto que sería completamente territorial. 4.- Por tanto, en la materia debe optarse o no por la generalidad y permanencia de la ley, para seguir el sistema territorialista o extraterritorialista, de acuerdo con los intereses sociales.

1.6

RELACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Si al Derecho Internacional Privado le ha de corresponder determinar la norma jurídica aplicable en una .relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de dos o más países y si tal situación concreta puede estar regida por normas de naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, constitucional, laboral, agraria, penal, etc; es indudable que la extensión del Derecho Internacional Privado es amplísima, pues incide en todas las ramas del Derecho que rigen situaciones concretas susceptibles de permitir la aplicación de preceptos provenientes de más de un sistema jurídico. Foelix empieza por dividir el Derecho Internacional en Público y Privado; al Derecho Internacional Público le asigna las relaciones de nación a nación y dice que: "Llámese Derecho Internacional Privado el conjunto de reglas según las cuales se juzgan los conflictos entre el Derecho privado de las diversas naciones; en otros términos, el Derecho Internacional Privado se compone de reglas

LICENCIATURA EN DERECHO

61

relativas a la aplicación de las leyes civiles o criminales de un Estado en el territorio de un Estado extranjero." Este tratadista considera de Derecho Privado las normas criminales que en realidad son de Derecho Público. Interpretando su pensamiento, tal y como lo hace Carlos Demangeat, en una nota al calce de la definición de Foelix, obtendríamos lo siguiente: el Derecho Internacional Público rige relaciones entre naciones; el' Derecho Internacional Privado rige dos tipos de relaciones: a) Las relaciones entre dos o más particulares b) Las que se forman entre un gobierno y un particular súbdito de otro gobierno. El defecto de la definición según Arellano García 15, está en que se limita el Derecho Internacional Privado a dos materias: la civil y la penal, -cuando en realidad el Derecho Internacional Privado abarca más ramas.- del Derecho como la laboral, administrativa, fiscal, constitucional, agraria, etc. Nussbaum define en forma amplia el Derecho Internacional Privado "Como la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con el extranjero". En oposición a este concepto se argumenta que el Derecho Internacional Privado pertenece al Derecho Público. Pillet asevera que el Derecho Internacional Privado es "la ciencia" que tiene por objeto la reglamentación jurídica de las relaciones internacionales de orden privado. Es tautológica porque no determina cuales son las relaciones internacionales de orden privado.

1.7

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LOS TRATADOS

LA

VALIDEZ

Y

El fundamento constitucional que reconoce y le da validez a los tratados internacionales que signe México se encuentra contenido sustancialmente en el numeral 133 de nuestra Ley Máxima, que a la letra dice: ARTÍCULO 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. Así, los tratados sólo serán Ley Suprema de la Unión cuando se conformen con la Constitución (principio de supremacía constitucional). Al comentar el texto vigente, 15

Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

62

Felipe Tena Ramírez apunta que con la reforma de 1934 se adopta la tesis monista que da primacía al derecho interno y agrega que se hizo sufrir a nuestra evolución jurídica un retroceso manifiesto. Al respecto, puede afirmarse que la posición adoptada por nuestro artículo 133 constitucional es en realidad la del dualismo, ya que el derecho internacional requiere, conforme al sistema mexicano, de un acto de incorporación de seguirse la tesis monista no se requeriría acto de incorporación alguno, por formar ambas normas parte de un mismo sistema jurídico. A pesar de que nuestro sistema jurídico se inclina por la doctrina dualista, ello no impide que en caso de violarse una norma internacional, por dar prioridad a la norma constitucional sobre la internacional, se origine responsabilidad internacional; ésta sería exigible a través de los medios pacíficos de solución de conflictos.16 Otro problema interesante es el referente a la incorporación de los tratados a nuestro sistema jurídico y su ubicación jerárquica dentro del mismo, que hace que nos preguntemos si según la materia, les corresponde el carácter de ley federal o local, o bien si dichos tratados tienen el rango de ley nacional una vez incorporados.17 Vázquez Pando aborda el problema y concluye que los tratados celebrados por el Presidente de la República con la aprobación del Senado tienen el rango de leyes nacionales. Ahora bien, el citado autor llega a esta conclusión después de analizar a Solís Fernández, quien establece: ... las dos Cámaras son el legislador en las Leyes del Congreso, y el Presidente sólo goza de un veto relativo respecto a ellas...

En cambio: El Ejecutivo es el legislador en los tratados y el Senado goza de un veto absoluto respecto a ellos. De esta forma, al celebrar un tratado internacional el Presidente de la República realiza funciones legislativas, las cuales se encuentran materialmente limitadas sólo por los artículos 15 y 18 constitucionales, y en estos casos corresponde al Senado vetar o no el tratado. Dichos tratados son de aplicación general en todo el territorio de la nación, de manera que les corresponde el mismo rango que a las leyes nacionales. Debe precisarse que una vez incorporados, al no haber un acto de transformación especial, no cabe confundirlos con las leyes del Congreso de la Unión o leyes de 16 17

Ortiz Ahlf, Loreta. Derecho Internacional Público. Editorial Oxford. México 2004. Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

63

carácter nacional, a pesar de que su ámbito de aplicación se extienda a todo el territorio nacional. La Constitución claramente diferencia entre leyes del Congreso y tratados, por lo que no cabe pretender que éstos sean confundibles con aquellas. La naturaleza de los tratados internacionales está definida por el propio derecho internacional, lo cual significa que en su interpretación y aplicación el Estado mexicano se sujeta a la normativa internacional, so pena de que, de no hacerlo así, incurriría en responsabilidad internacional. Por lo que se refiere a la incorporación de la costumbre internacional a nuestro régimen jurídico, las disposiciones constitucionales en materia de espacio aéreo y mar territorial remiten a las normas consuetudinarias y convencionales internacionales vigentes en la materia. Cabe hacer notar que en el caso de la zona económica exclusiva, la reforma constitucional de 1976 no remite al Derecho internacional Público; por el contrario la propia Constitución fija la extensión de la zona, las facultades sobre la zona son aquellas que las leyes del Congreso determinan y en caso de superposición de zonas económicas exclusivas de otros Estados, la determinación debe hacerse mediante acuerdos internacionales.18

1.8

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Se dividen en dos tipos: nacionales e internacionales.

Fuentes nacionales 1.- Ley. Nuestra materia no ha sido legislada tan ampliamente como otras ramas del derecho y por lo general, son escasas las normas materiales y de conflicto. En muchos países, como en México, no existe una codificación específica de las normas del derecho internacional privado, sino que están dispersas en varios ordenamientos. Sólo en algunos Estados se crean cuerpos de leyes en la materia, como en Austria o Suiza. Las normas materiales y conflictuales, en Estados federados como el nuestro, son de carácter federal o estatal de acuerdo con la materia que regulen. A manera de ejemplo, en México, de conformidad con el arto 73 constitucional, son de orden federal las contenidas en el Código de Comercio; son de orden estatal las de los códigos de procedimientos civiles de cada entidad federativa, y son concurrentes (por ser hasta ahora el Congreso de la Unión el órgano legislativo federal y del Distrito Federal) las contenidas en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común, y para toda la República en Materia Federal. Debido a lo anterior y a la diversidad de opiniones en la aplicación de derecho extranjero, a la fecha no existe en el país un sistema uniforme en la solución de los conflictos de leyes y, para casos similares, las

18

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

64

normas conflictuales de los diversos ordenamientos, en ocasiones, establecen criterios diferentes.19 2.- Costumbre. Es la manera más espontánea de crear normas jurídicas. Para que sea fuente formal necesita reunir los dos elementos clásicos: el "objetivo", la “inveterada consuetudo”, que se refiere a la práctica reiterada de una determinada conducta, y el "subjetivo", la opiniojuris seu necesitatis, que se enfoca a la convicción de la obligatoriedad de la misma. En México tiene poca importancia, ya que en materia civil sólo la toma en cuenta el juzgador cuando la ley expresamente remite a ella, puesto que de conformidad con el arto 14 constitucional, En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Asimismo, el artículo 10 del Código Civil para el Distrito Federal indica que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario. Un caso en que la legislación remite a la costumbre es el artículo 997 del Código Civil. Por tanto, la validez de la costumbre deriva de la ley, ya que por sí sola no tiene ninguna fuerza para el derecho.20

3 Jurisprudencia. Es la elaboración de normas jurídicas mediante la asignación de fuerza obligatoria a resoluciones dictadas en el desempeño de la función jurisdiccional. En algunos países es abundante para el derecho internacional privado, como en Francia, pero en otros es escasa, sobre todo en sistemas de carácter territorialista. En los países del common law, debido a las características de su sistema normativo, es imprescindible y vital, y lleva por nombre el de stare decisis. En México la regulan los artículo 192-197 de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se integra por decisiones que dicta la Suprema Corte de Justicia de la Nación -la cual actúa en Pleno en dos Salas y los Tribunales Colegiados de Circuito al interpretar la Constitución, tratados internacionales y las leyes reglamentarias federales o locales, cuando un mismo, criterio se sostuvo en cinco ejecutorias, sin que exista alguna en sentido contrario que la interrumpa, aprobadas por el Pleno de la Suprema Corte, sus Salas y por unanimidad de votos, si se trata de las dictadas por los Tribunales Colegiados de Circuito. La jurisprudencia no deroga a la ley, puesto que no tiene efectos generales y sólo se aplica cuando debe resolverse un caso concreto sometido a proceso. En nuestro país es escasa la referente al derecho internacional privado, debido sobre todo al sistema territorialista establecido, en materia civil, por el artículo 12 del código sustantivo de la materia desde 1932 y hasta 1988. Sin embargo, con las reformas legislativas de 1988-1989 en esta área, se espera que tenga un auge importante.21 19

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998. 20 21

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

65

4 Doctrina. Son opiniones de personas doctas en la materia que sirven de apoyo para la elaboración de normas jurídicas generales o resoluciones jurisdiccionales. En nuestro país, el organismo más importante del que emana la doctrina en la materia es la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, constituida el 5 de diciembre de 1968 con el nombre de Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado por especialistas de la disciplina y cuyo objetivo primordial es el desarrollo y la actualización de la materia.

5 Principios generales del derecho. Son postulados básicos que orientan la realización de los valores jurídicos, como justicia, equidad, igualdad, seguridad, bien común, etc., que son conceptos jurídicos fundamentales. Sin embargo, es imposible precisar su contenido y a cuántos nos referimos, porque cambian con el tiempo y el sistema político, económico y social vigente en un Estado determinado. No obstante, existen algunos que se consideran comunes e inmutables a la ciencia del derecho. En México, el artículo 14 constitucional les da el carácter de fuente supletoria en las resoluciones del orden civil. La Suprema Corte de Justicia los ha definido como : Verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no se desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar... Fuentes internacionales 1.- Tratados. Son el acuerdo de voluntades de sujetos de a comunidad internacional, Estados u organismos internacionales, que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones entre las partes. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, emanada de la conferencia realizada en Viena, Austria, en 1969, que se aplica a aquellos exclusivamente celebrados entre Estados, establece en su artículo 20 apartado 1, inciso a), que “el tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por e] derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular “. De lo anterior se concluye que no existe ninguna diferencia- entre los términos tratado, acuerdo, convenio, protocolo, estatuto, arreglo, etc. El nombre que se le dé es irrelevante en lo que a sus efectos jurídicos se refiere. Un problema importante es determinar si existe jerarquía entre la ley y el tratado; al respecto se siguen dos teorías:

LICENCIATURA EN DERECHO

66

Preeminencia de tratado. El juez, en los casos de conflicto entre estas normas jurídicas, aplicará el tratado internacional y dejará de utilizar las disposiciones establecidas en la ley. 22 Preeminencia de la ley. En caso de conflicto se aplica la norma interna y deja de acatarse el tratado, sin importar que su consecuencia implique responsabilidad internacional para el Estado.23 Es importante destacar que en México existe la Ley sobre la Celebración de Tratados, muy criticada porque rebasa los límites constitucionales al referirse a los que llama acuerdos interinstitucionales que celebran las entidades federativas y que, aunque en la práctica se realizaban, viola lo dispuesto por el artículo 117 fracción I de la Constitución, porque no señala ningún procedimiento para reglamentar la manera de suscribirlos o aprobarlos y porque incorpora de manera forzada dos cuestiones ajenas: - La facultad de designar funcionarios en organismos creados para la solución de controversias y cuestiones atinentes al reconocimiento y ejecución de decisiones emitidas por instancias internacionales. - En el derecho internacional privado es deseable la celebración de tratados para uniformar las reglas de solución y, consecuentemente, sin importar qué tribunal nacional conoce el asunto, se utilicen las mismas normas jurídicas para resolverlo, lo cual alienta él ideal de justicia y equidad del fallo emitido. Dicha armonización resulta factible por que los diferentes sistemas jurídicos de las naciones prevén mecanismos que les permiten adaptarse a las necesidades imperantes; así se facilita esta tarea en aquellas regiones en las que los países integrantes siguen sistemas normativos similares y cuentan con desarrollos políticos, económicos y sociales equiparables (ejemplo, Latinoamérica). Por lo anterior, se ha considerado la necesidad de llevar a cabo una codificación internacional de las normas del derecho internacional privado mediante la celebración de tratados que, de manera metódica y sistemática, ofrezcan una solución uniforme a aquellos problemas de la materia que rebasan las fronteras del Estado, lo que ha traído como consecuencia que los países se alejen de posturas nacionalistas y admitan situaciones nuevas tendientes al logro de una decisión más justa al conflicto.24 2.- Costumbre. Es la conducta generalizada y reiterada de los sujetos de la comunidad internacional, Estados u organismos internacionales, de aplicación obligatoria entre los mismos. Las disposiciones de los Estados que no son parte de un tratado internacional pueden ser consideradas costumbres. El artículo 138 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en jerarquía la coloca por debajo 22

Idem Idem 24 Idem 23

LICENCIATURA EN DERECHO

67

de las convenciones internacionales, como la norma jurídica por utilizar en caso de controversia. En el derecho internacional privado' tiene escasa relevancia debido a que, por regla general, los problemas que interesan a la materia se someten a tribunales nacionales y se aplican leyes sustantivas locales, por lo que la costumbre resultante interesa al orden interno. Sin embargo, en áreas como la de cooperación procesal internacional, existen conductas de los Estados que satisfacen los requisitos necesarios para ser consideradas fuentes del derecho.25 3.- Jurisprudencia. Son criterios sostenidos en las decisiones que dictan los tribunales internacionales, que adquieren fuerza obligatoria en los subsecuentes asuntos sometidos a su conocimiento. Por tanto, el presupuesto de su existencia deriva del hecho de que tribunales internacionales conozcan y resuelvan de manera vinculable para las partes una controversia que les fue sometida a proceso, en donde las partes necesariamente son sujetos de la comunidad internacional (Estados y organismos internacionales) En el derecho internacional privado las partes son personas tanto físicas como jurídicas o, excepcionalmente, Estados que actúan con el carácter de particulares al ejercitar su iure gestionis (por ejemplo, la Secretaría de Hacienda de México al comprar equipos de cómputo. a una empresa extranjera), y no sujetos de la comunidad internacional que ejercen su iure imperi; por esta razón, la solución de controversias compete a los órganos judiciales nacionales y no a los tribunales internacionales, por lo que, en principio, no es factible desarrollar jurisprudencia internacional. No obstante, tribunales internacionales se ocupan de dirimir conflictos entre Estados soberanos, derivados de situaciones que en principio interesan al derecho internacional privado, ya que las naciones, con base en el derecho y deber de proteger a sus nacionales (que son uno de sus elementos constitutivos), asumen su representación para lograr el respeto a sus derechos privados; asimismo, en tratados internacionales los Estados crean organismos cuasijudiciales o cuasiarbitrales con la finalidad de solucionar los conflictos que se susciten entre sus nacionales o de éstos con un Estado, en áreas específicas y que los excluye de las jurisdicción local. Tal es el caso de los paneles que, para la solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la misma, prevé el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA) suscrito entre Canadá, Estados Unidos de América y México.26 4.- Doctrina internacional. Son fuente indirecta de la materia y al interpretar las normas contenidas en los convenios internacionales o crear teorías en áreas aún no contempladas por los mismos, orientan a los órganos jurisdiccionales internacionales (principalmente a la Corte Internacional de Justicia) para emitir sus fallos, a los legisladores nacionales para crear normas jurídicas internas que regulen situaciones con elementos extranjeros y a los jueces locales para dirimir este tipo de controversias al interpretar la ley del país o terminar con los vacíos existentes.27 25

Idem Idem 27 Idem 26

LICENCIATURA EN DERECHO

68

1.9

ORGANISMOS INTERNACIONALES ENCARGADOS CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DE

LA

Existe una gran cantidad de organizaciones mundiales y regionales encargadas de codificar el derecho internacional privado, ya sea mediante la celebración de tratados o la propuesta de adopción de leyes, contratos tipo o cláusulas contractuales tipo: a) Organizaciones intergubernamentales mundiales: - Organización de las Naciones Unidas (ONU) ya sea por sí misma o por conducto de sus organismos especializados, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), Comisión Económica para Europa (CEPE), Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (BIRF), Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI), Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), etcétera. - Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNTDROIT o Instituto de Roma). - Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

b) Organizaciones intergubernamentales regionales: - Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) auspiciadas por la Organización de Estados Americanos (OEA). - Unión Europea (UE). . - Consejo de Asistencia Económica Mutua (CAEM). -Consejo de Europa. - Consejo Nórdico. - Organización de la Unidad Africana (OUA). - Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano. c) Organizaciones no gubernamentales. Por su naturaleza sólo sugieren la celebración de tratados al concluir el análisis de una problemática especial.

LICENCIATURA EN DERECHO

69

-

1.10

Asociación de Derecho Internacional (ILA). Instituto de Derecho Internacional (ILI). Academia Internacional de Derecho Comparado (Academia de La Haya). Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas. Cámara de Comercio Internacional (CCI). Comité Marítimo Internacional (CMI).

CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

ESPECIALIZADAS

SOBRE

A nivel mundial: Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: se inician en 1883 como simples conferencias diplomáticas con la finalidad de elaborar reglas comunes para la solución de los conflictos de leyes. El 13 de julio de 1955 entró en vigor el Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 10 en el que se le considera como un organismo permanente. Actualmente agrupa a más de 41 países, entre ellos México; y ha logrado resultados positivos en su labor de unificar, desarrollar y codificar, en el nivel global, las reglas para la solución de los problemas que interesan a la materia. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL): creada por resolución de su Asamblea General el 20 de noviembre de 1965 y con arreglo en el arto 13, inciso a), párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas que le impone la obligación de promocionar estudios y recomendaciones para fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT o Instituto de Roma): es un organismo intergubernamental independiente creado en 1926 en virtud de un tratado concluido con el patrocinio de la Sociedad de Naciones. Después de la disolución de esta última se reconstruyó el 15 de marzo de 1940 en virtud de la suscripción de un acuerdo multilateral denominado Estatuto Orgánico del UNIDROIT, el cual fue objeto de reformas. Su finalidad es estudiar los medios para armonizar y coordinar el derecho privado entre, los Estados y preparar gradualmente la adopción de una legislación de derecho privado uniforme. En la actualidad son miembros del instituto los gobiernos de más de 5O países de los cinco continentes, por lo general con economías de libre empresa, pero pertenecientes la mayoría de ellos al continente europeo. Los proyectos que se han preparado sirvieron como base para tratados aprobados en conferencias diplomáticas convocadas por sus Estados miembros o por algunas otras organizaciones internacionales.

En el nivel del Continente Americano

LICENCIATURA EN DERECHO

70

En América, el Congreso de Panamá de 1826 fue el primer intento de codificación que propuso un Código de Derecho de Gentes; en 1878 se suscribió en el Congreso de Lima el Tratado para Establecer Reglas Uniformes de Derecho Internacional Privado, aunque sin resultados prácticos, ya que sólo lo ratificaron Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Colombia, tal vez por el hecho de que en el mismo prevalecía la nacionalidad como punto de conexión en la solución de los conflictos, cuando esta teoría había sido rechazada por varios de los países americanos que se regían por la ley del domicilio.28 Posteriormente, hubo nuevas conferencias internacionales como el Congreso de Montevideo de 1889 en el que participaron siete estados americanos y del que surgieron las primeras nueve convenciones multilaterales en la materia que entraron en vigor en el mundo, entre otras, el Tratado de Derecho Procesal Internacional, que contiene normas de colaboración y de auxilio judicial, y el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado; el celebrado en Caracas en 1911, del que nació la Convención sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Conferencia Internacional Americana, en cuya quinta reunión, celebrada en Santiago de Chile en 1923, se recomendó la elaboración de toda una codificación que abarcara el derecho internacional privado, por lo que en su sexto encuentro (Sexta Conferencia Internacional Americana), celebrado en La Habana en 1928 con la participación de Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela, se aprobó el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, así conocido por ser su principal autor el profesor cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvent; y el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado celebrado en Montevideo (1939-1940), que en su cincuentenario refrendó y revisó los tratados suscritos en esa ciudad, en 1889. Por último y como se analizará en el siguiente capítulo a partir de 1975 se celebran con éxito las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).29 El 3 de diciembre de 1953, México, aunque no participó en su formación, se adhirió por primera ocasión a un tratado ius privatista, el firmado en Washington el 17 de febrero de 1940, que consiste en el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes; posteriormente, ratificó la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York, emanada de la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York en 1958, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1971. A partir de 1975, México participa activamente en los esfuerzos del continente en materia de derecho internacional privado al enviar representantes a todas las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) celebradas y, al

28 29

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

71

suscribir un gran número de convenciones de ellas emanadas, se ha modificado el panorama de la materia.30

1.11

ANTECEDENTES PRIVADO.

HISTÓRICOS

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

Escuelas de la Edad Media En el siglo XI el monje Imerio descubrió en una biblioteca de Pisa, semiabandonado y polvoso, el Codex secundus, que era la codificación más acabada del derecho romano. Lo llevó a Boloña, donde un nutrido grupo de juristas lo estudiaron e hicieron sus comentarios (glosas) sobre diversas partes de la obra. A este movimiento se le llamó escuela de los glosadores.31 Escuela de los glosadores. Dentro de esta escuela, dos autores establecieron las bases de los estatutos: en el siglo XII Azon, con su obra Summa codicis y Carolus de Tocco, con su glosa Statum non ligat nissi subditos. Por su parte Acursio, con su glosa Ordinaria, variante de la anterior, establece el principio lex fari, conforme al cual la ley debe tener un ámbito de aplicación en el espacio, y en este caso dicho principio indica que el juez debe aplicar invariablemente su propia ley en cuanto al procedimiento. A su vez, Jacobus Balduini establece una distinción importante: en materia de procedimientos y siguiendo la propuesta de Acursio, sostiene que el juez debe aplicar su propia ley; sin embargo, en cuanto al fondo del asunto y específicamente en materia contractual, será aplicable la ley del lugar en donde el contrato se hubiese celebrado. Por ejemplo, en la época moderna es perfectamente distinguible ese sistema mixto en donde el juez nacional aplica sus normas de procedimientos, las que con frecuencia son consideradas de orden público, y eventualmente, si el caso así lo amerita, aplica una ley extranjera para dirimir el conflicto que ha sido puesto a su consideración. En todo caso estos dos últimos autores contribuyeron de manera muy considerable en la escuela de los posglosadores o, como se conoció más tarde, como la corriente estatutaria.32 Escuela de los posglosadores. Floreció a finales del siglo XIII y durante el siglo XIV. Bartolo de Sassoferrato es su autor más destacado y se le considera el fundador del Derecho Internacional Privado moderno, ya que en sus glosas hace una síntesis de todos los estatutos que hasta la fecha existían en la materia y los tradujo en los principios que irían a regir hacia el futuro. Sus discípulos más destacados fueron Guillaume de Cun, Baldus Ubaldis, Albericus de Rosata, Bartholomeus de Saliceto, Raphael Folgosius y Johannes Baptista Cacciolupus. En Italia el feudalismo no tuvo las raíces profundas que alcanzó en el resto de Europa. La existencia de ciudades-Estado (reinos, principados, ducados, etc.), con 30

Idem Idem 32 Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003. 31

LICENCIATURA EN DERECHO

72

sus propias leyes dentro de un territorio relativamente reducido, y el gran desarrollo del comercio provocaron la necesidad de contar con un sistema de solución al tráfico jurídico internacional que ahí se daba. De esa época provienen gran parte de los principios que aún siguen vigentes.33 Guillaume de Cun distinguió entre estatutos (leyes) reales, que rigen los bienes, y estatutos personales, que rigen a las personas. Los primeros, con efecto territorial: lex reisitae, es decir, la ley de su ubicación rige los bienes. Los segundos, con efecto extraterritorial: lex personae, rigen a las personas de acuerdo con su origen (lo que hoy en día llamamos nacionalidad). Hay que recordar que de esta época data la lex mercatoria, las reglas que los comerciantes o grupos de comerciantes elaboraban ellos mismos para regular sus transacciones comerciales. Bartolo de Sassoferrato consideró que debía existir un estatuto intermedio aplicable a los actos jurídicos y así propuso el principio locus regit actum, que equivale a que la ley del lugar de la celebración del acto sea la que lo rija. En cuanto a los efectos de los actos, Bartolo propuso dos principios: los actos ilícitos serían regidos por la lex loci commissi delicti (ley del lugar en donde se comete el ilícito) y los efectos de los actos por la lex loci solutionis o lex loci executionis (ley del lugar de ejecución).34 Escuela francesa del siglo XVI. Esta escuela, también conocida como la de los jurisconsultos consuetudinarios, tiene importancia en el Derecho Internacional Privado en la medida que dos de sus autores más destacados, con ideas distintas e incluso contradictorias, formularon dos de los métodos que aún persisten en la materia. Charles Dumolin, bajo la influencia de los posglosadores, redactó Un comentario al título de los feudos de la costumbre de París. Sus glosas las realizó de acuerdo con un método analítico y universal. Conforme a este método, no sólo desarrolló las ideas de los posglosadores, sino que estableció las bases para el surgimiento de las ideas supranacionalistas; es decir, no tomar en cuenta únicamente criterios de orden local sino también aquellas leyes que de acuerdo con las circunstancias fueran aplicables, incluidas las leyes de otros lugares.35 El otro autor de la escuela francesa del siglo XVI es Bertrand D' Argentré, de origen noble y conservador, que elaboró su glosa con el título La costumbre de Bretaña, y en ella delineó el método dogmático y la idea sistemática del territorialismo. Su principio básico fue finitas potestas finitas jurisdictio et cognitio. De ahí deriva otros dos principios: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación (lex rei sitae), las personas se rigen por la ley de su domicilio y los bienes muebles por la ley del domicilio de su propietario que, en el siglo XIX, fue traducido como mobilia sequntur persona. D' Argentré justifica de manera excepcional la aplicación de leyes extranjeras con base en los principios de justicia y equidad.36 33

Idem Idem 35 Idem 36 Idem 34

LICENCIATURA EN DERECHO

73

Escuela holandesa del siglo XVII. Los Países Bajos viven durante la primera mitad del siglo XVII la dominación española y austriaca, de la que se liberan como consecuencia de la Paz de Westfalia en 1648.Los años de ocupación dejan un sentimiento de profundo nacionalismo que se combina con una de las principales actividades holandesas: el comercio. En un ambiente impregnado de sentimientos de independencia, ante una brutal dominación española, las ideas territorialistas de D' Argentré fueron aceptadas y desarrolladas por Nicolás Burgundus y Cristian Rodenburg.37 Otros tres autores como Paul Voet, Ulrich Huber y Jean Voet, se encargan de desarrollar las ideas que se conocen propiamente como la escuela holandesa, ideas básicas como que la ley holandesa debe aplicarse de manera general a toda persona y a todo acto jurídico en territorio holandés. Debido a que hay necesidad de combinar ese territorialismo con el comercio internacional, dichos autores aceptan la aplicación de la ley extranjera con objeto de preservar los derechos adquiridos fuera de Holanda, teoría que en el siglo XIX se desarrolla con el título de los Vestedrights o los derechos adquiridos. Para explicar la aplicación de la ley extranjera, estos autores elaboran el principio de la Comitas, por el cual el soberano holandés, en un acto de generosidad y de solidaridad con otros Estados, aceptaba la aplicación de dicha ley en su territorio.38 1.12

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Para abordar la temática que se nos plantea, es preciso empezar a valorar que situación que guarda la enseñanza del Derecho Internacional Privado en los centros universitarios de ciertas regiones del continente, ello para posteriormente poder determinar la valoración actual que cada pueblo le otorga al estudio de ésta materia. Es así que en primer lugar podemos decir que se encuentra el grupo de países que ratificaron las Convenciones de Montevideo de 1889 y que en esa medida manifestaron su interés por el Derecho Internacional Privado desde una época temprana. Varios de esos países han tenido a lo largo de los siglos XIX y XX una exposición significativa en el comercio exterior, lo que ha contribuido a la necesidad de reglas internacionales. Estas ratificaciones, por otro lado, motivaron a algunos profesores civilistas e internacionalistas a poner énfasis en la enseñanza del Derecho Internacional Privado en sus cátedras. Los países ratificantes de las Convenciones de Montevideo de 1889 (Argentina, Colombia, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú) fueron también signatarios de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) de 1928; aunque los cuatro primeros países mencionados lo hicieron con reservas, reiteraron su interés por la materia. Una de las razones por las cuales desde época tan temprana estos países elaboraron y ratificaron convenciones en materia de Derecho Internacional 37 38

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

74

Privado fue que sus sistemas jurídicos, principalmente el Código Civil se elaboraron sobre una base territorialista y por tanto, los sistemas jurídicos permanecieron cerrados o semicerrados al tráfico jurídico internacional y, por tanto, requerían la normatividad internacional para su enlace.39 Argentina y Uruguay, por su parte, se han destacado desde el siglo XIX por su producción bibliohemerográfica en la materia y por mantener una cátedra de Derecho Internacional Privado en todas las universidades o los centros de enseñanza del derecho. En ambos países ha habido, a lo largo de los años, muy destacados profesores de Derecho Internacional Privado. Este desarrollo se debe a una gran tradición intelectual en el campo del derecho en general y que se ha reflejado en el Derecho Internacional Privado. En Uruguay, específicamente, existe un nutrido grupo de juristas en la materia que en los últimos 20 años han podido dar impulso al Derecho Internacional Privado moderno. Perú tiene, a su vez, una de las más antiguas tradiciones en el campo del Derecho Internacional Privado. Baste recordar que ese país fue el precursor en el mundo de la primera convención internacional en materia de Derecho Internacional Privado: el Tratado de Derecho Internacional Privado de Lima, de 1878. Esa tradición se logró mantener a lo largo de casi dos siglos en la Universidad de San Marcos y ha dado frutos, ya que desde 1984 Perú cuenta con uno de los códigos civiles que, en materia de Derecho Internacional Privado, es de los más avanzados en América Latina.40 Bolivia y Paraguay no se han significado por grandes aportes en la materia; sin embargo, la Universidad Mayor de San Andrés, en Bolivia, se ha destacado por su cátedra de Derecho Internacional Privado. Colombia ha sido un país con una tradición intelectual ampliamente desarrollada en el campo del derecho y en especial del Derecho Internacional Privado; la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y la Universidad de los Andes han sido baluarte de las cátedras de Derecho Internacional Privado. Actualmente hay un nuevo despertar del interés por la materia desde una perspectiva más práctica gracias al impulso que le ha dado esta última Universidad, en donde hoy se discuten muchos temas con proyección internacional. Además del primer grupo de países señalado, hay otros que fueron signatarios del Código de Bustamante y entre ellos Brasil, Chile, Panamá y Venezuela. Brasil tiene un desarrollo propio del Derecho Internacional Privado que quizá sea uno de los más antiguos en América Latina. La primera cátedra de derecho comparado se instituyó en la Facultad de Derecho de Sao Paulo en 1827, de ahí que Brasil haya sido un país con una amplia y profunda producción bibliohemerográfica, con una buena jurisprudencia y que varios de los profesores latinoamericanos más destacados en el campo del Derecho Internacional Privado procedan de ese país.41 Chile es un caso aparte. Con el primer Código Civil en América Latina y disposiciones en materia de Derecho Internacional Privado, éstas establecieron, sin embargo, un territorialismo de tal magnitud que durante varios años hizo nulo el estudio de la materia y, por ende, una producción bibliohemerográfica 39

Idem Idem 41 Idem 40

LICENCIATURA EN DERECHO

75

reconocida. No obstante esta situación, la tradición intelectual chilena en el campo del derecho acabó por imponerse y hoy en día Chile tiene sendas cátedras de Derecho Internacional Privado en sus universidades más importantes. Su creciente participación en el comercio internacional ha provocado un renacimiento del interés por el Derecho Internacional Privado, que se apoya en un cuadro de prestigiados y reconocidos profesores en la materia. Panamá no se destaca particularmente por una producción bibliohemerográfica importante en el Derecho Internacional Privado, sin embargo, por ser un país abierto al comercio internacional con la antigüedad e intensidad que pocos países en el subcontinente han tenido, sus universidades mantienen un interés permanente por la cátedra de Derecho Internacional Privado. Los abogados panameños, por otro lado, son personas capacitadas en la práctica cotidiana y con gran interés por la temática del Derecho Internacional Privado.42 Venezuela es otro de los países sudamericanos con una bien establecida tradición en el campo del Derecho Internacional Privado. Sus dos primeros códigos civiles (1826 y 1873) transitan desde la concepción territorialista hasta la personalista francesa e italiana. Con autores destacados en materia de Derecho Internacional Privado desde el siglo XIX, cuenta desde hace varios años con profesores de reconocido prestigio internacional, principalmente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, quienes le han dado fuerte impulso no sólo al Derecho Internacional Privado venezolano, sino también al latinoamericano, sin dejar de contar con importantes cátedras en Derecho Internacional Privado como la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia y ahora en una concepción más práctica, en las universidades Andrés Bello, Santa María y Mérida. La doctrina en Venezuela ha tenido dos juristas de primera línea que le han dado una proyección moderna al Derecho Internacional Privado, lo cual se reflejó en la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998, una de las más modernas del continente: se trata de Gonzalo Parra Aranguren, hoy juez de la Corte de Derecho Internacional de La Haya, y Tatiana B. de Maekelt, fundadora de la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y actualmente directora de estudios de posgrado de la Universidad Central, en donde desde hace varios años mantiene a un grupo cada vez mayor de jóvenes iusprivatistas venezolanos que han venido a reforzar el desarrollo de la disciplina.43 En Centroamérica, adémás del caso de Panamá también es destacable la tradición que existe en Guatemala, donde la cátedra de Derecho Internacional Privado de la Universidad de San Carlos ha desempeñado un importante papel en ese país. La situación centroamericana respecto del Derecho Internacional Privado se ha mantenido gracias a varios de sus profesores que, no obstante las dificultades de toda índole, han seguido adelante con la enseñanza del Derecho Internacional Privado. En este sentido, rendimos homenaje a los maestros encabezados por el Profesor Ignacio Ellacuria, de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, masacrados por manos asesinas durante la guerra civil en ese país. Sin embargo, Centroamérica parece haber entrado en una nueva fase 42 43

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

76

de su historia que impulsará a los países de esa área a participar en las corrientes del comercio internacional y con ello seguramente vendrá un renacimiento de interés por la materia. Entre estos países destaca Costa Rica, en donde existe un sumo interés en impulsar el estudio de la materia por los beneficios que empieza a aportar el Tratado de Libre Comercio con México y otros acuerdos de este tipo con otros países.44 México es un caso aparte, después de más de 40 años con un sistema territorialista absoluto y, en consecuencia, con una posición aislacionista respecto de las corrientes del Derecho Internacional Privado, a partir de 1975 el sistema jurídico mexicano empezó a abrirse de manera rápida, principalmente a través del sistema convencional internacional, al grado de liberalizar su sistema jurídico que ahora permitirá una adecuada integración jurídica con países de sistemas jurídicos tan diferentes como son los de Estados Unidos de América y Canadá (con excepción de Quebec, que tiene un sistema jurídico similar al mexicano). Durante esos 40 años, salvo honrosas excepciones, la enseñanza del Derecho Internacional Privado en México fue deficiente, al igual que su producción bibliohemerográfica. Sin embargo, el panorama actual es alentador y hay varios factores que apuntan en el sentido de promoción del Derecho Internacional Privado en las cátedras de las diversas universidades y centros de enseñanza del derecho en el país. En diversas universidades del interior del país el interés por el Derecho Internacional Privado se ha incrementado; por ejemplo, en la Universidad de Sonora existe una maestría en Derecho Internacional Privado desde 1990; en el Tecnológico de Monterrey y en la Universidad de Monterrey hay áreas especializadas en la materia o profesores dedicados a ellas. En la Facultad Libre de Derecho se ha abierto un área en la disciplina orientada hacia el arbitraje comercial internacional. Después de 26 años se celebra el Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado en diferentes universidades del interior del país, que sirve como órgano de promoción de la materia, y las ponencias ahí presentadas ya constituyen uno de los acervos hemerobibliográficos más relevantes del Derecho Internacional Privado. 45

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O1. 1. ¿Cuál es la finalidad del Derecho Internacional Privado? 2. Cita el concepto de Derecho Internacional Privado 3. ¿Cuál es el fundamento constitucional que determina la validez de los tratados internacionales en México? 4. Cita las fuentes del Derecho Internacional Privado

44 45

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

77

UNIDAD 02. NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante:

Interpretar el concepto de nacionalidad, sus distintas clases, para ilustrar las actividades restringidas de realizar a los extranjeros en México.

2.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 2 NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1 Diferencia entre Nación y Estado. 2.2 Concepto de Nacionalidad. 2.3 Formas de adquirir la Nacionalidad. 2.4 La doble o múltiple Nacionalidad y la Nacionalidad efectiva. 2.5 Nacionalidad de las Personas Morales, aeronaves y embarcaciones. 2.6 Pérdida de la Nacionalidad. 2.7 Controversias sobre Nacionalidad. 2.8 Referencias históricas de la Condición Jurídica del Extranjero. 2.9 Calidades y características migratorias del Extranjero. 2.10 Derechos y obligaciones del extranjero en México. 2.11 Derechos Humanos en materia de extranjería. 2.12 Política actual respecto a la Condición Jurídica del Extranjero.

LICENCIATURA EN DERECHO

78

UNIDAD 02. NACIONALIDAD Y CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO 2.1 DIFERENCIA ENTRE NACIÓN Y ESTADO. Cuando las relaciones entre los individuos que componen a un grupo no derivan únicamente del hecho de convivir juntos, sino de elementos comunes de carácter psicológico, histórico, religioso o económico, es decir, cuando al grupo lo une un conjunto de factores de los que participan sus componentes y que se determinan por causas culturales (historia, tradición y costumbres), o geográficas y económicas, la población asume la calidad de comunidad, pudiendo comprender aquélla varias comunidades distintas. La comunidad, en consecuencia, es una forma vital superior a la simple población, y se convierte en lo que conceptualmente hablando se entiende como nación, ello sobre todo cuando entra en la esfera del autoconocimiento o en otras palabras, cuando el grupo étnico se torna consciente del hecho de que constituye una comunidad de normas de sentimiento, o mejor aún, tiene una psiquis común inconsciente, poseyendo su propia unidad e individualidad y su propia voluntad de perdurar en el tiempo". Una nación es entonces una comunidad de gentes que advierten cómo la historia las ha hecho, que valoran su pasado y que se aman así mismas tal cual saben o se imaginan ser, con una especie de inevitable introversión.

El concepto de nación es eminentemente sociológico y corresponde al ser comunitario más importante dentro del que las individualidades que lo componen están permanentemente vinculadas por diferentes factores de carácter material, cultural y sentimental, o como afirma Hauriou, es un "grupo de población fijado en el suelo, unido por un lazo de parentesco espiritual que desenvuelve el pensamiento de la unidad del grupo mismo". Siguiendo a este autor, Maritain sostiene que "la nación es acéfala, en el sentido de que tiene sus élites y centros de influencia, más no jefe ni autoridad gobernante; estructuras, pero no formas racionales ni organización jurídica; pasiones y sueños, pero no un bien común; solidaridad entre sus miembros, fidelidad y honor, aunque no amistad cívica; maneras y costumbres, no orden y normas formales". Criterio semejante sustenta respecto de la nación Georges Burdeau, manifestando al efecto: "Manzini Michelet, Renan, Fustel de Coulanges en su carta a Mommsen han empleado este concepto con tal substancia poética que los más rigurosos análisis científicos no han logrado nunca reemplazar. Y es que la nación es, en efecto, y primariamente un sentimiento que se adosa a las fibras más íntimas de nuestro ser: el sentimiento de una solidaridad que une a los individuos en su voluntad de vivir juntos.

LICENCIATURA EN DERECHO

79

Ciertamente, las opiniones difieren y se enfrentan cuando se trata de designar el elemento determinante de carácter nacional. Unos ponen al frente la influencia de factores naturales, la raza o la lengua: otros insisten sobre el elemento espiritual, la religión, las costumbres, los recuerdos comunes, la voluntad de realizar juntos grandes empresas. Pero cuando un profundo malestar se abate sobre la colectividad, cuando un desastre la amenaza con la ruina irremediable, entonces se advierte cómo cuentan bien poco los pretendidos análisis científicos del sentimiento nacional. La nación suele identificarse con el pueblo y frecuentemente se utilizan por modo indistinto o indiferenciado ambos conceptos. Esta identidad o equivalencia es correcta si se considera al pueblo en su implicación sociológica, pero no política, porque la nación no es un grupo político, sino puramente social. En su acepción política, el pueblo no es un grupo comunitario, sino societario y como tal sólo tiene significación dentro de un régimen democrático, aunque bajo su aspecto sociológico la tenga en cualesquiera otros regímenes. Ahora bien, cuando una estructura jurídico-política comprende a toda una nación pueblo en sentido sociológico, o a varias comunidades nacionales que forman la población total asentada en un cierto territorio, se origina un fenómeno que consiste en la formación de una persona moral que se llama Estado y el cual es la culminación de todo un proceso evolutivo en el que se encadenan sucesivamente diversos factores, mismos que se convierten en elementos constitutivos de la entidad estatal que los sintetiza en su ser y los comprende en su concepto. De ello se colige que el Estado no produce el Derecho, sino que el Derecho crea al Estado como sujeto del mismo, dotándolo de personalidad, y que a su vez el Derecho se establece por un poder generado por la comunidad nacional en prosecución del fin que estriba en organizarse o en ser organizada políticamente. De estas consideraciones se desprende la trascendental significación que tiene el orden jurídico fundamental denominado “Constitución” en la formación del Estado, ya que éste es creado por él como persona moral, es decir, como centro de imputación normativa, como sujeto de derechos y obligaciones, y a través del cual la nación realiza sus fines sociales, culturales, económicos o políticos, satisface sus necesidades, resuelve sus problemas, en una palabra, cumple su destino histórico. Ahora bien, para que el Estado desempeñe esta tarea tan diversificada, en su carácter de persona moral el Derecho lo dota dé una actividad, que es el poder público, desarrollado generalmente por las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional mediante un conjunto de órganos, establecidos en el estatuto creativo, y que se denomina gobierno en el amplio sentido del vocablo. A cada uno de esos órganos, el orden jurídico señala una esfera de atribuciones o facultades -competencia-, para que por su ejercicio se despliegue el poder público, traducido en una variedad de actos de autoridad, y que tiene como característica sobresaliente la coercitividad o el imperio. Fácilmente se comprende, por lo que se acaba de afirmar, la diferencia que existe entre el poder creativo del Derecho y el Estado, y que suele denominarse soberanía, y el poder público. El primero tiene como elemento de sustentación a la nación o pueblo en sentido sociológico, y el segundo como titular al Estado, y que LICENCIATURA EN DERECHO

80

no siendo susceptible de desempeñarse por esta entidad moral o jurídica en sí misma considerada, se ejercita a nombre de ella por sus órganos gubernativos o de autoridad. Estas ideas conducen a la clara conclusión de que no es posible identificar, como indebidamente lo hace la teoría marx-leninista, al gobierno con el Estado, sin que tampoco deba confundirse a la nación con la persona estatal, ni el poder originario -soberanía- que a aquélla corresponde con el poder público del que ésta es titular, según dijimos. El Estado, por ende, no se circunscribe a ninguno de los elementos que concurren en su formación ni su concepto debe elaborarse tomando en cuenta aisladamente alguno de ellos, ya que en su entidad los envuelve sintéticamente a todos como persona moral suprema, revelándose la supremacía estatal en que, respecto de un cierto territorio y de una misma población -que, como lo hemos dicho, puede comprender a una sola nación o a varias comunidades nacionales- ninguna otra entidad social está sobre el Estado, el cual, por el poder público coactivo o de imperio con que está investido, condiciona y somete a sus decisiones a todo lo que dentro de él existe, siempre dentro del orden jurídico fundamental creativo -Constitución- o del orden jurídico secundario establecido mediante una de las funciones -la legislativa- en que tal poder se desenvuelve. Estos dos tipos de órdenes jurídicos se distinguen entre sí, como se habrá advertido, por la circunstancia de que el primero, o sea, el fundamental o constitucional, emana del poder soberano del pueblo o la nación ejercitado al través de sus representantes reunidos en una asamblea -la constituyente- y es fuente dinámica del Estado, en tanto que el segundo, es decir, el ordinario, deriva del poder público estatal, dependiendo su validez formal del primero.

2.2 CONCEPTO DE NACIONALIDAD. La nacionalidad es de difícil conceptuación por ser una expresión equívoca ya que s-e utiliza no sólo para designar el punto de conexión que relaciona al individuo persona física con una ley extranjera, sino también se emplea para aludir al principio político cuya meta es elevar a la categoría de sujetos de Derecho Internacional a las Naciones en lugar de los Estados con la pretensión de lograr una división más natural de la comunidad internacional. Con el vocablo suelen señalarse, asimismo, derechos y obligaciones en relación con personas morales y aun respecto de objetos. También es anfibológico el término porque la nacionalidad tiene una significación sociológica y otra jurídica.46 El concepto de nacionalidad más extendido es el de J. P. Niboyet que nos define la nacionalidad diciendo que "es el vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un Estado". Este mismo concepto es adoptado por varios autores con muy ligeras variantes. De aceptar el concepto anterior de Niboyet, en realidad, tomaríamos partido impremeditadamente en una cuestión que todavía no analizamos y que es la referente a la nacionalidad de las personas morales y de las cosas. Es decir, el concepto de nacionalidad de Niboyet excluye la 46

Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

81

nacionalidad de las personas morales y de las cosas. Pero, no es ese todo el motivo por el que dejaríamos de aceptar la definición de Niboyet, existen otras razones, a saber:47 a) De darle a la nacionalidad la calidad de vínculo político provocaríamos una necesaria confusión con la ciudadanía en la que siempre hay una vinculación política. En la nacionalidad no existe forzosamente ese lazo político ya que ciertas personas físicas, no ciudadanas, carecen de vinculación política y sin embargo tienen nacionalidad, por ejemplo los menores de edad que no tienen derechos políticos y que, poseen nacionalidad. Para que subsistiera dentro de la definición la vinculación política a que estamos haciendo mérito tendríamos que dar una explicación convencional como la de Arjona Colomo que de la vinculación política supone "la participación en el alma de la patria". Las personas morales tienen nacionalidad y no participan en el alma de la patria. Una persona originaria de un Estado, e identificada con él, en el concepto de patria, por razones sentimentales, participaría en el alma de la patria pero podría suceder que hubiese adoptado una nacionalidad distinta por conveniencia material y no del tipo espiritual. b) Por otra parte, la expresión vínculo jurídico es demasiado amplia, pues hay vinculación jurídica entre un individuo y el Estado cuando se establece un impuesto, cuando se celebra un contrato de compraventa, cuando se otorga una concesión, cuando se impone una pena. Como género es útil hablar de un enlace jurídico entre individuo y Estado en el fenómeno de la nacionalidad pero faltaría la diferencia específica que separara la nacionalidad de otras vinculaciones jurídicas que engendran derechos y obligaciones. En resumen, la definición de Niboyet, adolece de un doble defecto: l.- Introduce el elemento "vinculación política" que no es elemento necesario en la nacionalidad y que sí lo es en la ciudadanía, y 2.- Emplea en forma demasiado amplia la expresión "vinculación jurídica" sin precisar a que tipo de enlace jurídico se refiere de tal manera que pueda distinguir la nacionalidad de otros vínculos jurídicos que unen al individuo con el Estado.48 Entre las definiciones que eliminan la vinculación política tenemos la de Trigueros y la de Francisco Ursúa. Los conceptos de estos autores mexicanos además de acertar en la eliminación del resabio histórico de la vinculación política, tienen la virtud de contener un elemento diferencial que separa la vinculación jurídica general y amplia, de una vinculación específica en la que el lazo jurídico deriva de la pertenencia del hombre a un Estado. Esta es la diferencia específico faltante en el concepto generalmente aceptado de nacionalidad. No obstante el doble acierto de los conceptos de Trigueros y Ursúa al definir la nacionalidad, no nos adherimos a. las nociones que ellos proporcionan porque ambos limitan el concepto de nacionalidad a las personas físicas, siendo que, a nuestro modo de ver, es una realidad jurídica innegable la atribución de la nacionalidad no sólo a las personas 47 48

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

82

físicas sino también a las personas morales y a las cosas. Es así que la nacionalidad es la institución jurídica a través de la cual se relaciona una persona física o moral con el Estado, en razón de pertenencia, por sí sola, o en función de cosas, de una manera originaria o derivada.49 Arellano concluye al respecto los siguientes puntos:50 a) En este concepto se pretende, en primer término, eliminar definitivamente el enlace político que consideramos esencial de la ciudadanía más no de la nacionalidad. b) Se establece como diferencia específica de la nacionalidad, respecto de otros vínculos jurídicos entre personas físicas o morales con el Estado, el dato de que la vinculación jurídica se estatuye en razón de pertenencia. La pertenencia aquí la entendemos no como una propiedad, sino como la circunstancia de que la persona física o la moral sea atribuible a un Estado. c) La vinculación jurídica lógicamente se establece entre personas; sería irracional fijar un lazo jurídico entre Estado y cosas. No obstante, es posible, racionalmente, establecer una vinculación jurídica entre personas físicas o morales y el Estado derivadas de que ciertas cosas se consideren pertenecientes al Estado. Por ejemplo: el nacimiento acaecido a bordo de un buque nacional, la importación de artículos extranjeros o la exportación de objetos nacionales. El individuo nacido en una embarcación mexicana se reputa jurídicamente por este hecho como mexicano por nacimiento. Surge aquí una vinculación jurídica entre una persona física y el Estado derivada de la atribución de una cosa al Estado al hablarse de "buque mexicano". En ocasiones, la pertenencia es directa .entre la persona física y el Estado, de allí que se diga "por sí sola". d) De una manera originaria o derivada", es un agregado que permite incluir dentro de la definición una característica actual inherente a la nacionalidad y que es la relativa al dato de que la nacionalidad tiene el carácter de mutable.

2.3 FORMAS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD Existen dos teorías: a) Contractualista. Sostiene que el otorgamiento de la nacionalidad implica un contrato de adhesión, en el que la voluntad de Estado se expresa en ley o tratado, la del particular se plasma en forma expresa al solicitar su naturalización, y tácita en casos de nacionalidad otorgada desde el momento del nacimiento, cuando no realiza actos tendientes a cambiarla, una vez que adquiere la mayoría de edad. 49 50

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

83

b) Acto unilateral de voluntad. Señala que el otorgamiento de la nacionalidad es una facultad discrecional que ejerce el Estado de acuerdo con sus intereses, sin que intervenga la voluntad del sujeto receptor. CLASES Existen dos formas de otorgar la nacionalidad a las personas físicas: 1.- Originaria o por nacimiento que, como su nombre lo indica, se otorga desde el momento del nacimiento, sin pedir la anuencia de la persona que la recibe, debido a su incapacidad natural por minoría de edad. Esta situación se justifica por la doctrina, ya que se considera más lesivo que el sujeto no cuente con nacionalidad hasta que tenga capacidad de ejercicio, máxime cuando el Estado es el que decide si otorga o no su nacionalidad, si el individuo se adecua a los requisitos que marca su legislación. 2.- Derivada o naturalización, que se otorga con posterioridad al nacimiento, ya sea que el sujeto que la reciba sea menor o mayor de edad y, en ocasiones, sin que importe la voluntad del receptor, situación que es muy criticada porque cuando una nacionalidad se otorga con posterioridad al nacimiento siempre es necesario contar con el consentimiento del interesado. ELEMENTOS Tres conceptos engloban esta institución: 1.- Elemento activo, que es el Estado, que la otorga unilateral y discrecionalmente. 2.- Elemento pasivo es el individuo que la recibe. Toda persona debe tener una nacionalidad desde su nacimiento, de acuerdo con el principio establecido por el Instituto de Derecho Internacional el 24 de agosto de 1895. 3.- Nexo o vínculo de nacionalidad, que relaciona a uno con el otro. Las necesidades de cada país lo hacen más o menos flexible. Sigue principalmente tres criterios en la nacionalidad originaria: a) Jus sanguinis.- Desde el nacimiento se atribuye al individuo la nacionalidad de sus padres, ya que los vínculos de sangre se la imprimen. b) Jus soli.- Atribuye al individuo, desde su nacimiento, la nacionalidad correspondiente al territorio de donde es originario. c) Jus domicili.- Para otorgar la nacionalidad se exige que el interesado acredite un tiempo de residencia en el territorio, a fin de asegurarse una efectiva vinculación con el contexto donde habitualmente radica.

LICENCIATURA EN DERECHO

84

En México el artículo 30 constitucional en sus apartados A y B, la nacionalidad mexicana sólo se adquiere mediante dos formas: por nacimiento o por naturalización. Estas disposiciones están complementadas por la Ley de Nacionalidad. a) Por nacimiento. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana puede ser por nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera de territorio nacional, pero sujeto en este último caso a que la persona sea hija de padres o de padre o madre mexicanos. Existen dos supuestos: - Si fuera por nacimiento en territorio nacional, se trata de que la persona que nazca dentro del territorio nacional, asimilando a éste las embarcaciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio transmite la nacionalidad.

Se dice que el suelo hace suyos a quienes nazcan en él. Se trata de un supuesto que tiene su origen en la época feudal y que muchos países de inmigración adoptaron para facilitar la asimilación de los inmigrantes, sin embargo, este criterio no es siempre suficiente ya que determina un vínculo tan importante como lo es la nacionalidad, sin que, eventualmente, se dé otro tipo de relación. En algunas legislaciones tal criterio va acompañado de otro tipo de vínculos, como el haber residido en territorio nacional durante determinado tiempo y el tener vínculos efectivos aunque luego se resida en el extranjero, como realizar el servicio militar nacional, pagar impuestos, votar, etc. México en la coyuntura actual de su desarrollo económico pronto se convertirá en un país de inmigración, por lo que algunos tipos de relación adicional podrían completar este criterio.51 - Si fuera por nacimiento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia transmiten a su hijo su nacionalidad, sin importar el lugar, fuera de territorio nacional, en el que este último haya nacido. Este supuesto se basa en el criterio jus sanguinis, según el cual la nacionalidad se transmite por la filiación. Este criterio se inicia en el siglo XIX, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus países de origen. En el nivel constitucional se impuso una limitación respecto a la transmisión de la nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: sólo pueden transmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicanos, padres, padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la

51

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

85

transmisión de la nacionalidad mexicana sea hecha sin límite por parte de personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos.52

b) Por naturalización. Esta forma de adquisición de la nacionalidad mexicana se divide en tres supuestos: 1. Por vía ordinaria.- se trata de los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores su carta de naturalización según el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Ley de Nacionalidad, que establece que como requisitos que presente solicitud ante la Secretaría de Relaciones Exteriores renunciando a su nacionalidad actual y manifestando su voluntad de adquirirla nacionalidad mexicana ;probar que sabe hablar español, que está integrado a la cultura mexicana y tener una residencia legal mínima en México de cinco años sin interrupción con anterioridad a su solicitud 2. Por vía especial.-.A esta vía se le ha subdividido en cuatro casos: primero, al de matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, previsto en la segunda parte del apartado B del artículo 30 constitucional, y junto con este último otros tres casos establecidos en la Ley de Nacionalidad (art. 20): el de personas que sean descendientes de mexicanos en línea recta, el de extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas originarias de un país latinoamericano o de la Península Ibérica y, el último caso, el de personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en materia cultural, científica, técnica, artística, deportiva o empresarial en beneficio de México. 3. Por vía automática.- Este tercer supuesto que refiere el artículo 20, fracción III de la Ley de Nacionalidad trata de los adoptados o descendientes hasta segundo grado, sujetos a la patria potestad de personas que adquieran la nacionalidad mexicana, y de los menores extranjeros adoptados por mexicanos, siempre que tengan su residencia en territorio nacional por un año inmediato anterior a la solicitud y que se solicite, por quien ejerce la patria potestad, la carta de naturalización correspondiente. En este caso, la Ley de Nacionalidad es particularmente deficiente en lo que toca a la exigencia del requisito de la residencia en territorio nacional del adoptado o descendiente del extranjero que se naturalice mexicano o del adoptado por mexicano. Es decir, este requisito, formal, se pone al mismo nivel del vínculo de parentesco (por adopción o consanguinidad), lo cual equivale a considerar dos situaciones: la persona naturalizada mexicana no puede transmitir su nacionalidad por el hecho de que su adoptado o descendiente no resida en México y en un segundo caso de acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 396, que refiere que el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de la persona que lo adoptó, por lo que no procede que esa relación padre-hijo se sujete a ninguna otra condición, especialmente en materia de nacionalidad. Peor aún: un mexicano por nacimiento 52

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

86

adopta a un hijo en el extranjero y no podrá transmitirle la nacionalidad a menos que venga a México y el menor resida en el país durante el año previo a la solicitud. El derecho de opción. La opción es el derecho que tiene una persona a quien dos o más Estados le atribuyen su nacionalidad para que, a su mayoría de edad, pueda decidir si se queda con la nacionalidad mexicana y renuncia a la nacionalidad extranjera, o a la inversa. No es, por tanto, un medio para adquirir la nacionalidad mexicana, pues parte del supuesto de que ésta existe previamente en el individuo.53

2.4 LA DOBLE O MÚLTIPLE NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD EFECTIVA El acuerdo del Instituto de Derecho Internacional tomado en la sesión de Cambridge de 24 de agosto de 1895, establecía en segundo término: "Nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades." Así se enfatizaba una aspiración de la humanidad que está todavía muy lejos de convertirse en una realidad absoluta. El mismo Instituto de Derecho Internacional, en la sesión de Venecia, el año siguiente, establecía "Artículo 5.- Nadie podrá naturalizarse en país extranjero sin probar previamente que ha quedado desligado de todo vínculo nacional con su país de .origen, o que, por lo menos, ha manifestado su voluntad al gobierno del mismo y cumplido el servicio militar activo con arreglo a las leyes de este país."54 Los casos de doble nacionalidad pueden contemplarse en dos situaciones distintas: a) casos en que la doble nacionalidad proviene desde el momento del nacimiento, y b) casos en que la doble nacionalidad surge con posterioridad al nacimiento por la adquisición de otra nacionalidad diversa a la de origen. Este segundo caso admite dos posibilidades: la adquisición voluntaria de una nueva nacionalidad, y la adquisición automática de una nueva nacionalidad. En La Haya, bajo el control de la extinta Sociedad de Naciones, del 13 de marzo al 12 de abril de 1930 se reunió una Conferencia 97 en la que se aprobó una convención relacionada con los conflictos de leyes sobre nacionalidad. En esta convención se incluyeron las siguientes determinaciones: a) En caso de doble nacionalidad cada Estado tiene competencia sobre el individuo titular de las dos nacionalidades; b) Un Estado no puede ejercer su protección diplomática en beneficio de uno de sus nacionales, en contra de un Estado donde aquel es también nacional; c) Todo individuo que posea dos nacionalidades, si se manifiesta éste su conformidad al hecho de la doble nacionalidad, en cuanto a la forma de adquirirla, podrá renunciar a una de ellas, con la autorización del Estado donde quiere

53 54

Idem Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

87

renunciarla. Esta autorización no será rechazada al individuo que tenga su residencia habitual fuera de ese Estado. 55 Es posible evitar los casos de doble nacionalidad con la cooperación entre los Estados. Tratándose de la doble nacionalidad que se suscita desde el nacimiento de los individuos porque un Estado adopta el jus soli y otro el jus sanguinis, o por que un solo Estado combina el jus soli y el jus sanguinis, los Estados pueden resolver esta situación anómala, dando facultad al sujeto con doble nacionalidad para, que al llegar a su mayoría de edad elija- definitivamente alguna de las dos nacionalidades. El artículo 53 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización establecía: "La persona que conforme a las leyes mexicanas tenga la nacionalidad mexicana y al mismo tiempo otro Estado le atribuya una nacionalidad extranjera, podrá renunciar a la primera ante la Secretaría de Relaciones Exteriores directamente o por conducto de un representante diplomático o consular mexicano, siempre que lo haga por escrito y llene plenamente los siguientes requisitos: a) Ser mayor de edad; b) Que un Estado extranjero le atribuya su nacionalidad; c) Tener su domicilio en el extranjero, d) Si poseen inmuebles en territorio mexicano, hacer la renuncia que establece la fracción I del artículo 27 Constitucional. Esta fórmula de renuncia de nacionalidad, consagrada en la legislación mexicana, que sólo permite la renuncia de la nacionalidad cuando otro Estado extranjero otorga otra nacionalidad, evita la doble nacionalidad y por otro lado también elimina el apolitismo puesto que sólo se permite la renuncia a la nacionalidad mexicana si otro Estado extranjero otorga una nacionalidad diversa. Cuando se trate de doble nacionalidad surgida con posterioridad al nacimiento por la adquisición voluntaria o automática de una nueva nacionalidad sin perder la anterior, los Estados pueden evitar el problema de la múltiple nacionalidad de dos maneras distintas, a saber: 1) no conceder su nacionalidad en forma voluntaria o automática a los que conserve una nacionalidad diferente; 2) hacer perder su nacionalidad a los que hayan adquirido voluntariamente una nacionalidad extranjera. 56 En los artículos 17 y 18 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, anterior a la vigente, se establecía la renuncia a la nacionalidad y a otros vínculos antes de que se adquiriese la nacionalidad mexicana, aunque es de advertirse que la renuncia a la nacionalidad no siempre es causa para perder la nacionalidad de origen. En la Ley de Nacionalidad, de junio de 1993, el artículo 12 establece la renuncia a la nacionalidad y a otros vínculos cuando se opte por la nacionalidad mexicana. Asimismo, el artículo 14 de la Ley de Nacionalidad de 1993 establece el requisito 55 56

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

88

de renuncias y protestas para obtener la nacionalidad mexicana por naturalización. A su vez, el artículo 22 de la Ley de Nacionalidad de 1993 establece que se pierde la nacionalidad mexicana por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera y no se considerará adquisición voluntaria la naturalización que hubiere operado por virtud de la ley, simple residencia o ser condición indispensable para adquirir trabajo o conservar el adquirido.57 Considera Antonio Sánchez de Bustamante que el móvil que ha producido la doble nacionalidad es la intención de aumentar los Estados, frente a una guerra inminente, el número de soldado. El mismo Bustamante cita como ejemplo de disposiciones legales dadas por los Estados, contrarias al principio de exclusivismo que debe regir en materia de nacionalidad, a la Ley Debriick y al artículo 24 de la Constitución española de 9 de diciembre de 1931 con el siguiente texto: A base de una reciprocidad internacional efectiva y mediante los requisitos y términos que fijará la ley, se concederá ciudadanía a los naturales de Portugal y países hispánicos de América, correspondiendo al Brasil, cuando así lo soliciten y residan en territorio español, sin que pierdan ni modifiquen su ciudadanía de origen. En estos mismos países, si sus leyes no lo prohíben, aun cuando no reconozcan el derecho de reciprocidad, podrán nacionalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.58 Se ha producido, en las legislaciones constitucional y secundaria una considerable transformación en materia de doble nacionalidad con la clara tendencia, en el Derecho vigente mexicano, a establecer la no pérdida de la nacionalidad mexicana en los casos de mexicanos por nacimiento que adquieren voluntariamente una nacionalidad extranjera.

2.5 NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES, AERONAVES Y EMBARCACIONES. El tema de la nacionalidad de las sociedades fue motivo de controversia doctrinal en el pasado. Hoy en día según nos refiere Péreznieto, desde un punto de vista práctico, las diversas legislaciones han establecido diferentes dispositivos que regulan las circunstancias en que una sociedad tiene talo cual nacionalidad, o bien, evidencian el hecho de que una sociedad pueda ser de talo cual nacionalidad y se centran más en el aspecto práctico de su operación. En el caso del Derecho Internacional Privado, la nacionalidad de las sociedades ha sido punto de contacto o conexión para la determinación de la ley aplicable. Por ello es necesario hacer un recuento de los diversos criterios que han sido aplicados por el derecho positivo mexicano para determinar la nacionalidad de las sociedades, particularmente las mercantiles, y en esa medida poder determinar si talo cual sociedad es sujeto de ciertos tipos de créditos que normalmente son negados a

57 58

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

89

las sociedades extranjeras; o bien, si en razón de su "nacionalidad" puede tener acceso a ciertos sectores reservados de la economía. 59 Personas morales. De acuerdo con el Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 25 son personas morales: I.- La nación, los estados y los municipios; II.- Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; III.-Las sociedades civiles y mercantiles; IV.-Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución federal; V.- Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI.-Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley, y VII.-Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del Artículo 2736 En todos los casos se trata de la reunión de dos o más personas para llevar a cabo un objetivo común, lícito y posible, y del pacto, acuerdo o contrato que las une surgen derechos y obligaciones de los miembros, una estructura interna, así como los órganos que las representan. La capacidad y el ejercicio de los derechos necesarios para realizar su objetivo representan su personalidad jurídica. El artículo 20 primer párrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone: Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios. Respecto de la nacionalidad mexicana de las personas morales, el artículo 80 de la Ley de Nacionalidad establece: Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal. Esta disposición regula dos tipos de criterios: uno formal, que se refiere al de su constitución conforme a las leyes de la República, y otro real, el de tener en México su domicilio legal. De esta manera, una sociedad mercantil que se constituya ante notario público y en cuya escritura constitutiva se observen los requisitos establecidos por el art. 60 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se considerará que ha cumplido el requisito formal para adquirir la nacionalidad mexicana. Además, si dicha sociedad establece su domicilio legal en la República, cumplirá, de acuerdo con el artículo 80 de la Ley de Nacionalidad, con el requisito real y, por tanto, se estimará de nacionalidad mexicana. En esta disposición no se 59

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

90

tiene en cuenta la nacionalidad de quienes constituyan la sociedad, por lo que puede estar formada por el 100% de extranjeros y, sin embargo, seguir siendo considerada una sociedad de nacionalidad mexicana.60 En cuanto al aspecto técnico jurídico implícito en el otorgamiento de la nacionalidad mexicana a las personas morales, el artículo 50 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934, que se reproduce idéntico en el artículo 80 de la Ley de Nacionalidad actual, , fue criticado en su época por Eduardo Trigueros en los términos siguientes61: “Pecando contra los más elementales principios de la técnica para la elaboración jurídica, puede la ley usar la palabra nacionalidad para abreviar el conjunto de los derechos y de los deberes que con relación a un Estado tienen las personas jurídicas formadas al amparo de sus leyes, domiciliadas en su territorio, o al servicio de intereses nacionales. Pero es notorio que es indebido usar así tal concepto, ya que su sentido jurídico es distinto y ese sentido está aceptado en la ley fundamental precisamente para señalar quiénes son los individuos que integran el pueblo del Estado mexicano. Si es evidente que las personas jurídicas no pueden ser unidades del pueblo mexicano, es impropio hablar de su nacionalidad mexicana y esta impropiedad en la legislación trae confusiones innecesarias”. El concepto establecido en el artículo 80 de la Ley de Nacionalidad es sumamente general y, por tanto, da lugar a que una sociedad con nacionalidad mexicana pueda ser, en realidad, una sociedad extranjera. Desafortunadamente, el sistema jurídico mexicano es escaso en disposiciones complementarias que delimiten el caso de sociedades mexicanas o extranjeras, y la jurisprudencia mexicana no ha hecho muchos progresos en este tema. En los artículos 50 y 60 de la Ley de Inversiones Extranjeras se establecen tres criterios: actividades reservadas exclusivamente al Estado, actividades reservadas sólo a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, y actividades de participación limitada de la inversión extranjera. Con ello se vuelve a la idea de complementación del dispositivo del artículo 80 de la Ley de Nacionalidad, ya que no se tiene en cuenta si determinada sociedad es mexicana, pues lo que interesa es la conformación de su capital social y, por consiguiente, su acceso o no a ciertos sectores de actividad económica que se han considerado fundamentales o por lo menos importantes para la economía del país. Por cierto, en el sentido antes apuntado el artículo 70 de la Ley de Nacionalidad no es una norma jurídica completa; requiere de otras, en este caso la Ley de Inversiones Extranjeras, que le dé contenido para el fin que pretende establecer cierta regulación respecto a la nacionalidad de sociedades.62

60

Idem Idem 62 Idem 61

LICENCIATURA EN DERECHO

91

Aeronaves y embarcaciones. En razón del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles por su importancia, costo y movilidad, como las aeronaves y las embarcaciones, con frecuencia se emplea respecto de éstos el término nacionalidad. En última instancia, se trata de un vínculo de propiedad que sobre un bien de este tipo puedan tener un Estado, las personas nacionales de un Estado y la relación, comercial o estratégica, que el bien representa para dicho Estado. En todo caso, se trata nuevamente del uso excesivo del concepto de nacionalidad. En el derecho mexicano, dos ordenamientos principalmente se refieren a la nacionalidad de aeronaves y embarcaciones: la Ley de Vías Generales de Comunicación y la Ley de Navegación y Comercio Marítimos.63

Ley de Vías Generales de Comunicación.- El artículo 312 de esta ley se refiere de manera específica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer dos supuestos primordiales con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad: que la aeronave sea inscrita en el registro aeronáutico mexicano y que se le otorgue la matrícula correspondiente. El Certificado de Nacionalidad identificará al aparato. Según el artículo 313 del mismo ordenamiento, sólo las personas físicas o morales mexicanas podrán llevar a cabo dicho registro y matriculación de aparatos de su propiedad. Respecto a las embarcaciones, la mencionada Ley de Vías Generales de Comunicación dispone, en su artículo 275, que serán de nacionalidad mexicana las embarcaciones abanderadas en la República, "las abandonadas en agua territoriales", las que deban quedar en beneficio de la nación, por contravenir las leyes de la República, las "capturadas al enemigo y consideradas buena presa", así como las construidas en la República para sus servicios. De acuerdo con el art. 276 de la ley, la matriculación ante alguna capitanía de puerto será requisito indispensable para enarbolar el pabellón mexicano. Asimismo, se establece que los extranjeros que desarrollen actividades de carácter industrial en México; para sus servicios podrán adquirir embarcaciones, las que deberán ser abanderadas como mexicanas.64 Ley de Navegación. Por su lado, esta ley establece que son embarcaciones y artefactos navales mexicanos los abanderados y matriculados en alguna capitanía de puerto y….. la embarcación o artefacto naval se inscribirá en el Registro Público Marítimo Nacional y se le expedirá el Certificado de Matrícula. Las personas físicas o morales mexicana s pueden abanderar, matricular y registrar como mexicanos embarcaciones y artefactos navales, de su propiedad o en posesión, mediante "contrato de fletamiento a casco desnudo". Los extranjeros sólo podrán hacerla respecto de embarcaciones de recreo o deportivas para uso particular. Como se observa, no existe limitación para que una sociedad mexicana con capital extranjero posea o sea propietaria de embarcaciones y artefactos navales mexicanos.65

63

Idem Idem 65 Idem 64

LICENCIATURA EN DERECHO

92

2.6 PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD Para Conteras Vaca, esto depende de la voluntad del Estado, sin que tenga injerencia la de los particulares. En términos de la doctrina, es criticable cuando el individuo no ha adquirido otra nacionalidad. Esta causa de extinción es muy personal, ya que solo afecta al sancionado. En México, los artículos 37 constitucional y del 27 al 32 de la Ley de Nacionalidad establecen las causales, limitándolas a los naturalizados, ya que conforme a la reforma constitucional al artículo 37, apartado A, que inició su vigencia el 20 de marzo de 1998: Art. 37: ... a) Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.66 Las hipótesis de pérdida de la nacionalidad para los naturalizados según Contreras Vaca, son las siguientes:67 1.- Adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera: tiene la finalidad de evitar la doble nacionalidad del naturalizado. 2.- Aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero: se incorporó en los movimientos de reforma tanto para naturalizados como para mexicanos por nacimiento, pero, como se indicó, actualmente sólo opera para los naturalizados. 3.- Residir cinco años continuos en el extranjero: la intención es que no se desvinculen de la realidad nacional; sin embargo, hasta antes de la reforma del 20 de marzo de 1997, tal razón se veía frustrada porque sólo operaba cuando se vivía en el país de origen y no en otro. Existe imposibilidad material para controlarlo. 4.- Hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero. 5.- Usar pasaporte extranjero. El artículo 29 de la Ley de Nacionalidad señala que la declaración de pérdida sólo afecta a la persona sobre la que recae la resolución respectiva. Los artículos 31 y 32 de la Ley de Nacionalidad establecen que en todos los casos se recabará previamente la opinión de la Secretaría de Gobernación y que si se dan los supuestos, previa audiencia del interesado se revocará la carta de naturalización. Sin embargo, existen dudas acerca del momento en que opera tal pérdida: 68 a) A partir de realizar la infracción. b) Desde que correspondiente queda revocada partir de que el

la Secretaría de Relaciones Exteriores hace la declaratoria y fija la fecha a partir de la cual surte sus efectos y, por tanto, la carta de naturalización. Contreras Vaca considera que opera a individuo se adecua a alguna de las hipótesis señaladas por la

66

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998. 67 Idem 68 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

93

Constitución, ya que la misma no establece otro requisito. No obstante, es necesario que la autoridad, respetando la garantía de audiencia, constate tal circunstancia para que atendiendo al principio de seguridad jurídica revoque carta de naturalización, como necesaria consecuencia.69 Con la finalidad de que la Secretaría de Relaciones Exteriores tenga conocimiento, con mayor facilidad, de los casos de pérdida de la nacionalidad mexicana, el artículo 28 de la Ley de Nacionalidad impone a todas las autoridades y fedatarios públicos la obligación de informarle, dentro de los 40 días hábiles siguientes a que tuvo noticia de aquellos casos de mexicanos naturalizados que se encuentren en alguno o algunos de los supuestos constitucionales de pérdida de la nacionalidad.70

2.7 CONTROVERSIAS SOBRE LA NACIONALIDAD. La propia Constitución Federal plantea las bases para la solución de controversias sobre el tema de la nacionalidad, en el artículo 32 de la propia ley suprema se refiere que la ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar los conflictos de nacionalidad. El segundo párrafo del citado artículo 32 constitucional, que sólo prevé la solución de un aspecto de la gran cantidad de problemas derivados de los "conflictos de nacionalidad", señala: “El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable en los casos que así señalen otras leyes del Congreso de la Unión. Actualmente, los artículos 12 al 15 de la Ley de Nacionalidad establecen los parámetros a seguir: “Artículo 12.- Los mexicanos por nacimiento que salgan del territorio nacional o ingresen a él, deberán hacerlo sin excepción, ostentándose como nacionales, aun cuando posean ó hayan adquirido otra nacionalidad.” “Artículo 13.- Se entenderá que los mexicanos por nacimiento que posean o adquieran otra nacionalidad, actúan como nacionales respecto a: I. Los actos jurídicos que celebren en territorio nacional y en las zonas en las que el Estado Mexicano ejerza su jurisdicción de acuerdo con el derecho internacional; y;

69 70

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

94

II. Los actos jurídicos que celebren fuera de los límites de la jurisdicción nacional, mediante los cuales: a) Participen en cualquier proporción en el capital de cualquier persona moral mexicana o entidad constituida u organizada conforme al derecho mexicano, o bien ejerzan el control sobre dichas personas o entidades. b) Otorguen créditos a una persona o entidad referida en el inciso anterior. c) Detenten la titularidad de bienes inmuebles ubicados en territorio nacional u otros derechos cuyo ejercicio se circunscriba al territorio nacional.” “Artículo 14.- Tratándose de los actos jurídicos a que se refiere el artículo anterior, no se podrá invocar la protección de un gobierno extranjero. Quien lo haga, perderá en beneficio de la Nación los bienes o cualquier otro derecho sobre los cuales haya invocado dicha protección.” “Artículo 15.- En los términos del párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando el ejercicio de algún cargo o función se reserve a quien tenga la calidad de mexicano por nacimiento y no haya adquirido otra nacionalidad será necesario que la disposición aplicable así lo señale expresamente. De manera más adecuada, el artículo 52 de la abrogada Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934, señalaba una avanzada fórmula para resolver estos problemas, al establecer la idea del predominio de la nacionalidad efectiva y fijar los criterios para determinarla, al manifestar que:” Al individuo que las legislaciones extranjeras atribuyan dos o más nacionalidades distintas a la mexicana se le considerará, para todos los efectos que deben tener lugar en la República, como de una sola nacionalidad, que será la del país en donde tenga su principal residencia habitual, y si no reside en ninguno de los países cuya nacionalidad ostenta, se le considerará la del país al cual, según las circunstancias, aparezca más íntimamente vinculado.”71

2.8 REFERENCIAS EXTRANJERO

HISTÓRICAS DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL

Para Arellano García es importante referirnos en un primer momento histórico al cristianismo como uno de los movimientos detonantes del tema de extranjería. La religión, cristiana, que data de hace más de diecinueve siglos, tiene el carácter sobresaliente de ser una doctrina universalista que obtiene adeptos sin distinciones nacionalistas. Es una religión para el hombre de cualquier legión del mundo, sin establecer distinciones discriminatorias basadas en la nacionalidad. Su espíritu, preñado de hondo beneficio a lo humano representa una esperanza de redención de los hombres postergados, como los extranjeros en otra época y como lo eran los esclavos. Por su mensaje humanista, se difundió asombrosamente y su fuerza espiritual se impuso a pesar de que durante 300 71

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

95

años los emperadores romanos, dueños y señores del mundo, desplegaron todo su poder y crueldad para ahogar en sangre a los discípulos de Cristo. La prédica de amor al prójimo, difundida por tan latísimas regiones del mundo, produce una gran transformación de las costumbres imperantes en el mundo romano. El fruto óptimo del cristianismo es el haber cultivado las virtudes que tienden al perfeccionamiento del ser humano, como la caridad, la humildad, el amor al prójimo, aún al enemigo. Al cristianismo, se debe, sin duda, la desaparición de la esclavitud. En materia de condición jurídica de extranjeros constituye la religión cristiana una fórmula atemperadora de rigores extremos en congruencia con sus postulados de amor a los semejantes. Era la religión cristiana enemiga de toda desigualdad entre los hombres, por ello, al cristianismo se le atribuye, en los lugares en que el Derecho Canónico tenía alguna autoridad, el haber templado los rigores contra los extranjeros, entre ellos el derecho de aubana y de naufragio. 72 Arellano García apunta que la influencia de la Iglesia, llevó a una atenuación e incluso a una abolición de los derechos de albanagio y de naufragio y que en esta línea se coloca el Concilio Lateranense de 1078. Las divisiones nacionalistas son dejadas al margen en el terreno doctrinal por una religión universalista como es la cristiana, no dirigida al hombre de una nacionalidad sino encauzada al ser humano de todas las razas, de todas las condiciones sociales, de todas las situaciones económicas y de todas las naciones. En el terreno de lo pragmático, las Cruzadas contribuyeron a borrar los prejuicios nacionalistas puesto que en los ejércitos de la cristiandad se alistan, como nos dice Ramón de Orué “individuos procedentes de distintos territorios para combatir a los infieles.”73 Constata Alberto Arce la universalidad del cristianismo con la declaración de San Pablo que se proyecta a borrar distingas entre judíos y cristianos, entre circuncisos e incircuncisos, entre nacionales y extranjeros, entre hombres y mujeres. En efecto, el cristianismo es además de una religión, una verdadera doctrina filosófica en donde campea en su más grande significado la igualdad en el género humano. Se marca el principio de la Edad Media con la caída del Imperio Romano de Occidente. La evolucionada vida jurídica y social estructurada conforme al ejemplar Derecho Romano es sustituida por una nueva época que se caracteriza, empleando el vocabulario de Pascual Fiore por "ruda barbarie" e "inusitada Violencia". La condición de los extranjeros "fue "sumamente triste" por resentir graves limitaciones a las que hemos de referimos en el presente apartado. En el mosaico de multitud de feudos, con sus disposiciones locales de variado matiz, la condición jurídica de los extranjeros presenta diversas clases de restricciones a los extranjeros. Entre ellos podemos anotar las siguientes: a) en algunas partes los extranjeros "venían a ser esclavos del dueño de las tierras en que habían ido a establecerse"; b) "en otras se había concedido el derecho de vida y muerte sobre los extranjeros"; c) "no se les permitía la entrada a su territorio sino con onerosas 72

Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

73

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

96

condiciones"; d) "se les obliga a pagar gravosos impuestos que hagan difícil su permanencia". 74 La posición; de inferioridad del extranjero en la época feudal se destaca por los diversos autores a través del "albanagio" o "derecho de aubana" que era una limitación discriminatoria impuesta a los extranjeros que se traducía en una prerrogativa de los, señores feudales para apropiarse de los bienes de los extranjeros fallecidos en sus dominios. Con la sustitución de la monarquía al poder del señor feudal, el derecho de aubana pasó de éste a la corona. La única justificación al albanagio se trataba de encontrar en considerar tal facultad .del soberano como una compensación a la protección que se prestaba a los extranjeros. Esta limitación dura del siglo IX hasta la Revolución Francesa. Otra limitación era el "naufragio" en virtud del cual "el príncipe podía hacerse propietario de todo objeto recuperado de naves naufragadas en sus costas. El "chevage" era la capitación que gozaban los individuos de distinto feudo por su permanencia. El "formariage" era un impuesto a pagar por el matrimonio entre extranjero y mujer feudataria.75 En la Revolución francesa el pueblo francés sacudió con violencia la férula de la monarquía absoluta. Los hombres que participaron en la Asamblea Nacional de 1789, a través de sus debates, le dieron validez universal a los principios de igualdad y de libertad. Esto equivalía, a ratificar el mensaje auténtico del cristianismo, reafirmando las bases eternas e inconmovibles para el respeto a la dignidad de las personas. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no se pretendía tan sólo la igualdad de los franceses sino que también se pretendía la igualdad de todos los hombres, incluyendo a los extranjeros. Decía el artículo 31 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre: "Por la naturaleza y ante la ley, todos los hombres son iguales." A su vez el artículo 120 del Acta Constitucional de la República francesa (Constitución de 21 de junio de 1793) refiriéndose al pueblo francés decía: "Da asilo a los extranjeros desterrados de su patria por causa de la libertad: lo rehusa a los tiranos." La mejor prueba de que tal igualdad se otorgaba también a los extranjeros la encontramos en el Decreto de la Asamblea Constituyente de 6 de agosto de 179047 al declarar la igualdad de nacionales y extranjeros dentro del Derecho Privado, aboliéndose expresamente el derecho de aubana. La Asamblea Nacional, según indica Arellano García, proscribió el derecho de albinaje juzgándolo contrario a los principios de fraternidad que deben vincular a todos los hombres, sea cual fuere su país y su gobierno.76 Más adelante, por un decreto de 8 de abril de 1791, se permitió heredar a extranjeros no residente en Francia, aún siendo un francés el autor de la sucesión. El Código de Napoleón, a través de los artículos 726 y 912, resucitó, por razones de reciprocidad (artículo 11), el derecho de aubana pero la ley de 14 de julio de 74

Idem Idem 76 Idem 75

LICENCIATURA EN DERECHO

97

1819 volvió a permitir que los extranjeros heredasen y dispusiesen de sus bienes en toda Francia aún sin que hubiese reciprocidad y con la única excepción para el caso de que concurran como coherederos extranjeros y franceses y estos últimos sean excluidos de los bienes que existan en país extranjero, caso en el cual éstos podrán aportar una porción igual al valor de los bienes existentes en el extranjero. El siglo XIX es el siglo de las grandes reivindicaciones a favor del trato que le corresponde al extranjero. En efecto, para Arellano García, en Francia desaparece el albinagio con la ley de 14 de julio de 1819. Entretanto, en Inglaterra el Estatuto Victoria de 1844 mejoró la condición jurídica de los extranjeros; esto desde luego no en condiciones óptimas puesto que el parlamento se oponía a que el territorio británico lo poseyesen los extranjeros. Sólo hasta 1870 consiente Inglaterra en cambiar en este punto. En Italia, el artículo 3 del Código Civil de 25 de junio de 1865 que entró en vigor el 1 de enero de 1866 estipulaba: "El extranjero puede disfrutar de todos los derechos civiles atribuidos al ciudadano”. Se caracteriza también el siglo XIX por un trato favorable a los extranjeros que emigran de Europa a América y que fincan su destino en el nuevo continente en núcleos numerosos cuando es viable su posibilidad de desarrollo. De esta manera, entre 1820 y 1930, se establecieron en los Estados Unidos 26, 180,000 emigrantes procedentes de Europa y en la América Latina se colocan 6, 000,000 en este lapso. El extranjero que ha emigrado de su país en busca de mejores condiciones de vida, retorna a su país de origen cuando empeora su situación. De esta sencilla reflexión derivamos que el trato no le era desfavorable a los inmigrantes y menos aún en países en que como Argentina, para atraer inmigrantes a las tierras vírgenes se les concedían casi más derechos que a los nacionales. Sin un trato favorable, no sería explicable que en los Estados. Unidos, entre 1790 y 1924, hubiesen entrado 37 millones de inmigrantes, aproximadamente.77

2.9 CALIDADES Y CARACTERÍSTICAS MIGRATORIAS DEL EXTRANJERO Conforme al artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Es decir, son extranjeros los que no reúnan los requisitos establecidos por el artículo 30 constitucional para poder ser considerados como mexicanos por nacimiento (inciso A) o para poder ser considerados como mexicanos por naturalización (inciso B). En consecuencia, según la Constitución mexicana, el concepto legislativo de extranjero se obtiene por exclusión, en cuanto a las personas físicas, pudiéndose decir que son extranjeros los que no tienen la calidad de mexicanos. Por tanto, las personas físicas carentes de nacionalidad (apátridas), en nuestro país, caen dentro de la calificación de extranjeros y les es aplicable todo lo que se diga en relación con la condición jurídica de los extranjeros.

77

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

98

Para Arellano garcía, se hace notar que la Constitución al definir la calidad de extranjero en el artículo 33 en realidad sólo conceptúa al extranjero persona física y no se ocupa de dar uña noción del extranjero persona moral. No obstante, podemos aventurar que con el mismo criterio de exclusión es factible señalar que persona moral extranjera será aquella que no reúne los requisitos para ser considerada como persona moral de nacionalidad mexicana en los términos del artículo 5° de la Ley de Nacionalidad y Naturalización. Por otra parte, el artículo 6° de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, emula el criterio de conceptuar por exclusión a los extranjeros al decir que: "Son extranjeros los que no sean mexicanos conforme a las disposiciones de esta ley." Como la Ley de Nacionalidad y Naturalización sí se ocupa de establecer la nacionalidad mexicana de personas morales, cabe decir, que sí establece el concepto de nacionalidad de personas físicas y morales. Consecuentemente conforme a la Ley de Nacionalidad y Naturalización, son personas físicas y morales extranjeras, aquellas que no tengan la calidad de mexicanas conforme a las disposiciones de la propia Ley de Nacionalidad y Naturalización. La Ley de Nacionalidad de 1993, de vida corta pues, fue abrogada por la Ley de Nacionalidad de 1998, definió al extranjero, en el artículo 1 fracción IV como aquel que no tiene la calidad de mexicano. Este concepto debe estimarse como acertado a pesar de su brevedad y en una interpretación amplia puede considerarse que tal definición normativa es aplicable para personas físicas y personas morales. En forma también muy breve, la Ley de Nacionalidad de 1998, en el artículo 2 fracción IV, define al extranjero como: "Aquel que no tiene la nacionalidad mexicana." Es posible en una interpretación lata de tal dispositivo establecer que no hay impedimento para considerar en esa definición tanto a las personas físicas como a las personas morales.78 El Artículo 73 del la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos refiere que : El Congreso tiene facultad:…. "XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración, y salubridad general de la República..". Tal fracción del artículo constitucional antes citado, según Arellano García, nos marca un principio general muy importante en nuestro sistema federal, en relación con lo que dispone el artículo 124 de la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 124 constitucional determina que las facultades que no estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Por tanto, es facultad federal, de la que están excluidas las legislaturas de los Estados, legislar en materia de condición jurídica de los extranjeros. Lógicamente, y como consecuencia de que sea una facultad federal regular jurídicamente la condición jurídica de extranjeros, es de concluirse que las entidades federativas no pueden regular la condición jurídica de extranjeros.79

78 79

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

99

En un segundo aspecto, el artículo 73, fracción XVI refiere que el Poder Ejecutivo carece de facultades para restringir o ampliar los deberes y derechos de los extranjeros, pues lo único que puede hacer es reglamentar lo legislado por el Poder Legislativo en la materia de extranjería. En congruencia con las facultades exclusivas para la Federación en materia de condición jurídica de los extranjeros, la Ley de Nacionalidad y Naturalización, en el artículo 50, establecía que sólo la Ley Federal puede modificar y restringir los derechos civiles de que gozan los extranjeros. También en el mismo sentido determinaba la segunda parte del artículo 50 mencionado; "...esta ley y las disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal sobre esta materia, tienen el carácter de federales y serán obligatorias en toda la Unión".80

Los derechos civiles de los extranjeros son algunos de los derechos que están comprendidos dentro del rubro general "condición jurídica de los extranjeros", de donde se deduce que de ninguna manera puede estimarse indebido que sólo la Ley Federal pueda modificar y restringir los derechos civiles de que gozan los extranjeros. Tampoco es inadecuado que las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal sobre derechos civiles de los extranjeros sean aplicables en atención a que este ordenamiento es aplicable en toda la República en asuntos del orden federal como expresamente lo indica su artículo 1. Las disposiciones contenidas en ordenamientos locales sobre condición jurídica de extranjeros son inconstitucionales por invadir las legislaturas de los Estados de la Federación el ámbito de competencia reservado a la Federación y sin impugnables en amparo por los extranjeros interesados o por los nacionales que pudieran resultar afectados por la concesión de mayores derechos a extranjeros de los que se desprenden de la legislación federal. Los derechos y obligaciones de los extranjeros deberán ser localizados en tratados internacionales, disposiciones constitucionales federales y leyes ordinarias federales, y, en todo caso, el desarrollo de derechos y obligaciones previstos en leyes federales podrá encontrarse en reglamentos federales.81

2.10 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EXTRANJERO EN MÉXICO En este apartado es indispensable referirnos a lo que expresa el artículo 3 constitucional en la parte en la que establece, refiriéndose a los extranjeros: "Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo 1, título primero, de la presente Constitución", es decir, en materia de los derechos públicos subjetivos de los gobernados, oponibles al Poder Público, se afirma una equiparación de nacionales y extranjeros; en principio, existe la equiparación respecto del goce de garantías individuales, aunque con las restricciones que se derivan de la misma Constitución.

80 81

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

100

Para Arellano García, la doctrina mexicana se muestra unánime en esta equiparación, nos dice: "Prevalece en legislación mexicana" el principio general de equiparación entre nacionales y extranjeros, a su vez Jorge A. Carrillo asevera que en artículo 1 constitucional: "...no establece diferencia entre nacionales y extranjeros. La persona humana, por el hecho de encontrarse dentro del territorio nacional, goza de todas las garantías constitucionales sin ninguna excepción". El Roberto A. Esteva Ruiz, opinaba en iguales términos: "En nuestra Constitución se conceden a los extranjeros las mismas garantías individuales de que gozan los mexicanos, pero este sistema no es sino el término de una larga evolución." Isidro Montiel y Duarte, alude a esta equiparación de nacionales y extranjeros, que ya existía desde la Constitución de 1857: "...el pueblo mexicano reconoce los derechos del hombre, significando así que los reconoce en todo hombre, sea nacional o extranjero, y sea o no ciudadano". Para Arellano García, el artículo 1 constitucional por sí mismo requiere de una valoración profunda, misma que la formula en cuatro incisos que en forma textual se citan:82 A) Las garantías o derechos del gobernado son otorgados por la Constitución, lo que significa que la fuente de esos derechos públicos subjetivos enunciados en el Documento Supremo es la voluntad del Poder Constituyente. No es un reconocimiento a derechos anteriores. El otorgamiento de estas garantías es un acto de liberalidad. B) El goce de las garantías individuales está concedido a "todo individuo", y esta expresión tan general ha permitido englobar a las personas físicas, a las personas morales, a los nacionales y a los extranjeros. El requisito para gozar de las garantías individuales es el de que "todo individuo" (persona física o persona moral, nacional o extranjera, de carácter público o de carácter privado) tenga el carácter de gobernado pues, por definición la garantía individual es un derecho del gobernado para exigir de quien detenta el poder público un hacer, no hacer, un dar, o un tolerar. Acordes con la observación que antecede, es la Constitución la que otorga las garantías individuales y al hacerla, no establece ninguna distinción y extiende el beneficio de las mencionadas garantías a todo individuo o sea a toda persona física o moral, de carácter público o de carácter privado, nacional o extranjera. C) El otorgamiento tan amplio de garantías individuales a todo individuo está condicionado a un requisito de ubicación. En efecto, dice el artículo constitucional: "En los Estados Unidos Mexicanos." Es decir, el sujeto activo de las garantías individuales debe estar ubicado, en cuanto al goce de tal garantía individual dentro de la jurisdicción territorial de nuestro país pues, de no comprenderse así esta limitación, quedarían en calidad de sujetos activos todos los habitantes del orbe. Desde luego que no es requisito la presencia material de la persona física que en un momento dado goce de la garantía individual pues basta con que desde el 82

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

101

exterior la persona física esté en condiciones de gozar en nuestro país de una garantía individual. Para aclarar esto damos un ejemplo: Un extranjero, persona física, que se encuentra materialmente en su país, solicita se le admita como no inmigrante y para el efecto formula solicitud dirigida a la Secretaría de Gobernación y designa persona que lo representa ante esa dependencia, satisface los requisitos que le son impuestos y tiene derecho a que se le dé una respuesta en los términos del artículo 82 constitucional. D) Las restricciones a las garantías individuales únicamente pueden hacerse en el propio texto constitucional, estando impedido el legislador ordinario para establecer restricciones a garantías individuales. Así lo entendemos de la última parte del artículo 12 constitucional que se comenta. Si acaso cupiera alguna duda sobre la interpretación anterior al artículo 12 constitucional en el sentido de que concede el goce de garantías individuales a los extranjeros, esta duda quedaría total y absolutamente desvanecida al constatar que el legislador mexicano ha interpretado así el alcance de las garantías individuales al establecer en el artículo 30 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización: "Los extranjeros tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo 1, título 1, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con las restricciones que la misma impone. Restricciones en el goce de algunas garantías individuales para los extranjeros. Es importante hacer referencia a las restricciones a las cuales pudiesen estar sujetos los extranjeros en nuestro país, sobre todo en materia garantías individuales, en este sentido debe puntualizarse que sólo la ley constitucional puede restringir el goce de garantías individuales a los extranjeros, este criterio se ve evidenciado en el la llamada Ley de Profesiones para el Distrito Federal (Reglamentaria de los artículos 4 y 5 constitucionales) pues se en la ley suprema se estable que a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícita, pero al mismo tiempo el artículo 15 de la Ley de las Profesiones para el Distrito Federal afirma que ningún extranjero podrá ejercer en el Distrito Federal las profesiones técnicocientíficas que son objeto de ley." Como se desprende de la simple lectura de la disposición constitucional que establecía la libertad de trabajo y de la lectura del artículo 15 de la llamada "Ley de Profesiones", se establece en una ley secundaria, no constitucional, en contravención al artículo 1 constitucional, una restricción que en todo caso está reservada para la propia Constitución por lo que se obtiene la inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley de Profesiones por contravenir los artículos 1, 4 y 5 constitucionales. Arellano García afirma que no debe el legislador ordinario establecer restricciones a las garantías individuales de extranjeros por carecer de facultades para ello. Las únicas restricciones válidas serán aquellas que se contengan en el texto mismo de la Constitución, el citado autor nos refiere adicionalmente las siguientes las restricciones constitucionales a las que están sujetas los extranjeros:

LICENCIATURA EN DERECHO

102

1..- Restricción general en materia política. El segundo párrafo del artículo 33 constitucional estipula: "…Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país." Este precepto no sólo excluye a los extranjeros del goce de los derechos políticos que competen a los ciudadanos sino que agrega la prohibición de tomar ingerencia en los asuntos políticos. Hay una diferencia entre no conceder derechos por una parte, y, por la otra imponer una obligación de abstención. El artículo 33 en estudio impone una obligación negativa de no hacer para el extranjero. El artículo 33 de la Constitución fija por tanto una restricción general política. Es congruente la disposición constitucional en análisis con la tendencia más generalizada de excluir a los extranjeros del goce de derechos políticos. Cabe mencionar la circunstancia de que la prohibición contenida en el segundo párrafo transcrito del artículo 33 constitucional no tiene asignada una sanción y por tanto independientemente de que sea justificada la prohibición a los extranjeros de inmiscuirse en asuntos de índole política, sería conveniente fijar la sanción correspondiente pues la sanción no es necesariamente la expulsión del país ya que para que ésta proceda debe juzgarse inconveniente la permanencia del extranjero en el país, en el entendido de que inmiscuirse un extranjero en asuntos políticos no siempre hace inconveniente su permanencia en el país. Por otra parte sería recomendable que la Ley secundaria que reglamenta el artículo 33 Constitucional además de indicar la noción de asuntos políticos del país fijara la autoridad encargada de tipificar la conducta del extranjero como violatoria de prohibición y de sancionar al extranjero.83 2.- Restricción a la garantía de audiencia. El artículo 14 constitucional consagra en su segundo párrafo la garantía de audiencia en los siguientes términos: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho." Los extranjeros no gozan de esta garantía cuando sé reúnen los extremos previstos por el artículo 33 Constitucional, es decir, cuando el Ejecutivo de la Nación hace uso de la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. La claridad del texto del artículo 33, al consagrar la mencionada facultad exclusiva del Ejecutivo de la Unión casi hace innecesario citar el dato de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha corroborado que no habrá juicio previo y que por tal motivo contra el ejercicio de esa facultad es improcedente conceder la suspensión. 84 3.- Restricción al derecho de petición. El artículo 8 de la Constitución dispone: "Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que éste se formule por escrito, de manera pacífica y 83 84

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

103

respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República." "A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad, a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario." Como se desprende de la última parte del primer párrafo de este dispositivo, el derecho de petición en materia política está reservado a los ciudadanos de la República y, a contrario sensu, los no ciudadanos, dentro de los que están incluidos los extranjeros, no gozan de este derecho en materia política.85 4.- Restricción al derecho de asociación. Establece el artículo 9 de la Constitución: "No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada tiene derecho de deliberar." A contrario sensu, los no ciudadanos de la República -entre los que se encuentran los extranjeros- no podrán asociarse o reunirse para tomar parte en los asuntos políticos del país. Tanto la limitación del artículo 8 como la del 9, están englobadas dentro de la restricción general que en materia política enuncia el segundo párrafo del artículo 33 Constitucional.86 5.- Restricciones a los derechos de ingreso, salida y tránsito. El artículo 11 Constitucional establece: "Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio, y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estar subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a los de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país." Como regla general se plasma en este precepto, que consigna la libertad de tránsito y el derecho de ingreso y salida del país, una igualdad entre nacionales y extranjeros pues se refiere al precepto a "todo hombre". No obstante esa igualdad en términos genéricos, ya en particular, la última parte del precepto entraña la posibilidad de subordinar los derechos de ingreso, salida y tránsito en la República a las facultades de la autoridad administrativa por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre extranjeros perniciosos. Por tanto, para que pueda producirse la restricción contenida en la parte final del artículo 11 Constitucional transcrito, es menester la reunión de los siguientes requisitos: a) Que la restricción la prevea una disposición legislativa sobre extranjeros perniciosos; b) Que la restricción la imponga una autoridad administrativa; y c) Que se trate de un extranjero pernicioso.87 85

Idem Idem 87 Idem 86

LICENCIATURA EN DERECHO

104

También como limitación al derecho de ingreso y salida al país y tránsito dentro del territorio, de la redacción del artículo 11 Constitucional se desprende que el legislador ordinario, a quien el Constituyente le delega facultades al efecto, puede subordinar los derechos de ingreso, tránsito y salida en el territorio de la República, a limitaciones legales relativas a emigración, inmigración y salubridad general de la República. En opinión de Arellano García, para que las restricciones referidas puedan limitar los derechos de los extranjeros a transitar, ingresar o salir de la República es menester la reunión de los siguientes requisitos: A) Que las limitaciones a extranjeros para entrar, transitar o salir de territorio de la República estén previstas en leyes. B) Que las leyes en que se contengan esas limitaciones se refieran única y exclusivamente a emigración, inmigración o salubridad general de la República. C) Que las limitaciones concretas las establezcan las autoridades administrativas. D) Esas limitaciones nunca deben llegar al extremo de hacer nugatorias las prerrogativas de ingreso, tránsito y salida que consagra el artículo 11 Constitucional.88 6.- Restricción en materia militar. La segunda parte del primer párrafo del artículo 32 Constitucional dice: ".. .En tiempo de paz ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública." La exclusión de los extranjeros es categórica y clara en todos conceptos. Se restringe la libertad de trabajo consagrada por los artículos 4 y 5 constitucionales. Esta limitación está en congruencia con el artículo 31 Constitucional que sólo establece respecto de los mexicanos el servicio militar obligatorio en la fracción III. El jus avocandi, conforme al criterio legislativo mexicano sólo existe a favor del Estado respecto de los mexicanos y no respecto a los extranjeros. En el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución se exige, para pertenecer a la Marina nacional de guerra o a la Fuerza Aérea y desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, ser mexicano por nacimiento. Razones más explicables de seguridad, han excluido en la materia castrense no sólo a los extranjeros sino aún a los mexicanos por naturalización.89 7.- Restricciones en materia aérea y marítima. El mismo artículo 32 Constitucional exige el requisito de ser mexicano por nacimiento para tener la calidad de capitán, piloto, patrón, maquinista, mecánico y, en general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. También exige la calidad de mexicano por nacimiento para desempeñar los cargos de capitán de puerto, y todos los servicios de prácticaje y comandante de aeródromo. Las mismas razones obvias de protección a la seguridad nacional han encauzado estas limitaciones que restringen lícitamente y, dentro de la Constitución las garantías individuales a favor de los extranjeros.90 88

Idem Idem 90 Idem 89

LICENCIATURA EN DERECHO

105

8.- Restricción en materia aduanal. Es necesaria, conforme al artículo 32 Constitucional, la calidad de mexicano por nacimiento para desempeñar todas las funciones de agente aduanal en la República. Por lo mismo, los extranjeros tienen la restricción relativa que reduce la esfera de acción prevista como garantía individual en los artículos 5 y 4 constitucionales.91

9.- Restricción en servicios, cargos públicos y concesiones. Se establece en la primera parte del artículo 32 Constitucional que los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones del gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano. Esta restricción, a diferencia de otras, no excluye el derecho, sólo lo posterga dándole preferencia a los mexicanos.92

10.- Restricción en materia religiosa. El texto anterior del artículo 130 Constitucional prohibía tácitamente el ejercicio del ministerio de cualquier culto a los extranjeros, al requerir, para el ministerio de cualquier culto, ser mexicano por nacimiento. Esta era una limitación a las garantías de los artículos 4 y 5 constitucionales. La situación ha variado; en Diario Oficial de 28 de enero de 1992, se publicó por Decreto que reforma el artículo 130 Constitucional, mismo que ahora establece en el inciso c) : "….Los mexicanos podrán ejercer el ministerio de cualquier culto. Los mexicanos así como los extranjeros deberán, para ello, satisfacer los requisitos que señale la ley." En la primera parte del dispositivo parece ser que sólo se autoriza a los mexicanos pero, la segunda parte del precepto incluye a los extranjeros que satisfagan los requisitos que señale la ley. A su vez, la nueva Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, publicada en Diario Oficial de 15 de julio de 1992, concede derechos a los extranjeros pero, limitados a que se cumplan disposiciones legales migratorias. Dispone el artículo 13 de la citada Ley: "Los mexicanos podrán ejercer el ministerio de cualquier culto. Igualmente podrán hacerlo los extranjeros siempre que comprueben su legal internación y permanencia en el país y que su calidad migratoria no les impida la realización de actividades de tipo religioso, en los términos de la Ley General de Población." 93

9.- Restricción al derecho de propiedad. La fracción I del artículo 27 Constitucional establece en su primer párrafo: "….Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El 91

Idem Idem 93 Idem 92

LICENCIATURA EN DERECHO

106

Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubiesen adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de la frontera y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas…" Del texto transcrito, Arellano García extra las siguientes conclusiones: A) Se incapacita jurídicamente a las personas físicas y sociedades de nacionalidad extranjera para adquirir el derecho de propiedad sobre tierras y aguas en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas. Estimamos atingente el obstáculo jurídico insuperable que se estipula en la fracción I del artículo 27 Constitucional. Sólo es de criticarse la redacción del precepto en lo siguiente: a) Habla de dominio directo y no es el dominio directo, cuyo alcance está precisado en el cuarto párrafo del artículo 27 Constitucional al que se refiere, pues, de ese dominio directo también están excluidos los mexicanos; se refiere a la propiedad derivada susceptible de enajenarse a particulares. Por tanto, en esto debería ser más preciso el dispositivo. b) Debe eliminar no solamente la posibilidad de adquisición del dominio o propiedad sino la posibilidad de adquisición de cualquier derecho que implique un poder jurídico del extranjero sobre tierras yaguas ubicadas en las zonas fronterizas y costeras prohibidas. B) Faculta a las sociedades mexicanas en los mismos términos que a las personas físicas mexicanas para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesiones y para obtener concesiones de explotación de minas o aguas, sin tomar en consideración que puede haber sociedades mexicanas cuyos socios sean extranjeros y que indirectamente pueden violar las limitaciones a su cargo utilizando como medio sociedades mexicanas. C) Condiciona la adquisición del dominio de tierras y aguas y concesiones de explotación de minas y aguas, por extranjeros, fuera de la zona prohibida, a que los extranjeros convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubiesen adquirido en virtud del mismo. Esta obligación impuesta a los extranjeros de no invocar la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a los bienes o concesiones que adquieran es conocida en el ámbito del Derecho Internacional con el nombre de "cláusula Calvo". Dicha cláusula representa una reacción de la América Latina contra la interposición diplomática ejercido por países poderosos para representar a sus nacionales ante las autoridades en reclamaciones por daños originados en sus propiedades y pretendiendo indemnizaciones desproporcionadas.94

94

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

107

Arellano estima necesario conservar una fórmula que limite los derechos de los extranjeros en materia de adquisición de bienes y concesiones pues, así lo dicta la experiencia sufrida por nuestro país en materia de reclamaciones hecha valer por vía diplomática en representación de los intereses de los extranjeros. No obstante lo anterior, preocupa la réplica de los Estados poderosos a la "cláusula Calvo" en el sentido de que, si bien el particular extranjero ha renunciado a invocar la protección de su gobierno, su gobierno no ha renunciado a su derecho y deber de protegerlo. Para superar esta preocupación debe perfeccionarse la fórmula del artículo .27 Constitucional, fracción I. En efecto, por ahora, nulifica el derecho de! extranjero para invocar la protección de su gobierno, pero, falta impedir que pueda producir efectos anulatorios sobre e! derecho de su país a protegerlo. Para ello, tendría que determinarse el alcance de ese derecho de propiedad, el cual no podría llegar más allá que el derecho de propiedad que se concede a los nacionales. Por otra parte, en los círculos internacionales deberá insistirse en la elevación a la categoría de norma internacional de la cláusula Calvo para que de esa manera se neutralizara la presunta facultad de los Estados poderosos a patrocinar a sus nacionales en demandas exageradas y desproporcionadas frente a los derechos de los nacionales. Mientras esto se obtiene, los Estados afectados, en su trayectoria internacional, por la exagerada interposición diplomática que han sufrido, podrían perfeccionar su legislación interna mediante el establecimiento de una condición suspensiva: otorgar al extranjero derechos sobre tierras, aguas y concesiones sobre ellas mediante el requisito previo de que ellos gestionen, ante sus gobiernos o ante sus representaciones diplomáticas, y obtengan un documento en el que su país asegure que no ejercerá la interposición diplomática sobre los bienes que se pretenden adquirir.95

2.11 DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA. Simultáneamente con la tendencia unilateral de los diversos Estados de mejorar la condición jurídica de los extranjeros se ha ido forjando un verdadero movimiento internacional encauzado hacia el mismo objetivo de dignificar al hombre a pesar de su extranjería. La tendencia internacional benéfica a los extranjeros se ha manifestado tradicionalmente como un derecho que tiene el extranjero a ser protegido por el Estado al que pertenece y como un derecho del Estado a protegerlo. Cuando se afecta a un extranjero, a solicitud de éste, u oficiosamente, el Estado del cual es nacional el presunto extranjero afectado decide discrecionalmente si protege o no a su nacional. La decisión discrecional puede ser negativa a los intereses del extranjero afectado cuando el Estado respectivo concluye que no conviene, a las relaciones que sostiene con el Estado presunto afectan te, patrocinar los derechos de su nacional protegiéndolo.96

95 96

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

108

Como afirma WoIfgang Friedman: puede haber situaciones en que un gobierno no considere conveniente proteger los intereses de alguno de sus súbditos cuya conducta haya causado resentimiento o ira en el país extranjero y poner así en peligro sus relaciones con otro Estado, los cuales pueden serIe de gran interés desde el punto de vista estratégico o político; tal proceder, sin embargo, no afectaría los aspectos legales del daño causado al individuo o a sus propiedades". Para salvar este escollo de la imposibilidad material de que el Estado proteja a sus súbditos de las posibles afectaciones a los derechos de éste en un país extranjero, sugiere Friedmann que las reclamaciones diplomáticas en pro de extranjeros se conviertan en reclamaciones sujetas a un procedimiento legal en el que los extranjeros afectados puedan, directamente o a través de sus gobiernos, arreglar sus reclamaciones por vía judicial y no diplomáticamente. El propio Friedmann apunta como precedente de existencia de derechos en los individuos para demandar directamente a un Estado para obtener la reparación de los daños causados por actos de ese Estado, el Tratado de Paz de VersaIles, que puso fin a la primera guerra mundial entre cada una de las potencias aliadas y Alemania, para conocer de las reclamaciones exigidas por súbditos de países aliados por daños sufridos dentro del territorio alemán a consecuencia de una medida extraordinaria de guerra y también señala como precedente la Convención germano-polaca sobre la Alta Silesia, celebrada en Ginebra en 1922, por la que se confirió a un tribunal de arbitraje la obligación de dirimir las controversias privadas que surgieren de la aplicación de dicha Convención. La Convención concedía el derecho de demandar por grupos, por ejemplo, las minorías de la Alta Silesia podían dirigir sus peticiones directamente al Consejo de la Sociedad de Naciones.97 En México, podemos señalar el antecedente de las Comisiones Mixtas establecida por las Convenciones de Reclamaciones celebradas entre nuestro país y Alemania, entre nuestro país y España, Estados Unidos, Gran Bretaña, e Italia, separadamente. Ante dichas comisiones de reclamaciones podían comparecer los nacionales de los Estados que celebraron dichas Convenciones con México para reclamar indemnizaciones derivadas de daños sufridos por el movimiento revolucionario de 1910. Las Comisiones Mixtas de Reclamaciones se integraban por un representante de cada Estado y un tercer miembro designado por acuerdo de los dos países. Se ha juzgado que la respetabilidad de la esfera jurídica del individuo, en el ámbito de la comunidad internacional, podría rendir mejores dividendos mediante el establecimiento de documentos internacionales que alcancen al mayor número de países y en los que se plasmen los derechos humanos comunes a nacionales y extranjeros. 98 El Instituto de Derecho Internacional expidió el 12 de octubre, de 1929, en Nueva York, una Declaración en la que sostuvo: Es deber de todo Estado reconocer a todo individuo el derecho igual a la vida, a la libertad, y a la: propiedad y conceder a todos en su territorio, plena y completa protección de esos derechos, sin 97 98

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

109

distinción de nacionalidad, sexo, raza; idioma o religión. Los delegados de 50 Estados, reunidos en San Francisco, del 25 de abril al 26 de junio de 1945, trabajaron en la redacción de la Carta de las Naciones Unidas que es el documento constitutivo de la organización de las Naciones Unidas. En el Preámbulo de este trascendental documento, donde se expresan los ideales y objetivos de los pueblos cuyos gobiernos intervinieron en la formación de las Naciones Unidas se establece el objetivo expreso de: "Reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualad de derechos de hombres y mujeres de las naciones grandes y pequeñas”. El propósito aludido, plasmado en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, engendró el compromiso de que los países miembros tomaran medidas conjuntas y separadas para hacer efectiva tal finalidad.99 A ese efecto, se creó una Comisión de Derechos Humanos que tendría como tarea preparar la declaración respectiva. Esta Comisión preparó el primer proyecto de declaración en 1947 y 1948. El texto final de la Declaración Universal de Derechos Humanos (ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, según reza la proclama de la Asamblea General) se aprobó el 10 de diciembre de 1948. En materia de condición jurídica de los extranjeros son muy elocuentes los artículos 1 y 2 que textualmente expresan: "Artículo 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. "Articulo 2.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. No es todavía, la Declaración Universal de Derechos Humanos una norma jurídica internacional, es una relación de principios generales con una gran autoridad moral orientadora de futuras normas internacionales. No se le redactó más que como una Declaración y no como un tratado internacional. Por ello no requiere ni la firma ni la ratificación por parte de los Estados que la aprobaron en su texto final. En consecuencia 'no contiene una norma jurídica internacional o interna, a menos que se diga que esta Declaración contiene "principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas". Con la intención de dotar de mayor fuerza legal a esta Declaración Universal de Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos ha trabajado en la elaboración de dos pactos: uno relacionado con los derechos civiles y políticos y el otro con los derechos de carácter económico, social y cultural. México se ha adherido a ambos Pactos. En Diario Oficial de 12 de mayo de 1981 se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En Diario Oficial de 20 de mayo de 1981 se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Arellano García asevera que la conquista universal de los derechos del hombre está planificada en tres etapas: 1) La Declaración Universal de Derechos Humanos; 2) 99

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

110

La elevación de esos derechos humanos a la categoría de normas jurídicas; y, 3) La efectividad de esos derechos a través de órganos de control internacionales.100 En pro de la segunda etapa se han celebrado tratados y declaraciones regionales, multilaterales, bilaterales como la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Consejo de Europa en 1950, en Roma, con el propósito de poner en vigor ciertos derechos y libertades que fijaron en la Declaración Universal. Esta Convención Europea sobre Derechos Humanos se firmó en noviembre de 1950 y está en vigor desde 1953 y en parte desde 1959. Tiene dicha Convención la virtud de haber establecido dos órganos con facultades para conocer de los casos de conculcación a los derechos protegidos por esta Convención. Uno de estos órganos es la Comisión – cuerpo cuasijudicial, ante el cual cualquier Estado miembro o individuo puede denunciar las violaciones a la Convención-. El otro órgano es la Corte Europea de Derechos Humanos, ante la cual, tanto los Estados miembros como la Comisión pueden presentar los casos, relacionados con la aplicación de la Convención. En Europa ya se ha llegado en esta experiencia a la tercera etapa en la que se consigue la efectividad de los derechos humanos a través de instituciones internacionales. En la América Latina, por las experiencias en las que los países débiles han sido víctimas de la interposición diplomática exagerada y aún de intervención militar, so-pretexto de protección de derechos a extranjeros, está aún lejana la tercera etapa, máxime si tomamos en cuenta que los países de América Latina son defensores del postulado de la no intervención.101 Lo anterior, según nos refiere Arellano García, no quiere decir que en América no se haya pugnado en pro de los derechos del hombre. En efecto, la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre se adoptó en la Conferencia de Bogotá de 1948 y fue la primera declaración internacional de los derechos humanos, habiéndose anticipado en pocos meses a la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En la Décima Conferencia lnteramericana de Caracas, en 1954, se resolvió: 1.- Reiterar la inquebrantable adhesión de los estados americanos respecto a los derechos humanos adoptados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. 2.- Recomendar a los estados americanos que adopten medidas progresivas por las cuales ajusten su legislación interna a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos 'Humanos y que, dentro de su soberanía y de acuerdo con sus preceptos constitucionales, tomen las medidas apropiadas para asegurar la fiel observancia de esos derechos." 102

100

Idem Idem 102 Idem 101

LICENCIATURA EN DERECHO

111

En el terreno de la cooperación internacional enfocada a los derechos humanos mucho se ha conseguido y complementariamente a lo anterior expuesto, tenemos que bajo el auspicio de las Naciones Unidas se han producido acuerdos de alcance más limitado que ya han entrado en vigor: - Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. - Convención sobre el estatuto de los refugiados. - Convención sobre los derechos políticos de la mujer. - Convención sobre los Derechos internacionales de rectificación. - Convención sobre la Esclavitud. - Convención sobre el estatuto de los apátridas - Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones prácticas análogas a la esclavitud - Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada - Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.

2.12 POLÍTICA ACTUAL RESPECTO DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO. La internación de un extranjero en México Acerca de que un Estado tenga la obligación de permitir la internación de extranjeros en su territorio la doctrina no se muestra unánime. El jurista mexicano Manuel J. Sierra nos dice: "No existe en la práctica actual, obligación alguna por parte de un Estado de permitir el ingreso de los extranjeros a su territorio, a pesar de que éstos cumplan con los requisitos que las disposiciones locales establezcan." También por la negativa a la obligación de admisión se inclina el internacionalista BrierIy quien expresa: "Ningún Estado está legalmente obligado a admitir extranjeros dentro de su territorio." En términos distintos, Alfred Verdross sostiene: "Con respecto a la admisión de los extranjeros, el Derecho Internacional común establece que un Estado no puede cerrarse arbitrariamente hacia el exterior. Pero los Estados pueden someter la entrada a determinadas condiciones, impidiendo a ciertos extranjeros o grupos de extranjeros el acceso a su territorio por motivos razonables, sin embargo, el Derecho Internacional positivo no conoce un deber general de los Estados de admitir a los extranjeros a una residencia permanente. Pero cabrá admitir un abuso de derecho cuando, por ejemplo, un Estado poco poblado prohíba sin más la inmigración. En todo caso, será libre de excluir a grupos de extranjeros que le parezcan peligrosos.” En sentido positivo a la obligación de admitir extranjeros se produce Niboyet e indica: "Un Estado no puede impedir en su territorio el acceso a los extranjeros. Pero este principio, incuestionablemente admitido, tiene algunas limitaciones: ..." Para Charles G. Fenwick: "Se considera un principio general bien establecido el que permite que un Estado pueda prohibir la entrada de extranjeros en su territorio, o admitir sólo en aquellos casos en que a su juicio le parezca conveniente." 103 103

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

112

Para Arellano García, las diversas opiniones doctrinales sobre si es o no obligatorio para los Estados admitir extranjeros en su territorio son claro indicio de que el problema de admisión de los extranjeros tiene variados y complejos matices derivados de: a) Tratados y convenciones suscritas por el Estado respectivo; b) Tendencia de su legislación interna; c) Necesidades demográficas; d) Características de los extranjeros que pretenden su admisión; e) Objeto de la internación. Si los Estados tuvieran la obligación de admitir extranjeros y carecieran del derecho de impedir el ingreso de ellos a su territorio, estarían sufriendo un menoscabo a su facultad de someter a su jurisdicción a las personas dentro de su territorio. Por esta razón, somos de la opinión de que un Estado soberano no tiene el deber de admitir extranjeros si ello no lo ha pactado en un tratado internacional y si no lo dispone así su legislación interna. Problema distinto es que a un Estado no le conviene, en uso de su derecho a rechazar la internación (le extranjeros, cerrar absolutamente sus fronteras a los extranjeros, pues si tal hiciera, reduciría sus posibilidades de obtener ventajas económicas de la presencia de extranjeros en su territorio y produciría un aislamiento de graves consecuencias políticas y económicas principalmente. También cuestión diferente es que, desde un enfoque ético, no es correcto establecer trato desigual a extranjeros provenientes de diferentes Estados si no hay un motivo objetivamente válido y suficientemente razonado. Desde ángulo diverso, la admisión o rechazo de extranjeros sufrirá diverso trato según el objeto que persigan los extranjeros con su internación. De esta manera, si la internación tiene como mira el realizar actividades turísticas, la internación de los extranjeros se facilitará y será conveniente para el Estado de que se trate. Si el objetivo de los extranjeros es la realización de actividades inconvenientes al desarrollo independiente nacional será desventajosa la admisión de los extranjeros. Por otra parte, aún en el supuesto de que la legislación interna o la norma internacional establezcan como principio la admisibilidad genérica de los extranjeros, tal internación está sujeta a la reunión de requisitos legales que, en mi momento dado, pueden reducir la llegada de los no nacionales. Entre esos requisitos que, se convierten en limitaciones, tenemos los siguientes:104 A) Requisitos sanitarios; B) Requisitos diplomáticos; C) Requisitos fiscales; D) Requisitos administrativos;

A) Requisitos sanitarios. En Diario Oficial de 7 de febrero de 1984 se publicó la nueva Ley General de Salud, cuyo título décimo quinto se refiere a la sanidad 104

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

113

internacional. El artículo 351 del ordenamiento mencionado dispone que los servicios de sanidad internacional se regirán por las disposiciones de esa ley, sus reglamentos y las normas técnicas que emita la Secretaría de Salubridad y Asistencia, así como por los tratados y convenciones internacionales sobre la materia. El capítulo II del título décimo quinto de la citada Ley General de Salud se refiere a "Sanidad en materia de migración" y establece requisitos sanitarios de internación: "Artículo 360. Cuando así lo estime conveniente la autoridad sanitaria someterá a examen médico a cualquier persona que pretenda entrar al territorio nacional.” "Los reconocimientos médicos que deban realizar las autoridades sanitarias tendrán preferencia y se practicarán con anticipación a los demás trámites que corresponda efectuar a cualquier otra autoridad.” "Cuando se trate de personas que ingresen al país con intención de radicar en él de manera permanente, además de los exámenes médicos que practique la autoridad Sanitaria, deberán presentar certificado de salud obtenido en su país de origen, debidamente visado por las autoridades consulares mexicanas." "Artículo 361. No podrán internarse al territorio nacional, hasta en tanto cumplan con los requisitos sanitarios, las personas que padezcan alguna de las siguientes enfermedades: peste, cólera o fiebre amarilla. "La Secretaria de Salubridad y Asistencia determinará qué otras enfermedades transmisibles quedarán sujetas a lo establecido en el párrafo anterior." "Artículo 362. Las personas comprendidas en lo dispuesto en el artículo anterior, quedarán bajo la vigilancia y aislamiento en los lugares que la autoridad sanitaria determine, o en los que señale el interesado, si fueran aceptados por la autoridad, en tanto se decida, mediante el examen médico pertinente, si es aceptada o no su internación más allá del sitio de confinamiento y se le preste, en su caso, la atención médica correspondiente."

En Diario Oficial de 18 de febrero de 1985, se publicó el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Sanidad Internacional. El artículo 19 del Reglamento citado establece que la Secretaría de Salud someterá a examen médico a cualquier persona que pretenda entrar al Territorio Nacional, cuando exista sospecha de que su internación constituye un riesgo para la salud de la población. Cuando una persona ingrese al Territorio Nacional con la intención de radicar en él de manera permanente, además de los exámenes que practique la Secretaría, deberá presentar certificado de salud obtenido en su país de origen, debidamente visado por las autoridades consulares mexicanas. La Secretaría determinará en qué otros casos se deberá presentar el certificado a que se refiere el párrafo anterior. No podrán internarse al Territorio Nacional, hasta en tanto no cumplan con los requisitos sanitarios correspondientes, las personas que padezcan cólera, fiebre amarilla, peste y cualquier otra que determine la Organización Mundial de la Salud. Dichas personas quedarán bajo vigilancia y aislamiento en los lugares que la Secretaría determine, o en los que señale el interesado, si fueran aceptados por la autoridad, en tanto se decida, mediante el examen médico pertinente, si es aceptada o no su internación más allá del sitio de confinamiento, y se le preste, en su caso, la atención médica correspondiente. Las LICENCIATURA EN DERECHO

114

personas sospechosas quedarán bajo observación personal por el tiempo en que se determine su inocuidad. Sólo cuando a juicio de la Secretaría exista peligro de que un sospechoso transmita alguna de las enfermedades del artículo 12 (cólera, fiebre amarilla, peste y cualquiera otra que determine la Organización Mundial de la Salud), se adoptará como medida de seguridad el aislamiento en lugar de la observación personal. Las personas que pretendan internarse al Territorio Nacional procedentes de áreas infestadas de fiebre amarilla, deberán presentar certificado de vacunación, vigente, expedido por la autoridad sanitaria del país de origen, en los modelos aceptados internacionalmente, sin perjuicio de ser sometidos a las medidas de seguridad que señale la Secretaría, para determinar su inocuidad. Las personas que al arribar al Territorio Nacional padezcan alguna enfermedad y, por lo mismo queden bajo vigilancia de la Secretaría, se les proporcionará la atención médica que requieran pagando, en su caso, los gastos ocasionados por tal motivo. B) Requisitos diplomáticos. La visa es el acto jurídico realizado por el Estado al que pretende entrar un extranjero, mediante el cual se permite que su pasaporte produzca efectos jurídicos en el país de ingreso.105 El Capítulo X del Reglamento para la Expedición y Visa de Pasaporte, regula la visa de pasaportes, y, en particular, establece el artículo 124: "Todo extranjero que se dirija al territorio de la República Mexicana en tránsito para otros países o con ánimo de residir en él temporal o definitivamente, deberá hacer visar su pasaporte por el funcionario diplomático o consular mexicano residente en el lugar de la expedición del pasaporte o en donde se encuentre el interesado durante su viaje. "Quedan, exceptuados los nacionales de aquellos Estados que por convenios vigentes entre México y el país de la nacionalidad del interesado, se encuentren eximidos de dicha formalidad." El artículo 124 del Reglamento exceptúa de la obligación de visar su pasaporte a nacionales de aquellos Estados que por convenios vigentes entre México y el país de la nacionalidad del interesado, se encuentren eximidos de dicha formalidad. Existe un convenio celebrado entre los gobiernos de México y de Estados Unidos de América en virtud del cual, las personas que en su carácter de funcionarios y empleados federales y estatales de los Estados Unidos de América deseen internarse a México, solos o acompañados de sus cónyuges, hijas solteras e hijos menores, se les admitirá libremente, sin otro requisito que la presentación del documento que acredite dicho carácter, por una temporalidad hasta de 29 días, prorrogables, por una sola vez, por igual período. “Artículo 125. Podrán visar los pasaportes únicamente los Jefes de las Misiones Diplomáticas y oficinas Consulares del Gobierno de México, inclusive los Cónsules y Vicecónsules Honorarios, así como aquellos funcionarios que por algún motivo quedasen al frente de las oficinas a falta de titular."

105

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

115

"Articulo 126. Únicamente los funcionarios autorizados para la expedición de pasaportes mexicanos podrán visar éstos para que el titular pueda dirigirse a, otro lugar distinto al manifestado en un principio”. "Artículo 127. Para conceder la visa a un pasaporte extranjero, los funcionarios del exterior deberán exigir previamente el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el pasaporte haya sido expedido con las formalidades de ley por las autoridades competentes del país de la nacionalidad del interesado, debiéndose cerciorar de que el pasaporte no presente indicios de haber sido enmendado o alterado. b) Que la persona que solicite la visa sea realmente aquella a quien fue expedido el pasaporte. c) Que el interesado no esté incluido en ninguna de las restricciones establecidas en la Ley General de Población y disposiciones relativas vigentes. "Artículo 128. De acuerdo con el inciso a) del artículo anterior, los funcionarios autorizados deberán cerciorarse, bajo su estricta responsabilidad y en la forma que lo estimen más conveniente si el pasaporte fue expedido por la autoridad competente." "Artículo 129. Igualmente la identidad del titular del pasaporte será comprobada por los funcionarios del exterior por los medios que tengan a su alcance y bajo su responsabilidad." "Artículo 130. Para él cumplimiento del requisito establecido en el inciso c) del artículo 127, los funcionarios del exterior deberán aplicar estrictamente la ley respectiva, y en todo caso, cumplir fielmente las instrucciones que gire sobre el particular la Secretaría de .Gobernación." "Artículo 131. La visa de un pasaporte no podrá exceder en ningún caso del plazo concedido por la Secretaría de Gobernación al titular para internarse al país, siempre que durante dicho plazo el pasaporte tenga validez conforme a las leyes del país que lo hubiese expedido." "Artículo 132. Los funcionarios del exterior concederán visa de tránsito que no exceda de treinta días a los extranjeros que se encuentren comprendidos en el artículo 62 de la Ley General de Población” "Artículo 133. Los funcionarios del exterior, para conceder visa diplomática u oficial a los pasaportes de esta naturaleza, deberán aplicar el principio de reciprocidad." "Artículo 134. De acuerdo con el artículo anterior, tomarán como base en lo posible la equivalencia del carácter oficial que tenga el funcionario extranjero con lo que se establece en los artículos 3 y 9 de este ordenamiento." "Artículo 135. Para la visa de los pasaportes diplomáticos, no se exigirá el cumplimiento del requisito contenido en el inciso e) del artículo 127."

LICENCIATURA EN DERECHO

116

"Articulo 136. Cuando se presente un documento similar al que se refiere el artículo 12 de este Reglamento, los funcionarios del exterior deberán acatar con toda exactitud las órdenes que sobre el particular gire la Secretaría dé Gobernación." "Artículo 137. Dicho documento o pasaporte deberá establecer a entera satisfacción del funcionario del exterior, la identidad y condiciones especiales del titular."

C) Requisitos fiscales. En virtud de reformas a la Ley Federal de Derechos (Diario Oficial de la Federación de 30 de diciembre de 1983), conforme. al artículo 89, por la expedición de autorización en la que se otorga calidad migratoria de no inmigrantes a extranjeros que la soliciten y por las prórrogas que en las diferentes características comprenda esta calidad se pagará el derecho por servicios migratorios conforme a las siguientes cuotas: l. Transmigrante: $3,000.00. II. Visitante, con entradas y salidas múltiples: a) Sin dedicarse a actividades lucrativas: $9,000.00. b) Sin dedicarse a actividades lucrativas, por cada prórroga: $9,000.00. c) Para dedicarse a actividades lucrativas: $15,000.00. III. Consejero, con entradas y salidas múltiples:. $20,000.00. IV. Asilado político, por la revalidación anual o ratificación de estancia en el país: $9,000.00. V. Estudiante, con entradas y salidas múltiples, por revalidación anual: $15,000.00. VI. Visitante provisional: $3,000.00. Según el artículo 99, por la expedición de autorización en la que se otorga la calidad migratoria de inmigrantes en sus distintas características a extranjeros, así como por refrendo, se pagará el derecho por servicios migratorios conforme a las siguientes cuotas: 1. Rentista, inversionista, profesional, cargos de confianza, científico en actividades lucrativas, así como técnico: $20,000.00. II. Familiares del solicitante, por cada uno: $20,000.00. III. Por el refrendo de calidad migratoria en las diferentes características a que se refiere este artículo, se pagarán derechos conforme a la cuota de $30,000.00. Por el cambio de característica migratoria dentro de la calidad de inmigrante, se pagarán los derechos que correspondan a la nueva característica a adquirir. El artículo 12 establece por la expedición de permisos para contraer matrimonio con nacional, el extranjero pagará derechos conforme a la cuota de $20,000.00. En los términos del artículo 13, por la expedición de permisos de salida y entrada en tanto se obtiene el correspondiente a la calidad y característica migratoria, el extranjero pagará derechos conforme a la cuota de $15,000.00. Por la reposición de la forma migratoria respectiva, establece el artículo 14, que se pagará el derecho por servicios migratorios conforme a las siguientes cuotas: 1. De no inmigrante: $3,000.00. LICENCIATURA EN DERECHO

117

2. De inmigrante: $6,000.00. 3. De inmigrado: $9,000.00. D) Requisitos administrativos. En este rubro de requisitos administrativos, en forma general nos referimos a los trámites que han de desahogarse ante los Consulados Mexicanos en el extranjero, ante la Oficina de Migración de la Secretaría de Gobernación y ante la Secretaría de Gobernación directamente. La fluidez o lentitud en el despacho de las solicitudes de internación e incluso la reserva o dilación excesiva, casi indefinida, en la resolución sobre solicitudes de internación, o la fijación de requisitos para la internación pueden convertirse en limitaciones a la internación de extranjeros. Cabe hacer mención, sobre este particular, de la conveniencia de que se reglamentara el procedimiento administrativo de internación estableciendo principalmente lo siguiente: a) documentos a acompañarse con la solicitud que corresponda y que serán distintos según la calidad con que se pretenda hacerse la internación; b) etapas a desarrollarse en el proceso de obtención de la autorización de internación; c) términos para dictarse proveídos y resoluciones por las autoridades administrativas para la internación; d) recursos contra la negativa de internación; e) sanciones a servidores públicos por entorpecimiento injustificado al procedimiento de internación y por abstención en el dictado de proveídos y resoluciones.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O2. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Cita el concepto de Nación Cita el concepto de Estado Cita el concepto de Nacionalidad Explica las dos teorías sobre la adquisición de la Nacionalidad Explica las dos clases de Nacionalidad ¿Qué es el ius sanguinis? ¿Qué es el ius soli? ¿Qué es el ius domicili? ¿Cuál es el fundamento constitucional que contempla las formas de adquisición de la nacionalidad mexicana? 10. ¿Qué es la doble Nacionalidad? 11. Cita el concepto de persona física 12. Cita el concepto de persona moral 13. ¿Puede perderse la Nacionalidad, si o no y por qué? 14. extranjero 15. Cita al menos cinco restricciones impuestas a los extranjeros durante su estadía en México 16. Cita los requisitos formales que debe cubrir un extranjero cuando desee ingresar al territorio mexicano

LICENCIATURA EN DERECHO

118

UNIDAD 03. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante:

Aplicar con exactitud el derecho aplicable para la solución de un conflicto derivado del tráfico jurídico internacional

3.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 03 DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3.1 Reglas nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero. 3.2 Los Puntos de Contacto. 3.3 Métodos actuales para resolver los problemas derivados del Tráfico Internacional. 3.4 Marco internacional para la aplicación del Derecho Nacional o Extranjero.

LICENCIATURA EN DERECHO

119

UNIDAD 03. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS CONTROVERSIAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

3.1 REGLAS NACIONALES SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO El principio de jerarquía normativa en el sistema jurídico mexicano es el establecido por el artículo 133 constitucional, que determina: la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las leyes del Congreso de la Unión y los tratados que estén de acuerdo con la Constitución, celebrados por el presidente de la República con aprobación del Senado, serán ley suprema de toda la Unión. Asimismo, se establece que los jueces de cada estado de la República resolverán las contradicciones que pudiese haber en las constituciones y leyes locales. En otras palabras, tenemos una jerarquía normativa en la que la Constitución está en la cúspide y en un segundo plano los tratados internacionales y las leyes emanadas del Congreso de la Unión. De ahí que el sistema básico de conflictos de leyes en el ámbito interno sea el establecido por el artículo 121 de la Constitución, al que nos referiremos en seguida. Dicho artículo dispone en su primer párrafo: “ Art. 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de las leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las siguientes bases:”

LICENCIATURA EN DERECHO

120

l. “Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente no podrán ser obligatorias fuera de él.”

Para Péreznieto, esta fracción trata un principio territorialista que sigue el viejo principio finitas potestas finitas jurisdictio et cognitio, que significa: "Donde termina la potestad de un Estado, finaliza su jurisdicción y el conocimiento que pueda tener de un asunto." Las cuatro bases siguientes son la excepción a esta regla general.106 II.- “Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación”.

Se trata también del viejo principio que de la lex rei sitae: "La ley se aplica en función a la ubicación de los bienes."107 III.- Primer párrafo: “Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes”

Con base en el principio lex reisitae, este dispositivo abre la posibilidad de que las sentencias sobre derechos reales puedan ser reconocidas y ejecutadas fuera de su propio territorio relacionadas con bienes inmuebles ubicados en otro estado aunque, como hemos señalado, queda al libre arbitrio de los jueces de donde se ubican dichos bienes inmuebles reconocer o no las sentencias dictadas por otros jueces de la República, ya que en el dispositivo se dice podrán.108 III.- Segundo párrafo. “Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido

106

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003. 107 Idem 108 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

121

expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que la pronunció y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio.”

Los derechos personales están regidos por principios diferentes: por una parte, la voluntad del individuo por la cual se somete a la jurisdicción de un determinado tribunal y, por la otra, en razón al domicilio, al cual la Constitución le da importancia como punto de contacto o conexión para definir la competencia de los tribunales. Se agrega, además, la garantía constitucional de ser oído previamente, establecida por el artículo14 constitucional.109 IV. “Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros”

Los actos del estado civil requieren una permanencia a través de las fronteras de los estados por ser consustanciales a la persona: los esposos en el estado de Jalisco deben serIo también en Veracruz o Campeche. El derecho al nombre debe ser respetado en toda la República; una adopción celebrada en Sonora debería ser respetada en Yucatán y viceversa, etc., siempre que esos derechos hayan sido adquiridos de conformidad con la ley de cualquier estado de la República. En otras palabras: la validez del acto será el principio de reconocimiento por los otros estados. Una doctrina que proviene desde el siglo pasado llama a estos derechos vested rights.110 V. “Los títulos profesionales expedidos por autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.”

Esta disposición parte del principio locus regit actum que se combina con la federalización de los estudios superiores. El México de 1917 requería una amplia movilidad de los profesionales en aquellos lugares que más se necesitaban, de ahí que esta disposición se aplique a los títulos reconocidos por cualquier estado. Sin 109 110

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

122

embargo, sabemos que actualmente la complejidad del ejercicio profesional tiende más hacia la colegiación obligatoria, que no se opondría a este dispositivo constitucional porque una cosa es el reconocimiento de estudios y otra es demostrar la pericia suficiente para poner en práctica los estudios adquiridos, lo cual tendrían a su cargo los colegios de abogados para admitir o no a un determinado profesional.111

La jurisprudencia sobre el artículo constitucional en análisis es casi inexistente y se debe a una razón principal. Los diversos códigos civiles y de procedimientos civiles de los distintos estados de la República en sus orígenes han seguido como modelo a los códigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal, por lo que la falta de diferencias básicas no ha generado propiamente problemas en ese sentido. Por otra parte, la existencia de un Código Federal de Procedimientos Civiles ha contribuido a la uniformidad de soluciones. La jurisprudencia se puede resumir en dos tesis en las que se trató acerca de la ejecución de sentencias, en un caso en materia de bienes inmuebles y en el otro en materia de derechos personales. En el primer caso se reconoce que las leyes generales a que se refiere el primer párrafo del artículo 121 son asimilables a las leyes federales aplicables en todo el país, como es el caso del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles. En el segundo caso, la Suprema Corte afirma que los tribunales de los estados deben partir de la presunción de que las sentencias pronunciadas en otros estados y que se pretenda hacer valer en los primeros en sentencias emitidas válidamente hasta que no se demuestre lo contrario. Dicho lo anterior, es oportuno hacer algunas consideraciones generales acerca del artículo 121 constitucional para que se pueda entender su naturaleza y su ubicación dentro del marco general del derecho mexicano y, específicamente, del derecho constitucional con referencia al Derecho Internacional Privado.112

111 112

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

123

El artículo 121 es una norma regulatoria que fija los limites de actuación de los estados que conforman la Federación, sobre todo por el hecho de que jurídicamente todos los estados son autónomos e independientes entre sí. En este sentido, Elizur Arteaga sostiene que esta disposición constitucional "pretende circunscribir el orden jurídico de las entidades federativas a sus límites territoriales e impedir intentos indebidos de parte de ellas o que se excedan en su jurisdicción: es el complemento idóneo de las fracciones II y III del artículo103 de la Constitución, que tienden a evitar invasiones de la Federación en el campo de los estados y viceversa". De esta forma, el artículo 121 es un complemento del artículo 124 constitucional que establece que las facultades que no estén expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se entenderán reservadas a los estados. Por otro lado, el artículo 121 puede ser considerado como una norma que da continuidad a la vida jurídica del país y establece las reglas para que los actos jurídicos, los derechos adquiridos y las sentencias de uno de los estados puedan ser reconocidos en otros estados.113

3.2 LOS PUNTOS DE CONTACTO.

Primeramente debemos saber que el Método conflictual tradicional es un procedimiento con el que de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional o interestatal en el ámbito nacional con la aplicación del derecho que dará la respuesta directa. Teniendo en cuenta que en cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función y objeto inmediato son posibilitar la aplicación de ese derecho que dé la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o normas de conflicto. Ahora bien, esas normas, al igual que la gran mayoría de las que conforman todo sistema jurídico, constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica La diferencia consiste en que en las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto o condición representa generalmente cierta condición humana y su

113

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

124

consecuencia jurídica una permisión; o bien, cuando haya un conflicto de derechos, a falta de ley expresa, se decidirá la controversia a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. En cambio, en la norma conflictual el supuesto o condición es un concepto o categoría jurídica (forma de los actos, capacidad de las personas, etc.) y la consecuencia jurídica el señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dará la respuesta directa al determinar si talo cual acto celebrado tiene o no validez. 114

Es entonces que las normas sustantivas establecen comúnmente condiciones o supuestos que producirán o no ciertos efectos, según se satisfagan o no los supuestos establecidos por la norma. Incluso, en algunos casos las normas establecen de forma imperativa ciertas conductas, que obligan o prohíben y, en caso de desobediencia, suele aplicarse una sanción: se trata de un método de regulación de conductas que posibilita la convivencia social en un lugar determinado. Las normas conflictuales tienen otros fines, y por tanto, se encuentran estructuradas de modo diverso, pues su función u objeto inmediato no es la regulación directa de ciertas conductas, sino permitir de manera indirecta o mediata la aplicación de normas sustantivas (sean del propio sistema o de un sistema diferente), que directamente regulan determinadas conductas. En otras palabras, las normas de conflicto regulan de forma indirecta, pero en el fondo tanto las sustantivas como las conflictuales tienden a lo mismo: posibilitar la convivencia humana, en la medida en que establecen un mínimo de seguridad, certeza, igualdad y libertad. 115

Hans Lewald, propone la clasificación de normas conflictuales:

-

las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relación;

114 115

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

125

-

las que designan la norma que debe regir los efectos o las consecuencias de esa relación, y

-

las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones constitutivas como los efectos.

Entonces hay que puntualizar que la norma de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, el cual se denomina punto de contacto, que consiste en la relación que las personas, las cosas o los actos tienen con determinado sistema jurídico. Es decir, se trata de elementos circunstanciales de hecho (como el lugar de celebración o ejecución de un acto jurídico, el lugar donde se encuentra un bien inmueble, etc.) o de conceptos jurídicos igualmente circunstanciales: domicilio de la persona física, domicilio del propietario de un bien mueble, establecimiento de la sociedad, lugar en donde realiza la sociedad su prestación característica, etc. Estos elementos servirán de guía para saber con qué sistema jurídico y con qué norma se encuentra vinculada cierta persona o relación, a fin de identificar la norma aplicable.

Péreznieto concluye que la norma o la regla de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable y que se denomina punto de contacto. Éste puede ser un elemento circunstancial de hecho. Así para el citado autor, pueden mencionarse el lugar de celebración de un contrato o el lugar de su ejecución; sin embargo, puede acontecer que el lugar de celebración sea un lugar fortuito en donde las partes en el contrato se encontraron y lo firmaron sin tener que ver el lugar con ellas, con el contrato, o bien, que existan varios lugares de ejecución. A estos problemas -por lo demás comunes en el comercio internacional- se les ha dado respuesta con normas de conflicto elaboradas nacionalmente o las que se elaboran en las convenciones internacionales, como es el caso de la relativa a la ley aplicable en materia de

LICENCIATURA EN DERECHO

126

contratos internacionales, convención interamericana que establece normas o reglas de conflicto con puntos de contacto múltiples.116

3.3 MÉTODOS ACTUALES PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRÁFICO INTERNACIONAL. En forma uniforme la mayoría de los teóricos proponen 5 métodos para resolver los problemas derivados del tráfico internacional:

1. Sistema conflictual tradicional 2. Normas de aplicación inmediata 3. Normas materiales 4. Lex mercatoria 5. Derecho uniforme

Sistema conflictual tradicional Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la jurisdicción competente o ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes. Son normas con objetivos fundamentales, que son plantear las cuestiones – ¿cuándo aplicarse? ley o jurisdicción específica ¿porqué aplicarse? –ley o jurisdicción específica¿ bajo que argumentos se aplica?–ley o jurisdicción específicaLa discusión que se plantea se resuelve con la creación de un mecanismo en común dónde se determine la jurisdicción o aplicabilidad de la ley en atención a:

116

-

naturaleza del acto

-

conveniencia geográfica

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

127

-

sustentabilidad de la norma externa hacia la interna

Péreznieto afirma que mediante este método se intenta resolver un problema derivado del tráfico jurídico internacional, con la aplicación de una norma jurídica que le dé respuesta indirecta. Define dicho método como "el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su observancia".117

En esta definición se distinguen tres elementos básicos:

-

un conjunto de normas con un objeto específico

-

en que casos opera este conjunto de normas

-

cómo operan dichas normas

Romero del Prado refiere a un conjunto de normas dentro del sistema jurídico, distinción que parte de la especialidad de las mismas en razón de su objeto. En términos generales, las normas de un sistema rigen directamente ciertas conductas, pero existe un tipo de ellas cuya función es distinta ya que rigen de manera indirecta dichas conductas; por ejemplo, las normas procesales indican quiénes son jueces o aplicadores del derecho, cuál es el proceso por seguir para precisar jurídicamente una situación, cuál es la sentencia, etc. De forma parecida, a fin de posibilitar la aplicación del derecho otras normas señalan, en casos concretos, cuál es la norma aplicable para resolver directamente un problema derivado del tráfico jurídico internacional, o bien, cuál es el juez o tribunal competente para conocer de dicho problema.

Por lo general existe en el sistema interno una norma jurídica aplicable para la solución de un caso concreto, o bien, para determinar la competencia de un juez o 117

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

128

tribunal. En algunas ocasiones, sucede que para resolver ciertos problemas hay que recurrir a la aplicación de una norma que no pertenece al sistema o que, si bien pertenece a éste, debe ser previamente identificada por existir duda acerca de cuál norma aplicar. El caso de la competencia judicial es similar: existe duda acerca de qué juez o tribunal es competente para conocer de un caso concreto y esa duda se resuelve consultando una norma procesal que define si el juez es o no competente. Ya sea para determinar una norma jurídica extranjera o para identificar la norma del sistema que deba aplicarse, o bien, para saber qué juez o tribunal es competente, hay que contar con un mecanismo de aplicación especial de normas que nos ayude al respecto. Esta función es cumplida en algunos casos por ese conjunto de normas a que Romero del Prado hace referencia y que en general la doctrina denomina reglas o normas de conflicto.118 Por su parte Miaja de la Muela define a este método “como dos o más relaciones jurídicas en potencia, tantas leyes corno tengan contactos con las personas, cosas o actos que figuren en el supuesto de hecho, pero mientras no se señale exactamente la ley aplicable, es decir, mientras no se resuelva el conflicto, lo único que, sin género alguno de duda, tendremos ante nosotros es una relación humana, fáctica, propia de la vida. De relación jurídica sólo se podrá hablar cuando esté fijada la legislación destinada a regular aquella relación humana.119

En la definición anterior pueden distinguirse cuatro elementos:

118 119

-

dos o más relaciones jurídicas en potencia

-

la posibilidad de solución de un conflicto;

-

ciertas conductas humanas o hechos, y

-

la identificación de una legislación que regule las conductas o los hechos.

Idem Miaja de la Muela, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Editorial Atlas. Madrid 1972.

LICENCIATURA EN DERECHO

129

Miaja de la Muela plantea la posibilidad de la existencia de "dos o más relaciones jurídicas en potencia" y en seguida expresa que su número varía conforme a las leyes o los sistemas jurídicos con que se encuentren relacionadas las personas, cosas o actos del caso concreto, es decir, estaremos en presencia de un número de normas susceptibles de ser aplicadas, lo que el autor llama en potencia, debido a ciertos indicadores (por ejemplo, lugar de celebración del acto, lugar de pago, lugar de comisión del delito, etc.) que se deriven del caso concreto y que Miaja de la Muela denomina supuesto de hecho.

Normas de aplicación inmediata

Es el conjunto de normas de derecho interno, de previa consideración, que refieren sobre la competencia directa tanto de leyes como juzgadores.

Mediante este método se intenta resolver, de manera directa, un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del sistema que, por su naturaleza, excluyen cualquier otro recurso, es decir, el método de normas de aplicación inmediata es un procedimiento mediante el cual de manera directa se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico internacional por medio de la aplicación del derecho nacional. Se trata, asimismo, de un método complementario, en la medida en que el número de ese tipo de normas en el sistema es reducido.120

Arthur Nussbaum fue de los primeros en determinar este tipo de normas, que llamó normas internas espacialmente condicionadas, las cuales diferenció de las normas o reglas conflictuales, pues el contenido de las primeras "será suficiente para que, en condiciones definidas, deban ser aplicadas por los tribunales locales como cuestión de orden público, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas

120

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

130

sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo regulado por una ley extranjera.

Se desprende de dicho concepto cuatro elementos básicos:

-

se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las conflictuales;

-

por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables por los tribunales de manera directa

-

se les considera cuestión de orden público, y

-

ante la presencia de este tipo de normas no cabe otro recurso sino el de su aplicación inmediata.

Péreznieto refiere que las normas o reglas conflictuales forman un conjunto distinto del resto de las normas del sistema. En el caso de las que menciona Nussbaum, éstas difieren de las normas o reglas conflictuales tanto por su contenido como por las condiciones de su aplicación. Tal contenido y su forma de aplicación permiten que los tribunales locales las apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son aplicables para determinar qué norma jurídica extranjera será la que nos proporcione la solución directa. Es decir, las normas conflictuales provocan que se recurra a otra norma; en cambio, las normas a las que refiere Nussbaum se aplican directamente.

La aplicación directa se debe a que tales regulaciones se consideran de orden público, es decir, se trata de aquella norma o conjunto de normas del propio sistema que los órganos del Estado encargados de crearlas consideran que involucran intereses qué deben ser protegidos enérgicamente y, por tanto, no cabe sustituirlas. Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicación directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de métodos distintos, como es el caso de la conflictual tradicional. Es decir, el aplicador del derecho, no tiene que consultar siquiera su norma conflictual, aun en el caso de

LICENCIATURA EN DERECHO

131

que los hechos o la conducta humana que se le presenten se encuentren vinculados, mediante ciertos puntos de contacto o conexión, con un sistema jurídico diferente.121

Philon Francescakis retorna el tratamiento y el interés acerca de este tipo de normas al aportar más elementos para su definición y es él quien las denomina normas de derecho interno de aplicación inmediata. Este autor afirma que, en ocasiones, "la aplicación de leyes extranjeras puede resultar difícil o intolerable, o imposible, porque la propia organización del Estado no toleraría la intrusión de elementos heterogéneos. De esta manera, la efectiva aplicación de las leyes que reflejan dicha organización tiene que quedar necesariamente asegurada". Distinguiéndose tres elementos:

-

condiciones de aplicación;

-

rechazo a la aplicación de normas jurídicas extranjeras, y

-

predominio de la organización estatal.

Si bien en un principio las normas conflictuales pueden ser un buen medio para conciliar las diferencias presentadas por la diversidad de sistemas jurídicos existentes, mediante la aplicación de normas jurídicas extranjeras, en ocasiones su aplicación no es posible. Dicha imposibilidad de aplicación de la norma extranjera se convierte en un rechazo abierto cuando, por las circunstancias, existe la necesidad de aplicar las normas internas. Tal es el caso cuando se trata de asegurar la organización del Estado, es decir, cuando se trata de las cuestiones que interesan a dicho Estado o si intervienen cuestiones de índole colectiva, concepto que Nussbaum, afirma engloba en el orden público.

Normas materiales

121

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

132

Es el medio de resolución que indica que el derecho interno formula reglas de solución, pero con un origen esencialmente externo, y que el legislador no proyecta de acuerdo a las necesidades internas, sino orientado a las exigencias externas, es decir, en caso de conflicto se atenderá al derecho interno, que en esencia responde al externo. Mediante este método se intenta resolver de manera directa un problema derivado del tráfico jurídico internacional con la aplicación de ciertas normas del sistema que, por su naturaleza, tienen vocación internacional, con exclusión de cualquier otro recurso.

El método de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de resolver un problema derivado del tráfico internacional con la aplicación del derecho material nacional en virtud de que el legislador nacional le ha otorgado una vocación internacional a sus propias leyes y, de no ser posible solucionar el problema de este modo, se acudirá a las normas de conflicto. Se trata, así mismo, de un método complementario, en la medida en que es reducido el número de este tipo de normas en el sistema. 122

Jacques Maury fue uno de los primeros autores en definir tal tipo de normas: El medio técnico escogido por un Estado para resolver una cuestión, en la especie relativa a la reglamentación de las relaciones internacionales, puede tener, y de hecho tiene, una influencia cierta sobre la naturaleza y la función de la norma que utiliza. En efecto, en presencia de una situación con elementos extranacionales, los legisladores estatales determinan el derecho aplicable y, si ellos consideran que su derecho material nacional no debe intervenir, indican el derecho extranjero a que habrá de recurrirse.

Péreznieto destaca tres elementos del concepto anterior:

-

existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas del tráfico jurídico internacional;

122

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

133

-

el medio que se ha de utilizar guarda relación con la naturaleza de la norma correspondiente, y

-

un primer recurso podrá ser aplicar derecho material nacional y si el caso no puede resolverse de esta manera, seguidamente podrá recurrirse a una norma de conflicto.123

Maury plantea la posibilidad de que el legislador nacional decida la regulación de un supuesto de naturaleza internacional a partir de su norma interna. En otras palabras, percibió la posibilidad de que el legislador interno decidiese que determinada situación -por sus características, interés para el Estado o simplemente por decisión propia de dicho legislador- pueda ser reglamentada a partir de las normas jurídicas nacionales, es decir, desde el derecho interno. Si el legislador así lo decidiese, indicará en qué casos su propio derecho no es aplicable y en consecuencia, designará el derecho extranjero a que habrá de recurrirse pata resolver la cuestión de que se trate. Si el legislador decide que la cuestión por resolver sea regulada por su propio derecho o por un derecho aplicable distinto del suyo, expedirá una norma con características y naturaleza tales que permitan la opción decidida. Si el legislador decide que no sea su norma nacional, elaborará una norma interna material en cuya hipótesis se plantee la regulación de un supuesto internacional; si, en cambio, decide que no sea su norma interna material la que se aplique sino una norma extranjera, entonces elaborará una norma interna conflictual que permita dicha aplicación. Con ello, Jacques Maury fue uno de los primeros autores en plantear la posibilidad de resolver los problemas derivados del tráfico jurídico internacional mediante un método distinto del sistema conflictual tradicional. La norma interna material a la que se refiere el autor que nos ocupa tendrá una vocación internacional. No obstante ser elaborada internamente, su hipótesis o parte de ella está proyectada hacia fuera del sistema jurídico que le da origen.124

123 124

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

134

Ciertos problemas derivados del tráfico jurídico internacional pueden resolverse de modo directo mediante la aplicación de normas materiales nacionales, con exclusión de cualquier otro recurso. En cada sistema jurídico positivo existe una serie de normas cuya hipótesis o categorías pueden servir para solucionar directamente problemas derivados del tráfico jurídico internacional, normas que nosotros consideramos que tienen una vocación internacional, las cuales excluyen el recurrir a métodos.

Lex mercatoria

Es el sometimiento a las normas regulatorias relativas a la naturaleza del acto y sin necesidad de un respaldo en derecho interno. El juzgador especializado puede existir y tener jurisdicción en cualquier parte del planeta.

Las normas regulatorias aplicables para éste método son de naturaleza comercial sectorizadas en ramas financieras, bursátiles o marítimas de naturaleza comercial.

Mediante este método, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por órganos privados en el ámbito internacional o por órganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es que se trata de reglas que las partes hacen suyas en una relación jurídica y, por tanto, las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y las hacen obligatorias en la contratación entre sus afiliados.

Jorge Alberto Silva opina que aliado de las legislaciones nacionales y de los tratados internacionales en materia comercial, destacan las normas que, derivadas de las prácticas, usos y costumbres, han sido expedidas por los propios

LICENCIATURA EN DERECHO

135

protagonistas de las normas: los comerciantes. En otras palabras, se trata de un método elaborado por los comerciantes para atender sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las fronteras nacionales. En este concepto podemos distinguir dos elementos que, a su vez, son definitorios de la lex mercatoria:

a) Las normas o reglas que constituyen la lex mercataria son producto de las prácticas, usos y costumbres de los propios comerciantes, es decir, ellos mismos las formulan para hacer regir sus propias relaciones de tal manera que en sus contratos, al acordar someterse a ellas, estas reglas se vuelven obligatorias para las partes y así se convierten en ley entre ellas y pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales. b) No obstante que el objetivo de la lex mercatoria fue, en sus inicios, el de resolver casos concretos, las soluciones aportadas hicieron que se desarrollaran verdaderos cuerpos jurídicos que más tarde han constituido instituciones jurídicas en las diversas legislaciones nacionales, como fue el caso, entre otras, de la letra de cambio, el pagaré y muchas de las operaciones bancarias que todavía existen.125

Sin embargo, en la actualidad, lo que se entiende por lex mercatoria son las reglas que se mencionaron en el párrafo anterior y que no tienen una sanción estatal hasta que surgen desavenencias en los contratos entre las partes y éstas piden la intervención del sistema judicial estatal para su reconocimiento y ejecución.126

Por su parte, Yvon Loussuarn y Jean Dennis Bredin, afirman que la costumbre establecida, desde el siglo XIX, por los comerciantes de una misma actividad profesional de agruparse en asociaciones nacionales e internacionales, ha contribuido a favorecer la adopción de usos comunes, introducidos en fórmulas tipo más tarde transcritas en los contratos tipo “usos y costumbres” son

125 126

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

136

manifestaciones de origen no estatal, de la lex mercatoria y contribuyen a apoyar la tesis de aquellos que se satisfacen saludando con fervor la resurrección del jus mercatorum.

La adopción de usos y costumbres comunes hace que quienes quieran comerciar internacionalmente en una determinada actividad tengan que aceptar las reglas previamente acordadas y al hacerlo, esas reglas se convertirán en obligatorias entre las partes en contrato. Tales reglas son de creación no estatal, lo que implica que son creadas por las propias agrupaciones de comerciantes y, en época más reciente, por prestadores de servicios, pero en todo caso su naturaleza es privada en su origen, aunque más tarde se pueda solicitar su reconocimiento por las autoridades.

Derecho uniforme

Es el relativo a seguir un acuerdo internacional o tratado que regula la actividad general entre los estados de origen de los contratantes.

Mediante este método, a través de normas de derecho sustantivo comunes establecidas por un tratado, acuerdo internacional, una ley uniforme o guía legislativa, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan entre Estados. Friedrich K.Juenger señala que este tipo de derecho sustantivo es importante para resolver las transacciones comerciales internacionales, aunque no es un método básico sino complementario. Así, el derecho uniforme, o derecho sustantivo en el ámbito internacional, es un método complementario e importante para la solución de problemas que presenta el tráfico jurídico internacional. Además, es uno de los métodos a los cuales el juez nacional recurre directamente para encontrar disposiciones de derecho sustantivo que pueden ayudarle a resolver

las

cuestiones

que

le

plantean

las

transacciones

comerciales

internacionales.127 127

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

137

Por su parte, Alejandro M. Garro afirma: La implantación de bloques económicos regionales constituye un impulso muy importante en los esfuerzos de armonización y unificación del derecho. Esto puede comprobarse con la experiencia contemporánea de los países de Europa, que continúan elaborando a ritmo acelerado un derecho comunitario como conducto de la integración económica. Sin embargo, los esfuerzos de armonización y unificación del derecho mercantil en el mundo contemporáneo no se inspiran necesariamente en intereses regionalistas. Se trata más bien de armonizar criterios jurídicos entre países que, a pesar de contar con una tradición jurídica diferenciada y una acentuada disparidad de desarrollo económico, mantienen una relación comercial y por ende; de conflictos jurídicos lo suficientemente importantes como para justificar la armonización de sus ordenamientos jurídicos.128 En el texto anterior destacan cuatro supuestos:129

a) La armonización y uniformización del derecho en el ámbito internacional se promueven con la constitución de bloques económicos regionales, ya sea mercados de libre comercio o mercados comunes.

b) La experiencia europea nos muestra que los países que integran a la Unión Europea llevan a cabo un amplio y profundo ejercicio de unificación y de uniformidad de sus respectivas legislaciones, con la finalidad de contar con normas comunes en aquellas áreas en las que los diferentes países europeos tienen vínculos derivados de sus acuerdos internacionales para promover el libre comercio y los procesos de unificación económica y comercial.

c) El proceso de unificación o de uniformidad del derecho en el ámbito internacional va más allá de los procesos de integración regional, ya que es un

128 129

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

138

fenómeno que está vinculado con el comercio

internacional en general y en

algunos casos con el derecho de familia

d) La armonización y uniformidad del derecho en el ámbito internacional constituye una respuesta a la relación comercial entre países con sistemas jurídicos distintos o con sistemas económicos dispares, pero que la necesidad del comercio y de los negocios hace necesarios y justifica acuerdos internacionales en estas materias.

3.4 MARCO INTERNACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO NACIONAL O EXTRANJERO Las principales normas sustantivas que regulan la aplicación del derecho extranjero o nacional se engloban en el siguiente catálogo: -

Convención Interamericana Internacional Privado

-

Convención Interamericana sobre Domicilio de Personas Físicas

-

Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores

-

Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro

-

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño

-

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

-

Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

-

Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

LICENCIATURA EN DERECHO

sobre

Normas

Generales

de

Derecho

139

-

Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores

-

Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores

-

Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes de Washington

-

Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas

-

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles

-

Convención de Naciones Unidas sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Convención de Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Decreto de Promulgación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales

-

Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras

-

Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

-

Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros

-

Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras

LICENCIATURA EN DERECHO

140

-

Convención de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial

-

Convención por la que se Suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros

-

Decreto de Promulgación del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta

-

Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta

-

Decreto de Promulgación de la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos

-

Decreto de Promulgación del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organización en los Estados Unidos Mexicanos

-

Decreto promulgatorio de la Convención Europea sobre Información relativa al Derecho Extranjero, adoptada en Londres el siete de junio de 1978.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O3. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

¿Qué son los Puntos de Contacto? ¿Qué es el Sistema Conflictual Tradicional? ¿Qué es el Derecho Uniforme? ¿Qué son las Normas de Aplicación Inmediata? ¿Qué son las Normas Materiales? ¿Qué es la Lex Mercatoria?

LICENCIATURA EN DERECHO

141

UNIDAD 04. COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL

4.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Solucionar los problemas derivados de la determinación con exactitud de la competencia de un Tribunal, para la eficacia de sus resoluciones, en los Problemas derivados del Tráfico Jurídico Internacional.

4.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 04 COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL 4.1 Competencia Directa. 4.2 Competencia Indirecta. 4.3 Cartas Rogatorias. 4.4 Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras. 4.5 Eficacia de actos extranjeros. 4.6 Condición procesal de los extranjeros.

LICENCIATURA EN DERECHO

142

UNIDAD 04. COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL

4.1 COMPETENCIA DIRECTA. Es la actividad del estado encaminada a la aplicación del derecho al caso concreto, en razón a una jurisdicción ordenada y una norma específica aceptada previamente por el tráfico jurídico internacional en el caso internacional o por el derecho interno en el caso nacional, es decir, es el pleno conocimiento del juzgador bajo las normas de procedimiento previamente aceptadas. Todo Estado está interesado en que sus normas se apliquen correctamente; con ese fin ha creado un sistema de aplicación del derecho, sistema que puede ser de naturaleza administrativa (autoridades administrativas, materialmente jurisdiccionales), judicial o privada (el arbitraje). Las normas operativas de todo sistema judicial son principalmente las relativas a la competencia y al procedimiento, y por su función estas normas son de aplicación local. Se trata de la actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto y que se conoce como la jurisdicción; a su vez, la competencia es la medida de esa jurisdicción, es decir, la facultad del juez para ejercer la jurisdicción que le corresponda en un caso concreto. La competencia directa es entonces, en el sentido ahora empleado el ejercicio de la jurisdicción por el juez en el momento de aplicar la norma general al caso concreto.130

Competencia directa nacional En algunos sistemas jurídicos, la decisión acerca de la competencia por parte de los tribunales o jueces queda a criterio de cualquiera de ellos; por ejemplo, en los sistemas jurídicos anglosajones, salvo ciertos criterios generalmente admitidos o criterios jurisprudenciales obligatorios, tribunales y jueces gozan de amplia discrecionalidad para determinar su competencia. En los sistemas jurídicos codificados, por lo regular se establecen ciertas reglas generales y con frecuencia se definen los criterios más numerosos y específicos.131

130 131

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

143

Competencia directa internacional El reconocimiento de la competencia directa internacional para fines de eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ha constituido una cuestión de gran importancia en el Derecho Internacional Privado, que se puede plantear en los términos siguientes: la competencia directa de jueces y tribunales es objeto de regulación interna. La competencia es la medida de la jurisdicción y ésta, a su vez, la actividad estatal encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. De ahí que las normas procesales sean de carácter estrictamente nacional y, por lo común, no se tengan en consideración por jueces extranjeros. Lo anterior implica que si el juez decide que el juez extranjero que dictó la sentencia no tiene competencia o que la asumió indebidamente, no reconocerá esa sentencia. En tal sentido, las consecuencias son graves, porque después de haberse ventilado un juicio en el ámbito nacional con los gastos correspondientes de tiempo y dinero, la sentencia queda prácticamente sin efecto. Así, se trata de un problema que atenta contra la justicia y la seguridad jurídica. Por ello, los Estados tratan de llegar a acuerdos internacionales en los que se precisen los criterios básicos de competencia directa en el ámbito internacional. 132

4.2 COMPETENCIA INDIRECTA

Es la actividad del juzgador competente para efecto de reconocer la validez jurídica de una sentencia emitida por un juez diferente, emitiendo en consecuencia un acto de ejecución en los términos solicitados, para efecto de darle certeza jurídica a la resolución de su homólogo. Se ha visto que la competencia directa es el ejercicio de la jurisdicción, por el juez, en el momento de aplicar la norma general al caso concreto. Ahora bien, por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la jurisdicción por el juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de la validez jurídica y, en su caso, dictar el auto de ejecución a una sentencia emitida por un juez diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e internacional.133

Competencia indirecta nacional En el ámbito nacional existen reglas generales y específicas, las cuales regulan los problemas que suele presentar este tipo de reconocimiento. Constitucionalmente hay normas que determinan los principios generales a que 132 133

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

144

las legislaciones estatales deben atenerse y en el caso de dichas legislaciones, cada una de ellas establece las regulaciones específicas para llevar a cabo ese reconocimiento. El artículo 121, fracción III constitucional establece: “Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un estado, sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razón del domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio.”

Competencia indirecta internacional De acuerdo con Becerra Bautista, la sentencia es la resolución jurisdiccional que dirime, con fuerza vinculatoria, una controversia entre las partes, y establece una serie de hechos en los que se funda la parte resolutiva. De esta manera, resulta conveniente saber si esos hechos pueden tenerse, de algún modo, como prueba, es decir, determinar su valor probatorio. Conforme al derecho positivo mexicano, se consideran documentos públicos y, por tanto, con carácter probatorio, las actuaciones judiciales de toda especie, así como los documentos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Por cuanto a los documentos públicos extranjeros, requieren legalizarse ante las autoridades diplomáticas o consulares correspondientes. De este modo, las sentencias extranjeras pueden considerarse documentos públicos y, al ser legalizados, tener fuerza probatoria. El derecho positivo mexicano no es expreso en el tratamiento de sentencias extranjeras para consideradas cosa juzgada. De conformidad con el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, "hay cosa juzgada cuando la sentencia causa ejecutoria", es decir, cuando ya no es jurídicamente impugnable. Esta ejecutoriedad puede ser por ministerio de ley o por declaración judicial. A su vez, el Código Federal de Procedimientos Civiles establece que la cosa juzgada es la verdad legal y contra ella no se admite recurso ni prueba de ninguna clase salvo los casos expresamente determinados por la ley. Conforme a este ordenamiento, hay cosa juzgada cuando la sentencia ha causado ejecutoria, es decir, cuando ya no es susceptible de impugnación.134 Ahora bien, en el caso de la sentencia extranjera, la legislación mexicana guarda silencio. Sin embargo, una serie de decisiones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal han establecido la tesis de que, para operar la cosa juzgada

134

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

145

respecto de sentencias extranjeras, éstas deben ser reconocidas por los tribunales mexicanos.135 En cuanto al reconocimiento y ejecución de la sentencia, de acuerdo con Jame Guasp: El reconocimiento de una sentencia extranjera tiene por finalidad primordial permitir que actúe como título de ejecución, en un proceso de esta clase (proceso de ejecución). Pero este significado principal no es, en modo alguno, el único; una sentencia extranjera puede perseguir finalidades distintas de las puramente ejecutivas, por ejemplo, las de fuerza de cosa juzgada material que impida la apertura de un nuevo proceso sobre la misma materia en el país donde se recibe la sentencia. Por ello, cabe hablar de proceso de reconocimiento y no de proceso de ejecución de sentencias extranjeras; es más, debe tenerse en cuenta que ni siquiera en la ejecución de sentencias extranjeras, el reconocimiento es un verdadero proceso de ejecución. El proceso especial va dirigido siempre a reconocer la decisión extranjera, pero no a ejecutarla, pues la ejecución de la sentencia reconocida se encuentra en el mismo caso de la sentencia nacional. La especialidad del ente procesal, llamado ejecución de sentencias extranjeras, está, por tanto, realmente calificado por la finalidad del reconocimiento, sean cuales sean los efectos ulteriores que con ese reconocimiento se produzcan.136 De lo anterior puede deducirse que el análisis se centra en el reconocimiento de la sentencia y, posteriormente, en el de su ejecución. Al examen del juez del foro sobre la sentencia extranjera se le denomina proceso del exequátur. Los requisitos que cada legislación establece para poder reconocer y, en su caso, otorgar efectos ejecutorios a una sentencia extranjera son distintos. En México, cada entidad federativa ha establecido sus propias reglas en sus correspondientes códigos de procedimientos civiles. La Suprema Corte de Justicia ha confirmado este proceder al afirmar que los estados pueden legislar sobre esta materia (Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, cuarta parte, pp. 992 “El juez requerido tiene poderes limitados para reconocer una sentencia extranjera.”137 En primer lugar debe determinar si el juez que dictó la sentencia tenía competencia. Si la decisión es positiva, no debe entrar al fondo de la misma y tan sólo deberá pronunciarse sobre si el contenido de la sentencia es compatible con su orden público, si es congruente con sus políticas legislativas, aparte de constatar que se ha cumplido con las formalidades necesarias para que esa sentencia pueda ser reconocida. Por otra parte, el procedimiento de reconocimiento no tiene relación con el proceso que dio como resultado la sentencia: es un incidente y como tal el juez debe resolver mediante un procedimiento de una sola audiencia en donde tenga la oportunidad de escuchar a las partes. Se tratará en todo caso de un procedimiento que lo conduzca a otorgar el reconocimiento a la sentencia extranjera y en su caso, si así lo requiere, a que 135

Idem Idem 137 Idem 136

LICENCIATURA EN DERECHO

146

dicte un auto de ejecución de la sentencia. En la práctica el procedimiento de reconocimiento puede ser susceptible de impugnación e incluso de amparo, lo que puede prolongar el reconocimiento por bastante tiempo, uno o dos años. Además del reconocimiento y la ejecución de sentencias, los jueces del foro tienen otro tipo de contactos con jueces extranjeros o, en el caso de una república federal como México, con jueces de otras entidades federativas, para resolver o ayudar a resolver sus actividades judiciales; por ejemplo, el juez extranjero solicita al juez del foro que notifique a una persona domiciliada en su jurisdicción, o que desahogue una prueba o interrogue a un testigo. A su vez, el juez del foro solicita al juez extranjero que recabe cierta información o que pida un documento; que emplace a un demandado, etc. Toda esta actividad interjudicial en el ámbito estatal o internacional se denomina “cooperación judicial”.138

4.3

CARTAS ROGATORIAS

Por carta rogatoria debemos entender al instrumento jurídico emitido por un juzgador en pleno ejercicio de sus facultades jurisdiccionales que le otorga el derecho interno y por el cual le solicita a un juzgador externo, dé cabal cumplimiento a una resolución judicial emitida por él y que debe ser ejecutada en áreas de jurisdicción y competencia de país extranjero. Para Arellano García las cartas rogatorias no son más que exhortos internacionales, es decir, documentos oficiales o peticiones de desempeño procesal para que un juzgador extranjero de auxilio y certeza jurídica a su cumplimiento. Las cartas rogatorias pueden ser remitidas bajo tres vías: -

convencional (es decir, a través de un procedimiento contenido en un tratado) consular (es decir, a través del servicio de embajadas y consulados y a nombre del juzgador requirente) diplomática (a nombre del estado nacional de origen y través de la cancillería).

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos que deben realizarse en país extranjero, entrañan el problema de determinar la norma jurídica aplicable. La norma jurídica aplicable puede ser un tratado internacional en caso de que lo haya. Sin embargo, puede suceder que el tratado internacional sólo contenga normas conflictuales que remitan a la legislación interna del país exhortado o del país exhortante.139

138 139

Idem Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

147

En otra hipótesis, puede suceder que las notificaciones, citaciones y emplazamientos se rijan tanto por la norma del país exhortan te como del país exhortado. Esto es lo usual, que cada país establezca sus normas procesales que regulan el envío de cartas rogatorias al extranjero. Arellano García estima que, respecto a la forma de hacer la carta rogatoria, debe regir la ley del país exhortante, aunque es imprescindible que haya una legalización y una traducción para que se tenga la certeza en el país de recepción de que se trata de un documento auténtico y para que esté en condiciones de .ejecutarse. Ya respecto al sistema a seguir para practicar el acto de notificación, citación y emplazamiento, deberá aplicarse la lex fori, o sea la ley del lugar en el que se va a diligenciar el exhorto. En el supuesto de que el país de recepción de la carta rogatoria tenga legislación, la norma jurídica aplicable, será determinada por el país exhortado.140 En el Tratado de Derecho Procesal Internacional se establece en el artículo 3 que los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, siempre que estén debidamente legalizados. El artículo 4 estipula que la legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Ya concretamente, el artículo 11 de este Tratado en mención establece que los exhortos, y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones recibir declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios siempre que reúnan los requisitos establecidos en este tratado. Asimismo deberán ser redactados en la lengua del Estado que libre el exhorto, y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las cartas rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermediación de agentes diplomáticos no necesitan legalización de firmas.141 La Convención de la Haya de 1905 en materia, establece ciertos parámetros que debe contener una carta rogatoria, citándose a continuación: A) La tramitación es por vía consular, aunque puede optarse supletoriamente por la vía diplomática B) Deben redactarse en el idioma de la autoridad requerida o en el convenido o se acompañará de traducción certificada por un agente diplomático o consular del Estado requirente o traductor autorizado por el Estado requerido. C) Puede negarse el cumplimiento: 1.- Cuando no se establezca la autenticidad del documento; 2.-Si en el Estado requerido, no entra dicha ejecución en las atribuciones del poder judicial; 3.- Si el Estado requerido juzga la comisión como atentatoria a su soberanía y seguridad. 140 141

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

148

D) La forma de cumplimiento se sujetará a las leyes del Estado requerido. Entre las diligencias que requieren la intervención del auxilio judicial de otros Estados para su desahogo hemos citado en forma particular las notificaciones, citaciones y los emplazamientos. Al lado de estas diligencias, las pruebas ameritan comentarios especiales. El juez nacional en ocasiones requiere respecto de la realización de actos relacionados con las pruebas el auxilio de un juzgador extranjero, y en otras ocasiones es el juez extranjero quien necesita el auxilio del juez nacional. En materia de pruebas, reiteramos el comentario general de que la cooperación internacional fundamenta la ayuda mutua que se proporcionan los Estados para que las fronteras no sean obstáculo en el conocimiento de la verdad, presupuesto esencial para estar en aptitud de decirse el Derecho.142 Debe tomarse en cuenta que ya es Derecho vigente en México, según el artículo 133 constitucional, la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias. Sobre prueba, nuestro país ha suscrito y ratificado la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

4.4

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Por reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera entiéndase al cumplimiento de un ordenamiento de ejecución emitido por un juzgador externo, siguiéndose las reglas internas o locales de ejecución de acto similar en el derecho interno. Los Estados han comprendido que la justicia no puede detenerse en las fronteras de un solo Estado y en virtud de este valor entendido se prestan colaboración para que los efectos de las sentencias se lleven al exterior, naturalmente que con la intervención del órgano jurisdiccional del país en donde la sentencia extranjera deba ejecutarse. Dada la cooperación entre los Estados miembros de la comunidad internacional en materia de ejecución de sentencias extranjeras, bien puede afirmarse como lo hace Rafael De Pina que: " las sentencias judiciales, no sólo tienen eficacia dentro de los límites del Estado en que actúan los órganos que las producen, sino que puede extenderse fuera de su territorio en determinadas condiciones, en consideración al principio de que la justicia, por su carácter universal, no debe encontrar obstáculos en las fronteras de ningún Estado". Además Arellano García agrega: "La ejecución de la sentencia extranjera es una forma de cooperación en la realización de fines comunes a todos los Estados, que sólo debiera ser negada por motivos fundados, es decir, cuando el ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado determinado no ofreciese las garantías que a la Administración de Justicia deben exigirse en todos los pueblos civilizados." Por 142

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

149

sentencia, debe entenderse la sentencia definitiva que es la que pone fin a la situación jurídica controvertida que ha sido presentada al juzgador para su decisión. 143 Sobre el concepto de sentencia definitiva nos dice Eduardo J. Couture que es la que "el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido" Respecto a ejecución el mismo Eduardo J. Couture expresa que es "el conjunto de actos dirigidos a asegurar la eficacia práctica de la sentencia". Rafael de Pina sostiene que en la ejecución coactiva de la sentencia se plantea como una exigencia de su eficacia práctica, cuando la parte vencida no se presta cumplir voluntariamente. Constituye la ejecución de la sentencia una etapa no siempre necesaria del proceso, dirigida a hacer efectivo el fallo judicial.144 Eduardo J. Couture hace referencia a diversas clases de sentencias y expone: - “Son sentencias declarativas o de mera declaración aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia o inexistencia de un derecho no van más allá de esa declaración..." - "Son sentencias de condena todas aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer, abstenerse). - "Se denominan, por último, sentencias constitutivas aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de un .derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen, un estado jurídico." Según esta clasificación de sentencias, en realidad las únicas que requerirían ejecución en el extranjero serían las de condena. Las otras únicamente plantearían el problema de su reconocimiento para estar en condiciones de producir algún efecto jurídico en el extranjero. Desde ángulo diverso, las sentencias pueden clasificarse desde el punto de vista de la rama del Derecho a que pertenecen. Así podría hablarse de sentencias internacionales, las dictadas por algún tribunal internacional, de sentencias administrativas; de sentencias fiscales; de sentencias civiles, de sentencias mercantiles, de sentencias penales. Esta clasificación tiene trascendencia en el tema a estudio en este apartado; en virtud de que, se considera que las únicas sentencias susceptibles de ejecutarse conforme a las reglas contenidas en el presente capítulo, son las sentencias civiles lato sensu, o sea las que versan - sobre la materia civil o mercantil. Respecto de las sentencias penales, el tema corresponde a la extradición. Respecto de las administrativas y fiscales, no son susceptibles de ser ejecutadas salvo que haya un tratado internacional que así lo -establezca. Lo cierto es que las legislaciones internas de los Estados, cuando se enfocan a regir la ejecución de 143 144

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

150

sentencias extranjeras se refieren a las sentencias relativas a la materia civil y mercantil exclusivamente. Rafael de Pina nos dice que: "Los efectos de las sentencias son diversos, según su especie y la materia sobre que recaen, pero los principales son los siguientes: a) la cosa juzgada; b) la llamada, impropiamente, actio judicati, o sea la facultad que corresponde a la parte que ha obtenido sentencia favorable de hacerla ejecutar judicialmente cuando el vencido no la cumple de modo voluntario, y c) las costas procesales. Alberto G. Arce deja asentado: "La sentencia auténtica lleva en sí tres fuerzas que deben distinguirse: I. La probatoria, que se deriva del carácter de acto auténtico, de instrumento que da fe con energía particular de hechos que han sido directamente comprobados por el funcionario competente que la ha dictado. Siguiendo la regla "locus regit actum", todo acto que se reconoce y admite como auténtico, según la ley nacional de origen, tiene más allá de las fronteras la fuerza probatoria que resulta de ese carácter de autenticidad. II. Fuerza de cosa juzgada, esta se refiere no a hechos accesorios, sino al fondo que debe quedar establecido y tenerse como verdad legal, contra la que no puede admitirse ninguna prueba en contrario, en virtud de la presunción res judicata no veritate habetur. III. Fuerza ejecutoria. Es el derecho de pedir al Poder Público que ejecute la sentencia por vía de apremio." Eduardo J. Couture sobre los efectos de las sentencias acota: " la sentencia pasada en cosa juzgada plena, esto es, en cosa juzgada sustancial adquiere dos atributos esenciales, el de su coercibilidad y el de su inmutabilidad; la sentencia es coercible en cuanto tiene la virtud de ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado; y es inmutable porque en el futuro ningún juez podrá alterar los efectos de ese fallo ni modificar sus términos".

4.5

EFICACIA DE ACTOS EXTRANJEROS

Una manifestación de la soberanía de los Estados es la inmunidad de jurisdicción que consiste en que las autoridades extranjeras carecen en el territorio del Estado de que se trate de poder de coacción. Este principio de inmunidad de jurisdicción lo conceptualiza Manuel J. Sierra: "El derecho de jurisdicción es la facultad del Estado de someter a la acción de sus tribunales y leyes a las personas y cosas que se encuentran dentro de su territorio." De esa falta de jurisdicción de los LICENCIATURA EN DERECHO

151

tribunales extranjeros se deriva la necesidad de la cooperación internacional para la realización de actos procesales. Sobre este tópico, nos dice Eduardo PalIares: "Como la jurisdicción del juez se circunscribe a determinada porción del territorio y no puede ejercerla más allá; sucede algunas veces que sea necesario practicar un acto procesal en lugar diverso de dicho territorio, en cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando su cooperación. De esta necesidad han nacido los exhortos, los despachos y las cartas rogatorias."145 Por tanto la cooperación internacional, entendida para efectos de este tema como “el instrumento de auxilio y cooperación que solicita un juzgador a un homólogo de éste ajeno en Estado extranjero.” La cooperación internacional se produce, en resumen, cuando el órgano jurisdiccional de un Estado está impedido de actuar en el territorio de otro Estado pero, requiere de la práctica de actos procesales en el territorio de este último Estado. Solicita la cooperación del Estado con jurisdicción para llevar a cabo notificaciones, citaciones, emplazamientos o pruebas y en ocasiones, la ejecución de sentencias. La inmunidad de jurisdicción la expresa Arellano García diciendo: " La jurisdicción es por esencia territorial o lo que es igual, los tribunales solamente la ejercen sobre la, porción de territorio, que, la ley destina, y en la cual el Estado es soberano. Más allá, el propio Estado no tiene poder, ni los tribunales jurisdicción alguna."146 J. P. Niboyet, al referirse a la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional Privado, cita como producto de la costumbre la obligación reconocida por los Estados de ejecutar las sentencias extranjeras, la mutua ayuda jurídica entre las autoridades judiciales para la realización de actos, y la aplicación de leyes extranjeras en cierta medida. 147

4.6

CONDICIÓN PROCESAL DE LOS EXTRANJEROS

Existe un principio base en el Derecho Internacional, y es que todo acto realizado por extranjero en territorio distinto al de su origen, produce consecuencias jurídicas, por tanto, es sujeto a toda responsabilidad por actos que ejecute en cualquier lugar del planeta, sin importar que se encuentre fuera de su estado de origen, es decir, todo extranjero es responsable de actos que ejecute sin importar que se realicen en lugar distinto al estado de donde es originario. Pero para el Derecho Internacional Público, existen dos excepciones a esta regla, es decir, existen personajes que poseen una condición procesal de excepción, ello con el ánimo de no ser sujetos a ninguna acción jurisdiccional en país extranjero dada su calidad diplomática. 145

Idem Idem 147 Idem 146

LICENCIATURA EN DERECHO

152

La primera condición de excepción procesal se le denomina “Inmunidad diplomática” que es la absoluta excepción jurisdiccional de que goza una persona por el hecho de ser representante formal de su estado de origen ante gobiernos extranjeros, es decir, durante su estancia en estado extranjero, y dada su función diplomática, el gobierno del lugar donde se encuentre no podrá sujetarlo a ningún proceso jurisdiccional que derive de la ejecución de actos que violenten alguna norma vigente en su territorio, pues posee una calidad de privilegio por representar a un estado. Tienen Inmunidad diplomática en el exterior: a) Jefes de Estado, su cónyuge y sus descendientes b) Jefes de Gobierno, su cónyuge y sus descendientes c) Ministros de Relaciones Exteriores y su cónyuge d) Embajadores y su cónyuge e) Agregados culturales f)

Jefe de Misión Especial

La segunda condición de excepción procesal se le denomina “protección diplomática” que es simplemente una consideración especial de ser tratados con ciertos privilegios o ventajas en caso de ser sometidos a un proceso jurisdiccional en país extranjero, dichas concesiones especiales procesales pueden variar, ello de acuerdo a los privilegios originalmente pactados por las naciones para el trato de su personal de apoyo durante estancia en país extranjero. La protección diplomática la gozan personal administrativo o de apoyo de las visitas oficiales, de las embajadas, representaciones, consulados u oficinas estatales de una nación en país extranjero, resaltando que no es una inmunidad, sino un privilegio de ser considerado servidor público en funciones de país amigo. Un ejemplo de ello lo tenemos el pacto de trato especial de personal de embajada y oficinas oficiales firmado por Hungría y Bulgaria, países del Oriente Europeo, pacto donde se establece de que en caso de que personal de su embajada cometa actos contrarios a ley del país en donde labore, tendrán un procedimiento jurisdiccional especial, donde su gobierno intervenga de forma directa en la defensa de su ciudadano, ello en razón a ser considerado servidor público con funciones de alto rango. En forma general, tienen protección diplomática: a) Comitiva oficial y personal de seguridad de un Jefe de Estado en visita oficial a país extranjero LICENCIATURA EN DERECHO

153

b) Comitiva oficial y personal de seguridad de un Jefe de Gobierno en visita oficial a país extranjero c) Personal de apoyo del Ministro de Relaciones Exteriores d) Directores, Subdirectores y Jefes de Departamento de las Embajadas y Consulados

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O4. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Cita el concepto de competencia directa Cita el concepto de competencia indirecta Cita el concepto de carta rogatoria Explica las tres vías por las cuales puede remitirse una carta rogatoria Cita el concepto de sentencia definitiva Explica los tres tipos de sentencia que existen, ello según Eduardo J. Couture 7. Cita el concepto de jurisdicción 8. Cita el concepto de tráfico jurídico internacional 9. Cita el concepto de inmunidad diplomática 10. Cita al menos tres personas sujetas a inmunidad diplomática 11. Cita el concepto de protección diplomática

LICENCIATURA EN DERECHO

154

UNIDAD 05. REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL

5.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Reconocer la reforma que en materia de aplicación de derecho extranjero se logró en el Código Civil Federal en el año de 1988, para aplicarla a los casos concretos.

5.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 5 REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL 5.1 Influencia de los Convenios Internacionales del Derecho Privado. 5.2 Principio de Territorialidad contenido en el Código Civil Federal en materia conflictual (artículos 12 y 13). 5.3 Contenido del artículo 14 del Código Civil Federal. 5.4 Contenido del artículo 15 del Código Civil Federal.

LICENCIATURA EN DERECHO

155

UNIDAD 05. REFORMAS RECIENTES A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CONFLICTUAL 5.1 INFLUENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DEL DERECHO PRIVADO. Interpretaciones y comentarios de Leonel Péreznieto Castro:148 CONVENCIÓN INTERAMERICANA ROGATORIAS Y SU PROTOCOLO

SOBRE

EXHORTOS

Y

CARTAS

La Convención fue aprobada, celebrada en Panamá, del 14 al 30 de enero de 1975. Es un derecho vigente en nuestro país, ya que su decreto de promulgación fue publicado el 25 de abril de 1978. Sus disposiciones más importantes señalan: 1.- Se aplica a exhortas o cartas rogatorias expedidas en procesos en materia civil y comercial que tengan por objeto: a) Realizar actos procesales de mero trámite, como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero. b) La recepción y obtención de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto. 2.- No se aplica para actos que impliquen ejecución coactiva. 3.- Los exhortas pueden ser transmitidos por los siguientes medios: a) Las propias partes interesadas. b) La vía judicial. c) Funcionarios consulares o agentes diplomáticos. d) Por conducto de la autoridad central (creada para facilitar el trámite del exhorto, y es obligación de los Estados manifestar cuál es el órgano que funcionará como tal). En México, la autoridad central es la Secretaría de Relaciones Exteriores. 4.- Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular, diplomática o por medio de la autoridad central, será innecesaria la legalización, para hacer del exhorto un medio ágil y dinámico de cooperación judicial internacional. 5.- Los tribunales fronterizos pueden cooperar de manera directa, sin necesidad de legalizaciones. 148

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003.

LICENCIATURA EN DERECHO

156

6 Los exhortos o cartas rogatorias deberán cubrir los requisitos siguientes: a) Fuera de los casos indicados, que se encuentren legalizados b) Que estén traducidos al idioma oficial del Estado requerido. Los Estados partes informarán a la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos los requisitos exigidos en su legislación para la legalización y traducción de exhortos o cartas rogatorias. 7.- Los anexos del exhorto, que deben entregarse a la persona citada, notificada o emplazada son: a) Copia auténtica (certificada) de la demanda, anexos, escritos o resoluciones que sirvan para fundamentar la diligencia solicitada. b) Información escrita acerca del órgano jurisdiccional requirente. c) El término que tiene la persona afectada para actuar. d) Advertencia de las consecuencias que entraría su inactividad. e) En el caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o sociedad de auxilio legal en el Estado requirente. 8.- El cumplimiento de exhorto s o cartas rogatorias no implica el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente, ni compromiso para reconocer validez o ejecutar la sentencia que se dictare. 9.- Los exhortos se diligenciarán de acuerdo con las leyes o normas procesales del Estado requerido. A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una tramitación especial o la observancia de formalidades adicionales, que se llevarán a cabo siempre que no sea contrario a la legislación del Estado requerido. 10.- El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Esto se denomina competencia auxiliar y se refiere a que el juez requerido no es un simple ejecutor, sino un colaborador con competencia para resolver las cuestiones que surjan en la diligenciación del exhorto. 11.- En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y gastos correrán por cuenta del interesado. Será facultativo para el Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria cuando no indique la persona que resulta responsable de los gastos y costas, si se causan. 12.- Los funcionarios consulares o agentes diplomáticos cumplirán las diligencias que le encargue su Estado, en el lugar donde se encuentren acreditados, siempre que no se oponga a las leyes del país receptor, y que la diligencia no implique la aplicación de medidas coactivas. 13.- El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del exhorto cuando éste sea manifiestamente contrario al orden público.

LICENCIATURA EN DERECHO

157

14.- Los Estados podrán declarar que extienden las normas de la convención a las materias penal, laboral, contencioso-administrativo, juicio arbitral, etc., si así lo indican en el momento de suscribirlo ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. El Protocolo Adicional a esta Convención fue aprobado en Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 8 de mayo de 1979.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RECEPCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO Y SU PROTOCOLO La Convención fue aprobada en Panamá, en 1975. México publicó el Decreto de Promulgación el 12 de mayo de 1978. Las disposiciones principales son: 1.- Se aplica a las materias civil y mercantil para los exhortos que tienen por objeto la recepción y obtención de pruebas; puede ampliarse a otras áreas si el Estado suscriptor lo considera conveniente y lo notifica a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. 2.- Los exhortos serán cumplidos cuando: a) La diligencia no sea contraria a disposiciones legales del Estado requerido que expresamente lo prohíban. b) El interesado ponga a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios necesarios para el desahogo de la prueba solicitada. 3.- El órgano jurisdiccional del Estado requerido tendrá facultades para conocer las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada y podrá utilizar los medios de apremio que determinen sus propias leyes. Esto indica que el juez exhortado no es un simple ejecutor sino un colaborador con competencia auxiliar. 4.- Los exhortos se cumplirán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido. 5.- A solicitud del órgano jurisdiccional requirente puede aceptarse la observancia de formalidades adicionales o procedimientos especiales en la práctica de la diligencia, a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento. Lo anterior facilita que las pruebas de un sistema jurídico se desahoguen en otro. 6.- El órgano jurisdiccional requerido podrá rehusarse a cumplir lo solicitado si esto resultara contrario a sus disposiciones legales; si el exhorto tiene por objeto la recepción de pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de un procedimiento del common law denominado Pre-trial Discouery of Documents . 7.-En los trámites y el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias, las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados. Es facultativo para el LICENCIATURA EN DERECHO

158

Estado dar trámite al exhorto si no se indica la persona responsable de los gastos y costas, cuando se causen. 8.- El cumplimiento de exhorto s o cartas rogatorias no implica el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer validez y ejecutar la sentencia que se dictare. 9.- Los exhortas pueden ser transmitidos por los siguientes medios: a) La vía judicial. b) Por funcionario consular o diplomático. c) Por conducto de la autoridad central deben los Estados señalar qué órgano funge como tal. Esta figura se creó para agilizar la tramitación de los exhortas. En México, la Secretaría de Relaciones Exteriores actúa como autoridad central. 10.- Los exhortos o cartas rogatorias deben estar legalizados, salvo cuando se transmiten por vía diplomática, consular o autoridad central. Se presume que están debidamente legalizados cuando lo hubiere realizado el funcionario consular o agente diplomático acreditado ante el Estado requerido. Asimismo, los exhortos deben estar traducidos al idioma oficial del Estado requerido. 11.- Los exhortos deben contener los elementos pertinentes para su cumplimiento, que son: a) Indicación clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada. b) Copia de escritos y resoluciones que fundamenten y motiven el exhorto, así como los interrogatorios y documentos necesarios para su cumplimiento. c) Informe resumido del proceso, si fuera necesario para la recepción u obtención de la prueba. d) Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la prueba. e) Descripción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitara en la recepción u obtención de la prueba. 12.- El Estado requerido puede rehusarse a cumplir un exhorto cuando lo solicitado sea contrario a su orden público. El Protocolo Adicional a esta Convención fue firmado en La Paz, Bolivia el 24 de mayo de 1984 y publicado el 7 de septiembre de 1987.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS Fue aprobada en Uruguay en 1979, y publicado su Decreto de Promulgación el 28 de agosto de 1987. Sus disposiciones más importantes indican: 1.- Se aplica a sentencias judiciales y laudos arbitral es dictados en procesos civiles, comerciales o laborales, a menos que en el momento de ratificación, se limite a sentencias de condena en materia patrimonial o se amplíe a resoluciones LICENCIATURA EN DERECHO

159

que terminen el proceso dictadas por autoridades jurisdiccionales, y a las sentencias penales en cuanto a la indemnización de perjuicios derivados del delito. 2.- Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de sentencias, laudos y resoluciones jurisdiccionales son: a) Copia auténtica (certificada) de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional. b) Copia auténtica de los documentos necesarios para acreditar que se cumplieron los requisitos que señalan en el apartado siguiente. 3.- Las sentencias, laudos arbitrales y demás resoluciones jurisdiccionales tendrán eficacia extraterritorial si reúnen las siguientes condiciones: a) Vengan revestidos de las formalidades necesarias para ser considerados documentos auténticos. b) Estén traducidos al idioma oficial del Estado requerido. c) Se presenten legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde van a surtir efecto. d) El tribunal sentenciador 'haya tenido competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deba surtir efecto. e) El demandado hubiere sido notificado o emplazado en forma legal, de modo sustancialmente equivalente al aceptado en el lugar donde deba surtir efecto. f) Se haya asegurado defensa a las partes. g) Tengan carácter de ejecutoriados en el Estado en que fueron dictados. h) No contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado al cual se pide su reconocimiento o ejecución.

4.- Si la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional no pueden tener eficacia en su totalidad, el juez o tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición de la parte interesada. 5 Los procedimientos y la competencia de los órganos jurisdiccionales serán regulados por la ley del Estado en donde se solicita su cumplimiento.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS Aprobada en La Paz, Bolivia, en 1984, su Decreto de Promulgación se publicó el 28 de agosto de 1987. Su objeto es unificar las normas de competencia directa para ser consideradas en el momento de reconocer validez y ejecutar una sentencia dictada por un juez distinto. Las reglas son las siguientes:

LICENCIATURA EN DERECHO

160

1.- En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial, debe cubrir cualesquiera de los siguientes requisitos: a) Contra personas físicas: que el demandado, en el momento de entablar la demanda, haya tenido su domicilio o residencia habitual en el Estado donde se pronunció la sentencia. b) Contra sociedades: que hayan tenido su establecimiento principal, en el momento de entablarse la demanda, en el Estado donde se dictó la sentencia. c) Contra sucursales: que las actividades base de la demanda se hayan realizado en el Estado donde fue pronunciada la sentencia. 2.- En materia de fueros renunciables, que la parte demandada hubiere consentido por escrito la competencia del órgano que pronunció la sentencia o que, a pesar de haber comparecido ajuicio, no se hubiere cuestionado oportunamente la competencia del tribunal. 3.- En acciones reales sobre bienes muebles, que estén ubicados, en el momento de entablar la demanda, en el Estado donde se pronunció la sentencia. 4.- Tratándose de acciones reales sobre inmuebles, que en el momento de entablar la demanda se encuentren en el Estado donde se pronunció la resolución. 5.- Se considera satisfecho el requisito de competencia en la esfera internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional requerido, cuando el tribunal que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación de justicia, por no existir juez competente. 6.- Puede negarse la eficacia extraterritorial de la sentencia cuando invada la competencia exclusiva del Estado parte, al cual se le pide el reconocimiento de validez. 7.- Esta convención tiene un alcance muy limitado, ya que no rige en las siguientes áreas: a) Estado civil y capacidad de las personas físicas. b) Divorcio, nulidad de matrimonio y régimen de bienes en el mismo. c) Pensiones alimenticias. d) Sucesiones testamentarias e intestamentarias. e) Quiebras, concursos, concordatos y otros procedimientos análogos. f) Liquidación de sociedades. g) Cuestiones laborales. h) Seguridad social. i) Arbitraje. j) Daños y perjuicios de naturaleza extracontractual. k) Cuestiones marítimas o aéreas.

LICENCIATURA EN DERECHO

161

5.2 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL EN MATERIA CONFLICTUAL (ARTÍCULOS 12 Y 13) El 7 de enero de 1988, se reformaron los artículos 12, 13, 14 y 15 del Código Civil Federal, ello para permitir que con mayor facilidad se aplicaran derechos extraforo y así modernizar el sistema de solución de conflictos de leyes. La Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, que agrupa a los principales doctrinarios en la materia de nuestro país, tuvo una activa e importante participación. Las nuevas disposiciones, que establecen un sistema ecléctico, quedaron orientadas de la siguiente manera:149 1.- Territorialidad como regla general: el artículo 12, en principio, tiene un carácter territorialista, pero permite, como excepción, la aplicación del derecho extraforo al señalar: Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentran en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. El propio Código en su artículo 13 establece, de manera enunciativa y no limitativa los casos en que permite la aplicación del derecho extraño; hay que recordar que existe un considerable número de tratados internacionales en áreas específicas, a los cuales hay que recurrir para determinar la posibilidad de utilizar normas jurídicas ajenas al foro.150 2.- Excepciones de extraterritorialidad pasiva: como se indicó, el artículo 13 señala los casos en que se autoriza utilizar la legislación extraña: La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: a) Derechos adquiridos (vested rights): la fracción I del artículo comentado señala: Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas. Esta fracción reconoce que los derechos adquiridos por los individuos (vested rights), deben ser respetados, a menos que conforme al artículo 15, atenten al orden público del foro. En consecuencia, si adquirí válidamente un derecho fuera del foro, el juzgador deberá aplicar la legislación sustantiva de ese lugar para determinar su contenido (locus regit actum)151

149

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998. 150 Idem 151 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

162

b) Estatuto personal: la fracción II del artículo 13 establece: El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio. Como segunda excepción a la regla general que establece el artículo 12, se permite la aplicación de derechos ajenos al foro y se toma el domicilio como punto de contacto para determinar las leyes aplicables en el estatuto personal (estado civil y capacidad), lo que discrepa con las corrientes europeas, que prefieren el criterio de la nacionalidad. Por lo anterior, y a efecto de eliminar el carácter volitivo a la determinación del domicilio, en la misma fecha se reformó el artículo 29, que ahora señala: El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios, en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses. Esta fracción tiene gran importancia para el sistema adoptado.152 c) Derechos reales la fracción III del artículo 13 dice: La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros. Sigue el principio de lex fori, que en lo relativo a bienes inmuebles lo adoptan la mayoría de las legislaciones para proteger la soberanía nacional, ya que no es posible permitir que el derecho extranjero regule los derechos reales sobre los bienes inmuebles, los cuales integran el territorio, que es un elemento constitutivo del Estado. Es importante destacar que el juez competente para conocer de las acciones reales sobre bienes inmuebles es el de su ubicación y conforme a la regla que se analiza. El derecho de fondo aplicable también es el del lugar donde se localiza y, por lo mismo, no es posible aplicar derechos extraños. Sin embargo, en cuanto a los derechos reales sobre bienes muebles, el juez competente es el del domicilio del demandado y la ley sustantiva aplicable es la del lugar de su ubicación, por lo que, en tal caso, es posible utilizar para regular el fondo del asunto derechos extraños, cuando el demandado se domicilia en un lugar y el bien mueble se localiza en otro.153 d) Forma de los actos: la fracción IV del artículo 13 indica: La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar donde se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formalidades prescritas en este código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal.

152 153

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

163

Esta disposición de carácter extraterritorialista existía antes de la reforma y sigue como punto de contacto el lugar de la celebración del acto jurídico (lex formalis causae) para determinar el derecho aplicable en cuanto a su forma.154 e) Efectos de los actos y autonomía de la voluntad: la fracción V del artículo 13 señala: Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho. Sigue el principio de lex loci ejecutionis (ley del lugar de ejecución), que permite al juez aplicar un derecho extraño cuando los efectos del acto o contrato deban ejecutarse fuera del foro. Sin embargo, al respetar la autonomía de la voluntad permite a los individuos elegir el derecho que más convenga a sus intereses para determinar el alcance de sus actos y contratos, con la única limitación de que su designación sea válida. De acuerdo con la doctrina, es inválida cuando el derecho elegido es contrario al orden público del juez del foro o es exorbitante por no tener ninguna relación con la controversia. No obstante, algunos autores, sostienen que el derecho elegido puede encontrarse totalmente desvinculado del asunto, con la finalidad de que sea una legislación neutral, subsistiendo como única limitante que su contenido no sea contrario al orden público del foro.155 3.- Otras normas de conflicto: existen otras disposiciones conflictuales dispersas en la legislación comentada; a manera de ejemplo señalo el artículo 1327 del Código Civil, que faculta a las personas físicas o morales de nacionalidad extranjera para adquirir bienes por testamento o intestado. Sin embargo, el artículo 1328 del mismo ordenamiento limita este derecho a la existencia de reciprocidad internacional y a las limitaciones establecidas en la Constitución política y en sus leyes reglamentarias.156 Esta norma conflictual permite al juez nacional analizar el derecho extranjero para determinar la existencia de reciprocidad.

5.3 CONTENIDO DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL. A partir de las reformas y adiciones al Código Civil del Distrito Federal, publicadas en Diario Oficial de 7 de enero de 1988, hay dos disposiciones importantísimas en lo que hace a la aplicación del Derecho extranjero. Son los artículos 14 y 15 "Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:

154

Idem Idem 156 Idem 155

LICENCIATURA EN DERECHO

164

"Fracción l. Se aplicará cómo lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;” "Fracción II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado;” "Fracción III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano, no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;” Esta fracción se refiere a la "institución desconocida" o "institución no contemplada" para el derecho nacional, que se aplica en nuestro país si tenemos alguna normatividad jurídica similar, considerando que no debió exigirse ésta, ya que su único límite debe ser que no atente al orden público nacional. "Fracción IV. Las, cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última;” Lo anterior se conoce como armonización del derecho y permite una ordenada y correcta coordinación entre las diversas legislaciones que deban aplicarse para solucionar un caso. "Fracción V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación."

5.4 CONTENIDO DEL ARTÍCULO 15 DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL. Articulo 15. No se aplicará el derecho extranjero: "Fracción l. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y "Fracción II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean centrarías a principios o instituciones fundamentales del derecho público mexicano."

LICENCIATURA EN DERECHO

165

Por otra parte, hemos de señalar que se adicionó, por Diario Oficial de 7 de enero de 1988, el artículo 284 bis al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en relación con la aplicación de Derecho extranjero que textualmente dice: "Artículo 284 bis. El tribunal aplicará el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del Derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto, pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano, o bien ordenar o admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes." A su vez, por Decreto publicado en Diario Oficial de 12 de enero de 1988, se adicionó el artículo 86 bis al Código Federal de Procedimientos Civiles, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 86 bis. El tribunal aplicará el derecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del Derecho extranjero. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance del Derecho extranjero, el tribunal podrá valerse pe informes oficiales al respecto, los que podrá solicitar al Servicio Exterior Mexicano, así como disponer y admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes."

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O5. 1. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 2. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 3. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado? 4. Sustancialmente, ¿qué aporta Derecho Internacional Privado?

LICENCIATURA EN DERECHO

el artículo 12 del Código Civil Federal al el artículo 13 del Código Civil Federal al el artículo 14 del Código Civil Federal al el artículo 15 del Código Civil Federal al

166

UNIDAD 06 EL DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO

6.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Identificar la naturaleza jurídica del domicilio, sobre todo para aplicarlo en materia conflictual.

6.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 06 DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO 6.1 Domicilio.

LICENCIATURA EN DERECHO

167

UNIDAD 06 EL DOMICILIO EN EL DERECHO CONFLICTUAL MEXICANO 6.1 DOMICILIO. El domicilio es el lugar donde residen habitualmente las personas, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios, en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente resida y en su defecto, el lugar donde se encontrase. La conceptualización del domicilio posee matices distintos tanto para el derecho interno como para el derecho externo. Para el derecho interno el domicilio tiene una función de habitualidad, se convierte en el lugar de asentamiento de una persona para efecto de ejercitar sus derechos y estar sujeto a obligaciones. Para el derecho externo el domicilio tiene una función de referencia, es decir, sirve para indicar norma y juzgador correspondiente a aplicar. Las determinaciones para la precisión del domicilio en un conflicto privado internacional se encuentran detalladas en los siguientes artículos del Código Civil Federal: Artículo 29.- El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses. Artículo 30.- El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley le fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. Artículo 31.- Se reputa domicilio legal: I. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto; II. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor; III. En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en el artículo 29;

LICENCIATURA EN DERECHO

168

IV. De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 29; V. De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados; VI. De los servidores públicos, el lugar donde desempeñan sus funciones por más de seis meses; VII. De los funcionarios diplomáticos, el último que hayan tenido en el territorio del estado acreditante, salvo con respecto a las obligaciones contraídas localmente; VIII. De las personas que residan temporalmente en el país en el desempeño de una comisión o empleo de su gobierno o de un organismo internacional, será el del estado que los haya designado o el que hubieren tenido antes de dicha designación respectivamente, salvo con respecto a obligaciones contraídas localmente; y IX. De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses, la población en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido. Artículo 32.- Cuando una persona tenga dos o más domicilios se le considerará domiciliada en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en varios, aquél en que se encontrare. Artículo 33.- Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administración. Las que tengan su administración fuera del Distrito Federal pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en este lugar, en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales. Artículo 34.- Se tiene derecho de designar un domicilio convencional para el cumplimiento de determinadas obligaciones.

ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE UNIDAD 06. Explique lo más amplio posible, el concepto de domicilio.

LICENCIATURA EN DERECHO

169

UNIDAD 07. REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL

7.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Aplicar reformas procesales existentes en materia conflictual internacional, para atender a las personas que estén en estos supuestos.

7.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 07 REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL 7.1 Reformas al Código Federal de Procedimientos Civiles. 7.2 Legalización de los documentos públicos extranjeros. 7.3 Exhortos al extranjero. 7.4 Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. 7.5 Competencia exclusiva de tribunales mexicanos.

LICENCIATURA EN DERECHO

170

UNIDAD 07. REFORMAS EN MATERIA PROCESAL CIVIL 7.1 REFORMAS AL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Los legisladores mexicanos emitieron el Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos del Código Federal de Procedimientos Civiles. Este Decreto se publicó en Diario Oficial de 2 de enero de 1988. A continuación aludiremos a los dispositivos correspondientes: Artículo 72: - Se le adiciona un segundo párrafo para disponer que la acumulación no procede respecto de procesos que se ventilen en el extranjero; el objetivo es evitar dilaciones innecesarias en el proceso. Artículo 86: - Sólo los hechos están sujetos a prueba, así como los usos y costumbres; - Se reformó para eliminar la referencia a leyes extranjeras, situación que se regula en el artículo 86 bis. Artículo 86 bis: - Se refiere a la aplicación del Derecho extranjero por el tribunal mexicano, a la manera de aplicarlo y a la forma de probado; - El tribunal aplicará el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del Derecho extranjero. - Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance del Derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto, los que podrá solicitar al Servicio Exterior Mexicano, así como disponer y admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes. Se derogaron los artículos 131, 302 y 428 que contenían los principios regidores de los documentos públicos procedentes del extranjero, la diligenciación de exhortos que se remitieran del extranjero y la ejecución de sentencias dictadas por un tribunal extranjero. La finalidad de la derogación fue sustituir dichos preceptos por una regulación completa sobre cooperación procesal internacional, contenida en los seis capítulos del Título Único del Libro Cuarto, denominado "De la Cooperación Procesal Internacional" y que comprende los artículos del 543 al 577, de nueva creación. Capítulo I: - Contiene las disposiciones generales que rigen la cooperación procesal internacional;

LICENCIATURA EN DERECHO

171

- La diligenciación de notificaciones, recepción de pruebas u otros actos de mero procedimiento, solicitados por tribunal extranjero, no implicará en definitiva el reconocimiento de competencia al tribunal extranjero, ni el compromiso de ejecutar la sentencia; - Los documentos públicos extranjeros deberán ser legalizados por las autoridades consulares mexicanas competentes para hacer fe. Si se transmiten por conducto oficial para surtir efectos legales no requerirán de legalización; - Las diligencias de notificaciones y de recepción de pruebas en territorio nacional, para surtir efectos en el extranjero, podrán llevarse a cabo a solicitud de parte; - La práctica de diligencias en país extranjero para surtir efectos al juicio que se tramiten ante tribunales mexicanos, podrá encomendarse a los miembros del Servicio Exterior Mexicano por los tribunales que conozcan del asunto; - Para la práctica de las citadas diligencias los miembros del Servicio Exterior Mexicano pueden solicitar su cooperación a las autoridades extranjeras competentes; Capitulo II: - Contiene las reglas relativas a los exhortos o cartas rogatorias internacionales; - Los exhortos que se remitan o se reciban del extranjero se ajustarán a los preceptos de este capítulo, con la salvedad de lo dispuesto en los tratados o convenciones de los que México sea parte; - Los exhortos que se remitan al extranjero serán comunicaciones oficiales escritas que contendrán la petición de realización de las actuaciones necesarias en el proceso en que se expidan. Dichas comunicaciones contendrán los datos informativos necesarios y las copias certificadas, cédula, copias de traslado y demás anexos procedentes según el caso. No se exigirán requisitos de forma adicionales respecto de los exhortas que provengan del extranjero; - Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad competente del Estado requirente o requerido según sea el caso; - Los exhortos provenientes del extranjero que sean transmitidos por conductos oficiales no requerirán legalización y los que se remitan al extranjero sólo necesitarán de la legalización exigida por las leyes del país en donde se deban de diligenciar; - Todo exhorto internacional que se reciba del extranjero en idioma distinto del español deberá acompañarse de su traducción. Salvo deficiencia evidente u objeción de parte, se estará al texto de la misma; - Los exhortos internacionales que se reciban sólo requerirán homologación cuando impliquen ejecución coactiva sobre personas, bienes o derechos, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto por el Capítulo Sexto del Código en el Libro correspondiente a. la Cooperación Internacional; - Los exhortos relativos a notificaciones, recepción de pruebas y a otros asuntos, de mero trámite se diligenciarán sin formar incidente; - Los exhortos que se reciban se diligenciarán conforme excepcionalmente la simplificación de formalidades o la observancia de formalidades distintas a las LICENCIATURA EN DERECHO

172

nacionales, a solicitud de! juez exhortante o de la parte interesada, si ello no resulta lesivo al orden público y especialmente a las garantías individuales. La petición deberá contener la descripción de las formalidades cuya aplicación se solicite para la diligenciación del exhorto; - Los tribunales que remitan al extranjero o reciban de él, exhortos internacionales, los tramitarán por duplicado y conservarán un ejemplar para constancia de lo enviado, recibido y actuado.

Capítulo IlI: - Se refiere a la competencia en materia de actos procesales; - Las notificaciones, citaciones y emplazamientos a las dependencias de la Federación y de las Entidades Federativas, provenientes del extranjero se harán por conducto de las autoridades federales que resulten competentes por razón del domicilio de aquéllas; - Para estas diligencias es juez competente el tribunal del domicilio de quien vaya a ser notificado, de quien vaya a recibirse la prueba o donde se encuentre la cosa según sea el caso.

Capítulo IV: - Regula la recepción de las pruebas; - Las dependencias de la Federación y de las Entidades Federativas y sus servidores públicos no llevarán a cabo la exhibición de documentos o copias de documentos existentes en archivos oficiales bajo su control en México, con excepción de los casos en que lo permita la ley o cuando a través del exhorto o carta rogatoria lo ordene el tribunal mexicano; - En materia de recepción de prueba en litigios que se ventilen en el extranjero, las embajadas, consulados y miembros del Servicio Exterior Mexicano estarán a lo dispuesto en los tratados y convenciones en los que México sea parte y a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano, su Reglamento y demás disposiciones aplicables; - Cuando se solicitare el desahogo de la prueba testimonial o de la declaración de parte para surtir efectos en un proceso extranjero, los declarantes podrán ser interrogados verbal y directamente; - Para el desahogo de prueba testimonial o declaración de parte es necesario que se acredite ante el tribunal del desahogo, que los hechos materia del interrogatorio están relacionados con el proceso pendiente y que medie solicitud de parte o de la autoridad exhortante; - Los servidores públicos estarán impedidos de hacer declaraciones y desahogar prueba testimonial con respecto de sus actuaciones en su calidad de tales. Dichas declaraciones deberán hacerse por escrito cuando se trate de asuntos privados y así lo ordene el juez nacional competente.

LICENCIATURA EN DERECHO

173

Capítulo V: - Rige la competencia en materia de ejecución de sentencias. - Será reconocida en México la competencia asumida por un tribunal extranjero para los efectos de la ejecución de sentencias, cuando dicha competencia haya sido asumida por razones que resulten compatibles o análogas con el Derecho nacional, salvo que se trate de asuntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos; - El tribunal nacional reconocerá la competencia asumida por el extranjero si a su juicio éste hubiera asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podrá asumir competencia en casos análogos. Esta regla, contenida en el artículo 565, resuelve los conflictos de competencia judicial negativos; - Será reconocida la competencia asumida por un órgano jurisdiccional extranjero designado por convenio de las partes antes del juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de las mismas, dicha elección no implica de hecho impedimento o denegación de acceso a la justicia; - No se considerará válida la cláusula o convenio de elección de foro cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio exclusivo de alguna parte, pero no de todas; - Los tribunales nacionales tendrán competencia exclusiva para conocer de los asuntos que versen sobre: tierras yaguas ubicadas en el territorio nacional, ya sea de que se trate de derechos reales, derechos derivados de concesiones de uso, explotación, aprovechamiento o arrendamiento de dichos bienes, o de actos de autoridad o atinentes al régimen interno del Estado y de las dependencias de la Federación o de las Entidades Federativas; o del régimen interno de las embajadas y consulados de México en el extranjero y sus actuaciones oficiales; y de casos en que lo dispongan así las demás leyes.

Capitulo VI: - Regula la ejecución de sentencias extranjeras; - Las sentencias, laudos arbitrales extranjeras y demás resoluciones jurisdiccionales extranjeras tendrán eficacia y serán reconocidos en la República en lo que no sea contrario al orden público interno en los términos del Código y demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México sea parte; - Tratándose de sentencias, laudos o resoluciones jurisdiccionales que sólo vayan a utilizarse como prueba ante tribunales mexicanos, será suficiente que los mismos llenen los requisitos necesarios para ser considerados como auténticos; - Los efectos de las sentencias, o resoluciones jurisdiccionales y laudos arbitrales extranjeros produzcan en el territorio nacional, estarán regidos por lo dispuesto en el Código Civil, por el Código Federal de Procedimientos Civiles y demás leyes aplicables;

LICENCIATURA EN DERECHO

174

- La ejecución coactiva de sentencias, resoluciones y laudos extranjeros requerirán para su ejecución coactiva en la República de la debida homologación, salvo lo dispuesto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

7.2 LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS. El artículo 548 señala que para hacer fe en la República los documentos públicos extranjeros deberán presentarse legalizados por las autoridades consulares mexicanas competentes conforme a las leyes aplicables. Sin embargo, conforme al artículo 552 los que fueren transmitidos internacionalmente por conducto oficial para surtir efecto legal, no requerirán legalización. Hay que aclarar que la legalización es sólo una certificación de nuestras autoridades consulares sobre la autenticidad de la firma y sellos del documento, pero no de la veracidad de su contenido, ya que para ello serían necesarias mayores diligencias, lo que complicaría el procedimiento de legalización.157 Por decreto de promulgación publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1995, nuestro país se adhirió a la Convención de La Haya por la que se suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, aprobada el 5 de octubre de 1961, suscrita por más de 53 países y que sustituye la exigencia de legalización por la llamada apostille, que es una certificación de autenticidad respecto de la firma, cargo que ostenta y sellos de un documento público, que realizan las autoridades del país que lo emitió, y que hace válida tal autentificación en todas las naciones parte del tratado.158 7.3 EXHORTOS AL EXTRANJERO. El exhorto es un instrumento de cooperación, usado principalmente en los países romanistas entre autoridades judiciales competentes en sus respectivos territorios (ya sean de una misma nación o de diversos Estados soberanos), en virtud del cual la primera, denominada requirente, solicita de la otra, conocida como requerida, la realización de un acto específico en la jurisdicción de la segunda, necesario para satisfacer formalidades procedimentales, allegarse de los elementos probatorios indispensables para resolver válidamente y con fuerza vinculativa para las partes una controversia sometida a proceso, o con el fin de que le reconozcan validez y, en su caso, se ejecuten decisiones; se logra con ello la plena eficacia del derecho. En algunos países y en la práctica nacional, los exhortos internacionales se denominan, como ya lo expusimos en la unidad correspondiente, cartas rogatorias.

157

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998. 158 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

175

Basándonos en la definición anterior, podemos concluir que los exhortos pueden ser: nacionales o internacionales y de mero trámite procedimental o de reconocimiento de decisiones. a) Nacionales. Cuando las autoridades judiciales pertenecen a un mismo país. b) Internacionales. Cuando los tribunales son de Estados soberanos diferentes. Como se indicó, en algunas legislaciones este tipo de exhorto se conoce como carta rogatoria o comisión rogatoria. c) De mero trámite procedimental. Cuando la autoridad requirente solicita de la otra auxilio en actos que exige su procedimiento, como son: emplazamientos, notificaciones y desahogo de pruebas, a efecto de satisfacer los requisitos necesarios para poder resolver el asunto controvertido. d) De reconocimiento de decisiones. Cuando la autoridad requirente pide a la otra que le reconozca validez y, en su caso, proceda a ejecutar determinaciones, ya sean provisionales o definitivas. En virtud de que el sistema federal mexicano otorga facultad a la Federación y las entidades federativas para legislar en el ámbito de su competencia, existen diversos ordenamientos que se refieren a la cooperación procesal internacional, sólo me limitaré a analizar las disposiciones federales en materia civil, contenidas en el Libro cuarto denominado De la Cooperación Procesal Internacional del Código Federal de Procedimientos Civiles, Contreras Vaca nos menciona los siguientes:159 1.- Supremacía de los tratados suscritos en la materia. El artículo 543 señala que en asuntos del orden federal la cooperación judicial internacional se regirá por las disposiciones del Código señalado y demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México es parte, al otorgar expresamente y, en consecuencia, mayor jerarquía a las disposiciones establecidas en los acuerdos internacionales.160 2.- Definición y formalidades. El artículo 550 señala que los exhortos deben ser comunicaciones oficiales escritas que contendrán la petición de realización de actuaciones necesarias en el proceso que se expidan. Dichas comunicaciones deberán presentar los datos informativos necesarios, copias certificadas, cédulas, copias de traslado y demás anexos procedentes, según sea el caso, pero no necesitan ningún requisito de forma.161 3.- Competencia del tribunal para su tramitación. Los artículos 557 - 558 señalan que las notificaciones, citaciones o emplazamientos solicitados por tribunales 159

Idem Idem 161 Idem 160

LICENCIATURA EN DERECHO

176

extranjeros para las dependencias de la Federación y las entidades federativas se harán por conducto de las autoridades federales que resulten competentes con base en el domicilio de aquéllas, y las llevará a cabo el tribunal del domicilio de quien vaya a ser notificado, de quien vaya a recibirse la prueba o donde se encuentre la cosa, según el caso.162 4.- Competencia del origen. El artículo 545 indica que la diligencia por parte de los tribunales mexicanos de notificaciones, recepción de pruebas u otros actos de mero procedimiento, solicitados sólo para surtir efecto en el extranjero no implican, en definitiva, el reconocimiento de la competencia asumida por el tribunal extranjero ni el compromiso de ejecutar la sentencia que dictare en el proceso correspondiente.163 5.- Notificaciones y recepción de pruebas en vía de jurisdicción voluntaria. El artículo 545 al eliminar atinadamente el requisito del exhorto para agilizar e imprimir dinamismo a la cooperación procesal, indica que las diligencias de notificación y recepción de pruebas en el territorio nacional que van a surtir efectos en el extranjero, pueden realizarse a solicitud de la parte.164 6.- Traducción. El artículo 553 señala que todo exhorto que se reciba en idioma distinto al español deberá acompañarse de su traducción. Salvo deficiencia evidente u objeción de parte, se concretará al texto de la misma.165 7.- Transmisión. El artículo 551 indica que los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por medio de funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad competente del Estado requerido, a la que los tratados suscritos por México llama Autoridad Central.166 8.- Trámite procedimental. Respecto al procedimiento de la tramitación del exhorto y, por tanto, a la práctica de la diligencia solicitada, el código establece: a) No se forma incidente. El artículo 554 señala que los exhortos relativos a notificaciones, recepción de pruebas y otros asuntos de mero trámite se diligenciarán sin formar incidente, lo que trae como consecuencia que, sin necesidad de dar vista a las partes en el proceso extranjero o al afectado, en su caso, pueda prestarse la cooperación solicitada. b) Tramitación por duplicado. El artículo 556 establece que los tribunales mexicanos tramitarán todos los exhortos por duplicado y conservarán un ejemplar para constancia de lo enviado, recibido y actuado, lo que resulta muy práctico en caso de que éste se extravíe en el traslado hacia el juez requirente.167 162

Idem Idem 164 Idem 165 Idem 166 Idem 167 Idem 163

LICENCIATURA EN DERECHO

177

9.- Ley aplicable para el diligenciamiento. El artículo 555 indica que los exhortos internacionales que se reciban serán diligenciados conforme a las leyes nacionales. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal exhortado podrá conceder excepcionalmente la simplificación de formalidades o la observancia de procedimientos distintos de los nacionales, a solicitud del juez exhortante o de la parte interesada, si no resulta lesivo al orden público y, especialmente, a las garantías individuales. Esta petición deberá contener la descripción de las formalidades cuya aplicación se solicite para el diligenciamiento del exhorto.168 10.- Requisitos específicos para los exhortos que tienen por objeto la recepción de pruebas. Independientemente de los lineamientos anteriormente indicados, el Capítulo IV del título de referencia establece requisitos adicionales para los exhortas que tienen por objeto la recepción de pruebas, que son: a) El artículo 559 señala que en México las dependencias de la Federación, de las entidades federativas y sus servidores públicos están impedidos para exhibir documentos o sus copias existentes en archivos oficiales bajo su control. Es inaplicable sólo si se trata de asuntos particulares y archivos o documentos personales, y si así lo ordena el tribunal mexicano. b) El artículo 560 indica que en ningún caso el tribunal nacional podrá ordenar o realizar la inspección general de archivos que no sean de acceso al público, salvo en casos permitidos por las leyes nacionales. c) El artículo 563 establece que los servidores públicos de las dependencias de la Federación y las entidades federativas están impedidos para rendir declaraciones en procedimientos judiciales y desahogar prueba testimonial, con respecto a sus actuaciones en calidad de tales. Dichas declaraciones deberán hacerse por escrito cuando se trate de asuntos privados y si lo ordena el juez nacional competente. d) El artículo 562 preceptúa que cuando se solicite el desahogo de prueba testimonial o la declaración de parte para surtir efectos en un proceso extranjero, los declarantes podrán ser interrogados verbal y directamente. Para ello será necesario acreditar ante el tribunal que los hechos materia del interrogatorio están relacionados con el proceso pendiente y que medie solicitud de parte o de la autoridad exhortante (limita, en consecuencia, la figura depre-trial del common law).169 11.- Auxilio diplomático y consular. El artículo 548, aunque atenta a la cooperación procesal internacional pero tiene efecto práctico y ampliamente reconocido por los Estados, faculta a los miembros del Servicio Exterior Mexicano para colaborar con nuestras autoridades jurisdiccionales en juicios que se tramitan en el país, caso en el que, dichas diligencias deberán practicarse conforme a las disposiciones del código estudiado y dentro de los límites que permita el derecho internacional, y en caso de que proceda, se les faculta para solicitar a las autoridades extranjeras competentes su cooperación en la práctica de las diligencias encomendadas, directamente y sin necesidad de que el juez nacional lo solicite por vía del exhorto.

168 169

Idem Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

178

Estas atribuciones también están establecidas en los artículos 46, inciso e), de la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano y 101-105 de su reglamento.170

7.4 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. Este tema ya ha sido valorado en unidades anteriores, por tanto haremos una recapitulación sobre las generalidades del mismo. Por reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera entiéndase al cumplimiento de un ordenamiento de ejecución emitido por un juzgador externo, siguiéndose las reglas internas o locales de ejecución de acto similar en el derecho interno. Los Estados han comprendido que la justicia no puede detenerse en las fronteras de un solo Estado y en virtud de este valor entendido se prestan colaboración para que los efectos de las sentencias se lleven al exterior, naturalmente que con la intervención del órgano jurisdiccional del país en donde la sentencia extranjera deba ejecutarse. Dada la cooperación entre los Estados miembros de la comunidad internacional en materia de ejecución de sentencias extranjeras, bien puede afirmarse como lo hace Rafael De Pina que: " las sentencias judiciales, no sólo tienen eficacia dentro de los límites del Estado en que actúan los órganos que las producen, sino que puede extenderse fuera de su territorio en determinadas condiciones, en consideración al principio de que la justicia, por su carácter universal, no debe encontrar obstáculos en las fronteras de ningún Estado". Además Arellano García agrega: "La ejecución de la sentencia extranjera es una forma de cooperación en la realización de fines comunes a todos los Estados, que sólo debiera ser negada por motivos fundados, es decir, cuando el ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado determinado no ofreciese las garantías que a la Administración de Justicia deben exigirse en todos los pueblos civilizados." Por sentencia, debe entenderse la sentencia definitiva que es la que pone fin a la situación jurídica controvertida que ha sido presentada al juzgador para su decisión. 171 Sobre el concepto de sentencia, definitiva nos dice Eduardo J. Couture que es la que "el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido" Respecto a ejecución el mismo Eduardo J. Couture expresa que es "el conjunto de actos dirigidos a asegurar la eficacia práctica de la sentencia". Rafael de Pina sostiene que en la ejecución coactiva de la sentencia se plantea como una exigencia de su eficacia práctica, cuando la parte vencida no se presta cumplir voluntariamente. Constituye la ejecución de la sentencia una etapa no siempre necesaria del proceso, dirigida a hacer efectivo el fallo judicial.172 170

Idem Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado; Editorial Porrúa. México 2003. Idem 172 Idem 171

LICENCIATURA EN DERECHO

179

Eduardo J. Couture hace referencia a diversas clases de sentencias y expone: - “Son sentencias declarativas o de mera declaración aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia o inexistencia de un derecho no van más allá de esa declaración..." - "Son sentencias de condena todas aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer, abstenerse). - "Se denominan, por último, sentencias constitutivas aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de un .derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen, un estado jurídico." Según esta clasificación de sentencias, en realidad las únicas que requerirían ejecución en el extranjero serían las de condena. Las otras únicamente plantearían el problema de su reconocimiento para estar en condiciones de producir algún efecto jurídico en el extranjero. Desde ángulo diverso, las sentencias pueden clasificarse desde el punto de vista de la rama del Derecho a que pertenecen. Así podría hablarse de sentencias internacionales, las dictadas por algún tribunal internacional, de sentencias administrativas; de sentencias fiscales; de sentencias civiles, de sentencias mercantiles, de sentencias penales. Esta clasificación tiene trascendencia en el tema a estudio en este apartado; en virtud de que, se considera que las únicas sentencias susceptibles de ejecutarse conforme a las reglas contenidas en el presente capítulo, son las sentencias civiles lato sensu, o sea las que versan - sobre la materia civil o mercantil. Respecto de las sentencias penales, el tema corresponde a la extradición. Respecto de las administrativas y fiscales, no son susceptibles de ser ejecutadas salvo que haya un tratado internacional que así lo -establezca. Lo cierto es que las legislaciones internas de los Estados, cuando se enfocan a regir la ejecución de sentencias extranjeras se refieren a las sentencias relativas a la materia civil y mercantil exclusivamente. Rafael de Pina nos dice que: "Los efectos de las sentencias son diversos, según su especie y la materia sobre que recaen, pero los principales son los siguientes: a) la cosa juzgada; b) la llamada, impropiamente, actio judicati, o sea la facultad que corresponde a la parte que ha obtenido sentencia favorable de hacerla ejecutar judicialmente cuando el vencido no la cumple de modo voluntario, y c) las costas procesales.

LICENCIATURA EN DERECHO

180

Alberto G. Arce deja asentado: "La sentencia auténtica lleva en sí tres fuerzas que deben distinguirse: I. La probatoria, que se deriva del carácter de acto auténtico, de instrumento que da fe con energía particular de hechos que han sido directamente comprobados por el funcionario competente que la ha dictado. Siguiendo la regla "locus regit actum", todo acto que se reconoce y admite como auténtico, según la ley nacional de origen, tiene más allá de las fronteras la fuerza probatoria que resulta de ese carácter de autenticidad. II. Fuerza de cosa juzgada, esta se refiere no a hechos accesorios, sino al fondo que debe quedar establecido y tenerse como verdad legal, contra la que no puede admitirse ninguna prueba en contrario, en virtud de la presunción res judicata no veritate habetur. III. Fuerza ejecutoria. Es el derecho de pedir al Poder Público que ejecute la sentencia por vía de apremio." Eduardo J. Couture sobre los efectos de las sentencias acota: " la sentencia pasada en cosa juzgada plena, esto es, en cosa juzgada sustancial adquiere dos atributos esenciales, el de su coercibilidad y el de su inmutabilidad; la sentencia es coercible en cuanto tiene la virtud de ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado; y es inmutable porque en el futuro ningún juez podrá alterar los efectos de ese fallo ni modificar sus términos".

7.5 COMPETENCIA EXCLUSIVA DE TRIBUNALES MEXICANOS. Recordemos que la competencia es la actividad del estado encaminada a la aplicación del derecho al caso concreto, en razón a una jurisdicción ordenada y una norma específica aceptada previamente por el tráfico jurídico internacional en el caso internacional o por el derecho interno en el caso nacional, es decir, es el pleno conocimiento del juzgador bajo las normas de procedimiento previamente aceptadas. COMPETENCIA DIRECTA Todo Estado está interesado en que sus normas se apliquen correctamente; con ese fin ha creado un sistema de aplicación del derecho, sistema que puede ser de naturaleza administrativa (autoridades administrativas, materialmente jurisdiccionales), judicial o privada (el arbitraje). Las normas operativas de todo sistema judicial son principalmente las relativas a la competencia y al procedimiento, y por su función estas normas son de aplicación local. Se trata de la actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto y que se conoce como la jurisdicción; a su vez, la competencia es la medida de esa jurisdicción, es decir, la facultad del juez para ejercer la jurisdicción que le corresponda en un caso concreto. La competencia directa es entonces, en el sentido ahora empleado el

LICENCIATURA EN DERECHO

181

ejercicio de la jurisdicción por el juez en el momento de aplicar la norma general al caso concreto.173 Competencia directa nacional En algunos sistemas jurídicos, la decisión acerca de la competencia por parte de los tribunales o jueces queda a criterio de cualquiera de ellos; por ejemplo, en los sistemas jurídicos anglosajones, salvo ciertos criterios generalmente admitidos o criterios jurisprudenciales obligatorios, tribunales y jueces gozan de amplia discrecionalidad para determinar su competencia. En los sistemas jurídicos codificados, por lo regular se establecen ciertas reglas generales y con frecuencia se definen los criterios más numerosos y específicos.174

Competencia directa internacional El reconocimiento de la competencia directa internacional para fines de eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ha constituido una cuestión de gran importancia en el Derecho Internacional Privado, que se puede plantear en los términos siguientes: la competencia directa de jueces y tribunales es objeto de regulación interna. La competencia es la medida de la jurisdicción y ésta, a su vez, la actividad estatal encaminada a la actuación del derecho mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. De ahí que las normas procesales sean de carácter estrictamente nacional y, por lo común, no se tengan en consideración por jueces extranjeros. Lo anterior implica que si el juez decide que el juez extranjero que dictó la sentencia no tiene competencia o que la asumió indebidamente, no reconocerá esa sentencia. En tal sentido, las consecuencias son graves, porque después de haberse ventilado un juicio en el ámbito nacional con los gastos correspondientes de tiempo y dinero, la sentencia queda prácticamente sin efecto. Así, se trata de un problema que atenta contra la justicia y la seguridad jurídica. Por ello, los Estados tratan de llegar a acuerdos internacionales en los que se precisen los criterios básicos de competencia directa en el ámbito internacional. 175

COMPETENCIA INDIRECTA Es la actividad del juzgador competente para efecto de reconocer la validez jurídica de una sentencia emitida por un juez diferente, emitiendo en consecuencia un acto de ejecución en los términos solicitados, para efecto de darle certeza jurídica a la resolución de su homólogo. Se ha visto que la competencia directa es 173

Péreznieto Castro, Leonel; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 2003. 174 Idem 175 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

182

el ejercicio de la jurisdicción, por el juez, en el momento de aplicar la norma general al caso concreto. Ahora bien, por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la jurisdicción por el juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de la validez jurídica y, en su caso, dictar el auto de ejecución a una sentencia emitida por un juez diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e internacional.176

Competencia indirecta nacional En el ámbito nacional existen reglas generales y específicas, las cuales regulan los problemas que suele presentar este tipo de reconocimiento. Constitucionalmente hay normas que determinan los principios generales a que las legislaciones estatales deben atenerse y en el caso de dichas legislaciones, cada una de ellas establece las regulaciones específicas para llevar a cabo ese reconocimiento. El artículo 121, fracción III constitucional establece: “Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un estado, sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razón del domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio.”

Competencia indirecta internacional De acuerdo con Becerra Bautista, la sentencia es la resolución jurisdiccional que dirime, con fuerza vinculatoria, una controversia entre las partes, y establece una serie de hechos en los que se funda la parte resolutiva. De esta manera, resulta conveniente saber si esos hechos pueden tenerse, de algún modo, como prueba, es decir, determinar su valor probatorio. Conforme al derecho positivo mexicano, se consideran documentos públicos y, por tanto, con carácter probatorio, las actuaciones judiciales de toda especie, así como los documentos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Por cuanto a los documentos públicos extranjeros, requieren legalizarse ante las autoridades diplomáticas o consulares correspondientes. De este modo, las sentencias extranjeras pueden considerarse documentos públicos y, al ser legalizados, tener fuerza probatoria. El derecho positivo mexicano no es expreso en el tratamiento de sentencias extranjeras para consideradas cosa juzgada. De conformidad con el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, "hay cosa juzgada cuando la 176

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

183

sentencia causa ejecutoria", es decir, cuando ya no es jurídicamente impugnable. Esta ejecutoriedad puede ser por ministerio de ley o por declaración judicial. A su vez, el Código Federal de Procedimientos Civiles establece que la cosa juzgada es la verdad legal y contra ella no se admite recurso ni prueba de ninguna clase salvo los casos expresamente determinados por la ley. Conforme a este ordenamiento, hay cosa juzgada cuando la sentencia ha causado ejecutoria, es decir, cuando ya no es susceptible de impugnación.177 Ahora bien, en el caso de la sentencia extranjera, la legislación mexicana guarda silencio. Sin embargo, una serie de decisiones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal han establecido la tesis de que, para operar la cosa juzgada respecto de sentencias extranjeras, éstas deben ser reconocidas por los tribunales mexicanos.178 En cuanto al reconocimiento y ejecución de la sentencia, de acuerdo con Jame Guasp: El reconocimiento de una sentencia extranjera tiene por finalidad primordial permitir que actúe como título de ejecución, en un proceso de esta clase (proceso de ejecución). Pero este significado principal no es, en modo alguno, el único; una sentencia extranjera puede perseguir finalidades distintas de las puramente ejecutivas, por ejemplo, las de fuerza de cosa juzgada material que impida la apertura de un nuevo proceso sobre la misma materia en el país donde se recibe la sentencia. Por ello, cabe hablar de proceso de reconocimiento y no de proceso de ejecución de sentencias extranjeras; es más, debe tenerse en cuenta que ni siquiera en la ejecución de sentencias extranjeras, el reconocimiento es un verdadero proceso de ejecución. El proceso especial va dirigido siempre a reconocer la decisión extranjera, pero no a ejecutarla, pues la ejecución de la sentencia reconocida se encuentra en el mismo caso de la sentencia nacional. La especialidad del ente procesal, llamado ejecución de sentencias extranjeras, está, por tanto, realmente calificado por la finalidad del reconocimiento, sean cuales sean los efectos ulteriores que con ese reconocimiento se produzcan.179 De lo anterior puede deducirse que el análisis se centra en el reconocimiento de la sentencia y, posteriormente, en el de su ejecución. Al examen del juez del foro sobre la sentencia extranjera se le denomina proceso del exequátur. Los requisitos que cada legislación establece para poder reconocer y, en su caso, otorgar efectos ejecutorios a una sentencia extranjera son distintos. En México, cada entidad federativa ha establecido sus propias reglas en sus correspondientes códigos de procedimientos civiles. La Suprema Corte de Justicia ha confirmado este proceder al afirmar que los estados pueden legislar sobre esta materia (Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, cuarta parte, pp. 992) “El juez requerido tiene poderes limitados para reconocer una sentencia extranjera.”180 177

Idem Idem 179 Idem 180 Idem 178

LICENCIATURA EN DERECHO

184

En primer lugar debe determinar si el juez que dictó la sentencia tenía competencia. Si la decisión es positiva, no debe entrar al fondo de la misma y tan sólo deberá pronunciarse sobre si el contenido de la sentencia es compatible con su orden público, si es congruente con sus políticas legislativas, aparte de constatar que se ha cumplido con las formalidades necesarias para que esa sentencia pueda ser reconocida. Por otra parte, el procedimiento de reconocimiento no tiene relación con el proceso que dio como resultado la sentencia: es un incidente y como tal el juez debe resolver mediante un procedimiento de una sola audiencia en donde tenga la oportunidad de escuchar a las partes. Se tratará en todo caso de un procedimiento que lo conduzca a otorgar el reconocimiento a la sentencia extranjera y en su caso, si así lo requiere, a que dicte un auto de ejecución de la sentencia. En la práctica el procedimiento de reconocimiento puede ser susceptible de impugnación e incluso de amparo, lo que puede prolongar el reconocimiento por bastante tiempo, uno o dos años. Además del reconocimiento y la ejecución de sentencias, los jueces del foro tienen otro tipo de contactos con jueces extranjeros o, en el caso de una república federal como México, con jueces de otras entidades federativas, para resolver o ayudar a resolver sus actividades judiciales; por ejemplo, el juez extranjero solicita al juez del foro que notifique a una persona domiciliada en su jurisdicción, o que desahogue una prueba o interrogue a un testigo. A su vez, el juez del foro solicita al juez extranjero que recabe cierta información o que pida un documento; que emplace a un demandado, etc. Toda esta actividad interjudicial en el ámbito estatal o internacional se denomina “cooperación judicial”.181

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O7



181

Determina la importancia del reconocimiento y ejecución de una Sentencia emitida en el Extranjero.

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

185

UNIDAD 08. NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL

8.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante:

Emplear las reglas que permitan resolver los conflictos internacionales en materia de adopción, poderes, domicilio, títulos de crédito y cooperación procesal internacional, para encontrar la solución correcta.

8.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 08 NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL 8.1 Foros Internacionales. 8.2 Convenciones Internacionales.

LICENCIATURA EN DERECHO

186

UNIDAD 08. NORMAS CONFLICTUALES DE ORIGEN INTERNACIONAL

8.1 FOROS INTERNACIONALES. a) Organizaciones intergubernamentales mundiales: - Organización de las Naciones Unidas (ONU) ya sea por sí misma o por conducto de sus organismos especializados, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), Comisión Económica para Europa (CEPE), Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (BIRF), Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI), Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), etcétera. - Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNTDROIT o Instituto de Roma). - Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

b) Organizaciones intergubernamentales regionales: - Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) auspiciadas por la Organización de Estados Americanos (OEA). - Unión Europea (UE). . - Consejo de Asistencia Económica Mutua (CAEM). -Consejo de Europa. - Consejo Nórdico. - Organización de la Unidad Africana (OUA). - Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano.

c) Organizaciones no gubernamentales.

LICENCIATURA EN DERECHO

187

Por su naturaleza sólo sugieren la celebración de tratados al concluir el análisis de una problemática especial. -

Asociación de Derecho Internacional (ILA). Instituto de Derecho Internacional (ILI). Academia Internacional de Derecho Comparado (Academia de La Haya). Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas. Cámara de Comercio Internacional (CCI). Comité Marítimo Internacional (CMI).

Ámbito mundial Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: se inician en 1883 como simples conferencias diplomáticas con la finalidad de elaborar reglas comunes para la solución de los conflictos de leyes. El 13 de julio de 1955 entró en vigor el Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 10 en el que se le considera como un organismo permanente. Actualmente agrupa a más de 41 países, entre ellos México; y ha logrado resultados positivos en su labor de unificar, desarrollar y codificar, en el nivel global, las reglas para la solución de los problemas que interesan a la materia. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL): creada por resolución de su Asamblea General el 20 de noviembre de 1965 y con arreglo en el arto 13, inciso a), párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas que le impone la obligación de promocionar estudios y recomendaciones para fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT o Instituto de Roma): es un organismo intergubernamental independiente creado en 1926 en virtud de un tratado concluido con el patrocinio de la Sociedad de Naciones. Después de la disolución de esta última se reconstruyó el 15 de marzo de 1940 en virtud de la suscripción de un acuerdo multilateral denominado Estatuto Orgánico del UNIDROIT, el cual fue objeto de reformas. Su finalidad es estudiar los medios para armonizar y coordinar el derecho privado entre, los Estados y preparar gradualmente la adopción de una legislación de derecho privado uniforme. En la actualidad son miembros del instituto los gobiernos de más de 5O países de los cinco continentes, por lo general con economías de libre empresa, pero pertenecientes la mayoría de ellos al continente europeo. Los proyectos que se han preparado sirvieron como base para tratados aprobados en conferencias diplomáticas convocadas por sus Estados miembros o por algunas otras organizaciones internacionales.

LICENCIATURA EN DERECHO

188

En el nivel del Continente Americano En América, el Congreso de Panamá de 1826 fue el primer intento de codificación que propuso un Código de Derecho de Gentes; en 1878 se suscribió en el Congreso de Lima el Tratado para Establecer Reglas Uniformes de Derecho Internacional Privado, aunque sin resultados prácticos, ya que sólo lo ratificaron Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Colombia, tal vez por el hecho de que en el mismo prevalecía la nacionalidad como punto de conexión en la solución de los conflictos, cuando esta teoría había sido rechazada por varios de los países americanos que se regían por la ley del domicilio.182 Posteriormente, hubo nuevas conferencias internacionales como el Congreso de Montevideo de 1889 en el que participaron siete estados americanos y del que surgieron las primeras nueve convenciones multilaterales en la materia que entraron en vigor en el mundo, entre otras, el Tratado de Derecho Procesal Internacional, que contiene normas de colaboración y de auxilio judicial, y el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado; el celebrado en Caracas en 1911, del que nació la Convención sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Conferencia Internacional Americana, en cuya quinta reunión, celebrada en Santiago de Chile en 1923, se recomendó la elaboración de toda una codificación que abarcara el derecho internacional privado, por lo que en su sexto encuentro (Sexta Conferencia Internacional Americana), celebrado en La Habana en 1928 con la participación de Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela, se aprobó el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, así conocido por ser su principal autor el profesor cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvent; y el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado celebrado en Montevideo (1939-1940), que en su cincuentenario refrendó y revisó los tratados suscritos en esa ciudad, en 1889. Por último y como se analizará en el siguiente capítulo a partir de 1975 se celebran con éxito las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).183 El 3 de diciembre de 1953, México, aunque no participó en su formación, se adhirió por primera ocasión a un tratado ius privatista, el firmado en Washington el 17 de febrero de 1940, que consiste en el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes; posteriormente, ratificó la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York, emanada de la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York en 1958, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1971. A partir de 1975, México participa 182

Contreras Vaca, Francisco José; Derecho Internacional Privado, parte general. Editorial Oxford. México 1998. 183 Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

189

activamente en los esfuerzos del continente en materia de derecho internacional privado al enviar representantes a todas las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) celebradas y, al suscribir un gran número de convenciones de ellas emanadas, se ha modificado el panorama de la materia.184

8.2 CONVENCIONES INTERNACIONALES. Las principales normas sustantivas que regulan la aplicación del derecho extranjero o nacional se engloban en el siguiente catálogo:

184

-

Convención Interamericana Internacional Privado

sobre

Normas

Generales

de

Derecho

-

Convención Interamericana sobre Domicilio de Personas Físicas

-

Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores

-

Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro

-

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Derechos del Niño

-

Decreto Promulgatorio de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

-

Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

-

Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

-

Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores

-

Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores

-

Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes de Washington

Idem

LICENCIATURA EN DERECHO

190

-

Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas

-

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

-

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles

-

Convención de Naciones Unidas sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Convención de Naciones Unidas sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías

-

Decreto de Promulgación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales

-

Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras

-

Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

-

Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero

-

Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros

-

Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras

-

Convención de La Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial

-

Convención por la que se Suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros

-

Decreto de Promulgación del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de América para Evitar

LICENCIATURA EN DERECHO

191

la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta -

Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta

-

Decreto de Promulgación de la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos

-

Decreto de Promulgación del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organización en los Estados Unidos Mexicanos

-

Decreto promulgatorio de la Convención Europea sobre Información relativa al Derecho Extranjero, adoptada en Londres el siete de junio de 1978.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O8. Que importancia tiene para la solución de Conflictos derivados del Tráfico Jurídico Internacional los foros y convenciones internacionales.

LICENCIATURA EN DERECHO

192

UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

9.1. OBJETIVOS PARTICULARES Al finalizar esta Unidad el estudiante: Escoger los principales sistemas de solución de controversias dentro del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, para las personas que toman como fuente de sus obligaciones este acuerdo.

9.2. TEMAS Y SUBTEMAS: UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 9.1 Solución de controversias en materia de prácticas comerciales.

LICENCIATURA EN DERECHO

193

UNIDAD 09 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DENTRO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 9.1 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte prevé mecanismos ordinarios y especiales para la solución de controversias, en este apartado se mencionan principalmente cuatro mecanismos ordinarios y uno especial, cuya función es revisar el contenido de todo el tratado.

1.

2.

3.

4.

Mecanismos ordinarios de solución de controversias: Método de remisión a otros acuerdos internacionales.- Este instrumento prevé mecanismos que van orientados a establecer opciones mediante las cuales las partes involucradas podrán remitirse a disposiciones de solución que en el mismo sentido prevean otros acuerdos internacionales en materia, es decir es un mecanismo que otorga la posibilidad de que en caso de una controversia y a petición de las partes involucradas, se podrán invocar mecanismos de solución contenidos en anteriores acuerdos comerciales, ello en el entendido de que en el tratado de libre comercio de América del Norte no existe en forma clara un procedimiento que ayude a resolver de la mejor forma la controversia presentada. Los acuerdos generalmente invocados para la solución de conflictos por medio de este mecanismo son: el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio); la Convención de Basilea sobre control de movimientos fronterizos; la Convención Internacional sobre especies amenazadas de flora y fauna silvestre; etc. Método de Consulta.- Es el procedimiento que indica que la solución de una controversia, deberá plantearse por medio de mesas especializadas de acuerdo a la materia de que se trate el conflicto, integradas por especialistas que propongan las partes y que determinen tras una discusión y análisis de la controversia, la solución al problema presentado arrojando una propuesta. Procedimientos de Impugnación Interno.- Es el mecanismo que prevé la aceptación y utilización de instrumentos de arbitraje y conciliación, así como la instauración del procedimiento de ejecución pronta y dinámica de los laudos. Mecanismos de solución de controversias.- Son procedimientos especializados de solución de conflictos que establecen formalidades,

LICENCIATURA EN DERECHO

194

competencias, mecanismos de alegación y aportación de pruebas especiales, integrándose en tres ramas: a) Solución de controversias en materia de inversión b) Solución de controversias en materia de inversión de servicios financieros c) Revisión y solución de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias Mecanismo especial Comisión de libre comercio.- Es el órgano máximo revisor del tratado, está integrado por funcionarios de relaciones exteriores, comercio, industria y hacienda de los tres países firmantes del tratado, tiene la función primordial de revisar todo el tratado, ello ante una posición de una de las partes de que la negociación pactada le afecta sustancialmente en su estabilidad o desarrollo. Es indispensable en este apartado, el conocimiento y la valoración de los siguientes conceptos de naturaleza comercial: Dumping.- En materia de comercio internacional, es la característica intrínseca de un producto o servicio que es comercializado en un mercado externo y que contiene ventajas en el precio final, ello en comparación con sus similares del mercado local en razón al subsidio o excepción fiscal del que es objeto en su estado de origen. Cuotas compensatorias.- En materia de comercio internacional, son las adecuaciones en aranceles aduanales que permiten equilibrar la entrada de productos subsidiados o con apoyo oficial. Subsidio.- Es el apoyo directo, en efectivo, o en especie, o en excepción fiscal, que realizan las dependencias oficiales para permitir la competitividad de un sector económico o productivo determinado.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. UNIDAD O9. 1. Cita el concepto de método de remisión a otros acuerdos internacionales, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 2. Cita el concepto de método de consulta, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 3. Cita el concepto de método de solución de controversias, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN 4. Cita el concepto de método de procedimientos de impugnación internos, considerando a este como un método de solución de controversia del TLCAN

LICENCIATURA EN DERECHO

195

GLOSARIO 1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.- Por administración pública se entiende, generalmente, aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa. De esta manera, la administración pública puede entenderse desde dos puntos de vista, uno orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que desarrollan la función administrativa, y desde el punto de vista formal o material, según el cual debe entenderse como la actividad que desempeñan este órgano o conjunto de órganos. Con frecuencia, suele identificarse a la función administrativa, como la actividad de prestación de servicios públicos tendentes a satisfacer las necesidades de la colectividad. 2. ADOPCIÓN.- Acto jurídico solemne que crea la ficción legal de considerar padres e hijos a quienes no lo son por naturaleza, estableciendo una apariencia de filiación cuasilegítima. 3. ARBITRAJE.- Forma de dirimir conflictos mediante el consentimiento de los interesados a la decisión de un tercero. 4. AUTORIDAD.- Carácter o representación de una persona por su empleo, merito o nacimiento. Persona revestida de algún poder. Potestad que en cada pueblo ha establecido su constitución para que le rija y gobierne. Poder que tiene una persona sobre otra. Crédito y fe que se da a una persona o cosa en determinada materia. 5. CÓDIGO.- Del latín codex, con varias significaciones; entre ellas la principal de las jurídicas actuales; colección sistemática de leyes. 6. COMPETENCIA: Atribución, potestad, aptitud para conocer una autoridad de un determinado asunto. En Derecho Procesal, las reglas de competencia determinan el conocimiento de los distintos litigios por parte de los diversos jueces y tribunales, combinándose tres criterios al efecto: el de competencia objetiva, que atendiendo al objeto del proceso, determina qué tipo de tribunal entre los del mismo grado debe de conocer con exclusión de todos los demás tipos, entendiéndose por objeto tanto la cuantía o valor de la pretensión como la materia; el de competencia funcional, que responde a la consideración de que en un mismo proceso pueden intervenir distintos tribunales, resolviendo incidentes, recursos y ejecución; la competencia territorial, cuya base reside en la relación de las personas y de los bienes litigiosos con una demarcación judicial.

LICENCIATURA EN DERECHO

196

7. CONFLICTO.- Una de las formas más típicas de interacción de las personas, implica enfrentamiento y aparece cuando los recursos son escasos e implica dificultad. 8. CONSTITUCIÓN.- Acción y efecto de constituir. Forma o sistema de gobierno que tiene cada estado. Ley fundamental de la organización de un estado. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobierna una corporación. 9. CONTRATO.- Acuerdo de voluntades entre dos o más personas obligándose a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El contrato no es pues el documento que lo recoge y que constituye únicamente una exigencia de prueba. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. 10. CONTROVERSIA.- Es la situación que se produce cuando hay dos o más opiniones contrapuestas sobre un mismo asunto. 11. DOMICILIO.- Lugar de residencia y permanencia habitual de una persona, siendo dato determinante del ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones. 12. EMBARCACIÓN.- Cualquier género de nave o barco con el cual se puede navegar; o sea aquella construcción que, flotando, sirve para transportar por agua personas o cosas. 13. ESTADO.-Unidad política organizada. El compuesto por ENTIDADES que tienen autonomía y soberanía para su gobierno interior. No hay acuerdo entre los antropólogos para señalar el paso de la sociedad acéfala a las sociedades con estado. Posiblemente la aparición del estado fue un largo proceso de transición, surgido a partir de focos distintos, pero en los que se encuentran unas características comunes: consolidación de la sociedad política por oposición a la sociedad gentilicia; existencia de un territorio determinado sobre el que se ejerce el poder; independencia; aparición de un centro urbano como núcleo vertebrados; estratificación social y división del trabajo; el gobierno como garante del orden social y cósmico, y existencia de una burocracia de funcionarios que ejercen el monopolio de la coacción en las diversas esferas de la vida social. Los estados modernos fueron las formas de organización política surgidas con el renacimiento. Maquiavelo y Bodino proclamaban la soberanía del estado por encima de la tutela religiosa imperante en la entidad medieval. El estado moderno se inicio con la monarquía autoritaria, pronto convertida en absoluta. Con el estado absoluto se abrió paso al capitalismo y se reforzó la unidad nacional. El desarrollo capitalista y la filosofía de Montesquieu y Locke derivaron, en el siglo XIX, hacia el estado liberal o de derecho, basado en la separación de poderes. En el siglo XX, con la eclosión del fascismo y el triunfo del estalinismo en los países del Este se consolidaron varios estados totalitarios. La victoria de los aliados en la II Guerra Mundial barrió el estado fascista y autoritario de Europa y Asia salvo el régimen español LICENCIATURA EN DERECHO

197

del general Franco. En América Latina las tentaciones totalitarias han sido corrientes en muchos países, pero a partir de la década de los 80 se observa una tendencia general a la consolidación de estados democráticos. 14. EXTRANJERO.- Se considera como tal, a quien no forma parte de la comunidad política que se adopta como referencia. 15. GOBIERNO.- Acción y efecto de gobernar. Forma política. Conjunto de los ministros de un estado. Empleo, ministerio y dignidad de gobernador, o de otra autoridad pública que se encarga de regir una provincia, etc. Territorio en que tiene jurisdicción y su sede. Tiempo que dura su ejercicio. Aquel en que todos los poderes se hayan concentrados en una sola mano o cuerpo sin limitación. Aquel sujeto al control de las Cámaras libremente elegidas. Aquel en que concurre la nación, en diversas formas y por medio de representantes, a la formación de las leyes. 16. INSTANCIA.- Cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley tiene establecidos para ventilar y sentenciar, en jurisdicción expedita, lo mismo sobre el hecho que sobre el derecho, en los juicios y demás negocios de justicia. / Nivel o grado de la administración pública o de cualquier institución política o social. / Institución, organismo. 17. INSTITUCIÓN PÚBLICA.- Es la estructura organizativa del poder político mediante lo cual se seleccionan los dirigentes nacionales asignándoseles su papel político. Las instituciones no solo son partidos u organismos, son también normas o procedimientos que garantizan la repetición constante de costumbres o comportamientos; las instituciones también permiten el desempeño regular y regulado del ejercicio y la lucha por el poder. 18. INVERSIÓN EXTRANJERA.- Capital extranjero empresas públicas o privadas de un país.

(foráneo)

invertido

en

19. LEGALIDAD.- Calidad de legal. Régimen político estatuido por la ley. 20. LEGALIZACIÓN.- Forma jurídica de un acto. Certificación de verdad o de legitimidad. Autenticación. 21. LEY.- Regla, norma. Disposición emanada del poder legislativo. 22. MÉTODO.- De la raíz latina methodus, cuyo origen nos remite a las palabras meta y hodos=camino, el método se concibe como “el camino para llegar a un fin determinado. 23. NACIÓN.- Grupo humano unido por vínculos especiales de homogeneidad cultural, histórica, política, económica y lingüística. Territorio de un país. Conjunto de los habitantes de un país regidos por el mismo gobierno. En formación de la estructura de nación como entidad se diferencian tres etapas: LICENCIATURA EN DERECHO

198

la aparición de la idea de nación, la difusión del sentimiento nacional y la organización de la nación. En la primera, se centralizaron los feudos en reinos; en la segunda, el reforzamiento del poder real y la unidad en empresas comunes formaran la conciencia nacional. De la tercera etapa son la formación de las naciones (el final de Edad Media), que configuran, aproximadamente, los Estados actuales. 24. NACIONALIDAD.- Es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad política que constituye un estado. Es una condición peculiar de los individuos de una Nación. 25. PERSONA FÍSICA.- Todo el que tiene aptitud para el derecho y ante él, el sujeto susceptible de adquirir y ejercer derechos de aceptar y cumplir obligaciones, ya lo sea por sí o por representante. 26. PERSONA MORAL.- Se llaman personas morales las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas fundadas con algún fin o motivo de utilidad pública o privada, o ambas juntamente, que en sus relaciones civiles o mercantiles representan una entidad jurídica. 27. POBLACIÓN.- Acción y efecto de poblar. Numero de personas que componen un pueblo, provincia, nación, etc. Conjunto de personas que suministran mano de obra disponible u otra prestación para la producción de bienes y servicios. Ciudad, villa o lugar. 28. POLÍTICA.- Relativo a la doctrina política. Relativo a la actividad política. Versado en las cosas del gobierno y negocios del Estado. Arte, doctrina u opinión del gobierno de los Estados. Actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos públicos. Cortesía. Arte con que se conduce un asunto. 29. PRUEBA.- Demostración o justificación de la existencia real de los hechos alegados. Fase o periodo procesal dirigido a la constatación o verificación de los hechos controvertidos. 30. SENTENCIA.- Decisión formulada por el Juez o tribunal. Por ella se resuelven definitivamente todas las cuestiones planteadas en un proceso civil o criminal. 31. SOCIEDAD.- Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones. Agrupación de individuos con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o algunos de los fines de la vida. El concepto de sociedad comporta intrínsecamente el de relación, que puede ser cooperativa o forzada. En la sociedad de cooperación sus miembros compartía unos estatus equivalentes en un plano de igualdad social (comunismo primitivo). La aparición de las jerarquías señala la aparición de relaciones sociales forzadas o impuestas (Egipto, Grecia, roma). En la edad media la sociedad se componía de tres estamentos: clero, nobleza y pueblo llano. Con la revolución industrial y la caída del Antiguo Régimen, la posición fundada en el linaje dejó paso a la LICENCIATURA EN DERECHO

199

valoración de actividad social y la acumulación de bienes. La sociedad capitalista inaugura la sociedad de clases. Sus miembros se distinguen por su posición social respecto a la producción y a sus bienes, admitiendo la motilidad social. 32. TEORÍA.- Es una proposición generalizadora que afirma que entre dos o más cosas, actividades o acontecimientos, bajo ciertas condiciones, existe una relación que provoca que cambien unas con otras. 33. TERRITORIO.- Porción de la superficie terrestre perteneciente a una Nación, región provincia, etc. Denominación que en algunos países, reciben ciertas regiones, poco pobladas y con escasas vías de comunicación que no gozan del mismo régimen político y administrativo que el resto de la nación. 34. TRATADO.- Según Bidart Campos, el término tratado tiene un sentido lato, comprensivo de todo acuerdo entre sujetos o personas internacionales – es decir, entre miembros o partes de la comunidad internacional -, y un sentido más estrecho y formalista, reservado para los acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el procedimiento especial que cada Estado arbitra en su ordenamiento interno. Los tratados internacionales revisten múltiples formas, aparte los propiamente tales, y son los denominados convenios, convenciones, acuerdos, actas, protocolos, actos y protocolos adicionales, notas reversales, pactos, concordatos, modus vivendi, declaraciones, según enumeración del citado autor. Se llaman tratadoscontratos los que regulan materias que afectan directamente a las partes intervinientes, como los relativos a límites, alianzas, relaciones comerciales. Y se denominan tratados-leyes los que adoptan reglas o normas de Derecho en una materia común: unificación de Derecho Internacional Privado o declaración de derechos individuales.

LICENCIATURA EN DERECHO

200

BIBLIOGRAFIA 1.- Arellano García, Carlos, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Porrúa, México 2001. 2.- Burgoa Orihuela Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO, Editorial Porrúa, México 1999. 3.-Contreras Vaca, José Francisco, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO., Editorial Oxford, México 2002. 4.-García Moreno, Víctor Carlos, DERECHO CONFLICTUAL, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1991 5.-Miaja de la Muela, Adolfo , Derecho Internacional Privado , Editorial Atlas. , Madrid 1972. 6.- Ortiz Ahlf, Loreta, Derecho Internacional Público, Editorial Oxford, México 2004. 7.- Péreznieto Castro, Leonel, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial Oxford, México 2002.

LICENCIATURA EN DERECHO

201