Derecho Internacional Privado - Hernán Ríos de Marimón

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2ª Edición

Corregida y actualizada con la Nueva Ley de Matrimonio Civil

Profesor

HERNÁN RÍOS DE MARIMÓN Colaboración en la redacción Eduardo Picand Albónico

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES

Nº 33

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 33

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2ª Edición Corregida y actualizada con la Nueva Ley de Matrimonio Civil

Profesor HERNÁN RÍOS DE MARIMÓN Colaboración en la redacción

Eduardo Picand Albónico

SANTIAGO UNIVERSIDAD CENTRAL Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales 2004

Edita: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones - Comisión de Publicaciones Universidad Central Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6304

Registro de propiedad intelectual Nº 138.359 © Hernán Ríos de Marimon

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Segunda edición, 2004

Comisión de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edición: Nelly Cornejo Meneses [email protected] Apuntes redactados, completados y actualizados por Eduardo Picand Albónico Diagramación, Entremedios.cl Serie: Colección Guías de Clases Nº 33

Impresión: Impreso en los sistemas de impresión digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRÓLOGO Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último. Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sumario CAPÍTULO I: “Concepto, objetivos, características fundamentales y naturaleza jurídica”.

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a) b) c) d) e)

11 12 13 15 16

Introducción Definición Denominación y naturaleza jurídica Objetivos del Derecho Internacional Privado Características

CAPÍTULO II: “Sistema normativo de Derecho Internacional Privado”.

17

1. Normas de conflicto 2. Normas materiales 3. Normas de aplicación necesaria

17 18 20

CAPÍTULO III: “Sistemas de solución a las cuestiones de Derecho Internacional Privado”.

21

a) Sistema territorial b) Sistema personal

21 21

CAPÍTULO IV: “Fuentes del Derecho Internacional Privado”.

23

a) Fuentes nacionales x La ley positiva x La costumbre x La jurisprudencia b) Fuentes internacionales x Los tratados internacionales: El Código de Bustamante x La jurisprudencia internacional x La doctrina

23 23 24 24 25 25 28 28

CAPÍTULO V: “Los factores de conexión en Derecho Internacional Privado”.

29

CAPÍTULO VI: “Evolución histórica del Derecho Internacional Privado”

32

a) La antigüedad b) La edad media x Escuela estatutaria italiana del siglo XIII x Escuela estatutaria francesa del siglo XVI x Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII x Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII c) Epoca moderna x Escuela angloamericana x Escuela italiana de la personalidad de la ley (Mancini) x Escuelas intermedias de Derecho Internacional Privado x Escuela de la Habana d) Epoca contemporánea

32 32 33 34 35 36 36 36 38 39 40 41

CAPÍTULO VII: “Normas fundamentales de D.I.P. en Chile”

42

7

CAPÍTULO VIII: “Derecho Civil Internacional”

48

a) Derecho de las Personas a.1) El estado civil en Derecho Internacional Privado a.2) La capacidad en Derecho Internacional Privado a.3) El matrimonio en Derecho Internacional Privado x Requisitos de forma x Requisitos de fondo x Efectos personales y patrimoniales del matrimonio x El divorcio o disolución del matrimonio x La nulidad del matrimonio x La separación de cuerpos x Los Alimentos b) Los Bienes en Derecho Internacional Privado c) La forma de los actos en Derecho Internacional Privado d) Las obligaciones y contratos en Derecho Internacional Privado d.1) Parte general. x Concepto de contrato internacional x Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales x Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional x Sistema chileno d.2) Parte espacial. x La compraventa internacional de mercaderías x La hipoteca internacional x La fianza internacional x El mandato internacional x Contrato de transporte internacional x El leasing internacional x El factoring internacional x Contratos de transferencia de tecnología x Contrato de Joint Ventures e) La sucesión en Derecho Internacional Privado

49 51 53 55 55 58 61 64 67 68 69 70 76 79 79 79 81 84 86 89 89 90 90 91 91 92 93 94 95 95

CAPÍTULO IX: “La nacionalidad en Derecho Internacional Privado”

103

a) Aspectos sustantivos de la nacionalidad b) Solución de los conflictos de nacionalidad

106 114

CAPÍTULO X: “El domicilio en Derecho Internacional Privado”

120

CAPÍTULO XI: “Conflictos de leyes atributivas”

123

CAPÍTULO XII: “El reenvío”

125

a) b) c) d) e)

125 126 127 129 130

Introducción Antecedentes históricos Clasificación Argumentos a favor del reenvío Argumentos en contra del reenvío

8

f) Opinión de la cátedra g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el Derecho comparado

131 132

CAPÍTULO XIII: “Los conflictos de calificación”

133

a) Introducción b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena

133 135 139

CAPÍTULO XIV: “La cuestión preliminar o incidental”

140

CAPÍTULO XVI: “La ley extranjera y su aplicación en el Derecho chileno”.

142

a) Naturaleza jurídica del Derecho extranjero a.1) Teorías de hecho a.2) Teorías de derecho b) La prueba del Derecho extranjero c) Interpretación y aplicación del Derecho extranjero d) El control de constitucionalidad de la ley extranjera e) La ley extranjera y el recurso de casación en el fondo f) Limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero f.1) Limitaciones legales f.2) Limitaciones doctrinales x El orden público internacional x El fraude a la ley

142 142 144 149 150 151 152 157 157 158 158 161

CAPÍTULO XVI: “El respeto internacional de los derechos adquiridos”

163

CAPÍTULO XVII: “Derecho Procesal Internacional”

165

a) La competencia judicial internacional a.1) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos a.2) Competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos x La sumisión x La naturaleza de la acción x La naturaleza del juicio b) La regulación internacional del proceso b.1) Derecho de comparecer en juicio b.2) Las actuaciones judiciales b.3) Las excepciones de carácter internacional b.4) La prueba c) Cumplimiento de sentencias extranjeras c.1) Sistema chileno x Tratados internacionales x La reciprocidad x La regularidad internacional c.2) Procedimiento para conocer y resolver el exequatur c.3) Cumplimiento de sentencias extranjeras en el Código Bustamante

166 166 167 169 170 171 172 172 172 173 175 176 177 178 178 179 179 180

9

CAPÍTULO XVIII: “Derecho Penal Internacional” a) Principios generales de Derecho Penal Internacional. b) La extradición

182 182 182

CAPÍTULO XIX: “Derecho Comercial Internacional” a) Los títulos de crédito en Derecho Internacional Privado. b) La quiebra internacional. c) El arbitraje comercial internacional.

186 187 189 193

CAPÍTULO XVII: “La condición jurídica de los extranjeros”. a) Derecho de los extranjeros. Generalidades. b) Derecho de extranjería. x Fuentes legales. x Departamento de Extranjería y Migración. x El extranjero. Concepto. x Entrada de extranjeros a Chile. x Clasificación de los extranjeros. x Los turistas. x Los residentes. x Residentes oficiales x Residentes sujetos a contrato. x Residente estudiante x Residente temporario x Residente refugiado. x Residente tripulante. x Los inmigrantes. x Cambio de visa. x La permanencia definitiva Palabras finales

205 205 207 207 207 208 209 210 210 211 212 213 215 216 218 218 219 220 220 225

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CAPÍTULO I CONCEPTO, OBJETIVOS, CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES Y NATURALEZA JURÍDICA1. a) Introducción: Los estudiantes de Ciencias Jurídicas, al afrontar la disciplina de Derecho Internacional Privado en quinto año, suelen hacerlo con un marcado prejuicio jurídico adquirido a lo largo de los años: la unidad e imposibilidad de comunicación de nuestro sistema jurídico con otros extranjeros, los cuales ven como simples espectadores de una realidad que normalmente nunca les afectará. El Derecho Internacional Privado como saber jurídico de acusada trascendencia positiva, responde a una realidad totalmente inversa a la señalada: la existencia en el tráfico jurídico de un pluralismo de sistemas normativos. Ese pluralismo, como es lógico, presenta como resultado la eventual contradicción entre dos o más Ordenamientos Jurídicos respecto a un mismo hecho, acto o relación jurídica. Las relaciones jurídicas que ponen en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales se llaman “situaciones privadas internacionales” o como le llaman los catedráticos españoles “Relaciones de tráfico externo”2. Ahora bien, resulta imperioso tener muy en consideración que el Derecho Internacional Privado no regula todas las relaciones de tráfico externo, sino que se aboca a dar solución exclusivamente a aquellas cuyo elemento de extranjería es relevante para las legislaciones concurrentes o divergentes aplicables. Hecha esta primera aproximación podemos ya vislumbrar a grandes rasgos cuál es el objeto del Derecho Internacional Privado: resolver la discontinuidad de tales relaciones jurídicas en el espacio dada la contradicción normativa que pudiere ocasionar la pluralidad de sistemas jurídicos.

1

Estos apuntes han sido redactados teniendo en consideración, la enseñanza de la distinguida profesora de Derecho Internacional Privado de esta Facultad, Sra. PATRICIA MUÑOZ VALDÉS, cuyas brillantes explicaciones de clase inspiraron gran parte de los capítulos de este trabajo. 2 Ver AGUILAR NAVARRO, MARIANO: “Derecho Internacional Privado”, Volumen I, Tomo I, 4° Edición, Ediciones Universidad Complutense, Madrid, España, 1976, páginas 8 a 24. CARRILLO SALCEDO, J. A.: “Derecho Internacional Privado”, 3° Edición, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1983, páginas 19 a 46. MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO: “Derecho internacional Privado”, Tomo I, Editorial Atlas, 9° Edición, 1985, páginas 9 a 20. FERNANDEZ ROZAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “Derecho Internacional Privado”, 2° Edición, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000, página 25 a 45.

11

b) Definición: Tradicionalmente se ha definido el Derecho Internacional Privado como el conjunto de normas que sirven para dirimir o resolver los conflictos de leyes. Sin embargo, estos últimos no siempre se producen, toda vez que resulta perfectamente posible que frente a una misma relación jurídica con elemento extranjero relevante, concurran dos o más legislaciones que otorguen idéntica solución a la misma. Han sido muchas y variadas las definiciones que ha dado la doctrina, tanto nacional como extranjera, en torno a esta rama del Derecho. El profesor de la Universidad de Chile don Fernando Albónico Valenzuela la definía, invocando las ideas de Federico Duncker, Fernando Varas y Mario Correa como “Aquella rama de las ciencias jurídicas en que, en los casos en que existen varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de él”3. Esta definición si bien no concuerda con la de los grandes tratadistas extranjeros como Pascuale Fiore, Niboyet o Martens, tiene la ventaja de gozar de mucha claridad. La Corte Suprema de Justicia, con fecha 12 de agosto de 1908 definió el Derecho Internacional Privado como “aquél que resuelve las cuestiones por medio de reglas referentes a la aplicación en un país de las leyes civiles o criminales de otro país”4. Esta definición coincide exactamente con la que daba el tratadista francés Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado quien lo definía como el conjunto de reglas según las cuales se juzgan los conflictos entre el Derecho Privado de las diversas naciones. Para la cátedra el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas que tienen por objeto determinar cuál es la legislación aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero relevante o bien, en su caso, dirimir los conflictos de leyes que se pudieren producir en torno a ella”.

3

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Memoria de Prueba, 1943, página 3. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, Sección 1°, página 469.

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c) Denominación y naturaleza jurídica5: Han sido numerosas las denominaciones que se le han dado a esta rama de las ciencias jurídicas a lo largo de los años. Así, el profesor italiano Pasquale Fiore lo llamaba “teoría de la autoridad extraterritorial de las leyes”6; los profesores argentinos Alcides Calandrelli y Zeballos le llamaban “Derecho Privado Humano”7; Pierre Arminjon lo denominaba “Derecho intersistemático”; y Martin Wolf, en Alemania, le llamaba “Derecho de colisión”8. Como podemos ver, son muchas las denominaciones, pero la más aceptada es la actual: “Derecho Internacional Privado”. Su creador fue Joseph Story, presidente de la Suprema Corte de los EEUU de Norteamérica, profesor en la Universidad de Harvard y principal propulsor de la Escuela Angloamericana, al publicar sus “Comentarios a los conflictos de leyes” en 1834. Posteriormente fue acogida también por Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado en 1843. Sin embargo, algunos criticaron duramente esta denominación, tratándola de imprecisa y contradictoria; señalando primeramente que el apelativo “Derecho” no era el más correcto pues el Derecho Internacional Privado está compuesto por normas de prudencia 9; que el término “Internacional” denotaba la idea de relaciones entre Estados y no entre particulares y, además, que el término “Privado” excluía otras materias propias del Derecho Internacional Privado tales como la nacionalidad, la extradición, el exequatur, etc. 5

El distinguido jurista argentino Alcides Calandrelli señala que el estudio de esta materia tiene una gran importancia científica, pues “la denominación de una ciencia no es fruto de la fantasía o del capricho de un escritor. El nombre de ella pretende expresar su objeto, su finalidad: el objeto y la finalidad que tiene o persigue en el concepto del autor. Luego, cada denominación puede ser y es el exponente, la expresión sintética de una doctrina. Y una doctrina, fundada y científica, forma ambiente. En la construcción evolutiva de una ciencia, una nueva concepción, un nuevo hallazgo, un descubrimiento nuevo, reiterados en la sucesión indefinida del tiempo, pueden cambiar y cambian la faz científica de la labor y de las concepciones precedentes; y las nuevas concepciones, inspiradoras de nuevas doctrinas, constituyendo como las sucesivas etapas del interminable proceso hacia la perfección, significan otras tantas épocas con relación al tiempo. Luego, cada denominación puede ser y es el exponente, la expresión sintética de la convicción científica de una época histórica…”. Ver: CALANDRELLI, ALCIDES: “Cuestiones de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Madrid, 1913, página 51 y siguientes. 6 FIORE, PASQUALE: “Derecho Internacional Privado o principios para resolver los conflictos entre las leyes civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos Estados”, Tomo I, Madrid, España, 1889, página 48 y siguientes. 7 CALANDRELLI, ALCIDES, op. cit., página 54 y siguientes. 8 WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., traducción de José Roviera, páginas 11 y siguientes. 9 MUÑOZ VALDÉS, PATRICIA: Apuntes de clases, Universidad Central de Chile, 2003

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Dichas críticas carecen de todo fundamento, pues el término “internacional” sólo hace alusión a la presencia de un elemento extranjero en la relación jurídica, y el término “privado” es porque regula relaciones privadas, pero ello no obsta a que éstas puedan tener elementos de naturaleza pública. Como señala un autor: “mucho se habrá criticado esta denominación pero, hasta ahora, no existe ninguna mejor”. El análisis de esta denominación se encuentra estrechamente relacionado con la naturaleza jurídica de esta rama del Derecho10. Al respecto, la doctrina se ha dividido en dos grandes tendencias, existiendo autores que lo consideran como: 1) Derecho Público: x

Interno: El profesor Medina considera que el Derecho Internacional Privado sería parte del Derecho Constitucional pues trata materias tales como la nacionalidad.

x

Internacional: los legisladores, al señalar la legislación competente, están fijando la esfera de competencia de sus leyes; permitiendo, en la mayoría de los casos, la aplicación extraterritorial de ellas. Entre sus partidarios encontramos a Pillet, Modesto Parada y Laurent.

x

Interno e internacional: Niboyet señala que el Derecho Internacional Privado es interno respecto de los derechos adquiridos e internacional respecto de las demás materias.

2) Derecho Privado: x

Interno: todas las normas del Derecho Internacional Privado están incorporadas en la legislación interna a través de los Códigos de los respectivos Estados. Sus principales exponentes son Werner Goldschmidt y Jitta.

x

Internacional: si bien el Derecho Internacional Privado es privado interno desde su origen; resulta ser, además, privado internacional desde su objeto, pues rige las relaciones jurídicas privadas que contienen un elemento extranjero o internacional. Esta doctrina es defendida en Chile por Claro Solar, Albónico y Ríos de Marimón, entre otros.

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Puede verse en: DUNCKER, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 25 y siguientes. GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 22 y siguientes.

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d) Objetivos del Derecho Internacional Privado: 1) Determinar la legislación aplicable o dirimir los conflictos de leyes: Los conflictos de legislación son aquellos que acaecen cuando en una relación de derecho privado con elemento extranjero relevante surgen dos o más legislaciones provenientes de diversos ordenamientos jurídicos dando soluciones contradictorias. En estricto rigor, el término “conflictos de leyes” es bastante deficiente, pues en el plano internacional no los hay. Niboyet y Phillimore enseñaban que no existen “conflictos” pues éstos suponen divergencias, esto es, oposiciones entre dos o más legislaciones aplicables a una misma situación y ello no ocurre pues en Derecho Internacional Privado rige el principio de unidad legislativa, esto es, o se aplica la ley nacional o se aplica la ley extranjera. Sólo una ley en definitiva se a de aplicar: la ley nacional de un ordenamiento jurídico. Lo que hay en realidad son pequeños contactos legislativos, tangencias entre dos o más ordenamientos jurídicos, los cuales, en definitiva, se excluirán para que finalmente se aplique sólo uno de ellos11. Además, como ya hemos dicho, no siempre el Derecho Internacional Privado tendrá por objeto resolver un “conflicto de ley”, pues nada obsta que dos o más legislaciones contengan exactamente la misma solución a la relación iusprivatista, caso en el cual lo que deberá hacerse es determinar con precisión cuál de ellas será la aplicable a la relación jurídica con elemento extranjero relevante. 2) Dirimir los conflictos de jurisdicción: estos acaecen cuando en una relación de derecho privado con elemento extranjero, el juez que está conociendo del asunto, debe determinar si es o no competente para conocerla y juzgarla . En este caso lo que hace la norma de Derecho Internacional Privado es señalarnos cuál es el juez competente para conocer la relación jurídica en cuestión. Una vez determinada la competencia, el tribunal tendrá que determinar, en su caso, la legislación que debe aplicar. Entonces, digamos que frente a la concurrencia de conflictos de leyes y de jurisdicción serán éstos últimos los primeros en dirimirse. 11

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Apuntes de Derecho Internacional Privado”, redactados por RAUL ALVAREZ CRUZ, Ediciones Edugal, 1959, página 2.

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3) Solucionar los conflictos de nacionalidad: ellos acaecen cuando en una relación de derecho privado con elemento internacional debe determinarse cuál es la nacionalidad de una persona frente a una determinada legislación. De tal manera entonces, los conflictos de nacionalidad no son más que conflictos de leyes. 4) Determinar la condición jurídica de los extranjeros: o sea, determinar los requisitos de ingreso, estadía y permanencia de un extranjero en un estado determinado, así como también su capacidad para adquirir y ejercer derechos civiles o privados. En Chile esto lo regula la Ley de Extranjería y el Reglamento de extranjería, el cual ha sido actualizado por el Decreto Supremo N° 296 (1995). e) Características: 1) Es un Derecho Positivo: las normas de Derecho Internacional Privado tienen una existencia real y concreta. Resulta ser “un Derecho legislado, y no de principios más o menos vagos y abstractos, como se lo imaginas ciertas personas profanas en estas materias”12. 2) Es un Derecho Adjetivo: Por regla general las normas de Derecho Internacional Privado no dan la solución directa al problema, sino que nos indican cual es la legislación en donde encontraremos la solución. Ello lo diferencia del Derecho Internacional Público cuyas normas son dispositivas o sustantivas. Antonio Sánchez de Bustamante decía certeramente que el Derecho Internacional Privado era un “Derecho supremo de las leyes”, pues estaba puesto al servicio de otras ramas de las ciencias jurídicas. 3) Es un Derecho Nacional: sus normas forman parte del Ordenamiento Jurídico interno de cada Estado, o sea, es un Derecho eminentemente territorial. El Derecho Internacional Privado es, ante todo, un Derecho nacional. 4) Regula relaciones jurídicas de carácter privado: de los particulares entre si, o de éstos con el Estado cuando actúa como titular de Derecho Privado. 12

DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 24.

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CAPÍTULO II SISTEMA NORMATIVO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las normas o reglas a través de las cuales se logran los objetivos del Derecho Internacional Privado pueden ser de 3 clases: 1) Normas de Conflicto: El profesor Mario Ramírez Necochea las define como “aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado”13. Para la cátedra, son aquellas que tienen por objeto determinar la normativa aplicable a una relación iusprivatista o, en su caso, solucionar los conflictos entre dos o más legislaciones que giran en torno a ella. Estos “choques normativos” se resuelven eligiendo a una de las legislaciones en conflicto y aplicándola directamente a la relación jurídica en cuestión. Estas normas se caracterizan por ser: atributivas (atribuyen competencia a una legislación determinada); e indirectas (no dan solución directa a la cuestión). Las normas de conflicto pueden ser de dos clases: x

Perfectas o bilaterales: cuando da la regla aplicable para una situación jurídica abarcando todos los aspectos que en ella se pueden presentar y que pueden originar un problema de Derecho Internacional Privado. Se le llama perfecta pues permite saber con exactitud la legislación aplicable al caso. Por ejemplo el artículo 955 Código Civil, el cual determina a ley aplicable cualquiera que sea el lugar en que tuvo su último domicilio el causante, sea en Chile o en el extranjero.

x

Imperfectas o unilaterales: cuando indica la ley aplicable sólo desde un determinado punto de vista, o sea, se limita exclusivamente a ordenar en qué casos imperativamente debe aplicarse el Derecho sustantivo nacional. Ejemplos de normas unilaterales o imperfectas son el artículo 15 Código Civil pues sólo se aplica la ley chilena respecto de los actos que producen efecto en Chile. Además el N° 2 de este artículo no se refiere a la situación de los parientes extranjeros. Otros caso claro de

13

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, página 108.

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norma imperfecta es el artículo 16/1 el cual ordena la aplicación de la ley chilena exclusivamente a los bienes situados en Chile, sin señalar qué legislación debe regular los bienes situados en el extranjero. El artículo 14 del Código Civil también es una norma imperfecta. Las normas de conflicto han sido duramente criticadas por la doctrina, pues establecen dificultades para determinar con exactitud la ley aplicable y, además, porque pierden eficacia frente a las normas de orden público nacionales14. 2) Normas de Derecho material: Son aquellas que permiten solucionar los conflictos de jurisdicción, de nacionalidad y aquellos relacionados con la condición jurídica de los extranjeros. Estas normas dan solución directa a la cuestión de tráfico externo15. Sus características son: Dispositivas (solucionan la cuestión); y Directas (otorgan la solución inmediatamente). Siguiendo al tratadista francés Henri Batiffol las normas materiales pueden ser, a su vez, de tres clases: x

Reglas Nacionales: cada Estado establece normas sustantivas de Derecho Internacional Privado en su ordenamiento jurídico interno. Por ejemplo, el artículo 135 inciso 2° del Código Civil señala que los que se casan en el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la Comuna de Santiago, y pactando en ese acto sociedad conyugal o participación en los gananciales dejándose constancia de ello en la inscripción. Vemos entonces como la norma de directamente la solución a esa situación de Derecho Internacional Privado

x

Reglas Convencionales: en teoría la forma más sencilla de regular las relaciones frente a una pluralidad legislativa sería estableciendo normas comunes, pero como lógicamente existen elementos culturales, políticos y económicos que condicionan la existencia de las normas de Derecho

14

Ver: VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS Y GABRIEL: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2004. 15 Ver: LEON STEFFENS, AVELINO: “Nuevas normas de Derecho Internacional Privado. Nociones fundamentales”, colección de manuales jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 29 y 30.

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Internacional Privado ello se vuelve muy complicado. Sin embargo, en materia comercial, ello constituye una excepción, y lo ha sido desde siempre. Los acuerdos convencionales en materia mercantil son muy frecuentes, por ejemplo la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificada por Chile en 1990. En el mundo existen diversas entidades dedicadas a la creación de estas reglas convencionales con la finalidad de uniformar el Derecho Internacional Privado. Tales son, por ejemplo: UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, nace en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo a más de 50 Estados. Ha elaborado interesantes tratados en materias tales como Factoring y Leasing internacional. Chile no ha ratificado ningún tratado de la Unidroit. CONFERENCIA DE LA HAYA DE Derecho Internacional Privado: Tiene su sede en la Haya, Holanda. Ha tenido fuerte influencia principalmente en materia de contratos internacionales. UNCITRAL: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Nació en 1966. ha elaborado 5 tratados fundamentalmente en materia de títulos de crédito, contrato de transporte, etc. CIDIP: Conferencias Internacionales Especializadas de Derecho Internacional Privado. Son propias de América. Se han tratado materias de gran importancia como el arbitraje comercial internacional, los conflictos de leyes en materia de títulos de créditos, etc. Se han efectuado en Panamá (1975); Uruguay (1979); Bolivia (1984); Uruguay (1989); México (1994) y Washington (2002). Chile sólo ha ratificado las Convenciones aprobadas en la CIDIP I (Panamá), sobre las materias antes dichas. CCI: Cámara Internacional de Comercio de París. Su elaboración más importante son los Incoterms. Además, en 19

materia de arbitraje cumple un rol fundamental a través de su Corte de Arbitraje, cuyas sentencias son publicadas anualmente en el Journal du droit international. x

Reglas de Derecho Espontáneo: Lex Mercatoria: siguiendo al catedrático brasilero Iriniu Strenger podemos definir la lex mercatoria como el conjunto de procedimientos que proporcionan soluciones adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una manera jurídicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con los ordenamientos jurídicos internos. En otras palabras es la costumbre mercantil internacional. Los INCOTERMS son una muestra clara de la lex mercatoria y consisten, como los define el profesor norteamericano Ole Lando, en ciertos términos codificados y abreviados que la CCI elabora con el objeto de facilitar las negociaciones precontractuales entre los comerciantes internacionales. Por ejemplo CIF (costo, seguro y flete). La Cámara de Comercio Internacional ha publicado y actualizado el año 2000 los incoterms aplicables a la contratación internacional. En Chile, el profesor Mario Ramírez Necochea sostiene que el DL 2349 consagra expresamente la lex mercatoria cuando en su considerando 1° habla de “…práctica comercial generalizada…”.

3) Normas de Aplicación Necesaria: Son verdaderas normas de orden público internacional en que el juez debe aplicarlas inmediatamente aún cuando exista un elemento extranjero en la relación jurídica privada. Se refieren a la organización fundamental del Estado, por tanto, su aplicación es obligatoria. Estas normas regulan las relaciones internas e internacionales.

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CAPÍTULO III SISTEMAS DE SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La doctrina y la práctica legislativa han tratado de encontrar, durante el devenir de la historia, soluciones a los problemas de Derecho Internacional Privado. El desarrollo de esta ciencia se ha producido precisamente por la pugna y choque constante de dos sistemas básicos de solución: el sistema territorial y el sistema personal. Con el objeto de esclarecer las materias que más adelante veremos y tener una buena base para afrontarlas, señalaremos las características y principios que gobiernan a cada uno de ellos.

SISTEMA TERRITORIAL Al estudiar la “teoría de la ley” en Derecho Civil y, particularmente su aplicación en el espacio; se dijo que existían dos principios fundamentales en esta materia: la territorialidad y extraterritorialidad de la ley. La territorialidad de la ley es el principio general y puede entenderse desde dos puntos de vista: por una parte, el hecho de que la ley nacional regule todas las situaciones jurídicas que se produzcan dentro del territorio del Estado en que se dictó impidiendo la aplicación de leyes extranjeras y, por otra parte, la imposibilidad que esa misma ley regule situaciones jurídicas en el extranjero. En consecuencia, la ley se aplica dentro del territorio del estado y de la misma manera tanto a nacionales como a extranjeros. Dentro del ordenamiento jurídico chileno, el principio de territorialidad de la ley tiene acogida en las siguientes disposiciones: artículos 14, 16 inciso 1, 17; artículo 975 del Código de Comercio; etc.

SISTEMA PERSONAL Para saber cuándo estamos en presencia de una ley personal o de aplicación extraterritorial debemos analizarla desde dos perspectivas: mirado desde el punto de vista de su contenido, la ley es personal cuando regula materias del

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estatuto personal tales como el estado civil, la capacidad, relaciones de familia, etc. Mirado desde el punto de vista de sus efectos en cuanto al territorio y, particularmente su aplicación espacial, la extraterritorialidad de la ley puede admitir dos variantes lógicas: por una parte, que se aplique una ley extranjera en Chile, lo cual es absolutamente válido en nuestro Derecho y queda confirmada del sólo tenor de lo dispuesto en los artículos 16/2 y 955 del Código Civil. Y por otra parte, la posibilidad que la propia ley chilena pueda aplicarse en el extranjero, como ocurre tratándose de los supuestos establecidos en el artículo 15 del Código Civil y artículo 80 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, las características de este sistema es que permite la aplicación extraterritorial de la ley, sea aplicando la ley nacional más allá de sus fronteras, sea permitiendo la aplicación de leyes extranjeras dentro del territorio16. El sistema de la personalidad del Derecho puede tener su fundamente en dos factores: 1) Sistema de la nacionalidad: surge en Italia en el siglo XIX. Su principal exponente es Mancini. Cuando un individuo nace dentro de un Estado nacen vínculos jurídicos entre ellos, los cuales deben respetarse y cumplirse donde quiera que el individuo se encuentre. Es la manifestación más exagerada de la extraterritorialidad de la ley. Este sistema normalmente es adoptado por países con alta tasa de emigración. 2) Sistema del domicilio: este sistema es incorporado por el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield, siendo su principal expositor Savigny. Es una aplicación más menguada de la extraterritorialidad del Derecho pues se aplica conforme al ánimo de permanencia de un nacional en un territorio extranjero.

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Véase en DUCCI CLARO, CARLOS: “Derecho Civil. Parte general”, 4° edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 77 y siguientes. ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte preliminar y parte general”, Tomo I, Ediar Conosur, 1990, paginas 259 y siguientes.

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CAPÍTULO IV FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Son los hechos o actos que originan el Derecho Internacional Privado. Distinguiremos entre fuentes nacionales e internacionales. I)

FUENTES NACIONALES:

1) La ley positiva: Normalmente los ordenamientos jurídicos contienen muy pocas normas de Derecho Internacional Privado. Además, estas se encuentran dispersas a lo largo de las diversas legislaciones. Sin embargo, hoy en día podemos darnos cuenta cómo algunos sistemas jurídicos como el argentino, el español, el suizo, el venezolano, el italiano y el canadiense se han ido modernizando dando coherencia a las normas de conflicto y sobre todo dando más importancia a la autonomía de la voluntad como fuente generadora de normas de Derecho Internacional Privado. El Código Civil francés contiene sólo tres disposiciones sobre legislación aplicable. Señala en su artículo 3° que “las leyes de policía y seguridad obligan a todos en Francia, sean extranjeros o franceses”. “Los inmuebles ubicados en Francia se rigen por la ley francesa”. “El estado y capacidad de los franceses se rigen por la ley francesa, donde quiera que se encuentren”. Entonces, las características del sistema chileno de Derecho Internacional Privado es la exigüidad y dispersión. Podemos encontrar normas de Derecho Internacional Privado en los siguientes cuerpos jurídicos: a) La Constitución: trata materias de gran importancia como la nacionalidad en sus artículos 10 y 11. b) Código Civil: Estatuto Personal (artículos 14, 15 y 135 del Código Civil y 80 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil); Estatuto de las Sucesiones (artículos 955 y 998 del Código Civil); Estatuto de los Bienes (artículo 16 del Código Civil); Estatuto de los actos y obligaciones (artículos 17, 1027, 1545, 16/2, 16/3, 113 Código de Comercio, 80 de la Ley de Matrimonio Civil, Decreto Ley 2.349 de 1978, etc.).

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c) Códigos de Derecho Procesal: se regulan fundamentalmente tres materias: la competencia internacional de los tribunales chilenos (COT y CPP); el cumplimiento de las resoluciones extranjeras (artículos 242 y siguientes del CPC); y la extradición. d) Código de Comercio: contiene muchas materias de interés por ejemplo las quiebras, conflictos de leyes en materia de títulos de crédito, etc. e) Código Penal: si bien sigue el principio de la territorialidad, existen excepciones en que los tribunales chilenos pueden conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero. Tiene importancia materias como la extradición. f) Decreto Ley 2349: otorga la facultad al Estado y sus empresas públicas para someterse a legislaciones o tribunales extranjeros en lo relativo a los contratos internacionales que celebren. 2) La costumbre: Es la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, por la generalidad de un grupo social y con la convicción de que obedece a un imperativo jurídico. En los países regidos por el Common Law esta fuente adquiere la mayor importancia17. Por otra parte constituye la base de la lex mercatoria. No por nada Louis Josserand consideraba como únicas fuentes del Derecho la Costumbre y la Ley. 3) La jurisprudencia: En Derecho Internacional Privado más que en cualquier otra ciencia, esta fuente del Derecho es muy importante e ilustrativa dada la falta y dispersión de normas jurídicas al respecto. Sabemos que en Chile, las sentencias judiciales sólo tienen fuerza relativa, o sea, sólo son obligatorias respecto del proceso en el cual se dictó. En otros países como Francia, la jurisprudencia de la Corte de Casación es la principal fuente de Derecho Internacional Privado. 17

Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la costumbre, que por consenso unánime de los tratadistas tiene un rango sobresaliente, está constituida por las reglas que para las relaciones internacionales, se establecen sobre una base de aplicación constante y conforme, en circunstancias siempre idénticas...”. Ver RDJ, Sección 1°, 1955, página 444.

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En Chile, el profesor Fernando Albónico en su memoria de licenciatura recogió toda la jurisprudencia dictada por los tribunales chilenos hasta 1943.

II) FUENTES INTERNACIONALES 1) Tratados Internacionales: Siguiendo a Oppenheim podemos definirlos como “acuerdos de carácter contractual entre Estados u Organizaciones de Estados, que crean derechos y obligaciones jurídicas entre las partes”. El profesor Fernando Albónico los define como “acuerdos de voluntad con carácter obligatorio entre 2 o más estados para someter a idénticas normas o a idéntico Derecho relaciones jurídicas”18. En el ámbito Panamericano, cabe hacer mención a los siguientes Tratados: x

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: nuestro país no es parte de ellos pues recogen el factor domicilio para la aplicación del estatuto personal. Sólo lo ratificaron Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú, Bolivia y Colombia.

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La convención de La Habana de Derecho Internacional Privado, que contiene como anexo el Código de Bustamante de 1928.

x

Las Convenciones aprobadas en la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, las cuales han sido ratificadas por Chile y que tratan materias de gran importancia tales como el arbitraje comercial internacional, conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagaré y facturas, exhortos, etc.

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 34.

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Código de Bustamante a) Antecedentes históricos: En 1906 tras la celebración en Río de Janeiro de la Tercera Conferencia Panamericana de Derecho Internacional Privado se aprobó la creación de la Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se le encargó elaborar proyectos para la codificación del Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. A causa de la I Guerra Mundial los trabajos de dicha entidad quedaron paralizados hasta 1923 en que tras la celebración en Chile de la Quinta Conferencia Internacional Americana se le encarga nuevamente a la Junta Internacional de Jurisconsultos que reanude sus trabajos sobre un Código Americano de Derecho Internacional Privado. A dicho fin se le unió ahora el Instituto Americano de Derecho Internacional el cual nombró una comisión de especialistas para tales efectos. Uno de esos integrantes era el cubano José Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, quien presento su proyecto a finales de 1925 ante el presidente de dicho Instituto Mr. James Brawn Scott. Luego, la Unión Panamericana acordó estudiar dicho proyecto en la Sexta Conferencia Internacional que se llevaría a cabo en la Habana en 192819. Sin embargo, el gran inconveniente que presentaba para Sánchez de Bustamante la elaboración de un proyecto de Código de Derecho Internacional Privado radicaba en la dificultad para conciliar de una manera adecuada las diferentes posiciones de los Estados Americanos en torno al factor de conexión que determinaría la aplicación del Estatuto personal. Es así, como se formaron, según nos explica Jurgen Sanleben, 3 colisiones20: x

El grupo chileno: representado por Chile, Ecuador, Colombia y los países Centroamericanos. De gran influencia territorial dan preeminencia fundamentalmente a la residencia y, en menor medida, a la nacionalidad.

x

El grupo Franco Hispano: representados por Perú, Bolivia, México Brasil, Venezuela y Guatemala. Influenciados fundamentalmente por el Código Civil francés, Español e Italiano dieron mucha importancia a la nacionalidad.

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La delegación chilena presente en la Sexta Conferencia Internacional Americana de La Habana estuvo conformada por los señores: Alejandro Alvarez, Manuel Bianchi, Alejandro Lira y Carlos Silva Vildósola. 20 SAMTLEBEN, JURGEN: “Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y práctica del Código de Bustamante”, Volumen I, Parte general, Editorial Desalma, 1983.

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x

El grupo Rioplatense: el principio del domicilio fue acuñado por primera vez por el Código Civil de argentina y seguido por los Tratados de Montevideo.

Finalmente, tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Sánchez de Bustamante propuso que cada Estado en definitiva fuere quien determinara este aspecto. Así, el artículo 7 del Código de Bustamante dispone que “cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior”. Esto permitió, en definitiva, llegar a un acuerdo parcial en materia de estatuto personal y lograr aprobar el 20 de febrero de 1928 la Convención de la Habana, que daría vida al Código de Bustamante. b) Convención de la Habana: Consta de 9 artículos. Sus aspectos fundamentales son: a) Objeto: darle vigencia al Código de Bustamante. b) Esfera de aplicación: sólo rige entre las Repúblicas Americanas que ratifiquen la convención y también aquellas que se adhieran. c) Reservas: las acepta, pero sólo respecto a determinados artículos, o sea, reservas específicas. Es por ello que se critica tanto la reserva de Chile. d) Vigencia: regirá después de transcurridos 30 días desde el depósito del instrumento de ratificación y siempre que existan a lo menos 2 ratificaciones. El Código de Bustamante tiene 437 artículos: un titulo preliminar y 4 libros relativos al derecho civil, mercantil, procesal y penal internacional. c) Reserva de Chile: El Congreso Nacional de Chile aprobó en 1932 la Convención con la reserva de que “ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”. Se critica, pues constituye una reserva de carácter general y además porque incorporando la legislación futura de Chile deja la validez de las normas del

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Código al mero capricho de los legisladores chilenos, lo que constituye un verdadero atentado a los principios generales del Derecho Internacional21. d) Aplicación en Chile: Conforme a la reserva, sólo tiene aplicación el Código de Bustamante cuando: x

Existan lagunas en el derecho chileno (por ejemplo: solución de conflictos de nacionalidad; efectos de los contratos celebrados en el extranjero que no han de cumplirse en Chile y al cual las partes no han designado la ley aplicable; etc.).

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Cuando la ley chilena se remite a los tratados internacionales (exequatur, extradición) y,

x

Cuando la ley chilena se remite a los principios generales del Derecho Internacional (domicilio político).

2) La Jurisprudencia Internacional: Por ejemplo los fallos de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya; La Corte Internacional de Justicia; la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, etc. 3) La doctrina: Constituye una fuente indirecta de Derecho Internacional Privado. La Corte Suprema le ha dado mucha importancia fundamentalmente en materia de extradición, cuando faltan tratados internacionales. Han elaborado importantes principios como el del orden público internacional y el respeto internacional de los Derechos adquiridos.

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La naturaleza jurídica de la reserva hecha por Chile al Código de Bustamante y el hecho de que el Congreso Nacional no haya ratificado jamás la Convención de la Habana, sino que sólo se haya pronunciado respecto del Código, no ha sido indiferente para alguno de nuestros juristas. Durante mucho tiempo se solicitó ante los Tribunales la no aplicabilidad del tratado, por tratarse de un instrumento jurídico no incorporado jamás al Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha desestimado categóricamente toda acción al respecto, alegando que “...la Corte de Apelaciones no está facultada para resolver una cuestión de esa naturaleza, con respecto a una ley que fue debidamente aprobada y promulgada por los organismos constitucionales, ya que ello equivaldría a desconocer sus efctos, por lo cual sólo le cabe aplicarla si tiene relación con el asunto propuesto para el fallo”. Ver RDJ, Sección 2°, 1956, página 41.

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CAPÍTULO V LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Son aquellos elementos esenciales que utiliza la norma de conflicto para localizar en un determinado ordenamiento jurídico la solución al problema de derecho privado que tiene un elemento internacional. Son aquellos elementos o circunstancias que vinculan a una persona, cosa o relación jurídica cualquiera con un Estado determinado. Es por ello que el maestro Gerhard Kegel es tan certero al señalar que “toda norma de colisión, es norma de conexión…”. Los factores de conexión más importantes en el Derecho chileno son los siguientes: a) La Nacionalidad: Tiene aplicación tanto a las personas naturales como jurídicas, a las cosas, naves y aeronaves. El artículo 15 del Código Civil señala que “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: a) en lo relativo al estado de las personas y a la capacidad para celebrar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile y, b) en los derechos y obligaciones que emanan de sus relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”. b) El Domicilio: En cuanto vincula a ciertas personas y bienes con un Estado determinado. El artículo 955 del Código Civil dice que la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en el último domicilio, salvo las excepciones legales. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Entonces aquí el juez deberá aplicar la ley chilena o extranjera según donde haya tenido su último domicilio el causante. De la misma manera, en materia de alimentos, el artículo 82/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil dispone que “el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir

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alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”. c) La Residencia: Dice relación con el lugar en que se encuentra una persona. El artículo 14 del Código Civil señala que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Dicho precepto consagra el principio de territorialidad de la ley chilena, de tal manera que todo quien se encuentre en territorio chileno se rige por la ley chilena. El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil, refiriéndose a los alimentos, dispone que “del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos...”. d) La ubicación de los bienes (lex rei sitae): El artículo 16/1 del Código Civil dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. e) El lugar de celebración de los actos y contratos (lex locus regit actum): Este principio señala que la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar donde se celebra. El legislador no ha consagrado expresamente este principio, pero la doctrina y la jurisprudencia lo deducen de ciertas normas: x

El artículo 17 del Código Civil: este precepto dispone que la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar donde hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará conforme a las reglas del Código de Enjuiciamiento.

x

El artículo 1027 del Código Civil: dice que valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en el extranjero si, por lo tocante a sus solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del país en donde se otorgó.

x

El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: esta disposición señala que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del lugar de su celebración...”.

f) Principio de la autonomía de la voluntad: Esto se refiere en cuanto al contenido y efectos del acto jurídico. Está consagrado en las siguientes disposiciones:

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x

El artículo 1545 del Código Civil: esta norma dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En virtud a esta disposición, resulta perfectamente posible que las partes acuerden sujetarse a una legislación extranjera.

x

El artículo 16/2 del Código Civil: dice que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. O sea, da validez a las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero.

x

El artículo 113 del Código de Comercio: que dice que los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile se rigen por la ley chilena, de acuerdo al artículo 16/3. Así la entrega y pago, la moneda en que ésta debe hacerse y cualquier otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán sujetarse a las leyes chilenas, salvo que los contratantes hayan acordado otra cosa”.

x

El DL 2349: se refiere a los contratos internacionales celebrados por el sector público. Se requiere aquí que el Estado obre como particular, se someta a las normas del Derecho Privado y cuente con la autorización del presidente de la República mediante decreto emanado del Ministerio de hacienda, en lo relativo a aspectos para sujetar al contrato a un derecho extranjero, someter los diferendos que pudiere ocasionar el contrato a tribunales extranjeros, fijar un domicilio especial, designar un mandatario extranjero o renunciar a la inmunidad de ejecución.

El factor de conexión lo que hace en definitiva es producir el contacto legislativo para que luego, la norma de conflicto, nos indique cuál es la legislación aplicable a la relación de derecho privado con elemento internacional. Resulta ser, como ha dicho el profesor Sixto Sánchez Lorenzo, la verdadera “neurona” de la norma de conflicto.

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CAPÍTULO VI EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) ANTIGÜEDAD: Sólo en la medida en que los hombres empezaron a relacionarse el Derecho que los regía adquirió rasgos internacionales. En sus inicios cada tribu creaba su propio Derecho en base a su religión y todo aquel que no perteneciera a ella era considerado un enemigo y, por consiguiente, debía ser esclavo. Por tanto, en la antigüedad no se concibió el Derecho Internacional Privado ni como ciencia ni como sistema normativo. En Roma, la situación adquiere un poco más de relevancia. Algunos autores han querido establecer como punto de partida del Derecho Internacional Privado el Derecho Romano basados en la aplicación de un sistema jurídico especial a los peregrinos: el ius gentium, que constituía un verdadero compendio de Derecho común de los pueblos civilizados aplicable a las relaciones de los peregrinos. Este Derecho era aplicado por el pretor preregrinus. Por su parte, los ciudadanos romanos se regían exclusivamente por el ius civile. Esto perduró hasta el año 212 en que tras el Edicto de Caracalla se les otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio Romano22. B) EDAD MEDIA: Producida la caída del Imperio Romano en el año 476 a consecuencia de las invasiones bárbaras, se produce una gran revolución política y cultural. Los bárbaros, pueblos esencialmente nómades, traen su propio Derecho e imponen, por tanto, la personalidad de la ley; en tanto que los romanos seguirían sujetos a su Derecho Romano. Esta situación perduró por más de 500 años, debido además a las sangrientas guerras entre cristianos y musulmanes que provocaron el cierre del mediterráneo y disminuyeron considerablemente el comercio. A partir del siglo X, la situación cambia radicalmente y aparece en la 2° mitad de la edad media la institución del feudalismo. Con esto, desaparece el carácter personal de las leyes y se vuelve al sistema de la territorialidad en que el poder autoritario de los señores feudales les permitía dictar sus propias leyes dentro 22

Véase GUZMAN BRITO, ALEJANDRO: “Derecho Privado Romano”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 86 y siguientes.

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de su tierra. El fraccionamiento del feudalismo llegó a presentar tantas legislaciones como agrupaciones soberanas. A partir del siglo XI las principales ciudades del norte de Italia tales como Padua, Florencia, Venecia, Bolonia empezaron a experimentar un tremendo desarrollo en sus relaciones comerciales lo que permitió una cierta independencia política y legislativa. Cada una de esas ciudades se regía por sus propias reglas y costumbres, llamadas Estatutos, no obstante que el Derecho Romano seguía siendo el Derecho común y supletorio. La coexistencia de estas regulaciones normativas llamó la atención nuevamente a las universidades, especialmente a la de Bolonia, en que se produce un verdadero renacer en el estudio del Derecho Romano clásico, olvidado después de tantos años. 1) Escuela Estatutaria Italiana (XIII – XV). El mercantilismo de las ciudades italianas ya se había desarrollado y la pluralidad de estatutos o costumbres que existían impedían el flujo de las corrientes comerciales a través de Europa. En consecuencia, se hacía imprescindible crear un Derecho que sirviera para conciliar esta pluralidad de costumbres y usos particulares. Nace así, la primera tendencia en la investigación científica del Derecho Internacional Privado. Jacobo Baldini y Accursio son los primeros y más destacados glosadores de la escuela italiana. Luego los siguieron en el siglo XIV y XV los llamados postglosadores entre los cuales los más destacados fueron Bartolo de Sassoferrato y Baldo. El sistema seguido por estos autores era absolutamente romanista. Además, utilizaban el método analítico para formular sus principios, o sea, desechaban la idea de formular reglas generales y promueven la división y subdivisión de las materias, aplicando para cada una de ellas una regla especial. La Escuela italiana del Siglo XIII es esencialmente “casuística”. Ellos distinguieron entre la “lex ordinatoria litis” y la “lex de fondo”. En cuanto a la primera rigió el sistema territorial, o sea, el juez aplicaba la lex fori al proceso. En cuanto a las leyes de fondo, podía regir tanto el sistema territorial como personal. Se distinguía entre delitos y contratos. Las leyes que regulaban los delitos eran territoriales, por cuanto a ellos se les debía aplicar la ley del lugar en que se habían perpetrado. En cuanto a los contratos, en primer lugar debía aplicárseles la ley del lugar en donde se celebraban “lex loci”, y en segundo lugar, se considera que la voluntad de las partes es soberana para determinar las condiciones del contrato “principio de la autonomía de la voluntad”.

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En base a estas distinciones se llegó a la teoría general de los estatutos. Se distingue entre estatutos reales y estatutos personales. Los primeros se refieren a los bienes y son territoriales “lex rei sitae”; los segundos, se refieren a la capacidad, estado civil y relaciones de familia, y a los cuales se les aplica la ley del domicilio. Baldo elaboró la teoría de los “estatutos odiosos”, en virtud de la cual un Estado o ciudad podía abstenerse de aplicar las costumbres de otra localidad cuando fueran contrarias a sus estatutos. Es lo que hoy en día se conoce con el nombre de “orden público económico”. 2) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVI). En los siglos XII y XIV las costumbres feudales se habían uniformado al interior de la mayoría de las provincias francesas y las relaciones entre ellas empezaron a notar un gran desarrollo a partir del siglo XVI y con ello se hicieron muy frecuentes los conflictos de leyes en Francia. Para resolver esto, los franceses empezaron a recoger algunos de los principios que sustentaba la escuela italiana y aceptaron en cierta medida la aplicación extraterritorial de la ley. De esta manera, se produjo el choque entre las ideas predominantes de territorialidad de la ley que imperaban en Francia a consecuencia de la poderosa influencia que provocó el feudalismo en dicho país; y las ideas de la Escuela estatutaria italiana que cada vez entraban con más fuerza en la regulación jurídica de las relaciones comerciales entre las provincias francesas. Es ahí entonces que nace la Escuela Estatutaria francesa del siglo XVI que tuvo como principales exponentes a Bertrand D´Argantré y a Dumoulin x

D´Argantré: jurista de la provincia de Bretaña y defensor enceguecido de las ideas feudales, quería evitar a toda costa que su provincia natal fuera absorbida por Francia, para lo cual defendió la territorialidad de la ley hasta la muerte, dándole dura batalla a quienes apoyaban las doctrinas italianas de extraterritorialidad. Sostenía que el objetivo principal del legislador era regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio. Sin embargo, aceptó la distinción que hacían los italianos respecto de los estatutos y es más, agregó una tercera categoría: los estatutos mixtos, los cuales estaban constituidos por aquellas leyes que se referían tanto a las personas como a las cosas, como por ejemplo las tutelas, curatelas y la sucesión. El estatuto mixto, al igual que el Estatuto real, se rige por el principio de territorialidad; en cambio, el estatuto personal, que era excepcionalísimo y se refería al

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estado y capacidad de las personas, seguían al individuo donde quiera que se encontrare y su aplicación sólo tenía por fundamento el desarrollo del comercio. x

Dumoulin: abogado de París, se oponía a los partidarios de la aplicación de le lex rei sitae, buscando fortalecer las ideas italianas en Francia. Su principal aporte versó en el estudio del problema de las calificaciones y la necesidad de dar más importancia al principio de autonomía de la voluntad como factor determinante en la aplicación de las leyes fundamentalmente en materia de contratos. Sólo si las partes nada hubieren dicho, se aplicaría la ley del lugar en que se hubiere celebrado el acto.

3) Escuela Estatutaria Holandesa En el siglo XVII, los países bajos constituían una verdadera potencia mundial en materia comercial. Esto incentivó a la mayoría de sus habitantes ha revelarse contra España, reinada por Felipe II, con el objeto de lograr la independencia, la cual obtuvieron en 1648 tras la firma del Tratado de Westfalia. Sin embargo, la autonomía que les propicio dicha independencia les exigía tener un marco jurídico que regulara las relaciones mercantiles que sostenían. Para ello, estimaron que las ideas de D´Argantré satisfacían plenamente sus pretensiones, en aras de establecer la territorialidad de la ley en cada una de sus ciudades. Sin embargo, los postulados de este autor restringían mucho las relaciones internacionales que sostenía Holanda con otros países. Entonces, para solucionar este problema nace la Escuela Estatutaria Holandesa o de la cortesía internacional, que tiene como principales exponentes a Jean Voet y Ulric Huber. Dichos autores buscan la solución por medio de la comitas gentium o cortesía internacional siempre que existiere reciprocidad. La base de este sistema es el principio de territorialidad de la ley y, por consiguiente, todo quien estuviere dentro del territorio quedaba sujeto al imperio de la ley nacional. Sólo los jefes de Estado, por cortesía, podían otorgar validez a una ley extranjera. Es la escuela estatutaria más territorialista de todas. Niega la extraterritorialidad de la ley y, por consiguiente, se oponen al Derecho Internacional Privado. La escuela Holandesa tuvo gran influencia en la escuela angloamericana, pues existían muchos juristas escoceses que estudiaban en los Países Bajos.

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4) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVIII). Transcurrido el siglo XVII y XVIII Francia había incrementado de una manera notable sus relaciones mercantiles internacionales, lo que exigía una rápida reformulación de los principios que gobernaban hasta la época sustentadas en los axiomas de la escuela estatutaria del siglo XVI. Es así, como surgen dos grandes figuras: Luis Froland y Bouhier. Estos autores siguen en términos generales las mismas ideas de DÁrgentré y mantiene la distinción entre estatutos personales, reales y mixtos. La diferencia está en que le dieron un poco más de importancia al estatuto personal y sentaron el principio que respecto del estatuto mixto debía regir la ley personal. Es llamada escuela de transición. D) EPOCA MODERNA: A partir del Siglo XIX el aumento creciente del comercio internacional y el desarrollo tecnológico producido como consecuencias de la revolución industrial trajo como resultado que las relaciones jurídicas entre los países, principalmente europeos, experimentara una verdadera explosión en las doctrinas que imperaban en la época en torno a la determinación de la ley aplicable a tales relaciones. Es así como surgen estudiosos que buscan dar respuesta a tales problemas. Sus doctrinas son conocidas con el nombre de “sistemas de solución”, las cuales se vieron reflejadas materialmente en las diversas leyes que se dictaron tras el movimiento codificador que gobernaba el siglo XIX. La diferencia fundamental entre las escuelas estatutarias de la alta edad media y las que nacieron en esta época, es que las primeras fueron sucesivas, en cambio, las escuelas modernas de Derecho Internacional Privado se desarrollan paralela y simultáneamente durante todo el siglo XIX y XX. Estas escuelas son las siguientes: angloamericana, italiana, intermedias y de la Habana. 1) Escuela Angloamericana. Es la materialización de las ideas de la Escuela Holandesa a través de la jurisprudencia inglesa y norteamericana. Sustentan la más absoluta territorialidad de la ley, o sea, del common law. Excepcionalmente el juez inglés puede aceptar la aplicación extraterritorial de la ley respecto del estatuto personal y sólo por razones de cortesía.

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Las razones por las cuales los ingleses y norteamericanos aceptaron el sistema holandés tiene una razón histórica: la anexión de Escocia, la cual conservó su sistema normativo; el carácter tremendamente territorial del common law; el creciente desarrollo comercial de las colonias británicas; y las excelentes relaciones existentes desde los tiempos de Guillermo III entre Holanda e Inglaterra. Ello permitió que las ideas de Huber se alojaran y complementaran sin ningún problema en la cultura de dichos países. Luego de que EE.UU obtuviera su independencia, quedó conformada por trece colonias las cuales mantuvieron sus propios sistemas jurídicos. Ello provocó una enormidad de conflictos de leyes a consecuencia del comercio que existía entre dichas colonias. Entonces, se cruzaron las ideas inglesas basadas en el common law que seguían las colonias del norte de EE.UU con las ideas francesas y españolas que seguían las colonias del sur. El principal exponente de la Escuela Angloamericana fue Joseph Story, Presidente de la Suprema Corte de los EE.UU. Publicó en 1934 sus “Comentarios sobre los conflictos de leyes”, el cual constituyó el texto más completo escrito hasta la fecha en torno a las diversas doctrinas que se habían planteado en torno a los conflictos de leyes. Es el primer autor en utilizar la denominación “Derecho Internacional Privado” e influenció a grandes tratadistas como Foelix, en Francia. Hoy en día, las ideas sustentadas por la escuela holandesa y angloamericana son absolutamente rechazadas. Ya en 1874 el Instituto de Derecho Internacional reconocía la impropiedad en justificar la aplicación extraterritorial de una ley en la simple cortesía o conveniencia. “El fin último debe ser la justicia internacional”. El sistema angloamericano moderno ha formulado dos interesantes tesis para explicar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley: x

Escuela norteamericana de Harvard: cuyo principal exponente es Beale, en EE.UU; y Dicey en Inglaterra. Sostienen que el juez extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es porque por medio de ella se ha adquirido válidamente un Derecho. Esta escuela es conocida como la de los vested rights y tuvo gran influencia en la elaboración del primer Restatement vigente en Estados Unidos de Norteamérica.

x

Escuela norteamericana de Yale: cuyo principal exponente es Lorenzen, en EE.UU; y Cook en Inglaterra. Sostienen que el juez

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extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es porque por medio de ella se ha adquirido válidamente un Derecho que expresamente reconoce el Common Law. La diferencia con la escuela anterior, es que consideran que los derechos adquiridos simplemente en un país extraño deben ser considerados meras expectativas y sólo cuando la ley inglesa o norteamericana lo reconoce expresamente, éste se perfecciona y el juez inglés está autorizado ha aplicar una ley extranjera. Estas teorías no son más que artificios creados por los angloamericanos para fundamentar el uso y abuso injustificado que dan a su lex fori, toda vez que lo que hacen es una verdadera nacionalización de la ley extranjera23. 2) Escuela Italiana de la personalidad de la ley La aplicación extraterritorial de la ley que se había concebido hasta el siglo XIX se basaba en el domicilio. El elemento “nacionalidad” como factor de las relaciones jurídicas internacionales empezó tomar mucha fuerza con las ideas revolucionarias que gobernaron Europa en 1850, particularmente en Italia y Alemania. El principal exponente de esta escuela fue el distinguido profesor de la Universidad de Turín, Pascual Estalisnao Mancini, cuya doctrina constituye la antítesis de la Escuela Angloamericana. Las leyes son personales y no territoriales y, en consecuencia, siguen a la persona donde quiera que se encuentren. Ya lo había consagrado el Código Napoleónico de 1804 en su artículo 3° que dispone “las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses aún cuando residan en país extranjero”. “Las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio”. “Los inmuebles se rigen por las leyes francesas”. La doctrina de Mancini fue seguida más tarde por el Código Civil Italiano de 1965 (actualizado en 1995), el CC español de 1889, etc. Los cuales partieron como base para la aplicación extraterritorial de la ley la nacionalidad reconociendo sólo tres limitaciones: el orden público; la autonomía de la voluntad y el principio lex rei sitae. Un factor determinante de esta teoría 23

Un estudio detallado de esta materia puede verse en ROMERO DEL PRADO, VICTOR: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina, 1941. NUSSBAUM, ARTHUR: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947.

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descansa en razones políticas, ya que en aquella época existía una gran emigración de los europeos hacia América24. Por otra parte, algunos han querido localizar la base de esta teoría en los postulados de Montesquieu, quien señalaba en su “espíritu de las leyes” que éstas debían ser dictadas en relación a las especiales características de cada país. Poco tiempo duró la vigencia de los postulados de Mancini y de a poco se empezó a volver nuevamente al territorialismo debido a los problemas que ocasionaba en materia de contratos internacionales, a causa de la necesidad de averiguar la nacionalidad de los contratantes para determinar la ley aplicable.

3) Escuelas Intermedias de Derecho Internacional Privado Aquí tenemos dos escuelas de gran importancia que se desarrollaron a finales del siglo XIX: a) Escuela de Pillet: No obstante que la personalidad del Derecho iba en franco retroceso en Europa, a finales del siglo XIX Antonio Pillet, distinguido profesor de la Universidad de París, quiso buscar el renacimiento de las teorías sustentadas por Mancini. Para Pillet, los conflictos de leyes no eran otra cosa que conflictos de soberanía y precisamente por eso concebía al Derecho Internacional Privado como una rama del Derecho Internacional Público. Las bases de la teoría de este autor están en la distinción que hizo de las leyes en permanentes y generales. Las primeras son personales y buscan proteger al individuo, por tanto, le siguen donde quiera que se encuentre. Las generales, en cambio, son territoriales y buscan mantener la paz social. Las ideas de Pillet fueron defendidas por su discípulo Niboyet, pero en realidad no tienen mucha justificación pues toda ley en sí misma busca el orden social y, por consiguiente, la regla general son las leyes territoriales. b) Escuela de Savigny: Sin lugar a dudas es el gran autor de Derecho Internacional Privado del siglo XIX. Si bien no se dedicó particularmente al estudio de nuestra ciencia, elabora 24

WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1997, página 20 y siguientes.

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una verdadera estructura del Derecho moderno por medio de su Sistema de Derecho Romano Actual. Este distinguido profesor alemán parte de la Comunidad Jurídica que existe entre los Estados unidos por el cristianismo y el Derecho Romano, y no de la soberanía independiente como lo hacía Pillet. Señala que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada, que no tiene porque ser necesariamente la lex fori. En consecuencia, el juez debe aplicar a la relación jurídica la ley nacional o extranjera que esté más conforme a su naturaleza propia y esencial. Sostiene que la capacidad, el Derecho de familia y el Derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex rei sitae; y en materia contractual, por la ley del lugar en que se cumplirá la obligación. Savigny hace prevalecer el factor domicilio por sobre la nacionalidad y el territorio. No comparte la distinción de estatutos que hacían los autores medievales ni tampoco el principio de los Derechos adquiridos como fundamento de la extraterritorialidad de la ley, en cuanto llegaríamos a un círculo vicioso en aras de determinar qué Derecho consagro ese derecho adquirido. 4) Escuela de la Habana Su expositor fue don José Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. Su principal obra fue la conclusión del Código de Derecho Internacional Privado, llamado comúnmente “Código de Bustamante”. Este autor señala que el fundamento de la aplicación de la ley extranjera está en la comunidad jurídica internacional. Sánchez de Bustamante agrupa las leyes en tres categorías: a) Leyes de orden público interno: Aquellas dictadas sólo para los nacionales o los domiciliados en un determinado país. Constituyen las leyes personales, o sea, aquellas que siguen a su titular donde quiera que se encuentren. Se refieren al estado y capacidad. Se aplican en base a su domicilio o nacionalidad. b) Leyes de orden público internacional: Son las de policía y seguridad y tiene efecto territorial, o sea, obligan a todos quienes habiten el territorio.

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c) Leyes de orden privado: Aquellas que se aplican sólo por la expresión, interpretación o presunción de la voluntad de las partes. Es conocida como la autonomía de la voluntad, término que Sánchez de Bustamante reemplaza por autarquía personal.

E) ÉPOCA CONTEMPORÁNEA: Las tendencias más modernas del Derecho Internacional Privado buscan dar validez universal a los factores de conexión dando primacía a la autonomía de la voluntad como localizador fundamental a la hora de determinar la legislación aplicable en una situación iusprivatista. La globalización ha obligado a los autores y a los sistemas jurídicos a reformular sus sistemas de solución, por ejemplo el moderno Código Suizo de Derecho Internacional Privado, la ley italiana de 1995, el Código Civil español y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999. Hoy en día los sistemas nacionales no pueden prescindir de la pluralidad cultural que cada vez se integra con más fuerza en las relaciones privadas internacionales, de tal manera que lo que debe hacer el juez que conoce de una relación iusprivatista es, en primer lugar, localizarla con el objeto de saber cuál es la legislación aplicable; y en segundo lugar, combinar la solución adoptada por su lex fori con las especiales circunstancias que rodearon el nacimiento de la relación jurídica internacional.

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CAPÍTULO VII NORMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CHILE Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características de la ley como fuente de Derecho Internacional Privado, es la exigüidad. Pues bien, a continuación transcribiremos las normas fundamentales de Derecho Internacional Privado que los alumnos deberán saber y conocer para poder cursar exitosamente el ramo; sin perjuicio de la importancia que tienen otras normas contenidas en diversas leyes y tratados internacionales.

a) Artículo 14 Código Civil: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. b) Artículo 15 Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1) En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. c) Artículo 16 Código Civil: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

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d) Artículo 17 Código Civil: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. e) Artículo 18 Código Civil: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”. f) Artículo 135 del Código Civil: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer. Según las reglas que se expondrán en el título de la Sociedad Conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”. g) Artículo 955 Código Civil: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva las excepciones legales”. h) Artículo 997 Código Civil: “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

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i) Artículo 998 Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. j) Artículo 1027 Código Civil: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. k) Artículo 113 C. de Comercio: “Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil. Así, la entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse,… y cualquier otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberá arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”. l) Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de esta ley.

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Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”. m) Artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil: “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”. n) Artículo 82 de la Ley de Matrimonio Civil: “El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile” ñ) Artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil: “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá contar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur. o) Artículo 84 de la Ley de Matrimonio Civil: “La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos”.

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p) Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil: “Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados”. q) Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: “Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que proceden las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile”. r) Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil: “Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a las fallos pronunciados por tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile”. s) Artículo 245 del Código de Procedimiento Civil: “En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio. 2) Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional. 3) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa. 4) Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas”. t) Artículo 7° del Código de Bustamante: “Cada Estado podrá aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.

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Bibliografía (Capítulos I a VII) Lecturas obligatorias: x

Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 13 a 28.

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Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, páginas 13 a 34.

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Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Editorial Jurídica de Chile, 1967, páginas 54 a 88.

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Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, Rosaristas, Bogotá, Colombia, 1982, páginas 11 a 39.

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León Steffens, Avelino: “Nuevas normas de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 27 a 31 y páginas 41 a 94.

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Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, páginas 25 a 42.

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Sánchez Lorenzo, Sixto y Fernández Rozas, Carlos: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Civitas, España, 2002, páginas 17 a 40.

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Weimberg de Roca, Inés: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Desalma, Argentina, páginas 1 a 20.

Ediciones

Lecturas facultativas: x

Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Abeledo Perrot, Argentina, 2000.

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Guzmán Latorre, Diego: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1967.

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Samtleben, Jurgen: “El Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y práctica del Código de Bustamante”, Editorial Desalma, Argentina, 1983.

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Nussbaum, Arthur: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1947.

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Wolf, Martin: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., 1936.

x

Batiffol, Henri y Lagarde, Paul: “Droit International Privé”, 7° edición, Liberería General de Derecho y Jurisprudencia, 1983.

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CAPÍTULO VIII DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Las principales disposiciones de nuestra legislación que se refieren a esta materia se encuentran en el Código Civil, en el Código de Comercio, en la Ley de Matrimonio Civil y en el libro I del Código de Bustamante. Antes de iniciar el estudio del Derecho Civil Internacional debemos necesariamente referirnos a una de las normas básicas que gobiernan el Derecho Internacional Privado en Chile: el artículo 14 del Código Civil. Este precepto consagra el sistema de la territorialidad de la ley chilena, disponiendo que ella se aplicará a todos los que habiten su territorio, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. Todo lo que habite Chile, sean personas, bienes o actos, se regirán por la ley chilena, aún cuando estos últimos produzcan efecto en el extranjero. A contrario sensu, todo lo que no habite el territorio nacional, aunque sea chileno y tenga domicilio en Chile, no quedará sujeto, por regla general, a la ley chilena. La doctrina nacional ha dado, en general, dos interpretaciones respecto al artículo 14 del Código Civil: a) Tesis tradicional: esta teoría es sustentada por Luis Claro Solar25, Arturo Alessandri, Manuel Somarriva26, José Clemente Fabres27 y Fernando Albónico Valenzuela28. Señalan que la territorialidad abarcaría todas las relaciones jurídicas, personas, bienes y actos que se encuentren en Chile. b) Tesis restringida: esta doctrina ha sido sustentada por algunos autores chilenos a partir de 1955. Así, el distinguido profesor de Derecho comercial de la Universidad Central de Chile Sr. Mariano Pola, llegó a la conclusión de que el artículo 14 sólo se refería al estatuto personal de los habitantes de Chile, pero 25

CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I, Imprenta El Imparcial, Santiago, 1952, página 97. 26 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte preliminar y general”, Editorial Ediar Conosur, 1990, páginas 264 y 265. 27 FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras Completas”, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1892. 28 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 15 y siguientes.

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no al estatuto de los bienes y actos jurídicos, pues esas materias tienen normas especiales para su regulación29. La teoría de Mariano Pola es defendida también por los profesores Diego Guzmán Latorre30 y Hernán Ríos de Marimón. Hecha esta primera aproximación, podemos abocarnos al estudio del Derecho Civil Internacional, dentro del cual analizaremos las siguientes materias: a) Derecho de las personas: el estado civil, la capacidad y el matrimonio. b) Los bienes. c) La forma de los actos. d) Las obligaciones e) La sucesión por causa de muerte.

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DERECHO DE LAS PERSONAS.

El Derecho de las personas o estatuto personal es el conjunto de normas jurídicas que rigen el estado, la capacidad y las relaciones de familia. En el foro chileno se han propuesto, básicamente, cuatro sistemas para la regulación del estatuto personal: a) Sistema de la nacionalidad: La ley más apropiada para regir a una persona en el extranjero sería la ley de su nacionalidad, pues resulta ser un factor estable y duradero. El origen de la nacionalidad como factor de conexión está en el artículo 3° inciso 3° del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini. En Derecho Comparado, este sistema es seguido por casi la totalidad de los de los países europeos, a excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda. Así, la ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, el Código Civil español y la Ley de Introducción al Código Civil alemán de 1986 consagran expresamente este sistema. En Chile, los profesores Federico Duncker, Eduardo Hamilton y Bernardo Gesche Muller 29

POLA MARTIN, MARIANO: “El artículo 14 del Código Civil”, Memoria de prueba, Editorial Universitaria, 1955, página 73. 30 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 454.

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defendieron este sistema basados en el artículo 15 del Código Civil. El profesor Mario Ramírez sostiene que este sistema sólo tendría aplicación cuando el Código de Bustamante lo ordenara. b) Sistema del domicilio: El estatuto personal debe ser regulado por la ley que regula el domicilio de la persona. Este es el sistema adoptado por el Código Civil argentino, el Código Civil alemán, los Restatement en EE.UU y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Además, importantes legislaciones modernas siguen este sistema, como lo son el caso del Código de Quebec de 1991 y el Código suizo de Derecho Internacional Privado. En Chile, el distinguido profesor Jaime Navarrete Barrueto ha querido sustentar su validez señalando que el artículo 14 del Código Civil no sería una norma de conflicto destinada a regir el estatuto personal, puesto que sólo se trata de una norma de competencia legislativa del Estado. Navarrete señala que el factor de conexión para el estatuto personal se encuentra en el artículo 60 del Código Civil que establece el concepto jurídico de domicilio político. En efecto, quien posee este tipo de domicilio pasa a formar parte de la sociedad chilena. Entonces, cuando el Estado chileno dicta leyes, lo hace para los miembros de su sociedad, o sea, para los domiciliados en Chile y no para los transeúntes. El artículo 955 recoge este factor de conexión para determinar la ley aplicable a la sucesión. c) Sistema de la residencia: Este sistema es sustentado por los profesores Fernando Albónico y José Clemente Fabres. Su fundamento estaría en el artículo 14 que dispone que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Esta doctrina es muy conveniente pues las personas siempre tienen residencia, siempre se encuentran en algún lugar. Además, no presenta el inconveniente de los sistemas anteriores respecto de las personas que tienen pluralidad de domicilios o nacionalidades, o bien, aquellos que sencillamente no tienen domicilio o nacionalidad (apátrida). Este sistema es acogido expresamente por la Convención de la Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1973 y la Convención de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, la cual ha sido ratificada por nuestro país en 1994.

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d) Opinión de la Cátedra: Para el profesor Hernán Ríos de Marimón, indudablemente que el artículo 14 del Código Civil establece el principio de territorialidad de la ley chilena. Ahora bien, más allá de la nacionalidad de las personas, de su domicilio o, inclusive, de la simple residencia; la ley chilena se aplicaría en todo momento desde que el cuerpo de un individuo se encuentre en territorio nacional, o sea, desde que lo habite. Basta la simple presencia física de una persona para que la ley chilena tenga plena aplicación en estas materias. Así, por ejemplo, respecto de las personas que se encuentran de tránsito en el aeropuerto y que indudablemente no tienen porqué tener residencia en Chile, igual quedarían sujetos a la normativa nacional, pues sencillamente se encuentran dentro del territorio chileno.

EL ESTADO CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Código Civil define el estado civil en su artículo 304 como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”31. El profesor Luis Claro Solar definía el estado civil como la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se haya sometido a ciertas obligaciones”32. Para determinar cuál es la ley aplicable al estado civil conforme al Derecho chileno, debemos distinguir:

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El profesor Arturo Alessandri era muy critico con esta concepto pues “...esta fórmula tan amplia y genral (en la que caben muchas situaciones jurídicas, como la capacidad, la nacionalidad, etc.), no se compadece con el contenido del título dentro del cual está ubicada”. Estos autores definen el estado civil como “la posisión permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles”. Ver: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Parte preliminar y parte general”, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, página 422. 32 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 11 y siguientes.

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a) Estado Civil de los que habitan Chile: Tiene plena aplicación el artículo 14 del Código Civil, por lo tanto, quedará regido siempre por la ley chilena, sean chilenos o extranjeros. En Chile el extranjero no tiene estatuto personal propio, o sea, no se admite en esta materia que en Chile se aplique la ley nacional del extranjero. Esto no significa que la ley chilena no reconozca el estado civil adquirido válidamente en el extranjero, sino que sus efectos siempre se regirán por la ley chilena cuando sus titulares se encuentren en Chile. b) Estado Civil de los que no habitan Chile: En este caso debemos subdistinguir: b.1) Estado Civil del chileno en el extranjero: La constitución y extinción del estado civil del chileno que se encuentra en el extranjero siempre se regirá por la ley chilena. Ahora bien, respecto de sus efectos, también quedará regido por la ley chilena por cuanto el artículo 15 N°2 del Código Civil dispone que se aplicará la ley chilena al chileno que se encuentre en el extranjero en lo relativo a “las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. b.2) Estado Civil del extranjero en el extranjero: La ley chilena no dice cuál es la ley aplicable a esta materia. Entonces para saber con precisión la ley extranjera que regulará el estado civil de los extranjeros en el extranjero, debemos acudir al Código de Bustamante.

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LA CAPACIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La capacidad es, según el profesor Avelino León Hurtado, la “aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar por sí mismas los derechos civiles”33. Para determinar la ley aplicable a la capacidad conforme al Derecho chileno, debemos distinguir, al igual que respecto del estado civil, lo siguiente34: a) Capacidad de los que habitan Chile: Aplicando el artículo 14 del Código Civil la ley que regirá esta materia siempre será la ley chilena, aún cuando se trate de extranjeros y no estén domiciliados en Chile. b) Capacidad de los que no habitan Chile: Frente a esto debemos volver a distinguir: b.1) Capacidad del Chileno en el extranjero: En este caso la capacidad quedará regida, por regla general, por la ley extranjera en donde reside el chileno. Sin embargo, se aplicará la ley chilena cuando conforme lo dispone el artículo 15 N°1 del Código Civil la ejecución del acto vaya “a producir efecto en Chile”. b.2) Capacidad del Extranjero en el extranjero: Siempre se regirá por la ley extranjera, aún cuando el acto vaya a producir efecto en Chile. Para saber cuál es la ley extranjera aplicable, debe acudirse al Código de Bustamante pues la ley chilena nada dice. Ahora bien, la única excepción a este principio está dada en materia de matrimonio, toda vez que el artículo 80/2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil ya no se refiere exclusivamente a los chilenos como lo hacía antiguamente el artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil, sino que lisa y llanamente ha optado por no distinguir la nacionalidad de los 33

LEON HURTADO, AVELINO: “La voluntad y capacidad en los actos jurídicos”, Editorial Jurídica de Chile, 1952, página 337. 34 Las modernas legislaciones sobre Derecho Internacional Privado, como la Ley italiana de 1995 y la Ley venezolana de 1999, evitan regular de una manera específica y particular el estado civil y la capacidad como materias propias del Estatuto personal; optando, sencillamente, por abocarse directamente a las grandes instituciones que gobiernan el derecho de las personas, tales como el matrimonio, los alimentos, las guardas, etc.

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contrayentes, de tal manera que en principio el extranjero también debería cumplir con los requisitos de capacidad establecidos en los artículos 5ª, 6ª y 7ª de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, con los requisitos de la ley chilena. Entonces, tratándose tanto de chilenos como de extranjeros, podría pedirse la nulidad del matrimonio por falta de los requisitos de capacidad establecidos en la ley chilena. En conclusión, la capacidad del extranjero que contrae matrimonio en el extranjero deberá cumplir no sólo con la ley del lugar de su celebración (artículo 80/1), sino que también con los requisitos de capacidad que establece la ley chilena (artículo 80/2). Si no los cumpliera, no se reconocería validez a dicho matrimonio en territorio nacional.

¿Cuál es la regulación del Estatuto Personal en el Código de Bustamante? R: Hemos dicho precedentemente que respecto del estado y capacidad existen muchos casos en que la ley chilena ha guardado absoluto silencio en señalar la legislación aplicable; como ocurre con el extranjero que se encuentra en el extranjero; la capacidad del chileno que se encuentra en el extranjero para ejecutar actos que no van a producir efectos en Chile; y los efectos del estado civil del chileno en el extranjero que no involucren relaciones de familia con el cónyuge y parientes chilenos. Entonces, para poder solucionar este problema, debemos aplicar, como bien se sabe, el Código de Bustamante. Este texto legal nos otorga dos normas fundamentales al respecto: el artículo 27 y el artículo 7° del Código de Bustamante. El primero de dichos preceptos señala que “la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal…”. Para saber qué ley personal se aplica, el artículo 7° dispone que “cada Estado podrá aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”. Esto significa que cada Estado aplicará como ley personal lo que su sistema de Derecho Internacional Privado interno estime por tal.

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EL MATRIMONIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El matrimonio es según el artículo 102 del Código Civil un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el objeto de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. En Derecho Internacional Privado interesa estudiar, básicamente, la ley aplicable a los siguientes aspectos del matrimonio: a) Formalidades o requisitos de forma; b) Requisitos de fondo; c) Efectos personales y patrimoniales; d) el divorcio; e) la nulidad; f) la separación de cuerpos; g) el derecho de alimentos.

A) Formalidades o requisitos de forma del matrimonio. Conforme lo dispone el artículo 102 del Código Civil, el matrimonio es un contrato solemne. Ahora bien, el hecho de ser ante todo un acto jurídico, hace indispensable que, previamente, se cumplan todos los requisitos de existencia y validez de los mismos. Respecto de los primeros tenemos el consentimiento; la diferencia de sexos y la presencia de Oficial de Registro Civil. Respecto de los segundos, tenemos el consentimiento libre y espontáneo; la capacidad de los contrayentes y las formalidades. El artículo 4° de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “la celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley”. La regulación de las formalidades en Derecho Internacional Privado está dada por los artículos 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 41 y 42 del Código de Bustamante. a) Principio general. Excepciones: El principio básico que gobierna las formalidades del matrimonio en Derecho Internacional Privado es el lex locus regit actum: la forma del matrimonio se determina conforme a la ley del país en cuyo territorio éste se celebra. El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil lo consagra expresamente al disponer que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”.

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Asimismo, el artículo 41 del Código de Bustamante dispone que “se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe”. Ahora bien, en Derecho comparado existen tres excepciones a este principio general: x

Matrimonio religioso: En la legislación de algunos países se exige a sus nacionales que, para que pueda ser considerado válido el matrimonio que celebren en el extranjero, deben previamente haber celebrado matrimonio religioso; de tal manera que si no lo hacen, aún cuando hayan cumplido el principio lex locus regit actum, dicho matrimonio no será válido.

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Matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares: para que se configure como una excepción deben estar autorizados expresamente para celebrar matrimonio, ante la legislación del Estado al cual representan. En ese caso, el será la ley personal del los cónyuges la que rija las formas del matrimonio y no la ley del lugar en que se celebra. En Chile es absolutamente inadmisible este tipo de matrimonio, pues los artículos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley de Registro Civil, señalan que la única autoridad competente en esta materia es un Oficial de Registro Civil. La Corte de Apelaciones de Santiago ha resulto, hace pocos años atrás, que adolecía de nulidad absoluta el matrimonio celebrado en Chile por dos franceses en la legación francesa. Asimismo, la Corte Suprema ha dicho que resultaría ser, incluso, inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante cónsules chilenos, situación que era muy controvertida hasta 1932 bajo de vigencia del Reglamento Consular.

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Matrimonios consensuales: En algunos países como la ex Unión Soviética y en algunos Estados de Norteamérica como Arizona, se concibe esta especie de matrimonio en virtud del cual la sola cohabitación por más de un año otorga el carácter de cónyuges a los cohabitantes. El profesor Navarrete creía que eran absolutamente válidos estos matrimonios en aplicación del antiguo artículo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 80/1). El profesor Guzmán, en cambio, señala que son nulos pues infringen el orden público chileno.

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b) Derecho Chileno. Distinción: En cuanto a las formalidades del matrimonio en el Derecho chileno, debemos efectuar la siguiente distinción: 1) Matrimonios celebrados en Chile Las formalidades quedan regidas íntegramente por la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil. Resulta importante recordar que el sistema chileno respecto de los matrimonios celebrados en Chile permite distinguir formalidades anteriores (la información y manifestación); coetáneas (competencia del Oficial de Registro Civil, testigos hábiles y lugar hábil) y posteriores al matrimonio (levantamiento de acta y su inscripción). 2) Matrimonios celebrados en el extranjero. Ya hemos dicho que el principio general que rige esta materia es el lex locus regit actum, de tal manera entonces que, por regla general, la ley aplicable a las formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero, será la ley del lugar de su celebración. El artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, de la misma manera, que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Esta última exigencia relativa a la diferencia de sexos, que no había sido consagrada por la antigua Ley de Matrimonio Civil, viene a confirmar que en Chile no tendrán efectos los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, aún cuando hayan cumplido cabalmente todos y cada uno de los requisitos establecidos por la ley del lugar de celebración del matrimonio. El artículo 17 del Código Civil consagra implícitamente este principio al disponer que “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados”. Por tanto, en cuanto a las formalidades, será válido en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a las leyes del lugar de celebración,

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aún cuando, conforme a la ley chilena, ese matrimonio fuere nulo y, por el contrario, será nulo en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero que, aún siendo válido ante el Derecho chileno, no haya cumplido los requisitos prescritos por la ley del lugar de su celebración. B) Requisitos de fondo del matrimonio. Los requisitos internos o de fondo del matrimonio se refieren a la capacidad, la diferencia de sexos y el consentimiento exento de vicios. 1) La capacidad para celebrar matrimonio: Para poder determinar cuál es la ley aplicable a la capacidad de las personas que contraen matrimonio, debemos distinguir: x Matrimonios celebrados en Chile: La capacidad para celebrar matrimonios en Chile se rige íntegramente por la ley chilena, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil. x Matrimonios celebrados en el extranjero: A diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil en que debíamos distinguir si ambos contrayentes eran extranjeros o uno de ellos era chileno; la nueva Ley de Matrimonio da una solución mucho más sencilla en cuanto a esta materia pues establece una norma general que no hace necesaria distinción alguna. En efecto, el artículo 80/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil dispone expresamente que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”. Esta disposición viene a resolver los problemas de interpretación que existían en la doctrina nacional respecto del antiguo artículo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no distinguía entre requisitos de forma y de fondo, sino que sólo hacía alusión a los “efectos” del matrimonio. En consecuencia, la capacidad de los contrayentes para celebrar matrimonio en territorio extranjero quedará regida siempre por la ley del lugar en donde éste se celebre, sin importar la nacionalidad de los contrayentes. Ahora bien, el inciso 2ª del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, norma que también ha sido modificada, dispone que “sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país

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extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5ª, 6ª y 7ª de esta ley” 35. Puede concluirse, por tanto, que para que sea válido este tipo de matrimonios en Chile, los contrayentes, sean chilenos o extranjeros, deberán cumplir con dos Derechos: por una parte, la ley extranjera en virtud de la cual se celebra el matrimonio; y por otra parte, la ley chilena en cuanto a los impedimentos dirimentes, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes. Con la modificación del antiguo inciso 2ª del artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil se han solucionado definitivamente muchas de las diferencias que existían en la doctrina chilena en relación con esta materia, como por ejemplo saber si dicha norma era aplicable exclusivamente a los chilenos o a los chilenos y extranjeros. En este sentido, antiguamente nuestros profesores se preguntaban lo siguiente ¿qué ocurre si un impedimento dirimente de la ley chilena afecta al cónyuge extranjero, es válido o nulo el matrimonio? El profesor Luis Claro Solar36 creía que sería nulo pues infringía el antiguoel artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil. En cambio, los profesores Fernando Albónico37, Manuel Somarriva38, Enrique Rossel39 y Hernán Ríos de Marimón, sostenían que era válido pues el artículo 15/2 sólo se aplicaba a los chilenos en el extranjero y no a los extranjeros en el extranjero. Hoy día, el art. 80/2 debe ser respetado tanto por los chilenos como por los extranjeros que contraen matrimonio fuera de Chile. Sin embargo, aún tras la modificación de la Ley de Matrimonio Civil, continúa una eterna discusión que no ha sido salvada por la nueva normativa: ¿el chileno debe o no respetar los impedimentos impedientes en el extranjero?. Los profesores Claro Solar40, Alessandri y Guzmán41 señalan que el chileno en el 35

El antiguo artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil señalaba que “sin embargo, si un chileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo lo dispuesto en los artículos 4ª, 5ª, 6ª y 7ª de la presente Ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile”. 36 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 393 y siguientes. 37 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Memoria de prueba, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 113 y siguientes. 38 SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho de Familia”, Editorial Nascimiento, 1963, página 74. 39 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE: “Manual de Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de Chile, 1965, página 70. 40 CLARO SOLAR, LUIS: “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 392. 41 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 469 y siguientes.

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extranjero también debe respetar los impedimentos impedientes, por cuanto se aplicaría el artículo 15 del Código Civil y 34 del Código de Bustamante. Los profesores Federico Duncker, Fernando Albónico42 y Carlos Villarroel43, en cambio, han dicho que no deben hacerlo, pues en este caso prevalece el artículo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80/2) por sobre el artículo 15 del Código Civil toda vez que se trata de una norma especial. La cátedra cree que la razón por la cual el chileno en el extranjero no tiene porqué respetar los impedimentos impedientes, no sólo radica en el hecho de que el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma especial que prevalece sobre el artículo 15 del Código Civil, sino que también porque del tenor y espíritu del inciso 1° del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, se desprende que si los impedimentos impedientes no se respetan, éstos producirán “...los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno”. 2) La diferencia de sexos: Este requisito de fondo cada vez produce más conflictos de calificación en Derecho comparado, pues algunos países como Holanda, Suecia, Noruega, Dinamarca y recientemente Argentina, han permitido la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo. La parte final del inciso 1ª del artículo 80 de la nueva Ley de Matrimonio Civil exige para la validez del matrimonio que éste sea entre personas de diferente sexo. Esta norma, que en buenas cuentas viene a proteger el orden público nacional, termina con la antigua discusión que existía respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero que, no obstante haber cumplido todos los requisitos de la ley del lugar de su celebración, no podían ser reconocidos en Chile pues constituía un atentado a nuestro orden público interno. Pues bien, esta limitación, que no había sido consagrada expresamente con anterioridad a la nueva Ley de Matrimonio Civil44, no permite, en caso alguno, que pueda pedirse el reconocimiento en Chile de matrimonios entre personas del mismo sexo, aún cuando cumplan con el principio general lex locus regit actum establecido en el inciso 1º del artículo 80. En conclusión, se trata de un requisito del matrimonio que

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, páginas 40 y siguientes. 43 VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “Derecho Internacional Privado. Parte especial”, apuntes de clases. 44 El art. 102 del Código Civil exige la diferencia de sexo al definir el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer...”

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necesariamente deberá ser cumplido para poder reconocer validez en Chile a los matrimonios que se celebren, ya sea en territorio chileno o en territorio extranjero. 3) El consentimiento libre y espontáneo: Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, se aplica siempre la ley chilena en virtud del artículo 14 del Código Civil. En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero, se aplicaría el artículo 80/2 parte final de la Ley de Matrimonio Civil, que señala expresamente que “tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

C) Efectos del matrimonio: personales y patrimoniales Los efectos del matrimonio son los derechos y obligaciones que de él emanan. En Derecho Internacional Privado resulta importante estudiar básicamente los efectos patrimoniales y los efectos personales del matrimonio. 1) Efectos personales del Matrimonio: Para determinar la ley aplicable a los derechos y obligaciones personales que emanan del matrimonio, es preciso distinguir el lugar donde se celebró el matrimonio. Si el matrimonio se celebró en Chile, el artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone expresamente que “los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”. Si el matrimonio se celebró en el extranjero, debemos distinguir si los cónyuges se encuentran en Chile o en el extranjero, y en este último caso, si son chilenos o extranjeros. Respecto de los cónyuges que se encuentran en Chile, debe aplicarse la ley chilena, aún cuando el matrimonio se haya celebrado en territorio extranjero (artículo 14 del Código Civil), de tal manera que reciben plena aplicación los artículos 131 y siguientes del Código Civil. Respecto de los cónyuges que se encuentran en el extranjero, debemos distinguir si alguno o ambos son chilenos, toda vez que en ese caso respecto de él se aplicará la ley chilena, pues el artículo 15/2 del Código Civil dispone que

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a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. N°2) en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos. Tratándose de cónyuges extranjeros, se aplicará la ley extranjera que señale el Código de Bustamante. 2) Efectos patrimoniales: Esta constituye una de las materias más apasionantes en Derecho Internacional Privado y una de las que más ha dividido a la doctrina extranjera. El matrimonio como institución, atrae diversos intereses para los cónyuges, no sólo desde un punto de vista personal, sino que también patrimonial, en cuanto produce efectos respecto de los bienes de los cónyuges. El instrumento a través del cual se regulan los efectos patrimoniales del matrimonio es lo que se denomina “régimen patrimonial matrimonial”, que puede ser definido, siguiendo a la doctrina española, como un “estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”. La legislación chilena contempla actualmente tres regímenes patrimoniales del matrimonio: sociedad conyugal, separación total de bienes y participación en los gananciales. Ahora bien, dentro del Derecho Internacional Privado esta materia reviste importancia en cuanto pudieren concurrir pluralidad de factores de conexión relativos al régimen patrimonial, al matrimonio, a los bienes y a las capitulaciones matrimoniales. Algunos sistemas jurídicos extranjeros como el español45, señalan que la ley aplicable a los regímenes patrimoniales del matrimonio, sería la ley nacional de los cónyuges. Otros, como el Código Civil del Perú de 1984, señalan que se rigen por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual común46. La Ley federal Suiza de 1987 opta por la voluntad de los contrayentes para determinar el factor de conexión aplicable a esta materia. En Estados Unidos de Norteamérica esta materia es resuelta íntegramente por la lex fori, según lo dispuesto en el Segundo Restatement. 45

Tras la reforma introducida al Código Civil español en 1990, se adopta el criterio de la nacionalidad común de los contrayentes para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio. El artículo 9.2 de dicho texto legal dispone expresamente que “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común d los cónyuges al tiempo de contraerlo”. Este sistema es adoptado, asimismo, por la Ley de Introducción alemana B. G. B., modificada en 1986 (artículo 14) y la Ley italiana de 1999 (artículos 29 y 30). 46 Este es el sistema adoptado, además, por el Convenio de la Haya de 1978.

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El sistema chileno nos permite hacer la siguiente distinción: x Matrimonios celebrados en Chile: Los regímenes matrimoniales de los matrimonios celebrados en Chile siempre se rigen por la ley chilena, sin importar la nacionalidad de los cónyuges ni la ubicación de los bienes. El artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile” En particular, recibe plena aplicación en esta materia el artículo 135/1 del Código Civil, el cual dispone que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer conforme a las reglas de la sociedad conyugal. El artículo 1718 reafirma lo dicho al disponer que, salvo pacto en contrario, por el hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal. Esos pactos en contrario pueden ser separación total de bienes o participación en los gananciales. x Matrimonios celebrados en el extranjero:47 Se aplica el artículo 135/2 del Código Civil48, cuyo tenor actual es el siguiente: “los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”. Resulta ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede pactarse. Entonces, lo que busca la ley chilena es que aquellos matrimonios celebrados en el extranjero puedan tener alguno de los regímenes matrimoniales consagrados por la ley chilena.

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Véase el excelente artículo de los profesores Pedro Zelaya Etchegaray y Hernán Corral Talciani titulado “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernos de extensión, páginas 205 a 253. 48 Este artículo fue modificado el 9 de junio de 1989, a través de la ley 18802, y el 23 de septiembre de 1994, a través de la ley 19.335. Con anterioridad a la ley 18802, la situación era radicalmente diversa pues se exigía que los cónyuges se domiciliaran en Chile. Así, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero que no constituían luego domicilio en Chile, quedaban regidos por “la ley bajo cuyo imperio se casaron”.

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En consecuencia, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el régimen patrimonial será separación de bienes cuando: a) no se inscriba en el Registro Civil chileno, o b) cuando habiéndose ya inscrito, aún no se pacta separación de bienes ni participación en los gananciales. Resulta útil señalar, por último, que la ley chilena no ha establecido plazo alguno a los cónyuges para pactar, luego de efectuada la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero, el régimen de matrimonio por el cual quedarán sujetos en Chile. Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1716/2 del Código Civil el cual se refiere a las capitulaciones matrimoniales celebradas en el extranjero; norma que, a juicio de la cátedra, debió actualizarse adecuadamente conforme a la reforma de la ley 18802 pues produce serias contradicciones normativas en cuanto al régimen de bienes del matrimonio.

D) El divorcio. El divorcio es una institución muy compleja en Derecho Internacional Privado, pues existe diversidad de criterios en Derecho comparado, de tal manera que algunas legislaciones establecen que el divorcio tiene como efecto principal disolver el vínculo matrimonial, en tanto que otras legislaciones, como antiguamente ocurría con la nuestra, no lo permitían. La doctrina extranjera mayoritaria es de la opinión que la lex fori debe ser la aplicable a esta materia. El artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”. Por su parte, el artículo 84 dispone que “la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos”. El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente en cuanto al divorcio: 1) Divorcios decretados en Chile: Como sabemos, tras la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, los artículos 120 y 121 del Código Civil fueron derogados. Entonces, en esta materia se produce una verdadera renovación de todos los conceptos que con anterioridad se enseñaban.

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El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el matrimonio termina: 1º) por la muerte de uno de los cónyuges; 2º) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º) por sentencia firme de nulidad; y 4º) por sentencia firme de divorcio”. Para poder decretar un divorcio en Chile, necesariamente deberá estarse, conforme lo dispuesto por el artículo 14 del Código Civil, a las causales que establece la ley chilena. 2) Divorcios decretados en el extranjero: Tras la derogación del artículo 120 del Código Civil como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra expresamente el divorcio vincular; la explicación de estas materias se ha simplificado en gran medida, solucionándose las discusiones doctrinarias que existían en relación a la aplicación del artículo 120 del Código Civil49. El artículo 83 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido 49

Algunos autores como los profesores de la Pontificia Universidad Católica de Chile Sres. Carlos y Gabriel Villarroel sostenían que el artículo 120 del Código Civil sólo era aplicable a los extranjeros pues respecto de los chilenos debemos aplicar el artículo 15 del Código Civil. Esta opinión no es compartida por la cátedra, la cual piensa que el artículo 120 del Código Civil es aplicable tanto a chilenos como a extranjeros pues, en primer lugar es una norma especial y, en segundo lugar, pues el precepto en cuestión no distingue, y donde el legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir. Además, de no ser así, se produciría un absurdo tratándose de matrimonios entre chilenos y extranjeros, ya que los primeros quedarían casados y los segundos solteros. Además, La cátedra era muy crítica con la redacción del artículo 120 del Código Civil, tachándola de injusta, en cuanto sólo prohibe a los extranjeros contraer válidamente matrimonio en Chile, pero nada les impedía que pudieran hacerlo en otro país del mundo, de tal manera que si se casan en otro país que no sea Chile, estando incluso aún vivo el otro cónyuge, ese matrimonio es absolutamente válido en Chile. En cambio, si fuera chileno el cónyuge, ante la ley chilena éste no podría casarse nuevamente en ningún país del mundo mientras viviere el otro cónyuge, pues quedaba sujeto al artículo 15 del Código Civil y al antiguo artículo 15 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil, normas que no le permitirían perder su estado civil de casado sino en conformidad a la ley chilena.

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declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la misma sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátor”. Esta norma reconoce plenamente los efectos de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero, para lo cual deberán aplicarse las normas establecidas en los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la Ley de Matrimonio Civil establece tres limitaciones al reconocimiento en Chile de los divorcios pronunciados en el extranjero: a) Que se haya decretado por medio de una resolución judicial. b) Que no altere el orden público chileno: como por ejemplo que el matrimonio que se ha disuelto por medio de divorcio no haya sido contraído por personas del mismo sexo. c) Que no exista fraude a la ley chilena: se entiende que existe cuando el divorcio fue decretado por un tribunal extranjero, no obstante que: x

los cónyuges hayan tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la dictación de dicha sentencia;

x

si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante dicho tiempo; o

x

durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, cuando no existe acuerdo entre los cónyuges respecto del plazo de cese de la convivencia.

En estricto rigor y acudiendo a las tendencias de la doctrina moderna, este fraude a la ley no sólo involucra una alteración maliciosa de los factores de conexión de la normativa chilena con el objeto de eludir las normas imperativas o de orden público de nuestro ordenamiento jurídico, sino que también, constituye una manera de eludir la jurisdicción chilena, concepto que como veremos en Derecho Procesal Internacional recibe el nombre de forum shopping. 66

E) La nulidad del matrimonio La nulidad es una sanción civil que consiste en la privación de los efectos jurídicos de un determinado acto cuando éste ha sido celebrado o ejecutado en contravención a los requisitos exigidos en atención a su naturaleza o en atención al estado y capacidad de las personas que lo celebran. Cuando nos referimos a la nulidad, debemos entender que estamos en presencia de un acto jurídico que ha nacido viciado a la vida del Derecho y, por lo tanto, sus efectos, se aplican retroactivamente. En Derecho Internacional Privado interesa determinar cuál es la ley aplicable a la nulidad de un matrimonio. Al respecto y conforme al Derecho chileno, cabe realizar la siguiente distinción: 1) Matrimonios celebrados en Chile: En virtud del artículo 14 del Código Civil, a nulidad de estos matrimonios sólo puede declararse conforme a la ley chilena. Debe tenerse presente que los artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil establecen las causales y reglas generales de la nulidad. 2) Matrimonios celebrados en el extranjero: A diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en que era necesario distinguir la nacionalidad de los contrayentes, la solución adoptada por la nueva legislación resulta ser mucho más sencilla. Sabemos que el artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración...”. Por su parte, el inciso 2º del precepto en comento dispone que “Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. “Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

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En consecuencia, esta norma permite que los matrimonios celebrados en el extranjero, sea por chilenos o por extranjeros pues la norma no distingue50, puedan ser anulados conforme a dos derechos: a) El Derecho extranjero: correspondiente al lugar de celebración del matrimonio, en todo cuanto contravenga las respectivas normas sobre validez del matrimonio. b) El Derecho chileno: en cuanto contravengan: x

Las normas sobre capacidad establecidas en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, los contrayentes hayan tenido algún impedimento dirimente.

x

Las normas sobre la voluntad para contraer matrimonio, en tanto ésta debe haber sido prestada libre y espontáneamente. F) Separación de cuerpos.

El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente: 1) Separación de cuerpos solicitada en Chile: Toda separación de cuerpos que se solicite en Chile siempre quedará regida por la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil. No importa en este caso, ni la nacionalidad de los contrayentes ni el lugar de celebración del matrimonio. 2) Separación de cuerpos solicitada en el extranjero: En este caso debemos distinguir la nacionalidad de los cónyuges. x Cónyuges chilenos: Sabemos bien que la separación de cuerpos constituye una modificación al estado civil, de tal manera entonces que deberá aplicarse según lo dispuesto 50

El artículo 15/2 de la antigua Ley de Matrimonio Civil disponía que “sin embrago, si un chileno contrajere matrimonio en país extranjero contraviniedo lo dispuesto en los artículos 4º, 5º, 6º y 7º de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile”.

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en el artículo 15 del Código Civil, la ley chilena, aún cuando el chileno tenga su domicilio o residencia en país extranjero. x Cónyuges extranjeros: En este caso la separación de cuerpos queda regida por la ley extranjera y deberá ser reconocida, en todo caso por la ley chilena, aún cuando se base en causales diversas a la señalada por ésta; pues en este caso estaremos en presencia de un derecho adquirido válidamente en país extraño. G) Los alimentos. Para poder determinar cuál es la ley aplicable a los alimentos en Derecho Internacional Privado, debemos efectuar la siguiente distinción: 1) Cónyuge solicitante domiciliado en Chile: El artículo 82/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”. Atendido el hecho que la norma no distingue la nacionalidad de los cónyuges, debe entenderse que el cónyuge que tenga domicilio en Chile, sea chileno o extranjero, sólo podrá solicitar alimentos ante los tribunales de justicia chilenos y en conformidad a las normas que establece el derecho chileno. 2) Cónyuge solicitante domiciliado en el extranjero: El artículo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile”. O sea, la manera como el cónyuge que se encuentra en el extranjero pueda exigir alimentos del cónyuge que se encuentra domiciliado en Chile, es a través de los tribunales chilenos y en conformidad con las normas sobre alimentos establecidas en la ley chilena. Con ello, el legislador chileno permite que el ejercicio del derecho de alimentos pueda ser solicitado en un plano de igualdad, tanto respecto de quienes tienen domicilio en Chile como quienes residen en el extranjero. Ahora bien, no podemos dejar de decir y recalcar que en esta materia el legislador chileno utiliza el factor de conexión domicilio para determinar la ley aplicable.

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2) LOS BIENES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Principio lex rei sitae: Cuando nos referimos a la evolución histórica del Derecho Internacional Privado, dijimos que a partir de la Escuela Estatutaria Italiana del siglo XIII, los postglosadores, encabezados por Bártolo de Sassoferrato, crearon la distinción entre estatutos reales y personales. El estatuto real es aquél que comprende la determinación de la ley aplicable a los bienes. La Escuela Estatutaria italiana del siglo XIII distinguía, para estos efectos, si se trataba de bienes muebles o bienes inmuebles. Estos últimos siempre quedaban sujetos a la regla lex rei sitae, esto es, la ley del lugar donde estuvieran situados; en cambio, respecto de los bienes muebles, los estatutarios creían que debía aplicarse la ley personal de su propietario, o sea, la ley de su domicilio o nacionalidad, pues al no tener estos bienes un asiento fijo, no podían ser gobernadas sino por las leyes que regían a su propietario. Este criterio perduró hasta la aparición de la genial figura de Carlos Federico von Savigny, el cual sustentó la teoría de que todos los bienes, fueran muebles o inmuebles, debían sujetarse a la ley de su situación, o sea, a la lex rei sitae51, pues se produciría un verdadero caos si no fuera así, ya que la nacionalidad y el domicilio pueden ser fácilmente cambiados por el propietario de los bienes muebles, en cambio, el lugar físico en donde estos se encuentren era un factor mucho más estable. b) Sistema chileno: El artículo 16/1 del Código Civil acepta plenamente la teoría de Savigny en cuanto dispone que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. 51

El distinguido jurista ecuatoriano Luis Borja, en sus estudios sobre el Código Civil chileno, efectúa un completo examen histórico de estas doctrinas. Señala que “es indudable que aún aplicándose los principios más liberales, el soberano puede determinar todas las reglas concernientes así al estado y capacidad de los ciudadanos como á los bienes situados en el territorio, sea quien fuere el dueño o poseedor. Las leyes concernientes a los bienes mismos son de derecho público; pues el interés general exigen que se dicten reglas uniformes sobre la constitución de los derechos reales y sobre la manera de transferirlos. La mayor confusión reinaría en el derecho de los bienes, si él se rigiese por tantas leyes cuantos son los dueños o poseedores...”. Ver BORJA, LUIS: “Estudios sobre el Código Civil chileno”, tomo I, página 328.

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Como puede apreciarse, el legislador chileno ha sido categórico: todos los bienes que se encuentren en territorio chileno, sean éstos muebles o inmuebles, quedarán sujetos a la ley chilena, sin consideración alguna a la nacionalidad o domicilio de sus dueños. El artículo 16/1 es, sin lugar a dudas, una norma de conflicto unilateral o imperfecta, toda vez que no se refiere a la situación de los bienes que no están situados en Chile, o sea, que se encuentran fuera del territorio nacional. Esta norma se encuentra en perfecta armonía con el artículo 105 del Código de Bustamante el cual dispone que “los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación”52. Ahora bien, no obstante que el artículo 16/1 no distinga entre clases de bienes, debemos tener muy en consideración que el precepto se refiere exclusivamente a los que se encuentran situados en Chile. De tal manera entonces, y sabiendo que los bienes pueden ser corporales o incorporales, según lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil, no resulta siempre fácil determinar con precisión cual es la situación exacta de un bien incorporal, o sea, de un derecho, el cual indudablemente no tiene una presencia física concreta. En el estudio de esta materia, haremos la siguiente distinción: x Cosas Corporales: El artículo 565/2 del Código Civil señala que las cosas corporales son aquellas “que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”. El artículo 566, por su parte, dispone que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”. Entonces, sabiendo ya que nuestro legislador siguió a Savigny en la regulación de esta materia, debemos reiterar que todos los bienes muebles y todos los bienes inmuebles situados en Chile se rigen por la ley chilena. No obstante lo anterior, es indudable que existen ciertos bienes muebles cuya ubicación cambia con mucha facilidad, como ocurre con las mercaderías en tránsito, los objetos de uso personal de los viajeros y las naves o aeronaves. La doctrina y legislación extranjera, así como también nuestra jurisprudencia, señala que los bienes de uso personal deben ser regulados por la ley del domicilio de su propietario; las mercaderías en tránsito, por la ley del lugar

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Véase RDJ Sección 2°, 1956, página 41.

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donde van dirigidas y, finalmente, las naves y aeronaves, por la ley de su pabellón53. Entonces, cuando tengamos dudas sobre cuál es la ley aplicable a determinados bienes muebles cuyo traslado es muy frecuente, debemos acudir al Código de Bustamante el cual dispone en su artículo 106 que “para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal”. Por su parte, el artículo 110 del Código de Bustamante dispone que “a falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor”. x Cosas Incorporales: El artículo 565/3 del Código Civil dispone que las cosas incorporales son aquellas que consisten en “meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”. Por su parte, el artículo 576 dispone que “las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Son derechos reales, según el artículo 577/1 “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Don derechos personales o créditos, según el artículo 578, “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o por la sola disposición de las ley, han contraído las obligaciones correlativas...”. Como puede apreciarse entonces, el común denominador de estos bienes incorporales es que no tienen una “situación” física concreta, una ubicación clara. Como ha dicho el profesor Acuña “los bienes corporales son aquellos que tienen una existencia material, visible y palpable y los bienes incorporales son aquellos que no caen bajo el imperio de los sentidos, siendo percibidos por la inteligencia”54. Entonces, estando así las cosas, no resulta del todo fácil determinar cuál es la ley aplicable a los derechos reales y a los derechos personales; más aún si la ley chilena nada dice en este sentido. Respecto de los derechos reales, la cátedra cree que al tratarse de facultades que se ejercen directa e inmediatamente sobre las cosas a las cuales se refiere; la legislación que regule la situación de los bienes, será, en definitiva, la aplicable 53

Ver RDJ, Sección 1°, 1962, página 261 y siguientes. ACUÑA FERNANDEZ, CHRISTIAN: “Estudio de los bienes y derechos reales”, Ediciones Metropolitana, 2000, página 7. 54

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a los derechos reales que se ejercen o que se constituyan sobre ellos. El Código de Bustamante señala en su artículo 109, tratándose de las concesiones, que éstas “se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente”. En cuanto a la propiedad industrial o intelectual, el artículo 108 del Código de Bustamante dispone que “la propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente”. Finalmente, en cuanto a las cosas dadas en prenda, el artículo 111 del Código de Bustamante dispone que “se consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto”. Respecto de los derechos personales la situación es mucho más obscura, pues la ley chilena nada ha dicho al respecto. Sin embargo, este vacío ha sido suplido por el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en esta materia. Así, la situación de los créditos quedará regulada, conforme lo dispone el artículo 107 del Código de Bustamante, por “el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor”. c) Ambito de aplicación del principio lex rei sitae: La esfera de aplicación del estatuto real y, particularmente, de la lex rei sitae, se refiere a todo aquello que dice relación con el ius in rem, esto es, el derecho en la cosa misma, como ocurre con los modos de adquirir el dominio, los derechos reales, la posesión y las cosas que pueden ser objeto de dominio. Por el contrario, todo aquello que está relacionado indirectamente con los bienes, o sea, ius ad rem; no es objeto de regulación por parte del estatuto personal, como ocurre, por ejemplo, respecto de un contrato de compraventa sobre un inmueble; las formalidades de los actos que versan sobre los bienes; etc. d) Excepciones al principio lex rei sitae: El principio de que todos los bienes situados en Chile, sean muebles o inmuebles, se rigen por la ley chilena; si bien es la regla general, ésta queda confirmada con las siguientes excepciones legales: x Artículo 955 del Código Civil: Esta disposición sujeta la sucesión a la ley del último domicilio del causante. Entonces, si el causante falleció en el extranjero, esa ley

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extranjera será la encargada de regular toda la sucesión y, resulta perfectamente posible que dentro del patrimonio del causante existan bienes situados en Chile. En conclusión, si el causante, sea chileno o extranjero, murió en el extranjero dejando bienes situados en Chile, éstos no quedarán regidos por la ley chilena, sino que por la ley extranjera que regula la sucesión. x Artículo 16/2 del Código Civil: Si bien el artículo 16/1 del Código Civil sujeta a la ley chilena a todos los bienes situados en Chile, reconoce en su inciso 2°, que ello se entenderá “sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. Los profesores Fernando Albónico55 y Diego Guzmán56, han dicho que estaríamos en presencia de una excepción al principio lex rei sitae, toda vez que, en virtud de esas estipulaciones, resulta perfectamente posible que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan pactar que determinados bienes que se encuentran en territorio nacional, puedan quedar sujetos a una ley extranjera. Ahora bien, dicha exclusión de la ley chilena puede hacerse de dos maneras a través de este tipo de estipulación: a) Señalando expresamente la ley extranjera que se aplicará, caso en el cual se aplicará ésta, aún cuando el contrato vaya a producir efectos en Chile, pues el inciso 3° del artículo 16 sólo se aplica cuando las partes nada han dicho. b) Sin señalar expresamente la ley extranjera que se aplicará, caso en el cual debemos distinguir dónde se cumplirá ese contrato celebrado en el extranjero sobre bienes situados en Chile. Así, si dicho contrato es cumplidero en Chile, se aplica el inciso 3° del artículo 16; en cambio, si dicho contrato ha de cumplirse en el extranjero, los bienes situados en Chile quedarán regidos por la ley que gobierna el contrato.

55

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 77. 56 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 508 y siguientes.

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Otros autores, entre los cuales tenemos a los profesores Hernán Ríos de Marimón y Mario Ramírez Necochea, sostienen que el inciso 2° del artículo 16 no constituye una excepción al principio lex rei sitae. Señala este último profesor que “no nos parece posible que las partes puedan someter a un estatuto real extranjero, a bienes situados en Chile; si una ley extranjera considera, por ejemplo, que basta el contrato de compraventa para que el comprador se haga dueño de una propiedad situada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley extranjera, para le ley chilena el comprador no será dueño sino cuando opere la tradición; en este caso, la inscripción de la escritura correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces. Otra cosa es que las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero, puedan ser regidas por la ley extranjera”57. El profesor Ríos de Marimón comparte plenamente el criterio seguido por el profesor Ramírez Necochea, pues a su juicio la redacción del artículo 16 del Código Civil permite colegir que sus tres incisos tratan materias muy diversas entre sí. En efecto, el inciso 1° de dicho precepto se refiere exclusivamente a los derechos reales que se ejercen sobre un determinado bien, materia a la cual nuevamente hace alusión el inciso 3°; en cambio, el inciso 2° del artículo 16 se refiere sólo a los efectos de los actos y contratos. Por tanto, a juicio de la cátedra la única excepción legal al principio lex rei sitae es el artículo 955 del Código Civil. e) Sentencias judiciales sobre bienes situados en Chile: La jurisprudencia chilena ha dicho reiteradamente que el artículo 16/1 es una norma de orden público y que, por consiguiente, no puede cumplirse en Chile ninguna resolución emanada de un Tribunal extranjero que se refiera a bienes situados en Chile58.

57

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y Manuales, Universidad de Chile, 1999, página 259 y siguientes. 58 La jurisprudencia ha dicho que “el artículo 16 del Código Civil establece que los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Por consiguiente, esos bienes situados en nuestro país están sometidos a la jurisdicción nacional. En virtud de esa disposición, que es de orden público y constituye una norma de Derecho Internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna resolución de un tribuna extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro país”. Ver: RDJ, sección 1°, 1963, página 153.

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A juicio de la cátedra, la interpretación que efectúan nuestros tribunales es errónea, pues no hace más que confundir la ley aplicable a los bienes, con la ley aplicable a las obligaciones. En efecto, el contenido material de una sentencia es siempre un derecho personal o una obligación, la cual puede exigirse en un país extranjero a través de la acción de cosa juzgada. No reconocerlo así, sería obviar los principios fundamentales que gobiernan nuestro ordenamiento jurídico, particularmente el derecho de prenda general de los acreedores consagrado en el art. 2465 del Código Civil, en virtud del cual quien contrata obliga todos sus bienes, presente y futuros, excepto los inembargables, al cumplimiento de los compromisos que contrae. Resulta inexplicable a juicio de la cátedra que nuestros tribunales no acepten otorgar el exequatur para cumplir en Chile aquellas sentencias extranjeras que han condenado a un chileno o a un extranjero que no ha cumplido sus obligaciones y que tiene bienes situados en Chile; pues indudablemente que el acreedor tuvo en vista todo el patrimonio del deudor al momento de contratar; patrimonio que perfectamente pudo esta compuesto por bienes que el deudor haya tenido en Chile. No cumplir este tipo de sentencias es amparar en buenas cuentas que los propietarios de bienes situados en Chile, sean chilenos o extranjeros, no quieran cumplir sus obligaciones pactadas en el extranjero pues tienen en los tribunales chilenos un verdadero “escudo protector” de su patrimonio.

3) LA FORMA DE LOS ACTOS EN DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Todo acto o contrato está constituido por elementos de forma y de fondo. Los requisitos de forma son el conjunto de formalidades que debe cumplir un acto jurídico, o sea, es la verdadera “caparazón”, los elementos externos del mismo. En este sentido, pueden cumplir funciones probatorias, de ejecución o de simple exteriorización. En Derecho comparado existen básicamente dos sistemas que regulan esta materia: por una parte, el principio lex locus regit actum, que consiste en que las formas del acto o contrato se rijan por la ley del lugar en que ha sido celebrado o ejecutado59; y por otra parte, el principio lex causae, que consiste 59

Gran parte de las legislaciones modernas consagran el principio de lex locus regit actum, para regular las formas de los actos. Así, el Código Civil argentino lo establece expresamente en sus artículos 12, 950 y 1180.

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en que las formas del acto o contrato sean regidas por la ley que gobierna el negocio jurídico. Para el maestro argentino Werner Goldschmidt es preciso distinguir entre: la ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma. Considera que la regulación de la forma se rige por la ley del lugar en donde el acto ha sido celebrado o ejecutado. La necesidad de que un negocio jurídico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una forma determinada60. En la actualidad, el principio lex locus regit actum tiene consagración prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos modernos pues facilita el tráfico jurídico externo y, además, porque “está referido en una forma fácil a la manera en que se exterioriza la voluntad de las partes, que por su naturaleza exige un cumplimiento rápido y considera, por lo demás, el hecho que ellas no se encuentran especialmente interesadas en las formalidades en cuanto tales”61. Respecto a la forma de los actos y contratos celebrados en el extranjero, no existe en Chile ninguna norma expresa que nos permita saber cuál es el principio que regula esta materia. Sin embargo, existen ciertas disposiciones aisladas que permiten colegir que las formas de los actos y contratos se rigen por la ley del lugar donde éstos han sido celebrados, o sea, rige el principio lex locus regit actum. Estas disposiciones son las siguientes: x Artículo 17 del Código Civil: Esta norma dispone que “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en que han sido otorgados”. Por tanto, este artículo sólo se refiere a los instrumentos públicos, no obstante que la jurisprudencia ha hecho extensible también el principio lex locus regit actum a los instrumentos privados62. x Artículo 1027 del Código Civil: Esta norma se refiere a la forma de los testamentos otorgados en el extranjero. “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país 60

GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1992, página 257 y siguientes. 61 MALUENDA PARRAGUEZ, RODRIGO: “Contratos Internacionales”, Editorial Jurídica Conosur, 1997, página 104. 62 Véase Repertorio Código Civil, Tomo 1, página 69.

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en que se otorgó y si además, se probare su autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. x Artículo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración...”. La jurisprudencia ha dicho que, no obstante que sólo existan estas tres disposiciones al respecto, debe considerarse que el principio lex locus regit actum es de aplicación general en el Derecho chileno y, en consecuencia, procede respecto de cualquier acto jurídico. ¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto en el artículo 18 del mismo cuero legal? Algunos autores en antaño consideraron que el artículo 18 del Código Civil era una excepción al artículo 17 y, por consiguiente, al principio lex locus regit actum; pues al disponer que “en los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieran sido otorgadas”; se estaba infringiendo dicho principio. La cátedra no comparte dicho criterio pues considera que los artículos 17 y 18 del Código Civil son normas absolutamente diversas entre sí. Lo que hace el artículo 18 es desconocer la fuerza probatoria del instrumento privado otorgado en el extranjero, pero en ningún caso deja de considerar que su forma es la que le ha dado la ley del lugar en la cual se extendió.

¿Constituye o no una excepción al artículo 17 del Código Civil, lo dispuesto en el artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales? El artículo 420 N°5 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: N°5: los instrumentos otorgados en el extranjero. Algunos autores sostuvieron en su oportunidad que esta norma encerraría una excepción al artículo 17 del Código Civil, toda vez que si el instrumento

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otorgado en el extranjero, público o privado, no se protocolizaba luego en Chile, no tendría en Chile jamás el valor de instrumento público que la ley chilena le concedería. La cátedra cree que tampoco estamos en presencia de una excepción al artículo 17 del Código Civil, pues sólo hace alusión al valor probatorio del instrumento, más no a la ley que regula sus formas.

4) LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Como hemos dicho en el numeral anterior, que todo acto o contrato es susceptible de ser analizado desde dos perspectivas: la forma y el fondo del mismo. En esta parte de los apuntes, nos corresponde estudiar el fondo de los actos y contratos, o sea, su contenido intrínseco. Este contenido está compuesto por la voluntad, la causa, la capacidad y los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del mismo. Ahora bien, ya hemos visto en estos apuntes varios de estos elementos, los cuales no volveremos a tratar. Por tanto, el análisis de esta materia quedará centrada básicamente en la determinación de la ley aplicable a los derechos y obligaciones que emanan de un acto o contrato, cuando éste posee elementos internacionales que involucren la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos. La cátedra separará el estudio de esta materia en dos partes: general y especial. PARTE GENERAL Dentro de este apartado analizaremos a grandes rasgos los tópicos y principios fundamentales que gobiernan la contratación internacional en el Derecho chileno, en la doctrina moderna y en la legislación comparada. a) Concepto de contrato internacional: Tradicionalmente se define el contrato en Derecho Civil como la “convención generadora de obligaciones”63. Esta convención puede ser nacional o internacional. Cuando estamos en presencia de un contrato nacional, o sea, 63

ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: “Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo IV, 1942, Editorial Nascimiento, página 16.

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aquel cuyos elementos integradores son regulados íntegramente por la ley nacional, no cabe duda alguna que éste quedará regido por la ley chilena; por ejemplo un contrato que celebran dos chilenos en Chile, sobre un inmueble situado en Santiago. Por el contrario, si alguno de los elementos que integran el contrato permite la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación, estaremos en presencia de un contrato internacional; cuyo estudio es de vital importancia para el derecho internacional privado pues en buenas cuentas lo que debemos hacer es determinar cuál de aquellas legislaciones será la que finalmente debe regular el contrato y sus efectos. Por ejemplo, un contrato celebrado en Bolivia entre un chileno y un italiano, respecto de un inmueble que se encuentra en Japón. ¿Cuál es la ley aplicable? ¿Cuál es el elemento extranjero que determina la internacionalidad del contrato?. La respuesta a estas interrogantes y el estudio de esta materia resulta ser muy importante en nuestros días en que los contratos internacionales, particularmente en materia mercantil, han tenido un fuerte incremento y desarrollo en los últimos años. Para el distinguido profesor francés Henri Batiffol, quien fue uno de los primeros en estudiar a fondo esta materia, el contrato es internacional cuando pone en juego los “intereses del comercio internacional (criterio económico) y los elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurídico)”64. Por su parte, para el profesor Avelino León Steffens el contrato puede ser calificado como “internacional” desde una doble perspectiva: formal y sustantiva. Así, formalmente, será internacional el contrato cuando se somete a la ley aplicable mediante una regla de conflicto que así lo permita. En cambio, desde una perspectiva de fondo, el contrato es internacional en la medida que, por su carácter particular, está regulado por normas especiales diversas a las establecidas para los contratos internos65. Para Rodrigo Maluenda, son contratos internacionales aquellos “acuerdos bilaterales generadores de obligaciones que son celebrados en un país para tener efecto total o parcialmente en otro distinto”66. 64

BATIFFOL, HENRI y LAGARDE, PAUL: “Droit International Privé”, Tomo II, Editorial Dalloz, París, 1980, página 276. 65 LEON STEFFENS, AVELINO: “El principio de la autonomía de la voluntad en el derecho civil internacional”, artículo publicado en la obra “Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 99. 66 El Sr. Maluenda es uno de los pocos autores chilenos que hasta ahora se han preocupado de estudiar en detalle la regulación de los contratos internacionales en el Derecho chileno. Recomendamos, por tanto, leer su obra: “Contratos internacionales”, Editorial Jurídica Conosur, 1998, página 23.

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Ahora bien, no sólo la doctrina ha tenido diversos criterios para establecer la internacionalidad de un contrato, sino que también diversos tratados internacionales. Así, la Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, determina que la ley aplicable a los mismos está dada por el hecho de que los establecimientos comerciales se encuentren en Estados diferentes67. Igual criterio sigue la Convención de Viena de 1980 sobre “contratos de compraventa internacional de mercaderías”. El artículo 1° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en México en 1994 en el seno de la IV Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, considera que el contrato es internacional cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes está en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte. Los “Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales” no contienen norma alguna para determinar la internacionalidad de un contrato, no obstante que debe ser considerada como un complemento de las convenciones precedentemente señaladas. b) Principios de UNIDROIT de 1995 sobre contratos mercantiles internacionales: El UNIDROIT o Instituto para la Unificación del Derecho Privado fue creado en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo en la actualidad a más de 50 Estados. El Estatuto del UNIDROIT fue publicado en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982. El propósito del UNIDROIT es según el artículo 1° de sus Estatutos, “el de estudiar los medios de armonización y coordinación del Derecho Privado de los Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción por los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho Privado”. Para cumplir con estos fines y lograr la uniformidad del Derecho, el Instituto puede preparar proyectos de leyes y convenios, participar en los proyectos emprendidos por otras instituciones para esos fines, organizar conferencias, etc. En el cumplimiento de sus deberes, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado se ha preocupado mucho de dar uniformidad a las normas existentes en derecho comparado sobre contratos internacionales. Es así como en 1995 y 67

Igual criterio sigue la Convención de Nueva York de 1974, sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, en cual dispone en su artículo 2° que se considera

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luego de casi catorce años de duro trabajo, el UNIDROIT elaboró los llamados “Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales”, los cuales no constituyen ni una ley ni un tratado internacional, sino que un gran trabajo de investigación y de recopilación de postulados llevado a cabo por los especialistas más destacados del mundo en materia de contratos internacionales. Es por ello que algunos autores dicen que estos principios son un verdadero “Código General” sobre contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT están compuestos por un preámbulo y 120 artículos, en los cuales se establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. son un verdadero común denominador de las normas existentes en derecho comparado en materia de contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados de cuatro maneras: a) Cuando las partes así lo acuerden en su contrato, caso en el cual resulta ser imperativo para el juez que conoce del asunto aplicar las disposiciones de los Principios. b) Como lex mercatoria o principios generales del Derecho, cuando en el contrato internacional se utilizan esas expresiones. En este caso no es obligatorio para el juez aplicar los Principios. c) Como sustituto de la legislación nacional aplicable, cuando ésta contiene normas muy confusas para determinar la legislación que debe aplicarse al caso; y d) Como un método de interpretación o complementación de los diversos instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Del análisis del articulado de los Principios podemos afirmar la existencia de los siguientes tópicos: x Principio de libertad de contratación: El artículo 1.1 dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido. La única limitación que tiene la autonomía de la voluntad de las partes son el respeto de las normas de orden público y el deber de actuar con buena fe.

internacional el contrato cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tienen establecimientos en Estados diferentes.

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x Libertad de forma y de prueba: El artículo 1.2 dispone que no se exigirá para la aplicación de los principios que el contrato conste por escrito. El contrato puede probarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto sin perjuicio que las partes acuerden lo contrario. x Pacta Sunt Servanda: El artículo 1.3 de los Principios señala que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes y sólo puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes o por alguna causal contenida en estos Principios. x Principio de la primacía de las normas imperativas: El artículo 1.4 dispone que la aplicación de los principios no restringen la aplicación de las normas de orden público, sean nacionales o internacionales, que sean aplicables al contrato. Las normas imperativas o de orden público constituyen una limitación a la aplicación de los Principios. El único caso en que podría no respetarse es cuando en un arbitraje internacional se autoriza al árbitro para fallar ex aequo et bono. x Naturaleza dispositiva de los Principios: Las partes pueden, salvo acuerdo en contrario, excluir la aplicación de cualquiera de los Principios, o sea, cualquiera de sus disposiciones. Esto confirma que los Principios no son obligatorios sino que sólo una fuente ilustradora de dogmas sobre contratación. x Principio de la internacionalidad y uniformidad: El artículo 1.6 dispone que en la interpretación de los Principios debe tenerse presente su carácter internacional y debe buscarse siempre la uniformidad de criterios. x Principio de la buena fe y lealtad: Esto en cuanto a la “conducta” que deben tener los contratantes en la celebración y ejecución del contrato. La buena fe-lealtad consagrada en los Principios ha sido establecido como una manera de actuar y 83

no como un método de interpretación, como ocurre con la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Queda prohibido que las partes modifiquen a través de la autonomía de la voluntad el Principio de buena fe y lealtad. x Principio de la primacía de la lex mercatoria: Las partes no sólo están obligadas a los usos y prácticas que ellas estipulen y pacten, sino que también, a las costumbres internacionales ampliamente reconocidas. x Principio de la llegada: Toda actuación de las partes debe ser puesta en conocimiento de la otra por cualquier medio que sea eficaz y que se haya pactado. c) Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional: La doctrina ha elaborado diversos métodos de solución a los conflictos de leyes en materia de contratos. Estos métodos o sistemas son básicamente tres: por una parte, la teoría objetiva que señala que debe ser exclusivamente la ley la que determine el factor de conexión en virtud del cual se aplique una ley determinada, sin que puedan las partes, en caso alguno, interferir en ello; por otra parte, la teoría subjetiva, que sostiene que son precisamente las partes, en virtud del principio de autonomía contractual, las que deben escoger cuál será la ley aplicable al contrato; y, finalmente, la teoría ecléctica de “localización del contrato” sustentada por Batiffol, el cual señala que si bien las partes tienen la facultad de localizar espacialmente el contrato en una determinada legislación, deben respetar la ley que rige su actuar, o sea, aquella que les permite contratar. Entonces, los contratos internacionales pueden tener una localización objetiva determinada por la ley; y una localización subjetiva determinada por la voluntad de las partes, la cual permitirá al juez saber cuál es la ley aplicable al contrato. En la actualidad, el principal factor de conexión que gobierna el fondo de los actos y contratos es la autonomía de la voluntad, pues “es la que exterioriza el interés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los preparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad

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también pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades...”68. Sólo cuando las partes hayan guardado total silencio respecto de la ley que debe regir el contrato, tendrán aplicación las normas de colisión o de conflicto establecidas en el derecho interno. En derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad puede manifestarse de dos maneras: x Autonomía conflictual: Consiste en la posibilidad que las partes tienen de crear ellas mismas una norma de conflicto que determine la legislación aplicable al contrato, en vez de utilizar la norma de conflicto de la lex fori. x Autonomía material: Es la facultad que tienen las partes de escoger y crear, a través de su contrato, normas especiales que lo regulen; evitando así que ciertas normas internas de la legislación que se va a aplicar puedan perjudicar sus intereses, aún cuando sean de aquella legislación que ellas mismas han escogido por medio de su autonomía conflictual. Este principio que les permite a las partes escoger o crear una determinada ley para que rija el contrato, ha sido consagrada por muchos tratados internacionales. Así, el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales dispone que “el contrato se rige por el derecho elegido por las partes. el acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo...”. Por su parte, la Convención de Roma sobre Compraventa Internacional de Mercaderías dispone expresamente en su artículo 6° que el contrato se rige por las normas que elijan las partes. Asimismo, casi todas las legislaciones modernas contemplan este principio. En Estados Unidos, el Restatement Second de 1971 consagra claramente el 68

WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Argentina, 1997, página 176.

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principio de autonomía contractual. El artículo 116 N°1 del Código suizo de Derecho Internacional Privado de 1987, dispone que “el contrato es regido por el derecho escogido por las partes”. d) Sistema chileno: La doctrina chilena está conteste en sostener que el principio básico en materia de contratos internacionales es la autonomía de la voluntad. O sea, cuando el juez quiera saber con precisión la ley que regula el contrato, deberá antes que todo revisar lo que las partes hayan acordado. Su consagración podemos encontrarla en los siguientes artículos: x

Artículo 1545 del Código Civil: Este precepto dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Como puede apreciarse, es virtud de esta norma las partes podría pactar en el contrato que sea una ley extranjera y no una ley chilena la que rija el acto o contrato, aún cuando éste se celebre en Chile y produzca efectos en nuestro país.

x

Artículo 16 inciso 2° del Código Civil: Este inciso señala que “esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. Entonces, reconoce plena validez a las estipulaciones pactadas por las partes en contratos celebrados en el extranjero.

x

Artículo 113 del Código de Comercio: Este precepto dispone que “...los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 16/3. Así, la entrega y pago, la moneda en que éste debe hacerse... y cualquier otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”.

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x

Decreto Ley N° 2.349: Este instrumento jurídico regula los contratos internacionales para el sector público, reconociendo la validez de las estipulaciones en virtud de las cuales se sujetan estos contratos a una legislación extranjera; se someten las diferencias a la jurisdicción de tribunales extranjeros; se fija un domicilio especial; se designe a un mandatario en el extranjero; o se renuncia a la inmunidad de jurisdicción. En la celebración de estos contratos, el Estado, sus empresas u organismos públicos deberán actuar como particular sometiéndose al Derecho Privado; todo ello con la debida autorización del Presidente de la República.

El matrimonio es el único contrato cuyos efectos siempre quedarán regidos por la ley chilena, aunque se haya celebrado en territorio extranjero; pues el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma que regula tanto la forma como el fondo del mismo. Pues bien, sabiendo ya que nuestro ordenamiento jurídico consagra expresamente el principio de autonomía de la voluntad como el factor de conexión determinante en materia de contratación internacional, veamos a continuación como opera este principio conforme a las normas chilenas de Derecho Internacional Privado. Al respecto, cabe hacer la siguiente distinción: 1) Contratos celebrados en Chile: Respecto de los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y obligaciones que emanan del mismo; la autonomía de la voluntad (artículo 1545 del Código Civil) puede anular el territorialismo chileno establecido en el artículo 14 del Código Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera para que regule los efectos del contrato celebrado en Chile, siempre que no contravenga las normas imperativas o de orden público del Derecho Chileno. 2) Contratos celebrados en el extranjero: 2.1) Norma general: autonomía de la voluntad: En este caso, lo primero que debemos revisar es si las partes han acordado, por medio de la autonomía de la voluntad, la ley que regirá el contrato. Si así lo han hecho, esa ley que escogieron será la que regule el contrato, aunque éste sea cumplidero en Chile o se refiera a bienes situados en Chile. En conclusión, todas las reglas que da el artículo 16 del Código Civil y 113

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del Código de Comercio son supletorias a la voluntad de las partes. Son ellas las que tienen la posibilidad de escoger en primer lugar la ley que gobernará su contrato. 2.2) Normas supletorias: En el caso que partes no hayan acordado absolutamente nada en cuanto a la ley aplicable, o sea, han guardado total silencio al respecto; entran a regir las normas especiales supletorias que nos dan el artículo 16 del Código Civil y 113 del Código de Comercio. Estas normas especiales nos exigen distinguir. x

Si el contrato celebrado en el extranjero se cumple en Chile, los efectos del contrato quedarán sujetos a la ley chilena pues así lo dispone el artículo 16/3 del Código Civil y 113 del Código de Comercio. Si se cumple en otro país del mundo, debemos aplicar el Código de Bustamante. Si el contrato celebrado en el extranjero se pactó para cumplirlo en el extranjero, de la misma manera, el Código de Bustamante, pues la ley chilena nada dice. Debe tenerse presente que en los casos en que debe aplicarse el Código de Bustamante, no podemos olvidar que éste no es un tratado que obligue a todos los países del mundo; entonces, si se tratare de un Estado que no es Parte del Código de Bustamante, la solución que ha dado la doctrina para determinar la ley aplicable al contrato es la siguiente: debemos interpretar a contrario sensu el artículo 16/3, de tal manera que será la ley del país donde producirá efectos el contrato, la que lo regule.

d) Los actos y contratos en el Código de Bustamante: El artículo 166 del Código de Bustamante dispone que los contratos tienen fuerza de ley para los contratantes. En cuanto a la ley aplicable, el Código de Bustamante, al igual que la ley chilena, consagra y reconoce expresamente como “regla de oro” la voluntad de las partes como factor determinante para fijar la legislación aplicable al

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contrato. Sólo en el caso que ellas nada hayan dicho, deben aplicarse las reglas supletorias que establece. Estas normas nos permiten distinguir entre: x

Contratos reglamentados: Se deben aplicar las normas que el mismo Código de Bustamante ha establecido para determinados contratos especiales.

x

Contratos no reglamentados: el Código distingue entre: x

Contratos de adhesión: Rige la ley de quien los ofrece o prepara.

x

Otros contratos: rige la ley personal común de los contratantes y, en subsidio, la ley del lugar de celebración del acto.

PARTE ESPECIAL No obstante que dentro del programa de materias de Derecho Internacional Privado que deben enseñarse en la mayoría de las Escuelas de Derecho, no se exige el análisis de contratos internacionales específicos; resulta útil que los alumnos tengan por lo menos una noción general de los principales contratos civiles y mercantiles internacionales, pues su importancia teórica y práctica es fundamental en el ejercicio de la profesión. A continuación señalaremos las características fundamentales de los principales contratos mercantiles internacionales que se celebran en la actualidad. 1) La compraventa Internacional de Mercaderías: Este contrato es de gran aplicación práctica en el comercio internacional y es regulado en la actualidad por la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías69, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, en el seno de la UNCITRAL. La Convención de Viena se aplica a los contratos de compraventa de mercancías ente partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. Da lo mismo la nacionalidad de las partes o la calificación civil o mercantil que se haga del contrato. Una de las grandes criticas que se le hace a Convención es que no define lo que debe entenderse por compraventa internacional 69

Publicada en el Diario Oficial el 03 de octubre de 1990.

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El artículo 30 señala que las obligaciones del vendedor son básicamente tres: “entregar las mercancías, transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ella...”. Por su parte, el artículo 53 señala en términos generales las obligaciones del comprador: “pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato”. En cuanto a la naturaleza del contrato y el momento de su perfeccionamiento, el artículo 23 del Tratado señala que ello ocurrirá cuando se produzca la aceptación de la oferta. Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, sin que sea menester que conste por escrito. Para su prueba pueden utilizarse todos los medios legales, sin importar el monto que importe la obligación que crea el contrato. 2) La hipoteca internacional: El artículo 2411 del Código Civil dispone que “los contratos hipotecarios celebrados en e extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”. Esto quiere decir que es válida la hipoteca celebrada en un país sobre bienes situados en otro, lo cual es de la mayor importancia pues no da lo mismo hipotecar en Chile o en el extranjero un inmueble que se encuentra en territorio chileno, ya que si se hacen el extranjero y el contrato es internacional, es posible elegir el derecho aplicable a la hipoteca. 3) La fianza internacional: El artículo 2350 del Código Civil dispone que “el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica. Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado…”. Esto quiere decir que en Chile no se puede garantizar una obligación con una fianza internacional cuando los inmuebles están en el extranjero; pero nada obsta a juicio de la cátedra que se pueda garantizar con una fianza internacional obligaciones contraídas en el extranjero con bienes situados en Chile. En este caso, se trataría de una fianza

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internacional basada en bienes situados en Chile pero que garantizan una obligación contraída en el extranjero. 4) El mandato internacional: El 11 de octubre de 1976 Chile ratificó la Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, suscrita en el seno de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Panamá el año 1975. El artículo 1° dispone que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes de esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la Convención. Las formalidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero se someterán a la ley del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante quiera sujetarse a la ley del lugar donde dichos poderes se ejercerán. En todo caso, si la ley de este último lugar exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, se aplicará dicha ley. Los requisitos de publicidad del poder, los efectos del mismo y su ejercicio se someten a la ley del Estado donde éste se ejerce. Los Estados podrán desconocer los poderes otorgados en el extranjero cuando vulneren su orden público. El poder otorgado para ser utilizado en el extranjero deberá contener la identidad e individualización del otorgante; el derecho que éste tiene para conferir poder; la existencia legal de la persona a la cual se le otorga poder; la representación de la persona jurídica. La aplicación de la Convención se limita, por tanto, al mandato internacional con representación; y no sencillamente a todo mandato pues no podría darse el caso que el representante actúe por cuenta propia. 5) Contrato de transporte internacional: En materia de comercio internacional, este contrato ha tenido un gran desarrollo en los últimos años. Existen muchos acuerdos internacionales que regulan esta materia, sin embargo, nosotros nos abocaremos exclusivamente a dos de ellos: el Convenio de las Naciones Unidas de 1980 sobre contrato de transporte multimodal internacional de mercaderías; y el Acuerdo de Cartagena sobre transporte internacional por carretera. El primero de dichos tratados define en su artículo 1° el contrato de transporte internacional como “el porte de

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mercancías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente. Las operaciones de rocogida y entrega de mercancías efectuadas en cumplimiento de un contrato de transporte multimodal, según se designan en este convenio, no se considerarán un transporte multimodal internacional”. En cuanto al transporte internacional por carretera, éste es regulado por la decisión 56 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual dispone en su artículo 1° que se entenderá por tal “el transporte por carretera que, en su recorrido, cruce por lo menos una frontera entre los países Miembros y que tenga origen o destino en uno de los países Miembros”. En Chile, el DL 3.050 sobre Marina Mercante Nacional regula el contrato de transporte marítimo nacional. En cuanto al transporte aéreo, éste se encuentra regulado por el DL 2.564 sobre aviación comercial y por el Código Aeronáutico, contenido en la Ley 18.916, publicado en el Diario Oficial en 1990. Respecto del Transporte aéreo internacional, existen básicamente dos tratados internacionales de gran importancia: el Convenio de Varsovia de 1929 y el Protocolo de la Haya de 1955. El artículo 126 del Código Aeronáutico define el contrato de transporte aéreo como “aquel en virtud del cual, una persona denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y entregar éstas a quienes vayan consignadas”. Según el artículo 1° del Convenio de Varsovia d 1929, se denominará contrato de transporte internacional aquel en que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, estén situados ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en el territorio sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aún cuando ésta no sea contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerará como internacional para los efectos del Convenio. 6) El Leasing Internacional: El contrato de leasing en términos generales consiste en que una de las partes, denominada “empresa leasing”, adquiere a solicitud de la otra, denominada “arrendatario”, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos

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que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra70. Esta figura jurídica ha tenido tanto éxito y desarrollo en el ámbito nacional, que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) elaboró reglas especiales para su utilización en el campo de las relaciones jurídicas internacionales. Dichas reglas se encuentran en el Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. El artículo 3.1 de este Convenio señala que el leasing es internacional cuando se estipula entre una sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos están radicados en Estados diferentes. O sea, este contrato se caracteriza porque la sociedad de leasing, el usurario o, incluso el proveedor, tienen sus centros de operación en Estados diversos. Una modalidad muy interesante del leasing internacional es el crossborder leasing, en el que todas las partes se sitúan en lugares diferentes, ubicándose el usuario en un tercer Estado para utilizar los bienes de capital71. 7) El Factoring Internacional: Este contrato de origen inglés consiste en que una empresa de factoring adquiere, por medio de una cesión de derechos, los créditos y derechos personales que tiene una persona natural o jurídica dedicada generalmente al comercio; con el objeto de encargarse y garantizar el pago de dichos créditos. En Estados Unidos de Norteamérica este contrato funciona bajo la modalidad del New Style Factoring. En cuanto al factoring internacional, el UNIDROIT ha aprobado en Canadá, el 28 de mayo de 1988, la Convención sobre Factoring Internacional. El artículo 1.2 del Convenio dispone que se entiende por contrato de factoring aquel “celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o doméstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: en financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los créditos; el cobro de los créditos; la protección contra el incumplimiento de los deudores...”. 70

Véase Circular N° 2392 (1988), de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos Mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 379 y siguientes.

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En nuestro país no existe norma legal alguna que regule esta materia. Además, no hemos ratificado esta Convención del UNIDROIT. 8) Contratos de transferencia de tecnología: el know-how, la licencia y el engineering: Existen grandes empresas internacionales que gracias a sus poderosos capitales han podido invertir en investigación y desarrollo de nuevas tecnologías que les permitan ser pioneras en la conquista de nuevos mercados. Entonces, a estas grandes empresas una vez que han logrado dichos resultados, también les interesa compartir estos descubrimientos tecnológicos con otras empresas que no tuvieron el capital económico para hacerlo, pero que sí están dispuestas a pagar una remuneración por obtenerlo; pues de esa manera pueden recuperar el capital invertido y quedarse, conjuntamente, con el registro intelectual o industrial de su descubrimiento tecnológico. Surgen así, tres modalidades contratuales para llevarlo a cabo, las cuales normalmente son utilizadas por empresas internacionales: la licencia; el know-how y el engineering. La licencia es un contrato que consiste en “un acuerdo entre dos empresas de distintos países, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante, concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial o de un pago periódico llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez”72. En Chile no existe una norma expresa que regule esta institución, por lo cual son aplicables las normas del Código Civil y las normas establecidas en la ley 19039 sobre derechos de propiedad industrial. El contrato de know-how, por su parte, que en español quiere decir “saber cómo” es una institución nacida en Norteamérica y consiste en un conjunto de conocimientos y procedimientos técnicos que posee una persona determinada y que resultan necesarios para desarrollar un determinado producto industrial, que su titular mantiene en secreto con el objeto de utilizarlo para fines personales o económicos. La diferencia con la licencia radica en el hecho que por medio de esta última se accede a un conocimiento registrado, en cambio, los conocimientos del know-how no lo están y por eso precisamente la persona los mantiene en secreto.

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SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: “Contratos mercantiles”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 474.

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El Código Penal castiga en su artículo 284 a quien “fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado...”. La ley de propiedad intelectual también regula esta materia en su artículo 79. Finalmente, tenemos al engineering como la última manifestación contractual de los contratos de transferencia de tecnología, y consiste en la creación y construcción de una determinada unidad industrial por una empresa especializada. Es la prestación intelectual y material que entrega una parte especializada en ingeniería, a otra parte que la remunera por ello, en la formación de una institución industrial. 9) Contrato de Joint Venture: Este contrato de origen escocés consiste en que dos o más empresas se unen con el objeto de satisfacer pretensiones económicas mutuas en un mismo mercado económico. Las empresas aportan capital, tecnología u otros activos, dando origen a una nueva empresa entre ellas que tendrá por objeto cumplir un fin común. En el ámbito internacional, el joint venture tiene una importancia muy grande pues permite que las grandes empresas multinacionales extranjeras pacten con las empresas nacionales este tipo de acuerdo en virtud del cual las primeras se comprometen a aportar capital y tecnología y, las segundas, a dar una acogida jurídica, económica y estratégica a la empresa extranjera que quiere incursionar en el mercado nacional, aportando, por ejemplo, materias primas que fueran muy difíciles de conseguir para la empresa extranjera. Como podemos ver, es un contrato por medio del cual una empresa nacional acoge, se asocia y colabora junto a una empresa multinacional, dándose entre ellas prestaciones recíprocas con el objeto de explotar de mejor manea el mercado.

5) LA SUSESIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La sucesión origina diversos problemas, dado que las relaciones jurídicas del causante pueden estar regidas por la legislación de un Estado totalmente distinta a la de la nacionalidad o del domicilio del causante, o de la situación de los bienes. La determinación de la ley aplicable debe ser regulado por cada Estado a través de los factores de conexión que se establezcan.

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a) Sistemas para determinar la ley aplicable: En Derecho comparado existen dos grandes sistemas al respecto: en primer lugar, el sistema real, en virtud del cual la sucesión se rige por la ley del lugar donde están ubicados los bienes, o sea, la ley de su situación. El sistema real puede regular todos los bienes a la legislación en donde están ubicados; o bien, distinguir entre muebles e inmuebles, quedando los primeros sujetos a la ley personal del causante, y los segundos a la ley donde de su situación. En segundo lugar, tenemos el sistema personal, el cual puede seguir básicamente dos factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad. Este último factor de conexión es el utilizado por la ley alemana, la ley italiana y el Derecho español. El factor de conexión domicilio, sustentado por Savigny y seguido por Andrés Bello, se basa en el hecho de que la sucesión debe quedar regido por la ley del lugar en que se ha producido el hecho que la motiva, o sea, la muerte. Este lugar esta dado por el domicilio del causante. b) Sistema chileno: 1) Principio general: El precepto básico y fundamental que gobierna la sucesión en Derecho Internacional Privado chileno es el artículo 955 del Código Civil que dispone que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales”. Como puede verse, el legislador chileno ha seguido el sistema de la unidad sucesoria, o sea, tanto la sucesión testada como intestada quedan regidas por la ley del último domicilio del causante, sin considerar la clase de bienes que la integran. Este principio está establecido también en el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales. Cabe tener presente entonces que el factor de conexión que utiliza el Derecho chileno en materia de sucesión es el “domicilio”. 2) Excepciones: Como ya se ha dicho, la regla general en materia de sucesión es que ésta queda regulada, sea testada o intestada, por la ley del último domicilio del causante. Sin embargo, existen un grupo de excepciones legales en que la regulación es diferente. Estas excepciones no hacen otra cosa que confirmar la regla de unidad sucesoria establecida en el artículo 955 del Código Civil.

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Estas excepciones son las siguientes: x Artículo 15 N°2 del Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero... 2) en las obligaciones y derechos que naces de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. Esta norma constituye una excepción al artículo 955 del Código Civil en cuanto el causante chileno deberá respetar en cualquier país del mundo en que se encuentre las leyes chilenas sobre sucesión, en el caso que tenga cónyuge y parientes chilenos. Por tanto, su aplicación exige la concurrencia copulativa de tres requisitos: a) causante: chileno; lugar de la muerte: en el extranjero; nacionalidad de los asignatarios: chilenos. Cumpliéndose estos tres requisitos, a nuestro Derecho le da lo mismo donde muera el chileno; lo que le importa es que si este causante tiene asignatarios chilenos, ellos quedarán regidos en la sucesión por el artículo 15 inciso 2° del Código Civil y no por la ley extranjera del lugar donde tuvo su último domicilio el causante. x Artículo 998 del Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. Este artículo regula el caso en que el causante extranjero muere en el extranjero dejando asignatarios chilenos. O sea, para aplicar este artículo deben concurrir copulativamente tres requisitos: a) causante: extranjero; b) lugar de la muerte: en el extranjero; c) nacionalidad de los asignatarios: chilenos. Concurriendo estos tres requisitos, el artículo 998 del Código Civil resulta ser una excepción al artículo 995 pues siempre se aplicará la ley chilena a los asignatarios chilenos, aún cuando el causante haya muerto en el extranjero.

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La doctrina nacional ha criticado duramente la redacción del artículo 998 del Código Civil, pues distingue si el causante ha muerto dentro o fuera del territorio de a República, lo cual es absolutamente erróneo, ya que lo que debe entenderse con esa expresión es el último domicilio que tuvo el causante en el extranjero. Si el extranjero muriera en Chile teniendo asignatarios chilenos no sería una excepción al artículo 955 del Código Civil, sino que una cabal aplicación de él. ¿En qué consiste el derecho de preferencia que tienen los chilenos? El artículo 998 en sus incisos 2° y 3° otorga el derecho de los chilenos a pagarse preferentemente de sus derechos con los bienes existentes en Chile, cuando teniendo el causante bienes en el extranjero, la ley de ese país no les dé iguales derechos. Con ello, la ley chilena lo que está haciendo en buenas cuentas es compensar a sus nacionales las molestias de quedar sujetos al imperio de una ley extranjera. Nuestra jurisprudencia ha dicho que este derecho se puede hacer valer no solo en los inmuebles, sino que también en los bienes muebles73. Ahora bien, debe tenerse presente que si la ley extranjera otorga mejores beneficios a los chilenos que la misma ley chilena, nada obsta a que ellos puedan renunciar a los derechos establecidos en el artículo 998 del Código Civil. ¿A qué tipo de sucesión se aplica el artículo 998 del Código Civil? El profesor José Clemente Fabres enseñaba que el artículo 998 era aplicable no sólo a la sucesión abintestato, sino que también a la sucesión testada, pues no habría razón alguna para excluir a los chilenos de los beneficios de la sucesión testada de un extranjero74. Los profesores Fernando Albónico, Mario Ramírez Necochea, Diego Guzmán y Hernán Ríos de Marimón sostienen que dicha interpretación no tiene ningún sustento legal y que va en contra de la letra misma del artículo 998 del Código Civil. Además, al ser una norma de excepción, debe interpretarse

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RDJ, Sección 2°, 1956, página 41. FABRES, JOSE CLEMENTE: “Obras completas: Derecho Internacional Privado”, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1908. 74

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restrictivamente75. Entonces, la sucesión testada del extranjero que muere en el extranjero dejando asignatarios chilenos se rige por la ley extranjera del último domicilio del causante y no por la ley chilena. La única posibilidad que tendrían los asignatarios forzosos chilenos para poder reclamar algún derecho es alegar la limitación de orden público internacional. x Artículo 81 del Código Civil: “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile...”. Esta norma constituye una excepción a la regla del artículo 955 del Código Civil, en cuanto respecto de la muerte presunta la sucesión del desaparecido siempre quedará regida por la ley chilena, aún cuando su último domicilio lo haya tenido en el extranjero. x Artículo 27 de la Ley 16.271: Esta ley regula los impuestos a las herencias y donaciones. Señala que cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados en Chile, para efectos de proceder al pago del impuesto de dichos bienes. La cátedra no cree que sea una excepción pues sólo se refiere a materia tributarias, las cuales son regidos siempre por normas territoriales. c) Algunas normas especiales sobre sucesión testada: La sucesión testamentaria es según el artículo 952 del Código Civil aquella que se hace en virtud de un testamento. El testamento es definido en el artículo 999 del Código Civil como un “acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, página 115 y siguientes. RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y Manuales de la Universidad de Chile, 1999, página 271. GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 532.

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Nosotros trataremos dos puntos fundamentales respecto de la sucesión testada: en primer lugar, la manera como puede otorgarse un testamento en el extranjero y; en segundo lugar, las disposiciones testamentarias emanadas del mismo. ¿Cómo puede otorgarse válidamente un testamento en el extranjero? Según la ley chilena existen dos maneras de otorgar válidamente un testamento en el extranjero: x

En conformidad a la ley extranjera: el artículo 1027 del Código Civil dispone que “valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en el extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país donde se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria”. O sea, en Chile tiene plena validez el testamento escrito otorgado en el extranjero en conformidad a la ley del lugar donde se extendió. Ahora bien, no obstante lo anterior, existen algunas dudas en doctrina respecto al testamento ológrafo y al testamento mancomunado. El primero de ellos, es aquél que ha sido escrito, fechado y firmado por el testador de puño y letra. El antiguo profesor de Derecho Civil Alfredo Barros Errázuriz enseñaba que este testamento era nulo ante la ley chilena. Por su parte, el profesor Fernando Albónico, siguiendo al tratadista Marcel Planiol, no ve impedimento alguno para reconocerle valor. Respecto del testamento mancomunado, la doctrina nacional está conteste en señalar que no tendría valor alguno pues infringiría el orden público chileno.

x

En conformidad a la ley chilena: el artículo 1028 del Código Civil permite que un chileno o un extranjero domiciliado en Chile pueda otorgar en el extranjero un testamento aún prescindiendo de las normas establecidas por la ley extranjera, siempre que cumpla con los siguientes requisitos establecidos por la ley chilena: a) Que sea autorizado por alguna de las siguientes autoridades: un Ministro Plenipotenciario; un encargado de negocios; un Secretario de delegación que tenga título de tal; y un cónsul. b) que los testigos del matrimonio sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad 100

donde se celebre el matrimonio; c) que cumpla todas las demás formalidades del testamento solemne otorgado en Chile y; d) que lleve el timbre de la legación o Consulado. ¿Las asignaciones testamentarias en Derecho Internacional Privado? El artículo 953 del Código Civil dispone que “son las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Osea, son los actos de disposición que hace el testador referidos a la destinación y distribución de los bienes que constituyen el patrimonio que se deja a herederos o legatarios. Ahora bien, sabemos bien que don Andrés Bello, inspirado en las ideas sucesorias inglesas, era partidario de otorgar plena libertad para testar. Sin embargo, ello no fue posible y es así como se establecieron las llamadas “asignaciones forzosas”, institución propia del Derecho español, que han sido definidas por el artículo 1167 del Código Civil como aquellas “que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Estas asignaciones forzosas pueden ser de tres clases: los alimentos que se deben por ley; las legítimas y la cuarta de mejoras. Pues bien, hemos dicho precedentemente que el derecho de preferencia consagrado en el artículo 998 del Código Civil era sólo aplicable a los asignatarios chilenos en la sucesión intestada. Sin embargo, cabe preguntarse ¿es posible que los asignatarios forzosos chilenos en una sucesión testada puedan acceder al derecho de preferencia del artículo 998 del Código Civil?. La cátedra cree que es perfectamente posible pero sólo respecto de los legitimarios, pues ellos, conforme lo dispone el artículo 1183 del Código Civil “concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

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Bibliografía (Capítulo IX) Lecturas obligatorias: x

Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, páginas 15 a 50.

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Corral Talciani, Hernán y Zelaya Etchegaray, Pedro: “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, Cuadernos de extensión, páginas 207 a 253.

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Ramírez Necochea, Mario: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, páginas 222 a 248 y 252 a 261.

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Villarroel Barrientos, Carlos y Gabriel: “Determinación de la ley aplicable a los derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales”, Revista Chilena de Derecho, volumen 17, 1990.

Lecturas facultativas: x

Carrascosa Gonzalez, Javier: “El contrato internacional”, Editorial Civitas, Madrid, 1992.

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Guzmán Latorre, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

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Sandoval López, Ricardo: “Contratos mercantiles”, dos tomos, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

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Somarriva Undurraga, Manuel: “Derecho sucesorio”, dos tomos, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

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CAPÍTULO IX LA NACIONALIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Introducción: La nacionalidad ha sido definida como el “vínculo jurídico y político que liga a una persona natural o jurídica con un Estado determinado y que es origen y garantía de derechos y obligaciones recíprocas”76. Es una materia de gran importancia y es por eso que ha dicho el profesor Silva Bascuñan que “no sólo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por ser condición de la ciudadanía, sino que al Derecho Internacional Público, en cuanto repercute en instituciones como la protección y amparo diplomáticos, derechos de asilo, de refugio, etc.; y al Derecho Internacional Privado, por incidir en la determinación de la ley aplicable en los conflictos que se generan entre los diversos sistemas jurídicos, fijación de la competencia de los tribunales llamados a resolverlos, estatuto aplicable a las personas naturales y jurídicas...”77. Pues bien, dirimir o solucionar los conflictos de nacionalidad, o sea, aquellos que se producen cuando existe un conflicto de leyes en torno a esta materia; es uno de los objetivos fundamentales de nuestra ciencia y precisamente al cual nos abocaremos en esta oportunidad. No obstante lo anterior, casi la totalidad de los autores modernos en Derecho Internacional Privado son de la idea de que no sólo debe estudiarse los conflictos de nacionalidad, sino que también los aspectos sustantivos de este atributo, pues resulta ser la única manera de entender los conflictos de leyes que se produzcan respecto a la nacionalidad. Ahora bien, resulta necesario no confundir la nacionalidad con la ciudadanía, pues esta última es un concepto mucho más restringido ya que sólo dice relación con “el conjunto de condiciones que el derecho político de un Estados establece para que las personas naturales puedan ejercer derechos políticos dentro de él”78. En Derecho Internacional Privado la nacionalidad tiene mucha importancia pues constituye por una parte un factor de conexión determinante en las 76

DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 157. 77 SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, páginas 182 y 183. 78 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 148.

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relaciones ius privatistas y, además, porque resulta ser uno de los grandes métodos de solución de conflictos de leyes. b) Principios básicos sobre nacionalidad en Derecho Internacional Privado: El Instituto de Derecho Internacional aprobó en su sesión celebrada en Cambrigde en 1895, una serie de principios de gran importancia que tuvieron por objeto orientar a los diversos legisladores de todo el mundo en esta materia con el objeto de evitar que se generaran conflictos de leyes. Estos principios son los siguientes: x Todo individuo debe tener una nacionalidad: La nacionalidad es un atributo de la personalidad, esto es, un derecho que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Este atributo o derecho ha sido consagrado por importantes tratados internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos la cual dispone en su artículo 15 que “toda persona tiene derecho a una nacionalidad...”. No obstante ello, existen ciertas personas que no tienen patria, sea por una simple insuficiencia legislativa de su Estado, sea por causas derivadas de la cruel realidad histórica, como ha ocurrido con miles de personas desplazadas a consecuencia de las ideologías nacionalistas desarrolladas en Alemania e Italia. Estas personas son conocidas con el nombre de apátridas, las cuales se encuentran protegidas hoy en día por la Convención sobre el Estatuto de los apátridas de 1954 y por la Convención para reducir los casos de apatridia, de 1961. Ante el derecho chileno, el apátrida es considerado un extranjero y como tal se encuentra en un plano de igualdad frente a los chilenos en cuanto al goce y adquisición de los derecho civiles (artículo 57 del Código Civil). x Nadie puede tener más de una nacionalidad: Así como resulta imperioso que toda persona tenga una nacionalidad, resulta necesario también que las personas no tengan pluralidad de nacionalidades, pues se desvirtúa la esencia misma de esta institución, o sea, el sentimiento de patriotismo de un individuo con un Estado determinado. Nuestra Constitución consagra expresamente este principio en su artículo 11 N°1 al disponer que la nacionalidad chilena se pierde por el hecho de nacionalizarse en país extranjero. Sin embargo, en la actualidad se dan muchos casos de nacionalidad múltiple como consecuencia, por ejemplo, de los tratados internacionales de doble nacionalidad. 104

x Toda persona tiene el derecho a cambiar de nacionalidad: El profesor Albónico expresa que “descansando la nacionalidad en un sentimiento, es posible que al variar éste, cambie también la nacionalidad del individuo y se haga nacional de otro Estado...”. La Constitución Política actual, así como también su predecesora, consagraron expresamente este principio al permitir que la nacionalidad pudiera perderse por la nacionalización en país extranjero. x

La nacionalidad de origen no puede prolongarse indefinidamente en el extranjero: El Instituto de Derecho Internacional acordó este principio en 1896 tras la celebración de la sesión de Venecia, en la cual se acordó que resultaba necesario y lógico evitar que una persona se mantuviera indefinidamente unida a un Estado determinado por hecho de haber adquirido la nacionalidad por el ius sanguinis; pues perfectamente podía darse el caso que dicho individuo no tuviera laso alguno con ese Estado por el simple hecho de haber vivido toda su vida en otro país. x La nacionalidad adquirida puede revocarse: Este principio se refiere a los casos de nacionalidad adquirida, en la cual el Estado que la concedió, tiene la posibilidad de revocarla cuando su acreedor no cumpla con los requisitos que motivaron su concesión. Este principio mostró su máximo desarrollo tras la segunda guerra mundial en que cientos de alemanes se naturalizaron en Francia para eludir las ideologías nacionalistas. La Constitución Política consagra expresamente este principio en su artículo 11 N°4 al disponer que la nacionalidad se pierde por la cancelación de la carta de nacionalización. x La nacionalidad perdida puede recuperarse: Ello pues resulta perfectamente posible que las causas que motivaron la pérdida de la nacionalidad desaparezcan y permitan que nuevamente una persona pueda ser parte de la nación de un Estado determinado. Nuestra legislación consagra expresamente este principio permitiendo, incluso, que los individuos puedan intentar acciones judiciales para tales efectos.

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Nosotros dividiremos el estudio de la nacionalidad en dos partes: la primera, destinada a dar una visión somera de los aspectos constitucionales y legales de la nacionalidad, tanto respecto de las personas naturales como jurídicas y, la segunda parte, al análisis de las normas destinadas a solucionar los conflictos de nacionalidad.

ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA NACIONALIDAD El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución Política de la República declara como tales, siendo los demás extranjeros. De esta manera, el legislador chileno, apartándose de su modelo francés, prefirió entregar la determinación de la nacionalidad a la Constitución, la cual ha regulado esta materia en los artículos 10 a 12. Ahora bien, teniendo en consideración que la nacionalidad es un atributo de la personalidad y que las personas pueden ser naturales y jurídicas, la cátedra dividirá el estudio de esta materia distinguiendo entre ambas. A)

Personas naturales.

La nacionalidad puede tener su origen en dos factores: el nacimiento y la elección. La nacionalidad que tiene por fundamento el nacimiento se le llama “nacionalidad de origen”, pues se radica en la persona por un simple hecho biológico; en cambio, la nacionalidad que tiene por fundamento la elección se le llama “nacionalidad adquirida”, pues se radica en la persona en base a que un determinado precepto legal o constitucional la otorga. 1) La nacionalidad de origen: La nacionalidad originaria es aquella que la ley impone a un individuo por el hecho de nacer. En Derecho comparado existen tres sistemas para determinar la nacionalidad de origen: x El principio ius soli: Este principio que quiere decir “derecho de la tierra o del suelo”, tiene su origen en el feudalismo y logró gran desarrollo en la independencia de los pueblos americanos por su afán en incorporar a sus nacionalidades el mayor número de

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europeos que vinieran a América. La gran mayoría de las Constituciones Latinoamericanas siguen este principio para determinar la nacionalidad de origen. Este sistema otorga la nacionalidad del Estado respectivo a todo individuo que haya nacido dentro de su territorio, aún cuando sus padres hayan sido extranjeros. Nuestra Constitución consagra este principio en su artículo 10 N°1 al disponer que son chilenos los nacidos en territorio chileno. Debe entenderse por “territorio” todo lugar natural en donde el Estado de Chile puede ejercer soberanía, conforme a sus normas internas y al Derecho Internacional. Entonces, no sólo se comprenden en este numeral los nacidos dentro de las fronteras del territorio chileno, sino que también los nacidos en buques de guerra, cualquiera fuera el lugar en que se encontraren; en buques mercantes chilenos que navegan en alta mar o los buques mercantes extranjeros surtos en aguas territoriales chilenas. Ahora bien, el constituyente de 1980 ha establecido dos excepciones a este principio general: en primer lugar, los “hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno”, la cual exige para su configuración que ambos padres sean extranjeros y que se encuentren al servicio de su gobierno y no de otro; y en segundo lugar, “los hijos de extranjeros transeúntes”, o sea, aquellos que no tienen su domicilio político en Chile. En estos dos casos de excepción se entenderá que los nacidos en territorio nacional no son chilenos sino que extranjeros, no obstante que puedan optar por la nacionalidad chilena79. x El principio ius sanguinis: Este sistema es propio del Derecho Romano y considera nacionales de un Estado el individuo cuyos padres tienen la nacionalidad de ese Estado, aunque 79

El Estatuto legal sobre nacionalización de extranjeros se encuentra regulado por el Decreto del Ministerio del Interior N° 5.142 de 13 de octubre de 1960. El artículo 10 de este decreto dispone que “los nacidos en territorio de Chile, siendo hijos de extranjeros que se encuentren en el país al servicio de su gobierno, o hijos de extranjeros transeúntes, resolvieran optar por la nacionalidad chilena, conforme al artículo 5 N°1 de la Constitución Política (actual artículo 10 N°1), deberán hacerlo mediante una declaración en que manifiestan que optan por la nacionalidad chilena. Dicha declaración deberá hacerse en el plazo fatal de 1 año, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad (con la ley 19.221 de 1993, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años), y ante el intendente o gobernador respectivo, en Chile, o el agente diplomático o cónsul de la República en el extranjero, y después de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en alguno de los casos consignados en el artículo 5 N°1 de la Constitución (artículo 10 N°1)”. El menor de edad continúa gozando, por tanto, de la nacionalidad de sus padres.

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haya nacido en el extranjero. De tal manera entonces, no considera la tierra como el elemento determinante de la nacionalidad, sino que la sangre es el factor en virtud del cual una persona queda ligada a un Estado determinado. Este sistema ha sido adoptado por Francia y Alemania. Nuestra Constitución ha consagrado este sistema en los numerales 2° y 3° del artículo 10. Estas causales que otorgan la nacionalidad chilena son las siguientes: a) Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República: Para que se configure estas causales del ius sanguinis, deben concurrir copulativamente tres requisitos: en primer lugar, debe tratarse de “padre o madre chilenos”, expresión que se aleja de la utilizada por la Constitución de 1925 que sólo se refería a los “hijos de chilenos”; en segundo lugar, deben haber “nacido en territorio extranjero”, y será tal aquél que no sea territorio nacional y; en tercer lugar, deben encontrarse cualquiera de los padres chilenos “en actual servicio de la República”, o sea, que al momento en que nace el hijo debe estar prestando servicios para el Estado de Chile. Termina este numeral del artículo 10 diciendo que quien adquiera la nacionalidad chilena por esta causal, “se entenderá, para todos los efectos legales, haber nacido en territorio chileno”. b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el sólo hecho de avecindarse por más de un año en Chile: Esta constituye la última causal de origen por la cual se adquiere la nacionalidad chilena. Exige, como puede verse dos requisitos fundamentales: que uno de los padres, al menos, sea chileno; y que se avecinde en nuestro país por más de un año. En la redacción de esta causal tuvieron una participación activa los profesores de Derecho Internacional Privado Fernando Albónico Valenzuela y Eduardo Hamilton Depassier, los cuales propusieron a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución que se utilizara la expresión “avecindarse por más de un año”, en vez de la expresión “domicilio” que proponía Sergio Diez80.

80

SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO: “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 188.

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x El principio mixto: Las legislaciones modernas buscan eliminar los inconvenientes que tiene aplicar íntegramente cualquiera de los principios antes mencionados. Así, combinan los elementos de ambos principios, configurando un nuevo sistema llamado por los autores como mixto y que ha sido adoptado por las Constituciones de Estados Unidos de Norteamérica, Reino Unido, Austria y Colombia, entre otros. Nuestra Constitución, como hemos visto, sigue este sistema entrelazando causales de ius soli con causales del ius sanguinis, pero siempre con predominio del primero de éstos. 2) La nacionalidad adquirida: La nacionalidad adquirida, derivada o simplemente legal, es aquella en virtud de la cual el propio Estado a través de una ley incorpora como miembros de su nación a individuos que son extranjeros y que revisten ciertas características especiales. La doctrina moderna en Derecho Internacional Privado suele distinguir dos clases de nacionalización: individual y colectiva. x Naturalización individual: La naturalización individual puede ser, a su vez, de tres clases: voluntaria, semivoluntaria y forzada. a) La naturalización voluntaria: es consagrada en los numerales 4° y 5° del artículo 10 de la Constitución Política, los cuales establecen que se adquiere la nacionalidad chilena por medio de la carta de nacionalización y la nacionalización por gracia de ley, respectivamente. El procedimiento para otorgar, denegar y cancelar las cartas de nacionalización está regulado por el Decreto 5.142 de octubre de 196081. El Estado de Chile podrá otorgar este beneficio cuando se cumplan cuatro requisitos: que el extranjero cumpla la mayoría de edad; que tenga más de cinco años de residencia continuada en Chile; c) que sean titulares del permiso de permanencia definitiva que otorga el Ministerio del Interior y; d) que el extranjero renuncie a su nacionalidad de origen, o a cualquiera otra adquirida o que pudiere corresponderle. Esta 81

Este decreto ha sido actualizado por el Decreto Ley N° 1.432 de 1976 y la Ley 18.005 de 1981.

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exigencia no será necesaria a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda ese mismo beneficio a los chilenos. El 24 de mayo de 1958 se celebró entre Chile y España un tratado internacional de doble nacionalidad. La ley 18.005 establece una serie de prohibiciones respecto de quienes no pueden acceder a este beneficio. En cuanto a la segunda causal de adquisición derivativa, tenemos la nacionalización por gracia de ley, la cual tiene su origen en la Constitución Política de 1833 que otorgaba la facultad para que el Congreso Nacional pudiere dar a ciertas personas que hubieren dado grandes servicio a Chile o a la humanidad, la nacionalidad chilena. En la actualidad la nacionalidad por gracia sólo puede ser otorgada por medio de una ley. La gran ventaja de este beneficio es que no hace necesario que la persona beneficiada renuncie a su nacionalidad de origen para poder aceptarla. En Chile se ha dado muy pocas veces este beneficio, siendo la última la dada al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini, el 18 de marzo de 200382. b) La naturalización semivoluntaria: es aquella que resulta de la ejecución de actos voluntarios que no se realizan con la finalidad de cambiar de nacionalidad, pero que terminan produciendo este efecto porque la ley de un determinado Estado así lo dispone. En Derecho comparado, el acto típico que produce este efecto es el matrimonio. En efecto, existen ciertas legislaciones como la Alemana, Austriaca y Belga que disponen expresamente que la mujer pierde su nacionalidad por el matrimonio y pasa a adquirir la del marido. En Chile, el matrimonio no influye en nada en la nacionalidad de los cónyuges o de los hijos. c) La naturalización forzada: es aquella que el Estado impone a una persona determinada por razones de orden político.

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El primer extranjero que obtuvo en Chile este tipo de nacionalización fue Diego Thompson. Luego, le siguieron destacadas personalidades tales como Andrés Bello, José Joaquín de Mora, Claudi Gay, Ignacio Domeyko, Gabriel Ocampo, Lorenzo Sazié, Juan Noé, Gustavo Le Paige, etc. El 18 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial la ley 19860 por medio del cual se le ha concedido nacionalidad por gracia de ley al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini.

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x Naturalización colectiva: Es aquella que se produce como consecuencia del cambio de soberanía territorial en un Estado determinado. Este hecho, como es lógico, acarrea que todos los nacionales del Estado que desaparece, pierdan esa nacionalidad y adquieran en conjunto una nueva. Las modalidades que puede presentar la naturalización colectiva son las siguientes: anexión total, anexión parcial y la independencia. En la anexión total, todos los súbditos del país anexado pasan a adquirir la nacionalidad del Estado anexante. En la anexión parcial y en la independencia, en cambio, sólo se produce la absorción de una parte del territorio del Estado anexado, con lo cual la solución ya no es tan fácil. La doctrina señala que en este caso los nacionales nacidos y domiciliados en dicho territorio adquirirán la nacionalidad del territorio anexante. En Chile, un caso claro de naturalización colectiva lo encontramos en el Tratado de Ancón de 1883, en virtud del cual el gobierno peruano entregó a Chile perpetua e incondicionalmente la provincia de Tarapacá. A los peruanos residentes y nacidos en dicha provincia se les consideró naturalizados, salvo que optaran dentro del plazo de un año por la nacionalidad peruana. Otro ejemplo claro de naturalización colectiva es el caso del Tratado de Lima de 1929, en virtud del cual Arica pasa a ser territorio chileno y Tacna pasa a ser territorio peruano. Se dispuso que los hijos de chilenos nacidos en Tacna y los hijos de peruanos nacidos en Arica, tendrían el derecho de optar a los 21 años de edad, si querían permanecer con la nacionalidad chilena o peruana, respectivamente. 3) Pérdida de la nacionalidad chilena: Esta materia es regulada por el artículo 11 de la Constitución Política de la República, la cual establece las siguientes causales taxativas: x

Por nacionalización en país extranjero: Esta causal se aplica a los chilenos que se nacionalicen en el extranjero, o sea, que quieren hacerse nacionales de otro Estado, salvo que la nacionalidad chilena la hayan obtenido por gracia de ley. Sin embargo, esta causal tiene tres excepciones en virtud de las cuales no se pierde la nacionalidad chilena, no obstante que el chileno se nacionalice en el extranjero: en primer lugar, cuando los chilenos no hayan tenido que renunciar a la nacionalidad chilena pues existe un tratado internacional que

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les otorga el beneficio sin necesidad que renuncien a ella; en segundo lugar, cuando los chilenos, a causa de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residen, adopten la nacionalidad extranjera como condición para permanecer en dicho país y; en tercer lugar, cuando el chileno deba adoptar la nacionalidad extranjera como condición de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país. x

Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados: La pérdida de nacionalidad se produce, en este caso, por medio de un decreto supremo. La razón de ser de esta causal es evidente, pues resulta ilógico que una persona que ha traicionado a Chile sea parte de su nación.

x

Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado: En este caso se requiere un proceso previo y una sentencia judicial condenatoria que declare que un chileno ha cometido delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por una ley de quórum calificado.

x

Por cancelación de la Carta de Nacionalización: Esta causal se configurará cuando concurran alguna de las causales de indignidad establecidas en los artículos 3° y 8° del Decreto 5.142. La cancelación deberá efectuarse previo acuerdo del Consejo de Ministros y por decreto fundado firmado por el Presidente de la República.

x

Por revocación de la nacionalización concedida por gracia de ley: Resulta lógico que si el legislador ha querido otorgar el beneficio de nacionalidad por gracia a un extranjero que ha efectuado servicios notables a favor de Chile; sea necesario revocárselos cuando ejecute actos o atentados graves que lo hagan indigno de tal honorífico beneficio.

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4) Recuperación de la nacionalidad chilena: Quien haya perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 11, sólo podrán ser rehabilitadas por ley83. Esta rehabilitación se ha dado en Chile, por ejemplo, respecto del ministro Orlando Letelier, el cual recuperó la nacionalidad chilena en 1990 por medio de la ley 18.979. Finalmente, cabe señalar que la Constitución Política consagra en su artículo 12 un especial recurso jurisdiccional destinado a proteger a quienes se les desconoce o son privados de su nacionalidad chilena por actos o resoluciones de la autoridad administrativa. Este recurso debe interponerse ante la Corte Suprema dentro de los treinta días siguientes al acto o resolución, la cual lo conocerá como jurado y en tribunal pleno.

B) Personas jurídicas. El artículo 545 del Código Civil define las personas jurídicas como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial o extrajudicialmente. Las personas jurídicas o morales poseen, al igual que las personas naturales, diferentes atributos de la personalidad, uno de los cuales es la nacionalidad84. La cátedra prefiere tratar de manera separada la nacionalidad en las personas jurídicas pues tiene caracteres muy peculiares, particularmente el hecho que no existen sistemas para determinar la nacionalidad de origen. Desde ya, digamos que nuestro ordenamiento jurídico posee muy pocas normas respecto a la adquisición y pérdida de la nacionalidad de las personas jurídicas. Así, respecto de las personas jurídicas de Derecho Público, dentro de las cuales tenemos al Estado Fisco, los establecimientos públicos, las municipalidades y las empresas del Estado, el principio universalmente aceptado es que éstos

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Chile ha ratificado en 1909 la Convención de Río de Janeiro sobre recuperación de la nacionalidad, aprobada en el seno de la Tercera Conferencia Panamericana de Derecho Internacional, celebrada en 1906. 84 La nacionalidad de las personas jurídicas ha sido un tema muy conflictivo en doctrina, pues algunos autores como Laurent negaban enfáticamente que la tuvieran, toda vez que la nacionalidad implicaba un sentimiento con un Estado determinado, sentimiento que no tienen las personas jurídicas. Recomendamos la lectura de BALMACEDA LAZCANO, CARLOS: “Estatuto de las personas jurídicas”, Editorial Nascimiento, 1943, páginas 130 y siguientes.

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tienen la nacionalidad del Estado de cuyo territorio forman parte85. En todo caso, nuestro Derecho no consagra en ningún texto legal este principio. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la ley chilena no se refiere expresamente a cómo adquieren o pierden la nacionalidad chilena. Sin embargo, existen algunos textos legales que hacen alusión a la nacionalidad de las sociedades, como ocurre con el Decreto con Fuerza de Ley N° 251, el Decreto Ley N° 3057; la ley 18046 sobre sociedades anónimas86. Por tanto, para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas en Chile y los conflictos que se pudieren suscitar en torno a ella, debemos tener en consideración el Código de Bustamante, el cual tiene plena aplicación en esta materia pues existe un vacío legal. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD Todo lo que hemos visto hasta ahora respecto a la nacionalidad y su regulación en la Constitución Política, dice relación con las normas sustantivas de esta institución, o sea, con las normas que determinan quiénes son chilenos y cómo se pierde la nacionalidad chilena. A continuación, nos corresponde analizar los conflictos de nacionalidad, esto es, las divergencias que se producen a consecuencia de la diversidad de factores que gobiernan los diversos ordenamientos jurídicos en materia de nacionalidad. En efecto, determinar los aspectos sustantivos de este atributo es una facultad propia de cada Estado, los cuales pueden seguir cualquiera de los tres sistemas que hemos estudiado sobre la nacionalidad de origen. Así, por ejemplo, en Europa predomina en materia de nacionalidad el principio ius sanguinis; en cambio, respecto de la mayoría de los países americanos, rige el principio ius soli. Entonces, puede presentarse el caso de que no sea tan claro que la nacionalidad de una persona quede bajo al amparo exclusivo de una ley 85

Cabe tener presente lo dispuesto por el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en Derecho Internacional Privado, acordada en el seno de la CIDIP III, celebrada en Bolivia en 1984. Este precepto dispone que “cada Estado parte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos...”. 86 Resulta importante tener presente para estos efectos lo dispuesto por el artículo 2° de la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscrita por Chile en la CIDIP II, celebrada en Uruguay en 1979. Dicho precepto dispone que la

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determinada, produciéndose eventualmente conflictos de leyes en torno a la nacionalidad de una persona natural o jurídica. Nuestro ordenamiento jurídico no contiene norma alguna que solucione los conflictos de nacionalidad, de tal manera entonces que conforme a la reserva con que Chile ha aprobado el Código de Bustamante, éste tiene plena aplicación en esta materia. El Código de Derecho Internacional Privado se ha encargado de solucionar estos conflictos de leyes en los artículos 9 y siguientes. El estudio de estas disposiciones permiten efectuar la siguiente distinción: a) Nacionalidad de las personas naturales: x

Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona está interesado.

x

Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no está no interesado.

b) Nacionalidad de las personas jurídicas: x

Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona está interesado.

x

Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no está interesado. ¿Cuándo está interesado el Estado juzgador?

R: El Estado juzgador está interesado en la nacionalidad de una persona cuando su nacionalidad es alguna de aquellas que está en controversia. O sea, cuando de una u otra manera la nacionalidad del juez se encuentra comprometida en el litigio. Por ejemplo, cuando el juez chileno debe conocer sobre la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Chile

existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades se rige por la ley del lugar donde se constituye.

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A) Nacionalidad de las personas naturales. 1) El Estado está interesado: En este caso en que la nacionalidad del juez está en controversia, lo que importa determinar es si una persona es nacional o extranjera. En este caso, el artículo 9 del Código de Bustamante dispone que el juez deberá resolver el conflicto de nacionalidad aplicando su lex fori, esto es, su propio derecho. Esta solución deberá utilizarla tratándose de la nacionalidad de origen y adquirida. Además, deberá usarse para determinar la pérdida y recuperación de la nacionalidad. Esta solución tiene bastante acogida entre los autores por cuanto ratifica el hecho de que las normas sobre nacionalidad son de orden público internacional. 2) El Estado no está interesado: En este caso la nacionalidad que se discute es diferente a la nacionalidad del juez. Entonces, aquí no interesa determinar si una persona determinada es nacional o extranjera, pues siempre será extranjera; lo que importa es saber con precisión cuál es esa nacionalidad extranjera. Por ejemplo, el juez chileno debe determinar la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Perú. En este caso, el Código de Bustamante da diferentes normas tratándose de la nacionalidad de origen, nacionalidad adquirida y pérdida o recuperación de la nacionalidad. Veamos las diferentes situaciones: a) Nacionalidad de origen: En este caso toma importancia el domicilio del interesado. Así, el artículo 10 del Código de Bustamante dispone que si la persona se encuentra domiciliada en territorio de alguno de los Estados cuya nacionalidad se discute, el juez deberá aplicar la ley del lugar donde el individuo tiene su domicilio. Por el contrario, si la persona no tiene domicilio en territorio de alguno de los Estados cuya nacionalidad está en conflicto, el juez deberá aplicar, según lo dispone el artículo 11 del Código de Bustamante, los “principios aceptados” por sus propias leyes. Debe tenerse muy presente que este artículo no dice que el juez deba aplicar su lex fori, sino que lo que hace es decirle al tribunal que debe aplicar los principios jurídicos que informan su lex fori.

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b) Nacionalidad adquirida: En este caso debemos distinguir entre naturalización individual y naturalización adquirida. Respecto de la primera, el artículo 12 del Código de Bustamante dispone que debe aplicarse la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida. En cuanto a la naturalización colectiva, el artículo 13 del Código de Bustamante dispone que deberá estarse en primer lugar a lo que dispongan los tratados internacionales existentes entre las naciones interesadas. a falta de tratado, debe distinguirse si el Estado nuevo ha sido o no reconocido por el juzgador: si lo ha reconocido se aplica la ley del nuevo Estado; si no lo ha reconocido, se aplica la ley del Estado antiguo. c) Pérdida de la nacionalidad: El artículo 14 del Código de Bustamante dispone que se aplica la ley de la nacionalidad perdida. d) Recuperación de la nacionalidad: El artículo 15 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que la recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra.

B) Nacionalidad de las personas jurídicas. 1) El Estado está interesado: En este caso el juez deberá aplicar, al igual que tratándose de las personas naturales, el artículo 9 del Código de Bustamante, el cual dispone que “cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado”. O sea, el juez que conoce del conflicto de nacionalidad que surge respecto de una persona jurídica, deberá aplicar su lex fori, esto es, su propio derecho.

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2) El Estado no está interesado: Ya sabemos que el Estado no está interesado cuando su nacionalidad es diferente a las nacionalidades que están en conflicto. Entonces, lo que debe determinar aquí el juez juzgador es la exacta nacionalidad extranjera de una persona jurídica. En este caso el Código de Bustamante da diferentes normas en base a la siguiente distinción: a) Nacionalidad de origen: a.1) Personas jurídicas sin fines de lucro: x Corporaciones y fundaciones: El artículo 16 del Código de Bustamante dispone que su nacionalidad está determinada por la ley del Estado que las autoriza o aprueba. Como puede apreciarse esta norma es de conflicto. Entonces podemos decir que ante el Derecho chileno existe el vacío legal más absoluto en cuanto a la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones, pues no existe norma legal alguna que nos indique cuál es la nacionalidad exacta de ellas. x Asociaciones: El artículo 17 del Código de Bustamante dispone que su nacionalidad será aquella del país en que se constituyan, y en él deberán registrarse o inscribirse cuando la ley local lo ordene. Esta norma, a diferencia de la anterior, es de carácter material pues establece claramente cuál es la nacionalidad de las asociaciones. a.2) Personas jurídicas con fines de lucro: x Sociedades de personas: El artículo 18 del Código de Bustamante dispone que las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal. Como puede apreciarse, este precepto constituye una norma material de Derecho Internacional Privado pues directa e inmediatamente da solución al conflicto.

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x Sociedades de capital: El artículo 19 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que su nacionalidad se determinará, en primer lugar, por lo dispuesto en el contrato social; en segundo lugar, por la ley del lugar donde se reúna la Junta General de accionistas y; en tercer lugar, por la ley del lugar en que se radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo. b) Nacionalidad adquirida: El artículo 20 del Código de Bustamante se refiere al cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades. Dicho precepto distingue si el cambio se ha debido o no a una variación de la soberanía territorial. En el caso que si se haya producido esta variación, deberá aplicarse las normas establecidas en el artículo 13 para las naturalizaciones colectivas; en cambio, si no se ha producido variación de la soberanía territorial, el cambio de nacionalidad deberá sujetarse a las leyes del Estado antiguo y nuevo. A juicio de la cátedra este precepto es muy deficiente pues, por una parte, no da solución alguna a la controversia y, por otra parte, lo único que hace es producir conflictos. El profesor Ríos de Marimón cree que resulta más apropiado para este caso la norma dada por el Código de Bustamante para las personas naturales.

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CAPÍTULO X EL DOMICILIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Concepto: El artículo 59 del Código Civil lo define como “la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Constituye un atributo de la personalidad. b) Importancia: El domicilio tiene gran importancia en el Derecho Internacional Privado: x

Ha influido sustancialmente en diversos acuerdos logrados por congresos y conferencias. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se basan en el principio del domicilio.

x

En materia de nacionalidad: a) Nacionalidad de origen: 1) Es un factor de excepción al principio ius soli: pues los hijos de extranjeros transeúntes (tienen su domicilio en el extranjero) que nacen en Chile no son chilenos. 2) Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sanguinis: los hijos de madre o madre chilenos que nacen en el extranjero serán chilenos si se avecindan (domicilio) por más de 1 año en Chile. b) Nacionalidad Adquirida: 1) Si un extranjero quiere nacionalizarse en Chile necesita tener más de 5 años de residencia continuada en Chile, o sea, domicilio. 2) En el caso de la doble nacionalidad. Para que los españoles puedan adquirir la nacionalidad chilena sin perder la española, deben tener domicilio por a lo menos 10 años en chile.

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x

En materia de conflictos de leyes: es un importante factor de conexión. El artículo 955 del Código Civil usa el domicilio para determinar la ley que debe regir la sucesión.

x

En materia de conflictos de jurisdicción es muy importante. El Código de Bustamante se remite al domicilio en muchas oportunidades en el libro relativo al Derecho Procesal Internacional, por ejemplo respecto a la sumisión, las quiebras, competencia internacional, etc.

x

En materia de condición jurídica de los extranjeros: en algunas materias se distingue entre el extranjero domiciliado en Chile y el transeúnte, por ejemplo: testigos de testamento, pesca en mar territorial, etc.

c) Clasificación: El inciso 2 del artículo 59 clasifica el domicilio en: domicilio político y domicilio civil. Domicilio Político: Es el domicilio internacional. El Código Civil dice que el domicilio político queda regulado por la Constitución y el Derecho Internacional. Es el relativo al territorio del Estado en general y tiene gran importancia pues determina la aplicación de las diversas leyes en el espacio. Domicilio Civil: Es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Se llama también vecindad y su regulación está entregada al Derecho interno. d) Conflictos de leyes en materia de domicilio: Dada las divergencias que se dan en Derecho comparado frente a la noción de domicilio, pudieren presentarse ciertos conflictos a la hora de su aplicación. Debemos distinguir entre: x

Conflictos positivos: se producirá cuando dos más legislaciones atribuyen domicilio a una misma persona natural o jurídica.

x

Conflictos negativos: dichas legislaciones le niegan domicilio a una misma persona, la cual en esta forma carece de él.

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¿Cómo soluciono estos conflictos? En doctrina se han sustentado variadas e interesantes tesis al respecto: a) Teoría de la autonomía de la voluntad: el domicilio es una institución que está directamente determinado por la intención de cada persona. Entonces, para saber el domicilio y la ley que lo rige basta con saber cual fue la intención del interesado. b) Teoría de la ley nacional: su principal sostenedor es Foelix. El domicilio debe determinarse por la ley de la nacionalidad del interesado pues es un atributo de la personalidad. c) Teoría de la lex fori: es sostenida por Pillet y Niboyet. Consiste en que se aplique la lex fori del juez que conoce del asunto. Es la teoría más aceptada pues considera al domicilio como un elemento tanto de derecho privado como público. El domicilio vincula a las personas con el territorio del estado en donde se encuentren y por ende, será la ley de ese Estado el que resuelva el conflicto. d) Teoría de la lex loci: esta doctrina fue sustentada por el jurista portugués Barboza de Magalhaes. Este autor acepta la teoría de la lex fori cuando se trata de determinar si la persona estuvo o no domiciliada en el territorio del país del tribunal juzgador, pero cuando estuvo domiciliada en el territorio de otro estado, ese juez debe aplicar la ley de ese estado. La razón es que no podría aplicarse en este ultimo caso la lex fori, pues sería absurdo que por ejemplo el juez chileno tuviere que resolver si un argentino estuvo o no domiciliado en brasil. e) El Domicilio en el Código de Bustamante: Las reglas que se dan son aplicables a todo tipo de domicilio, general o especial, de personas jurídicas o naturales. x

Concepto, adquisición, pérdida y recuperación de domicilio: se rige por la ley territorial. Esta ley hay que entenderla como la ley de la residencia.

x

Cambio de domicilio: el Código sigue la teoría de Barbosa de Magalhaes, en cuanto distingue: El estado juzgador está interesado: el juez debe aplicar su lex fori. El estado juzgador no está interesado: debe aplicar la ley del lugar que se pretenda haber adquirido el último domicilio.

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CAPÍTULO XI CONFLICTOS DE LEYES ATRIBUTIVAS Al iniciar estos apuntes hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado es determinar cuál es la legislación aplicable a una relación iusprivatista o bien, en su caso, resolver los conflictos de legislación que se pudieren suscitar en torno a ella. Los conflictos de leyes son aquellos que acaecen cuando frente a una relación iusprivatista, o sea, una relación jurídica privada con elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones dando soluciones diversas. O sea, estamos en presencia de un “choque” de dos o más normas de conflicto cuyos factores de conexión no coinciden o más precisamente cuando las soluciones dadas por cada ley no coinciden. En efecto, podría darse el caso, por ejemplo, que los factores de conexión de las diversas normas de conflicto concurrentes fueren los mismos; pero las soluciones que proponen a la relación iusprivatista son diferentes; de tal manera entonces que igualmente se producirá un conflicto de ley. Por el contrario, no existirá conflicto de ley cuando, no obstante que las normas de conflicto tengan factores de conexión diferentes, la solución final dada por ellos no sea contradictoria. Por ejemplo, una persona que muere en Inglaterra teniendo bienes raíces en Inglaterra: sabemos que según lo dispone la ley chilena la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante; pero la ley de Inglaterra dice que la sucesión se rige por la ley donde están ubicados los inmuebles. Entonces, aquí no hay conflicto de leyes pues si bien los factores de conexión son diversos, la solución planteada por ellos no acarrea conflicto. Los conflictos de legislación pueden ser de dos clases: a) Conflictos positivos de legislación: Son aquellos que se producen cuando frente a una relación jurídica con elemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que se atribuyen competencia para resolverla, pero que dan soluciones absolutamente contradictorias entre sí. Por ejemplo, un italiano que fallece teniendo su último domicilio en Chile: según el artículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley chilena; en cambio, según la ley italiana la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley italiana.

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Como podemos ver entonces, estamos en presencia de un caso de Derecho Internacional Privado en que dos legislaciones se estiman competentes para resolverla, pero que otorgan soluciones contradictorias pues los factores de conexión de sus respectivas normas de conflicto no coinciden. ¿Cómo resuelve el juez este conflicto? El juez que conoce de la relación iusprivatista deberá aplicar su lex fori, esto es, su propio derecho. Entonces, en el ejemplo dado, si es el juez chileno el que conoce del asunto, deberá aplicar la ley chilena. Si es el juez italiano el que debe conocer el asunto, deberá aplicar la ley italiana. Como puede apreciarse entonces, este tipo de conflictos de leyes prácticamente no produce muchos problemas pues es cosa que el juez aplique su propia ley. b) Conflictos negativos de legislación: Son aquellos que se producen cuando frente a una relación privada con elemento internacional relevante, surgen dos o más legislaciones que niegan toda competencia para resolverla, limitándose exclusivamente a señalar que es otra la legislación competente. Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia: según el artículo 955 del Código Civil debe aplicarse la ley del último domicilio del causante, o se, la ley italiana. Por su parte, la ley italiana dice que la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley chilena. Como puede apreciarse entonces, tanto la ley chilena como la ley italiana no tienen interés alguno en solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado; limitándose solamente a decir la solución la podemos encontrar en otro ordenamiento jurídico. ¿Cómo resuelve el juez este conflicto? Indudablemente que en este caso el juez que conoce de la cuestión de Derecho Internacional Privado tendrá muchas más dificultades para encontrar la solución al problema, pues en definitiva es su propia ley la que le está diciendo que debe aplicarse otra legislación y ésta, a su vez, no quiere dar solución al problema. Frente a estas dificultades, surge una de las instituciones más características de nuestro ramo y que pasaremos a ver a continuación: el reenvío.

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CAPÍTULO XII EL REENVIO a) Introducción: Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las características más propias de la norma de derecho internacional privado es su carácter indirecto, o sea, el hecho que no da las soluciones a los problemas sino que nos indica en qué legislación encontraremos esas soluciones, legislación que puede ser la nacional o una extranjera. Es por ello precisamente que Pasquale Fiore decía que esta rama de las ciencias jurídicas era “un Derecho puesto al servicio del Derecho”. Entonces, cuando la norma de derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, lo puede hacer de dos maneras: enviándonos exclusivamente al derecho extranjero material, o enviándonos al derecho internacional privado extranjero. En este último caso, las normas de conflicto del derecho extranjero pueden perfectamente remitirnos a su derecho interno o bien, a un nuevo derecho extranjero. Todas estas remisiones que hacen las normas de conflicto a ordenamientos jurídicos extranjeros diversos, se deben básicamente a que sus factores de conexión no coinciden. Por ejemplo: un chileno muere teniendo su último domicilio en Madrid, dejando bienes en Chile: el juez chileno deberá aplicar, según lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la ley del último domicilio del causante, o sea, el derecho español. Ahora bien, el juez chileno puede interpretar de dos maneras esta remisión a derecho extranjero que le impone el Código Civil: por una parte, entender que la remisión sólo se refiere a las normas materiales de España, o sea, aquellas que contienen la solución; o bien, entender que la remisión es a todo el derecho español, incluido su derecho internacional privado. Entonces, si el artículo 8° del Código Civil español dispone que a la sucesión se aplica la “ley de la nacionalidad del causante, cualquiera sea la naturaleza de los bienes y su ubicación”, lo que está haciendo en definitiva es decirle al juez chileno que no es el derecho español el competente para dar la solución, sino que el derecho chileno. “El reenvío es pues un conflicto negativo entre las disposiciones de Derecho Internacional Privado de dos o más legislaciones que no se reconocen

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competencia a sí mismas para gobernar una determinada relación jurídica sino que por el contrario atribuyen competencia a otra legislación...”87. b) Antecedentes históricos: “El caso Forgo” El origen de la institución del reenvío se encuentra en un antiguo fallo de la Corte de Casación francesa dictado el 24 de junio de 1878, conocido como “el affaire Forgo”. Franz Forgó fue un hijo extramatrimonial bábaro nacido en 1801. A los cinco años de edad, su madre lo llevó a vivir a la ciudad de Pau en Francia, donde contrajo matrimonio con una francesa muy acaudalada, la cual falleció prematuramente. En 1869 Franz Forgó dejó de existir sin haber tenido hijos y sin haber otorgado testamento, dejando en Francia muchos bienes muebles que había heredado de su mujer. Además, nunca logró obtener domicilio definitivo en Francia. Frente a esta situación se entabló un fuerte litigio entre el Fisco francés y los parientes colaterales de la madre de Forgo88. El Fisco francés argumentaba que debía aplicarse a la sucesión la ley francesa, la cual disponía que los parientes colaterales de los hijos extramatrimoniales no tenían ningún derecho en la herencia; en cambio, los parientes colaterales de la madre de Forgo decían que debía aplicarse el derecho bávaro, pues Franz Forgo, al no haber tenido jamás domicilio de derecho en Francia, no se debía aplicar la ley francesa pues ésta sujetaba los bienes muebles a la ley del último domicilio del causante, el cual había sido Baviera. El Tribunal de Apelación de Burdeos dictó sentencia a favor de los parientes colaterales de la madre de Forgo señalando que debía aplicarse a la sucesión el Derecho bábaro, pues Forgo nunca obtuvo el domicilio de Derecho que exigía la ley francesa. Frente a esta situación, los abogados del Fisco francés se dieron cuenta que en la ley bábara existía una norma de conflicto que decía que los bienes muebles quedaban sujetos a la ley del domicilio efectivo del causante, el cual lógicamente había sido en Francia. Entonces, la ley bávara reenvió a la ley francesa la sucesión de Forgó y la Corte de Casación francesa aceptó dicha remisión dictando sentencia a favor del Fisco francés.

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DUNCKE BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 403. 88 Véase la excelente obra de NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 49 y siguientes.

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Este es un caso claro en que los factores de conexión de las respectivas normas de conflicto son iguales, pero igual se produce el conflicto de ley pues la calificación que se le daba al factor “último domicilio” era diferente en Francia y en Babiera; por consiguiente, la solución que daban ambos derechos era diversa. c) Clasificación del reenvío: El reenvío admite tres modalidades: 1) Reenvío de 1° grado: Es aquél que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado reenvía o retorna la competencia a la legislación del Estado enviante. (A----B---A). Por ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia. Según el artículo 955 del Código Civil la sucesión se rige por la ley italiana, pero según ésta se rige por la ley nacional del difunto, o sea, por la ley chilena. ¿Qué ley aplica el juez cuando no es partidario del reenvío?. El juez deberá aplicar la ley material italiana. ¿Qué ley aplica el juez cuando está de acuerdo con el reenvío?. El juez deberá aplicar la norma material chilena. 2) Reenvío de 2° grado: Es aquel que tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado reenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado, el cual acepta dicha competencia pues su norma de conflicto coincide con la del país reenviante. Por ejemplo: un alemán fallece teniendo su último domicilio en Madrid, dejando bienes en Chile. El juez chileno al aplicar el artículo 955 del Código Civil, deberá aplicar el derecho español, cuyas normas de conflicto ordenan aplicar la ley de la nacionalidad del causante, o sea, la ley alemana. El derecho alemán concuerda con el derecho español pues ambos poseen el mismo factor de conexión: nacionalidad del causante. Entonces, debe aplicarse las normas materiales de sucesión del derecho alemán. (A---B---C)..., etc. ¿Qué ley aplicará el juez si no es partidario del reenvío?. El juez deberá aplicar la norma material española. ¿Qué ley aplicará el juez si es

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partidario del reenvío?. El juez deberá aplicar la norma material alemana. 3) Reenvío circular: Es aquél que tiene lugar cuando varias legislaciones se remiten una a la otra, sin que ninguna acepte su propia competencia, ya que sus reglas de solución de conflictos son diversas entre sí, formándose de tal manera una circuito indefinido. Por ejemplo: En Francia se plantea la validez o nulidad de un contrato celebrado en Italia por dos ingleses domiciliados en Bélgica. La ley belga dice que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes, o sea, por la ley inglesa. La ley inglesa señala que se rige por la ley del lugar de celebración, o sea, la ley italiana. Esta a su vez, señala que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes. En el reenvío circular se da la siguiente situación: (A---B---C---A). Como puede apreciarse, en este tipo de reenvío no hay manera de encontrar una solución; y es precisamente lo que lo diferencia del reenvío de 1° grado que en el fondo también es un reenvío circular pero con solución. Entre nosotros, el profesor Jaime Navarrete Barrueto ha sido quien ha estudiado a fondo esta materia basándose en diversas legislaciones extranjeras. Este autor, luego de estudiar cerca de 10 años en las universidades más prestigiosas de Europa, se dio cuenta que el Código Civil de Austria contenía una interesante norma para solucionar los reenvíos circulares. Así, propuso una teoría que llamó “el agotamiento de la norma de conflicto”, que consiste en que cuando el tribunal se enfrente a un circuito de reenvíos, debe aplicar el derecho material del sistema jurídico del cual ya se aplico su regla de conflicto, toda vez que procede aplicar sólo una vez la norma de colisión ya que luego ésta se agota89. Ahora bien, si ese derecho material -dice Navarrete- invalida la relación jurídica iusprivatista, el juez debe aplicar la solución material que contiene la legislación inmediatamente anterior. Existe otra teoría muy importante que han elaborado los ingleses: la “Foreign court theory”, que consiste en que frente a una cadena de reenvíos, el juez debe preguntarle a cada derecho lo que opina sobre el

89

NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 186 y siguientes.

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mismo, consultando para ello no solo sus normas de conflicto, sino que también todas las demás fuentes del derecho. d) Argumentos a favor del reenvío: Ser partidario del reenvío significa que cuando la norma de conflicto de la lex fori le ordena al juez aplicar una determinada legislación extranjera, éste debe considerar todas las normas de dicho ordenamiento jurídico, o sea, las normas materiales y las normas de conflicto. Sus partidarios, entre los cuales se encuentra autores tales como Weiss, Pierre Arminjon, Torres Campos y Jaime Navarrete Barrueto, esgrimen los siguientes argumentos: x

Armonía legislativa: respecto del reenvío de segundo grado se produce la armonía de todos los derechos involucrados, es decir, se uniforman las soluciones ya que todos los países que son parte de la cadena de reenvío tienen la misma solución al problema.

x

Indivisibilidad de los sistemas jurídicos: cuando la regla de conflicto de la lex fori ordena aplicar una ley extranjera, indudablemente que se refiere al derecho extranjero en su totalidad, o sea, tanto a sus normas materiales como a sus normas de conflicto. Entonces, si el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.

x

Soberanía: el profesor Navarrete dice que “aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflicto, es un atentado a la soberanía de dicho Estado extranjero. Las leyes de un país no pueden tener otra competencia que la que ese mismo país les da. Por tanto, aplicarlas contra su voluntad, es un atropello a la soberanía de un Estado independiente”90.

x

Cumplimiento de sentencias extranjeras: respecto de los Estados que revisan el fondo de la sentencia para otorgar el exequatur, pues éste sólo será concedido cuando el juzgador que la otorgue constate fehacientemente que se ha cumplido con su norma de conflicto. Hoy en día este argumento prácticamente no tiene valor pues es un principio universalmente aceptado que en la ejecución de sentencias extranjeras no debe revisarse su contenido para efectos de otorgar el pase regio.

90

NAVARRETE BARRUETO, JAIME: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969, página 130.

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x

Conocimiento del derecho: algunos autores han dicho que el reenvío de primer grado sería un verdadero “regalo para el juez” pues es quien mejor conoce su propio derecho y es éste en definitiva el que debe aplicarse.

x

Argumento lógico: no resulta lógico aplicar una ley extranjera cuando ella no se considera competente. Si fuera así, se estaría siendo más exigente que la propia ley extranjera.

e) Argumentos en contra del reenvío: Ser contrario al reenvío significa que cuando el juez que conoce de una determinada relación iusprivatista aplica su norma de conflicto que le ordena aplicar derecho extranjero, debe considerar exclusivamente las normas materiales del mismo, dejando de lado las normas de conflicto que consagre el ordenamiento jurídico extranjero. Sus partidarios, entre los cuales tenemos a distinguidos autores de la talla de Pillet, Bartin y Kahn, esgrimen los siguientes argumentos: x

Soberanía: el reenvío constituye un atentado a la soberanía e independencia de los Estados, pues se está aceptando legislación extranjera y no la propia. Cuando el legislador dicta normas de conflicto determina inmediatamente la legislación extranjera que debe aplicarse. Antonio Pillet dice que resulta totalmente inaceptable que la norma de conflicto extranjera tenga mayor valor que la norma de conflicto de la lex fori del juez. Entonces, lo que debe hacerse es aplicar la norma material extranjera que señale la norma de conflicto nacional. Niboyet rebatió los dichos de su maestro diciendo que el verdadero atentado a la soberanía es que la norma de conflicto nacional imponga a la legislación extranjera la competencia para conocer un determinado asunto. Este argumento no es válido a juicio de la cátedra pues llegaríamos al absurdo que la aplicación de las normas de conflicto que dicta el legislador, sólo tendrían aplicación cuando la ley extranjera acepta la competencia que ellas le atribuyen.

x

Circulo vicioso: respecto del reenvío de 1° grado se produciría un círculo vicioso pues si la legislación extranjera fuera indivisible, no habría razón para no considerar de la misma manera la legislación nacional, de tal manera que jamás lograríamos una solución.

x

Argumento analógico: frente a un problema ya resuelto no procede aplicar nuevamente una norma de conflicto. Si cada Estado dicta sus propias normas para resolver los conflictos de leyes y éstos logran solucionarse con 130

ellas, no existe razón alguna para aplicar al caso ya resuelto la norma de conflicto de un Estado extranjero. f) Opinión de la cátedra: El profesor Hernán Ríos de Marimón es contrario al reenvío y hace suyos todos los argumentos que ha dado la doctrina francesa en contra de esta institución. Además, el profesor señala que el Derecho Internacional Privado no busca crear conflictos, sino que por el contrario, solucionarlos. Ahora bien, el hecho que nuestra ciencia no sea, por regla general, la que directamente de las soluciones, no significa, en ningún caso, que sea generadora de conflictos. El Derecho Internacional Privado está compuesto por un conjunto de normas que tiene por objeto indicarnos el ordenamiento jurídico donde encontraremos la solución; de tal manera que cuando la ubiquemos, debemos aplicarla inmediatamente al caso. El reenvío fomenta precisamente lo que el Derecho Internacional Privado no busca: problemas. La cátedra comparte plenamente las palabras críticas de los distinguidos profesores de la Universidad de Granada y Complutense de Madrid Sres. Sixto Sánchez Lorenzo y Carlos Fernández Rozas, los cuales señalan respecto del reenvío que “el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas de derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios materiales que sustentan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del foro, máxime cuando el principio de base radica en que la remisión al derecho extranjero se entiende hecha a su derecho material. Por otra parte, es indiscutible que su utilización debe ser rechazada en ciertos sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad de las partes para seleccionar el derecho aplicable se vaciaría de contenido de admitirse la posibilidad del reenvío...”91. La idea de que el reenvío no tiene aplicación alguna cuando las partes han acordado el derecho aplicable, queda confirmado con la letra del artículo 4° inciso 2° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán el cual dispone expresamente que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho extranjero se trata de derecho interno extranjero.

91

FERNANDEZ ROZAS, CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Civitas S.A., 2° edición, España, 2001, página 232.

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g) El reenvío ante la jurisprudencia chilena y el derecho comparado: En Chile no existe ninguna norma que se refiera al reenvío. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado respecto del reenvío en una oportunidad. En 1944 la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto en el juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el reenvío de 2° grado92. En este caso se discutía respecto del régimen patrimonial de un matrimonio celebrado en Alemania en 1902 entre un suizo y una alemana. La ley chilena disponía en su artículo 135 inciso 2° que debía aplicarse la ley del lugar de celebración del matrimonio, o sea, la ley alemana. A su vez, la Ley de Introducción al Código Civil alemán decía que el régimen patrimonial matrimonial quedaba regido por la ley de la nacionalidad del marido. Entonces, la Corte Suprema resolvió que para efectos del régimen de bienes, debía aplicarse la ley suiza. En Derecho comparado, la tendencia moderna es dar validez al reenvío de 1° grado. Así, tenemos por ejemplo el artículo 14 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado acepta expresamente el reenvío de 1° grado en materia de estado civil; el artículo 13 b de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado de 1995; el artículo 4° de la Ley de Introducción al Código Civil alemán de 1986; y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999.

92

Véase RDJ, Tomo XLII, sección 1°, página 325.

132

CAPÍTULO XIII LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN a) Introducción: Junto con los conflictos de leyes, presentan especial importancia para el Derecho Internacional Privado los llamados “conflictos de calificación”. La pluralidad de culturas y de ordenamientos jurídicos hace prácticamente imposible que todas las instituciones en Derecho puedan llegar a uniformarse. Entonces, resulta lógico que los criterios conceptuales de cada institución puedan variar en cada ordenamiento jurídico pues éste debe responder siempre a la realidad cultural, económica y social del espacio jurídico en el cual se aplica. Aquí es donde se puede producir entonces el conflicto de calificación, o sea, la divergencia de conceptos entre dos o más ordenamientos jurídicos frente a una misma institución. Por ejemplo, el domicilio: para el Derecho chileno el domicilio es, según lo dispone el artículo 59 del Código Civil, “la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. O sea, requiere corpus y animus para su constitución y conservación. En cambio, para el Derecho inglés el domicilio significa sujeción a un ordenamiento jurídico, pues no es lo mismo estar domiciliado en Escocia, Gales o Inglaterra, ya que cada una de estas localidades son independientes entre sí. “Las calificaciones se dan en Derecho Internacional Privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferentes significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”93. Los primeros juristas en estudiar esta materia fueron Franz Kahn y Etienne Bartin, en Alemania y Francia, respectivamente. Para Bartin calificar es definir, o sea, encuadrar una figura jurídica dentro de las grandes piezas que componen un sistema jurídico. Niboyet dice que “la calificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución”94. El primer caso que dio origen al problema de las calificaciones fue el de “las letras de cambio de Tennessee”: el 23 de enero de 1882 el Tribunal de Justicia 93

WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Argentina, 1997, página 24. 94 NIBOYET: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, España, 1930, página 343. Citado por ALBONICO VALENZUELA, FERNADO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 27.

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de Berlín, en Alemania, tuvo que decidir si aceptaba o no la excepción de prescripción opuesta por el deudor frente a la ejecución que se solicitaba de una letra de cambio que había sido emitida y era cumplidera en el Estado de Tennessee, en Estados Unidos de Norteamérica. Entonces, el deudor se traslada a Bremen y constituye su domicilio en Alemania. Entonces, cuando el acreedor pidió la ejecución de la letra de cambio, el deudor opuso excepción de prescripción. Para el derecho alemán, la prescripción es una institución de fondo y no de forma como lo entendía el Derecho de Tennessee; de tal manera que no eran aplicables dichas normas en Alemania, pues el juez alemán debía aplicar su lex fori en materia procesal. El segundo caso que se ventiló en materia de calificaciones fue el llamado “Caso anglomaltés”: dos jóvenes malteses se casaron en Malta, trasladando posteriormente su domicilio a Argelia donde falleció el marido en 1889, luego de que adquirieran algunos inmuebles. Malta era colonia inglesa y, por ende, al matrimonio se le aplicó la ley inglesa; en cambio, Argelia era parte del territorio francés y quedo sujeta a su legislación. Conforme al Derecho maltés, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre la cuarta parte de los bienes del marido; facultad que no consagraba el Derecho francés. El Tribunal de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión la ley del último domicilio del causante, o sea, la ley francesa; en cambio, respecto del régimen patrimonial de bienes, debía aplicar la ley del primer domicilio conyugal, o sea, la ley inglesa. La Corte calificó finalmente que el derecho de la mujer debía entenderse como propio del régimen de bienes del matrimonio más que de la sucesión misma; con lo cual terminó aplicando el Derecho inglés95. Otro caso muy ilustrativo que nos enseña Werner Goldschmidt, es el caso hipotético propuesto por Etienne Bartin llamado “Caso del testamento ológrafo”: un holandés otorgó en Francia un testamento ológrafo, cuya validez se discutió en dicho país después de su muerte, pues el Derecho holandés prohibe a sus nacionales otorgar este tipo de testamentos; en cambio, el Derecho francés les otorga plena validez. A la capacidad del testamento se le aplica la ley personal del testador, o sea, la ley holandesa; a la forma del testamento se le aplica la ley del lugar en donde se otorgó el testamento, o sea, la ley francesa. Por tanto, si el juez que conoce del asunto califica el testamento ológrafo como una cuestión de forma, se aplicaría el derecho francés; en

95

Ver: GOLDSCHMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1982.

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cambio, si el juez lo califica como una cuestión de fondo, se aplica la ley holandesa y, por consiguiente, el testamento es nulo. Como puede apreciarse entonces, frente a la concurrencia de conflictos de calificación y de legislación, el tribunal deberá solucionar primeramente los de calificación para poder, luego, saber cuál es la ley aplicable a la relación iusprivatista. b) Doctrinas para la solución de los conflictos de calificación: La doctrina moderna ha propuesto cuatro sistemas para solucionar los conflictos de calificación: 1) Teoría de la lex fori: Entre los autores más notables que han defendido esta doctrina tenemos a Franz Kahn, Etienne Bartin y Niboyet. Estos juristas señalan que el juez debe calificar conforme a su propio Derecho, esto es, su lex fori. Cuando la norma de colisión de la lex fori envía al juez a un derecho extranjero, éste debe decidir cuál es el ámbito de aplicación de la norma extranjera conforme a su propia legislación. El distinguido profesor mexicano Leonel Pereznieto Castro dice que ello debe ser así pues, si debemos calificar previamente para saber cuál es la ley extranjera aplicable, sería imposible partir de la calificación de la ley extranjera si aún no sabemos cuál es ésta. Además, la calificación siempre va unida a la norma de conflicto; entonces, lo más lógico es que el juez que aplica su ley deba ser quien previamente la interprete conforme a sus normas. Niboyet, por su parte, señala que cuando un juez resuelve un conflicto de ley con su lex fori debe efectuar dos operaciones esenciales: dar una definición y dar una clasificación. Cuando el juez define lo que hace es calificar la relación jurídica, y cuando clasifica lo que hace es encontrar la ley extranjera competente. El profesor Carlos Villarroel señala que calificar según la lex fori consiste en afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las categorías del sistema jurídico del juez que conoce de la causa. Calificar conforme a la lex fori significa sostener que para saber cuál norma de conflicto del foro se va a emplear, cada institución debe considerarse conforme a los criterios de la lex fori96. Las razones que escriben los partidarios de esta teoría son: 96

VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional Privado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 36.

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La lex fori es la que ordena aplicar una ley extranjera, de tal manera que debe ser ésta la que determine el sentido y alcance de su norma de conflicto que ordena aplicar una ley extranjera. Ramírez Necochea señala que si calificar es definir una institución del ordenamiento jurídico del juez, resulta obvio que éste sólo puede ser interpretado según la lex fori, o sea, el juez debe interpretar su norma de conflicto, según las normas de interpretación de su propio derecho. Bartin justificaba este argumento en razones de soberanía.

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Para poder saber cuál es la ley aplicable a un caso, es menester antes que todo, efectuar una calificación previa de la norma de conflicto (lex fori) que ordena aplicar una ley extranjera determinada al caso (lex causae). Mal podríamos saber qué ley extranjera aplicar a la relación iusprivatista, si no hemos determinado previamente el alcance de la norma de conflicto que ordena al juez aplicarla. Sólo podremos conocer la ley extranjera aplicable al fondo del asunto cuando sepamos muy bien a dónde nos envía la norma de conflicto del tribunal.

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La calificación según la lex fori permite uniformar los criterios de interpretación del derecho del juez; cosa que podría no ocurrir si se califica conforme a la lex causae pues podría darse el caso que una misma institución sea interpretada de múltiples maneras.

La doctrina de la lex fori admitiría sólo tres excepciones: a) la calificación de los bienes en muebles e inmuebles; b) la calificación relativa a la forma de los actos y c) la calificación propia que hacen las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad. En Derecho comparado, el artículo 3078 de la Ley de Quebec de 1991 acepta expresamente este principio, así como también el artículo 12 del Código Civil español. El Código de Bustamante recoge la doctrina de la lex fori en su artículo 6°. En Chile esta doctrina es defendida, entre otros, por los profesores Albónico97, Duncker98, Varas99, Hamilton100 y Ríos de Marimón. 97

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 28. 98 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 399. 99 VARAS AGUIRRE, FERNANDO: “Apuntes de clases”, Universidad de Chile. 100 HAMILTON DEPASSIER, EDUARDO: “Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en Chile”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

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2) Teoría de la lex causae: Esta doctrina es defendida por autores de la talla de Martin Wolff101, en Alemania; y Quintín Alfonsín, en Uruguay. Sostienen que una cosa es que la norma de conflicto de la lex fori ordene al juez aplicar un derecho extranjero, y otra cosa muy distinta es que la lex fori deba calificar el asunto que regulara la ley extranjera. Debe ser la misma ley extranjera la que califique el asunto pues será ella la que lo regulará. No aceptar esto sería como nacionalizar la ley extranjera a través de la lex fori. En conclusión, esta doctrina señala que para evitar conflictos debemos respetar la unidad de la ley que define y regula el acto, o sea, la lex causae. Calificar según la lex causae es considerar que la calificación debe hacerse conforme a los criterios de interpretación jurídica de la ley que debe regular el fondo de la situación iusprivatista. Los partidarios de la teoría de la lex causae señalan las siguientes razones: Los hermanos Villarroel señalan que calificar conforme a la lex fori y no conforme a la lex causae sería desleal para con esta última, pues se le aplicaría conforme a categorías que ella desconoce. Por ejemplo: si conforme a la lex causae el asunto es de naturaleza matrimonial y conforme a la lex fori de orden sucesorio; si se califica conforme a la lex fori el asunto se considerará de carácter sucesorio y se aplicará la lex causae para solucionar un problema sucesorio en circunstancias que, conforme a dicha ley, el asunto es netamente de carácter matrimonial. Haciendo esto dejaríamos en nada la aplicación de la ley extrajera, ya lo que verdaderamente estaríamos haciendo es aplicar un híbrido entre la lex fori (ley nacional) y la lex causae (ley extranjera)102. Si la norma de conflicto del tribunal ordena aplicar una ley extranjera, resulta lógico que deba ser ésta ley la que interprete, conforme a las figuras de su sistema jurídico, el alcance de la relación iusprivatista que debe regular. De no ser así, no se estaría aplicando la norma de conflicto que ordena aplicar una ley extranjera, sino que lo que estaríamos haciendo en verdad es aplicando disfrazadamente la misma ley del tribunal y los criterios de interpretación que ésta contiene. 101

WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor S.A., 1936, página 95 y siguientes. El maestro alemán señala que la doctrina de la lex fori “es una solución desesperada. No la abona una razón intrínseca. Y, además, fracasa cuando la lex fori carece de una relación jurídica del tipo que se quiere calificar”. 102 VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional Privado", Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 37.

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Ejemplo de calificación según la lex fori y según la lex causae en nuestra legislación. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero, siempre y cuando se hayan realizado conforme a la ley del lugar de celebración. Imaginémonos que se celebre un matrimonio consensual en el Estado de Arizona, EEUU de Norteamérica, o sea, aquél que se configura con la sola cohabitación por más de 1 año de los contrayentes, y se cumplen todos los requisitos que exige la ley de Arizona. Calificación según lex causae: Si se interpretara conforme a la lex causae deberíamos llegar a la conclusión de que este matrimonio es válido ante el Derecho chileno, por cuanto se realizó “conforme a las leyes del lugar de celebración del matrimonio”. Calificación según lex fori: Si se interpretara conforme a la lex fori deberíamos llegar a la conclusión de que este matrimonio es nulo ante el Derecho chileno, por cuanto la institución del matrimonio en Chile es un acto solemne y no consensual103. 3) Teoría de Ernest Rabel: Este distinguido profesor señala que la calificación de una institución jurídica debe hacerse en virtud de los principios que informan el derecho comparado. O sea, el tribunal no debe considerar ni la lex fori ni la lex causae, sino que debe encuadrar la institución dentro de los elementos comunes que considera para ello el derecho comparado. O sea, debe calificarla según la definición universal que pudiere elaborarse de los distintos ordenamientos jurídicos104. 103

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, página 126. 104 La ciencia del Derecho comparado ha tenido un gran desarrollo a partir de la publicación del excelente libro del profesor alemán Leontin Constantinesco. Rabel, junto a otros grandes autores tales como Pollock, Zitelmann, Saleilles y René David fueron quienes más aportaron al desarrollo de esta ciencia considerándola como un método científico de principios universalmente aceptados. La cátedra recomienda la lectura de los tres tomos del libro de CONSTANTINESCO, LEONTIN-JEAN: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Ediciones de la Universidad Católica de Valparaíso, 1981.

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4) Teoría de Robertson: Esta teoría es seguida por el profesor argentino Werner Goldschmidt105 y por el profesor Gerard Kegel106. Consiste en que el juez debe calificar dos veces: en primer lugar, debe calificar según la lex fori el punto de conexión que otorga la competencia legislativa emanada de la norma de conflicto y; en segundo lugar, debe calificar según la lex causae la solución de fondo a la cuestión iusprivatista que otorga la norma extranjera. c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena: En la jurisprudencia chilena hay dos fallos muy antiguos que vale la pena recordar en donde nuestro máximo tribunal sigue la doctrina de la lex fori. El primero, dictado el 29 de septiembre de 1863 respecto a la sucesión del ciudadano inglés Juan Clark, el cual vivió mucho tiempo en Valparaíso. A su muerte, su cónyuge la Sra. Sarah Mac Intosh solicitó la posesión efectiva de los bienes. Frente a esta situación, el encargado de Negocios de su Majestad Británica hizo ver que según el Código Civil chileno la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual había sido Londres y no Valparaíso pues Juan Clark había sido declarado muerto civilmente en Inglaterra. Entonces, la Corte Suprema sentó el siguiente principio: “la sucesión de un inglés que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo herederos de los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena y no por las leyes inglesas, aunque conforme a estas últimas, esa persona haya muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicial impuesta por los tribunales ingleses”107. El otro fallo que vale la pena recordar es el dictado por la Corte Suprema el 11 de enero de 1937, en que se discutía si una mujer chilena que se había casado con un francés, había o no perdido la nacionalidad chilena para el pago de impuestos. La Corte dijo que no obstante el hecho que las mujeres que se casan en Francia siguen la nacionalidad del marido, la nacionalización debe estar conforme a la ley chilena para que produzca efectos. O sea, se calificó conforme a la lex fori y, por consiguiente, se entendió que la mujer no había pedido la nacionalidad chilena. 105

GOLDSCHIMIDT, WERNER: “Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, Argentina, 1982, página 95. 106 KEGEL, GERARD: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones Rosaristas, Bogotá, Colombia, 1982, páginas 133 y siguientes. 107 Gaceta de los Tribunales, 1863, página 777. Citado por ALBONICO VALENZUELA FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 29.

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CAPÍTULO XIV LA CUESTIÓN PRELIMINAR O INCIDENTAL

Esta institución fue incorporada al estudio del Derecho Internacional Privado en 1931 por el profesor William Wengler, a partir del famoso caso “Ponnoucannamalle con Nadimoutoupolle”: un ciudadano inglés domiciliado en la India muere en 1925 dejando muchos bienes en Cochinchina, territorio sujeto en esos tiempos a soberanía francesa. Tuvo tres hijos legítimos y uno adoptivo, al cual desheredo poco antes de su muerte por medio de su testamento. El hijo adoptivo solicitó la nulidad del testamento, pero la Corte de Saigón rechazó su pretensión pues el Derecho francés prohibía la adopción cuando el adoptante tuviera hijos legítimos. Sin embargo, ante la ley india la adopción era absolutamente válida. Este caso da el punto de partida al estudio de esta institución que busca determinar cuál es la ley aplicable a un asunto accesorio al asunto principal que necesariamente debe resolverse antes que éste para su correcta solución. La doctrina se ha dividido en dos tendencias para la solución de este problema: aquellos que sostienen que debe resolverse según la lex fori y aquellos que señalan que la cuestión preliminar debe sujetarse a la lex causae. Los partidarios de la lex fori sostienen que debe ser el derecho internacional privado del juez el que decida cuál es la ley interna aplicable a la cuestión previa y al asunto principal. Los partidarios de la lex causae sostienen, en cambio, que el derecho internacional privado del juez sólo debe señalar el derecho extranjero aplicable para que luego sea éste el que resuelva la cuestión principal y preliminar. Anzilotti señala que en esta materia rige el principio de accesoriedad de competencia, esto es, la legislación que resuelve el asunto principal será la competente para resolver todas las cuestiones conexas que deriven de ella, salvo que la lex fori diga que se resuelve el asunto conforme a sus normas. Ejemplo: respecto de los contratos internacionales que va a producir efecto en Chile. El profesor Albónico nos da el siguiente ejemplo para aclararnos la institución: “ante tribunales chilenos se pide la reparación de un enriquecimiento sin causa que tuvo por origen un pago por error efectuado en el Perú (cuestión principal), de una obligación contraída en Argentina y cuya existencia discute el actor

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(cuestión preliminar). La cuestión principal está regida por la ley peruana y la cuestión preliminar puede regirse por dos leyes: a) por las que indiquen las normas de derecho internacional privado del país del litigio, es decir, las que señale el sistema de derecho internacional privado chileno (lex fori) y; b) la ley que rija la cuestión principal, o sea, la ley peruana (lex causae)”108. Para la cátedra la ley que debe regir la cuestión previa o incidental es la misma que debe regular la cuestión principal, salvo que la ley nacional disponga otra cosa.

108

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 296.

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CAPÍTULO XV LA LEY EXTRANJERA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO CHILENO A) NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO. Hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado es determinar la legislación aplicable a una determinada relación iusprivatista. Ahora bien, norma de conflicto y la ley extranjera no son consideradas de la misma manera por los autores y los diversos ordenamientos jurídicos, lo cual se explica, quizás, por el hecho de existir una gran diversidad de criterios económicos, políticos y religiosos en juego. Así, existen sistemas jurídicos en los cuales la ley extranjera es considerada como Derecho y existen otros sistemas en las cuales se le considera simplemente un hecho del proceso. 1) Teorías de hecho: Estas doctrinas son conocidas como “teorías de materialización” y conciben la ley extranjera como “una entidad real. Este, por tanto, no es un conjunto de normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. Esta concepción...lleva a la conclusión de que la aplicación del derecho extranjero no significa dar ejecución en un Estado a normas dictadas por otro, sino que significa reglamentar un sector social conforme sería estructurado en el Estado extranjero”109. Por tanto, la ley extranjera es un simple hecho del juicio, que sólo será considerada como derecho por el juez del Estado en el cual ha sido dictada. Las teorías de hecho han tenido muchas manifestaciones doctrinales por parte de los autores, dentro de las cuales cabe destacar dos: a) Doctrina de los derechos adquiridos: Esta teoría desarrollada fundamentalmente en Estados Unidos e Inglaterra señala que el juez jamás puede aplicar una ley diferente a la del foro; lo que ocurre es que al enfrentarse con la ley extranjera lo que hace es simplemente reconocerla. 109

CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial jurídica de Chile, 1966, página 22.

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El principal exponente de esta doctrina territorialista es el jurista inglés Dicey. Cuando se dice que el juez aplica una ley extranjera, en verdad no lo está haciendo, pues lo que realmente sucede es que está reconociendo los derechos adquiridos válidamente bajo el amparo de dicha ley. La gran crítica que se le hace a esta teoría es que no explica cómo se adquieren estos derechos bajo la ley extranjera. Esta doctrina ha derivado también en la llamada “local law theory”, en virtud del cual en el territorio de un Estado sólo se puede aplicar la ley de dicho Estado. Otra derivación de esta teoría son las ideas sustentadas por Wigny y Beale, los cuales consideran que cuando se reconoce un derecho adquirido validamente en el extranjero, la lex fori crea un derecho subjetivo a favor de su titular. b) Doctrina del uso jurídico extranjero: Esta doctrina elaborada por el distinguido profesor de la Universidad de Buenos Aires Werner Goldschmidt y seguida por autores tan destacados como Paul Lagarde y Henri Batiffol, consiste en que cuando la lex fori ordena al juez aplicar un derecho extranjero, éste lo debe hacer “tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas”110. Este autor argentino señala, siguiendo la teoría egológica del filosofo Carlos Cossio, que el Derecho en cualquier país del mundo se crea día a día con su aplicación. Entonces, resulta ser un atentado a la soberanía estatal que un juez extranjero venga a aplicar la ley nacional, pues ésta ha sido creada sólo por los miembros de la colectividad que gobierna. Concluye que lo que es derecho para algunos no tiene porque ser derecho para otros; entonces, cuando la norma de conflicto de la lex fori ordena aplicar al juez una ley extranjera, el tribunal tratará de aplicarla imitando al juez del Estado cuya ley debe aplicar, o sea, usando la norma extranjera como un hecho pero jamás como un derecho pues el no ha participado en su creación. El juez no debe aplicar la ley extranjera, sino

110

Véase la obra de GOLDSCHMIDT, WERNER: “Sistema y filosofía del Derecho Internacional Privado”, 1954, página 10 y siguientes.

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que debe imitar al juez extranjero que le corresponde aplicarla, o sea, el juez del Estado en que se ha dictado la ley extranjera. 2) Teorías de derecho: Estas doctrinas consideran al derecho extranjero como un objeto ideal con calidad jurídica, o sea, la ley extranjera posee la misma naturaleza jurídica que la ley nacional, pues emana de un ordenamiento jurídico. La ley extranjera no pierde el carácter de Derecho por el simple hecho de ser aplicada más allá de las fronteras del Estado en la cual fue creada. Estas teorías permiten considerar la ley extranjero como: a) Derecho Extranjero b) derecho incorporado c) derecho integrado a) Teoría del Derecho extranjero: Su exponente más notable es el jurista alemán Martin Wolff, el cual sostiene que cuando la norma de colisión de la lex fori ordena o remite al tribunal a aplicar una ley extranjera, éste debe hacerlo considerándolo como un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en ningún caso, que por su sola aplicación en territorio nacional este derecho vaya a nacionalizarse111. b) Teoría de la incorporación: Esta doctrina sustentada por autores italianos muy reconocidos, tales como Pillet, Fedozzi y Laine, sostiene que en territorio nacional sólo puede ser aplicada la ley nacional, pues de no ser así se estaría vulnerando la soberanía de los demás Estados. Entonces, cuando la lex fori ordena al tribunal aplicar una ley extranjera, lo que debe hacer el juez es nacionalizarla, o sea, incorporarla a su ordenamiento jurídico nacional para poder aplicarla. Entonces, cuando el tribunal aplica una norma extranjera es porque previamente la ha incorporado a su lex fori. Como ley nacional. Esta teoría admite dos variantes: la incorporación formal y la incorporación material. x

Teoría de la incorporación material: cuando el derecho nacional incorpora una norma extranjera, lo que hace es recepcionar el

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WOLFF, MARTIN: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Labor, 1936, Madrid, España, página 135 y siguientes. Este autor señala que “el juez alemán tiene que aplicar el derecho extranjero como Derecho...”.

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contenido de la misma, dejando de lado la forma legal. Entonces, el juez debe imaginar que se ha creado una norma bajo el amparo de su lex fori pero con el contenido exacto de la norma extranjera, de tal manera entonces, que deberá interpretarse y aplicarse de la misma manera que el derecho nacional. x

Teoría de la incorporación formal: en este caso la norma extranjera se entiende nacionalizada en su fondo, pero respecto a su forma deberá interpretarse conforme al derecho que le dio origen, o sea, el derecho extranjero.

c) Teoría de la integración: Esta doctrina es de creación del procesalista italiano Francesco Carnelutti112. Este autor parte de la base que las dos teorías anteriores son extremistas pues, una quiere resolver el problema adueñándose de una ley que no le corresponde y, la otra, quiere entregar toda la responsabilidad de la lex fori a una ley extranjera. Carnelutti señala que la norma de Derecho Internacional Privado es incompleta pues sólo se limita a enviar al juez a un ordenamiento jurídico extraño en donde encontrará la solución, o sea, sólo contiene una formula. Entonces, cree que esta fórmula debe ser completada por la ley extranjera para poder llegar a la solución. ¿Qué importancia tiene adoptar una u otra teoría? R: la calificación de la ley extranjera como un hecho o como un derecho no es estéril. En efecto, genera importantes consecuencias el hecho de adoptar una u otra. Veamos las principales consecuencias: x

Prueba: si se sigue la teoría del hecho de la causa, la parte que invoca el derecho extranjero deberá probarlo; en cambio, quien sigue la teoría de derecho, no deberá hacerlo pues el derecho se presume conocido.

x

Recurso de casación en el fondo: si se sigue la teoría de hecho, no procede el recurso de casación en el fondo pues éste sólo procede por infracción de ley. Por el contrario, si se sigue la teoría de que la ley extranjera es derecho,

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CARNELUTTI, FRANCESCO: “Teoría general del Derecho”, Madrid, España, 1955, páginas 130 a 137.

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procederá el recurso de casación en el fondo cuando exista una infracción a ella. x

Aplicación de la ley extranjera: siguiendo la teoría de hecho, la ley extranjera se debe aplicar a petición de parte interesada. Si se sigue la doctrina de derecho, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio por el juez.

¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación y la doctrina chilena? La cátedra cree que es necesario efectuar una distinción temporal para poder explicar la posición adoptada por nuestros autores y nuestra legislación en torno a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, hasta el año 1984 nuestra legislación no contenía precepto alguno que nos permitiera inclinarnos por la doctrina de hecho o la doctrina de Derecho, y es por ello precisamente que en este punto nuestros profesores tenían opiniones muy diversas. Sin embargo, el 21 de octubre de 1985 se publicó en el Diario Oficial un Tratado Internacional suscrito entre Chile y Uruguay sobre aplicación e información del Derecho extranjero, el cual, a juicio de la cátedra, viene a resolver en buena medida los criterios dispares que existían hasta la fecha en la doctrina, fijando definitivamente la posición del legislador chileno respecto a la naturaleza jurídica del derecho extranjero. La cátedra examinará esta materia recordando, en primer lugar, los argumentos esgrimidos por quienes defendieron la teoría de hecho y de derecho antes del Tratado con Uruguay, para luego ver la situación actual de Chile tras la ratificación de este tratado113. 1) Situación legal y doctrinal antes de 1985: a) Partidarios de la teoría de hecho: Algunos profesores chilenos como José Bernardo Lira creyeron, en su oportunidad, que la ley extranjera era un hecho de la causa pues:

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Recomendamos la lectura del artículo elaborado por los profesores VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: “La aplicación del Derecho extranjero en Chile después del Tratado con Uruguay”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, páginas 73 a 99.

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x

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá también oírse el informe de peritos..., 2) sobre puntos de derecho referentes a una legislación extranjera”. Sólo los hechos son susceptibles de prueba, más no el derecho pues éste se presume conocido de todos, según lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil.

x

El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dispone que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Entonces, si el juez debe dictar la sentencia en base al mérito del proceso y la ley extranjera no se ha probado, el tribunal no podría dictar sentencia.

x

El mismo José Bernardo Lira, quien fuera uno de los redactores del Código de Procedimiento Civil, sostuvo que la ley extranjera no se encuentra en los Códigos ni al juez le consta su verdad, por lo que resulta imperioso probarle que exista para que pueda aplicarla.

b) Partidarios de la teoría de derecho: La gran mayoría de la doctrina nacional, entre los cuales tenemos autores como Fernando Albónico114, Diego Guzmán115, Federico Duncker116 y Arturo Carvajal117, sostuvieron airadamente que la ley extranjera debía ser considerada como derecho. Para ello, rebatieron los argumentos de la tesis anterior señalando que: x

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es una norma facultativa pues utiliza la expresión “podrá” y no la expresión “deberá”. Por consiguiente no le impone al juez la obligación de oír informe de peritos. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, toda vez que el proyecto del Código de Procedimiento Civil utilizaba la expresión “deberá”, la cual fue

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 19. 115 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 530. 116 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1967, página 345. Este autor sigue la teoría de la incorporación legal. 117 CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial Jurídica de Chile, 1966, página 37.

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finalmente desechada por la comisión revisora. Por último, debe considerarse que el propio Andrés Bello siguió en esta materia las concepciones de Savigny sobre la existencia de una “comunidad jurídica entre los Estados”, formada por todas las naciones unidas por el cristianismo y el Derecho Romano. x

En cuanto al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, se dice que la ley extranjera está por sobre el mérito del proceso, pues se trata del derecho mismo.

2) Situación legal y doctrinal después de 1985: El Tratado sobre aplicación e información del Derecho extranjero que Chile ha suscrito con Uruguay y ha ratificado en 1985, constituye el único texto legal que trata sobre la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, este instrumento jurídico dispone en su artículo 1° que “los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece”. Esta disposición está en estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 2° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en el seno de la CIDIP II, en Uruguay, 1979. A juicio de la cátedra, esta Convención ha seguido íntegramente la teoría del uso jurídico del jurista argentino Werner Goldschmidt. Entonces, cuando el juez que conoce de una situación de tráfico externo se ve enfrentado a la realidad de encarar una ley extranjera, deberá aplicarla, o imitarla siguiendo las expresiones de Goldschmidt, de la misma manera como si la ley extranjera fuera parte constitutiva de su lex fori. A Juicio de los profesores Carlos y Gabriel Villarroel, el Tratado con Uruguay debe ser interpretado de la misma manera cualquiera que sea el ordenamiento jurídico del cual se trate y no solamente el uruguayo, pues de no considerarlo así, “ello equivaldría admitir que la ley chilena abdica de tener un sistema uniforme para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, consagrando un caótico estado de cosas”118. Señalan estos autores que el sistema hermenéutico chileno permite colegir sin problemas el carácter general de este 118

VILLARROEL BARRIENTOS, CARLOS y VILLARROEL BARRIENTOS, GABRIEL: “La aplicación del Derecho extranjero en Chile después del Tratado con Uruguay”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, N°1, 1991, página 79.

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tratado. Concluyen que a partir de la vigencia de este texto legal, debe considerarse que nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de hecho respecto a la naturaleza de la ley extranjera. Para ello, Villarroel sigue al profesor español Carrillo Salcedo quien señala que el Derecho extranjero no es derecho ni hecho, sino que se trata de un “hecho normativo”, esto es, un hecho fuera de la causa. Estas concepciones, que son compartidas plenamente por la doctrina procesal más autorizada en España, entre los cuales cabe destacar a Victor Fairén, Juan Montero Aroca y Juan Luis Gómez Colomer, señalan que en todo proceso es posible distinguir hechos procesales y extraprocesales. Estos últimos son los llamados “hechos normativos” pues constituyen o crean normas jurídicas, de tal manera entonces que se sitúan en la premisa mayor del silogismo jurídico que debe gobernar la mente del órgano jurisdiccional que dicta sentencia. Esta característica faculta al juez para que pueda investigar y probar por iniciativa propia los hechos normativos. La conclusión a la que llegan los profesores Villarroel de que tras la vigencia del tratado con Uruguay, nuestro Sistema jurídico ha adoptado la doctrina del uso jurídico de Goldschmidt, considerando a la ley extranjera como un hecho fuera de la causa, trae consigo las siguientes consecuencias: a) la ley extranjera es un hecho y, por consiguiente, el juez debe imitarlo, no crearlo; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez tal como lo harían los tribunales del país de origen, con lo cual el juez no podría reinterpretar la norma; c) el derecho extranjero debe ser considerado un hecho “fuera de la causa”, o sea, es un hecho diverso a los que resultan del mérito del proceso. Entonces, será el juez quien tenga que alegar el derecho extranjero, aunque sea un hecho; d) las partes no están obligadas a probar el derecho extranjero, pues se trata de un hecho fuera de la causa.

B) LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Para quienes siguen la teoría del hecho para explicar la naturaleza de la ley extranjera, resulta indispensable que ésta sea probada, pues constituye un hecho que el juez no conoce y que resulta indispensable para poder juzgar. Para estos efectos, las partes podrán utilizar todos los medios de prueba legal: copia legalizada de la sentencia, informe de peritos, notoriedad de la ley, etc. El profesor Albónico señala que los únicos medios de prueba que no son admisibles para probar el derecho extranjeros son la confesión, la prueba testimonial, y las presunciones.

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Debe tenerse presente que a partir de 1997, nuestro país ha ratificado la Convención Interamericana sobre Prueba e información del Derecho extranjero celebrada en el seno de la CIDIP II en Uruguay (1979), la cual consagra expresamente en su artículo 3° que la prueba documental, pericial e Informes del Estado requerido, son medios idóneos para la prueba de la ley extranjera. Esto tiene mucha importancia pues incorpora expresamente la prueba documental como medio para probar el derecho extranjero. Además, existe la “Convención Interamericano de Panamá sobre recepción de pruebas en el extranjero”, adoptado en el seno de la CIDIP I, y publicado en el Diario Oficial el 9 de octubre de 1976. El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil señala que es admisible, asimismo, la prueba de informe de peritos. El artículo 409 del Código de Bustamante permite que las partes litigantes puedan presentar “certificado legalizado de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate. En el caso que se adopte la teoría de derecho para explicar la naturaleza jurídica de la ley extranjera, no será necesario probarla pues el juez conoce el derecho y en el sistema chileno tiene plena aplicación el principio iura novit curia.

C) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Sabiendo ya la importancia que tiene considerar la ley extranjera como un hecho o como un derecho, particularmente para efectos de la prueba y aplicación de la misma, digamos que respecto de este último punto, si se considera como un hecho al derecho extranjero, éste debe ser aplicado a petición de parte interesada. En cambio, si adoptamos la tesis de que el derecho extranjero es derecho en sí mismo, llegaremos a la conclusión que debe ser el juez de oficio quien lo interprete y aplique, pues resulta ser la herramienta básica en virtud de la cual emitirá su sentencia. Por último, si seguimos la teoría intermedia de los hermanos Villarroel, esto es, considerar la ley extranjera como un hecho normativo extraprocesal, llegaremos a la conclusión que el tribunal deberá aplicar de oficio el derecho extranjero. Cuando el juez deba aplicar e interpretar el Derecho extranjero, deberá utilizar todas las herramientas que le da la lex fori, haciéndolo de la misma manera como lo haría el juez de origen.

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En Derecho comparado esta es la tendencia moderna. Así, el artículo 22 del Código Civil de Paraguay dispone que “los tribunales aplicarán de oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden público...”. El artículo 14 de la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone que “el juez averiguará de oficio el contenido de la ley extranjera...”. El artículo 16 de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 dispone expresamente que el juez de oficio debe averiguar el contenido del derecho extranjero pudiendo requerir la colaboración de las partes.

D) EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA. Sabemos que la función de toda norma de colisión es remitir al tribunal a la norma competente para resolver la situación iusprivatista. Ahora bien, esa remisión puede hacerse al derecho nacional como al derecho extranjero. En este último caso, podría darse el caso que la ley extranjera fuera contraria a los principios e instituciones que informan los preceptos de nuestra Constitución Política, o bien, que la norma de colisión chilena que ordena la aplicación de una ley extranjera fuere inconstitucional. Entonces, cabe preguntarse: ¿Es posible interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley extranjera?. El artículo 80 del Código Político dispone que la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias que conozca o le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquiera gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este es un tema que aún no ha sido resuelto por la doctrina pues existen muchas opiniones encontradas. Así, abogan por su procedencia los profesores Duncker119, Albónico120 y Ríos de Maromón. En cambio, los profesores Mario Ramírez Necochea121 y Diego Guzmán Latorre122 creen que es improcedente. 119

DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 354. 120 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 251. 121 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica Conosur, 1994, página 156 y siguientes. 122 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

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Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la negativa en el famoso caso “Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con L. Guzmán Rojas y otros”123. La cátedra cree que es admisible el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no sólo respecto de la norma de conflicto chilena que ordena aplicar una ley extranjera inconstitucional, sino que también, respecto de la ley extranjera cuya aplicación quiera hacerse valer en Chile; pues el constituyente al introducir este recurso lo que tuvo en vista precisamente era proteger al texto constitucional no sólo de las normas internas, pues para ello se estableció todo un procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes, sino que sobre todo de los atentados externos a la soberanía nacional como la aplicación de una norma extranjera contraria a los principios y garantías constitucionales, respecto de los cuales nuestra Ley fundamental se encontraba más vulnerable.

E) LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO. a) Introducción. Causal de procedencia: En la aplicación de una ley extranjera el tribunal puede incurrir, al igual que cuando aplica una ley nacional, en equivocaciones. Estas equivocaciones pueden materializarse en el hecho que el juez no aplique la ley extranjera o la aplique erradamente. Entonces, cabe preguntarse: ¿es posible deducir recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera? Esta materia es una de las más exóticas de nuestro ramo y ha atraído la atención de la mayoría de nuestros profesores. El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley”. La jurisprudencia chilena124 así como la mayoría de la doctrina, creen que el recurso de casación en el fondo sólo procede por infracción de ley chilena que ordena aplicar una ley extranjera. Sin embargo, hay autores que se han preguntado si la expresión “ley”, debe entenderse también a otras fuentes del derecho tales como los tratados internacionales, la costumbre y los principios de derecho internacional. Entonces, cabe preguntarse si respecto de estas otras fuentes del derecho que se

123 124

RDJ, tomo XXXIII, sección 1°, página 449 y siguientes. Véase RDJ, tomo XX, sección 1°, página 398. RDJ, tomo IV sección 1°, página 405.

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consideran como “ley nacional”, procede deducir recurso de casación en el fondo cuando ordenan aplicar una ley extranjera. Debe tenerse muy en consideración que la causal que motiva la interposición de este recurso es una sola: infracción de ley. Sin embargo, respecto de la aplicación de la ley extranjera, esta infracción de ley se puede manifestar de dos maneras: 1) Falta de aplicación de la ley extranjera competente: El tribunal nacional puede verse obligado a aplicar una ley extranjera cuando así lo disponga: x Ley chilena: Cuando sea la lex fori quien le ordene al tribunal aplicar una ley extranjera, el juez no deberá dudar en hacerlo pues es precisamente la función jurisdiccional que motiva su existencia. Ahora bien, el juez puede equivocarse en la aplicación de la ley extranjera cuando, por ejemplo, aplica la ley nacional en vez de la extranjera; cuando aplica la ley extranjera debiendo aplicar la ley nacional; o cuando aplica una ley extranjera distinta de aquella que debe aplicar. x Tratado internacional: En este caso es un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente el cual ordena al juez aplicar una ley extranjera. La doctrina y la jurisprudencia han dicho que estos instrumentos jurídicos deben ser considerados verdaderas leyes internas, de tal manera que resulta absolutamente posible la interposición del recurso de casación en el fondo. x La costumbre: La costumbre es la repetición constante y uniforme que la generalidad de una población efectúa en un tiempo y lugar determinado, con la convicción de que obedece a un imperativo jurídico. El profesor Diego Guzmán Latorre, interpretando el artículo 2° del Código Civil, es partidario de la procedencia del recurso de casación por infracción a la costumbre que tiene aplicación según ley, pues en este caso la costumbre lo que hace es “reemplazar a la ley”. La cátedra no comparte esta opinión pues la costumbre constituye derecho según el Código Civil

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cuando la ley se remite a ella, lo que hace suponer que ésta existe, con lo cual no la estaría reemplazando. La aplicación de la costumbre en el Código Civil es según ley y no en silencia de ley. Sólo en este último caso la estaría reemplazando ya que no existe. x La ley del contrato: En este caso son las partes las que han convenido por medio de un contrato que debe aplicarse una determinada ley extranjera. El artículo 1545 del Código Civil dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes...”. Entonces, ¿es aplicable el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil?. La cátedra, siguiendo a la jurisprudencia, es partidaria de su procedencia. Sin embargo, hay doctrina muy autorizada como el profesor de Derecho Procesal Darío Benavente125, que señala que no procedería el recurso de casación en el fondo pues la expresión que utiliza el artículo 1545 “es una ley”, sólo tiene por objeto darle seriedad al acuerdo convenido. La expresión que utiliza el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil es sólo aplicable al concepto de ley que da el artículo 1° del Código Civil. x Principios de derecho internacional: Los autores están contestes en señalar que en este caso no procede el recurso de casación en el fondo pues éste protege la ley y no los principios. Los profesores Albónico y Duncker creen que sí procede por infracción a los principios de Derecho Internacional pues el artículo 767 no distingue la fuente de la ley. La cátedra es de la opinión que en este caso no procede la interposición del recurso. 2) Interpretación errada de la ley extranjera: En este caso el juez cumple la obligación que le impone su lex fori de aplicar una ley extranjera, pero en su cometido lo hace mal. La equivocación en que incurre aquí el tribunal consiste en interpretar erradamente la ley extranjera, o sea, fijar un sentido y alcance que no le corresponde. En este caso la doctrina está dividida en cuanto a la procedencia del recurso. Los que creen que la ley extranjera es un hecho 125

BENAVENTE, DARIO: “Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos procesales”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 257.

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de la causa, consideran que no procede la casación en el fondo pues el tribunal de casación sólo conoce infracciones de derecho, más no de los hechos, los cuales deben ser conocidos por los jueces de fondo. Además, las partes podrían alegar ignorancia de la ley extranjera pues resulta ser un hecho desconocido para ellos. Por el contrario, para quienes ven en la ley extranjera un Derecho, sostienen que procede la interposición del recurso de casación en el fondo. b) El recurso de casación en el fondo ante la doctrina chilena: La doctrina nacional se encuentra dividida sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera, existiendo quienes argumentan a su favor, como ocurre con los profesores Albónico126, Guzmán127 y Ríos de Marimón; y quienes argumentan en su contra, como ocurre con Ramírez Necochea128. Veamos los principales argumentos que da la doctrina en uno u otro caso: 1) Argumentos por los cuales no procede el recurso de casación en el fondo: x

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Este artículo se refiere exclusivamente a la ley chilena y no a la ley extranjera. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, en que en los proyectos de Código de Procedimiento Civil se utilizaba la expresión “ley expresamente dictada por el legislativo”.

x

El artículo 411 N°2 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho

126

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 263 y siguientes. 127 GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 348 y siguientes. 128 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999.

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referentes a alguna legislación extranjera”. En este caso, la ley extranjera sería un hecho de la causa, ya que lo que se prueban son los hechos y no el derecho. x

El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dice que las sentencias se deben dictar en consideración al mérito del proceso, y como debe probarse el derecho extranjero, se confirma la idea que es un hecho de la causa y respecto de tales no procede el recurso de casación en el fondo.

x

El recurso de casación tiene por objeto uniformar la ley chilena más no la ley extranjera, pues esta última sólo se aplica de manera aislada.

2) Argumentos por los cuales sí procede el recurso de casación en el fondo: x

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es un disposición facultativa para el tribunal, pues utiliza el término “podrá” y no “deberá”. Entonces, no procede calificar la ley extranjera como un simple hecho. Además, al ser considerada como derecho debe ser aplicada de oficio por el tribunal y para ello puede valerse del informe de peritos para fijar su sentido y alcance.

x

Si bien el objeto del recurso de casación en el fondo es uniformar el derecho chileno, éste no es el único. En efecto, lo que debe procurar antes que todo es a enmendar un error conforme a Derecho, cualquiera sea éste.

x

Al no aplicar una ley extranjera o aplicarla mal, lo que realmente se está haciendo es cometiendo una infracción a la ley conflictual chilena que ordenó al juez aplicarla129.

x

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil no distingue si se trata de infracción de ley nacional o infracción de ley extranjera. Entonces, donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.

129

MONSALVEZ MULLER, ALDO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, 1° edición, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.

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F) LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Puede darse el caso que el tribunal doméstico, no obstante estar obligado por su lex fori a aplicar una ley extranjera, en definitiva no lo haga pues concurren ciertas circunstancias que limitan la aplicación de ese Derecho extranjero. Estas limitaciones pueden ser de dos clases: 1) Limitaciones legales a la aplicación del Derecho extranjero: Son aquellas que el legislador ha establecido expresamente. En el Derecho chileno, y particularmente en el Código Civil, se contemplan numerosos casos de excepción en que el tribunal chileno no estará obligado a aplicar la ley extranjera, no obstante que exista una norma de colisión que se lo ordene. Estas limitaciones legales son, ente otras, las siguientes: x Artículo 1027 del Código Civil: Este artículo acepta expresamente la validez en Chile de los testamentos otorgados en el extranjero en conformidad a la ley del lugar en que fueron otorgados. Sin embargo, condiciona o limita esta validez al hecho que dichos testamentos hayan sido otorgados sólo por escrito. x Artículo 14 del Código Civil: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Esta es la limitación más amplia al derecho extranjero pues dice que en Chile se aplica la ley chilena y no la ley extranjera. x Artículo 80 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil: El matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley del lugar de celebración, produce los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. O sea, ese matrimonio extranjero es válido en Chile si se celebro respetando la ley extranjera. Sin embargo, el inciso 2º del art. 80 señala que los cónyuges, deben respetar también la ley chilena en lo relativo a los impedimentos dirimentes.

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x Artículo 16 inciso 3° del Código Civil: Cuando las estipulaciones contenidas en contratos celebrados válidamente en país extraño han de producir efecto en Chile, éstas se sujetará a la ley chilena y no a la ley extranjera. x Artículo 998 del Código Civil: Constituye una limitación respecto al principio general de que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Entonces, si el causante murió en el extranjero teniendo su último domicilio, lo normal es que se aplique la ley extranjera. Sin embargo, según el artículo 998 del Código Civil, cuando se tratare de una sucesión intestada en donde existen asignatarios chilenos, debe aplicarse la ley chilena. x Artículo 15 del Código Civil: Este artículo hace excepción al hecho de que la capacidad en el extranjero se rige, por regla general, por la ley extranjera. En efecto, la capacidad y el estado de los chilenos en el extranjero se rige por la ley chilena y no por la ley extranjera. 2) Limitaciones doctrinales a la aplicación del Derecho extranjero: La doctrina ha estimado que existen dos situaciones en que, no obstante el derecho internacional privado del juez que conoce del asunto lo remita a una norma extranjera aplicable, ésta no debe ser aplicada por razones que trascienden a la relación jurídica. Estas dos situaciones son el orden público y el fraude a la ley. Veamos cada uno de ellos. El orden público internacional Su origen lo encontramos en la escuela estatutaria italiana del siglo XIII, en la cual se entendía que frente a algunas situaciones la ley extranjera podía aplicarse más allá de las fronteras del Estado en donde se hubiere dictado. Sin embargo, existían los llamados por Baldo “estatutos odiosos”, en que se limitaba dicha aplicación pues la norma extranjera alteraba los principios

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principios y normas; y por otra parte, como una limitación a la aplicación de la ley extranjera que es contraria a esos principios. El orden público internacional como limitación doctrinal a la aplicación del derecho extranjero actúa normalmente después que ya se ha aplicado la norma conflictual nacional que ordenaba su aplicación, pues una vez acaecido ello nos podremos dar cuenta si aquella norma extranjera vulnera o no los principio básicos en que se sustenta la sociedad e institucionalidad de un determinado Estado. El artículo 3081 del Código Civil de Quebec de 1991 dispone que la aplicación de las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden público, tal como es entendido en las relaciones internacionales. La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone en su artículo 16 que la ley extranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al orden público. El artículo 17 de la Ley Federal suiza de 1987 dispone que la aplicación de disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incompatible con el orden público suizo. El artículo 3° del Código de Bustamante distingue tres tipos de leyes: a) leyes de orden público interno: son aquellas que no pueden ser eliminadas por el principio de autonomía de la voluntad, siendo, por tanto, absolutas y extraterritoriales; b) leyes de orden público internacional: son aquellas que impiden la aplicación de una ley extranjera competente. Son territoriales y generales; c) leyes privadas: aquellas que pueden derogarse por medio de un acuerdo entre las partes. El orden público es tratado en diferentes disposiciones d nuestra legislación, como ocurre con el artículo 880 del Código Civil en materia se servidumbres; el artículo 548 del Código Civil sobre los Estatutos de las Corporaciones; el artículo 1467 del Código Civil que señala que la causa ilícita se opone al orden público, etc.

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El fraude a la ley

La segunda limitación a la aplicación del derecho extranjero declarado competente por la norma conflictual de la lex fori, es el fraude a la ley. Esta institución ha sido creada por la doctrina con el objeto de castigar las manipulaciones de los factores de conexión. Su incorporación al estudio del Derecho Internacional Privado se remonta a 1878, año en el cual la Corte de Casación francesa resolvió el famoso caso “Bauffremont”. “El 1° de agosto de 1874 la Corte de París pronunció a separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicos que están separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el tribunal dl Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres...”. “por sentencia de 17 de julio de 1876 declaró que una o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden público de la ley francesa que los rige”132. Para la cátedra el fraude a la ley consiste en cambiar voluntariamente uno o más de los factores de conexión de la norma de conflicto de la lex fori, con el objeto de someterse a una ley extranjera diversa a la ordinariamente competente. La profesora Patricia Muñoz Valdés define el fraude a la ley como el acto por el cual “una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitiva que le perjudica y se coloca bajo el imperio de otra ley que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de factores de conexión”133. 132

WEINBERG DE ROCA, INES: “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma, Argentina, 1997, páginas 81 y 82. 133 MUÑOZ VALDES, PATRICIA, “apuntes de clases”, Universidad Central de Chile, 2001. Esta profesora sigue el concepto dado por Diego Guzmán Latorre.

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El profesor Fernando Albónico define el fraude a la ley como el acto destinado a “someterse a una legislación extranjera, con la intención de eludir a aplicación de la ley territorial, mediante el cambio de uno o más localizadores”. De los conceptos antes mencionados, puede colegirse que los requisitos copulativos que deben concurrir para que se constituya la limitación del fraude a la ley son: x

Animo fraudulento.

x

Cambio de factores de coligamiento o conexión.

x

Intentar eludir la lex fori que le perjudica, colocándose bajo el amparo de otra ley que lo beneficia. El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone que “no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte...”. Ahora bien, cabe señalar que entre las dos limitaciones doctrinales a la aplicación del Derecho extranjero, resulta mucho más conveniente la utilización del orden público internacional pues es mucho más fácil de probar que el fraude a la ley. En Chile, existen dos casos jurisprudenciales que vale la pena recordar: el primer lugar, el caso de un chileno que fue condenado a la pena privativa de libertad de 5 años y un día, por lo cual no pudo obtener su título de abogado en Chile. Entonces, lo que hizo fue ir a Ecuador, país con el cual tenemos un convenio de reconocimiento de exámenes y profesiones, con el objeto de obtener en dicho Estado su título profesional134. Otra sentencia muy interesante es la dictada en el caso “Soza con del Campo”: se trató de eludir las normas chilenas de indisolubilidad del matrimonio, toda vez que el marido otorgó poder a un mandatario en México para que iniciara las acciones para lograr el divorcio, que la mujer no quería darle en Chile. Pues bien, el juicio se siguió en México en rebeldía de la mujer y se logró finalmente la sentencia que declaró disuelto el matrimonio. Entonces, el marido volvió a contraer matrimonio por poder en México con doña Elvira del Campo, el cual se inscribió en Chile 10 años después. Frente a esta situación, la Sra. Soza solicitó que no se reconocieran en Chile los efectos de ese divorcio declarado en el extranjero, pues había existido fraude a la ley chilena. La Corte Suprema acogió la demanda. 134

Ver: RDJ, tomo LVII, sección 1°, página 52. La Corte Suprema declaro que había existido fraude a la ley chilena; debido a que las normas del COT son de orden público y no pueden ser desplazadas por el Convenio que Chile tiene con Ecuador.

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CAPÍTULO XVI EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Cuando vimos en estos apuntes la evolución histórica del Derecho Internacional Privado, nos referimos a la escuela angloamericana, la cual consideraba que no debía aplicarse en territorio nacional las leyes extranjeras, pues atentaba contra la territorialidad y la soberanía estatal. Sin embargo, esta misma escuela sostenía que nada impedía reconocer los derechos que pueda haber adquirido válidamente una persona bajo el amparo de una norma extranjera, pues éste ya había ingresado al patrimonio de su titular. Este es el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos, el cual tiene plena vigencia en prácticamente todas las legislaciones del mundo. En algunos países como Francia e Italia, los autores distinguen entre respeto y efectos de los derechos adquiridos; pues no hay problema de que se respeten los derechos válidamente adquiridos, pero los efectos que produzcan los mismos se rigen por la ley local. En Chile, los efectos de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero se rigen por la ley chilena. Debemos tener muy en claro que cuando se reconoce un derecho adquirido en el extranjero no se está aplicando la ley extranjera, sino que por el contrario, se está aplicando ley nacional que los reconoce. a) Sistema chileno: En nuestro derecho existen varias normas que reconocen, garantizan y respetan los derechos adquiridos válidamente en el extranjero: x

Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: efectos del matrimonio celebrado en el extranjero.

x

Artículo 1027 del Código Civil: testamentos.

x

Artículo 16 inciso 2° del Código Civil: estipulaciones contenidas en contratos internacionales.

x

Artículo 245 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: ejecución de sentencias extranjeras.

x

Artículo 17 del Código Civil: instrumentos públicos otorgados en el extranjero.

x

Ley 19039 sobre propiedad industrial e intelectual.

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b) Requisitos de procedencia: Para que un derecho pueda verse favorecido por este principio, debe cumplir copulativamente con los siguientes requisitos: x

Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente competente: debe ser la ley del sistema de Derecho Internacional Privado del país en que se invoca. Ahora bien, si hubiere sido la ley chilena la competente respecto de un derecho que se adquirió en conformidad a una ley extranjera, ese derecho no se reconocerá en Chile.

x

Que cumpla con todos los requisitos de la ley interna competente: o sea, que concurran todas las exigencias y requisitos establecidos por dicha ley.

x

No se trate de derechos eminentemente locales o instituciones desconocidas: Por ejemplo el famoso caso barco María Luz: un barco peruano zarpó de China con varios esclavos de ese país con el objeto de llevarlos al Perú a trabajar la tierra. Durante el trayecto del viaje, tuvieron que hacer escala en Japón, donde las autoridades, al percatarse de lo que sucedía, retuvieron el barco dejando en libertad a todos los chinos. Los peruanos reclamaron ante los tribunales japoneses que tenían derecho de propiedad sobre dichos esclavos, los cuales resolvieron finalmente que todos los chinos quedarían libres pues la esclavitud no existía en Japón y era contraria al orden público interno.

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CAPÍTULO XVII DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL En Derecho procesal internacional, la regla general es que el juez debe aplicar siempre su propia ley, esto es, su lex fori. El principio básico que gobierna esta materia es la territorialidad, el cual no puede ser alterado ni siquiera por medio de un acuerdo entre las partes pues busca, como ha dicho Sánchez de Bustamante, la correcta administración de justicia. Si no fuera el principio de territorialidad el que regulara las formas decisorias y ordenatorias del proceso, existiría un verdadero caos en la administración de justicia y se produciría una gran desigualdad entre las partes135. El principio de territorialidad es consagrado en Chile por el artículo 14 del Código Civil, de tal manera que todo derecho que se reclame ante un órgano jurisdiccional chileno, deberá sujetarse íntegramente a la ley nacional. Además, el propio artículo 1° del Código de Procedimiento Penal dispone que “los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional”. Por su parte, el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales dispone que “a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”. Dentro de este capítulo de los apuntes veremos cuatro materias de gran importancia: a) la competencia judicial internacional; b) la regulación internacional del proceso; c) el cumplimiento de sentencias extranjeras.

135

Para un estudio acabado del Derecho Procesal Internacional, recomendamos dos obras fundamentales: MORELLI, GAETANO: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1953. ESPINAR VICENTE, JOSE MARIA: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, España, 1993.

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A) LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Esta es una de las materias que origina más conflictos de leyes en Derecho Internacional Privado y consiste en determinar cuál es el tribunal competente para conocer de una determinada relación de tráfico externo. Las divergencias que se suscitan en torno a esta materia reciben el nombre de “Conflictos de jurisdicción”. Estos conflictos pueden ser de dos clases: positivos, cuando dos o más tribunales de Estados diferentes se estiman competentes para conocer de la situación privada internacional o; negativos, cuando dos o más jueces de diversos Estados se estiman incompetentes para conocer de la relación iusprivatista. Entonces, frente a la concurrencia de conflictos de leyes y conflictos de conflictos de jurisdicción, deberán ser estos últimos los primeros en resolverse para que, una vez determinado con precisión el juez competente que deba conocer del asunto, éste sea capaz de resolver los conflictos de leyes que se pudieren presentar. Pues bien, cabe tener presente que el Derecho interno puede regular la competencia que tienen sus tribunales tanto en el orden interno como en el orden internacional. la competencia interna de los tribunales nacionales es una materia propia del Derecho Procesal; en cambio, la regulación de la competencia internacional de los tribunales chilenos es una materia propia del Derecho Internacional Privado y, particularmente, del Derecho Procesal Internacional. El sistema chileno de competencia judicial internacional nos permite efectuar la siguiente distinción: a) competencia penal de los tribunales chilenos y; b) competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos. a) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos: x Principio general. La territorialidad: Prácticamente todas las legislaciones del mundo consagran este principio, que permite a los tribunales domésticos conocer y juzgar todos os delitos que cometan dentro de su territorio sus nacionales y extranjeros. En Chile, el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal establece claramente el principio de territorialidad al disponer que “los tribunales de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados...”. 166

x Excepción. La extraterritorialidad: La parte final del artículo 1° del Código de Procedimiento Penal reconoce que el principio no es absoluto y que admite las excepciones consagradas en “...leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional”. Este principio de extraterritorialidad permite, en consecuencia, que los tribunales chilenos puedan conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero, o bien, que tribunales extranjeros puedan conocer y juzgar delitos cometidos en Chile. Pues bien, el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales establece una serie de casos en que se faculta a los tribunales chilenos para conocer de ciertos crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero. Este precepto sigue al menos tres criterios para otorgar esta competencia: en primer lugar, la nacionalidad del delincuente (N°1 al 6°)136; en segundo lugar, la nacionalidad de la víctima (N°6) y; en tercer lugar, los intereses económicos del Estado (N°5). Entre los tratados internacionales que consagran el principio de extraterritorialidad tenemos, entre otros, la Convención sobre funcionarios diplomáticos de 1928 y los casos sobre inmunidad de jurisdicción, en que ciertas personas se encuentran exentas de la jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentran, como ocurre con los Estados extranjeros y sus jefes de Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores; los agentes diplomáticos, embajadores y los cónsules. Por su parte, existen importantes acuerdos que otorgan jurisdicción universal a los tribunales, como ocurre con la Convención de las Naciones Unidas para la Prevención y sanción del delito de genocidio de 1948; la Convención contra la tortura, de 1984; y los diversos tratados internacionales que castigan conductas delictivas extremadamente graves para la humanidad y que permiten que cualquier tribunal del mundo, con independencia del lugar de comisión del delito, pueda conocer y juzgar a quienes perpetren atentados tan graves en contra de la familia humana. Resulta importante destacar que en septiembre de 1998 se firmo el Estatuto de Roma 136

La ley Nº 19.927 de 14 de enero de 2004 incorporó un numeral 10 al artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales, que dispone expresamente que “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetuados fuera del Territorio de la República Nº 10: “Los sancionados en el art. 366 quinquies, 367, 367 bis Nº 1 del Código, cuando pusieren en peligro o lesionen la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile, y el contemplado en el art. 374 bis/ 1 del Código Penal cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiese sido elaborado utilizando chilenas menores de 18 años.

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que crea la Corte Penal Internacional y que permite que este tribunal pueda juzgar a los individuos que cometan delitos de genocidio, lesa humanidad, de guerra y de agresión. Es el primer tribunal permanente de justicia penal internacional que se crea en mundo para juzgar a personas naturales que cometan crímenes graves en contra de la humanidad; no obstante que ya existían tribunales ad-hoc para tales efectos como lo fueron los de Nuremberg, en 1946; Tokio, en 1948; exYugoslavia, en 1992 y Rwanda, en 1994. b) Competencia civil y mercantil internacional de los tribunales chilenos: En el Derecho chileno interno no existe norma legal alguna que regule la competencia internacional de los tribunales chilenos en materia civil y mercantil. La única norma de competencia internacional es el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, la cual sólo es aplicable en materia sucesoria. Antiguamente, los procesalistas científicos más autorizados de nuestro foro, como Fernando Alessandri, Darío Benavente y Hugo Pereira Anabalón, enseñaban que no era efectivo que existiera un vacío en nuestra legislación, pues debía aplicarse en estos casos el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, el cual dispone que “a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”. Los profesores Fernando Albónico y Federico Duncker criticaron duramente esta doctrina señalando que el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales no era una norma de competencia internacional pues nada dice respecto de los casos en que los litigios deben promoverse ante los tribunales chilenos. Por consiguiente, debía aplicarse el Código de Bustamante el cual contiene normas expresas al respecto que llenan el vacío legal existente en nuestra legislación. La jurisprudencia aceptó la tesis de estos distinguidos catedráticos. ¿Cuál es la regulación que da el Código de Bustamante respecto de la competencia internacional en materia civil y mercantil? R: El Código de Bustamante da tres grandes reglas de carácter supletoria: en primer lugar, la sumisión; en segundo lugar, distingue la naturaleza de la acción y; en tercer lugar; distingue la naturaleza del juicio.

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1) La sumisión en el Código de Bustamante: El artículo 318 del Código de Derecho Internacional Privado dispone que “será competente, en primer término, para conocer de los pleitos a que de origen el juicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquél a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que al menos uno de ellos sea nacional de Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si lo prohibe la ley de la situación”. El profesor Fernando Albónico define la sumisión como “la facultad que tienen las partes en el orden internacional para elegir libremente el tribunal que conocerá de sus divergencias”137. La sumisión es en el orden internacional lo que la prórroga de la competencia es en el orden interno. Del análisis de las diversas disposiciones contenidas en el Código de Bustamante, podemos decir que los requisitos para que la sumisión tenga valor, son los siguientes: a) que al menos uno de los litigantes sea nacional o tenga su domicilio en el Estado del juez al que se someten; b) que no se prohiba la sumisión en el país en que se hace; c) que tratándose de acciones reales o mixtas sobre inmuebles no prohiba la Sumisión la ley de la situación de los mismos; d) que el juez ejerza jurisdicción en la misma materia y grado y; e) si se tratare de un recurso, debe someterse al tribunal superior al que ha conocido la resolución recurrida. La sumisión puede ser de dos clases: x Sumisión expresa: El artículo 321 del Código de Bustamante señala que es aquella hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión al juez al que se someten. x Sumisión tácita: El artículo 322 del Código de Bustamante dispone que en este caso debemos distinguir según se trate del demandante o del demandado. Respecto del demandante, se entenderá efectuada la sumisión por el hecho de que acuda al juez entablando la demanda; en cambio, respecto del demandado, se entenderá 137

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 170.

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que hay sumisión por el simple hecho de practicar, después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión cuando el proceso se siguiere en rebeldía. En Chile se discutió durante muchos años la validez de la sumisión a la luz de las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así, algunos autores dijeron en su oportunidad que adolecía de nulidad absoluta el pacto de sumisión pactado en Chile para otorgar competencia a tribunales extranjeros, pues infringía abiertamente el artículo 1462 del Código Civil. La cátedra no comparte ese criterio por dos razones: en primer lugar, porque el precepto antes mencionado lo que prohibe es sujetarse en Chile a “una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas”, o sea, a tribunales que no tengan la misma naturaleza de los señalados en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales y; en segundo lugar, porque a partir de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349 sobre contratación internacional del sector público, el cual expresa en su considerando 2° que este tipo de pactos es absolutamente válido en el Derecho chileno. En la actualidad, la sumisión adquiere especial importancia en materia de arbitraje comercial internacional, pues en los negocios internacionales, las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún Estado, optando, en la mayoría de los casos por pactar cláusulas compromisorias o compromisos debido a la gran flexibilidad que presenta el arbitraje en cuanto a la elección del foro y su celeridad procedimental. 2) La naturaleza de la acción: A falta de sumisión, el Código de Bustamante señala que para determinar la competencia civil o mercantil del tribunal, deberá distinguirse respecto a la naturaleza de la acción. Para estos efectos, el Código distingue entre: x Acciones personales: El artículo 323 del Código de Bustamante entrega, a su vez, tres normas supletorias para determinar el tribunal competente: en primer lugar, lo será el del lugar en donde debe cumplirse la obligación; en segundo lugar, el juez del domicilio del demandado o; en tercer lugar, el tribunal del lugar donde el demandado tenga su residencia.

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x Acciones reales: El Código de Bustamante efectúa una nueva distinción: x

Acción real mueble: será competente el juez del lugar donde están ubicados los bienes, o sea, la ley de la situación. Si no se sabe en que lugar están los bienes, será competente el juez del lugar donde tiene domicilio el demandado y, en subsidio, por el juez del lugar donde tenga su residencia.

x

Acción real inmueble o mixta: será competente para conocer estas acciones el juez del lugar donde están ubicados los bienes.

Si la acción real involucrara bienes situados en diversos Estados, el artículo 326 del Código de Bustamante señala que puede recurrirse a cualquiera de los jueces de dichos Estados, salvo que la ley donde están los bienes lo prohiba expresamente. 3) La naturaleza del juicio: El último factor que considera el Código de Bustamante para determinar la competencia internacional del tribunal en materia civil y mercantil es la naturaleza del juicio. x Juicios de quiebra: Tratándose de concursos voluntarios, será competente el juez del domicilio del fallido. Si es concurso forzado, será competente el juez del lugar donde se conoce la reclamación o bien, en subsidio, el juez del domicilio del deudor o del lugar donde se encuentran la mayoría de los acreedores. x Juicios de sucesión testada o intestada: Será competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio. x Juicios de jurisdicción voluntaria: En materia civil será competente el juez del lugar donde tiene domicilio el interesado. En materia mercantil, será competente el juez del lugar en que se cumple la obligación.

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B) LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL PROCESO Hemos dicho ya que la principal característica de la ley procesal es su carácter eminentemente territorial, pues cada Estado es soberano para dictar sus propias normas sobre organización y funcionamiento de los Tribunales de Justicia y del proceso jurisdiccional. La reglamentación de esta materia es dada por el Libro IV, Título IV del Código de Bustamante titulado “Del derecho de comparecer en juicio y sus modalidades”, el cual tiene plena aplicación en Chile por no existir en nuestro ordenamiento jurídico normas expresas que regulen estas materias. Dentro de este apartado analizaremos brevemente cuatro temas: el derecho de comparecer en juicio; las actuaciones judiciales; la excepciones internacionales y la prueba. a) Del Derecho de comparecer en juicio: Los artículos 382 a 387 del Código de Bustamante establece el principio de que tanto los nacionales como los extranjeros deben ser considerados y tratados en un plano de igualdad frente al derecho de comparecer en juicio. El artículo 57 del Código Civil consagra expresamente este principio al disponer que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero para el goce y adquisición de los derechos civiles que regla este Código”. Por su parte, los artículos 1° del Código de Procedimiento Civil y 5° del Código Orgánico de Tribunales consagran el principio de que la nacionalidad de las partes no influye en nada respecto de sus derechos procesales y la forma de comparecer ante los tribunales de justicia. b) Las actuaciones judiciales: Lo normas es que todas las actuaciones judiciales que no tienen elementos de extranjería y que son materializadas en territorio chileno se rijan por la ley chilena. Sin embargo, en algunos casos, es necesario efectuar ciertas actuaciones procesales fuera del territorio de la República, como ocurriría por ejemplo, con la persona que debe ser notificada de una demanda en territorio extranjero. Entonces ¿cómo llevo a cabo una actuación procesal ordenada en Chile para que se realice en el extranjero?. Para ello existen los llamados exhortos o cartas rogatorias, que vienen a ser requerimientos dirigidos por un juez de un país a otro juez de otro país, con el objeto de que practique, dentro de su territorio jurisdiccional, una determinada actuación procesal. El artículo 172

76 del Código de Procedimiento Civil señala que “cuando hayan de practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al funcionario que debe intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual le enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste a su vez le dé curso en la forma que esté determinada por los Tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por nuestro gobierno. En la comunicación se expresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra. Por este mismo conducto y en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros para practicar diligencias en Chile”. El Código de Bustamante dispone en su artículo 338 que “toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante el exhorto o comisión rogatoria cursada por la vía diplomática. Sin embargo, los Estados contratantes pueden pactar o aceptar entre sí en materia civil criminal cualquiera otra forma de transmisión”. El 30 de enero de 1975, tras la celebración en Panamá de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I), se aprobó por la mayoría de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos la “Convención Interamericana sobre exhortos y Cartas Rogatorias”, la cual ha sido ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976. Esta Convención permite que en nuestro país, en materia civil y mercantil, los exhortos o cartas rogatorias no sólo puedan hacerse vía diplomática a través del Ministerio de Relaciones Exteriores como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, sino que también, permite que se puedan llevar a cabo por vía judicial directa o que las mismas partes lo soliciten al órgano jurisdiccional extranjero. c) Las excepciones de carácter internacional: En Derecho Internacional Privado existen tres excepciones que revisten carácter internacional: la cosa juzgada, la declinatoria de jurisdicción y la listispendencia. x La declinatoria de jurisdicción: Esta consagrada en el artículo 397 del Código de Bustamante y procede en aquellos casos en que un litigante ha sido demandado ante un tribunal incompetente.

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En nuestro derecho, la declinatoria se tramita como incidente y puede alegarse como excepción dilatoria de incompetencia. x La litispendencia: La excepción de litispendencia se configura cuando entre las mismas partes existe pendiente un pleito que versa sobre el mismo objeto jurídico. La razón de ser de esta excepción dilatoria es evitar la doble comparecencia y la existencia de fallos contradictorios frente a una misma situación jurídica. Para que se configure esta excepción ambos tribunales deben ser competentes según su propia legislación y la sentencia que se haya de dictar en un país debe producir en el otro los efectos de cosa juzgada. La excepción de litispendencia sólo es procedente según el artículo 394 del Código de Bustamante en materia civil. La litispendencia jamás procede en materia penal. x La cosa juzgada: Esta excepción internacional es consagrada expresamente en el artículo 396 del Código de Bustamante. En términos generales, puede decirse que la cosa juzgada es un efecto de las resoluciones judiciales que las protege de todo ataque o modificación, y en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas partes la pretensión que ha sido resuelta por el fallo. Para que en materia internacional pueda hacerse valer la excepción de cosa juzgada, ésta debe cumplir con cinco requisitos copulativos: a) identidad legal de personas; b) identidad del objeto pedido; c) identidad de la causa de pedir; d) que la sentencia haya sido debidamente notificada a las partes y; e) que no se haya impugnado la competencia del tribunal que dictó el fallo. ¿Es necesario el exequatur para hacer valer en Chile la excepción de cosa juzgada emanada de un sentencia extranjera? Es indudable que para poder hacer valer en Chile la acción de cosa juzgada emanada de una sentencia extranjera siempre será necesario el trámite del exequatur por cuanto se está pidiendo su cumplimiento ejecutivo y para ello la ley ha establecido todo un procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Sin embargo, esta situación no es tan clara tratándose de la excepción de cosa juzgada, pues en este caso no se pide el cumplimiento del

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fallo extranjero, sino que por el contrario, lo que quiere pedirse es que se reconozca su inatacabilidad, o sea, su irrevocabilidad. La doctrina y la jurisprudencia han estado muy divididas al respecto. El profesor Mario Ramírez Necochea sostiene que es necesario el trámite del exequatur por cuanto el efecto de cosa juzgada es indivisible y el Código de Procedimiento Civil no distingue en ningún caso si se trata de la acción o la excepción de cosa juzgada la necesaria para el trámite del pase regio. Sólo se limita a utilizar el término “fuerza...”138. Otra doctrina, que es sustentada en Chile por los profesores Fernando Albónico139, Hugo Pereira140 y Hernán Ríos, sostienen que no es necesario el exequatur, pues bastaría con solicitar la acreditación por medio de un exhorto o probarlo por medio de peritos. d) La prueba: Respecto de la prueba en materia internacional, el Código de Bustamante regula tres aspectos de ella que son plenamente a aplicables en nuestro derecho pues existe un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico en torno a ellas. Estas materias son: el onus probandi; la admisibilidad de la prueba y la apreciación de la prueba. x El onus probandi: Importante resulta saber qué ley es la que determina la carga de la prueba de los actos ejecutados en país extranjero. Al respecto, se han formulado básicamente dos teorías: por una parte, la seguida por los países anglosajones que estiman que debe ser la lex fori la que regule esta materia pues será en último término el juez el que debe convencerse de los hechos; y por otra parte, la seguida por la mayoría de las legislaciones que sostienen que debe aplicarse la lex causae, o sea, la ley a la cual queda sometida la relación privada internacional. El artículo 398 del Código de Bustamante sigue el sistema de la lex causae.

138

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, página 344. 139 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, 1950, página 205. 140 PEREIRA ANABALON, HUGO: “La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile, 1954, página 48.

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x La admisibilidad de la prueba: El artículo 399 del Código de Bustamante dispone que la procedencia de los diversos medios d prueba queda regida por la ley del lugar en que se ha celebrado o ejecutado el acto que se pretende probar, exceptuándose, en todo caso, los medios probatorios no reconocidos por la lex fori. x La apreciación de la prueba: El artículo 401 del Código de Bustamante señala que el juez deberá apreciar los hechos según su lex fori, esto es, su propia ley.

C) CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Esta es una de las materias más apasionantes en Derecho Internacional Privado pues tiene una gran aplicación práctica y doctrinaria. El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras es un tema que atrae la mirada de dos ramas de las ciencias jurídicas: el Derecho Procesal y el Derecho Internacional Privado. Nuestra ciencia lo que busca es saber porqué razón se le da valor a las sentencias extranjeras y cuáles son los requisitos para llevarlo a cabo141. El artículo 73 de la Constitución de la República de Chile atribuye la potestad jurisdiccional exclusiva de todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, a los tribunales establecidos por nuestra ley. El ejercicio del poder jurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal. Sólo los tribunales chilenos gozan, dentro de nuestro territorio, de la facultad para dictar y ejecutar resoluciones judiciales. Sin embargo, con el objeto de incentivar el tráfico externo, el comercio internacional y, sobre todo, la continuidad espacial de las relaciones jurídicas; las legislaciones han permitido ha partir del siglo pasado, que los tribunales nacionales puedan hacer efectivo dentro de su territorio el cumplimiento del contenido de las sentencia extranjeras cuando éstas cumplen determinados requisitos.

141

Recomendamos estudiar en esta materia el libro del profesor MOSNSALVEZ MULLER, ALDO: “Cumplimiento de sentencias extranjeras (exequatur)”, Editorial Jurídica Conosur, 1996.

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Lógico resulta entender que los tribunales domésticos no vean con buenos ojos la ejecución extraterritorial de los fallos pues, en definitiva, éstos se han elaborado conforme a una ley extranjera y han sido dictados por un tribunal que no conocen. Sin embargo, se ha dicho que de la misma manera como se acepta la extraterritorialidad de la ley, debe aceptarse la extraterritorialidad de las sentencias pues éstas no son más que la materialización del derecho. a) La ejecución de sentencias extranjeras en el Derecho chileno: Antes de iniciar el estudio de las diversas reglas que nos da el Código de Procedimiento Civil en torno a esta materia, debemos tener muy en cuenta dos conceptos previos: sentencia extranjera y el exequatur142. La sentencia extranjera es aquella que ha sido dictada por un tribunal emanado de una soberanía extranjera. El exequatur ha sido definido como la autorización dada a la sentencia extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta. En Chile, el exequatur es otorgado por la Corte Suprema. Es un procedimiento autónomo del juicio anterior que sólo tiene por objeto revisar si la sentencia cumple con determinados requisitos para poder ser ejecutada en un país diverso al lugar en que ha sido dictada. Algunos autores como Raúl Espinoza Fuentes sostienen que estaríamos en presencia de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva143. La cátedra no comparte esta opinión, pues siguiendo al jurista italiano Giuseppe Chiovenda, el exequatur es un procedimiento absolutamente autónomo que sólo tiene por objeto dos cosas: a) reconocer una sentencia extranjera y, b) nacionalizarla144. El Código de Procedimiento Civil regula en sus artículos 241 a 251 el cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. El trámite del exequatur es exigido para todo tipo de resolución extranjera, sea que el fallo provenga de un tribunal ordinario, arbitral o especial; y cualquiera sea la naturaleza de la sentencia. Los autos y decretos quedan excluidos del trámite del exequatur, por cuanto ellos se cumplen a través de exhortos o cartas rogatorias.

142

Véase: CARVAJAL CORTES, ARMANDO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial Jurídica de Chile, 1966, páginas 100 y siguientes. 143 ESPINOZA FUENTES, RAUL: “El juicio ejecutivo”, Editorial Nascimiento, 1945. 144 CHIOVENDA, GIUSEPPE: “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, traducción de José Casaís y Santaló, Madrid, España, 1925, página 439.

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El Código de procedimiento civil establece tres reglas que se deben aplicar de manera subsidiaria: a) tratados internacionales, b) reciprocidad y, c) regularidad internacional. 1) Tratados internacionales: El artículo 242 del Código de Procedimiento Civil dispone que “las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la misma fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que señalen la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados”. Entonces, cuando la Corte Suprema conoce de un proceso de exequatur lo primero que debe saber es si existe o no tratado internacional con el Estado del cual proviene la sentencia. Actualmente, existen muy pocos tratados internacionales ratificados por Chile en estas materias. Cabe destacar los siguientes: la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, ratificada en Panamá en 1975 (CIDIP I); la Convención de Washington de 1965 sobre arreglo de diferencias en materia de inversiones; y el Código de Bustamante. 2) La reciprocidad: El segundo criterio utilizado por el legislador chileno es el de reciprocidad, el cual tiene su origen en los postulados del holandés Jean Voet en el siglo XVII. El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone que “si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que proceden las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile”. Con ello, puede apreciarse que existe una reciprocidad positiva y una negativa. La primera será aquella que permite el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera pues en el país de donde proviene se ejecutan los fallos chilenos; en cambio, la reciprocidad negativa consiste en que si el Estado del cual proviene el fallo no ejecuta en su territorio las sentencias chilenas; el fallo extranjero no podrá ser reconocido y ejecutado en Chile ni aún cuando cumpla todos los requisitos de la regularidad internacional.

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3) La regularidad internacional: Este criterio es aplicado cuando debe reconocerse y ejecutarse un fallo extranjero y no existen tratados ni reciprocidad. El artículo 245 del Código de Procedimiento Civil dispone que este requisito exige la concurrencia copulativa de cuatro requisitos: a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la República: sin embargo, no se considerarán las leyes de procedimiento a que haya de sujetarse en Chile la substanciación del juicio. A juicio de la cátedra este requisito es abiertamente inconstitucional pues no respeta el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República sobre debido proceso legal. Así, por ejemplo, no se podría ejecutar en Chile una sentencia que ha sido pronunciada por una comisión especial y se ha substanciado en un procedimiento que no ha sido racional ni justo. b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional: o sea, a las normas y principios fundamentales que gobiernan la administración de justicia en Chile. c) Que la parte en contra de la cual se invoca haya sido debidamente notificada de la acción: Con todo podrá ello probar que, por otros motivos, estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa. d) Que la sentencia esté ejecutoriada: en conformidad a las leyes del país en que ha sido dictada. La cátedra no ve razón por la cual no permitir que las sentencias que causan ejecutoria puedan incluirse en este numeral. b) El procedimiento para conocer y resolver el exequatur: El sistema chileno permite distinguir dos tipos de procedimientos: 1) Procedimiento para asuntos contensiosos: x Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera. Debe acompañarse copia legalizada del fallo. x x x x

Emplazamiento: se notifica a la contraparte y se le otorga el plazo para contestar demandas. Vista al Ministerio Público. Autos en relación. Vista de la causa. Eventual término probatorio que se rige por las normas dada para los incidentes.

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2) Procedimiento para asuntos voluntarios: x

Solicitud “se mande cumplir en Chile” la sentencia extranjera. Debe acompañarse copia legalizada del fallo.

x

Vista al Ministerio Público.

x

Resolución Corte Suprema.

Una vez que ha sido aprobado el exequatur y, por consiguiente, la sentencia extranjera puede ejecutarse en Chile; corresponderá hacerlo efectivo al tribunal chileno a quien hubiere correspondido conocer el negocio en primera o en única instancia. c) El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en el Código de Bustamante: El Código de Bustamante es bastante minucioso en la regulación de esta materia, distinguiendo la naturaleza de la sentencia para efectos del procedimiento ha seguir. Así, efectúa la siguiente distinción: 1) Sentencias dictadas en materia civil: El artículo 423 del Código de Bustamante señala que para poder ejecutar en el extranjero una sentencia en materia civil, deben concurrir los siguientes requisitos: a) el juez que dictó la sentencia sea competente según las normas del Código; b) las partes deben haber sido notificadas legalmente; c) no sea contraria al orden público del país donde se quiere cumplir; d) que sea ejecutoria en el país en que se dicte; e) que la traducción del fallo esté autorizada cuando proviene de un Estado que posea un idioma diverso al del Estado donde se quiere cumplir el fallo y; f) que conste su autenticidad en el Estado en el cual se dictó. 2) Sentencias arbitrales: El artículo 432 del Código de Bustamante exige que para poder ejecutar un laudo en el extranjero, la materia objeto del compromiso debe haber sido arbitrable en el país donde quiere hacerse valer. 3) Sentencias dictadas en asuntos voluntarios: Si los asuntos son civiles, se podrán ejecutar cuando cumplan los requisitos exigidos para los documentos extranjeros. Si los asuntos son

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mercantiles, deben aplicarse las reglas establecidas para la ejecución de las sentencias en materia civil. 4) Sentencias en materia penal: El Código de Bustamante distingue la naturaleza de la responsabilidad que se quiere hacer valer: si se quiere hacer valer en el extranjero la responsabilidad civil derivada de la sentencia penal, el artículo 437 señala que ello será posible siempre que se cumplan los requisitos establecidos para la ejecución de las sentencias en materia civil; en cambio, si sólo se quiere hacer valer la responsabilidad penal derivada de la sentencia criminal, no se podrá ejecutar, pues el artículo 436 del Código de Bustamante es muy claro en señalar que “ningún Estado contratante ejecutará las sentencias dictadas en otro Estado, cuando sean en materia penal. Esta insuficiencia es llenada por la institución de la “extradición”, que pasaremos a ver a continuación. d) Derecho comparado: Los sistemas jurídicos más modernos en Derecho comparado han ido abandonando los criterios de reciprocidad que gobiernan los Códigos del Siglo XIX, pues su aplicación normalmente produce arbitrariedades. Además, la tendencia actual es que al ejecutar un fallo extranjero, la autoridad que otorga el pase regio no puede entrar a revisar los fundamentos de fondo de la sentencia, limitándose exclusivamente a constatar si ésta cumple o no con determinados requisitos de forma. La cátedra es muy critica con el sistema chileno de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y es partidaria de la propuesta que plantea la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile en el sentido de proponer una reforma a las normas que da el Código de Procedimiento Civil, incorporando los diversos tratados que ha suscrito Chile y que hemos mencionado precedentemente. Modelo digno de seguir en Derecho Comparado es el vigente actualmente en la Unión Europea, a través del Convenio de Bruselas de 1968; el Convenio de Lugano de 1988 (válido para Suiza, Noruega, Islandia y Polonia), y el Reglamento 44/2001, conocido por los autores como el “Reglamento Bruselas I”, que entró a regir el 1° de enero del 2002.

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CAPÍTULO XVIII DERECHO PENAL INTERNACIONAL a) Principios generales de derecho penal internacional: Al tratar la competencia penal internacional de los tribunales chilenos, dijimos que el principio básico que gobernaba esta materia era la territorialidad. Pues bien, en materia de Derecho Penal Internacional este principio encuentra su mayor reconocimiento, pues el Derecho Penal es parte del Derecho Público de un Estado y como tal se ejerce exclusivamente dentro de su territorio. Además, el ejercicio del poder punitivo del Estado es una manifestación de su soberanía. El artículo 5° del Código Penal dispone que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. “Incluso, los delitos cometidos en mar territorial o adyacente quedan sujetos a la ley chilena”. Este principio queda confirmado con el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal. O sea, todo delito que se cometa en Chile debe ser juzgado en conformidad a las leyes chilenas. Excepcionalmente se permite que en materia penal tenga aplicación el principio de universalidad o extraterritorialidad, como ocurre con los delitos más graves tales como la piratería, trata de negros, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, etc. El artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales y 174 del Código Penal trata casos de extraterritorialidad. b) La extradición en el Derecho Chileno: El profesor Luis Jiménez de Azúa define la extradición como “la entrega que un Estado hace a otro Estado, de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su territorio, a otro Estado que lo reclama porque es competente para juzgarlo y castigarlo”145. Sebastián Soler, por su parte, define la extradición como “el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena”146. En el foro chileno, el profesor Alfredo Etcheverry define la extradición como “la institución jurídica en virtud del cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es

145

JIMENEZ DE AZUA, LUIS: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Buenos Aires, página 894. 146 SOLER, SEBASTIAN: “Derecho Penal”, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, página 192.

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reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”147. Nuestra Corte Suprema ha definido la extradición el 14 de junio de 1962, como el “acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona lo entrega al Estado donde delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso”148. La extradición puede ser de dos clases: a) extradición activa: cuando se mira desde el punto de vista del Estado requirente; b) extradición pasiva: cuando se mira desde el punto de vista del Estado requerido. El jurista alemán Von Lizt creía que el fundamento de esta institución se encontraba en la asistencia jurídica internacional, el auxilio mutuo del los Estados en su lucha contra el delito149. En el Derecho chileno, la extradición es tratada exclusivamente en sus aspectos procesales. En efecto, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal no se han preocupado de regular los requisitos de procedencia de esta institución, sino que sólo han tratado los aspectos procedimentales de la institución en estudio, o sea, la manera como un Estado debe entregar al delincuente al otro Estado. Los aspectos sustantivos de la extradición, o sea, aquellos que dicen relación con los requisitos para que pueda otorgarse o denegarse la solicitud de extradición, han sido entregados, según lo dispone el artículo 647 N°2 del Código de Procedimiento Penal, a los fuentes jurídicas: a) los tratados internacionales y, b) los principios de derecho internacional. 1) Los Tratados Internacionales: Chile es parte de casi veinte tratados bilaterales en materia de extradición. El primer tratado bilateral celebrado por Chile fue con Francia en 1860. Respecto de los tratados multilaterales, son dos los más importantes: el Código de Bustamante y la Convención de extradición de Montevideo de 1933.

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ETCHEVERRY, ALFREDO: “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, página 113. 148 Ver el caso de extradición de Tell Albert Messerli. RDJ, sección 1°, 1962. 149 Véase: GAETE GONZALES, EUGENIO: “La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia”, Editorial Andrés Bello, 1966, página 20.

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2) Los principios de Derecho Internacional: El profesor Albónico ha dicho que los principios de Derecho Internacional son “las normas fundamentales de esta rama del derecho que deben haber recibido la aceptación general de la doctrina y de numerosos Estados...”150. dentro de estos principios tenemos, por ejemplo, la reciprocidad y la costumbre internacional. Estos se encuentran consagrados normalmente en los tratados multilaterales a que hemos hecho alusión y que pasaremos a ver a continuación. c) La extradición en el Código de Bustamante y en el Tratado de Montevideo de 1933: Cuando exista desacuerdo entre las normas de ambos tratados internacionales, prevalecerán las del Código de Bustamante, por cuanto la Convención de Montevideo de 1933 dispone expresamente que su vigencia no altera la aplicación de los tratados internacionales que se encontraban vigentes. Los principios de Derecho Internacional que consagran estos tratados internacionales son los siguientes: x Doble incriminación: El hecho debe revestir caracteres de delito según la normativa del Estado requirente y según la normativa del Estado requerido; desde el momento en que se comete el ilícito y hasta que se efectúa la solicitud de extradición. x Gravedad de delito: El artículo 354 del Código de Bustamante señala que se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados no sea inferior a la de un año de privación de libertad, conforme a la legislación de ambos Estados. x Se trate de delitos comunes: La extradición no procede respecto de los delitos políticos ni conexos. Los delitos políticos son aquellos cometidos en contra de la institucionalidad política vigente de un Estado determinado. Los delitos conexos son aquellos delitos comunes que se ejecutan durante la comisión de un delito político con el objeto de garantizar su

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Algunos aspectos internacionales de la extradición”, RDJ, Tomo LVI, sección 1°, página 122.

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consumación. El artículo 357 del Código de Bustamante dispone que no se entenderá delito político ni conexo el asesinato de los jefes de Estado. x Delincuente: El artículo 345 del Código de Bustamante dispone que los Estados contratantes no estarán obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligado a juzgarlo. x Delito actualmente punible: Debe existir orden de detención o de prisión preventiva si aun no se ha dictado la sentencia. Este requisito exige, además, que ni la pena ni el delito se encuentre prescrito conforme a la legislación de ambos Estados. El artículo 360 del Código de Bustamante dispone que la legislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la extradición. Con ello se evita la posibilidad que los Estados puedan dictar leyes de amnistía para proteger a sus nacionales. x Principio de especialidad: El Estado requirente no puede someter a proceso ni aplicar penas, sino exclusivamente en base a los delitos por los cuales se concedió la extradición, salvo que se trate de delitos cometidos con posterioridad a la entrega del delincuente o el Estado requerido lo autorice. x Lugar de comisión del delito: El delito debe haber sido perpetrado en el territorio del Estado que solicita la extradición. d) Procedimiento para otorgar la extradición: Para finalizar este breve comentario en torno a la institución de la extradición, recordaremos someramente las normas procesales en virtud del cual se materializa. En Chile la solicitud de extradición la recibe el Ministerio de Relaciones Exteriores y éste, a su vez, efectúa todas las diligencia tendientes a obtener la extradición. Respecto de la extradición pasiva, debe recordarse que tras la entrada en vigencia de la ley 19.965, será un ministro instructor de la Corte Suprema el encargado de resolverla en 1ª instancia.

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CAPÍTULO XIX DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

El profesor Fernando Albónico define el Derecho Comercial Internacional como “aquel que tiene por objeto la regulación jurídica del comercio cuando se verifica entre individuos o sociedades pertenecientes a diversos países, de modo que no se produzcan conflictos entre las varias legislaciones mercantiles interesadas”151. El Derecho Comercial Internacional es una rama del Derecho Internacional Privado que se rige por normas propias y que se caracteriza básicamente en que lo normas dentro de su estructura es la existencia de normas materiales y no de normas de conflictos de leyes. esto se explica pues hace muchos años que diversas instituciones han ido creando normas comunes en torno a las diversas legislaciones creando un verdadero derecho uniforme del comercio internacional. Entre estas instituciones tenemos por ejemplo la labor desarrollada por el UNIDROIT que ha elaborado diversos principios y convenios principalmente en materia de contratos internacionales; la UNCITRAL o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, el cual se ha preocupado en elaborar leyes modelo para la solución de los conflictos que giran en torno a materia de comercio internacional. Entre estas leyes modelo cabe tener en consideración la creada en 1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional; la ley modelo sobre firma electrónica del 2002, etc. Otra institución muy importante es la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, que ha desarrollado e incentivado muchísimo la aplicación de la lex mercatoria en Derecho Internacional Privado, creando los llamados INCOTERMS o términos del comercio internacional, para facilitar las negociaciones entre los sujetos del comercio internacional. Asimismo, la CCI ha tenido una fuerte influencia en materia de arbitraje internacional a través de su Centro de Arbitraje, el cual constituye la institución permanente más importante en esta materia a nivel mundial. En Derecho Comercial Internacional y siguiendo el orden de materias vistas en la cátedra, nos referiremos a los títulos de crédito, a la quiebra internacional y al arbitraje comercial internacional. 151

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 125.

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1) LOS TÍTULOS DE CREDITO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho cambiario es aquel en que estamos en presencia de títulos circulatorios autónomos a los cuales se aplican reglas especiales. Las acciones cambiarias son aquellas que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados a éste. Título de crédito es definido por Cesare Vivante como “todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona”. La letra de cambio es uno de los documentos mercantiles más importantes en el comercio internacional y consiste en una orden no sujeta a condición, que una persona llamada librador imparte a otra llamada librado, a fin de que éste pague a un tercero, llamado beneficiario, una cantidad determinada o determinable de dinero. Tras la celebración de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Panamá el año 1975, se aprobó, entre otras cosas, la Convención sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagaré y facturas, la cual fue ratificada por nuestro país en 1976 y, por consiguiente, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Las normas y principios consagrados en este tratado son aplicable también a los cheques pues el artículo 2° de la Convención sobre conflictos de leyes en materia de cheques lo dispone expresamente152. En términos generales, esta Convención aplica a los aspectos formales y de fondo de la letra de cambio, pagaré y facturas la ley del lugar en donde se contrajo la obligación. Reconoce la autonomía de las diversas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad de sistemas normativos. En Derecho Internacional Privado es importante determinar la ley aplicable y solucionar los conflictos de leyes que se susciten básicamente en relación con tres aspectos de los títulos de crédito: la capacidad, la forma y los efectos. a) La capacidad en los títulos de crédito: El artículo 1° de la Convención de Panamá de 1975 establece que la capacidad para obligarse se rige por la ley del lugar en el cual se ha contraído la obligación. 152

La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques, fue publicada en el Diario Oficial el 4 de marzo de 1997.

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Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado parte de esta Convención cuya ley considere válida la obligación. b) La forma de los títulos de crédito: Los artículos 2° y 6° de la Convención consagran el principio lex locus regit actum, al señalar que la forma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto se rige por la ley del lugar en que se realicen. Esto es confirmado por el artículo 263 del Código de Bustamante que en términos muy similares dispone que la forma del giro, endoso, acepción y protesto de los títulos de crédito queda entregada a la ley del lugar donde se realicen. El profesor Diego Guzmán Latorre señala que la única excepción a este principio lex locus respecto de los títulos otorgados en el extranjero, se refiere a los cheques que se giran en un país en contra de un banco situado en otro país; pues quien giro ese documento necesariamente debe hacerlo conforme a la ley del lugar donde se encuentra el banco, ya que el contrato de cuenta corriente que existe entre el banco y el particular le impone a éste la obligación de girar cheques sólo de formularios que han sido elaborados conforme a la ley del banco. c) Los efectos de los títulos de crédito: El artículo 3° de la Convención señala que los efectos de las obligaciones cambiarias se rige por la ley del lugar en el cual han sido contraídas. En su defecto, el artículo 5° dispone que se regirán por la ley del lugar de pago o de su emisión. Entonces, podemos apreciar que existen tres criterios supletorios de conexión, a saber: la ley del lugar en que se contrae la obligación cambiaria; la ley del lugar del pago; la ley del lugar de emisión del título. d) Competencia jurisdiccional internacional: El artículo 8° de la Convención dispone que será competente para conocer los caos de conflictos en materia de letras de cambio, el tribunal del Estado en donde se cumple la obligación o el tribunal del domicilio del demandado.

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2) LA QUIEBRA INTERNACIONAL a) Generalidades: El estudio de la quiebra dentro de la ciencia del Derecho Internacional Privado no ha tenido el desarrollo y evolución que se merece atendida a importancia y trascendencia que en nuestros días asume esta institución, tanto desde un punto de vista dogmático como práctico. El profesor Alvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el orden jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”153. Históricamente siempre ha existido interés por determinar la situación de los acreedores cuyo crédito peligra por la insolvencia del deudor. Así, en Roma, la ley consideraba al insolvente como un ladrón y en caso que este no pagara sus deudas debía afrontarlas incluso con su propio cuerpo o con su libertad, transformándose en esclavo de su acreedor. La mayoría de los autores modernos señalan que la quiebra toma importancia en Derecho Internacional Privado a partir de la escuela estatutaria italiana del siglo XII, en donde se entendía que el quebrado no era un ladrón sino que un estafador y que el encargado de castigarlo no era su acreedor sino que el Estado. Con la escuela italiana aparece la figura del síndico y la institución de la verificación de créditos. En Chile, hasta antes de la dictación del Código de Comercio en 1865, regía en materia de quiebras las Ordenanzas de Bilbao y la Novísima Recopilación, fuentes normativas que sólo regulaban la quiebra de los comerciantes. Con la promulgación del Código de Comercio, se destinó todo el libro IV a la regulación de la quiebra, el cual fue derogado 13 años más tarde al entrar en vigencia el CPC que estableció el llamado “concurso de acreedores” aplicable a los no comerciantes. En 1982 se dictó la Ley 18.175, actual normativa de quiebras. Cuando la quiebra afecta o está constituida exclusivamente por elementos domésticos, estaremos en presencia de una quiebra nacional, en que todos los bienes del deudor se encuentran en un mismo país y éste sólo tiene un domicilio.

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PUELMA ACORSI, ALVARO: “Curso de Derecho de quiebras”, Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 7.

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Ahora bien, cuando participan elementos de extranjería relevantes en la constitución del sistema de quiebra, la situación cambia y estaremos en presencia de una quiebra internacional. Ejemplo: un deudor chileno se encuentra en Perú y tiene bienes en Bolivia, China y Paraguay. Luego es declarado en quiebra por no cumplir con sus obligaciones contraídas con diversos acreedores en Brasil y México. En este caso, en que el deudor tiene bienes situados en diferentes países y créditos que no ha pagado a acreedores de diferentes nacionalidades. ¿dónde se solicita la quiebra? ¿la quiebra declarada en un Estado produce efectos en los demás países donde existen bienes y acreedores?. Estas son las preguntas que debemos responder a través del estudio de la quiebra internacional. b) Principios que inspiran la quiebra internacional: La profesora María Victoria Valencia sostiene que los principios básicos que inspiran la quiebra internacional son los siguientes: x

La quiebra es un procedimiento universal.

x

La quiebra es una ejecución colectiva.

x

La quiebra busca conformar una “comunidad de pérdidas”.

c) Sistema de la unidad-universalidad de la quiebra: Siendo la quiebra un procedimiento universal, el concurso debe ser único, o sea, debe involucrar de una sola vez todo el patrimonio del quebrado, sin importar el lugar donde se encuentren los bienes; y la declaratoria de quiebra debe tener efecto extraterritoriales en todos los Estados involucrados. El profesor Guzmán Latorre señala que “el universalismo de la quiebra significa que una sola quiebra es pronunciada en cierto país donde están instituidas las autoridades de la quiebra, y que éstas pueden, bajo la reserva de cumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los países donde el fallido posee bienes o intereses”154. d) Sistema de la pluralidad de quiebras: El sistema de la pluralidad de quiebras consiste en que “el deudor puede y debe ser declarado en quiebra en cada país donde tenga intereses, en forma

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GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 613.

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totalmente independiente, de modo que pueda haber tantos juicios de quiebra como sea el número de Estados en que el deudor tenga bienes. e) La quiebra internacional en el Derecho chileno: Nuestro ordenamiento jurídico nos exige distinguir entre quiebras declaradas en Chile y quiebras declaradas en el extranjero. x Quiebras declaradas en Chile: La Ley 18.175 consagra el principio de la unidad de la quiebra al disponer en su artículo 1° que “el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”. El artículo 2° dispone que “la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aún cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Más adelante, el artículo 70 de la Ley dispone que “todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozca de la quiebra…”. El artículo 52 N° 7 dispone que “la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá: la orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior (30 días), aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente”. Si una quiebra se declara en Chile la ley chilena será la encargada de establecer quiénes pueden ser declarados en quiebra, requisitos y efectos del concurso, conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil. x Quiebras declaradas en el extranjero: Antiguamente nuestros tribunales de justicia negaron todo valor a las quiebras pronunciadas en el extranjero que querían hacerse valer en Chile. Hoy en día, nuestra jurisprudencia reconoce que una quiebra pronunciada en el extranjero puede producir efectos en Chile. Ahora bien, para que dicha sentencia extrajera que declara la quiebra pueda ejecutarse en Chile debe cumplir con todos los 191

requisitos sobre cumplimiento de resoluciones extranjeras, o sea, debe concederse el exequátur. Así lo señala expresamente el artículo 417 del Código de Bustamante, plenamente aplicable en nuestro derecho por existir un vacío legal respecto de esto, que dispone que “el auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros en los casos y formas establecidos en este Código para las resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada”. Ahora bien, si se trata de declaratorias de quiebras que afectan bienes situados en Chile, nuestra jurisprudencia ha sido unánime en señalar que no se concede el exequátur pues los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y el artículo 16/1 del Código Civil es una norma de orden público. El artículo 423 del Código de Bustamante señala que si la declaratoria de quiebra pronunciada en el extranjero quiere hacerse valer en otro Estado parte del Código Bustamante debe cumplirse otro requisito: el tribunal extranjero que declaró la quiebra debe ser realmente el del domicilio del fallido. f) La quiebra en el Código de Bustamante: Los artículos 414 a 422 del Código de Bustamante regulan los aspectos internacionales de la quiebra; normas que según la cátedra son plenamente aplicables en Chile atendida la reserva con que nuestro país ratificó el Código de Bustamante. El artículo 414 recoge básicamente y por regla general el principio de la unidad-universalidad de la quiebra al disponer que “si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil o mercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes”. El artículo 416 confirma la universalidad al señalar que “la declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectos extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos”. Asimismo, el artículo 418 dispone que “las facultades y funciones de los síndicos nombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad de trámite alguno local”. El artículo 421 señala que “el convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real

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que no lo hubiesen aceptado”. Igualmente, la rehabilitación del fallido tiene eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que esté firme la sentencia que así lo disponga. Excepcionalmente, el Código de Bustamante acepta la pluralidad de quiebras permitiendo la existencia de los llamados “concursos particulares”, al señalar en su artículo 415 que “si una misma persona o sociedad tuviere en más de un Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos mercantiles”. Por otra parte, el Código de Bustamante regula la ley aplicable al efecto retroactivo de la declaratoria de quiebra y a la anulación de ciertos actos, al señalar que estos aspectos se rigen por la ley del lugar donde se lleva a cabo el juicio (artículo 419). Las acciones y derechos reales quedan sujetos siempre a la ley de la situación, aún cuando la declaratoria de quiebra haya sido pronunciado en el territorio de un Estado diferente de aquel en donde se encuentran (420).

3) EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL155 a) Introducción: El arbitraje como mecanismo alternativo de administración de justicia ha tenido un fuerte desarrollo e incremento en los últimos años, lo cual queda demostrado por la modernización legislativa que han experimentado la mayoría de los sistemas jurídicos en esta materia a nivel mundial. Nuestro Código de Procedimiento Civil, basado en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1888, se limitó exclusivamente a regular el arbitraje doméstico, esto es, aquél cuyos elementos constitutivos fueran exclusivamente de carácter nacional. Ahora bien, desde la fecha de publicación de dicho texto legal, han transcurrido varias décadas en el cual el desarrollo tecnológico, la liberalización de mercados y la globalización o mundialización de las economías, han obligado a los legisladores a reformular los principios vigentes en torno a la institución del arbitraje 155

Ver: PICAND ALBONICO, EDUARDO: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoria de prueba, Universidad Central, Editorial Jurídica de Chile, en Prensa.

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Nuestros legisladores, conscientes de tal realidad, pero lamentablemente sujetos a la tradición de los antiguos Códigos que conforman nuestro ordenamiento jurídico, han tratado de soslayar, esquivar y, porque no, abdicar a todas luces frente a la obligación de actualizar nuestra legislación a las necesidades del comercio internacional. En efecto, tratándose de arbitrajes internacionales, el Centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Santiago no ha tenido más opción que aplicar extensivamente las antiguas normas del Código de Procedimiento Civil, el cual, como ya hemos dicho, sólo se refiere a la institución del arbitraje nacional, o sea, aquél cuyos elementos impiden la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación. Lo mismo ha pasado con nuestros autores. En nuestro país es muy escasa y exigua la bibliografía existente en materia de arbitraje, dentro de las cuales pueden destacarse las siguientes obras: “El juicio arbitral”, del profesor de Derecho Administrativo Sr. Patricio Aylwin Azócar; y “El arbitraje comercial en la legislación chilena y su regulación internacional”, del profesor de Derecho Comercial Sr. Rafael Eyzaguirre Echeverría. Ahora bien, si extremamos un poco las cosas, es menester recordar que sólo este último texto ha tratado sistemáticamente el arbitraje comercial internacional, y lo hizo en el año 1981, en que la realidad económica nacional era muy diversa de la que vivimos hoy en día y las relaciones entre los Estados no se había desarrollado al punto que lo ha permitido la globalización en la actualidad. Esta situación indudablemente que no beneficia en nada a la economía nacional y es por ello que hace un par de años nuestro país ratificó importantes tratados internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como lo son el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; el Convenio de Washington de 1965 sobre solución de controversias relativas a inversiones entre Estados o entre un Estado y un particular de otro Estado; y finalmente, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, ratificada por Chile en el seno de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, celebrada en Panamá el mismo año. Ahora bien, no obstante estas pequeñas muestras de actualización legislativa; éstas resultan ser, en definitiva, un tanto estériles frente a la posibilidad de atraer a los grandes inversionistas extranjeros a nuestro país, pues no existe aún en Chile una normativa clara, precisa y concreta sobre arbitraje comercial

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internacional que nos distinga de otros países que ya poseen normativas actualizadas sobre arbitraje internacional156. Sin embargo, en mayo del 2003 se celebró en Santiago de Chile la XXI Conferencia de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en la cual, el Ministro de Justicia Sr. Luis Bates Hidalgo, dio la grata noticia de que se presentaría próximamente un proyecto de ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Este proyecto ha sido presentado por el ejecutivo, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, el día 10 de junio del 2003; y es, en definitiva, lo que me ha impulsado a proponer y desarrollar el presente trabajo de investigación. La excelente visión que proyecta Chile a todo el mundo, como un país serio, responsable y respetuoso de sus compromisos comerciales, lo cual queda de manifiesto con los numerosos tratados de complementación económica que ha celebrado Chile y, por sobre todo, con los Tratados de Libre Comercio que Chile tiene con potencias mundiales tales como Estados Unidos de Norteamérica, Unión Europea, Corea del Sur, EFTA, México, Canadá y Centroamérica; coloca a Chile en un sitial ideal para constituirse en un gran centro de arbitraje internacional a nivel regional y, porque no soñar, a nivel mundial. Lo único que necesitamos para poder iniciar este sueño es un marco regulatorio adecuado que dé garantías a los inversionistas extranjeros de un procedimiento arbitral rápido, flexible y justo, que les permita resolver sus controversias resguardando sus intereses económicos. Y es que cuando un empresario, inversionista o un Estado actuando como particular, celebran un contrato internacional; no sólo buscan que de él emanen los mejores beneficios económicos que justifican la inversión, sino que también, resulta muy importante para ello adelantarse a las eventuales controversias que pudieran surgir en torno a la interpretación o aplicación de dicho contrato. Entonces, frente a esta situación, son muy cuidadosos al momento de escoger el lugar donde van a invertir, pues en último término serán los tribunales del lugar 156

Por ejemplo tenemos a México (Ley de arbitraje de 1993); Perú (Ley General de arbitraje N° 26.572 de 06 de enero de 1996); Argentina (el Código del Proceso Civil y Comercial ha sido actualizado a través de la Ley N° 22.434. Actualmente existe un proyecto de ley de arbitraje del 2001); Panamá (Código Judicial, la Ley Sexta de 1988 y el D.L. N°5 de 08 de julio de 1999); Paraguay (Constitución de 1992 y Ley N° 1879/02 de 2001); Uruguay (Código General del Proceso y la Ley 15982); Nicaragua (Código de Procedimiento Civil de 1906 y Ley General de Cámaras de Comercio de 1934); Brasil (Ley de arbitraje N° 9.307 del 23 de septiembre de 1996); Bolivia (Ley de arbitraje y conciliación N° 1770 del 10 de marzo de 1997); Guatemala (Ley de arbitraje N° 67 de 1995); Colombia (regulado en el Decreto N° 2279 de 1989, modificada por la ley N°446 de 1998 y por la ley N°315 de septiembre de 1996); Ecuador (Ley de arbitraje y mediación N° 000.ro/145 de 04 de septiembre de 1997); Venezuela (Ley de Arbitraje Comercial N° 36.430 del 07 de abril de 1998).

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donde ha de cumplirse el contrato, quienes, en definitiva, conozcan y resuelvan dichas controversias. Ahora bien, debe tenerse muy en consideración que no obstante todos somos iguales frente a la ley, a los inversionistas no les interesa en lo más mínimo que un tribunal ordinario de justicia, normalmente no especializado en materias mercantiles internacionales o de inversión extranjera, y que, además, resulta ser excesivamente lento en la tramitación de los juicios, conozca las controversias que se pudieren suscitar en torno al contrato internacional que han celebrado y en el cual están en juego grandes sumas de dinero. Es ahí entonces, donde el arbitraje internacional surge como el mejor mecanismo jurídico de administración de justicia, respecto de las relaciones comerciales internacionales; pues ofrece a quienes lo utilicen un ambiente de flexibilidad, objetividad, neutralidad, especialización y, por sobre todo, celeridad. b) Clases de arbitraje comercial internacional: No obstante la unidad conceptual propia que caracteriza la institución del arbitraje, éste tiene la peculiaridad de que, sin variar su esencia, esto es, lo que lo hace ser tal dentro de una categoría jurídica, puede adoptar diversas modalidades o formas. A continuación, daremos una breve referencia a las principales clasificaciones de arbitraje: x Arbitraje de Derecho Público y de Derecho Privado: Esta distinción parte de la clásica división que se ha hecho desde antaño al Derecho positivo entre público y privado. Los matices que caracterizan a estas modalidades normalmente nada tienen que ver con el arbitraje en sí, sino con alguno de sus presupuestos procesales. Así, cuando uno de los sujetos intervinientes sea el Estado o un organismo dependiente de él, o bien los intereses en juego sean de carácter público, estaremos en presencia de un arbitraje público; en tanto que si ambas partes son particulares que transigen sobre derechos propios, o sea, sobre intereses privados, estaremos en presencia de un arbitraje privado. x Arbitraje Nacional e Internacional: Los factores que determinan el cuándo estaremos en presencia de un arbitraje interno o internacional radican en la posibilidad de ubicar los elementos integradores de conexión de la relación iusprivatista, con las especiales características en que ésta se desenvuelve conforme al desarrollo del tráfico

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externo. De tal manera entonces, que cuando los puntos de conexión pudieren ocasionar un roce en dos o más ordenamientos jurídicos frente a una misma relación compleja sujeta a arbitraje, estaremos en presencia de un arbitraje internacional. En cambio, cuando los elementos o presupuestos conformadores del arbitraje son o pudieren ser regulados inmediata e íntegramente por una misma legislación, estaremos en presencia de un arbitraje interno o nacional. Las diferencias entre estas modalidades de arbitraje no se pueden soslayar. En efecto, mientras el arbitraje interno es una alternativa para las partes; el arbitraje internacional constituye una verdadera necesidad, pues es el método por excelencia en el ámbito internacional para resolver las controversias. Más adelante, cuando veamos el arbitraje comercial internacional analizaremos la importancia y beneficios que tiene este instituto en el moderno Derecho Mercantil Internacional y, particularmente, en las relaciones privadas internacionales. x Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional: Esta clasificación de arbitraje se efectúa sobre la forma o manera que utilizan las partes en la elección de los jueces árbitros. Así, en el arbitraje institucional, existe un organismo intermediario que presta ayuda y servicios a las partes para efectuar los trámites de nombramiento del árbitro y desenvolvimiento del proceso arbitral. Ahora bien, este tercero debe, a mi entender, cumplir ciertos requisitos mínimos que nos permitan distinguir entre un arbitraje institucional de uno en que simplemente un tercero extraño se encarga de nombrar al árbitro. En efecto, para que podamos hablar de arbitraje institucional este tercero debe ser un ente perfectamente organizado y con bases claras que regulen su administración. Casos típicos de arbitraje institucional son los que prestan la London Court of Internacional Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); La Asociación Americana de Arbitraje Internacional (AAA); el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial (CIADI); y la Cámara Internacional de Arbitraje (CCI). Prácticamente todas estas instituciones se valen de un Reglamento especial al cual las partes se sujetan tanto para el sistema de nombramiento de los árbitros como a la sustanciación del procedimiento. Asimismo, establecen cláusulas tipo para facilitar la conclusión del compromiso o cláusula compromisoria. El arbitraje Ad-hoc, en cambio, es aquel en que las partes libremente acuerdan y solucionan todas las reglas necesarias para llevar a cabo el juicio arbitral, así

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como también al árbitro que solucionará sus divergencias; sin valerse de la ayuda de ninguna institución que administre el arbitraje. c) Fuentes del arbitraje internacional: Las fuentes del arbitraje comercial internacional pueden ser de diversa índole. La cátedra hará la siguiente distinción: x Fuentes nacionales: Son aquellas constituidas por las diversas legislaciones nacionales existentes una materia de arbitraje. Prácticamente todos los países de Latinoamérica tienen en la actualidad leyes de arbitraje internacional. En Chile el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio es el organismo que por excelencia conoce de arbitrajes internacionales, para lo cual ha debido sujetar sus normas a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al Código Orgánico de Tribunales. x

Fuentes internacionales: a) Fuentes de origen estatal: Dentro de esta categoría podemos mencionar los tratados internacionales que se han suscrito sobre arbitraje comercial internacional. Entre éstos cabe destacar la Convención de Ginebra de 1923; la Convención de Ginebra de 1927; la Convención europea sobre arbitraje comercial internacional de 1961, el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de laudos arbitrales extranjeros; la Convención de Washington de 1965 sobre solución de controversias en materia de inversiones; la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, etc. b) Fuentes de origen no estatal: Dentro de estas fuentes tenemos la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional de la UNCITRAL de 1985; los diversos reglamentos de arbitraje de las instituciones; la lex mercatoria y la jurisprudencia arbitral internacional.

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d) Beneficios del arbitraje comercial internacional: Las razones que explican el alto grado de difusión del arbitraje comercial internacional son múltiples y suelen fundamentarse en aquello de lo que lamentablemente los tribunales estatales no han podido otorgar a los justiciables: rapidez, confidencialidad y flexibilidad. Veamos a continuación las ventajas más sobresalientes del arbitraje comercial internacional: x Neutralidad y especialización: La necesidad de tener un foro neutral que dirima las controversias en una relación con sede pluriestatal es una de las exigencias más importantes a la hora de optar por un arbitraje internacional. Ahora bien, sabemos que la neutralidad constituye una exigencia que deben cumplir no sólo los tribunales arbitrales, sino que también, los tribunales estatales permanentes, pues resulta ser la principal garantía que tienen los justiciables de que el fallo sea imparcial, o sea, haya sido pronunciado sin consideración de intereses particulares que puedan perturbar la ceguez de la justicia. Ahora bien, en materia de arbitraje comercial internacional la neutralidad tiene una función aún más intensa, pues involucra directamente el principio de igualdad que debe existir entre las partes. En efecto, su misión es eliminar las inseguridades que pudiere tener una de las partes en la eventualidad que tuviere que litigar ante los tribunales de la otra parte, garantizando que el trato judicial será el mismo para ambas. Este objetivo se ve plenamente satisfecho cuando las partes pactan un arbitraje comercial internacional; por medio del cual todas las desavenencias presentes o futuras que surjan entre ellas a consecuencia de una transacción internacional, sean solucionadas por centros internacionales de arbitraje que gocen notoria y públicamente de la especialidad e imparcialidad necesarias para que las partes tengan la más absoluta certeza que sus intereses serán resguardados debidamente bajo la tutela de un foro neutral idóneo. Como ha dicho el profesor Santos “el hombre moderno quiere un derecho elaborado a su medida”.

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x Confidencialidad: Esta característica del arbitraje puede ser analizada desde un doble punto de vista: material y personal. El ámbito material dice relación con los documentos y antecedentes que proporcionan las partes y aquellos elaborados por el tribunal, como ocurre con el laudo arbitral. El ámbito personal, en cambio, se refiere a la obligación específica que tienen las partes y el árbitro en no divulgar la información a la cual tienen acceso. El hecho que un proceso sea confidencial no significa, como bien apunta la profesora Fildstein de Cárdenas, que estemos ante “una justicia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos”, sino que su verdadera finalidad es dar protección a los bienes jurídicos que se someten a arbitraje. Es por ello que la gran mayoría de las instituciones arbitrales regulan en sus respectivos Estatutos, Reglamentos y Reglas de Procedimiento la confidencialidad pues ésta constituye, en la mayoría de los casos, una imperiosa necesidad atendida la naturaleza misma de la materia arbitrable, como sucede por ejemplo tratándose de asuntos relacionados con la propiedad intelectual o la tecnología. En este sentido, el arbitraje comercial internacional constituye la fórmula jurisdiccional más apropiada para la resolución de controversias emanadas de este tipo de negocios internacionales. Ahora bien, es indudable que la confidencialidad, tanto en su aspecto material como personal, no constituye un principio absoluto que gobierne la institución del arbitraje, pues si bien ésta es una institución en que normalmente se ventilan intereses privados entre partes y sólo entre ellas; no resulta posible obviar, en primer lugar su voluntad, y en segundo lugar el interés público que puede involucrar la materia arbitrable. Ese es el criterio adoptado por los principales organismos de arbitraje institucionalizados, como ocurre con la London Court of International Arbitration, la cual en el artículo 19.4 de las Reglas de Procedimientos de 1998 dispone que “todas las sesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partes acuerden algo distinto o por escrito o que el tribunal arbitral disponga de otra manera”. Por su parte, el artículo 25.4 de las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL dispone que las audiencias serán realizadas “in camera”, salvo acuerdo en contrario de las partes.

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x Elección de la modalidad y sede del arbitraje: El arbitraje interno e internacional permite que las partes puedan convenir libremente en ejercicio de la autonomía de la voluntad la clase o naturaleza del arbitraje al cual pretenden someterse. Básicamente, las modalidades son dos: el arbitraje ad-hoc y el arbitraje institucional. La elección de uno u otra estará estrechamente ligada a la naturaleza del conflicto y al acuerdo que lleguen las partes, toda vez que si entre ellas no existe un clima de consenso, por ejemplo, respecto a la forma de materializar el procedimiento arbitral, lo mejor será acudir a una institución arbitral que posea un Reglamento predeterminado con el cual las partes puedan sentirse cómodas y en que aspectos tan importantes como la selección de árbitros queden entregadas a un organismo técnico y especializado. . Asimismo, las partes pueden acordar libremente la sede en donde se llevará a cabo el arbitraje, lo cual estará en estrecha relación con la neutralidad que ofrezca la institución arbitral y con la relación que ésta tenga con los tribunales estatales. x Elección de la ley aplicable al proceso arbitral: Cualquiera sea el tipo de arbitraje al cual las partes se sometan, éstas tendrán siempre la facultad de elegir la ley aplicable a las distintas actuaciones procesales a través de las cuales se materializará el proceso arbitral, lo cual hace que el juicio arbitral sea muy flexible. Ahora bien, la forma de ejercer este derecho será aceptando el Reglamento de la Institución arbitral respectiva, si el arbitraje es administrado; o bien, acordando las partes de común acuerdo todas y cada una de las normas procedimentales aplicables, si se tratare de un arbitraje libre. Así, el artículo 15 N°1 del Reglamento de arbitraje de la CCI dispone expresamente que “el procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje”. El artículo 19 N°1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL señala que “...las partes tendrá libertad para

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convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”. x Elección del Derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto: El arbitraje comercial internacional permite a las partes acordar el derecho material que deben aplicar los árbitros en la resolución de la controversia. En otras palabras, las partes son libres para acordar cuál será la ley que regule sus pretensiones, lo que les garantizará de antemano el pleno conocimiento del régimen jurídico al cual se sujeta la transacción internacional. El artículo 17 N°1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI dispone que “las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas. El artículo 28 N°1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL dispone que “el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio...”. x Celeridad y economía: Esta característica es propia del arbitraje en general y, por consiguiente, aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, en materia mercantil adquiere mayor importancia porque el comerciante debe maximizar los beneficios de los capitales que utiliza para poder multiplicar en un breve tiempo los máximos beneficios que pueda obtener en base a nuevas operaciones. Para los comerciantes la rapidez es ganancia pues implica que los costos procesales bajen considerablemente, toda vez que será menor el trabajo, el esfuerzo y los honorarios a pagar. e) Validez en Chile del arbitraje comercial internacional: Sabemos que la institución del arbitraje, como método alternativo de resolución de conflictos, ha sido regulado por nuestro legislador como un mecanismo jurisdiccional de gran importancia; razón por la cual ha establecido normas tanto en el Código Orgánico de Tribunales como en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dicha regulación se limita exclusivamente al arbitraje interno o nacional, esto es, aquél que no posee elementos de

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internacionalidad relevantes que pudieren atraer la atención de dos o más sistemas normativos. Entonces, se justifica plenamente lo dicho por algunos autores en orden a que en materia de arbitraje comercial internacional existe un verdadero vacío legal en Chile, pues no obstante existir normas de arbitraje, éstas resultan ser absolutamente inocuas para la institución en estudio y para las pretensiones actuales del comercio internacional. Ahora bien, cuando estudiamos en Derecho Internacional Privado la competencia judicial internacional en materia civil y mercantil, dijimos que en esta materia tomaba gran importancia el pacto de sumisión, que consistía en un acuerdo por medio del cual las partes sujetaban un determinado asunto a la potestad jurisdiccional de un tribunal extranjero. Pues bien, la doctrina nacional discutió durante mucho tiempo sobre la validez de los acuerdos otorgados en Chile destinados a otorgar competencia judicial a un tribunal extranjero. Los detractores, entre los cuales cabe destacar a los profesores Manuel Edigio Ballesteros y Avelino León Hurtado, se basaban fundamentalmente en la letra del artículo 1462 del Código Civil que dispone que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. En tal sentido, señalaban que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso, en su calidad de actos jurídicos, adolecían de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 1682 del Código Civil, pues infringían los principios generales relativos a la organización y funcionamiento de los Tribunales de Justicia, los cuales eran de Derecho Público y, particularmente, de orden público. Hasta 1945 este fue el criterio adoptado por nuestra jurisprudencia. Hoy en día, prácticamente nadie niega la eficacia y validez de la sumisión hecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero; y ello no sólo porque nuestro país es parte y ha ratificado las Convenciones de Nueva York de 1958157; de Panamá de 1975158 y de Washington de 1965159; sino que también

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El Artículo 2° inciso 1° de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras dispone que “cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por medio de arbitraje”. 158 El artículo 1° de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, dispone que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a

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porque interpretando correctamente el artículo 1462 del Código Civil no cabe duda alguna que su verdadero sentido y alcance, esto es, su espíritu, es muy diverso al que tradicionalmente se le daba. En efecto, lo que prohibe dicho precepto es someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es decir y como lo ha dicho el profesor Albónico, “a tribunales ordinarios o especiales, distintos de los establecidos por nuestras leyes; pero no puede referirse a los tribunales extranjeros que no tienen por qué reconocer las leyes chilenas, ya que el reconocimiento del Estado del cual forman parte, basta para que sean reconocidos en las demás naciones”. Por lo demás, así lo han fallado nuestros tribunales. Pues bien, es indiscutible que nuestras leyes reconocen la existencia de los tribunales extranjeros y, por consiguiente, de su jurisdicción; lo que queda demostrado fehacientemente con las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras que contiene nuestro Código de Procedimiento Civil. Además, el Código de Bustamante reconoce expresamente la sumisión en sus artículos 318 y siguientes; disposiciones que son aplicables plenamente en nuestro país en materia de competencia judicial internacional. Todas estas ideas quedan aún más reforzadas, si se tiene en consideración que el 13 de octubre de 1978 se dictó el Decreto Ley N° 2349, texto legal que reconoce expresamente la sumisión respecto de los contratos internacionales económicos que se celebren o que ya se hayan celebrado por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas. En conclusión, creemos que el arbitraje comercial internacional, así como también el pacto de sumisión celebrado en Chile, en virtud del cual se le otorga competencia a un tribunal arbitral extranjero, son absolutamente válidos ante el Derecho chileno; sin perjuicio que sea necesario e indispensable tener cuanto antes una normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico que regule de una manera adecuada esta institución.

decisión arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil...”. 159 El Convenio de Washington de 1965 crea el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), el cual resuelve las controversias a través de dos procedimientos: la conciliación y el arbitraje. En materia de arbitraje el CIADI ha conocido de varios asuntos en que el Estado Chileno o inversionistas chilenos han tenido participación, tales como el caso Malasia MTD contra el Estado de Chile y el reciente caso Luchetti contra el Estado de Perú.

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CAPÍTULO XX LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

Esta materia constituye uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado y consiste en determinar los derechos y obligaciones que tienen los extranjeros en un Estado determinado. El estudio de esta materia es de la mayor importancia pues antes de determinar la ley aplicable a un extranjero es necesario saber si esa persona goza o no de los derechos que reclama. En nuestro análisis dividiremos el presente capítulo en dos apartados: en primer lugar, trataremos en forma general los derechos de los extranjeros y, en segundo lugar, haremos un breve estudio de la Ley y el Reglamento de Extranjería. 1) DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. GENERALIDADES. En antaño, los extranjeros no tenían los mismos derechos que los nacionales, sin embargo, en la actualidad la tendencia de las legislaciones es asimilar al extranjero con el nacional pues en último término se trata de miembros de la familia humana y los derechos esenciales deben respetarse en todos los países del mundo. Tradicionalmente se distinguen en esta materia tres clases de derechos: civiles, políticos y humanos. a) Derechos civiles: En cuanto a los derechos civiles, las legislaciones se agrupan en tres grandes sistemas: x Sistema de las capitulaciones: Los extranjeros se rigen en el extranjero por sus propias leyes y, en ciertos casos, por sus propios tribunales; en consecuencia, tienen un estatuto propio e independiente. Es el sistema adoptado por Turquía y China.

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x Sistema de la reciprocidad: Consiste en que los Estados conceden a los extranjeros los mismos derechos que les otorga su país de origen. Este sistema es adoptado por Austria, Luxemburgo, Francia, entre otros. x Sistema de la asimilación: Los extranjeros son tratados igual que los nacionales en lo relativo a sus derechos civiles. En Chile rige el principio de la asimilación, el cual está consagrado en el artículo 57 del Código Civil que dispone expresamente que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. Este principio tiene algunas excepciones en el Derecho chileno, como ocurre con el artículo 15 y 998 del Código Civil, artículo 14 N° 6 de la Ley de Matrimonio Civil que impide a los extranjeros no domiciliados en Chile ser testigos de matrimonio; y las limitaciones establecidas en la Ley N° 18.916 que impide a los extranjeros adquirir bienes raíces situados en zonas fronterizas de Chile, como ocurre con Arica. El artículo 1° del Código de Bustamante consagra el principio de igualdad entre Chilenos y extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles. Sin embargo, el artículo 2° de dicho cuerpo normativo autoriza a los Estados a restringir el ejercicio de esos derechos por razones de orden público. Chile es parte, además, de la Convención de la Habana sobre condición jurídica de los extranjeros, la cual fue suscrita y ratificada por Chile en 1928. el artículo 2° de dicho texto sigue el principio de la asimilación en cuanto somete tanto a nacionales como a extranjeros a la jurisdicción interna. Por su parte, el artículo 5° reconoce los mismos derechos civiles a los nacionales y extranjeros, sin perjuicio de la facultad de los Estados de restringir el ejercicio de dichos derechos. b) Derechos Políticos: Estos derechos se traducen en la facultad de elegir y ser elegido. La gran mayoría de las legislaciones reserva el goce y ejercicio de estos derechos exclusivamente a sus nacionales. En Chile, los extranjeros sólo pueden votar después de 5 años de residencia continuada en nuestro país. En otros casos, como ocurre con la

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posibilidad de acceder a ciertos cargos públicos, el ejercicio de los derechos políticos es exclusivo de los nacionales, como ocurre en Chile que para poder ser Presidente de la República es menester haber nacido en Chile. El artículo 2° del Código de Bustamante reserva de manera exclusiva el ejercicio de estos derechos a los nacionales de cada Estado. c) Derechos Humanos: En esta materia no se hace diferencia alguna entre nacionales y extranjeros. Cabe recordar que nuestro país ha ratificado importantes tratados sobre la materia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, etc. El artículo 2° del Código de Bustamante reconoce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en cuanto al goce y ejercicio de los derechos públicos o derechos humanos, salvo que la Constitución y la ley los limiten en algunos casos. Estas limitaciones dicen relación con el ejercicio del derecho de trabajo, igualdad de cargas públicas, etc.

2) DERECHO DE EXTRANJERIA a) Fuentes legales: El derecho de extranjería se encuentra regulado en Chile básicamente por tres textos legales: la Ley de Extranjería de 1974 (DL N° 1094); el Reglamento de Extranjería de 1984; y la Ley de Inmigración de 1953. En 1995 se dictó el DFL N° 296 que actualiza estas materias. b) Departamento de Extranjería y Migración: El Departamento de Extranjería y Migración es un órgano dependiente del Ministerio del Interior y, particularmente, de la Subsecretaría del Interior. Su función esencial es asesorar a dicho ministerio en todo lo relacionado con la gestión migratoria del país, coordinando y controlando las disposiciones en materia de extranjería. Dentro de los objetivos principales del Departamento de extranjería se encuentran el de proponer la política nacional migratoria; supervigilar el cumplimiento de las normas sobre extranjería; impartir instrucciones y mantener una coordinación técnica y comunicación con los funcionarios del Gobierno Interior.

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Además, resulta ser el organismo encargado de ejecutar los decretos, resoluciones, ordenes e instrucciones que dicte el Ministerio del Interior en materia de extranjería. En el cumplimiento de sus funciones de extranjería, dicho ministerio delega funciones a otras autoridades del gobierno interior que lo representan en regiones y provincias del país, como ocurre con las intendencias regionales y las gobernaciones provinciales El Departamento de Extranjería se encuentra estructurado a través de diversas secciones, entre las cuales tenemos la jurídica, la de permanencia definitiva y nacionalización, la sección de visas, de estudios y aquella encargada de la administración. Por medio de estas secciones el Departamento de Extranjería otorga las visas de residencia, los certificados de permanencia definitiva, las cartas de nacionalización, etc. c) El extranjero. Concepto: El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución declara como tales. Los demás son extranjeros. En consecuencia, son extranjeros todos quienes no sean chilenos, o sea, todos quienes no se encuentren en alguno de los supuestos establecidos por el artículo 10 de la Constitución Política de la República, a saber: a) Todos los nacidos en territorio extranjero, con las siguientes excepciones: x

De los hijos de padre o madre chilenos que se hayan avecindado en Chile

x De los que se hubieren nacionalizado en Chile. b) Los nacidos en territorio chileno que sean hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno o de extranjeros transeúntes, con las siguientes excepciones: x

Los que dentro del año siguiente a la fecha en que cumplieron 18 años de edad hubieren optado por la nacionalidad chilena.

x Los que obtuvieron carta de nacionalización en Chile. c) Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las causales establecidas por la Constitución y no hubieren sido rehabilitados por ley; d) Los apátridas.

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d) Entrada de extranjeros a Chile: Del conjunto de normas que regulan los requisitos que deben reunir los extranjeros para poder ingresar a territorio nacional, se desprende que éstos deben cumplir con exigencias tanto de tipo objetivo como subjetivo. Los requisitos subjetivos dicen relación con las cualidades de moralidad, buena conducta y edad que deben tener los extranjeros, como por ejemplo no incitar ni enseñar doctrinas que destruyan o alteren el orden social del país; no dedicarse al tráfico de armas y drogas, no estar condenado por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes, los menores de edad que viajen sin sus representantes y no tengan autorización de ellos, etc. Los requisitos objetivos, en cambio, dicen relación con las formas de entrar a Chile. Al respecto, deben cumplirse básicamente con las siguientes exigencias: entrar por lugar habilitado y portar los documentos idóneos de identificación. Se entiende por tales los pasaportes u otros documentos auténticos que califique el Ministerio de Relaciones Exteriores. El profesor Albónico define el pasaporte como un documento internacional, de carácter individual, expedido por la autoridad administrativa, policial o militar, a nombre de una persona natural, destinado a acreditar su nombre, nacionalidad, edad, estado civil, profesión u oficio y características personales, incluso las impresiones digitales y sus antecedentes de conducta, conducentes a su identificación fuera de las fronteras de su patria. El pasaporte es un documento de mucha importancia pues nadie, salvo contadas excepciones, puede entrar a Chile sin dicho documento. Esos casos de excepción están dados por la existencia de tratados internacionales con determinados países, tales como Brasil, Argentina, Colombia, Paraguay y Uruguay. El Ministerio del Interior, a través de diversos organismos tales como la Policía de Investigaciones, las Intendencias Regionales y las Gobernaciones Provinciales, es el encargado de resguardar el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos de ingreso al país. Para poder tener pasaporte es necesario acompañar los siguientes documentos al Departamento de Extranjería: cédula de identidad; título de residencia con la visa estampada en él y fotocopia de ella; carta del Ministerio de Relaciones Exteriores donde consta su país de nacionalidad; fotografías y una autorización de policía internacional para obtener pasaporte.

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e) Clasificación de los extranjeros: En cuanto a las clases de extranjeros, tanto la Ley como el Reglamento de Extranjería permiten distinguir los siguientes: a) Los turistas. b) Los residentes. c) Los inmigrantes. LOS TURISTAS Concepto: El artículo 44 de la Ley de extranjería señala que “considérense turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestiones de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas”. Documentos de ingreso: Los turistas deberán ingresar a Chile con el pasaporte y los certificados de salud correspondientes que exija la autoridad sanitaria de Chile. El artículo 91 del Reglamento otorga la facultad discrecional a la autoridad para autorizar a los turistas a ingresar con cualquier documento de identificación que los individualice mínimamente, en los casos en que lo aconseje el interés nacional, la reciprocidad, cuando se trate de viajes exclusivos de turismos, etc. Tarjeta de turismo: Cuando el turista ingrese a Chile se le otorgará una “Tarjeta de turismo” para que acredite dicha calidad dentro de nuestro territorio. En la práctica se firman dos tarjetas: una para el turista y la otra para investigaciones de Chile. La tarjeta es gratuita y deberá ser devuelta cuando el turista abandone nuestro país. Duración del permiso de turismo: Los turistas podrán estar en Chile por 90 días. Este plazo es susceptible de ser prorrogado por igual plazo. Excepcionalmente puede solicitarse una 2° prórroga. En la práctica deben cancelarse US100 dólares por la solicitud de prórroga.

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Derechos y obligaciones del turista: El turista tendrá derecho a solicitar cambio de calidad por la de residente en los casos del artículo 102 del Reglamento, o sea: a) cuando el cónyuge es chileno; b) los ascendientes de chilenos; c) profesionales que consigan trabajo; etc. Los turistas tendrán prohibido desarrollar actividades remuneradas aún cuando sean canceladas en el extranjero. Excepcionalmente y en casos muy calificados, el Ministerio del Interior les puede dar autorización para realizar trabajos, por no más de 30 días, prorrogables por períodos iguales hasta el término del permiso de turismo.

LOS RESIDENTES. Concepto: Son aquellos extranjeros que ingresan al país con diversos fines más o menos permanentes de carácter diplomático, laboral, artístico, cultural, científicos, económicos, políticos, etc. La visa: El artículo 18 del Reglamento señala que para que un extranjero residente pueda ingresar a Chile deberá estar provisto de pasaporte u otro documento análogo debidamente visado. O sea, se requiere pasaporte más visa. La visa es el permiso otorgado por la autoridad chilena competente, estampado en el pasaporte u otro documento análogo, válido, y que autoriza a su portador a ingresar al país y permanecer en él por el tiempo que determine. La visa puede ser otorgada por diversas autoridades, dependiendo del lugar donde se solicite. a) Visas obtenidas en Chile: son otorgadas por el Ministerio del Interior a través del Departamento de Extranjería; b) Visas obtenidas en el extranjero: el otorgamiento de visas a extranjeros que se encuentran fuera de Chile será resuelto por el M. de Relaciones Exteriores, quien autorizará a los funcionarios del Servicio exterior, conforme con las reglas que también dará para ello el Ministerio del Interior.

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El permiso de residencia. Requisitos generales: El permiso de residencia es la autorización temporal para residir en el territorio nacional y desarrollar las actividades que expresamente contempla la ley. Para iniciar los trámites de obtención de cualquier visa de residencia, el extranjero deberá acompañar siempre los siguientes documentos, independiente de aquellos que se exijan para cualquiera de las diversas visas de residencia que veremos más adelante. Estos documentos básicos son los siguientes: x

2 fotocopias del pasaporte original vigente.

x

2 fotocopias de la tarjeta de turismo.

x

2 fotografías.

x

Si se trata de extranjeros colombianos, certificado de antecedentes judiciales.

Clasificación de los extranjeros residentes: La Ley y el Reglamento de extranjería distinguen los siguientes residentes: x

Residentes oficiales.

x

Residentes sujetos a contrato.

x

Residentes temporales.

x

Residentes estudiantes.

x

Residentes con asilo político o refugiado.

x

Residentes tripulantes.

A cada uno de ellos se les debe dar una visa diferente para poder residir en Chile.

1) Residentes oficiales. 1.1) Concepto: Son los miembros del cuerpo diplomático y consular acreditados ante el gobierno y los miembros de organismos internacionales reconocidos por Chile, que ingresan a territorio nacional con el objeto de cumplir una misión oficial. Se les concede visa diplomática no sólo al titular del cargo, sino que también a los miembros de su familia y al personal dependiente que trabaje con él.

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La visa es otorgada en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y en el extranjero, por las misiones diplomáticas y consulares. 1.2) Duración de la visa diplomática: La vigencia de la visa se extenderás durante todo el período que dure la misión oficial que el funcionario desempeñe en Chile. El órgano donde cumplen funciones comunicará esta situación al Ministerio de Relaciones Exteriores. El término de la visa diplomática del funcionario titular, hará caducar la de sus familiares y empleados. 1.3) Derechos y obligaciones: Los titulares de visa diplomática podrán solicitar al Ministerio del Interior el cambio de visa o la permanencia definitiva. Si la permanencia definitiva la solicitan los dependientes del titular, deberán acreditar previamente que han residido en Chile por más de 1 año. Para poder solicitar el cambio de visa ésta debe estar vigente. La solicitud es resuelta por el Ministerio del Interior y su aprobación hace caducar inmediatamente la visa anterior.

2) Residentes sujeto a contrato. 2.1) Concepto: La visa de residencia sujeta a contrato es el permiso de residencia que se otorga a los ciudadanos extranjeros que viajan a Chile con el fin de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o aquellos extranjeros que estando en Chile quieren trabajar para radicarse en nuestro país. También se otorgará visa de residencia sujeta a contrato al cónyuge, padre e hijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de la visa. Sin embargo, estos beneficiarios indirectos no están habilitados para realizar actividades remuneradas dentro de Chile. Ahora bien, para que un trabajador extranjero pueda trabajar en Chile debe acreditar previamente su residencia o permanencia legal en Chile y estar debidamente autorizado para trabajar, lo cual se logra a través de la firma de un contrato de trabajo.

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2.2) Requisitos para solicitar esta visa: Para que un extranjero pueda solicitar visa sujeto a contrato, deberá cumplir con los siguientes requisitos: x

El empleador debe tener domicilio legal en Chile.

x

El contrato debe haber sido firmado por las partes ante un notario chileno y si es en el extranjero, ante el agente diplomático o consular chileno.

x

Si son profesionales deben acompañar título legalizado. Además, debe estimarse necesario para el desarrollo del país que el extranjero profesional trabaje en Chile.

x

Que el trabajo no sea considerado peligroso para la seguridad del país (Ministerio de Defensa).

x

El contrato no contravenga las normas legales vigentes en Chile. El contrato deberá individualizar a las partes y la prestación que se pacta; la jornada de trabajo; la duración del contrato; remuneración; fecha de inicio de las actividades; cláusula de viaje: en la cual se establece que el empleador se compromete a pagar al trabajador y a los miembros de su familia, al finalizar el contrato, un pasaje de regreso a su país de origen; cláusula de régimen provisional; cláusula de impuesto a la renta. La duración del contrato no podrá ser inferior a la duración de la visa del residente sujeto a contrato, o sea, no inferior a 1 año y no superior a 2 años, pudiendo ser prorrogada.

2.3) Documentos que deben presentarse: Para poder obtener la visa, será necesario, además, que los extranjeros acompañen a su solicitud los siguientes documentos: x

Fotocopia legalizada ante notario del contrato de trabajo.

x

Declaración de renta de la empresa a la cual prestará servicios.

x

3 últimos pagos del IVA de dicha empresa.

x

Fotocopia tarjeta de ingreso a Chile.

x

Boleta de cambio de dólares de al menos US300 dólares.

El formulario de solicitud debe ser llenado por el solicitante y enviado por correo junto a la documentación exigida, por todo extranjero domiciliado en

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alguna comuna de la Provincia de Santiago. No se recibirán este tipo de solicitudes si no se efectúan por correo, siempre que el extranjero esté domiciliado en Santiago. 2.4) Duración de la visa: La visa de residente sujeta a contrato durará hasta 2 años, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales. La terminación del contrato de trabajo es causal de caducidad de la visa. Si la caducidad se produjo antes del vencimiento de los dos años, puede solicitarse nueva visa acompañando documentos de un nuevo trabajo. Si caducó por el vencimiento del plazo de duración de la visa, el titular puede obtener o solicitar permanencia definitiva. Para pedir la prórroga de la visa deberán acompañarse los siguientes documentos: a) fotocopia legalizada del contrato; b) tres últimos IVA de la empresa y formulario 22 de la renta del año anterior; c) fotocopia del pasaporte; d) tres últimas liquidaciones de sueldo; e) certificado de la AFP correspondiente. 2.5) Gratuidad de la visa: La visa de residente sujeto a contrato será gratuita tratándose de artistas, profesores, científicos, escritores y, en general, de quienes se desarrollan en el ámbito cultural y de notorio prestigio. Además deben ser patrocinados por entidades públicas o privadas.

3) Residente estudiante. 3.1) Concepto: Se le otorga visa de residente estudiante al extranjero que viaja a Chile para estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por éste. También se le otorga a los extranjeros que estén en Chile y acreditan que se han matriculado en alguna institución nacional. 3.2) Documentos: El extranjero que solicite esta visa deberá acompañar los siguientes documentos al Departamento de Extranjería:

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x

Fotocopia pasaporte.

x

Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.

x

Certificado de la institución donde estudia.

x

Acreditar gastos de vida.

3.3) Duración de la visa: La visa de residente estudiante dura 1 año, plazo que es susceptible de ser prorrogado por períodos iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados la visa les durará lo que dure la beca. 3.4) Derechos y obligaciones: Los titulares de esta visa tienes derecho para poder cambiar por otra. Los residentes estudiantes no podrán trabajar remuneradamente en Chile, salvo que sea práctica profesional. Excepcionalmente se les puede autorizar.

4) Residente temporario. 4.1) Concepto: La visa de residente temporario se les concede a los extranjeros que quieran radicarse en Chile. Para ello, deben acreditar vínculos de familia o intereses en el país y su residencia debe estimarse útil. La visación que se le otorga se le extenderá a la familia que vive con él (cónyuge, padres e hijos). Pueden ser residentes temporarios: x

Los hijos nacidos en Chile de extranjeros transeúntes.

x

Los hijos de padre o madre chilenas nacidos en el extranjero (a ellos sólo se les concederá la visa por el plazo de avecindamiento).

x

La cónyuge del chileno a la que se le otorgue pasaporte chileno o que se le incorpore en el pasaporte de su cónyuge para ingresar a Chile.

x

El cónyuge extranjero de los funcionarios de servicio exterior que haya ingresado a Chile con pasaporte diplomático.

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x

Los extranjeros que vuelven a Chile después de haber estado ausentes por no más de 5 años, siempre que hayan tenido residencia antes por lo menos 1 año en Chile, o le hayan revocado tácitamente la permanencia definitiva.

x

En general, el extranjero que quiere radicarse en Chile, siempre que acredite vínculos de familia en Chile o que su residencia sea considerada útil o ventajosa. Se entiende que hay vínculos de familia cuando sea: cónyuge y padre e hijos de él; cónyuge y los hijos de extranjeros que residen en Chile con visación o permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18 años que resida en Chile; los ascendientes del chileno; los hijos de extranjeros de chilenos por nacionalización. Se entiende que la residencia es útil o ventajosa cuando los extranjeros sean empresarios, comerciantes, científicos, académicos que viajen por más de 90 días, religiosos, etc.

4.2) Documentos que deben acompañar: Los extranjeros que soliciten visa de residente temporario deberán acompañar los siguientes documentos: x

Fotocopia del pasaporte.

x

Fotocopia de la tarjeta de ingreso al país.

x

Boleta de cambio de al menos 300 dólares.

4.3) Duración de la visa: Quien tenga visa de residencia temporario deberá, transcurridos 2 años de la misma, pedir la permanencia definitiva. Luego de 1 año de otorgada la visa de residente temporario, sus titulares podrán solicitar la permanencia definitiva. 4.4) Derechos y obligaciones: Los extranjeros titulares de esta visa pueden trabajar remuneradamente. Los miembros de la familia del titular no pueden trabajar.

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5) Residente asilado político o refugiado. 5.1) Concepto: Son aquellas personas que en resguardo de su seguridad personal y en razón de las circunstancias políticas predominantes en el país de su residencia, tengan que salir necesaria y forzosamente de él y se ven obligados a recurrir ante una misión diplomática, solicitando asilo. La Ley y el Reglamento de extranjería señalan que se entenderá que tienen calidad de asilados o refugiados los que se encontraren enmarcados dentro de los tratados internacionales ratificados por Chile, tales como la Convención sobre Estatuto de los Refugiados de 1972. 5.2) Requisitos para obtener esta visa: x

Razones políticas.

x

El extranjero esté obligado a solicitar el asilo.

5.3) Duración de la visa: La visa de los asilados durará 2 años, prorrogables indefinidamente por períodos iguales. La visa caduca si el titular de la misma abandona territorio chileno. Excepcionalmente se puede autorizar a que el extranjero salga por períodos no superiores a 15 días. 5.4) Derechos y obligaciones: Pueden trabajar remuneradamente. Sin embargo, no pueden realizar trabajos que de una manera directa o indirecta afecten al gobierno de su país.

6) Residente tripulante. 6.1) Concepto: Son los extranjeros que componen la dotación de medios de transporte internacional, sean naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre, siempre que estén incluidos en el respectivo rol de tripulantes.

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6.2) Tarjeta de tripulante: Cuando ingresen a Chile los residentes tripulantes, se les deberá otorgar un documento llamado tarjeta de tripulante, donde se deberá fijar el plazo máximo que podrán permanecer en territorio nacional, el cual no podrá ser superior a 30 días. Si los tripulantes extranjeros pertenecen a naves cuyo destino no es Chile, el plazo de duración máximo será de 72 horas. La tarjeta de tripulante será retirada por la autoridad de control una vez que los residentes tripulantes abandonen el país. 6.3) Derechos y obligaciones: Los residentes tripulantes podrán solicitar cambio de visa a residente temporario o a residente sujeto a contrato.

LOS INMIGRANTES. Concepto: El estatuto jurídico de los inmigrantes se encuentra regulado por el Decreto N° 521 de 1953. Los inmigrantes son aquellos extranjeros que, habiendo tenido domicilio en un país, lo dejan para establecerse en otro que los recibe con esa calidad. La ley de Extranjería define a los inmigrantes como “el extranjero que ingresa al país con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones del presente DFL”. De esta definición podemos concluir que dos son los elementos caracterizadores de este tipo de extranjeros: a) extranjeros que quieren trabajar y radicarse en Chile; b) deben cumplir con la ley chilena sobre inmigrantes. Clases de inmigrantes: En Derecho comparado es posible distinguir dos clases de inmigrantes. En primer lugar, el inmigrante libre que es aquel extranjero que autónomamente cubre todos sus gastos para poder permanecer en el país en donde quiere estar; y en segundo lugar, el inmigrante dirigido a quien, a diferencia del anterior, determinadas instituciones públicas o privadas, le financian su estadía en un determinado país.

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Requisitos para otorgar la visa: Todo extranjero que quiera ingresar a Chile como inmigrante deberá cumplir con los siguientes requisitos: x

Declarar por escrito y bajo juramento que respetará el Derecho chileno.

x

Adquirir visa de inmigrante.

Documentos necesarios para solicitar visa de inmigrante: x

Pasaporte.

x

Certificado de Policía que acredite su moralidad, buenos antecedentes y que resulta ser competente para realizar trabajos o ejercer una profesión.

x

Certificado de salud de un médico adscrito a la representación diplomática chilena.

x

Cartilla de inmigración con todos los datos del extranjero.

x

Pagar los derechos de la visa de inmigrante.

Derechos y obligaciones: Los inmigrantes tendrán derecho a ejercer actividades económicas remuneradas libremente; optar por la permanencia definitiva luego de haber permanecido en Chile al menos dos años ininterrumpidamente, lo cual es supervisado por el Ministerio de Relaciones Exteriores; obtener la nacionalidad chilena, si es que permanece más de 5 años en Chile y demuestra ser un sujeto con buenas costumbres y sin hábitos delictivos. f) Cambio de visa: Para poder solicitar cambio de visa es necesario que ésta se encuentre vigente al momento de la solicitud. La autoridad encargada de conocer y resolver estas solicitudes es el Ministerio del Interior, Una vez que se ha cambiado de visa, caduca ipso facto la documentación anterior. g) La permanencia definitiva: La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin más restricciones que las establecidas en la ley.

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Para poder solicitar la permanencia definitiva es necesario cumplir con los siguientes requisitos: x

Que sea solicitada por quienes expresamente autoriza la ley, esto es: todos los residentes y los inmigrantes. Los turistas jamás pueden solicitar la permanencia definitiva.

x

No haber infringido el Reglamento ni la Ley de Extranjería.

x

Haber cumplido los plazos de residencia mínimos exigidos por la Ley: o Residente sujeto a contrato: 2 años. o Residente temporario: 1 año. o Residente refugiado: 2 años. o Residente tripulante: Si opta por visa de residente sujeto a contrato podrá solicitarla transcurridos que sean 4 años. Si opta por la visa de residencia temporaria deberá cumplir con un plazo mínimo de 2 años. o Residente estudiante: El Reglamento de Extranjería no se refiere a la solicitud de permanencia definitiva de este tipo de extranjeros, de tal manera que directamente no pueden solicitarla; pero podrían llegar a hacerlo de manera indirecta a través de un cambio de visa.

La permanencia definitiva puede ser revocada por el vencimiento de la visa o por caducidad de la misma. Salvo casos de excepción, el sólo hecho de que el extranjero abandone el país por más de 1 año ininterrumpidamente es causal suficiente para revocar la permanencia definitiva, sin perjuicio que éste pueda solicitar, al menos con 60 días de anticipación al vencimiento de dicho plazo, que se le autorice para permanecer fuera del país por más tiempo. h) Obligaciones de los extranjeros para permanecer en Chile: Para que un extranjero pueda permanecer válidamente en Chile deberá cumplir básicamente con dos obligaciones: x

Registro: La inscripción se hará en Policía de Investigaciones previa solicitud del interesado y presentación de la residencia. Esta obligación debe ser cumplida dentro de los 30 días siguientes a su entrada a Chile.

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x

Cédula de Identidad: Todos los extranjeros mayores de 18 años, salvo turistas y residentes oficiales, deberán obtener cédula de identidad para extranjeros, dentro del plazo de 30 días desde su ingreso a territorio nacional. Esta obligación es imperativa para todos los extranjeros mayores de edad que sean titulares de visa de residencia o del permiso de permanencia definitiva. Para los extranjeros menores de edad y los residentes oficiales esta obligación es facultativa. Los turistas y los tripulantes nunca podrán tener cédula de identidad. Para solicitar la cédula los extranjeros deberán acompañar el pasaporte con la visa estampada en él; un certificado en donde conste que se han inscrito en los registro de extranjeros que lleva Policía de Investigaciones; fotografías y pago del valor de la cédula. La cédula de Identidad durará lo mismo que dura la respectiva visa, salvo titulares de permiso de residencia, los cuales durará 5 años.

i) Egreso de Chile: Por regla General, para poder salir o entrar a territorio chileno es necesario que los extranjeros tengan pasaporte o algún documento o título de viaje. Los casos de excepción son aquellos en que nuestro país tiene tratados internacionales en que no se exige este documento, como ocurre con Brasil, Argentina, Ecuador, etc. Los extranjeros que no tienen pasaporte o éste se encuentra vencido, deber ir al consulado de su país en Chile. En los casos en que el extranjero no tenga representación consular en Chile, podrá ir al Servicio de Registro Civil con el objeto de que dicha institución le otorgue un “título de viaje para extranjero” el cual le servirá sólo para salir de Chile. A los apátridas podrá otorgárseles estos documentos por dos años para entrar o salir del país. Ahora bien, en los lugares donde no haya sistema computacional de investigaciones, se necesitará un documento especial para poder salir del país llamado salvoconducto. Este documento emitido por Investigaciones y que autoriza a salir del país será exigido tanto a chilenos como a extranjeros en los casos precedentemente previstos. Excepcionalmente, no se necesitará salvoconducto cuando se compruebe domicilio en Chile por más de 6 meses.

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El salvoconducto debe ser solicitado con a lo menos 24 horas de anticipación y su duración máxima será de 5 días hábiles. No pueden salir de Chile los extranjeros sometidos a proceso o arraigo judicial, sin que tengan autorización judicial. Asimismo, no podrán salir del país los extranjeros que deben cumplir sanciones administrativas por violaciones a las normas de extranjería; y los menores de 18 años que ingresaron como turistas con sus representantes y quieran salir sin éstos. j) Infracciones, sanciones y procedimientos: Las infracciones que pueden cometer los extranjeros en Chile pueden ser de dos clases: aquellas que revisten caracteres de delito y ciertas infracciones menos graves. Dentro de las primeras tenemos, por ejemplo, usar documentos falsificados para ingresar, egresar o permanecer en Chile; ingresar o egresar de Chile clandestinamente; extranjeros que obtienen visa de residente sujeto a contrato, simulando o cometiendo fraude en el mismo; etc. Dentro de la segunda clase de infracciones, tenemos entre otras el hecho de sorprender a un extranjero trabajando sin autorización; extranjeros que estén en Chile con documentos vencidos; extranjeros que no han cumplido sus obligaciones de registro y cédula de identidad; etc. Las sanciones a este tipo de infracciones pueden ser penales o administrativas. Las sanciones penales son aplicadas por los Tribunales de Justicia y consisten en privar de libertad al extranjero. Las sanciones administrativas, en cambio, son aplicadas por la autoridad administrativa competente y pueden consistir en amonestación escrita o multas. En cuanto al procedimiento, si se trata de infracciones que constituyen delito se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas del Código Procesal Penal. Por el contrario, si se trata de aplicación de sanciones administrativas, el Departamento de Extranjería y Migración e Intendencias Regionales, serán las encargadas de aplicar y sustanciar el procedimiento. Cabe destacar dentro de este procedimiento administrativo, el hecho que cualquier persona puede denunciar infracciones a la normativa de extranjería, o sea, existe acción popular. Además, el Reglamento señala que siempre deberá oírse al afectado. Conocido los hechos, la autoridad aplicará las sanciones en mérito a los antecedentes que obran en su poder, por medio de una resolución fundada. En contra de la resolución, el afectado puede interponer un recurso de reconsideración ante la misma autoridad y dentro de los 10 días hábiles

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siguientes a la notificación de la misma. Para ello, debe fundar su recurso en nuevos antecedentes y consignar al menos el 50% de la multa. k) Medidas de control, traslado y expulsión: Las medidas de control son aquellas que efectúa la autoridad administrativa para asegurar la persona del extranjero que ha ingresado al país o ha permanecido en él infringiendo las normas de extranjería. Estas medidas son: declaración ante la autoridad policial; retiro de documentos de identificación y traslado del extranjero a su domicilio. El traslado tiene por objeto poner al infractor a disposición de las autoridades administrativas o judiciales pertinentes. La expulsión no es una sanción, sino que es según lo ha dicho la doctrina un acto administrativo que tiene su fundamento en la facultad que tiene todo Estado de conservarse a sí mismo, eliminando a todas aquellas personas que estime indeseables. La Ley y el Reglamento de Extranjería confirman la naturaleza jurídica no sancionatoria de la expulsión al permitir que pueda aplicarse esta medida una vez cumplida la amonestación o la multa. Un ejemplo de expulsión en nuestra práctica judicial lo podemos recordar cuando en 1993 se ordenó la expulsión de 7 turistas colombianos que tenían parentesco con el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria. El Ministerio del Interior es el organismo encargado de decretar la expulsión. Para ello tiene facultades discrecionales. La Policía de Investigaciones será la encargada de notificar esta medida. El extranjero que ha sido expulsado de Chile no podrá volver a ingresar a territorio nacional. En contra del decreto de expulsión el afectado puede interponer el Recurso de Reclamación ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del plazo de 24 horas desde la notificación de la medida, el cual puede extenderse conforme a la tabla de emplazamiento. El recurso debe ser fundado y puede ser interpuesto por cualquier miembro de la familia del afectado. La sola interposición del recurso suspende los efectos del decreto de expulsión.

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PALABRAS FINALES

Quiero dedicar estos apuntes a mi maestro don Hernán Ríos de Marimón, quien me ha permitido iniciarme en el mundo académico y descubrir los hermosos misterios del Derecho Internacional Privado. No se pretendió hacer una obra, sino que por el contrario, elaborar unos apuntes sencillos y actualizados que permitan a los compañeros el estudio y comprensión de esta difícil rama de las ciencias jurídicas, teniendo como base las enseñanzas dadas por nuestro profesor. Espero que los objetivos de este trabajo se vean cumplidos con el éxito de todos los alumnos en sus exámenes. Queden estos apuntes como recuerdo de vuestro compañero. Eduardo Picand Albónico

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Bibliografía (Capítulos X al XV) Lecturas obligatorias: x

Albónico Valenzuela, Fernando: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile.

x

Carvajal Cortés, Arturo: “El juez y el Derecho etranjero”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

x

Monsalvez Muller, Aldo: “Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras”, Editorial Jurídica Conosur, 1996.

x

Monsalvez Muller, Aldo: “Derecho Internacional Privado. General”, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.

x

Navarrete Barrueto, Jaime: “El reenvío en Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1969.

x

Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel: “La aplicación del Derecho extranjero en Chile después del tratado con Uruguay”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 18, 1991.

Parte

Lecturas facultativas: x

Duncker Biggs, Federico: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1950.

x

Gaete González, Eugenio: “La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia”, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

x

Guzmán Latorre, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

x

Morelli, Gaetano: “Derecho Procesal Civil Internacional”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1953.

x

Picand Albónico, Eduardo: “Arbitraje Comercial Internacional”, Memoria de Prueba, Universidad Central de Chile, 2004.

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