Derecho inmobiliario registral

José A Alvarez Caperochipi.

DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL Tercera edición.

Pamplona 2010

Derecho inmobiliario registral

Advertencia preliminar. Las muchas modificaciones legislativas y novedades jurisprudenciales y doctrinales, han exigido remodelar a fondo mis clases de derecho inmobiliario registral, que ya no adaptan su contenido respecto del libro de texto (la segunda edición de mi derecho inmobiliario registral, publicado por editorial Comares, Granada 2006). Por eso publico ahora esta versión reelaborada y mejorada de mi edición anterior, con la incorporación de novedades legislativas, doctrinales, jurisprudenciales y doctrina de la Dirección general mas relevante, y tras un proceso de corrección de estilo. Pamplona julio 2010.

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Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO 1 EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

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Derecho inmobiliario registral

1. Significado de la publicidad. 1.1 La propiedad como institución de orígenes inciertos. El problema jurídico más relevante de la propiedad es la cuestión de sus orígenes inciertos: la identificación y prueba segura de la propiedad es imposible. La identidad de la propiedad se enfrenta a la incerteza de su causa, título y objeto; y el mismo problema se reproduce en orden a su prueba, porque la prueba de la propiedad solo se puede hacer en un tiempo y lugar determinado, y la certeza de la prueba,

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Jose A Alvarez Caperochipi que nunca es absoluta, se difumina además en el tiempo y el espacio. La Propiedad es incierta en su causa, pues no se puede determinar un propietario anterior cierto, porque no hay primer propietario cierto del que pueda traer causa el propietario anterior; y además tampoco se puede discernir si es anterior y preferente la propiedad privada o pública. La propiedad tiene incerteza en el título, pues aunque tuviésemos certeza de la propiedad del propietario anterior del que traemos causa, no podemos tener certeza de la oponibilidad de nuestro título de propiedad, pues es imposible la prueba negativa de si el objeto que adquirimos se ha vendido antes o si se han contraído o impuesto antes sobre él cargas preferentes. Y finalmente la propiedad tiene incerteza del objeto, pues aunque tuviéramos certeza del propietario anterior y de que no lo ha vendido o gravado, no tenemos tampoco certeza del contenido material del objeto de la propiedad, porque la realidad material es imprecisa y cambiante, los bienes se identifican difícilmente por una titulación; y en particular los inmuebles habitualmente no tienen limites definidos objetivamente, y además estos se cambian y difuminan en el tiempo. Finalmente el tiempo es un elemento de incerteza de la propiedad: aunque dispusiéramos una certeza absoluta de la causa, el título y el objeto de la propiedad, necesitaríamos probarlo, y las pruebas de la propiedad (documentos, testigos) no son absolutas, y además se corrompen con el transcurso del tiempo.

El derecho romano y la tradición del derecho común acaban por resolver el problema de la incerteza de la causa y del título a través de la publicidad de la posesión, que limita la investigación de los orígenes a la posesión durante un tiempo predeterminado por la ley (usucapión), y también en la posesión se funda la prueba de la transmisión de la propiedad (traditio).

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Derecho inmobiliario registral Una apariencia, fundada en la posesión y prescripción resuelven la contradicción de la probatio diabolica: la imposibilidad de prueba de quien era el propietario originario, y la preferencia de la tradición en caso de pluralidad e contratos de venta. La protección de la propiedad y la resolución del problema de sus orígenes inciertos se funda en la prueba fehaciente de una transmisión por el propietario (tradición), y se expresa en el aforismo: nadie da lo que no tiene.

La crítica al sistema patrimonial romano y las bases del derecho registral, es obra de nuestra doctrina jurídica del Siglo de Oro. Se descubre por nuestra doctrina del Siglo de Oro el nuevo mundo (la nueva certeza) del derecho patrimonial basada en la publicidad. En el nuevo mundo que descubren las carabelas del derecho registral, el derecho no solo es el libro de la ley, es también el libro de la propiedad y los créditos. El Registro, como encarnación formal de la esencia del Estado, pretende ser (con limitaciones) el derecho mismo de propiedad, el orden mismo del crédito. La publicidad es la incorporación de la propiedad inmobiliaria y sus cargas reales, y de ciertos créditos preferentes, a unos documentos o títulos fehacientes, garantizados por el Estado, que se ordenan por libros, y el conjunto de dichos libros es el registro de la propiedad. SALGADO DE SOMOZA era un clérigo apasionado con los debates de Trento sobre la forma y publicidad del matrimonio, y pretende aplicar los mismos principios para ordenar y dar certeza a la propiedad y el crédito. El principal mérito de SALGADO DE SOMOZA es haber adaptado al régimen patrimonial civil las ideas que la Iglesia había desarrollado durante siglos para resolver la problemática de los dobles matrimonios y de los matrimonios clandestinos. La forma del matrimonio y los registros parroquiales resuelven el problema de los dobles matrimonios y la

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Jose A Alvarez Caperochipi ineficacia de los matrimonios secretos. El problema medieval de los matrimonios clandestinos se llega a resolver en el derecho canónico con la publicidad del consentimiento, y publicación registral de los matrimonios (libros parroquiales), y restringiendo en consecuencia la eficacia de los acuerdos privados de constitución del vínculo matrimonial o de entrega informal de los esposos. Al servicio de la certeza del vínculo matrimonial se organizaron los registros parroquiales de bautismos y matrimonios, que publicaban la capacidad matrimonial e impedían que el casado se volviese a casa

En SALGADO DE SOMOZA late la idea —luego desarrolla por liberales y humanistas, y muy en especial por el Registro germánico de la propiedad— de una prueba privilegiada, realidad y transmisión de la propiedad y del crédito, fundada en la forma y publicidad, no solo en la tenencia y tradición. La publicidad de la propiedad es parte de la propiedad misma, que la configura y define, y que desconoce todas las cargas y causas de ineficacia que no estén publicadas si no son manifiestas. Para SALGADO solo la publicidad de la propiedad y de los créditos permite ordenar el caos del concurso de los acreedores. Las ideas de Salgado se desarrollan en especial por la pandectistica, en el XIX alemán. El derecho registral inmobiliario pretende mucho mas que publicar y probar la propiedad, pretende limpiar las cargas personales y todas las cargas y gravámenes de la cosa no manifiestos, aunque fueran reales, que no se publiquen en el registro (como pactos de retroventa, resoluciones por impago, condiciones resolutorias, etc.…), pretende resolver también el problema de la doble venta, y pretende crear un orden de créditos privilegiados y simplificar el juicio ejecutivo y concursal.

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Derecho inmobiliario registral Definida la publicidad como definitoria, o al menos conformadora, de la propiedad y del crédito, la dificultad estriba entonces el desarrollar técnicamente las nuevas ideas y darles coherencia en el orden tradicional del derecho patrimonial. Es la aventura que explica el origen y desarrollo del derecho registral inmobiliario.

1.2 El Registro como instrumento de certeza de la propiedad y ordenación del crédito. Por la publicación en unos libros de la propiedad, de los derechos reales y de ciertos créditos y cargas, se pretende que todo el mundo pueda conocer quién es el propietario de un bien inmueble y cuáles son los gravámenes o limitaciones que recaen sobre la propiedad inmueble (usufructo, derechos de adquisición preferente, créditos privilegiados). Se pretende resolver la aporía de la incerteza del título al no reconocer eficacia (o por la inoponibilidad) a los títulos no registrados, y se protege con ello al comprador y al acreedor, a los que, dada la preferencia del título registrado, se facilita la prueba de su adquisición y la acreditación del rango de su derecho. La certeza de la causa es más difícil de conseguir, pues exige calificar el título, lo que es propio de registros evolucionados. También presenta un grave problema la certeza del objeto, lo que promueve una evolución paralela de registro y catastro. La incidencia del tiempo en la inadecuación sobrevenida del derecho y de su objeto, es un problema en sí mismo irresoluble.

Además, de ordenar el título de la propiedad, el registro descubre también un inesperado tesoro: la seguridad

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Jose A Alvarez Caperochipi del crédito. Propiedad y crédito son las dos caras del mismo fenómeno, la certeza de la propiedad favorece la certeza del crédito. Los derechos de crédito se ejercen sobre personas (patrimonio), pero salvo la prisión por deudas, la garantía de la responsabilidad patrimonial es la propiedad del deudor, y la propiedad inmobiliaria registrada da seguridad y confianza al crédito. Y en el desarrollo ordinario del registro inmobiliario, mediante registro no solo se consigue una garantía abstracta y genérica publicando propiedades, sino que el registro pretende llegar a dar al crédito la misma garantía y certeza que da a la propiedad. La tutela del crédito se consigue no solo porque el registro publica e identifica propiedades, sino también porque el registro afecta inmuebles a deudas concretas. El registro de la propiedad privilegia o define la preferencia de ciertos créditos mediante el principio de la afección singular: esto es, nace la hipoteca, por afectar bienes concretos al pago de deudas concretas según unos órdenes de prioridad y preferencia basados en su constancia registral (hipoteca, anotación preventiva) realiza los créditos, y tras dar certeza a los créditos simplifica su concurso, preconstituye y simplifica mediante ello el juicio ejecutivo y concursal.

La constancia registral de los títulos de crédito más relevantes permite ordenar el rango de los créditos, y facilita la ejecución procesal de los créditos (y racionaliza el concurso de los acreedores en caso e insolvencia). Por el principio de especialidad, el Registro de la propiedad pretende igualmente fundar el crédito sobre bases seguras. Frente a las cargas universales ocultas (hipotecas generales tácitas) se establece el principio de especialidad de las cargas (sistema de hipotecas expresas de inscripción obligatoria); frente a las cargas ocultas, el principio de especialidad registral de los créditos (hipoteca voluntaria y anotación preventiva de créditos), lo que permite también resolver en base al

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Derecho inmobiliario registral registro (rango registral) los principales problemas que plantea el conflicto entre los acreedores en caso de insolvencia de su deudor (en el proceso ejecutivo, concurso de acreedores o en la tercería), y permite fundar el procedimiento ejecutivo judicial y la ejecución singular administrativa en el registro y ordena también el sistema de los créditos especialmente privilegiados (hipotecas legales o voluntarias, y derechos reservados por una anotación o nota). Y también simplifica el proceso judicial ordinario y ejecutivo, acorta los plazos judiciales, simplifica los formalismos burocráticos, evita investigaciones exhaustivas, facilita la prueba. En definitiva en base al registro pueden ordenarse el crédito y el título ejecutivo de créditos, fundarse sistemas directos de ejecución y concurso, y simplificarse los procedimientos judiciales ordinarios.

El Registro de la propiedad pretende superar la dicotomía entre derechos reales y derechos de crédito, que en la tradición del derecho romano y del derecho común se resolvía mediante la preferencia de la propiedad sobre el crédito. Mediante el registro de la propiedad la tutela del comprador y del crédito (el tercero) se hacen compatibles con la tutela de la propiedad (la justicia de los orígenes). El formalismo y la publicidad son siempre una garantía del derecho frente a la palabrería de leguleyos o a los sueños dogmáticos de los burócratas; la publicidad pretende, además, ser una garantía objetiva de justicia, pues la propiedad deja de ser una pura apariencia para llenarse de realidad sustancial (la identidad del Estado, señor supremo de una colectividad, que con el Registro define, redistribuye y ordena la propiedad). El registro presupone una filosofía redistributiva de la propiedad que se asienta siempre en un título público; la soberanía da un sentido universal y colectivo a la apropiación de un territorio, y una ontología pública a la propiedad. Sólo porque existe el Estado puede existir el Registro de la Propiedad; el Estado (y las nuevas categorías dogmáticas que presupone), es el motor de un nuevo concepto de propiedad sobre el que se asienta un nuevo sistema financiero y económico. Porque existe el Estado, la propiedad tiende a asimilarse a un

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Jose A Alvarez Caperochipi título público, y es algo distinto y exterior a las cosas mismas. El registro de la propiedad es el instrumento de formalización de la propiedad como título. Desde otro punto de vista, solo porque existe el Registro existe el crédito; y el crédito es la realidad y fundamento de un derecho de propiedad mucho más popular y menos autoritaria que el derecho basado en la propiedad como tradición. El Estado y el crédito son la misma cosa, y ambos se fundamentan en una realidad esencialmente formal de titulación y los derechos de propiedad y de crédito: la protección del tercero.

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El Registro de la propiedad como instrumento de la acción administrativa y desarrollo económico.

El registro se muestra útil en toda actividad de fomento. El registro pretende publicar en el registro la situación jurídica de todos los inmuebles, y es por ello que se manifiesta como instrumento utilísimo para la expropiación forzosa, reforma agraria, la concentración parcelaria, el planeamiento urbano, la reparcelación urbanística, la ordenación del territorio, y en general toda prestación de servicios públicos, que encuentran en le registro un mecanismo ágil de identificación de los propietarios y de las cargas de la propiedad. Por medio del registro e identificado el propietario, el Estado ve facilitado el cumplimento de sus fines, se financia justamente la superestructura burocrática del Estado, se facilita la recaudación tributaria y se hace efectiva una política de desarrollo económico y redistribución de la renta. La propiedad no solo se legitima por la justicia de sus orígenes (traditio), sino también porque asume su función social y colectiva (sirve

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Derecho inmobiliario registral a la comunidad). Esto es porque es contemplada como legítima por el Estado inscripción. Y aunque la publicidad no resuelva el problema de los orígenes de modo absoluto, sí es un buen sucedáneo. El propietario que no se inscriba, que no se muestre al derecho, ya no puede alegar la justicia de sus orígenes, porque resulta sospechoso al permanecer oculto.

El desarrollo económico se fundamenta en la tutela del crédito y del comprador. Sólo mediante la tutela del comprador y del acreedor se puede conseguir el desarrollo de una clase productiva y mercantil, y el desarrollo de un sistema financiero que sustente el desarrollo económico. El registro genera certeza al crédito y es instrumento de formación del capital necesario para la vida económica y el desarrollo capitalista. Si no hay crédito no hay dinero fiduciario, esto es no hay Estado; proteger el crédito es un presupuesto de la creación de un sistema financiero coherente y del dinero fiduciario. La propiedad inmobiliaria es el pilar que sostiene el crédito (máxime tras la supresión de la prisión por deudas); la razón es que los valores mobiliarios (títulos de crédito, alhajas, oro, etc.), son de fácil ocultación y extremadamente fungibles; por eso, en la medida en que en el sistema de propiedad inmobiliaria no se publican los gravámenes anteriores (ventas o créditos que permanecen ocultos), en la medida en que se permiten indiscriminadamente gravámenes ocultos preferentes al crédito ordinario (vinculaciones, tributos, hipotecas tácitas preferentes, servidumbres personales, privilegios crediticios, etc.), o en la medida en que se protege a un adquirente antes que al acreedor, se limita y restringe la confianza que la propiedad inspira como objeto de crédito (con lo que se restringe el crédito mismo). La usura es el azote de los regímenes de protección indiscriminada de la propiedad, y surgen también figuras jurídicas patológicas para encubrir préstamos (y la prohibición de la usura), como las ventas con pacto de retro, transacciones fiduciarias (e incluso adopciones y matrimonios).

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Jose A Alvarez Caperochipi No se pueden minusvalorar las enormes energías económicas y sociales que libera el Registro de la Propiedad: hace posible la formación de capital y el desarrollo económico capitalista. Como consecuencia de la reforma tributaria y registral aparece el sistema financiero moderno (dinero fiduciario, banca pública), que financia una burocracia técnica, que promueve la redistribución de la renta. Sin la garantía y seguridad del crédito no existiría ordenación bancaria; no habría bancos, sino usura. Hernando DE SOTO, uno de los mas celebres economistas latinoamericanos, ha publicado dos libros sobre la economía y política del desarrollo: El otro sendero, a mediados de los años 80, y El misterio del capital: por qué el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo, 2000. Ambos libros son grandes best sellers y han sido traducidos a cerca de 20 idiomas, y en ellos culpa a la falta de un registro de la propiedad fiable el fracaso del desarrollo del capitalismo en los países del tercer mundo, y en los salidos de un régimen comunista. HERNANDO DE SOTO explica que el capital muerto existe porque no se convierte un activo físico en uno generador de capital, valerse de la casa para obtener dinero en préstamo y financiar una empresa, por ejemplo, supone un proceso muy complejo, basado en el registro de la propiedad y en la garantía del crédito. Este proceso no se diferencia mucho del que Albert Einstein explica: liberar una inmensa cantidad de energía mediante una masa infinitesimal de materia. Por analogía, el registro es el resultado de descubrir y desencadenar la energía potencial de una propiedad inmobiliaria, que sirve para algo más que producir lechugas: produce capital.

El Registro es el resultado de un cambio profundo en las estructuras sociales y políticas que representa la modernidad. El hombre se desarraiga de la tierra y del sentido tradicional de la identidad (familia y propiedad) y se integra

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Derecho inmobiliario registral en un proceso productivo industrial y mercantil como mercancía. El sentido estamental del hombre (una familia, un pueblo, una corporación, un trabajo, un reino) es sustituido por una concepción individualista del hombre integrado directa e individualmente en el Estado. Aparecen las grandes ciudades y sus masas proletarias marginadas y miserables, que no son sino una manifestación de las nuevas realidades políticas de la organización. La sociedad que no se monte en el tren registral de la modernidad queda condenada a la pobreza y atraso. El fracaso de un sistema registral es también el fracaso del sistema político que lo sustenta y de los ideales de libertad, redistribución de la renta y progreso económico de una colectividad. Un ejemplo es el fracaso en Palestina del código territorial del imperio Otomano y de sus leyes registrales de 1858 y 1859. La modernización del imperio otomano exigía crear un sistema tributario eficiente y justo, y a la vez frente al feudalismo de grandes señores y las grandes extensiones de tierras de ordenes religiosas (Vakif), alentar el desarrollo de la pequeña propiedad. Pero el registro no se funda, como en Europa, en un catastro administrativo, no se confía a un cuerpo técnico gestor, y tampoco existía un registro civil fiable; el registro entonces se monta en el aire, sin identificar adecuadamente personas y tierras. El fracaso de la introducción de un sistema registral anuncia la gran tormenta: fracasado el registro fracasará también la reforma tributaria. Faltaba por otra parte una tradición técnica y doctrinal sobre la justificación, el sentido y fin de la propiedad inscrita. La desconfianza hacia las estructuras políticas (que alientan la reforma registral) es manifiesta en extensas áreas, el propietario no inscribe porque pretende evitar unos temidos y desproporcionados impuestos sobre la tierra, y también un eventual llamamiento al servicio militar basado en la tenencia de la tierra; los señores feudales quieren continuar conservando sus privilegios frente a una masa servil, y son reacios a la inscripción de sus latifundios. En la practica una inscripción legalmente obligatoria se elude inscribiendo las

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Jose A Alvarez Caperochipi propiedades a nombre de titulares ficticios, o en todo caso a nombre de propietarios urbanos y sociedades desvinculados de la explotación efectiva de las tierras, así el registro en vez de favorecer la redistribución de la propiedad de la tierra se convierte en un formalismo caro, vació de contenido, y en un instrumento especulativo y de servidumbre del campesinado, que no comprende sus principios ni puede pagar sus gastos. La primera guerra mundial traerá la desmembración del imperio otomano. La Agencia Judía en su informe ante la Shaw Commission de 1929, alegó que el 90% de las tierras compradas en Palestina provenían de propietarios latifundistas y ausentes de la tierra. Atataruk instaura la republica e introduce en Turquía la legislación civil suiza, y a partir de 1945 se inicia la reforma agraria repartiendo las tierras a agricultores

1.4 El registro como herramienta de un nuevo concepto jurídico propiedad. Como hemos dicho el sistema patrimonial del derecho romano y del Antiguo Régimen emplea la posesión para resolver el problema de la incerteza de la propiedad, pero con ello no resuelve la incerteza del crédito. El orden jurídico esta en sí mismo basado en la apropiación violenta de la propiedad, que es la tenencia. El registro significa un orden jurídico mucho mas justo, que atribuye la propiedad al que se presenta públicamente como propietario responsable, y paga sus deudas. El fin último del registro es reconocer como propietario preferente al que paga sus deudas, según un orden coherente de definición de la preferencia de los títulos, de la preferencia en la ejecución singular de los créditos, y del orden del concurso de los acreedores. El propietario en definitiva no es el que se apropia de las cosas, sino el que asume la responsabilidad del orden jurídico. ¿Quien es el propietario? ¿Como se

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Derecho inmobiliario registral puede ser propietario cuando los orígenes son inciertos? El derecho romano contesta que es propietario el que posee durante el tiempo predeterminado por la ley o quien recibe de un propietario: la propiedad se funda en la usucapión y tradición. Pero esta concepción propiedad es una apropiación individual y apriorística de las riquezas, que no resuelve la incoherencia de los orígenes, porque al cabo del tiempo toda irregularidad o abuso en la adquisición de la propiedad queda jurídicamente lavada. No estamos ante la aporía de la expoliación, despojo o privación del propietario, sino ante el problema de la definición e identificación de la propiedad.

No es una propiedad desencarnada como realidad inmediata de una apropiación individualista (por ocupación o usucapión), sino el resultado de una colectividad que reconoce la propiedad por razones de justicia material, por la historia de un tracto que nos desvela los orígenes.

2. Los límites ontológicos a la publicidad y la resolución de los problemas técnicos de la publicidad: sistemas registrales. 2.1. Limites estructurales a la eficacia del Registro. El registro es un instrumento técnico cuya eficacia esta definida por sus propios presupuestos técnicos, y que desde sus principios debe también tomar conciencia de sus limitaciones. La fascinación ante la eficacia del registro como fuente de riqueza y desarrollo económico no nos debe hacer olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del

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Jose A Alvarez Caperochipi estudio del derecho inmobiliario registral: el registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo. El Registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montados sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la realidad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico.

Entiendo desde esta perspectiva que el Registro esta definido por dos límites estructurales ontológicos: de una parte el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publicidad esta determinada por sus presupuestos y medios técnicos. Su primer límite responde a que la realidad

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Derecho inmobiliario registral profunda de la propiedad es extrarregistral y misteriosa, pues representa la identidad y proyección espiritual del hombre, cuya vida y libertad son anteriores a la organización del Estado, y a las que el Estado debe servir. Su segundo límite predica que el principio básico de justicia y legitimidad del sistema registral es que su eficacia se tiene que ajustar a los presupuestos técnicos de los que parte. La resolución de los retos originales del derecho patrimonial, respecto de la causa, el título, la finca y la prueba en el tiempo, es una fascinante aventura de creación de la propiedad misma, que torturadamente, a lo largo de la historia, va tomando autoconciencia de sí y de sus límites (título, posesión, registro). Pero el derecho registral no puede pretender hacer de la propiedad un Frankestein vivo, pues la propiedad es en sí mismo un ser inerte y hasta inexistente.

2.2. Límites técnicos a la eficacia del registro. El grado de identificación entre lo que dice la inscripción y lo que es la realidad es el problema ontológico del registro de la propiedad, pues siempre habrá un desajuste entre lo que es la propiedad y lo que el derecho publica (incerteza de la causa y del objeto, corrosión del tiempo). Por la inadecuación originaria o sobrevenida de la inscripción, que la inscripción sea creadora del derecho es un designio u objetivo técnicamente inalcanzable. La pretensión de crear la propiedad y del crédito a través de un asiento registral es en sí misma imposible, y se enfrenta al reto de gravísimos problemas técnicos de muy diversa índole: Inadecuación del objeto: respecto de la finca,

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Jose A Alvarez Caperochipi en sí misma, la incorporación de la realidad material de la finca a un título y al registro se enfrenta con el grave problema de la dificultad de identificación precisa de las fincas (problemas que se agravan en los países, como España, de orografía irregular y montañosa); además, para la pequeña propiedad, el acceso de la propiedad a un título y al registro resulta proporcionalmente caro; exigir la inscripción en todo caso puede significar expropiar los pequeños propietarios o agravar su difícil sobrevivencia. Respecto del tracto, resulta difícil imponer eficazmente a todos los sucesivos adquirentes (compradores y herederos) la obligación de escriturar y registrar su derecho. Inadecuación de la causa, problema de los orígenes: Respecto del derecho, resulta socialmente comprometido tutelar al propietario formal escriturado e inscrito respecto del cultivador real o tenedor material de la finca, normalmente el campesinado; la inscripción registral en manos de técnicos en derecho puede utilizarse también para defraudar y contornar los derechos de los ciudadanos ordinarios; por otra parte una venta puede estar llena de matices que a veces no son fáciles de condensar en un título registral (condiciones, gravámenes, servidumbres, afecciones, singularidades regionales o locales, etc.). Inadecuación sobrevenida: La inscripción no se puede configurar como obligatoria, sin que ello suponga un grave atentado a la libertad patrimonial. El tiempo corrompe la realidad de la inscripción pues destruye los elementos de identificación de las cosas y trasforma los derechos. La

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Derecho inmobiliario registral confianza en la inscripción registral exige también una llevanza modélica del registro y a veces en la escritura o en la inscripción se asiste a irregularidades, errores o contradicciones, que alejan la inscripción de la realidad y de la confianza del público en general. La confianza en la inscripción es también muchas veces reflejo de la confianza en la administración del Estado, que en ocasiones se encuentra comprometida por graves injusticias y abusos. Una cierta desconfianza al registro también se deriva del hecho de que sobre el registro se asienten sistemas contributivos y tributarios, y en ocasiones el propietario real prefiere ocultarse a aparecer en el registro. En definitiva aunque la identificación entre el derecho e inscripción registral aportaría indudables ventajas (la tutela general del crédito, la seguridad y estabilidad del tráfico inmobiliario, la posibilidad de fundar una reforma tributaria, la facilidad para la actividad administrativa) sin embargo el Registro, igual que todo título, tiene un componente intrínseco artificial y artificioso; se enfrenta al grave reto de una organización técnica eficiente: al problema de la fuerza vital de la realidad, y de la dificultad de identificar la realidad, de orígenes inciertos y esencialmente mutable, para encauzar la realidad incomprensible y cambiante a categorías técnicas y formales.

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2.3

Los sistemas registrales como compromisos ante la imposibilidad de ordenar la publicidad como absoluto en el registro.

Como digo, la publicidad es un ideal, quizás un ideal mesiánico, en sí mismo inalcanzable. La organización del Registro es un medio, un instrumento, una búsqueda de soluciones en el camino de la publicidad. La historia y el derecho comparado nos presentan entonces diversas soluciones para resolver el problema de la seguridad de la propiedad y del crédito mediante la incorporación de los derechos a los libros registrales. Es lo que se conoce como sistemas registrales. Podemos describir los sistemas registrales como fórmulas de compromiso ante la dificultad de conseguir el objetivo último de incorporar el derecho a la inscripción de un título en el registro; o si se quiere, dicho de otro modo, podemos considerar los sistemas registrales como sistemas de progresivo perfeccionamiento de la publicidad, hasta llegar a poder conseguir el objetivo, siempre imposible en sí mismo, de incorporación de los derechos a un título y a una inscripción. La historia de la publicidad es inseparable de la historia del descubrimiento del significado mismo de la publicidad, y de los mecanismos técnicos para hacerla posible. Podemos describir a grandes trazos el desarrollo histórico de la publicidad (y el descubrimiento mismo de su contenido) como un encadenamiento de exigencias técnicas cada vez más complejas, pero imbuidas de un necesario y predeterminado sentido de necesidad histórica. Por ejemplo la gran variedad de sistemas

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Derecho inmobiliario registral registrales en la historia de España y las diferencias entre los sistemas registrales europeos, se puede explicar desde los diversos presupuestos técnicos y organizativos de los que parten.

En sus orígenes el registro de la propiedad suele instaurar un sistema de registro de contratos (llamado habitualmente registro de títulos); se crea un registro donde se archiva una copia o trascripción de cada contrato, que se encuadernan sucesivamente, con índices de personas. La eficacia de estos registros de contratos es habitualmente la inoponibilidad de títulos no inscritos: se niega eficacia frente al adquirente a todos los gravámenes voluntarios o ventas anteriores, de los que no haya habido toma de razón en el registro. Muy pronto estos registros de contratos muestran sus intrínsecas limitaciones, y su inadecuado servicio a la publicidad; como hemos dicho el registro de contratos no identifica y ni siquiera describe las fincas de forma segura (incerteza del objeto), y tampoco puede garantizar la titularidad del transmitente (sólo garantiza que el trasmitente no ha vendido o gravado antes); existen transmisiones de la propiedad que no se hacen por contrato (sucesión mortis causa, adquisiciones legales, usucapión), que dificultan el seguimiento del tracto de una finca o su localización a efectos de conocer la titularidad o gravámenes que pudieran afectarle; por otra parte, existen también las garantías generales tácitas ocultas, que no se constituyen por contrato, y que por tanto, no se recogen en el registro de contratos.

Por ello, el fin mismo de la publicidad evoluciona a la organización de un registro de fincas; se pretende en esta nueva fase incorporar al registro, como principio ordenador, no tanto contratos, sino la realidad de la finca, en la que constan en el mismo folio todas las transmisiones voluntarias

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Jose A Alvarez Caperochipi y forzosas y todos los gravámenes sustanciales; y la publicidad significa expresar la identidad misma de la finca, tanto en su aspecto jurídico como físico, pues sólo así puede garantizarse plenamente la titularidad del transmitente y la configuración real de las fincas. El esquema evolutivo del descubrimiento de la publicidad parece paradigmático: se inicia como registro de contratos y termina como registro de fincas; el objetivo final, que constituye la esencia misma (la ontología) de la publicidad, es que el libro registral sea un exacto reflejo de la realidad material. La necesidad de organizar el trato sucesivo y de publicar todas las trasmisiones voluntarias o forzosas de un bien, para dar coherencia y facilidad a la consulta del registro, alienta dar el paso o transformación de los registros de títulos a los registros de fincas. Normalmente también, el tránsito de un registro de títulos a un registro de fincas suele ir ligado a la reforma tributaria de los regímenes liberales del XIX, y en general el Estado busca siempre en el registro un instrumento seguro para la intervención administrativa en la vida económica. Aparecen entonces nuevos problemas técnicos: las garantías materiales y jurídicas para el acceso de la finca al registro, y el conflicto de la inscripción registral con la realidad extrarregistral, sobre los que no voy a insistir ahora por ser el elemento central de estudio de este curso.

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Derecho inmobiliario registral

3.

Evolución histórica y principales sistemas registrales en el Derecho comparado. Los registros de títulos.

3.1 El registro u oficio de hipotecas, censos y tributos. Ya hemos expresado sucintamente como la dogmática jurídica de nuestro siglo de Oro, y en particular la obra de SALGADO DE SOMOZA, es la que, tras una crítica de las incoherencias el sistema patrimonial romano, sienta las bases del derecho registral moderno. Antes de nuestro siglo de oro existen registros de propiedades, pero los “registros” de propiedades se organizan con fines de facilitar la prueba y por razones tributarias, y no configuran por sí mismos la propiedad o su contenido. En España existe una gran tradición de “registros” de propiedades y censos. La existencia de recopilaciones de propiedades, con los planos respectivos, es frecuente en los cartularios medievales. "es necesario que cada iglesia tenga un códice cuidadosamente anotado acerca de las iglesias, predios, siervos y posesiones que les corresponden por derecho, a fin de que ni los venideros sufran por desconocimiento, engaño o merma de los derechos adquiridos por sus predecesores" ... (Prólogo del "Registro de Corias" (Asturias), por el monje Gundissaluus Iohannes. En el año del Señor 1207). La centralización del poder real también produce importantes libros que recopilan propiedades, por razones especialmente tributarias (libros de estima catalanes, valencianos y franceses y de los apeos o libros de repartimiento castellanos). El "Libro Becerro de las Behetrías de Castilla", del siglo XIV, llamado así por estar escrito en una piel de becerro, conservado en el Archivo General de Simancas, fue un libro registro de las propiedades de Castilla, ordenado por Pedro I de Castilla, y contiene datos de 2400 pueblos o merindades fiscales. El llamado Rey

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Jose A Alvarez Caperochipi Cruel lo ordeno como instrumento recaudatorio y para terminar conflictos sociales entre Señores y colonos, y ha servido durante siglos de prueba preferente de la propiedad y de delimitación jurisdiccional de los términos municipales. El Ministerio de Cultura informó el 9 de junio de 2008 de la digitalización, e incorporación del original de las Behetrías de Castilla al portal de archivos españoles.

El primer registro en sentido moderno en España es un registro de títulos, llamado registro u oficio de hipotecas (y también registro de censos y tributos), que se organiza en 1539, durante el reinado de D. Carlos y Doña Juana (Real pragmática reiterada en Valladolid por Felipe II en 1558). Se encuentra recogido en la Ley 3, título 15, Libro 5, de la Nueva Recopilación. La innovación profunda que hace nacer el registro de la propiedad moderno en el oficio de hipotecas es la inoponibilidad de títulos no inscritos. Esto es, la propiedad cambia de algún modo su configuración por la inscripción, pues cuando una venta o gravamen se inscribe se pública y es preferente, hasta ese momento la venta o gravamen solo es una relación privada, que solo existe privadamente entre los contratantes. La finalidad confesada del primitivo registro es la publicidad de censos, tributos e hipotecas de las casas y heredades, “lo cual encubren y callan los vendedores», para mejorar la recaudación de tributos sobre inmuebles. Se dispone que en todas las ciudades, villas o cabezas de jurisdicción se tenga un libro en que se registren los contratos de las cualidades susodichas y que lo no registrado dentro de los seis días de que fueren hechos «no haga fe ni se juzgue conforme a ellos». El primer libro de Registro de inscripciones de censos y tributos que gravaban la propiedad rústica y urbana de Lima, se mandó abrir en cumplimiento de la provisión real de la Audiencia de Lima de 3 de abril de 1565 y en

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Derecho inmobiliario registral aplicación de la Real Carta Orden expedida por el Rey Don Felipe II. Felipe V retomó la necesidad y dictó otra Real Pragmática, el 11 de diciembre de 1713, encargando el establecimiento de los Oficios de Hipotecas en todos los Ayuntamientos de las ciudades, villas o lugares, lo que parece mostrar que la anterior, salvo casos excepcionales, fue incumplida, quizá porque no se facilitaron los medios para su ejecución. La pragmática de 1713, Felipe V, por auto acordado (Ley 21, título IX, Libro III, de la Nueva Recopilación), dispuso que «de su inobservancia se habían seguido y seguían innumerables perjuicios», «de que han resultado muchas pérdidas y atrasos a la real hacienda», y «que para la mejor seguridad de los registros el oficio haya de estar en los Ayuntamientos», «y que los instrumentos se hayan de registrar por los escribanos de Ayuntamiento e interponiendo los jueces su autoridad».

Las finalidades perseguidas por el nuevo registro son: el cobro de tributos, el desarrollo del crédito territorial, y también simplificar el proceso. Pero están lejos aún de comprenderse las exigencias técnicas de la publicidad: la exigencia de identificación eficiente de una finca (especialidad), para facilitar la consulta del registro (incerteza del objeto), y la necesidad de un procedimiento riguroso para la incorporación del derecho al título registral (garantías de la causa: calificación de los títulos, incorporación del tracto, ordenación por fincas, universalidad de las transmisiones de bienes). Su propia denominación denota que no era aún un autentico registro de la propiedad, sino un registro de hipotecas y gravámenes. La primera organización del registro pecaba de un exceso de ingenuidad. No es difícil deducir las causas de la relativa inutilidad del sistema: No existen índices fiables, no se identifican las fincas, no es fácil, por el desorden, la consulta de los libros, existen cargas ocultas que no se publican (hipotecas tácitas), no hay calificación de los títulos, no existe procedimiento registral, no se controla el tracto sucesivo, no se

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Jose A Alvarez Caperochipi recogen los actos mortis causa o declarativos; en muchos ayuntamientos no llegan a establecerse los registros y cuando se establecen carecen de medios, y muchas veces los escribanos municipales encargados de los registros no los llevaban con la necesaria seriedad y profesionalidad.

3.2.

Las contadurías de hipotecas y su organización por la pragmática de Carlos III de 5 de febrero de 1768.

El primer ensayo de organización sistemática de un procedimiento registral se produce por pragmática de Carlos III de 5 de febrero de 1768. PESET considera esta pragmática la aparición del registro de la propiedad en España. Se pasa a denominar los registros contadurías de hipotecas. Se aplicó en Americana y Filipinas conforme a lo dispuesto por las Reales Cédulas de 8 de mayo de 1778 y 16 de abril de 1783. Peset Reig opina que Favorece la burguesía urbana. Es el principio del fin de los censos y de la prohibición de intereses. Las contadurías históricas más importantes llevaban las cuentas de las rentas provinciales. El nuevo nombre de contaduría de hipotecas refleja la función de exacción fiscal al tráfico inmobiliario que vinieron a cumplir en el contexto de la reforma tributaria que siguiendo las ideas del mercantilismo y la fisiocracia.

La reforma es coetánea del proyecto de reforma tributaria (la llamada contribución única de Floridablanca), que se inició con un ambicioso sistema de catastro promovido por el Marqués de la Ensenada. La reforma del Registro tiene su precedente en la legislación sobre el catastro. Los primeros catastros de Patiño en Cataluña (1715) y Ensenada para toda España (1750-56); y en 1759, la Real Junta de Única Contribución mandó realizar un Vecindario a partir de los datos del

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Derecho inmobiliario registral Catastro. El vocablo catastro, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, tiene dos acepciones: en primer lugar, como “censo oficial estadístico de la riqueza”; y, en segundo lugar, “contribución real sobre rentas fijas y posesiones”. Según la exposición del Catastro de Patiño en los “Motivos” se habla de “que se practiquen las más justificadas reglas en los repartimientos para que lo que tienen de justo, en la universal comprensión de todos los vasallos, a suministrar lo necesario al bien del Estado y Real Servicio, no se reconozca injusto, y de peso insoportable, por solamente faltar entre los contribuyentes la igualdad de una bien segura, y practicada justicia distributiva”. La reforma del régimen de las contadurías de hipotecas nace al servicio del proyecto de la contribución de repartimiento. Y la especialidad esta ligada a la elaboración de mapas generales de propiedades detallados por cada término municipal. Los primeros intentos de coordinar registro y catastro (derecho civil y tributario) fracasan, y catastro y registro evolucionan paralelamente. La Única Contribución en sustitución de las rentas provinciales, basadas en el consumo y el tráfico, alcabalas, portazgos, pontazgos, puertos, etc., (como propugnaba Cabarrus) era en sí misma inviable. El plan de Floridablanca fue más pragmático, no grava la propiedad sino las rentas y utilidades de la propiedad, y no eliminaba las rentas provinciales (la base del sistema tributario del Antiguo Régimen, basadas en el consumo y el tráfico), sino que se sumaba a las mismas.

La reforma registral de 1768 se manifiesta la preocupación por la profesionalización de la llevanza de los registros y el perfeccionamiento del procedimiento registral. Los libros de hipotecas se ponen a cargo de los escribanos de las cabezas de partido (escribanos de cabildo), ordenándose organizar registros separados de cada uno de los pueblos del distrito. Las Audiencias y Chancillerías designaban las cabezas de partido; en ellas el escribano llevaba un libro registro -uno por cada pueblo del partido- para anotar las

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Jose A Alvarez Caperochipi escrituras que le presentaban, distribuyéndose los asientos por años, y encuadernándolos y foliándolos “en la misma forma en que los escribanos lo practican en sus protocolos”. Varios siglos de experiencia del sistema anterior ponían claramente de manifiesto que el defecto fundamental del registro era la dificultad de conocer su contenido. Una oficina en que simplemente se archivan sucesivamente contratos, con un farragoso y a veces inadecuado lenguaje jurídico, hacía su examen sumamente complejo. En 1768 la preocupación fundamental es el orden en el registro por medio de un procedimiento registral. El escribano toma razón de la hipoteca sobre la primera copia de la escritura, y se anota en la misma la toma de razón. Se impone una detallada descripción de la finca objeto de gravamen, y de los otorgantes de la escritura, se encuadernan los documentos registrales en libros, se ordenan por pueblos y años, y se organizan unos índices fiables; se prevé la anotación en los libros de la cancelación de cargas e hipotecas; y se regula la certificación como medio de conocer el contenido de los libros. Finalmente se dispone la elaboración de un detallado índice general «de modo que por tres o cuatro medios diferentes se puede encontrar la noticia de la hipoteca que se busque». A partir de 1768 hay una preocupación constante por perfeccionar el procedimiento registral. En 1774, mediante circular del Consejo de Castilla, se dispone la inscripción de escrituras anteriores a 1768; en 1778, se regula la inscripción de las “donaciones piadosas”.

El procedimiento registral supone un progreso notorio de la publicidad pero aún insuficiente. Continúan existiendo defectos estructurales importantes: los sistemas de contadurías de hipotecas sólo publican los gravámenes voluntarios, pero no las hipotecas legales generales tácitas, que son preferentes; por otra parte, para conocer el estado de una finca deben conocerse todos los sucesivos titulares de la misma que han podido realizar actos de gravamen, en una difícil investigación del tracto (por no contenerse los actos

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Derecho inmobiliario registral mortis causa o los actos de transferencia no contractual de la propiedad: sentencias, particiones, etc.); la descripción de la finca no implica la existencia de datos fiables sobre su identidad real de la finca (agregaciones, segregaciones o modificaciones materias son extrarregistrales); finalmente la toma de razón se presta a interpretaciones subjetivas del escribano, que introducen peligrosas contradicciones entre el título registral y el título material, facilitadas por el sistema de atipicicidad de los derechos reales. En 1829 se regula sistemáticamente un impuesto del 0,5%, llamado “derecho de hipotecas”, cuya exacción corre a cargo de los escribanos responsables de las contadurías. El perfeccionamiento progresivo del impuesto de hipotecas basado en la contaduría dará lugar finalmente a que, primero en la reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845 y luego en la ley hipotecaria de 1861, el Registro se organice ya en el principio de especialidad, trasformándose los antiguos registros de títulos en registros de fincas, pero el tema lo tratamos mas en detalle en el capítulo siguiente.

3.3. Los registros de títulos: el sistema francés. Francia no tiene la tradición técnica y dogmática de los oficios y contadurías de hipotecas como España. La legislación revolucionaria desarrolla el registro de títulos que se instauró en tiempos de Colbert, y su principal innovación, frente al sistema histórico hispano en el que se inspira, es la noción de rango hipotecario, para organizar y asegurar el crédito hipotecario.

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Jose A Alvarez Caperochipi La historia del derecho registral se inicia en Francia con el edicto de 21 marzo de 1673, llamado de "Colbert", que levanto en su día una fuerte oposición de la nobleza. Instaura un registro fundado en la inoponibilidad de títulos no inscritos. En 1771, en tiempos de Luis XV se crea un cuerpo técnico especializado para llevar los registros “les conservateurs des hipoteques”. La innovación liberal del rango se instaura en la ley de 9 messidor del año 3 (27 de junio de 1795) establece la inscripción obligatoria de todas las hipotecas voluntarias, cuya eficacia se determina por la fecha de su inscripción. La inscripción de la hipoteca es pues algo más que inoponibilidad es también constitución del derecho, y además la eficacia del derecho depende de su prioridad (rango). La Ley del 11 de Brumario del año VII (1 noviembre 1798) obliga también a transcribir todos los actos traslativos de la propiedad. La ley dispone en su Art. 26 "Los actos traslativos de bienes y derechos susceptibles de hipotecas, deben ser transcritos en los registros de la oficina del conservador de hipotecas de la circunscripción de los bienes. Hasta entonces no pueden ser opuestos a los terceros que hayan contratado con el vendedor y que se hayan conformado con las disposiciones de la presente". Se distinguen en realidad dos sistemas distintos de publicidad: un registro de inscripciones para las hipotecas y privilegios, y un registro de trascripción para los contratos en que se formalizan las trasmisiones de la propiedad.

El sistema registral diseñado en el código de Napoleón otorga al acreedor hipotecario inscrito, un rango hipotecario, preferente frente a hipotecas y gravámenes posteriores; y garantiza también la ineficacia frente al acreedor hipotecario inscrito de las posibles ventas o actos de disposición aún anteriores a la hipoteca; esto es, el registro garantiza frente al acreedor hipotecario que el hipotecante no ha enajenado su derecho (sin llegar a garantizar la propiedad). En el código de Napoleón se recibe este sistema y se establece también el rango registral de la mayor parte de

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Derecho inmobiliario registral los privilegios credicticios. El Art. 939 del Código de Napoleón dispone la inscripción obligatoria de la donación y su aceptación. El sistema del código de Napoleón y del código de procedimiento era, con todo, notoriamente insuficiente, y arreciaban quejas doctrinales: No existía seguridad absoluta para el acreedor hipotecario, pues el sistema hipotecario francés conserva el sistema de hipotecas generales tácitas anteriores (por ejemplo, en favor de la mujer casada o de los hijos menores, Art. 2.134). La publicidad registral queda restringida a una mera reserva del rango hipotecario para las hipotecas voluntarias, sin garantizar al acreedor frente a que el propio hipotecante hubiese vendido la cosa hipotecada después de la escritura de hipoteca y antes de su inscripción [decisión del Consejo de Estado de 11 fructidor del año XII (29 de agosto de 1805) estableció que la venta (aún posterior a la escritura de hipoteca no inscrita) impedía la trascripción de una hipoteca]. Este estado de cosas fue relativamente mejorando por el código de procedimiento que permitió en su artículo 834 a los acreedores hipotecarios que no hubieran trascrito su derecho antes de la enajenación de un inmueble la inscripción del mismo hasta que el comprador transcriba su contrato de compra y durante los quince días siguientes a esa trascripción.

Ley de 23 de marzo de 1855 establece la especialidad hipotecaria y termina con las hipotecas generales tácitas. La hipoteca se constituye siempre por acto expreso y sobre bienes concretos; y las hipotecas legales generales tácitas se sustituyen por el sistema de hipotecas legales expresas y especiales, que se constituyen en todo caso por la inscripción. Y en esa misma norma se impone obligatoriamente la trascripción para que surtan efecto frente a terceros todos los actos inter vivos de transmisión de la propiedad inmobiliaria. Por ello en la doble venta, en el

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Jose A Alvarez Caperochipi conflicto entre dos compradores, adquiere plenamente el primero que inscribe. El sistema no garantiza ni la propiedad del vendedor o hipotecante, ni la identidad y consistencia material de la finca. Y muchos actos jurídicos trasmisivos quedaban excluidos del registro: todos los actos mortis causa y los considerados declarativos (como particiones, división de la cosa común o transacciones); ello dificultaba en gran medida la necesaria investigación del tracto sucesivo de los titulares, y con ello limitaba la publicidad del registro, pues sólo existían índices de personas. La limitada efectividad del registro de propiedad francés exigía reformas sustanciales para hacer posible la publicidad. La primera reforma importante tuvo que esperar, sin embargo, hasta el Decreto-ley de 30 de octubre de 1935, que pretendió hacer del registro un sistema universal al que tuviesen acceso todos los títulos de propiedad sobre inmuebles, facilitar la constancia del tracto sucesivo mediante la incorporación al registro de las transmisiones mortis causa y los actos declarativos.

Pero la reforma más decisiva fue por Decreto-ley de 4 de enero de 1955, desarrollado por el decreto de 14 de octubre de 1955. Se establece una normativa destinada a la identificación de la finca, se intenta coordinar el registro de la propiedad y el catastro inscribiendo las fincas por los datos catastrales, y mediante la notificación recíproca por los dos servicios de las modificaciones jurídicas y materiales; y, finalmente, se establecen unos detallados índices o ficheros de fincas que permiten conocer el historial jurídico de cada finca. Después de la anexión a Francia de Alsacia y Lorena en 1914, aunque el legislador introduce las leyes penales francesas (decreto de 25 de noviembre de 1919), mantiene la vigencia de ciertos textos de manera provisional (ley de 17 de octubre de 1919), que luego se detallan en la ley

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Derecho inmobiliario registral de 24 de julio de 1921, y muy en particular su eficiente sistema registral autóctono; por eso, aunque se introduce expresamente el derecho civil y comercial francés en su integridad (ley de 1 de junio de 1924), se respeta en dichas regiones el sistema alemán registral alemán y en consecuencia el sistema germánico de inscripción, calificación previa de los títulos y publicidad registral, que pone el Registro bajo tutela de los tribunales (juge du livre foncier). Es seguramente este régimen germánico de registro íntegro, basado en el principio de publicidad para el tercero, y que organiza un rango registral, el que ha influido de forma decisiva en la evolución y maduración del sistema registral francés.

Esta reforma del sistema registral francés de 1955, aunque importante, continúa prestando una publicidad inadecuada. En primer lugar, como registro de títulos, no pretende garantizar la propiedad del trasmitente, sino sólo la inoponibilidad de títulos no inscritos. Además, los criterios de identificación de las fincas continúan siendo inseguros especialmente en la propiedad rústica (la realidad de la finca continúa siendo posesoria) y el catastro presenta serios problemas de coordinación con el registro. Y además y sobre todo un Registro de títulos no ordena de modo coherente ni el orden del crédito; ni el proceso ejecutivo y concursal. En la hipoteca posterior al embargo ¿Merece mayor protección, el titular de una hipoteca que el embargante? La hipoteca, y su preferencia indiscriminada limita la eficacia del proceso ordinario, ejecutivo y concursal, y el registro se convierte en instrumento de defraudación del proceso ordinario o ejecutivo. El sistema francés ha sentido muy especialmente la necesidad de asegurar mediante el registro el resultado de los procesos e incorporar las funciones que en España resultan de la llamada anotación preventiva. La ley de 9 de julio de 1991, y el decreto de 31 de julio de 1992 que la desarrolla, han creado una nueva figura llamada sûreté judiciaire conservatoire, facilitando la inscripción registral de créditos que se ejercitan jurisdiccionalmente. Otras reformas

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Jose A Alvarez Caperochipi posteriores como la ley de 24 de abril de 1994, ley 6 de abril de 1998 y el decreto de 29 de mayo de 2000, tienden a introducir sistemas informáticos, racionalizar la organización contable y telemática del registro, así como a facilitar su consulta.

El sistema registral francés a mi parecer tiene el gran merito de que ajusta su eficacia a sus presupuestos técnicos, y que ha evolucionado de un modo coherente a partir de unos presupuestos dogmáticos simples: de la trascripción de títulos a un cada vez mas complejo encadenamiento del tracto y la universalidad de las inscripciones; así como a la identificación de la finca, como base de la reconstrucción de la vida jurídica de un bien inmueble. El sistema francés tiene también desde su origen preocupación en resaltar la caducidad de las inscripciones. Se prevé expresamente que la inscripción de hipoteca caduca dos años después de la extinción del crédito que garantiza (Art. 2154 CC) y en general la inscripción esta sometida a un plazo de caducidad general de 35 años, los créditos que no tienen fijada duración se presumen con un termino de 10 años, y las hipotecas judiciales y conservativas se presumen establecidas por un plazo mas reducido de tres años.

3.4. Registro de títulos: sistemas americanos Estados Unidos carece de un derecho uniforme registral, y en cada Estado la publicidad presenta sus propias especialidades materiales y formales. En términos generales puede decirse que conviven dos sistemas registrales distintos: el sistema de Recording (registro de títulos) que existe en la mayoría de los Estados de la Unión, y el sistema Torrens que se ha introducido en algunos Estados concretos,

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Derecho inmobiliario registral superponiéndose al sistema anterior sin derogarlo (con la pretensión de suplir sus deficiencias). El sistema Torrens (del que hablaremos después) se introdujo originariamente en 19 Estados y el territorio de Hawai, aunque hoy, enfrentado a graves problemas constitucionales, sólo persiste en nueve Estados. El sistema Torrens se introdujo en los Estados Unidos en 1895 en el condado de Cook, después del llamado gran fuego de Chicago. En 1901 Minnesota organizo el registro de la propiedad en condados de más de 75.000 habitantes, y en 1909 el registro se extendió a todo el Estado. Hoy el sistema Torrens existe en nueve estados: Minnesota, Massachusetts, Colorado, Georgia, Hawaii, Nueva York, Carolina del Norte, Ohio y Washington. El American Law Institute pretendió generalizar el sistema Torrens a todos los Estados Unidos a través de una recomendación: la uniform land registration act (1916), aunque la uniformidad no llegó a conseguirse, seguramente por los problemas constitucionales que plantea el sistema Torrens y por el dinamismo que, como vamos a ver, presentan en Estados Unidos los seguros de títulos.

Como dato característico del sistema registral americano, merece destacarse que en Estados Unidos no suelen existir los problemas de identificación de las fincas que padecen algunos sistemas europeos, por la importancia del mapa catastral que, hoy prácticamente terminado, se inició el 30 de septiembre de 1875 y que es una obra maestra del gobierno federal. En la vida jurídica y registral los títulos documentales (compra-venta, etc.) suelen ir acompañados de una detallada descripción de las fincas, y de una perfecta identificación de las mismas de acuerdo con los mapas catastrales.

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Jose A Alvarez Caperochipi El sistema de Recording, basado en los principios de un mero registro de títulos, que frente al sistema Torrens es el más extendido actualmente en Estados Unidos, se inicia en 1627 en la colonia Inglesa de Plymouth en la costa Este. Es un registro de contratos que se funda en el principio de inoponibilidad de títulos no inscritos. El sistema se va generalizando hasta que durante el siglo XIX todos los Estados llegan a tener su propio registro de títulos. El estudio de la jurisprudencia muestra que, además, para poder hacer valer los derechos derivados de la publicidad se exige también la buena fe en la adquisición, y no se tiene buena fe cuando se conoce una posesión contraria notoria (non recorded notice). Los sistemas americanos de recording se llevan de modo independiente en cada condado y difiere la legislación estatal sobre recording, con lo que se afirma existen hasta 3.600 sistemas independientes de recording en Estados Unidos. Y en general se sostiene que el sistema contiene “no affirmations about the legal effect or even accuracy of the data. The evaluation of land title data in governmental custody is left entirely to interested private parties”. Igual que en otros registros de títulos, el sistema de Recording no garantiza la titularidad del transmitente, y en muchos de estos sistemas ni siquiera se garantiza la prioridad, convirtiéndose el registro en instrumento principalmente informativo. El problema es especialmente grave en los países de influencia common law que no reconocen la prescripción como modo de adquirir (aunque tal afirmación no puede darse con carácter general, pues la prescripción se constituye en algunos Estados incluso como un sistema complementario del registro de títulos, así una Ley de Iowa de 1919, que fija el plazo de cuarenta años, y que hoy en día esta generalizado en la mayoría de las jurisdicciones estatales que reconocen la prescripción de 30 o 40 años). Sin registro constitutivo y sin prescripción o con una prescripción de efectos limitados, y con diversos sistemas de eficacia del

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Derecho inmobiliario registral Registro, la investigación de la titularidad del transmitente se convierte en un asunto sumamente complejo, y ni siquiera el registro habilita una investigación suficiente de los títulos pues igual que sucedía en el primitivo registro francés, al ser el general el sistema de recording un registro de contratos, en muchos registros ni siquiera aparecen registradas las transmisiones forzosas o mortis causa. La investigación de la titularidad del transmitente exige la investigación detallada del registro y de circunstancias extrarregistrales, algunas muy difíciles de determinar (por ejemplo, divorcios obtenidos en otro Estado y particiones consiguientes). La dificultad ha llevado a la especialización de unos profesionales (abogados o «abstractors») que elaboran el historial de la finca y emiten un informe sobre la misma.

Pero la evolución más característica del sistema americano, que ha hecho innecesaria la evolución interna de la publicidad, es el seguro de títulos (tittle insurance). Compañías de seguros mediante la suscripción de una póliza garantizan al adquirente no la firmeza de su adquisición, sino la cobertura de las consecuencias económicas de la falta de propiedad del transmitente o de los gravámenes ocultos de la finca. La compañías aseguradoras se obligan comúnmente a defender judicialmente el derecho comprendido en la póliza (se han desarrollado en realidad una amplia gama en modalidades de seguros de títulos). La primera compañía aseguradora de títulos apareció en Filadelfia en 1876, y a partir de entonces han tenido un enorme desarrollo; en 1958 existían más de 160 compañías aseguradoras, las más potentes de entre ellas llegaban a tener sus propios registros (title plants normalmente ordenados por el sistema de folio real). El amplio desarrollo del sistema del seguro de títulos se debe probablemente al impulso que recibieron inicialmente de bancos y oficinas públicas, interesadas en cubrirse de los

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Jose A Alvarez Caperochipi riesgos. Se considera habitualmente que es el seguro de títulos el que ha entorpecido la evolución natural del sistema americano hacia un registro de fincas (sistema Torrens).

4.

Evolución histórica y principales sistemas registrales en el Derecho comparado. Los registros de fincas.

4.1. Los registros de fincas: el sistema Torrens Es un sistema registral muy extendido por el mundo. Debe su nombre a la iniciativa de un irlandés: Sir Robert Richard Torrens (1814-1884), que lo introduce en el Sur de Australia en 1858. El propio Torrens, para sacar adelante su proyecto frente a la cerrada oposición de la profesión jurídica (especialmente abogados que temían ver sustituida su intervención en la compra de bienes), abandonó la política para actuar como registrador general. La idea fundamental era la de aplicar a la tierra los principios del registro de buques, y a la vez aprovechar la circunstancia de ser las tierras del Sur de Australia de colonización y propiedad de la Corona británica. El sistema por sus inherentes ventajas triunfa rápidamente y se extiende por Australia, territorios británicos de Asia, Islas filipinas, y luego por Estados Unidos, algunos países latino-americanos (Como Republica dominicana, ley sobre Registro de Tierras No.1542, del 7 de Noviembre del 1947) y África (Uganda).

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Derecho inmobiliario registral La idea maestra en la que se funda el sistema Torrens es la de fundar un título constitutivo de propiedad proveniente directamente de la Corona Británica. El título incorpora, además, un plano topográfico detallado de la propiedad elaborado por el propio registro. Si la propiedad es atribución directa del Estado por adquisición de terrenos públicos, como sucede en los lugares de colonización (Sur de Australia, Oeste en los Estados Unidos), la inmatriculación de la finca es la misma concesión; cuando se trata de propietarios privados que derivan sus derechos de un acto privado (contrato, testamento), el registro (en Australia los jueces de distrito, nombran un county Examiner of Titles, en Estados Unidos el propio juez de distrito es el responsable) que tras el examen de la titulación aportada y un procedimiento informativo y contradictorio intercambia la antigua titulación por una nueva, que en Australia se dice proveniente de la Corona. La decisión del registrador de inmatricular la finca tiene así el valor de cosa juzgada (de sentencia ordinaria declarativa de propiedad). El procedimiento inmatriculador es lento y detallado; examina e investiga la titulación; publica edictos y coteja los lindes materiales de la propiedad; finalmente, si se encuentra adecuada la pretensión de la parte (rogación), el procedimiento termina con un mandamiento de registración que crea ex novo una titularidad plena y a la vez deslinda la propiedad. La inmatriculación de la finca consiste sustancialmente la extensión de dos certificados idénticos y únicos que detallan topográficamente la extensión del inmueble e indican las cargas reales que soporta. De los dos certificados, uno de ellos se encuaderna en el registro ordenado por fincas, donde abre un folio registral numerado; otro de los certificados se entrega al inmatriculante como título de propiedad. El título de propiedad hace inatacable la propiedad del

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Jose A Alvarez Caperochipi inmatriculante, y cualquier derecho de tercero (propiedad, hipoteca, carga real) se extingue si no ha sido incorporado al título. El sistema se completa con una indemnización del eventual titular material extrarregistral, perjudicado por la inmatriculación fraudulenta o errónea de la propiedad (una especie de seguros de títulos). La existencia de un único título de propiedad asegura y facilita el tráfico inmobiliario. Si se quiere vender o hipotecar la finca se envía el título al registro, que lo anula y emite un nuevo título, en el que incorpora la nueva titularidad. Cada uno de los sucesivos adquirentes se entiende que deriva sus derechos directamente del Estado y no se admite, en general, la usucapio contra tabulas.

Se dice que es un sistema que reduce la conflictividad, permite prescindir del concurso — excesivamente caro en ocasiones— de profesionales asesores de las transmisiones (abogados, notarios, etcétera), y consigue una razonable seguridad del tráfico. Sin embargo el sistema tiene también sus inconvenientes. La inmatriculación es larga y costosa, y la incorporación al registro de la propiedad es por ello lenta y gradual. No puede pretenderse introducir de golpe un sistema Torrens (excepto en territorios de colonización), sino que, habitualmente, convive con un registro de títulos. El sistema presta todas las garantías a la primera inmatriculación, pero en las transferencias posteriores resulta excesivamente sencillo y se presta al fraude (basta una falsa firma en un certificado de venta y la tenencia del título para consumar una adquisición ex novo de la propiedad). El sistema se muestra además muy rígido para la incorporación de las modificaciones fácticas al registro o en la rectificación de los errores. Tampoco sirve para delimitar el contenido de la propiedad y asegurar las pretensiones personales contra la misma (unregistered

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Derecho inmobiliario registral interests), que la doctrina considera el aspecto mas oscuro del sistema Torrens. Y la prueba de la limitada eficacia del sistema Torrens en Australia es que se generaliza la practica americana del aseguramiento del comprador o del acreedor, y la first american title insurence se estableció en Australia en 1996 con el nombre de First American Title Insurance Company of Australia Pty Ltd ('First Title') y abrió una oficina general en 2002. El problema fundamental sin embargo parece que es de justicia objetiva: destruye la fundamentación de la propiedad en la justicia de una adquisición, y en una tradición de subadquirentes, y supone la expropiación efectiva y continuada de toda la tierra por el Estado para dársela al titular registral, es la razón de fondo por la que el sistema Torrens no se ha desarrollado en los Estados Unidos (The registration process simplifies transactions but at the cost of destroying formal legal rights: Carol M Rose, "Property and Expropriation: Themes and Variations in American Law", (2000) Utah Law Revue, 1 Págs. 7-8). Significa anteponer absolutamente la seguridad del comprador, lo que en si es una monstruosidad, porque la tutela de la propiedad es también parte de la justicia, y los tribunales no llevan a sus ultimas consecuencias el principio del sistema Torrens lo que conduce a una practica llena de incoherencias y contradicciones. Solo en un sistema jurídico nuevo, que por la independencia ha roto todo lazo con la metrópoli, puede ocurrírsele fundar un sistema de propiedad ex novo fundado en el Estado. Por otra parte el sistema no ofrece la absoluta seguridad para el comprador o indemnidad para el propietario que se pretende. La jurisprudencia en general ha introducido importantes restricciones a la publicidad registral fundadas en la buena fe, y así en Australia se llega a afirmar que el registro protege al adquirente de los defectos que pueda presentar la titularidad del trasmitente pero no de las cargas que el trasmitente haya podido establecer sobre su propiedad. Se afirma que no se puede indemnizar aquellos daños que se deban a la falta de la debida diligencia del adquirente y en particular, se afirma que el registro no garantiza frente

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Jose A Alvarez Caperochipi a los derechos de posesión contraria o cargas manifiestas que se publican por si mismos y tampoco los limites y deslinde efectivo de la finca. Tampoco garantiza frente a cargas tributarias y responsabilidades reales por mejoras u obras en el inmueble comprado. Se plantean problemas en determinar la prioridad en el acceso al registro (registration gap) y el riesgo de constituir gravámenes y cargas sobre una propiedad vendida se presta a una gran litigiosidad. Se cuestiona también la justicia y el coste de la garantía que el Estado presta a los adquirentes, y se aboga por su sustitución por seguros privados en el momento de la adquisición (New South Wales Law Reform Commission, en 1996).

El sistema Torrens destruye la propiedad en cuanto tal, en cuanto arraigo del hombre a la tierra y en cuanto tracto sucesivo, para transformarse en un mero título, pero además de esta monstruosa exageración dogmática, que hace del Estado y su autoridad algo anterior a la propiedad, el sistema Torrens también puede ser objeto de una crítica práctica, la de prescindir de toda técnica jurídica, pues esta supremacía ontológica de la propiedad destruye todo orden racional y razonable de los créditos y sus privilegios, y permite por medio de la propiedad formal destruir cualquier orden de proceso ejecutivo o concursal (y deja sin sentido el proceso ordinario como medio de declaración de la propiedad).

4.2

La reforma del inmobiliario ingles.

derecho

registral

En Inglaterra en la Land Registration Act de 2002, que recibió la Real aprobación el 16 de febrero de 2002, y entra en vigor en octubre de 2003 con las Land registration

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Derecho inmobiliario registral rules, ha introducido un sistema registral inspirado en el sistema Torrens. Según el sistema clásico que definió la Law Property Act de 1925, los particulares “solo” detentan derechos sobre la tierra de carácter indefinido "freehold"; o por tiempo determinado, "leasehold". Se parte del principio de que la Corona es la única propietaria en Inglaterra y Gales, lo que facilita la introducción de un sistema Torrens y la superación de las dudas que presenta su constitucionalidad. En la nueva normativa, tras un examen sumario de los títulos en la primera inscripción, normalmente por su fehaciencia con mas de 15 años de antigüedad, el registrador de la propiedad (Land Register), tras comprobar su identidad y extensión, emite un título de propiedad garantizado por el Estado, o reconoce exclusivamente la posesión. La inscripción se define como obligatoria (desde 1990 la inscripción era obligatoria en un sistema de recording para toda Inglaterra y Gales); la falta de inscripción no produce la nulidad del acuerdo o contrato respectivo, pero el comprador o adquirente solo adquiere un derecho personal (equitable title), sin los beneficios de la reconocida prioridad registral (es decir establece un principio de inoponibilidad de títulos). Bajo la Tribunals and Courts and Enforcement act de 2007, el registro se sitúa bajo la autoridad de los tribunales de Condado (Tribunals Council), que formal parte del orden jurisdiccional. Las autoridades locales y organismos públicos detentadores de grandes superficies de tierras se han visto obligados a inscribir sus

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Jose A Alvarez Caperochipi derechos después de aprobarse la ley, pues cualquier poseedor de un Freehold, aunque no detente título alguno puede solicitar la inscripción de su posesión que se convierte en inscripción de propiedad por el transcurso de 12 años. El titular registral tiene una acción directa contra los poseedores no registrados (squatters), aunque se admite la inscripción del poseedor por mas de 10 años y previa la notificación al propietario (que puede oponerse jurisdiccionalmente a la inscripción).

La sección cuarta precisa que es obligatoria la inscripción de la transmisión de todo Freehold, de toda constitución o trasmisión de Legal lease por mas de 7 años, y cuando se constituye un gravamen permanente (Mortgage). Cualquier limitación a los poderes de disposición del titular registral deben ser tomadas en cuenta en el registro (a través de notices o restrictions) para que surtan efectos frente a terceros. Aunque no se permiten notices de derechos indeterminados basados en la confianza (Trust) de los leasehold de menos de 3 años o de los acuerdos personales en los leaseholds. El sistema se ha previsto que se pueda consultar y acceder por la vía de Internet. Es un sistema muy notable teniendo en cuenta la falta de experiencia de los ingleses en temas de derecho inmobiliario registral, pero de lo visto hasta ahora es muy fácil hacerle una critica: parte de la monstruosidad de considerar que la propiedad se origina en la corona, solo se preocupa de publicar la propiedad y la posesión pero no establece una regulación coherente de la identificación de las fincas, ni del rango registral, se va a prestar a estafas y defraudaciones y lo hemos colocado en sede de registro de fincas por cortesía, y tampoco configura el registro como instrumento al servicio del orden del crédito y del proceso ejecutivo y concursal.

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4.3. Los registros de fincas: el sistema alemán. 1872, y aprovechando los importantes trabajos catastrales del período 1861-1865, se promulga una nueva legislación hipotecaria, en Alemania que toma la finca como criterio ordenador del registro (inmatriculada sobre bases catastrales), instaura el sistema de folio real, el tracto sucesivo, y el rango registral de los derechos por la fecha de su inscripción. Sobre la base del Derecho prusiano se promulga un sistema registral uniforme para el Reich en el BGB de 1896 y la Ordenanza del registro inmobiliario de 24 de marzo de 1897, que, sin embargo, respeta especialidades materiales y formales de los derechos territoriales. La regulación unitaria se consigue finalmente el año 1935, como consecuencia del traspaso al Reich de las competencias sobre la administración de justicia. En el Derecho histórico alemán, el dato más característico es la dispersión normativa de una multitud de derechos territoriales. El antecedente inmediato de ordenación registral fue obra de Federico el Grande de Prusia (de 20 de diciembre de 1783 y código general (ALR) de primero de junio de 1794), que organiza un sistema de registro de títulos (inoponibilidad de títulos no inscritos e inscripción constitutiva de derecho de hipoteca). Este sistema fue objeto de críticas generales que hemos referido para los registros de títulos sin tracto sucesivo.

El registro forma parte de la organización judicial y el procedimiento registral se considera de jurisdicción voluntaria. Es un registro de fincas, y la inscripción es constitutiva para todas las transmisiones o gravamen real de los inmuebles. La inscripción es un requisito formal

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Jose A Alvarez Caperochipi constitutivo para la adquisición de la propiedad inmobiliaria y de los derechos reales sobre inmuebles (§§ 873, 925 BGB). El principio fundamental de la eficacia del registro es según los parágrafos §§ 891; 892 et 893 del BGB, la presunción de integridad y exactitud del registro que es iuris et de iure frente a terceros de buena fe. Pero la publicidad y legitimación registral no abarcan a los datos de hecho (la realidad de la finca es independiente del registro). En Alemania las parcelas e inmuebles son identificadas catastralmente (Liegenschaftkataster), y esta relimitación catastral es previa a la inscripción en el registro de la propiedad. El registro se organiza en base a un índice (Bestandsverzeichnis), coordinado con la descripción catastral, y tres secciones: la sección primera (Abteilung I) indica el propietario y su titulo de propiedad; la sección segunda (Abteilung II), detalla las restricciones a la propiedad, servidumbres inmobiliarias (Grunddienstbarkeit), arrendamientos inscribibles (Dauerwohn und Dauernutzungsrech), ciertas rentas inmobiliarias (Reallast), derechos de adquisición preferente (Vorkaufsrechte), enfiteusis (Erbbaurecht), usufructo (Nießbrauch), y ciertas anotaciones judiciales (Vormerkung); la sección tercera (Abteilung III), recoge las cargas reales (Hypotheken), ciertas cargas inmobiliarias (Grundschuld) et los censos (Rentenschuld) que han perdido utilidad. Después de la reunificación alemana los estados de Hessen y Baden-Württemberg han aprobado leyes para implantar el sistema registral de Alemania occidental. La organización del registro alemán ha tenido gran influencia en España.

El registro de la propiedad alemán no pretende la creación ex novo de la propiedad como los registros del sistema Torrens, sino que constituye la inscripción como un requisito constitutivo para la transmisión de la propiedad de los inmuebles, y determinante del rango de los derechos.

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Derecho inmobiliario registral Instaura los principios de rogación y consentimiento formal, y también crea un asiento específico para las anotaciones judiciales (Vormerkung), que evita la utilización del registro para la defraudación del profeso. Es resultado de una dogmática muy elaborada en el XIX alemán, y constituye sin duda un gran progreso científico y técnico para el derecho inmobiliario registral. Desde el siglo XIX los padres de las leyes hipotecarias están enamorados del sistema alemán (véase las citas de Gordillo a los encendidos textos Luzuriaga y Oliver) La doctrina hipotecarista, especialmente a partir de los trabajos de Jerónimo González y Roca Sastre, ha admirado y traducido principios alemanes, de forma no exenta de reclamos publicitarios y emotivos (como la gewere germánica). Y el derecho alemán ha sido el modelo que ha inspirado las reformas hipotecarias del siglo XX. Pero lo cierto es que Alemania no ha tenido la tradición registral del derecho español, y que los autores españoles de nuestro siglo de oro han influido de modo decisivo en la elaboración de la innovadora dogmática del registro alemán. Y lo cierto es que ha sido un instrumento de progreso y desarrollo económico y que su modelo se ha extendido por todo el mundo. Pero el registro de la propiedad Alemán dista de ser la perfección absoluta y se pueden también predicar de él ciertas deficiencias. El problema de la identidad de la finca no está resuelto, y el sistema no puede garantizar frente al tercero la consistencia material de la finca; la coordinación entre registros y catastro dista de ser modélica, es muy irregular, y en general los alemanes se quejan de la complejidad y coste de esas relaciones, y, a la vez, abogan por una oficina única (como en la Suiza francesa); el sistema se muestra muy rígido para la incorporación de los cambios materiales y no resuelve los problemas de lindes; la inscripción constitutiva presenta graves problemas de coordinación con la realidad extrarregistral (transmisiones voluntarias y usucapión contra tabulas) y graves dudas sobre su justicia material.

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BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO 1: Sobre el Catastro de Ensenada: MATILLA TASCÓN, A. La única contribución y el catastro de la Ensenada. Madrid, Ministerio de Hacienda (1974), y DURÁN BOO, I. y CAMARERO BULLÓN, C. (dir.) El Catastro de Ensenada, magna averiguación fiscal para alivio de los vasallos y mejor conocimiento de los reinos. Madrid, Dirección General de Catastro, Ministerio de Hacienda (2002). ARTOLA, M. La Hacienda del Antiguo Régimen. Madrid, Alianza Editorial (1982). COMIN COMIN, F. Hacienda v Economía en la España Contemporánea, 2 vols., lEF, Madrid, 1988. Sobre los oficios y contadurías de hipotecas: PESET, M., Los orígenes del registro de la propiedad en España, RCDI, 1978, Pág. 695 y sigs., realiza un estudio circunscrito especialmente a la pragmática de Carlos III y a Valencia; un trabajo interesante, realizado desde la óptica de la historia y por no especialistas en Derecho hipotecario, es el de Marina LÓPEZ y Merce TASER, Observaciones sobre la historia de los oficios de hipotecas en Cataluña, RCDI, 1984, Pág. 131 y sigs). SERNA VALLEJO, La publicidad inmobiliaria en el derecho histórico español, Madrid 1996. CABELLO DE COBOS Y MANCHA, Reales disposiciones sobre registradores de la propiedad, Madrid 1998.

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Sobre los sistemas registrales: ARRUÑADA, El seguro de títulos de propiedad, RCDI, 2004, Pág.., 165 y sigs. Nicolás NOGUEROLES PEIRÓ, La evolución de los sistemas registrales en Europa, Noticias de la Unión Europea, Nº 265, 2007 (Ejemplar dedicado a: Derecho Registral), Págs. 121-134; Sergio CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, Anuario de derecho civil, Vol. 57, Nº 3, 2004, Págs. 929-1002; Antonio PAU PEDRÓN, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, Madrid : Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004. Celestino R. PARDO NÚÑEZ, Valoración analítica de los sistemas registrales, Boletín del Colegio de Registradores de España, Nº. 153, 2009, Págs. 15-18; Francisco Javier GÓMEZ GÁLLIGO, Los sistemas registrales en el mercado inmobiliario e hipotecario, Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 85, Nº 711, 2009, Págs. 371-402. Los sistemas registrales en particular: Un importante estudio sobre el sistema Torrens, su extensión por el mundo, y un análisis comparativo de los sistemas francés y alemán: ROWTON SIMPSON, Land law and registration, Cambridge 1976. Antonio MORO SERRANO, Los sistemas registrales inmobiliarios en los Estados Unidos, Universidad Complutense, 1986. Detalladas precisiones doctrinales sobre

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Derecho inmobiliario registral el sistema francés y alemán en GORDILLO CAÑAS, La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico, ADC, 114, Pág. 21 y sigs. El sistema alemán examinado a fondo en PAU PEDRON, Panorama del sistema hipotecario alemán, en “La publicidad registral”, Madrid 2001. Para el sistema Francés, PEÑA Y BERNALDO QUIROS, El sistema registral francés RCDI, 1963 Pág., 721 y sigs. SERNA VALLEJO, La formación histórica del régimen hipotecario francés o mixto, RCDI, 1996. Para el sistema registral alemán H. MÖLLERING, el sistema alemán de catastro y registro de la propiedad, Topografía y Cartografía: Revista Del Ilustre Colegio Oficial De Ingenieros Técnicos en topografía, 1996, Pág. 442 y sigs.; Dr. GOTZ-SEBASTIAN HOK, Law of land registration and mortages in Germany, Juristisches Internet Journal.4, November 2004; La reforma inglesa de 2002 E. COOKE The new land and registration Law, Oxford 2003; DE LA PUENTE DE ALFARO, El registro de la propiedad en Inglaterra y Gales, RCDI, 2002, Pág. 605 y sigs. NASARRE AZNAR, La reforma del derecho registral ingles, RCDI, 2004, Pág. 1285 y sigs. HILL, G., The Land Registration Act 2002. London, 2005. Para el análisis del sistema registral norteamericano SHICK-PLOTKIN, Torrens in the United States : a legal and economic history and analysis of American land-registration systems, Lexington, Mass., 1978.; MIRANDA, El sistema Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios

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Jose A Alvarez Caperochipi en Australia, RDN, 1982, Pág. 127; J.L. Mc CORMACK, Recording, Registration and Search of Title, 1994.

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CAPITULO II

FORMULACIÓN Y EVOLUCION DEL SISTEMA REGISTRAL ESPAÑOL

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1. Precedentes históricos de la reforma hipotecaria de 8 de febrero de 1861. 1.1. Reforma hipotecaria y Reforma Tributaria La reforma hipotecaria en España esta estrechamente ligada a la reforma tributaria. La reforma tributaria es un objetivo de todas las administraciones liberales del siglo XIX. La pretensión es liberar la producción y el tráfico de los bienes de los impuestos de producto y consumo del antiguo régimen, y su sustitución por un gravamen directo sobre la

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Derecho inmobiliario registral propiedad. La reforma tributaria se pretende instrumento de la libertad de comercio. En España tras los fracasos de las reformas tributarias de 1813 y 1817, en la década moderada se consuma la gran reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845, sobre la idea de que sostengan el Estado los propietarios en base al valor de su propiedad. El sistema tributario se basa en un nuevo impuesto de repartimiento sobre inmuebles que ha de tener una gran incidencia en la creación del moderno registro de la Propiedad. Fabián ESTAPÉ califica la reforma de 1845 como la primera sistematización moderna de los impuestos. Se pretende construir la financiación del Estado sobre la justicia de un reparto de las cargas del Estado entre los propietarios, en un impuesto que se concibe de repartimiento en función del valor de la propiedad (capacidad contributiva). El Ayuntamiento es concebido como un sujeto tributario que de una parte responde ante el Estado del cupo proporcional que le corresponde en la contribución de inmuebles, y de otra parte es responsable de la ejecución de un catastro llamado a identificar la riqueza de los contribuyentes, sobre la que se reparte el cupo. Desde luego se corresponde a una concepción rural de la riqueza en una económica preferentemente agraria. La reforma tributaria se asienta sobre la reforma administrativa (centralización administrativa, y división de las competencias y funciones en provincias y ayuntamientos), y sobre una profunda reforma contable y financiera, consumada tras el fin de la primera guerra carlista. Antes de 1845 puede decirse que en España el Estado no estaba regido por un sistema de unidad de Caja. Un Real decreto coetáneo de 23 de mayo de 1845, ensaya un modelo de Hacienda Publica unificada y centralizada en la contaduría general del Reino. En 1850 siendo Bravo Murillo ministro

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Jose A Alvarez Caperochipi de Hacienda, se publica la instrucción de contabilidad y la ley de la administración de la Hacienda Publica y Contabilidad general del Estado, que formaliza la unidad de Caja y centraliza los ingresos y Gastos del Estado. En 1856 se crea el banco de España, que generaliza el dinero fiduciario, avalado por el Estado, y en 1869 el ministro de Hacienda del Gobierno provisional implanta la peseta como unidad monetaria. El dinero fiduciario da testimonio del nacimiento del Estado como unidad financiera. La reforma hipotecaria de 1861/69, sienta las bases para el desarrollo del crédito territorial, que sostiene el sistema financiero.

Esta nueva contribución de inmuebles en la práctica no llega a cumplir los objetivos que se le asignaron, pero puede decirse que fue un éxito y su introducción supone aproximadamente una cuarta parte del presupuesto total del Estado. Su recaudación se hace por el sistema de repartimiento de cupo entre provincias y ayuntamientos. Los ayuntamientos son directamente responsables ante el Estado del pago del cupo fijado, y son los encargados de cobrar a los propietarios del distrito municipal en proporción a su riqueza. La organización de un catastro fiable y la publicidad registral se consideran indispensables para la reforma tributaria. El catastro es el instrumento municipal de recaudación fiscal. En España, al contrario de lo que sucedió en Alemania o en Estados Unidos, nunca existió un catastro fiable. El catastro no fue una obra política de Estado, sino un instrumento de política tributaria municipal: sujeto siempre a la manipulación de los intereses locales, y sin un sistema riguroso y uniforme de identificación topográfica y valoración real. Así, al contrario de la experiencia de Estados Unidos o Alemania, en España no se han utilizado, hasta época reciente, los mapas topográficos catastrales como medio fiable de valoración de los bienes inmuebles o de identificación de las fincas en el tráfico inmobiliario.

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Derecho inmobiliario registral 1.2

La novedosa contribución introducida en 1845.

de

hipotecas

La reforma de 1845 crea también una novedosa contribución de hipotecas, que gravaba las transmisiones, gravámenes e hipotecas de inmuebles, cuya exacción se encargaba a los contadores de hipotecas, y que se concebía al servicio de la organización del registro de la propiedad, incluyendo también un novedoso y controvertido gravamen de las herencias. La reforma del registro se consideraba un instrumento imprescindible para la nueva contribución de inmuebles. La principal novedad que se prevé en la reforma de 1845, aparte del cambio del histórico nombre de contaduría de hipotecas por Oficinas de Registro de Hipotecas, para facilitar su exacción, es que los registros se llevarían por fincas –rústicas o urbanas- en lugar del orden cronológico habitual hasta entonces. La fijación del valor base para la imposición es siempre un problema capital de todo sistema tributario. La utilización del valor en venta para determinar la riqueza imponible de las fincas había sido propuesta por Ramón Santillán, autor intelectual de la reforma de 1845, y era la clave de la coordinación del sistema civil de los contratos y del sistema tributario de la riqueza inmobiliaria. Y una circular de la Dirección general de contribuciones indirectas, de 28 de agosto de 1845, ordenaba a las Contadurías de Hipotecas de cada partido judicial que creasen con ese fin “la nueva oficina de hipotecas” Sin embargo, el Ministerio de Gracia y Justicia se negó a establecer como base de la imposición el valor de venta y Ramón Santillan se lamentaría después amargamente de ser la causa del fracaso del sistema hipotecario y de la autonomía del sistema hipotecario respecto del tributario.

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Jose A Alvarez Caperochipi Los trabajos para la reforma hipotecaria se atrasaron y la nueva ordenación del registro no se produjo hasta 1861. La reforma pretendía encomendar el registro de la propiedad a la administración tributaria, pero en 1861 la ley hipotecaria lo pondría bajo la dependencia del ministerio de justicia, por la vis atractiva de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y por la imposibilidad de basar la tributación inmobiliaria en el valor de venta de los inmuebles.

1.3 El derecho real de hipoteca y los primeros proyectos de reforma del Registro de la propiedad. El ideal codificador es también un ideal de protección del crédito. Y en los distintos proyectos de Código civil, especialmente el de 1851, se realiza una minuciosa regulación del derecho real de hipoteca, pero sin llegar a una nueva ordenación sustancial del Derecho hipotecario. El proyecto de 1851 tiene sin duda en cuenta la experiencia inmediata de los defectos de las contadurías de hipotecas, y tiene presente los distintos sistemas alemanes de publicidad. En las concordancias se subraya que el fin del proyecto de 1851 es organizar en España el Registro en base a los principios del sistema alemán de especialidad de la hipoteca y publicidad del registro frente a terceros. Los trabajos de GARCIA GOYENA y CLAUDIO ANTON DE LUZURIAGA, que con BRAVO MURILLO, integraban la comisión de codificación desde 1846, y que redactaron un anteproyecto en 1848, debieron influir de modo decisivo en la elaboración del texto articulado de 1861. La tradición presenta a GARCIA GOYENA, partidario del sistema registral francés frente a LUZURIAGA, que preconizaba la mayor eficacia del sistema

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Derecho inmobiliario registral alemán, en particular la inscripción obligatoria, llegándose finalmente a una solución ecléctica, aunque fue LUZURIAGA quien redactó los comentarios referentes a la hipoteca.

El proyecto de 1851 es muy importante y ha sido subestimado; realiza una nueva organización de la publicidad en los artículos 1.819 y siguientes, y aunque continúa siendo un registro de títulos, incorpora al registro todas las transmisiones inter vivos y mortis causa (voluntarias y forzosas) de la propiedad, y todos los gravámenes reales sobre la propiedad. Aunque no llega a organizar formalmente el tracto sucesivo, está a un paso de ello, pues impone en cada inscripción la referencia al título del causante según el registro. En el proyecto de 1851 puede observarse cómo el perfeccionamiento de un registro de títulos llega habitualmente a organizar el tracto sucesivo: para poder investigar los títulos referentes a una finca hay que investigar sus anteriores propietarios, y, es evidente, una vez organizado el tracto sucesivo se toma autoconciencia de que la finca es el mecanismo más idóneo de ordenación del registro de publicidad inmobiliaria (pues la ordenación a través de fincas es el método más sencillo de formalizar el tracto sucesivo).

1.4 Reforma hipotecaria y ordenación del crédito. Las líneas generales de esta reforma hipotecaria han perdurado, y su finalidad primordial parece haber sido organizar el crédito territorial. En la mente de los legisladores el objetivo de la ley hipotecaria no solo es tributario también de génesis de capitales, en especial para financiar la construcción de ferrocarriles y en la agricultura. PARDO:

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Jose A Alvarez Caperochipi opina que la finalidad primordial de la primera ley hipotecaria sería capitalizar la agricultura, y se relaciona también con la creación de los bancos de crédito territorial. En reforzar el crédito territorial insiste la exposición de motivos que supone que la ley servirá “para liberar al propietario del yugo de usureros despiadados”. El importante libro de HERNANDEZ DE ARIZA presenta la ley hipotecaria española de 1861 como resultado maduro de la desamortización civil y de la liberación de los siervos, con el fin de las servidumbres personales a la tierra, y concluye «Se han emancipado pues dos de los instrumentos principales de la producción agrícola, el trabajo y la tierra, pero falta aún un instrumento no menos esencial: el capital» (Pág. 17).

2. La ley hipotecaria de 1861. 2.1. Elaboración La Ley Hipotecaria de 1861, construye el moderno sistema registral inmobiliario español. Se elaboró por el sistema de Ley de Bases (Ley de Bases de 1 de marzo de 1858), y como una ley de aplicación general a toda España. En la Base 5ª se establece la dependencia de los registros públicos del Ministerio de Gracia y Justicia, se dispone que haya registros en todos los pueblos con juzgados de primera instancia (Art. 1.° de la Ley de 1861), se prevé libros uniformes formados por el Ministerio de Justicia (Art. 223); los libros serán rubricados por el juez de primera instancia (Art. 222). La relación del registro con el Ministerio de Justicia se debe al principio constitucional de tutela jurisdiccional de la propiedad, que se establece en las diversas constituciones liberales del XIX, y también en la independencia formal que adquiere registro de la administración tributaria, al no haberse llegado ésta a coordinar con la ley hipotecaria. Los redactores de la Ley Hipotecaria de 1861, Miembros de la Comisión nombrada por el Gobierno en virtud del Real Decreto de 1º

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Derecho inmobiliario registral de octubre de 1856, fueron D. Manuel CORTINA, Presidente, y los Vocales D. Pedro GOMEZ DE LA SERNA, D .Manuel GARCIA GALLARDO, D. Pascual BAYARRI, D. Juan GONZALEZ ACEVEDO, D. José de IBARRA y D. Francisco de CARDENAS. GOMEZ DE LA SERNA, catedrático de derecho romano en la universidad central, había sido ministro de la Gobernación en 1843, exilado después con ESPARTERO, parece haber estado atento en el exilio a diversas reformas hipotecarias europeas, especialmente la belga, por otra parte demuestra en su libro haber estudiado y conocer a fondo el sistema histórico de las contadurías de hipotecas y las razones de su fracaso. De regreso a España tras el exilio es el principal inspirador de la reforma hipotecaria de 1861, de la que redacta su famosa exposición de motivos, revisada por CARDENASA. GOMEZ DE LA SERNA explica luego de modo detallado en su libro el iter doctrinal y político de su trabajo.

El sistema hipotecario no quiere romper con el sistema anterior de contaduría sino perfeccionarlo. El real decreto de 31 de enero de 1862 determino que los registradores de la propiedad debían hacerse cargo de los libros de las antiguas contadurías, por lo que permanecieron en los registros de la propiedad hasta la orden del ministerio de justicia de 14 diciembre de 1957 que dispuso su entrega a los archivos históricos provinciales. Son de abierta consulta.

Se prevé la existencia en el registro de dos secciones: la de propiedad y la de hipotecas, que se llevan en libros distintos.

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Jose A Alvarez Caperochipi 2.2 Principales innovaciones respecto del sistema de contaduría de hipotecas. En el aspecto procedimental y organizativo la mejora consiste en tomar la finca como el elemento ordenador de los libros de propiedad. La finca aunque no es objeto de identificación material y no hay propiamente un procedimiento de inmatriculación, sino sólo una primera inscripción (Los libros de hipotecas propiamente un registro de títulos). En la legislación hipotecaria de 1861/1869, la primera inscripción se diferencia de las posteriores en la descripción de la finca, pero no es propiamente un procedimiento inmatriculatorio de la finca, pues la primera inscripción no esta sometida a formalidades o a un control especial (en las siguientes inscripciones no se reitera la descripción de la finca si no se alteran los elementos materiales de la misma).

Otra innovación extraordinariamente importante es organizar, en base a la finca, el tracto sucesivo. La Ley Hipotecaria de 1861 regula, y no debemos olvidarlo, un registro de títulos. Establecer la finca como criterio de ordenación del registro no significa crear un registro de fincas, porque la existencia y realidad de la finca no se controla; la ordenación del registro por fincas es un mecanismo para poder facilitar la exigencia primaria de todo registro de títulos: el tracto sucesivo (el encadenamiento de las inscripciones registrales, fundándose cada una en la anterior). En efecto, para poder conocer los títulos registrales sobre una finca hay que conocer quiénes fueron sus propietarios y tuvieron poder de disposición (hay que investigar el tracto); la complejidad de esta operación resta efectividad a los primitivos registros de títulos; por ello el

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Derecho inmobiliario registral registro de títulos más perfecto es el que se ordena por fincas. Eso es el registro de 1861.

Se pretende en esta ley que el registro dé una publicidad universal de todos los actos y contratos con trascendencia jurídico real en la propiedad inmobiliaria Pensaba GOMEZ DE LA SERNA que “para que la publicidad sea eficaz ha de ser completa; de otro modo en lugar de dar protección a los adquirentes y prestamistas se convierte en un lazo para sorprenderlos”.

La publicidad registral, como efecto de la inscripción, es en el orden de la eficacia de la inscripción, la gran innovación de la ley hipotecaria de 1861, se nos presenta entonces como una consecuencia del principio de la organización del registro por fincas. Con todo la eficacia de la publicidad que resulta del tenor literal de la Ley es excesivamente radical, disponiéndose que no se invaliden respecto de terceros los títulos inscritos otorgados por personas que en el registro aparezca con poderes de disposición, en virtud de título no inscrito (Art. 34, sin exigirse título oneroso ni buena fe). La publicidad es un salto cualitativo, pues no sólo implica que un título registral es preferido en su conflicto con un título extrarregistral, sino que se expropia todo derecho extrarregistral que deja de tener eficacia frente al titular registral, que llamado eufemísticamente “tercero” detenta un titulo pretendidamente absoluto si adquiere según el registro e inscribe. La radicalidad de la publicidad se justifica porque todos los títulos sobre inmuebles deben estar en el registro, y el tercero puede conocer todo el contenido jurídico de la finca. Es el tránsito frente al tercero desde la ineficacia del título no inscrito a la plenitud en el derecho inscrito. De algo negativo (ineficacia del título extrarregistral) a algo positivo (eficacia plena del derecho inscrito): ha nacido propiamente la

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Jose A Alvarez Caperochipi publicidad. Aunque me parece, como estudiaremos mas en detalle en los capítulos IX y X, que en sus orígenes la diferencia fundamental entre la garantía del derecho y la garantía del título (sistema de limpieza de cargas) aun no ha quedado perfectamente formulada en la legislación ni comprendida por la doctrina. Y por ello sobre este punto va a discurrir una tortuosa evolución legislativa y jurisprudencial derivada de las propias carencias dogmáticas y doctrinales y de los encendidos debates que el tema suscita. En efecto, entiendo que la publicidad aparece algo desdibujada en esta ley y no se distingue netamente las diferencias entre publicidad registral e inoponibilidad de títulos no inscritos.

En el ámbito hipotecario, la innovación radical de la ley hipotecaria de 1861 es hacer de la hipoteca un derecho real y sacarla del régimen de los derechos de crédito y desarrolla el carácter especial de la hipoteca, suprimiendo las hipotecas generales y tácitas. El libro de hipotecas se basa en el principio fundamental de que la inscripción de la hipoteca es constitutiva, y el pago del derecho de hipotecas es requisito previo para la inscripción (Art. 14 del Reglamento). La reforma hipotecaria esta también estrechamente ligada a la reforma notarial. La calificación registral tiene como presupuesto la exigencia de un contrato otorgado en escritura publica y redactado por un funcionario especializado. Los oficios de escribanos o de contadores de hipotecas estaban casi en su totalidad enajenados con carácter perpetuo en el Antiguo Régimen. La reversión al Estado de todas las contadurías de hipotecas y escribanías enajenadas, ya perpetuamente, ya por título vitalicio, precedió a la ley hipotecaria y a la ley de notariado de 28 de mayo de 1862 (ver sus disposiciones transitorias 3 a 7). El notariado se transforma en un cuerpo funcionarial, único y estatal. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, denomina secretario a los antiguos escribanos de juzgado. El decreto de 22 de agosto de 1872 denomina secretarios a los antiguos escribanos de

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Derecho inmobiliario registral ayuntamiento. La función notarial se independiza pues plenamente de la función judicial y de la política municipal, al sustantivizarse frente a las secretarias judiciales y municipales, y se centra en prestar autenticidad en la contratación privada y mercantil, como presupuesto ineludible de una autenticidad documental que precede y permite la publicidad registral

2.3. Los orígenes de la Anotación preventiva. Y de la ley de 1861 procede también el nombre anotación preventiva, llamada a sustituir las antiguas hipotecas judiciales, tomado del alemán prenotacion, que constituye un nuevo pilar, como veremos, del sistema registral inmobiliario. La exposición de motivos de la ley, es muy extensa y detallada en este punto. Se inicia con un canto a la exigencia de especialidad en las hipotecas y de derogación del sistema histórico de hipotecas generales y tácitas, y a limitar las hipotecas judiciales, que han de serlo también particulares y expresas, y además fundadas en una causa legal, surgiendo así la llamada anotación preventiva: “Ya que no puede decirse en verdad que la ley de enjuiciamiento civil haya adoptado explícitamente el principio de que todas las hipotecas judiciales han de ser especiales y expresas” “Por eso la comisión dando a la nomenclatura una importancia que no debe parecer excesiva cuando se trata de materias tan técnicas, ha creído que a la denominación antigua de hipoteca judicial debe sustituir la de anotación preventiva” “Tal es el giro que en los últimos años han tomado las hipotecas judiciales”. Recuerda luego la necesaria dependencia de los registros de la autoridad judicial, descendiendo luego a cuestiones técnicas, en especial la eficacia de la inscripción, la necesidad de regular en detalle la hipoteca ante la falta de un código civil, el régimen de las hipotecas legales expresas, para detenerse finalmente en el régimen general de inspección y vigilancia de los registros, elección y responsabilidad del registrador.

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3.

La reforma hipotecaria diciembre de 1869

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de

3.1 La restricción a la desmedida eficacia de la publicidad. Probablemente es la desmedida eficacia de publicidad en favor del tercero lo que motiva la reforma de la Ley hipotecaria de 1861. Se toma conciencia de la necesidad de proteger al poseedor frente al titular inscrito, pues dada la facilidad de inscribir (ya que no se controla la realidad de la finca, ni la primera inscripción), el Registro podía convertirse en instrumento de expropiación de los poseedores y aun propietarios inveterados de la tierra. La cuestión esta abierta a la discusión jurídica después de la aprobación de la reforma, pero ya no con los tintes absolutos, germánicos, que tenía el tema en su primera redacción. El conflicto entre posesión e inscripción es la estrella de un problema que aun necesita ser conceptualizado. Así, la resolución de La Dirección de los registros de 14 de marzo de 1876, resolviendo una consulta del registrador de Tarragona, concluye que no procede la inscripción de una escritura de venta cuando la medida superficial que expresa difiera notablemente de la que resulta de asientos anteriores, afirmando que no se puede aplicar el principio del Art. 28 del Rto, de incorporar la nueva descripción al titulo, que solo puede aplicarse circunstancias descriptivas que hayan variado. Insistiendo la Rs. de 18 de mayo de 1877 que el registrador debe tener en cuenta la identidad de la finca,…, advertir y salvar las contradicciones sustanciales de los títulos. Pero la Rs. de 9 de noviembre de 1877, por su parte, tras advertir que la diferencia de cabida entre el nuevo titulo y los anteriores que constaban en la contaduría de hipotecas, es de escasa entidad …

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Derecho inmobiliario registral accidental y aparente…extiende… a costa del Registrador… la nueva inscripción.

La publicidad registral se restringe en 1869 imponiendo al adquirente la obligación de notificar a todas las personas que hubiesen poseído, según el registro, la finca en los últimos veinte años. Por otra parte se dispone también con carácter general que la inscripción no perjudicara a terceros sino pasados cinco años desde la misma. La notificación circunstanciada se mostró como complicada, farragosa y finalmente inviable, seria derogada en reformas posteriores. Por Ley de 17 de julio de 1877, se redefine la publicidad registral misma, pues se exige para la protección del tercero que adquiere según el registro la buena fe y la adquisición onerosa. La jurisprudencia matiza que solo es autentico tercero el que tiene “buena fe”, requisito que luego se incorpora a la definición de tercero en la reforma hipotecaria de 1944/46.

3.2 Mejoras en la gestión del registro. La Ley de 1869 suprime los libros de hipotecas y refunde las inscripciones de hipotecas en un único libro de propiedad, evitando la dualidad de inscripciones de la Ley de 1861. La ley de 21 de diciembre de 1869 junto con esta reforma del régimen de la publicidad registral, introduce también mejoras técnicas profundas en la gestión del registro que han perdurado. Una de las innovaciones más relevantes respecto del sistema histórico de contaduría de hipotecas, es que se

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Jose A Alvarez Caperochipi encomienda el registro a un cuerpo técnico especializado (los registradores de la propiedad), e impone la eficacia radical del registro frente a terceros. La Ley de 1869 crea el cuerpo de Registradores de la propiedad, al que se accede por oposición “para evitar las erróneas calificaciones de años anteriores” (Art. 303). Finalmente la ley de 1869 crea la Dirección General de los Registros, y dota con ello al sistema registral de una unidad orgánica y doctrinal.

La ley de reforma establece un procedimiento específico (el llamado expediente de dominio) que facilita la primera inscripción al propietario que carece de titulo público de dominio. Ley de 1861 no estableció medio alguno para que el propietario que careciese de título documental pudiese inscribir el dominio, la Ley de 1869, por medio del expediente de dominio (Art. 400), regula para tal fin un procedimiento sencillo el juez de primera instancia. El expediente de dominio no es un procedimiento inmatriculatorio de la finca (no existe en la Ley la inmatriculación como un sistema peculiar de garantías de la primera inscripción), sino un medio de obtener la era inscripción del dominio cuando se carece de título de dominio.

La ley regula un recurso gubernativo y jurisdiccional frente a la resolución del registrador, y finalmente la ley de 1869 permite el acceso de la posesión al registro por medio de los llamados expedientes posesorios.

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Derecho inmobiliario registral 3.3. La primera registral.

formulación de la legitimación

La ley de 1869 establece la presunción de propiedad y posesión del titular inscrito (legitimación registral), facilitando el ejercicio de los derecho por el titular inscrito. Se pone el acento en organizar el procedimiento y la legitimación registral. La misma universalidad de los derechos inscritos parece proclamar la plenitud del derecho del titular registral. El registro no sólo proclama su eficacia ante el tercero, sino también la apariencia legitimadora de ejercicio del derecho inscrito para el titular registral. En la Ley de 1869, se presume, en el artículo 41, la posesión por el titular registral. Aparecen también los expedientes de información posesoria para inscribir la posesión por quien carece de título escrito de propiedad (Art. 397 y sigs.); el expediente se realiza ante el juez de primera instancia, la inscripción de posesión surte el efecto propio de la posesión (Art. 409).

3.4 Juicio crítico. Ley Hipotecaria de 1869 es una ley modelo; muy superior a las de su entorno, y crea un sistema registral que ha pervivido en sus líneas maestras hasta nuestro días. La profesionalización y especialización del registro, la finca como criterio ordenador, el tracto sucesivo, la calificación registral, han supuesto desde el punto de vista organizativo una gran mejora del sistema de contaduría de hipotecas. Demuestra la gran experiencia española en el tema de la organización de los registros.

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Jose A Alvarez Caperochipi También la organización del crédito con la génesis de un sistema de especialidad de la hipoteca es un gran avance científico y técnico. El sistema hipotecario de 1869 supone un salto cualitativo importante hacia la publicidad, pero no es difícil comprender algunas de sus limitaciones intrínsecas propias de todo registro de títulos. En primer lugar, no presta garantías de la existencia y consistencia de la finca; en segundo lugar, presenta una dispersión territorial grande al organizarse, como todo registro de títulos, localmente; en tercer lugar, la primera inscripción de propiedad accede al registro sin ningún control de la efectividad del derecho. Finalmente los expedientes de información posesoria resultaron una institución demasiado compleja e ineficaz, teniéndose como se tenía la alternativa del expediente de dominio, que otorgaba más ventaja al titular registral con lo mismos principios. Yo creo que a partir del gran avance realizado el sistema registral español ha sufrido una cierta indigestión dogmática derivada de su propio éxito. El camino natural de la evolución del registro parecía debía ser el control de la realidad física de la finca, y la organización de una inmatriculación en base topográfica que implicase una auténtica declaración de propiedad; sin embargo, la tendencia se truncó y la evolución del sistema registral español no fue hacia su autoperfeccionamiento técnico, sino hacia la potenciación de su eficacia.

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Derecho inmobiliario registral La jurisprudencia dejo sentado desde el principio el problema de la falta de identidad registral fehaciente de la finca y el conflicto entre posesión y registro. Queda plasmado en la STS de 6 de octubre de 1915, donde se decide que el principio de publicidad del artículo 41 LH no puede aplicarse para determinar la identidad de las finca. Según esa sentencia, la finca no guarda identidad con los títulos inscritos, por lo que no puede jugar el principio de publicidad registral. El problema de la identidad de la finca y del conflicto entre el titular registral y el poseedor es el problema sustancial de los registros de títulos que perfila la legislación de 1861-69.

Sin duda a partir de esta ley la doctrina hipotecaria ha sido de lo más selecto y profundo de la ciencia del derecho civil español. Sin embargo y sin dejar de ser ello cierto yo creo que también es cierto que no ha habido una racionalización y autoconciencia de los gravísimos problemas dogmáticos y constitucionales que el Registro de la propiedad plantea en el orden de la justificación de la propiedad y el orden político. Se ha exagerado la eficacia del registro y la fe publica del registro más que un principio técnico se ha convertido en una nueva religión del derecho patrimonial civil, que hay que matizar y situar en sus justos límites.

4. La reforma hipotecaria de 1909 y su fracaso. La Ley de Reforma de 21 de abril de 1909 ordenó hacer una nueva edición de la Ley Hipotecaria en el que se armonizaron los textos hipotecarios existentes, para adaptarla principalmente a la nueva ley de enjuiciamiento civil (de 1881) y del código civil (de 1889). Según el proyecto además

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Jose A Alvarez Caperochipi de la armonización legislativa de la ley hipotecaria, se introduce también un procedimiento específico de ejecución hipotecaria que simplifica los trámites de la ejecución ordinaria. Haciendo uso de la delegación legislativa el gobierno publicó un nuevo texto legal hipotecario en diciembre de 1909. La creación de un procedimiento especial de ejecución hipotecaria tiene su antecedente más inmediato en el procedimiento que se regulaba en la Ley de Ultramar de 14 de julio de 1893; según la Exposición de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909, el objetivo del nuevo procedimiento de ejecución es favorecer la realización del crédito real inmobiliario, proporcionando a los acreedores un medio fácil de efectividad de los créditos hipotecarios.

Pero lo que se inició como un proyecto de reforma y refundición de la legislación hipotecaria, se llegó a convertir en una experiencia fallida de organizar la legitimación registral, transformando un registro títulos en un registro de fincas. El artículo 41 del nuevo texto reproduce el artículo 15 de la Ley de 21 de abril de 1909, y recoge radicalmente el principio de la legitimación registral: el titular inscrito tiene derecho a poseer, y ante su derecho cede la posesión de hecho. Se añade, además, un procedimiento especial sumario para titular registral pueda hacer efectivo su derecho a poseer la finca, en base a la sola inscripción (acción real registral). El primitivo proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria no recogía una efectividad de la legitimación registral excluyente de la posesión, solo se discutía sobre la conveniencia de organizar una acción real específicamente registral; tras la discusión en el Senado, una comisión nombrada para redactar de nuevo el proyecto introdujo un nuevo artículo 15 que significaba cambiar de raíz el sistema hipotecario al

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Derecho inmobiliario registral sustituir la eficacia legitimadora de la posesión por la inscripción, y que fue aprobado sin debate. Se alcanzaba así una aspiración de lo que ya en ese momento era el prestigioso y poderoso cuerpo de registradores, que veía en la posesión y en su publicidad el enemigo natural del sistema hipotecario. Como destacaba Jerónimo GONZÁLEZ, el teórico por excelencia del nuevo sistema, «la posesión tabular tiene el carácter místico de la investidura germánica (Gewere)» La reforma de 1909 debe también ponerse en relación con la ley catastral de 23 de marzo de 1906, que pretendió otorgar al catastro plenos efectos civiles para la prueba privilegiada de la propiedad, el Art. 37 imponía a los tribunales el deber de rectificar el catastro para reconocer derechos contrarios al titulo catastral. Coherentemente, la ley da un nuevo enfoque a los expedientes de información posesoria permitiendo la inscripción de la posesión no sólo para el adquirente que carece de título inscrito, sino también para el que no pudiese inscribirlo. El expediente posesorio se convierte en un auténtico mecanismo de inscripción. En consonancia con el nuevo valor de la posesión tabular, a los treinta años se permite transformar las informaciones posesorias en inscripciones de dominio (Art. 399). Ello aunque en la discusión del Senado el señor Bugallal había puesto el acento en la poca garantía de las informaciones posesorias: pues en la mayor parte de los juzgados «no se hace más que firmarlo», sin declaraciones de testigos ni otras formalidades.

Si bien la creación de un sistema especifico de ejecución hipotecaria se consolidaría en leyes posteriores, el nuevo sistema hipotecario de legitimación registral fracasó. El artículo 41 de la nueva Ley hubo de ser modificado por los graves problemas sociales que planteaba. El Decreto-ley de 13 de junio de 1927 tuvo por motivo inmediato que los labradores de la aldea de San Nicolás iban a ser desahuciados en masa por un titular registral. La facilidad de la inscripción y la falta de control de la realidad física de la finca, hacía inviable un sistema tan radical de legitimación registral. En la

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Jose A Alvarez Caperochipi exposición de motivos del Real Decreto-ley de 1927 se señalaba que el artículo 41 «de un sólo golpe destruía las irreductibles diferencias entre posesión y propiedad», y «los llevadores de fincas durante siglos, se veían violentamente lanzados en procedimientos sumarios ». El fracaso de la reforma de 1909 muestra claramente que la eficacia del registro debe adecuarse con su organización técnica. La legitimación registral sustitutoria de la posesión sólo tiene sentido en un registro de fincas que controla la identidad física de la finca y la idoneidad efectiva de la primera inscripción. El registro de 1909 continuaba siendo sustancialmente un registro de títulos que no controlaba ni la primera inscripción, ni la identidad de la finca, y en esas condiciones el acceso al registro era sumamente sencillo ¿cómo pretender entonces sustituir la realidad de la posesión? Al ser la eficacia del registro superior a lo que permitía su naturaleza, el registro se prestaba a llegar a ser instrumento especulativo. La situación de los colonos de la aldea de San Nicolás mostraba claramente los peligros de un registro exageradamente potenciado en su eficacia.

5. La legislación hipotecaria vigente. El 30 de diciembre de 1944, se aprueba una ley de reforma hipotecaria en la que se autoriza al gobierno para la promulgación de un nuevo texto refundido. Este se dicta por Decreto de 8 de febrero de 1946 que, con ligeras modificaciones, es el texto hipotecario actualmente vigente. La legislación hipotecaria se complementó con el Reglamento hipotecario aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947. Textos legales que continúan sustancialmente vigentes.

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Derecho inmobiliario registral Puede considerarse sin duda un fruto de madurez técnica de la doctrina hipotecaria española. El antecedente inmediato es un anteproyecto de reforma de la legislación hipotecaria de 1934 que, siendo Ministro de G. y J. el Registrador de la Propiedad, DON VICENTE CANTOS FIGUEROLA, pretende inspirarse en los principios hipotecarios alemán y suizo, favorecer la inmatriculación o inscripción de toda la propiedad inmueble, principio de inscripción constitutiva, y coordinación de R. de la P. y Catastro. El anteproyecto, formulaba con mayor precisión los principios hipotecarios de: legitimación, fe pública, tracto sucesivo y prioridad, y respetaba la ordenación sistemática y contenido de la legislación anterior.

La legislación de 1944/46 respeta sustancialmente las líneas del antiguo sistema hipotecario. Continúa siendo el registro español un registro de títulos, que incorpora también los principios de publicidad y legitimación registral. Aunque perfecciona el procedimiento registral, y adapta el sistema registral a los nuevos cambios Derecho privado y público, su organización y su eficacia material continúan los principios sentados en la legislación de 1861/69. Respeta también el orden y la sistemática de la legislación anterior y, en muchos casos, los «nuevos» artículos procuran colocarse en el mismo lugar que los «antiguos» y continuar, en lo posible, con su mismo tenor literal. Entre las innovaciones materiales más importantes el nuevo sistema registral establece una inmatriculación diferenciada de la inscripción: se pretende controlar la efectividad e idoneidad de la primera inscripción. Se prevé y regula, por la misma vía, la reanudación del tracto perdido. Se regula detalladamente la legitimación registral —cuyo alcance es discutible— (la usucapión contra y secundum tabulas, y la acción real registral). Se desarrolla la publicidad registral suprimiéndose el requisito de las notificaciones circunstanciadas a los titulares registrales anteriores. Se excluye la inscripción de la posesión, derogándose los

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Jose A Alvarez Caperochipi expedientes posesorios. Finalmente el expediente de dominio deja de ser un medio supletorio de obtener titulación para convertirse en un medio ordinario de inmatriculación de la propiedad. La nueva regulación revisa también a fondo el régimen de la ejecución hipotecaria y de las hipotecas especiales, incorporando figuras como la hipoteca con limitación de responsabilidad a los bienes hipotecados o la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

El sistema hipotecario que se perfila en la reforma del 44/46, ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones, que respetando los pilares fundamentales del Registro de la propiedad y su eficacia, han buscado el perfeccionamiento del procedimiento registral, además el sistema hipotecario se encuentra también condicionado por una necesidad permanente de reforma para armonizar el sistema registral a las alteración del derecho material común, y su adaptación a la realidad jurídica y social cambiante. Las reformas y modificaciones posteriores del régimen registral e hipotecario son innumerables y serán estudiadas en cada institución concreta. Por citar solo algunas de las más importantes, entre las reformas de carácter general: El reglamento hipotecario fue objeto de una nueva redacción por Decreto de 17 de marzo de 1959. El Decreto de 12 de noviembre de 1982, se dictó para adaptación del sistema registral a las importantes reformas legislativas de 1981, y el reglamento fue objeto de nuevas reformas en 1983,1984, 1985 y 1987. El Real Decreto de 4 de setiembre de 1998 realiza una reforma de 94 artículos del reglamento hipotecario, y pretende la acomodación del reglamento hipotecario a lo prevenido en la ley de acompañamiento de los presupuestos de 30 de diciembre de 1996, (reforma en parte anulada por la jurisprudencia de la sala tercera del Tribunal Supremo, en particular la STS de 22 de mayo de 2000, anulo la regulación introducida del recurso gubernativo que por calificarse de jurisdicción voluntaria se entendía debía reservarse a ley formal, y se anularon otros Art. en la STS de 31 de enero de 2001). El

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Derecho inmobiliario registral Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, regula en detalle el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto. El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero y de regulación de las hipotecas inversas. También ha habido importantes reformas puntuales de la ley hipotecaria. Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, modifico diversos aspectos de la ejecución hipotecaria Ley 2/1994, de 30 de marzo, regula la subrogación y modificación de Prestamos Hipotecarios. Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modifico diversos aspectos de la calificación registral añadiendo tres nuevos párrafos al Art. 18 de la Ley Hipotecaria, al tiempo que ha introducido un nuevo Art. 19 bis en el mismo cuerpo legal. La primera modificación ha reducido el plazo de calificación a 15 días y, además, ha concedido al interesado la posibilidad de que, en el caso de que no se haya calificado en tiempo, se pueda recurrir a un registrador sustituto. La ley de enjuiciamiento civil 1/2000 realiza una reforma a fondo de ciertos aspectos del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la ley concursal 22/2003 de 9 de julio regula en detalle los principios de coordinación del concurso con el registro. Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, modifica diversos aspectos del recurso gubernativo y de la calificación registral. la Ley 24/2005 de 18 noviembre de reformas para el impulso a la productividad introduce innovaciones importantes para el empleo de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas, y establece la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación. La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma de la legislación hipotecaria ha introducido algunas importantes novedades en nuestro registral, como la hipoteca flotante, la hipoteca recargable o la hipoteca inversa, persiguiendo abaratar los costes notariales y registrales. Ley 2/2009, de 31 de marzo, regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y

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Jose A Alvarez Caperochipi de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

6. Comentarlos generales al sistema registral e hipotecario vigente. 6.1. Perfección técnica e importancia del registro en el desarrollo económico español. Puede decirse de nuestro sistema registral español que es posiblemente el más perfecto de los registros de títulos posibles: se ordena por fincas, controla la primera inscripción, regula el tracto sucesivo, recoge todos los títulos referentes a transmisiones y gravámenes reales inmobiliarios, y el título se califica e inscribe por uno de los funcionarios más cualificados y competentes de la Administración española: el registrador de la propiedad. La trascendencia que el registro ha tenido para el desarrollo económico español es incuestionable. En su primera fase, el sistema hipotecario de 1861/69 edifica y sustenta el sistema financiero. Sin el desarrollo del crédito territorial no hubiese sido posible la génesis y desarrollo de la banca pública, y la creación de un sistema tributario y fiscal moderno, que fomenta la producción industrial y el comercio. En la fase más reciente el desarrollo de la industria se anima desde la seguridad del crédito hipotecario y los bajos tipos de interés. Todo ello se asienta en la perfección y seriedad que

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Derecho inmobiliario registral han presidido la actuación del registro de la propiedad como función pública. No es exagerado decir que sin registro de la propiedad no habría existido en España un sistema financiero moderno, ni un desarrollo económico sostenido. En la legislación mas reciente se observa además la especial atención que toda reforma procesal y administrativa (urbanística, expropiatoria, tributaria, laboral, de reforma agraria, concursal, etc.), presta a los principio registrales de publicidad, en la conciencia de que el éxito de cualquier actividad de fomento solo es posible asumiendo como presupuesto el principio de publicidad. La ciencia hipotecaria, tanto a través de la promoción de las oportunas reformas legislativas como por la docta y fundada doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los registros, ha estado atenta a los cambios sociales, jurídicos y económicos, para promover el desarrollo del sistema hipotecario, y para adaptar y armonizar sus principios. Todas las reformas, por pequeñas que hayan sido, han sido promovidas desde una madura autoconciencia de la problemática subyacente, y con un objetivo preciso. No se han producido los bandazos típicos de legisladores inconsecuentes, sino un sentido progresivo de perfeccionamiento material y formal de la publicidad.

6.2. El insuficiente control de la realidad física de la finca y primera inscripción que accede al registro. Adelantos técnicos. Sin embargo no debemos caer en el pecado de la autocomplacencia ante nuestros logros, sino que debemos mirar siempre el registro con ojos críticos, en el horizonte de

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Jose A Alvarez Caperochipi su posible perfeccionamiento. En este sentido el primer gravísimo problema al que se enfrenta el registro español (como todo sistema registral) es el ajuste entre la realidad de derecho de los títulos y la realidad física y material de las fincas o inmuebles sobre los que se ejercitan los derechos. En efecto en el sistema español se controla la legalidad de los títulos, pero la realidad física material de la finca, la efectividad de la propiedad del primero que inscribe, y la realidad de la tradición o entrega de los bienes vendidos, no es objeto, ni puede serlo, de un control categórico exhaustivo; y tampoco se puede garantizar frente a la obsolescencia de la inscripción registral por cambios físicos o jurídicos extrarregistrales, ni se atestigua indubitadamente la efectividad y cumplimiento de los actos de transmisión de la propiedad que se inscriben en el registro. Por eso el desajuste entre la realidad jurídica que describe el registro y la realidad material que existe en la realidad es fuente de conflictos y un límite ontológico a la eficacia del registro. La falta de control de la realidad material de la finca permite inmatricular fincas inexistentes o de extensión o linderos distintos de su superficie real; la falta de control exhaustivo de la primera inscripción permite inmatricular a quien no es propietario; y la falta de inscripción constitutiva hace que muchas trasmisiones se consuman fuera del registro. Y la jurisprudencia denuncia “la extravagante actuación que, al amparo del Art. 205 de la LH., llevaron a efecto los demandados, configurando en el Registro una finca ideal, ajena a la realidad material que otorga la titularidad de las tierras al causante de los demandantes, con carácter exclusivo y, por tanto, excluyente" (STS 28 de febrero de 2003). No se trata de una sentencia aislada, sino que se sitúa en un debate profundo sobre la eficacia de la inscripción registral y sus posibles

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Derecho inmobiliario registral abusos. Por ejemplo, inmatriculando como propias fincas poseídas en precario (STS de 6 de octubre de 1975), o sin consentimiento de los comuneros (STS de 20 de mayo de 1976), o coheredero que inmatricula a su nombre la totalidad de una finca (STS 10 de julio de 2002) o inmatricular el mandatario a su nombre una finca del mandante (STS de 26 de noviembre de 1978). El efecto de hacer constar como propia una finca ajena y conseguir una descripción inadecuada de una finca se puede conseguir también como resultado de procesos de agregación y segregación de las fincas (STS 27 de diciembre de 1996) o en base a base de modificaciones tabulares y la invasión física al comenzar la urbanización del terreno (STS 12 de junio de 2003). La extensión de una finca no tiene por que ajustarse al ámbito territorial de un registro y menos de unas sección registral, lo que facilita la inmatriculación de la misma finca en registros o secciones distintas. El registro confiere así también unas peligrosas posibilidades especulativas para intentar apropiarse de los bienes públicos: caminos, montes, zona marítimoterrestre (STS 7 de mayo de 2002), bienes del ministerio del ejercito (STS 24 de enero de 2003) o para intentar dilatar y extender las lindes de una finca a costa del colindante (SSTS 24 de enero de 2003, 21 de junio de 1997). Y no solo los particulares sino también la administración procede en ocasiones a inmatricular a su favor fincas de los particulares, así recoge la jurisprudencia inmatriculaciones abusivas de una Ayuntamiento de bienes de los particulares, con ocasión de repoblaciones masivas que hacen desaparecer lo signos distintivos sobre el terreno de los enclaves privados (SSTS 11 de diciembre y 31 de diciembre de 2002) e incluso se duda de la legalidad de inmatriculaciones por la Iglesia en su favor de montes vecinales (STS 15 de enero de 2001).

La medida de la eficacia del registro debe estar en razón del progreso en los medios técnicos de control de la realidad. Los sistemas registrales son un progresivo perfeccionamiento técnico de la medida de la realidad por el derecho formal registral. Un planteamiento metodológico básico en el derecho inmobiliario registral debe ser que la

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Jose A Alvarez Caperochipi medida de la eficacia del registro ha de ser consecuente con los mecanismos que el registro ofrece para la garantía de la realidad material, el control la primera inscripción, y la adaptación del registro a la realidad cambiante material y jurídica. Pretender exagerar la eficacia de la publicidad es poner las bases para el triunfo de los especuladores y estafadores, la protección desmesurada del registro como crédito, como capital, genera el descontento social. En este contexto debemos ponderar que el registro español es un registro de títulos, cuya eficacia natural parece debe ser la inoponibilidad de títulos no inscritos y la hipoteca constitutiva. El gran mérito de construcción del sistema hipotecario español no ha sido rectilíneo y alguna doctrina hipotecaria ha pecado de un exceso de voluntarismo, inspirada en un modelo germánico del registro, que es en sí mismo criticable, y ha pretendido organizar un registro de eficacia radical que no se adecua a sus presupuestos técnicos, cuando además los presupuestos del sistema registral (que en Alemania cristalizó en época nacional socialista, cuando en 1935 se centralizan en le Reich las competencias en materia de justicia), no puede trasladarse a España, que amen de no haber nunca comulgado con los presupuestos sociales y políticos que lo inspiran, no ha contado hasta época reciente con un catastro eficiente. Los alemanes pretendieron hacer del registro la única realidad del derecho y de la finca y ello es porque antepusieron el Estado al hombre y pretendieron sustituir la realidad por la técnica, el registro fue así en el ámbito patrimonial participe de los mismos desvaríos que los perdieron en el ámbito político. En realidad el Estado era un sistema absoluto de expropiación de toda la propiedad en Alemania, que hacia de los propietarios los siervos del Estado: única realidad de la propiedad. El respeto del hombre se antepone en el sistema registral a los sueños dogmáticos de los idearios filosóficos y de los ideólogos políticos. La falta de certeza de la realidad de la finca y la falta de garantía absoluta de la propiedad en la primera inscripción no es una carencia técnica o imperfección del registro, pues debe partirse del principio de

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Derecho inmobiliario registral que el Registro no pretende publicar la propiedad de modo absoluto, sino favorecer el trafico y facilitar la prueba y el ejercicio de los derechos inscritos. Es decir el registro no se pretende creador de la realidad (ni material, ni jurídica), sino solo testigo privilegiado y preferente de la misma. El sistema francés nunca pretendió un orden absoluto de la propiedad a través del registro, sino que lo que pretendió principalmente fue la ordenación del crédito, esto es la creación de la seguridad para el que presta a través de una hipoteca fundada en el principio de especialidad; es la realidad de ese propósito las que les movió a organizar un sistema cada vez mas perfecto y complejo de publicidad registral.

Por esta triple razón (falta de certeza de la realidad material, falta de garantía de la primera inscripción, existencia de un tráfico extrarregistral) la jurisprudencia, como veremos luego, ha restringido de manera significativa la eficacia ofensiva de la inscripción Y la jurisprudencia exige para reconocer la eficacia de la publicidad registral frente al tercero hipotecario no solo la condición de tercero adquirente a titulo oneroso con buena fe (esto es desconociendo la falta de titularidad del transmitente) sino una buena fe activa, que haya agotado los medios ordinarios de investigación e la titularidad del transmitente y la verosimilitud de una realidad objetiva, que impida la utilización del registro como instrumento defraudatorio. Tampoco reconoce la jurisprudencia indiscriminadamente la legitimación registral frente al poseedor. E idénticas observaciones se pueden hacer respecto de la eficacia de la acción real registral fundada en el solo título registral. La jurisprudencia, como veremos más adelante de manera mas detallada, repite incesantemente que ni la presunción de exactitud del Art. 38 LH, ni la publicidad registral del Art. 34 LH, se extienden a los datos de mero hecho, en especial linderos y cabida (SSTS 17 de octubre de 2002, 27 de diciembre de 1996). Por ejemplo, dice tajantemente la STS de 8 de febrero de 1999, que “los efectos de las inscripciones no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan sólo en cuanto atañen a los derechos que en ellas se consignan, asegurando la existencia y contenido

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Jose A Alvarez Caperochipi de los derechos reales inscritos pero sin garantizar la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la descripción de las fincas” (y en el mismo sentido SSTS 5 de abril de 2000 y 27 diciembre de 1996). Y afirma también reiteradamente la jurisprudencia que la inscripción en el registro no puede prevalecer frente al carácter demanial de unos bienes (SSTS 7 de mayo de 2002, 5 de febrero de 1999 y 26 de abril de 1986).

Frente a este posible descalabro entre realidad material y verdad jurídica registral, la preocupación del legislador y de los cuerpos funcionariales registrales en la adecuada coordinación entre el registro y los catastros topográficos, y en la informatización y simplificación de la consulta del registro ha sido especialmente encomiable, y ha alcanzado logros notables, especialmente en estos últimos años. En España el registro ha nacido y se ha desarrollado hasta ahora con independencia de los presupuestos topográficos y catastrales de las fincas. Es este el gran reto del sistema registral español, que parece que ahora se esta afrontando con sabiduría y profesionalidad. El Decreto 1030/1980, de 3 de mayo, estableció los principios de la coordinación del catastro topográfico parcelario con el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. El Decreto de 30 de marzo de 1990, por su parte, reguló el sistema de informatización de los registros, y la incorporación también sobre bases topográficas de los mapas catastrales, incorporando al RH diversos artículos complementarios al 398 RH. La ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social establece, igualmente, la obligación de reflejar la referencia catastral en cuantos documentos públicos o privados contengan actos y negocios de trascendencia real que afecten a bienes inmuebles, así como en las inscripciones y anotaciones que deban practicarse en el Registro de la Propiedad, lo que se traduce en la correspondiente reforma de las circunstancias de las inscripción en el Art. 51 y sigs RH por el RD 1867/1998, de 4 de setiembre. Veremos después que los registradores a

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Derecho inmobiliario registral partir del año 2000 introducen su propio sistema de validación grafica de las fincas (sistema geobase), incorporando la validación gráfica a la calificación registral. Grandes adelantos han existido también recientemente con la introducción de técnicas informáticas en el registro. La ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de los contratos, pretende facilitar la publicidad formal desde cualquier registro de la propiedad. La ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en su disposición adicional octava, prevé el trasvase del contenido del registro a soporte informático y la implantación obligatoria de sistemas telemáticos. Ley 24/2005 de 18 noviembre 2005, regula la presentación de documentos por medios telemáticos. La Ley Orgánica 11/2007 de 22 de junio de Administración Electrónica garantiza el derecho de los ciudadanos a relacionarse telemáticamente con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y de hecho veremos después que en mayo de 2010 el Colegio de Registradores de la Propiedad y el Servicio de Certificación de Registradores han presentado un nuevo portal para facilitar a los ciudadanos los trámites administrativos derivados del registro.

Sin duda la coordinación entre registro y catastro y la informatización del registro significa un enorme progreso y va a resolver en parte el desajuste entre realidad material y realidad jurídica y va a evitar algunos de los principales inexactitudes y fraudes denunciados, pero no debe olvidarse que la absoluta perfección del registro y la absoluta adecuación de lo material y lo jurídico es un objetivo técnicamente imposible y en sí mismo inalcanzable. Se enfrenta a la cuestión de los orígenes: nunca se puede garantizar con certeza la primera inscripción, nunca se puede garantizar con certeza que la realidad material (extensión y linderos) de la finca inmatriculada sea exactamente la propiedad del inmatriculante. Por muy perfecta que sea la

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Jose A Alvarez Caperochipi topografía yo siempre podré acudir al registro con un plano que incluye parte de la finca del vecino, o que presenta como mío lo que es ajeno y conseguir una in matriculación errónea o fraudulenta El progresivo perfeccionamiento del catastro con la introducción de la fotografía aérea, la fotogrametría, la ortofotografia, la digitalización de la cartografía y el progreso en el registro y el catastro de los sistemas informáticos de su gestión y publicidad, no nos puede hacer olvidar que el catastro tampoco controla de modo absolutamente eficiente la titularidad y lindes de lo que aparece inscrito, y que se reconoce que contiene muchas inexactitudes, sobre todo cuando trasciende de lo material a lo jurídico. La descripción topográfica de una finca y unos lindes no resuelve por sí el problema de determinar la titularidad jurídica, la cabida y sus lindes, pues por mucha perfección que se introduzca en la constancia registral y catastral de las bases fácticas de una titularidad, como se fomenta la inmatriculación, siempre pueden existir fincas que acceden al registro inexactamente descritas y delimitadas en su realidad jurídica aunque estén perfectamente delimitadas en un plano. Y es que "La inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito pueda pertenecer a quien figura como titular de él, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad” (SSTS 2 marzo 1996, 15 de febrero de 2000, 26 de mayo de 2000). Por su parte MARTINEZ GARCIA, califica la coordinación entre registro y catastro de “mito” que nadie aplica.

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Derecho inmobiliario registral 6.3. El conflicto entre posesión y título registral. La realidad extrarregistral. Estrechamente ligado al problema anteriormente planteado es el conflicto entre la posesión y el registro. La posesión es un origen cierto de la relación entre las personas y las cosas que históricamente ha servido de fundamento para la tutela de la propiedad (usucapion, traditio), y que es también instrumento de publicidad, en conflicto, en ocasiones, con la publicidad del registro. No podemos olvidar que la tierra es en sí misma un sistema de publicidad, porque la tierra, desde sus mismas entrañas, desvela (y hasta clama en ocasiones) quien es su dueño. El derecho hipotecario español no ha llegado a definir con precisión la relación entre el titular inscrito y el poseedor, y es en este punto donde se encuentra abierto uno de los más amplios debates sobre el sentido y la eficacia del registro. La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el registro, como creación artificial del hombre, pues el registro, en ocasiones, se deja seducir por intereses espurios. En particular la posesión pública y pacífica prueba la propiedad (prescripción) y la presume, porque no hay adquisición sin apropiación posesoria efectiva (traditio), y porque la prueba ontológica de la propiedad no parte de un origen registral o documental cierto a priori, sino desde la detentación efectiva, con valoración y condena expresa de aquellos orígenes que se fundan en detentaciones espurias (vi, clam o precario). Como principio debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador honrado de la tierra, no puede ser privado de la misma por un titulo artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y plasmado en el Registro de la Propiedad, como se pretendió en la reforma de 1909.

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Jose A Alvarez Caperochipi Yo creo que el conflicto entre posesión y registro no se puede resolver afirmando la supremacía de la posesión o la supremacía del registro. Cada uno, el título y la posesión, tienen su propio ámbito de eficacia. El título en sí mismo no puede fundar el derecho, aunque esté inscrito, porque es una creación artificial del derecho, que no tiene realidad en sí mismo; y de otro lado la realidad (y la posesión como experiencia jurídica ligada a la realidad) es demasiado etérea para poder ser conocida indubitadamente (también debe probarse por títulos). Y la conclusión a mi parecer es que la realidad trascendente de la propiedad manifiesta la supremacía del proceso sobre la inscripción. En último término la propiedad se manifiesta en el proceso mejor que en el registro, porque en el proceso puede ser objeto de una prueba plena, mientras que en el registro la propiedad no puede trascender las insuficiencias de una verdad formalmente constituida. El fundamento último de la finca y del derecho, es en sí mismo misterioso e inescrutable. La posesión como realidad esta determinada por su in concreción material y por las dificultades de la prueba, el registro además por la artificialidad de su creación. Principios dogmáticos que tienen en nuestro tema, no solo el carácter de un problema filosófico, sino también en la aplicación del derecho hasta los últimos recovecos de la practica cotidiana (como por ejemplo a efectos de la oposición a un embargo por el mero poseedor, desahucio de un arrendatario tras un ejecutivo o adjudicación de bienes de sobre la base de la sola inscripción registral). La verdad no existe ni en el documento ni en la posesión, y se obtiene solo en el proceso (plenario o sumario) donde el registro es un instrumento insustituible en la obtención de la verdad procesal y en la ordenación del proceso, pero no como verdad absoluta. La reunión de todos los títulos en el registro, recopilados en periodo no sospecho, y confrontados además sistemáticamente con los de otros bienes inmuebles,

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Derecho inmobiliario registral y otros propietarios, títulos que refieren además la descripción de la finca, y títulos que han sido previamente redactados notarialmente (en periodo no sospecho), otorga una envidiable seguridad al trafico y a la propiedad, aunque no pueda afirmarse dogmáticamente que la inscripción sustituya a la posesión, o que la propiedad se funde en le registro, o que el registro deba sustituir la posesión como sistema para fundar la propiedad (usucapión) y transmisión de los bienes (tradición).

La posesión complementa la titulación registral otorgándole algo que esta no tiene: la realidad. Un eficiente registro de títulos integrado con la posesión y la usucapión (que completa la necesidad de investigar la realidad de una titulación formal) otorga una muy eficiente garantía al adquirente y al acreedor, y facilita el ejercicio de los derechos en las circunstancias ordinarias del tráfico inmobiliario. El registro español de la propiedad, que es un registro de títulos, cumple de modo sobresaliente su función de seguridad del tráfico económico y de garantía del crédito aunque no defina de modo absoluto los derechos, pero cumple esa función siempre que se complete adecuadamente con la posesión, justamente porque la inscripción registral no pretende crear una realidad ex novo, sino ser fiel reflejo de la realidad, y la posesión es el principio de la realidad. 6.4. La voluntariedad de la inscripción y su justificación. La voluntariedad de la inscripción es otro de los fundamentos del sistema hipotecario español, y significa reconocer la realidad extrarregistral antecedente del derecho de propiedad. La inscripción de los derechos en el registro es

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Jose A Alvarez Caperochipi voluntaria: a mi juicio otra gran muestra de sabiduría del sistema registral español. Lo cierto es que cualquiera que sea el juicio que merezca el sistema registral en España, no parece viable un sistema de inscripción obligatoria o constitutiva, que resulta caro, arbitrario y no se adapta además a la representación de las partes, es expropiatorio de una relación natural entre el hombre y la propiedad, que gravaría de modo exorbitante la pequeña propiedad en ciertos lugares muy fragmentada, y que además fomentaría la desconfianza a asumir los costos registrales y notariales, que en ocasiones son estimados como desproporcionados. Y sobre todo sobre todo la inscripción obligatoria o constitutiva podría generar un registro totalmente de espaldas a la realidad pues ¿se puede declarar la nulidad de las transmisiones y gravámenes que se hacen de espaldas al registro?

Y así ni el registro pretende cumplir la función de salvaguardar absolutamente el tracto o asumir la universalidad de las transmisiones de una finca, ni es fácil resolver los problemas que se plantean de coexistencia entre una realidad de la finca y del derecho que existen con independencia del registro, y un registro que pretende dotar la inscripción de una eficacia radical (publicidad frente a terceros). Al admitirse la posibilidad de constituir y modificar los derechos sobre inmuebles de espaldas al registro se esta admitiendo una obsolescencia jurídica de la inscripción registral que se une a la grave obsolescencia física que se producen naturalmente por las mutaciones materiales y de descripción de la identidad y los lindes de las fincas. Nuevamente aquí la eficacia que se predica del registro debe estar en consonancia con sus presupuestos técnicos, y esta obsolescencia natural y jurídica de la inscripción debe aconsejar exigir una investigación extrarregistral de la realidad material a los efectos de reconocer la eficacia radical de la inscripción.

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Derecho inmobiliario registral En España, a mi entender, y al contrario de lo que opinan muchos hipotecaristas, el registro no funda su eficacia en que sea constitutivo de los derechos u obligatorio, o porque la transmisión de la propiedad se funde en el registro, o porque se dogmatice la protección del tercero hipotecario, sino porque el servicio prestado ha sabido ganarse la confianza de los propietarios, de la administración y del publico en general, todos ellos interesados en acceder a las ventajas de seguridad y certeza, que ofrece la publicidad. En innumerables sentencias encontramos que los pleitos se sustancian y se definen en base a los títulos registrales. No solo como veremos en detalle en el ámbito del proceso ordinario y de ejecución, salvando los derechos a favor de los demandantes o de terceros o simplificando la ejecución y el concurso, sino aun en el ámbito que antes criticábamos de identificación de las fincas y de tutela del patrimonio publico frente a las agresiones de los particulares. No debemos fijarnos solo en las situaciones patológicas, y de ordinario el registro al recoger en un folio registral el historial de una finca permite la exacta reconstrucción aún de su identidad y sus lindes, como por ejemplo en las SSTS de 24 de enero de 2003 y 10 de noviembre de 2004. En definitiva la coherencia del registro es un termómetro que sirve para medir la salud del sistema jurídico y político como un todo. Los propietarios que asumen públicamente su propiedad y las cargas que ello supone, son protegidos por el ordenamiento jurídico, porque ellos son su principal valedor. La propiedad que se oculta para no pagar sus impuestos, y en general para no asumir sus cargas o para intentar abusivamente apropiarse de los terrenos colindantes, no recibe una protección plena del ordenamiento, esta siempre sometida al asalto de arrendatarios, rentistas, poseedores, detentadores, extranjeros, colonos, colonizadores, etc.; quien no inscriba en la enajenación de sus bienes estará lleno de conflictos, frente a segundos propietarios, compradores anteriores, enajenantes ocultos, reivindicantes, poseedores, acreedores

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Jose A Alvarez Caperochipi privados e institucionales, etc.-la identificación real de su finca además podrá ser siempre cuestionada. La propiedad ocultada al Estado o a otros particulares se oculta también a sí misma y se destruye en sus principios. La propiedad existe porque existe el Estado, y este está fundado en la publicidad que permite una justa predistribución de las cargas públicas y asumir los principios de una eficaz gestión administrativa. A mi parecer el titular de un derecho que lo oculta no merece la misma propietario que el que no se oculta, porque uno asume las cargas publicas y riesgos de la propiedad y otro no, y este es el fundamento mas decisivo del registro: la inoponibilidad de títulos no inscritos, significa la eficacia del registro no se funda en la inscripción obligatoria misma como definitoria de un derecho, sino en la especial protección del que inscribe o anota sus derechos frente al que no inscribe o anota. El derecho no puede privilegiar al que se oculta, y por ello el derecho inscrito debe ser preferido al que permanece oculto, articular este principio es el objetivo de este curso.

6.5. La publicidad registral como sistema de expropiación sin indemnización. Problemas constitucionales del registro. El registro instaura un sistema de adquisición a non domino. Es decir en ciertos casos es un acto originario de creación de la propiedad ex novo. Pero si alguien lo adquiere a non domino es porque alguien lo pierde siendo el legitimo domino, sin causa. Hay algo terrible en la adquisición a non domino, ¿quien es este monstruo frío, que crea y otorga las cosas de la nada? ¿Que divinidad caprichosa se entretiene en hacer al domino non domino y al non domino domino? La justicia misma del principio de la adquisición a non domino por la publicidad registral es muy cuestionable, pues puede suponer la legitimación de una usurpación sin indemnización.

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Derecho inmobiliario registral Cabe la duda de si esta pérdida es asimilable a un acto de expropiación forzosa, pues no ha habido ningún consentimiento del propietario real, ni ningún comportamiento irregular del mismo. ¿Acaso no expropia el registro la propiedad si antepone una inscripción formal a la propiedad real? Yo creo que la doctrina hipotecaria no ha meditado sobre la gravedad constitucional de este terrible pecado “original” del registro de la propiedad, y la excepción que supone a los principios más profundos del derecho civil y de la justicia. Afortunadamente como veremos la jurisprudencia ha puesto el justo contrapunto a los exagerados principios de eficacia registral que formularon en su día los sueños dogmáticos de algunos hipotecaristas.

El sistema registral español no ha previsto siquiera la indemnización al propietario que pierde su propiedad por aplicación del principio de la publicidad registral y de la protección al tercero hipotecario. Pero ¿como justificar que una persona pierda su propiedad por efecto de una inscripción formal en el registro que puede no haberse controlado exhaustivamente en su primera inscripción y realidad material? En cualquier caso, prever la indemnización del propietario “expropiado” por el registro sería una medida de prudencia social y jurídica que reforzaría la legitimidad misma del registro y que ha sido previsto en otros sistemas hipotecarios (por ejemplo, en el sistema Torrens para inmatriculaciones irregulares). La mayor seguridad y justicia se consigue con el contrato de seguro, que incorpora además un estudio matemático de costes e incidencias. El registro español no ofrece un seguro económico compensatorio, ni para el propietario que puede perder su propiedad si no inscribe (como hace el sistema Torrens), ni para el que inscribe que puede no llegar a ser propietario aunque inscriba (como lo hacen los seguros americanos de propiedad o de crédito). En mi opinión los que defienden un modelo registral porque piensan que es mas eficiente, deberían incorporar modelos de aseguramiento mercantil,

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Jose A Alvarez Caperochipi incluso repercutiendo su pago por el propio ciudadano que asume el servicio registral, como parte de los aranceles registrales, y ese aseguramiento efectivo reflejaría de modo seguro el éxito del servicio registral.

6.6. El modelo de eficiencia del registro. El registro y la definición de propiedad. Una polémica incesantemente reiterada es la de cual es el modelo de registro más eficiente. Yo creo que la polémica así planteada simplifica el problema. La justicia debe sentar los justos límites de la publicidad: el “mesianismo” registral es la enfermedad infantil del derecho hipotecario. No hay un registro mejor o peor según sea mas eficiente, porque la publicidad es una técnica que produce un resultado; la eficacia esta un función de sus presupuestos y medios técnicos. Y los beneficios que reporta hay que contrastarlos con los daños que causa. A mi me parece que la defensa de una mayor eficacia esconde un problema moral: una voluntad de prevalecía política de lo urbano frente a lo agrario, del capital frente al trabajo, de lo formal frente a lo real, de lo individual frente a lo colectivo. ¿Y debe el registro asumir este aseguramiento de los daños que causa? ¿No es una actividad administrativa dañosa, que debiera estar fundada en principios de responsabilidad objetiva?

El derecho hipotecario siempre es estudiado desde la perspectiva de su eficacia, pero pocas veces desde la perspectiva del sacrificio que exige. El registro ni ha cuantificado las perdidas que causa su implantación en

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Derecho inmobiliario registral propietarios que son privados de su propiedad por la preferencia del titular inscrito, ni ha cuantificado los daños que causa al que inscribe confiando en el registro y se ve privado de su propiedad por la existencia de una posesión contraria, por problemas de lindes, por el carácter de dominio publico de lo comprado o por problemas de doble inmatriculación. Tampoco es fácil de cuantificar el coste de la injusticia o el resentimiento frente a modelos registrales eficaces en exceso. La conclusión de los autores suele ser dar mayor eficacia, seguridad y modernidad a los registros de fincas y preferir los sistemas de protección absoluta al tercero hipotecario, pero hay una contradicción en este planteamiento ¿mayor seguridad para quien? ¿En que pira sacrificamos al propietario? ¿Por que interés? Seguridad, tráfico, gewere, publicidad, etc.… Palabras que pueden ser vacías y que acaban regalando la propiedad a uno, uno cualquiera, que pasaba por ahí, y que un día inscribe. No garantizándose ningún aseguramiento efectivo, no se puede asumir alegremente una mayor eficacia sin haber sabido cuantificar, y mucho menos sin haber aceptado asumir efectivamente el coste del daño que produce esa certeza a non domino.

A mi parecer la ontología ultima del registro debe ser definir y delimitar el sentido y significado de la propiedad, que es un reflejo de lo que es el hombre, como individuo, frente al Estado y en sus relaciones sociales y políticas, y dentro de este contexto, la publicidad, ni lo soluciona todo, ni debiera ser condenada a priori. La publicidad es un vestido del derecho, que muchas veces sirve para reflejar el alma y otras muchas para esconderla, pero el vestido, como vestido, por no ser sujeto no puede ser imputable en sí mismo. La publicidad es necesaria para dar certeza a las relaciones

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Jose A Alvarez Caperochipi patrimoniales, aunque (como un mero vestido) no sea la ontología de las mismas (que lo es el cuerpo, la realidad). Y queda sobre la mesa la gran pregunta…si la inscripción no es dotada de una eficacia radical ¿tendrá alguien interés en inscribir? La respuesta es sin duda que sí. El arraigo es un elemento misterioso que no se puede conceptuar en principios. La titulación privada es poco fiable y la notarial solo da fe del hecho de su otorgamiento y de las partes intervinientes; la titulación registral añade la garantía de legalidad de los títulos, la identificación efectiva de una finca y la tradición histórica del tracto. Con el registro se puede seguir la historia de una finca desde orígenes remotos e identificarla en la realidad con descripciones objetivamente contrastables. Aunque ni realidad, ni derecho sean dogmáticos para el registro, los folios registrales sí instauran una presunción eficacísima. En mi opinión no es la imposición coactiva de la eficacia del registro la que garantiza su éxito, sino más bien la creación de una titulación e identidad de la finca, que son principio de certeza en el proceso y fuera de él, en el tráfico y fuera de él. Inestimable además para el recto funcionamiento del proceso, la tributación y la reforma administrativa.

El Estado se funda en el respeto al hombre y su propiedad que son algo anterior a la organización, no un principio absoluto, creador de la propiedad; y el registro como servicio del Estado debe partir de este principio, la publicidad solo es un servicio, no crea la propiedad en nombre del Estado, no es un mecanismo expropiatorio sin indemnización a favor del que inscribe.

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Derecho inmobiliario registral 6.7. La deshipotecarizacion del derecho inmobiliario registral. La propiedad publicada y conocida a través del registro se nos muestra como uno de los elementos decisivos para la modernización de nuestro sistema jurídico, no solo por la certeza y seguridad que otorga a la propiedad y al crédito sino también en el aspecto procesal racionalizando el proceso ordinario, concursal y ejecutivo, y en la actuación administrativa de fomento sobre la propiedad. Podemos hablar de un fenómeno de deshipotecarizacion del derecho registral inmobiliario. Si los tratadistas del XIX gustaban llamar al derecho registral derecho hipotecario, ello se debía a que la finalidad esencial del registro era regular la hipoteca, esto es ordenar el crédito territorial como fundamento del sistema financiero. Hoy en día, debido en gran parte a la eficiencia y seriedad del Registro de la propiedad, su utilidad se ha hecho evidente en todas las áreas de la vida social, económica y jurídica. Son pocas las áreas de la reforma civil, mercantil o administrativa en las que no se tiene de modo presente la importancia de la inscripción o anotación registral para el éxito de las reformas y para la coherencia del sistema jurídico.

La organización de la titulación pública ha tenido una influencia decisiva en la cristalización y regulación del procedimiento ordinario y ejecutivo en las leyes procesales del XIX. La salvaguarda del proceso se garantiza en la LEC a través de la anotación preventiva de demanda y embargo, y sobre la inscripción registral y la publicidad de los créditos y gravámenes anotados se fundamenta el procedimiento de ejecución y el juicio concursal. El sentido y eficacia de la ejecución singular que se perfila en las leyes procesales del XIX no seria posible sin la publicidad registral. El

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Jose A Alvarez Caperochipi procedimiento de ejecución singular, frente al sistema histórico de procedimientos universales de ejecución, surge al calor de las mismas ideas que alumbraron el registro de la propiedad: el sistema formal del rango, la importancia decisiva de la prioridad, la preferencia de la afección singular, etc. En todo caso una ejecución coherente no sería posible sin la coherencia que el sistema registral presta al embargo y a la enajenación forzosa, y por la reserva que permite hacer de ciertos derechos de terceros, que se salvaguardan a través de la anotación preventiva. La Ley de enjuiciamiento civil 1/2000, ha tenido particularmente en cuenta la incidencia del asiento registral en todo el desarrollo del proceso ejecutivo y puede decirse sin exageración que la ejecución sobre inmuebles se fundamenta hoy en día principalmente en el registro. Por otra parte la ley concursal 22/2003 ha tenido también especialmente presente la importancia decisiva del registro de la propiedad en la identificación de los bienes del concursado, en el desarrollo del procedimiento concursal y en la disposición judicial de bienes del concursado como consecuencia del concurso.

El registro presta también utilidad incuestionable a toda intervención administrativa de fomento. La ley 49/1960 de propiedad horizontal posibilitó la publicidad del nuevo régimen que creaba de propiedad horizontal. La legislación urbanística desde el TR del 76 ha regulado en detalle la constancia registral del planeamiento urbano y de las reparcelaciones urbanas. La publicidad registral de la gestión urbanística se desarrolla en los Art., 307 y 309 de Texto refundido de 1992 (artículos declarados constitucionales por la celebre STC de 20 de marzo de 1997). El Decreto de 4 de julio de 1997, regula la inscripción en el registro de actos de naturaleza urbanística, lo que reproduce la ley del suelo de 13 de abril de 1998. Una preocupación central del legislador es la de la inscripción de los proyectos de equidistribución, la inscripción del aprovechamiento urbanístico, susceptible de tráfico jurídico y no se concibe una disciplina urbanística sin que el registro de la propiedad colabore eficazmente en ella. Idénticas observaciones pueden hacerse en cuanto a la legislación de reforma agraria y concentración parcelaria, expropiación forzosa, patrimonio de las administraciones públicas (ley 33/ 2003 de 3 de noviembre), tutela del

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Derecho inmobiliario registral dominio publico y zona marítimo terrestre, etc.…. El registro se presupone también elemento central en la gestión y recaudación tributaria: La LGT 58/2003, pone especial cuidado en la anotación de los actos de gestión tributaria, y por ejemplo, el RD legislativo 1/1993 y su desarrollo en el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regula la afección de los bienes inscritos al impuesto y la obligación de constancia por nota del mismo en el registro.

La ley hipotecaria y su reglamento, con ser textos importantes del régimen registral inmobiliario, centrados fundamentalmente en la ordenación del crédito hipotecario y en los presupuestos procedimentales y procesales para hacerlo efectivo, han dejado de ser el texto central de un derecho registral que esta de modo importante descodificado y disperso a lo largo de gran cantidad de leyes civiles, mercantiles, administrativas, laborales y tributarias. Y es que la publicidad mas que una garantía del derecho de propiedad es una categoría fundamental con valor por sí misma, y que representa un producto de la reflexión sobre la autoconciencia de la realidad misma del derecho, y del papel del hombre en su integración en la vida social, y en su condición de titular y destinatario de unos servicios públicos. El Estado esta llamado a garantizar el derecho de propiedad, y ofrecer medios técnicos para esa garantía, y uno de ello, quizás el más importante, es el Registro de la Propiedad.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO II

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Jose A Alvarez Caperochipi Sobre la Reforma tributaria de 1845 como precedente de la reforma hipotecaría: ARTOLA, M., La Hacienda del siglo XIX. Moderados y progresistas, Madrid, 1986; R. VALLEJO, Actores y naturaleza de la Reforma tributaria de 1845, Revista de Economía Aplicada Número 21 (vol. VII), 1999, Págs. 5 a 28; FUENTES QUINTANA, Enrique (1990), Las reformas tributarias en España, Barcelona, 1990; Fabián ESTAPE, La reforma tributaria de 1845: Estudio preliminar y consideración de sus precedentes inmediatos, Madrid 2001; Sobre los precedentes históricos del sistema registral español resulta de gran utilidad la publicación del centro de estudios hipotecarios, Leyes hipotecarias y registrales de España, en el tomo 1, Madrid, 1974, se encuentran los importantes trabajos de DIEZ PICAZO, Los principios de inspiración y precedentes de la Ley Hipotecaria española; y MONTES PENEDES, Los antecedentes de la Ley Hipotecaria de 1861. Para la legislación del siglo XIX, en especial la ley de 1861 y leyes hipotecarias posteriores puede verse: HERNANDEZ DE ARIZA. Ley hipotecaria comentada, Madrid, 1861, GOMEZ DE LA SERNA, La ley hipotecaria comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera, Madrid 1862 (edición digitalizada por la Universidad de Sevilla y que puede consultarse on line http://fama2.us.es/fde/ocr/2009/la_Ley_Hipotecaria_Gomez_ De_La_Serna_T1.pdf). VILLARES PICÓ, La Ley Hipotecaria de 1861, RCDI, abril 1960. PEDRO DE PABLO CONTRERAS, La reacción Navarra ante la ley hipotecaria

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Derecho inmobiliario registral de 1861, RJN, Junio de 1991; DE LOS MOZOS, El hipotecarista Francisco de Cárdenas Pardo. Trabajos y empeños de su vida y de su obra, Madrid 1997. MUNAR, Claudio Antón de Luzuriaga. Ministro, magistrado y precursor de la codificación, Madrid 1998. Sobre la reforma hipotecaria de 1944 Francisco CORRAL DUEÑAS La reforma hipotecaria de 1944, RCDI, Noviembre diciembre 1994; MANZANO SOLANO El saneamiento del registro en la ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembre de 1944, DE LA OLIVA RODRÍGUEZ La hipoteca, el Registro de la Propiedad y la Ley de 30 de diciembre de 1944: breves acotaciones históricas, RCDI, 1994, número: 625. Dedicado a: número conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944. Sobre el sistema hipotecario español: MENDEZ GONZALEZ, Función económica de los sistemas registrales, RCDI, 2002, Pág., 875. PARDO «Entre la purga y la fe pública; génesis del sistema hipotecario español», RCDI, 1992, Págs. 114 y SS CHICO ORTIZ, La propiedad y el registro de la propiedad: conexiones y perspectivas, RCDI, 1985, Págs. 9 y sigs. MARTINEZ GARCIA, Relaciones catastro-registro, RCDI, 1997.

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Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO III

ORGANIZACION DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA

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Derecho inmobiliario registral

1. Competencia estatal e idioma oficial. 1.1. Competencia estatal exclusiva en la ordenación de los registros e instrumentos públicos. Con arreglo al artículo 149.1.8 de la Constitución, la ordenación de los Registros e instrumentos públicos es competencia exclusiva del Estado El Art. 149.1.8.a CE, tiene su origen en el Art. 15.1.a de la Constitución de 1931. En el Art. 12 del Estatuto de Cataluña (de 15 de

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Jose A Alvarez Caperochipi septiembre de 1932), se atribuyó al Tribunal de Casación de Cataluña el conocimiento de los recursos sobre calificación de documentos referentes al Derecho privativo catalán que debieran motivar inscripción en los Registros de la Propiedad. La diferencia mas notoria del Art. 15.1.a de la Constitución de 1931, con el Art. 149.1.8.a CE consiste en que la reserva estatal abarca, además de la ordenación de los registros, la de los "instrumentos públicos". En la discusión parlamentaria de la Constitución una enmienda del Grupo Vasco, atribuía al Estado con carácter exclusivo las "bases de la ordenación de los registros e hipotecas", y no la ordenación en cuanto tal, lo que no prospero.

No es fácil entender porque si la competencia en urbanismo y ordenación del territorio (Art. 148.1.2), así como en la ordenación del régimen local (Art. 148.1.3) es autonómica, porque ha de ser la ordenación de los registros competencia exclusiva del Estado. El Tribunal Constitucional parece delimitar los "registros" cuya "ordenación" compete en exclusiva al Estado a los de Derecho privado". Así literalmente se dice en la Sentencia 71/1983, de 29 de julio, luego reiterada en la Sentencia 157/1985, de 15 de noviembre. El Tribunal constitucional cuando ha tenido necesidad de justificar esa competencia exclusiva ha aducido dos tipos de razones: primero el derecho a la igualdad de acceso de todos los ciudadanos a los registros públicos (STC 236/1991), igualdad calificada de “igualdad básica" (SSTC 157/1985, 32/1983). En particular con ocasión de la regulación del Registro de Empresas cinematográficas, e invocando el Art. 149.1.1 CE., afirma que "si la inscripción registral estuviese siempre y en todo caso a cargo de las autoridades autonómicas se pondría en riesgo la igualdad de acceso a las subvenciones...”. Esta competencia reguladora, por otra parte, deriva también según el Tribunal Constitucional del carácter de funcionarios públicos del Estado que tienen los Notarios y su integración en un Cuerpo único nacional (STC 207/1999 de 11 noviembre). A mi me parecen en su conjunto razones poco convincentes, y se debería afirmar que el registro es definidor de la propiedad y en consecuencia la competencia exclusiva

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Derecho inmobiliario registral del Estado está ligada a la tutela jurisdiccional de la propiedad, o a la jurisdicción como poder independiente delimitador del Estado. Y así hemos visto surge en el XIX, el derecho hipotecario como realidad del fin del derecho de la propiedad vinculada que representa el Antiguo Régimen. El derecho hipotecario tutela el crédito como razón de Estado, como fundamento de un sistema financiero. Sin embargo el Tribunal Constitucional niega expresamente que esta competencia exclusiva del Estado en materia de registros e instrumentos públicos sea debida a la tutela jurisdiccional de la propiedad y la integración del registro en la administración de justicia, pues entiende incidentalmente que la función registral es independiente de la jurisdiccional (STC 29 marzo de 1990). Y muy en particular los AATC 505 y 508/2005, de 13 de diciembre, cuya doctrina se reitera en el ATC 59/2006, de 15 de febrero, y 16 de enero de 2008, con ocasión del planteamiento de cuestiones de constitucionalidad a expedientes matrimoniales, afirman que "ni en el desempeño de dicha actividad (registral) desarrolla una función jurisdiccional, al integrarse en la estructura administrativa del Registro Civil, bajo la dependencia funcional que no orgánica del Ministerio de Justicia, ni puede calificarse de jurisdiccional la decisión”.

El reconocer con carácter exclusivo la competencia del Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos significa que los registros e instrumentos públicos son elemento esencial y definitorio de la naturaleza y fin del Estado. Ello a mi entender tiene también su explicación histórica en las guerras de religión en Inglaterra. La libertad religiosa se enfrentaba a la aporía de las distintas concepciones del matrimonio entre las distintas facciones religiosas enfrentadas. La libertad religiosa se hace entonces efectiva por medio de una ordenación registral de los matrimonios. Las confesiones religiosas ven reconocidos sus rituales religiosos del matrimonio, no por el matrimonio religioso mismo, sino por su inscripción en el registro civil (Lords Hardwikes act). El Estado renuncia

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Jose A Alvarez Caperochipi a imponer un concepto del matrimonio y asume como propio el pluralismo religioso, haciendo del registro el principio de forma y publicidad de este Estado plural. En realidad las principales categorías dogmáticas del derecho registral son un producto de la secularización de los problemas que antaño se plantearon con los matrimonios secretos y clandestinos, y ante la proliferación de los dobles matrimonios. La problemática que plantean las cargas ocultas y las dobles ventas no es distinta de la que plantaban los matrimonios clandestinos y los dobles matrimonios, y las soluciones registrales parecen análogas. El protagonismo del registro en la solución de los conflictos del derecho matrimonial permitió asumir su utilidad en la ordenación y regulación de la propiedad, hasta convertirse en elemento definitorio de la esencia del Estado, por ser elemento definitorio de la esencia de la propiedad (principio de publicidad). La STC de 11 de noviembre de 1999, declara la inconstitucionalidad de una norma sancionatoria a notarios y registradores que incumplieren un efectivo deber de notificación, prevista en una ley foral Navarra en materia de intervención en suelo y vivienda de protección oficial, para hacer efectivo un retracto a favor de dicha comunidad. Se afirma en dicha sentencia que extravasan el ámbito de la competencia exclusiva sobre urbanismo y vivienda, para incardinarse en la regulación de aspectos, como el régimen de correcciones gubernativas o disciplinarias, sobre dichos Notarios y Registradores, que pertenecen a su estatuto profesional y, por tanto, a la competencia exclusiva del Estado en virtud de los invocados títulos competenciales contenidos en las reglas 8 y 18 del Art. 149.1 CE. La Sentencia 156/1993, de 6 de mayo, declara que la supresión de la intervención preceptiva de los testigos en el otorgamiento notarial de testamentos que lleva a cabo el Art. 52 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares no vulnera la competencia estatal en materia de ordenación de los instrumentos públicos.

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Derecho inmobiliario registral 1.2. La competencia en el nombramiento de registradores. Los estatutos de diversas comunidades autónomas establecen expresamente la competencia autonómica en el nombramiento de Notarios y Registradores de la Propiedad, en la fijación de las demarcaciones notariales y registrales, y en la determinación del número de Notarios que deban ejercer su función en el ámbito de la comunidad. Pero esta competencia ha sido interpretada de un modo muy restrictivo por el Tribunal Constitucional (SSTC 67/1983, 87/1989, 97/1989 y 120/1992), que además de circunscribirse de manera taxativa a las mencionadas materias, sólo reconoce a la Comunidad Autónoma facultades “honorarias” de ejecución y de consulta previa. Afirma el Tribunal Constitucional que la competencia exclusiva del Estado quedaría vacía de contenido si no pudiera efectuar, en ejercicio de aquella competencia, aspecto tan sustancial como la determinación de su ubicación y ámbito territorial (STC Pleno de 30 mayo 1989) y cuando se le alega que con ello las competencias autonómicas quedan vacías de contenido afirma que suponen la específica habilitación para el ejercicio de la función en la plaza o cargo, y significan la posibilidad de contrastar el cumplimiento de la legalidad en la propuesta de los Tribunales calificadores (STC Pleno de 20 julio 1984).

1.3. El idioma en el Registro. El castellano es lengua oficial y ordinaria de llevar el registro, y ello sin perjuicio de que en las regiones que tiene un idioma cooficial, los documentos públicos y asientos

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Jose A Alvarez Caperochipi de registro puedan ser redactados en los idiomas oficiales de la comunidad. . En el ámbito de la administración de justicia, al que debe circunscribirse con mas propiedad la actuación registral, el tema se regula específicamente en el Art. 231 LOPJ, que aunque reconoce el Castellano como idioma ordinario del proceso, reconoce el derecho al uso de la lengua cooficial en el ámbito territorial de la comunidad autónoma con idioma oficial propio. El ATC de 19 de abril de 2005 inadmite una cuestión de inconstitucionalidad contra el Art. 231 LOPJ planteada por La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por supuesta colisión con la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992 y ratificada por España mediante Instrumento de 2 de febrero de 2001. El tribunal rechaza la cuestión por carecer manifiestamente de fundamento y concluye el derecho a celebrar el proceso en Castellano, y concluyendo que el derecho a usar la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma se completa con la intervención de intérprete a los efectos de evitar la eventual indefensión de terceros y para garantizar que el desconocimiento de ese idioma por los titulares o miembros de los órganos judiciales no suponga merma de la efectividad de los derechos de los ciudadanos. La ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su Art. 36, bajo la rúbrica "lengua de los procedimientos", dispone igualmente que la lengua de los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado es el castellano; no obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los Órganos de la Administración General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lengua que sea cooficial en ella. El Art. 25 de la ley del notariado dispone que los instrumentos públicos se redactaran en castellano y los Art. 148 y 149 del reglamento notarial prevén la doble redacción en castellano y en el idioma o dialecto de la región que se trate.

El Art. 37 RH parece exigir la traducción de los documentos redactados en idioma no castellano si el

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Derecho inmobiliario registral registrador no lo conociere. Ahora bien, frente a esa redacción preconstitucional, que no prevé la pluralidad lingüística cooficial, existen Comunidades Autónomas que han regulado el derecho a usar la lengua propia de la Comunidad ante las Administraciones Públicas y en la administración de justicia, y dicha legislación ha sido declarada plenamente constitucional. Así por ejemplo el Art. 10 L 7/1983 de 18 abril del Parlamento de Cataluña, de Normalización Lingüística en Cataluña, y en el mismo sentido Art. 7 Ley 3/1983, del Parlamento de Galicia, y la ley catalana, 1/1998 de 7 de enero de política lingüística. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida fundamentalmente en las tres Sentencias 82, 83 y 84 de 26 de junio de 1986, los gallegos tienen derecho a utilizar su lengua propia en sus relaciones con todas las Administraciones Públicas y a recibir respuestas en la misma lengua, y que "las actuaciones judiciales serán válidas y producirán efectos cualquiera que sea la lengua oficial empleada". Doctrina similar se deduce de la Sentencia TC 87 de 1997, de la que se puede deducir que el que ordinariamente en los asientos registrales se utilice la lengua castellana no impide que los documentos redactados en catalán tengan plenos efectos regístrales, y sean iguales en eficacia y validez que los redactados en castellano (STC Pleno de 24 abril 1997), auque ello se deduce incidentalmente, porque el sentido de dicha sentencia es desestimar el conflicto positivo de competencia núm. 1080/1990 promovido por la Generalidad de Cataluña y, en su virtud, declarar que el inciso "en lengua castellana" contenido en el Art. 36,1 Rgto. del Registro Mercantil, aprobado por el RD 1597/1989 de 29 diciembre, no es contrario al orden constitucional y estatutario de distribución de competencias. En mi opinión y en base a esta doctrina no parece que hay impedimento constitucional a que en el ámbito de las respectivas comunidades, con estatuto de cooficialidad, los documentos notariales y asientos registrales pudieran redactarse en catalán, gallego o vasco, y el registrador no puede exigir a la parte que presenta un documento en idioma oficial de la

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Jose A Alvarez Caperochipi comunidad autónoma que lo traduzca a su costa antes de presentarlo al registro.

Los documentos redactados en idioma extranjero deben ser traducidos al Castellano por la Oficina de interpretación de lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales o en su caso por un Notario, pudiendo el Registrador prescindir bajo su responsabilidad de la traducción cuando conozca el idioma de que se trate (Art. 37 Rh). Los documentos extranjeros deben ser legalizados (sobre la exigencia de legalización de documentos extranjeros: Rs 23 de abril de 2003), excepto los documentos pontificios en los que basta el testimonio de la fidelidad de su traducción por el diocesano (Art. 35 Rh). La Rs 4 de julio de 2005 resuelve que la traducción de traductores con titulación oficial en España, tiene carácter oficial, determinando que los mismos certificarán con su firma y sello la fidelidad y exactitud de sus actuaciones, y por ello la firma del traductor no necesita ser legalizada.

2. Carácter jurisdiccional del registro 2.1. El registro de la propiedad pertenece al orden jurisdiccional porque declara sumariamente la propiedad. La inscripción, de modo análogo a una sentencia, o como sentencia virtual, tiene una eficacia creadora y conformadora de los derechos, y en particular crea y configura el derecho de propiedad con efectos sumarios frente a terceros (erga omnes). Los libros registrales son documentos públicos cuyo fin es declarar públicamente la

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Derecho inmobiliario registral propiedad y definir el orden de los créditos. Y entiendo por ello que el registro participa de la función jurisdiccional de definición, preconstitución y tutela los derechos particulares, como garantía de la libertad individual ante la administración del Estado. La propiedad como ser inescrutable es en sí incognoscible, y solo puede llegar a conocerse si se declara en el proceso como cosa juzgada. En el proceso se oye a todas las partes enfrentadas, y se examina la realidad con inmediatividad; el proceso (basado en los principios de igualdad, contradicción y doble instancia) es la forma mas perfecta de conocimiento de la realidad de las cosas y los derechos (es la ontología de la fehaciencia). Pero esta exigencia de desvelo de la propiedad en el proceso es poco funcional por complejo, lento y caro, y para simplificarlo se preconstituye el registro de la propiedad, como medio de prueba (con las garantías de la fe publica judicial), que los interesados pueden conocer. La verdad formalmente declarada en un registro público es por eso una prueba privilegiada en el tráfico y en el proceso, que sirve como verdad formal mientras no sea demostrada su inexactitud en un proceso ordinario. El proceso es excepcional porque el error o inexactitud del registro ha de tenerse por excepcional. La inscripción es una verdad provisional y sumaria pero que por tener efectos por sí misma, y por ser creada con las mismas garantías de fehaciencia que el proceso, participa de la esencia misma de la declaración de propiedad en juicio ordinario.

La propiedad es tutelada jurisdiccionalmente porque antecede al Estado y esta bajo el amparo de los tribunales. La ley hipotecaria expresamente dispone, en su articulo primero, que inicia el articulado de la ley hipotecaria, que los asientos están bajo la salvaguardia de los Tribunales (Art. 1. 3 LH). El derecho no solo es el libro de la ley, el derecho es también libro de la propiedad. La ley esta ligada a la autoridad y el poder, propiedad esta ligada a la tierra, es el respeto a los orígenes, es identidad de la persona individual frente al Estado; es la misma vida,

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el la la la

Jose A Alvarez Caperochipi misma naturaleza humana, como algo anterior al Estado y al poder. La propiedad es la proyección de la persona en las cosas, como alma o historia, que es en sí misma desconocida e inescrutable, pero que se manifiesta efímeramente en el libro del Registro de la Propiedad. El poder, con su voluntad política, redacta el libro de la ley; el ciudadano, con su voluntad individual libre, redacta el libro de los contratos y de los créditos, y ordena mediante ello la propiedad. Pero lo que ha creado en el ámbito estrictamente privado para que trascienda a una realidad superior, a una realidad pública hace falta no solo que exista un testigo publico calificado (notario) sino que se haga público a través de un instrumento ordenado de publicidad ordenado por el Estado.

La publicación en el registro de los contratos y de los créditos los transforma. Por la inscripción y anotación el registro no sólo informa sobre una realidad extrarregistral existente por sí, sino que declara la realidad misma (aunque sólo sea sumaria), y en ocasiones aun crea una realidad nueva. Por eso, al modo de una sentencia, es un acto jurisdiccional. La propiedad no tiene una realidad existente por sí distinta de su prueba y publicidad, por eso la inscripción registral es parte de la realidad de la propiedad, que declaran los tribunales. Observaciones similares podríamos hacer de los créditos que en ocasiones obtienen un rango específico y una preferencia por su inscripción o anotación registral. La realidad de la inscripción es más notable en un registro de fincas y está más difuminada en un registro de títulos, la razón estriba en la historicidad interna de la publicidad (capítulos I y II) como concepto que se descubre a sí mismo e impone sus exigencias técnicas. El tránsito de un registro de títulos a un registro de fincas es probablemente también el tránsito en un registro informativo formal y de gestión tributaria (predominantemente administrativo), a un registro declarativo y constitutivo de los derechos.

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Derecho inmobiliario registral 2.2. El Registro como institución al servicio de la coherencia del proceso y como preconstitución fehaciente de instrumentos de prueba privilegiados en el proceso y preferentes en el proceso. En particular, el registro ha de considerarse una institución no solo al servicio de la publicidad de los derechos de los particulares, sino esencialmente al servicio de la coherencia del proceso judicial, aunque sea un proceso sumario ejecutivo. El proceso ordinario y el ejecutivo salvaguardia su eficacia mediante el registro. Y en el proceso se hace efectiva la dependencia del asiento respecto del proceso aunque sea ejecutivo, y la dependencia jerárquica del registrador respecto del juez. El proceso también se publica y salvaguarda mediante el registro. La dependencia de los registradores de los jueces se hace efectiva también en la ejecución singular o concursal de los créditos, y tal dependencia se subraya en la reciente LEC 1/2000: en el mandato de cancelación que culmina el proceso ejecutivo o el concurso de los acreedores, el juez ordena al registrador como fin del proceso el modo con que debe ordenarse el rango de los derechos en el folio registral de una finca.

El registro supone, ni mas ni menos, que la fehaciencia pública del proceso se saca a la calle, y se pone a disposición del tráfico y del proceso, y que la prueba necesaria para el proceso se preconstituye en momento no sospechoso, cuando los actos jurídicos se originan entre las partes. La función judicial no solo se limita al proceso, como conflicto, ni la realidad de la jurisdicción se agota con la cosa juzgada, sino que la jurisdicción es la titular de la fe pública y de la publicidad, como

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Jose A Alvarez Caperochipi principios de ordenación del Estado, que anteceden al proceso. La fe pública es parte esencial del proceso, pues el proceso no existiría sin fe publica. La función de fe pública de la secretaria judicial, es en todo caso esencial al procedimiento judicial, pues el procedimiento debe con carácter previo identificar las partes, las pretensiones y el objeto del proceso, y la determinación del tiempo, esencial para la validez de los actos procesales, esta fundado en un cómputo riguroso dotado de fe publica. La fe publica esta conferida legalmente con carácter ordinario a los secretarios judiciales (Art. 473 LOPJ), y con carácter delegado a los cuerpos de notarios y registradores, desgajados de la secretaría judicial, por la complejidad y autonomía de su función.

2.3. La autonomía de la calificación registral, como participe de una función jurisdiccional. Frente a la opinión que mantiene el carácter administrativo del procedimiento registral y del Registro de la propiedad, aparecen unos matices claramente jurisdiccionales de la función registral: el registrador, como el juez, tiene reconocida una competencia territorial, tiene libertad de interpretar el derecho, y califica autónomamente el titulo aplicando el derecho según su recto saber y entender, y sin duda tiene derecho a mantener una postura contraria a la de la dirección general, sin que sea posible disciplinariamente imponer una resolución jurídica sobre el fondo, sin perjuicio de la facultad de recurso. Puede decirse incluso que en su calificación el registrador participa de la independencia judicial, aunque ciertamente restringida tras la ley 24/2005 de 18 de noviembre, que establece formalmente la vinculación de los registradores a los criterios de sus superior jerárquico, configuración de legalidad y conveniencia dudosa, como luego veremos al hablar de los recursos contra la calificación registral. La LH configura

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Derecho inmobiliario registral además el cargo de registrador, al igual que el de juez, como inamovible (Art. 289 LH).

El registrador es además personalmente identificado al calificar (como el juez al dictar sentencia), califica como persona y no como órgano, y su decisión calificadora y responsabilidad no puede ser asumida por el superior jerárquico.

2.4. La función jurisdiccional como inspiradora de la organización del registro y del régimen de los recursos contra la calificación. Pero no solo hay una esencia ontológicamente jurisdiccional en la función registral, también participa de una identidad de principios organizativos. La organización registral se basa en la de los partidos judiciales, como segregación de la fe publica judicial; la publicidad se organiza territorialmente sobre cada una de las oficinas del registro. El carácter jurisdiccional del registro está presente en todo el espíritu de la legislación hipotecaria: la demarcación registral se ajusta en principio a la judicial. En la Ley Hipotecaria de 1861 la demarcación territorial de los registros coincidía con la demarcación jurisdiccional de la que se había desgajado, y se organizó un registro en cada cabeza de partido judicial; después se previó la agregación y segregación de registros, aunque continúa existiendo una gran coincidencia de las demarcaciones judiciales y registrales. En todo caso la dependencia jurisdiccional de los registradores es manifiesta en todos los ámbitos. Los jueces se dirigen a los registradores por mandamiento (Art. 149.5º LEC, para comunicaciones con autoridades no judiciales se usa el oficio). Los

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Jose A Alvarez Caperochipi libros se folian y visan judicialmente (Art. 238 LH), los jueces de primera instancia o la autoridad judicial del lugar en que residan los registros, dan el visto bueno a los libros registrales (Art. 364 RH), autorizan y rubrican lo libros provisionales (Art. 403 RH), verifican y comprueban el traslado de los asientos registrales de los libros provisionales a los definitivos (Art. 408 RH), oyen las quejas de los particulares en caso de defectos en la minuta de inscripción solicitada (Art. 258.3 LH), negativa al asiento de presentación (Art. 416 4 RH) o de inscripción tardía, y pueden imponer sanciones (Art. 97 RH). La Audiencia (hoy TSJ), bien por medio de su presidente, bien por juez o magistrado delegado, tiene encomendada una función de inspección y vigilancia de los registros (Art. 269, 270 LH, 469 y sigs. RH), y los registradores deben enviar semestralmente al Presidente de la Audiencia una certificación del estado de su registro (Art. 270 LH). El presidente de la Audiencia es calificado como inspector permanente del registro y con ese titulo realiza visitas de inspección (Art. 469 RH), debe autorizar ausencias de los registradores en tiempo de oficina los días feriados, y comunicar a la dirección general la ausencia y regreso de los registradores con licencia (Art. 288 LH), el presidente de la Audiencia debe autorizar también el nombramiento de un sustituto del registrador (Art. 292 LH). El presidente de la Audiencia o el juez de primera instancia del lugar en que radique el registro escuchan la queja contra la negativa a permitir la consulta del registro o a emitir certificaciones (Art. 228 LH). Se prevé igualmente el tratamiento del registrador como señoría en los actos de oficio (Art. 272 LH), y la equiparación del Registrador a un Magistrado a efectos de su jubilación (Art. 291 LH), El expediente de dominio se sustancia ante el juez de primera instancia del lugar del partido en que radique la finca que se pretende inmatricular (Art. 201 LH), y el mismo juez resuelve las contradicciones que se presenten en la descripción física de los inmuebles (Art. 300 RH), o en las certificaciones administrativas (Art. 306 RH), etc.

Las cuestiones sobre validez o nulidad de los asientos practicados en el registro corresponde a la jurisdicción civil (Art. 22.1 LOPJ). El procedimiento registral, basado en la voluntariedad y aportación de parte, tiene a su vez

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Derecho inmobiliario registral importantes similitudes con el procedimiento civil, y es finalmente objeto de recurso ante la jurisdicción civil y no ante la jurisdicción contenciosa (Art. 328 LH). Hoy en día parece que el carácter jurisdiccional del registro esta legalmente consagrado pues se atribuye la revisión de la calificación registral a la jurisdicción civil y no a la contenciosa, y ello sin duda alguna, al disponerse el carácter potestativo del recurso ante la dirección general de los registros, y el recurso judicial directo contra la calificación registral. El procedimiento del propio recurso contra la calificación concluye, como veremos después, en todo caso ante la jurisdicción civil, tras la reforma de la ley 24/2005 (que reforma los Art. 66 y 324 LH). Un sector de la doctrina hipotecarista tiende a considerar el procedimiento registral como un acto de jurisdicción voluntaria (Jerónimo GONZÁLEZ, SANZ FERNÁNDEZ). A mi juicio, la calificación registral es antológicamente una actividad jurisdiccional, y algo más que jurisdicción voluntaria pues toda inscripción supone al menos una declaración sumaria de la propiedad o derecho real (legitimación registral). En todo caso la jurisdicción voluntaria es también parte de la jurisdicción. La STS de 22 de mayo de 2000 (sala 3ª), que planteo serias dudas a esta caracterización del procedimiento registral como de jurisdicción voluntaria, afirma que “no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan”, concluyendo que por su naturaleza jurisdiccional la regulación del recurso contra la calificación registral debía reservarse a ley formal de acuerdo con el artículo 117.3 de la Constitución, su tramitación debe regularse también por Ley como la de cualquier otro por el que los jueces juzgan y ejecutan lo que deciden,

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Jose A Alvarez Caperochipi independientemente de que sobre tal cuestión quepa después otro proceso plenario.

2.5 Aspectos administrativos de la función registral. La función pública del registro no sólo está pensada para prestar una información pública de las cargas inmobiliarias, sino muy fundamentalmente también para facilitar la exacción del impuesto de inmuebles e hipotecas, y en general como oficina liquidadora local-territorial colaboradora de las Haciendas públicas provinciales y estatales. Un cierto carácter administrativo del registro está ligado a su origen y función de oficina administrativa, ligada a la función catastral, y también al servicio de la gestión tributaria (Art. 536 RH). El registro, se dice, cumple un servicio público, y luego veremos que en las recientes reformas el procedimiento registral se inspira en el procedimiento registral. La afirmación del carácter administrativo del procedimiento registral ha tenido importantes valedores, e incluso ha declarado el Tribunal supremo en alguna ocasión, así en Sentencia de la Sala 3ª de 15 de febrero de 2000, que cabe interponer recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que aplica derecho administrativo, en el caso concreto que anuló la denegación de la inscripción de una escritura de obra nueva, en aplicación del Art. 37 TRLS, lo que la sentencia entiende es materia administrativa. GONZÁLEZ PÉREZ ha sostenido el carácter administrativo de la calificación registral; pero, a mi juicio, no ha llevado hasta sus últimas consecuencias tal postura. A mi juicio, para poder

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Derecho inmobiliario registral sostener el carácter administrativo de la calificación registral y el carácter de funcionario administrativo del registrador, habría que partir de la idea de que el recurso contra la calificación no tiene un carácter propiamente jurídico, y que en el registro prima lo procedimental sobre lo sustantivo. El registrador sería entonces un funcionario dependiente y el recurso se interpondría ante quienes tienen facultades de control e intervención sobre el mismo. En particular, el recurso contra la calificación no se fundaría en la tutela de la legalidad, sino en la tutela de la pretensión de inscribir, pues sólo cabe recurso contra la denegación de la inscripción y no contra la admisión de la inscripción, y sólo por los que pretendan inscribir o tengan interés conocido en asegurar los efectos de la inscripción (Art. 112 RH) (no existe una legitimidad universal para recurrir). Si hemos de mantener la realidad de la propiedad frente a la Administración pública, sólo la identidad jurisdiccional de la propiedad y su publicidad puede ofrecer garantías frente a la intervención creciente de una Administración (una burocracia); no puede abandonarse la propiedad, ni su publicidad en manos de la administración activa sin desnaturalizar el sentido mismo de la inscripción y de la actividad registral (y la realidad de la propiedad), bajo el amparo de los Tribunales.

3. La oficina del registro de la propiedad. 3.1 Los libros registrales. Como decimos, el registro de la propiedad en España se divide en demarcaciones territoriales (oficinas), cada una de las cuales tiene al frente un registrador responsable de los libros del registro. El contenido de cada oficina es, pues, sustancialmente, un conjunto de libros (Art. 1.3, 238 LH). Se abre un libro de inscripción para cada termino municipal (Art. 244 LH). Los libros se enumeran correlativamente por orden de antigüedad (Art. 369 RH) y están foliados y visados

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Jose A Alvarez Caperochipi judicialmente (Art. 238 LH, 364 RH), y en ellos los asientos se enumeran también correlativamente (Art. 372 RH). El registrador esta obligado a habilitar un local, en propiedad o arrendamiento, y amueblarlo con decoro y cuidado de la seguridad de los libros (Art. 357 RH). En el local del registro estará expuesto al publico con la suficiente claridad la demarcación del registro y las poblaciones que lo constituyen (Art. 356 RH). El Art. 238 LH en su nueva redacción tras la ley 24/2005 dispone que los libros del registro deben llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su contenido. Los libros no se sacan del registro en ningún caso (Art. 241 LH).

Los libros jurisdiccionales inmobiliarios son dos: el libro de diario, donde se realiza el asiento de presentación, que define e identifica el rango registral, y el libro de inscripciones donde se realizan los asientos propiamente inmobiliarios, ordenados por fincas (Art. 243 LH). La Ley 24/2005 prevé también un libro de entrada (Art. 248.2 LH) (además del libro diario y que se rige por criterios temporales automáticos), y del que hablaremos en el capitulo siguiente, cuya función principal es facilitar el orden de presentación de los documentos de acceso telemático La finalidad del libro de diario es extender un breve asiento sobre el contenido de un titulo en el momento de su presentación (Art. 248 LH); los asientos de presentación se extienden por el orden correlativo de presentación de los documentos en el registro (Art. 249 LH). Se prevén tres tipos de presentación de un documento: física, por correo y por fax, y este ultimo debe ser completando con la presentación efectiva del documento dentro de los diez días siguientes, pues de lo contrario caduca la presentación (418. 4 RH). La DG en Rs de 12 de

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Derecho inmobiliario registral noviembre de 1999 y 26 de abril de 2000, ha admitido también el correo telemático, previa autentificación de la firma electrónica. A tenor del Art. 24 LH la fecha del asiento de presentación determina la eficacia del asiento de inscripción. Por nota marginal se hará referencia en el asiento de presentación a la inscripción (Art. 250 LH), y en la posterior inscripción o anotación hace referencia al asientos de presentación pues es al mismo al que se refiere la prioridad registral del asiento definitivo (Art. 9.7ª LH). El asiento de presentación esta sometido a un plazo perentorio de caducidad de sesenta días (Art. 17.2, 19. 2, 255 LH), aunque existen supuestos excepcionales de prorroga de su vigencia (Art. 66, 255 LH, 111 y 432 RH), pudiéndose subsanar los defectos subsanables durante el periodo de vigencia del asiento de presentación (Art. 19 LH) y pudiéndose también solicitar anotación preventiva del documento del que sea rechazado por defecto subsanable después de su caducidad. La calificación registral ha de hacerse dentro de los 15 días siguientes al asiento de presentación, salvo justa causa y en todo caso dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación (Art. 97 RH).

En el libro de inscripciones se identifica la finca registral, los derechos constituidos sobre la misma, sus titulares, el titulo que se inscribe y la fecha del asiento de presentación (Art. 9 LH). Es el libro que vértebra la eficacia del registro. Existe un libro de inscripciones para cada término municipal dentro de la demarcación del registro (Art. 244 LH, 368 RH), aunque puede dividirse por secciones si existe mas de un juzgado de primera instancia en dicho termino municipal, y la Dirección General puede acordar la división de un término municipal por secciones (Art. 368 RH). La primera inscripción, que abre folio registral, debe recoger todas las circunstancias a que se refieren el Art. 9 LH y el Art. 51 RH (identificación de la finca, derechos reales constituidos sobre la misma, titulares, titulo inscribible, tiempo de su otorgamiento y presentación del titulo al registro, y acreditación del pago de los impuestos, fecha de la inscripción y firma del registrador), y tras la reforma del Art. 51 RH por

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Jose A Alvarez Caperochipi el RD 1867/1998, de 4 de setiembre presta especial atención a las bases catastrales y topográficas de la identificación de la finca, en inscripciones posteriores no hace falta reiterar la descripción de las fincas bastando que los otorgantes manifiesten que la descripción no ha variado. En la redacción vigente del Art. 51 RH no se autoriza al registrador a incorporar en inscripciones posteriores las nuevas descripciones de la finca que se deriven de los títulos presentados al registro, sin duda por el peligro que representa la alteración de la base fáctica de los derechos inscritos, lo que no obsta para que puedan hacerse referencias circunstanciales a circunstancias que no afecten a la medida superficial de la finca, y que faciliten la identificación del objeto de la inscripción. Las inscripciones pueden hacerse también de modo conciso (Art., 245 LH y 52 RH), por referencia a una inscripción extensa, cuando un mismo titulo se refiera a varios inmuebles o derechos reales de un mismo termino municipal (Art. 245 LH). Cuando una finca, comprende varios términos municipales (secciones, Ayuntamientos o registros dice el Art. 44 RH) se hace una inscripción principal comprensiva de la totalidad de la finca, concesión o aprovechamiento inscribible, y pueden hacerse inscripciones de referencia en los libros correspondientes a la jurisdicción de los registros que comprenda. El régimen de las inscripciones de referencia no es objeto de una regulación unitaria y aparece solo en supuestos especiales de concesiones de minas (Art. 62 RH), aprovechamientos de energía eléctrica (Art. 67 RH), etc. Se prevén finalmente la posibilidad de libros provisionales de inscripción o de diario (Art. 402 RH), cuyo cierre se ordena al día siguiente de la entrega de los libros definitivos de inscripción o de diario (Art. 406 RH). Existen otros libros que no están destinados a la publicidad sino a la ordenación interna y mejora del servicio. Tales son los índices de fincas (rústicas y urbanas) y los índices de personas, el inventario, y los libros y cuadernos auxiliares que los registradores juzguen conveniente. La llevanza de los índices, que están destinados a facilitar la consulta de los datos del registro por quien tenga un interés legítimo, se regula en los Art. 392 y sigs RH. El RD 430/1990 de 30 de marzo

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Derecho inmobiliario registral introduce en los Art. 398a RH y siguientes, los procedimientos informáticos para llevar los índices de personas y fincas, con especial atención a su base grafica y cartográfica de las fincas. En particular, el Art. 398 c RH prevé la organización de un índice general informatizado de fincas y derechos, que esta comunicado directamente con cada registro, y en cada registro aunque no pertenezca a la demarcación territorial de la consulta, se puede solicitar la información pertinente (Art. 222. 8 LH, 332.9 RH). Y existe una base de datos central en el Colegio de Registradores (el denominado Fichero Localizador de Titularidades Inscritas, FLOTI). Tras la reforma del RD 1867/1998 de 4 de setiembre se suprime el libro de estadística, previsto en el Art. 362 RH, asumiendo el Colegio de Registradores la función de estadística sobre la base de los datos detallados que están obligados a remitir los registros (Art. 293 LH, Art. 620 y sigs RH). Entre los libros potestativos se prevé el libro de entrada de documentos (Art. 417 RH), que el Real Decreto de 25 de mayo de 1983 eleva a obligatorio al ordenar que se haga un breve asiento de toda documentación escrito, comunicación u oficio que se presente o reciba; el asiento no hace prueba, ni tiene efectos retroactivos al mismo la posterior toma de razón en el libro de diario o en la inscripción. Se prevé también como potestativo el libro auxiliar de descripción de fincas inmatriculadas o segregadas (Art. 426 RH).

3.2 El personal del registro. a) El registrador es personalmente responsable del registro (Art. 274 LH). Tiene autonomía funcional, califica ante sí y por sí los títulos, realiza las inscripciones, guarda los libros y es personalmente responsable no solo de la calificación jurídica de los títulos que aportan los particulares y de su inscripción, sino aun también de la gestión económica de la oficina de registro.

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Jose A Alvarez Caperochipi El registrador recibe retribución por el servicio mismo, por acto realizado (arancel) y no por sueldo del Estado (Art. 294 LH, Art. 589 y sigs. RH), y tiene obligación de prestar fianza (Art. 282 LH), que actualmente presta de forma colectiva el Colegio, para atender a una estricta responsabilidad civil en la calificación (Art. 18, 99, 226 LH) y en la llevanza del registro (Art. 296 LH).

El registrador, tiene obligación de aportar la oficina, el mobiliario y aún pagar personalmente los libros, el deber de costear todos los gastos necesarios para el funcionamiento y conservación de los registros (Art. 357 RH), y en particular tiene la carga de la retribución de los funcionarios dependientes del registro, configurándose como relación laboral la de los oficiales y personal auxiliar del registro (Art. 558 RH). b) El personal subalterno. La sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1990, proclama el carácter laboral de la relación de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España con su personal. Hasta entonces la doctrina hipotecaria encuadraba su personal en la oscura figura de dependencia en “relación jurídica administrativa” (así, aparte de reiterados incisos en el reglamento hipotecario, el Decreto de 18 de mayo de 1934, y el Reglamento del Cuerpo de Oficiales y Auxiliares aprobado por Orden de 19 de abril de 1982, etc.). Tras la sentencia citada, se aprobó el Convenio Colectivo de los Registradores y su personal de 29 de julio de 1992 (B.O.E. núm. 234, de 29-9-92) que conserva como categorías básicas de los trabajadores del registro las tradicionales de sustituto, oficial y auxiliar, disponiendo que los empleados que presten sus servicios en calidad de Oficiales o Auxiliares 1ª, aparte de la garantía de un salario mínimo, serán retribuidos también del modo tradicional, consistente en un porcentaje de los ingresos líquidos del Registrador.

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Derecho inmobiliario registral Criterio que se concreta en detalle en la STS sala 4ª, de 27 de marzo de 1996. La STSJ Cataluña Sala de lo Social de 8 mayo 2002, afirma que como se trata de un salario que es “oscilante”, por ello la manera de calcularlo a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente es en cómputo anual (en la sentencia se afirma que el salario mensual de un oficial oscilaba entre 1.643.798 pesetas mensuales en un determinado mes a 415.558,- pesetas; la STSJ Valencia de 28 de marzo de 2003 estima acreditado por el mismo método en un auxiliar un salario a efectos de despido de 4.438,21 euros mensuales). Según las SSTSJ Aragón 18 de marzo de 2008 y 20 de noviembre de 2006, la facultad de libre apreciación y asignación individual por parte del Registrador de un incentivo de aptitud o rendimiento de los oficiales o auxiliares de 1ª (Art. 34.1 .c) y .3 por expresa previsión normativa, su alteración exige el correspondiente cambio en el comportamiento del oficial o auxiliar afectado, que deberá ser probado, y en general es una asignación reglada que ha de justificarse. El citado Convenio Colectivo de los Registradores y su personal, con la alegada finalidad de salvaguardar la estabilidad en el empleo de los trabajadores, frente a la movilidad de los Registradores, viene a regular expresamente, en su Art. 27, la figura de la subrogación, indicando al efecto: “El traslado o cualquier otra causa de cese del Registrador en la titularidad de su Registro, no producirá la extinción de las relaciones laborales existentes en aquel momento y concertadas al amparo de lo dispuesto en este Convenio, subrogándose el nuevo titular en ellas, en los términos previstos en el mismo”. Sin embargo, el propio Convenio supedita o condiciona esa obligación de subrogación a unos requisitos, establecidos en el mismo precepto, según el cual: “A estos efectos, el acto de toma de posesión y cese incorporará como anexo un documento expedido por la Comisión de Vigilancia relativo a las relaciones laborales vigentes que deberá ser firmado por el Registrador saliente y entrante. La firma de dicho documento implicará conformidad y subrogación plena en las relaciones en él comprendidas”. La STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Social de 1 octubre 2002, afirma que existe una subrogación tacita y que

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Jose A Alvarez Caperochipi el hecho de que el nuevo registrador mantuviese en su empleo a la trabajadora después de su toma de posesión, implica la existencia de una subrogación. La jurisprudencia social con todo admite que se trata de una relación laboral directa del registrador con el trabajador y así la STSJ Cataluña Sala de lo Social de 8 mayo 2002, condena personalmente al registrador a quien eran imputables los incumplimientos contractuales que en el mismo se contempla, y la STSJ de Valencia de 12 de mayo de 1998 afirma que la comisión de Vigilancia de la contratación de personal de los registros no tiene personalidad jurídica y no esta legitimada pasivamente en una acción de despido; ello aunque elabora y controla un censo del personal y controla las decisiones del registrador en materia de personal, pero en ocasiones la relación jurídico procesal aparece configurada con la presencia de dicha comisión de vigilancia (Así STSJ Valencia 14 de octubre de 2004). c) La dirección general de los registros. Ejerce las funciones de dirección e inspección de los registros (Art. 259, 267 Lh), estando excluidas expresamente las funciones de calificación (Art. 273 Lh), pero gozando e amplias facultades sancionadoras, salvo la separación del servicio (Art. 315 Lh). Sus resoluciones, de alto valor jurídico pero de carácter meramente administrativo, no son doctrina jurisprudencial: así lo ha dicho reiteradamente nuestro Tribunal Supremo (SSTS 22 de abril de 1987, 15 de marzo de 1991, 29 de enero de 1996, 2 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 2008).

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4. El conocimiento de los libros del registro. 4.1. La exigencia de interés legitimo en la consulta del registro. En España los libros del registro están previsto que puedan ser conocidos por toda persona que muestre un interés conocido (Art. 221, 227 LH). Los intereses típicos se definen en el Art. 332 RH: la información tributaria, intermediación inmobiliaria y operaciones crediticias. Son los fines para los que ha nacido el registro: reforma tributaria, seguridad en la compra inmobiliaria, ordenación del crédito. A mi entender el propietario debe poder ser conocido porque debe asumir las cargas personales, sociales y tributarias de la propiedad, que se definen por la publicidad. Es propietario quien paga sus deudas y adquiere con la propiedad una responsabilidad social, porque la propiedad, no solo es un derecho, es un principio de la responsabilidad que el registro hace efectivo, es la manifestación del Estado en la persona. Existe la propiedad porque existe el Estado, y la propiedad sirve a su fin público y no solo a la persona particular. El propietario en definitiva no solo puede sino que en términos generales debe ser conocido, porque el conocimiento de la propiedad es parte esencial de la propiedad misma y de su fin social, y su publicidad es además el fin mismo del registro (y de la posesión, que define la propiedad). La exigencia de interés legitimo entiendo es una excepción y aunque el registrador puede y debe negar el conocimiento de los libros a quien no justifique el interés, en la práctica las oficinas de registro están normalmente abiertas a la consulta de sus libros, al servicio de la función social de la propiedad, y entiendo que es deseable que así sea. A tenor del Art. 332 RH la información la debe solicitar directamente el interesado o acreditar la representación con que actúa.

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Jose A Alvarez Caperochipi Parece que ello significa que la consulta solo puede hacerse por personas (esto es con un interés patrimonial directo y concreto, no con carácter masivo), y además es necesario acreditar un interés legitimo para poder consultar los libros del registro (pues el interés solo se presume en autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio o cargo a tenor del propio Art. 221 LH según el Párrafo 2º añadido por Art. 96 uno de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social). Pero la cuestión más difícil que se plantea es el conflicto entre la publicidad del registro de la propiedad y los principios sobre la protección de datos personales, y que imponen graves restricciones legales a la publicidad de datos sobre la solvencia, tributación y riqueza. La Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, la directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, propugnan reducir al mínimo el tratamiento de los datos personales y de tratar la información de forma anónima o mediante seudónimos, cuando sea posible. En España la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de los datos de carácter personal, en sus Art. 7 y 8 establece grandes restricciones y responsabilidades en la difusión de datos relativos a ideología, afiliación sindical, religión y creencias, origen racial, a la salud y a la vida sexual, e infracciones penales o administrativas, y en el Art. 29 también sometiendo a grandes cautela el tratamiento de la información sobre solvencia patrimonial y crédito. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, regula un procedimiento especial para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los ficheros y registro de carácter patrimonial. En este sentido se denuncia por el notario Javier Menéndez, directivo del Colegio Notarial de Canarias, y

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Derecho inmobiliario registral miembro de una asociación de usuarios de los registros públicos, "un sistema fraudulento impulsado desde el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, cuya finalidad es dar la apariencia, falsa, por supuesto, de juridicidad de lo que es un negocio absoluto". Desde el pasado 18 de febrero, la Agencia Estatal de Protección de Datos comprueba el proceso de emisión de notas simples de los Registros de la Propiedad. A mi entender la propiedad es el Estado, esto es un régimen de responsabilidad publica en el goce y distribución de la riqueza, y por eso el régimen legal de la protección de datos personales no debe en principio restringir la publicidad registral integra de la propiedad, pues ello comprometería gravemente el trafico económico y mercantil y tiene relevancia e interés público el conocimiento, por parte de los ciudadanos, de la información publicada por el registro. El propietario entiendo en ese sentido que es una personalidad publica que debe asumir alas cargas de la propiedad y una de ellas es la publicidad. Entiendo que el registro de la Propiedad debe ser considerado lo que la LOPD denomina “registros y fuentes accesibles al público”, cuyos datos pueden ser conocidos universalmente, si bien su incorporación a archivos, ficheros o tratamientos masivos exige su notificación al interesado y el cuidado sobre su exactitud y rectificación (véase en detalle TSJ Andalucía (Mál) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 18-9-2003). Y el Art. 9, de la misma ley, que sin duda es también aplicable a los registradores de la propiedad, impone al encargado de todo tratamiento de datos personales adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, y a su vez el deber de secreto profesional (Art. 10). En este sentido, las instrucciones DGR de 12 de junio de 1985 y 17 de febrero de 1998, cuyo contenido se incorpora a la nueva redacción del Art. 332 RH niegan el interés legítimo a las consultas masivas con fines comerciales o de propaganda, y exigen justificar detallada y expresamente el interés cuando la consulta se refiera a datos personales.

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Jose A Alvarez Caperochipi En caso de negativa del registrador a la consulta de los libros o a expedir certificación se puede recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (Art. 228 LH). De hecho la denegación de consulta del registro es una decisión discrecional del registrador, el AAT Valladolid de 2 de marzo de 2005 inadmitiendo una querella por prevaricación contra un registrador que se negó a otorgar una certificación, afirma que “denegó la solicitud por entender que, a su juicio, el solicitante no tenía interés conocido, juicio que, si bien suponía, en relación con lo que manifestaba el solicitante (que Lázaro era cliente suyo), una desconfianza cuya justificación podría ser discutible y sustentaba una resolución que podía ser revisada por la vía prevista en el artículo 228 de la Ley Hipotecaria, no puede ser considerado, por el contrario, como una decisión injusta y arbitraria”.

4.2. La consulta del contenido del Registro. El conocimiento del contenido de los libros pueden obtenerse bien por examen directo de los libros, bien por nota informativa simple, o bien por certificación, que tiene el valor de documento público (Art. 222 LH) . El Art. 332 RH restringe el acceso directo a la consulta de los libros del registro, lo que aparece incluso formalmente prohibido en el reglamento para evitar “la manipulación o televaciado del archivo”, y en todo caso sin sacar los libros de la oficina (Art. 222 LH).

La nota simple informativa se convierte en el instrumento ordinario de conocer el contenido de los libros; su valor jurídico se predica simplemente informativa (Art. 225. 5 LH, 332.5 RH in fine). La nota simple se define como

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Derecho inmobiliario registral un extracto sucinto del contenido de los asientos, ajustada a lo necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante de la información (Art. 332.5 RH). Como se ha dicho a esta información se puede acceder desde cualquier Registro, y por solicitud directa o por medio telemático. Aunque la nota simple es meramente informativa, el error en la información achacable al propio registrador acarrea la responsabilidad profesional del mismo (SSAP Barcelona 26 de julio de 2000, Granada 12 de abril de 2004), y su manipulación es tratada como delito de falsedad en documento público (SAP Jaén 17 de diciembre de 1999).

La nota simple informativa no da fe del contenido de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del registrador, la fehaciencia se obtiene por la certificación: literal o en extracto. La certificación debe referirse a todas aquellas circunstancias que dan identidad a un asiento, recordando la ley que si se solicita certificación de un asiento cancelado deberá constar en la misma el asiento que lo ha cancelado (Art. 234 LH). El Reglamento presta especial cuidado en la exigencia de concreción en el contenido de las certificaciones (bienes, personas, asiento y periodo al que se refiere, ordenando devolver aquellas solicitudes de certificación que carezcan de la suficiente precisión, Art. 341 RH); en la solicitud de certificación deberá expresarse si ha de ser literal o en relación y tiempo a que haya de referirse (Art. 336 RH). Las certificaciones, si no se solicita expresamente lo contrario, se refieren exclusivamente a los asientos vigentes y no a los cancelados (Art. 337, 338, 340 RH). El RD de 21 de diciembre de 1983 introduce el derecho del titular registral, su cónyuge y legítimos representantes, durante treinta días naturales, a recibir información a domicilio sobre las variaciones

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Jose A Alvarez Caperochipi jurídicas de una finca o derecho inscrito, referida la información a los asientos de presentación que durante treinta días naturales pudieran presentarse en el Registro relativos a la finca o derecho inscritos (Art. 354 RH). Reconocidas esta posibilidad solo al titular registral su utilidad parece referirse al conocimiento inmediato de los eventuales mandamientos de embargo o restricciones judiciales o administrativas de derechos. Para evitar la doble venta de la misma finca, el RD 2537/1994, de 29 de diciembre introduce también la información continuada durante 9 días naturales, de las solicitudes de información que se reciban de notarios, que deberá comprobar también la realidad de la descripción notarial de las fincas sobre las que se informa y su ajuste a la descripción registral (Art. 354a RH). La información continuada podrá tener el carácter de nota simple o de certificación (Art. 354 LH).

El Art. 222. 10. Lh establece el deber de manifestación de los libros del Registro por medios telemáticos. Cuando consulta el Registro un notario o una autoridad, empleado o funcionario público que actúa por razón de su oficio o cargo, se presume el interés en atención a su condición. El Real Decreto 45/2007, de19 de enero, da una nueva redacción al artículo 175 RN y establece como regla general no solo la posibilidad sino también el deber de los notarios de comprobación por medios telemáticos de la titularidad y estado de cargas de los bienes inmuebles respecto de escrituras de adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho reales que autoricen, consulta que debe incorporarse expresamente a la matriz. Todos los libros del Registro son, en principio directamente accesibles para el notario y funcionario publico, incluidos el Libro Diario y el Libro de Entrada (así lo establece, para este último, expresamente el artículo 248.2 párrafo 2º de la Ley Hipotecaria), con la salvedad del índice de Personas. El artículo 23.4 del Código de Comercio, en la redacción dada por la Ley 24/2001, prevé también la consulta telemática

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Derecho inmobiliario registral del contenido de los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, remitiéndose a la Ley Hipotecaria. La consulta telemática directa supone peligros de abuso en la consulta del registro por organización terrorista, con fines de extorsión o por grupos económicos o sectarios, con fines de propaganda o acción social, o quizás incluso por la llamada prensa basura. Con los datos detallados en el registro, centralizados informáticamente los índices de toda España, y máxime contrastando unas inscripciones con otras, se pueden desvelar datos personales ordinariamente reservados como domicilio, matrimonios y divorcios, filiaciones, creencias religiosas, condenas penales o administrativas, enfermedades e incapacitaciones, que pueden aparecer incidentalmente en inscripciones o que fundan inscripciones, anotaciones de embargos o tutelas y representaciones legales, etc.…. La jurisprudencia sin embargo, con muy buen criterio a mi parecer (así STS 20 de abril de 1988), realiza una interpretación amplia del interés legitimo, que justifica la consulta del registro, afirmando que en un detective privado, por su sola condición profesional, debe presumirse el interés legitimo en la consulta del registro, y lo mismo podría decirse de intermediarios inmobiliarios o financieros (Art. 332. 3 y 5 RH). La Sala de lo contencioso de Sevilla afirmó el derecho de un periodista a investigar en le registro los bienes del vicepresidente del Gobierno.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO III: Sobre la naturaleza de la función registral: Jerónimo GONZÁLEZ, Estudios, 1, Madrid, 1948; LACRUZ

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Jose A Alvarez Caperochipi BERDEJO, Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del registrador, RCDI, 1979, Pág. 75 y sigs., donde se mantiene el carácter sui generis de la función registral; GONZÁLEZ PEREZ, El recurso gubernativo contra la calificación del registrador de la propiedad, RCDI, 1976, Pág. 1029 y sigs.; LÓPEZ MEDEL Naturaleza de la función registral, RCDI, 1980, Pág. 1079 y sigs. FERNANDEZ RODRIGUEZ, El registro mercantil, Barcelona 1998. BARRERO RODRIGUEZ, Un apunte sobre la naturaleza de la función registral y de los procedimientos a través de los que se desarrolla, RCDI, 2005, Pág. 1195 y sigs. El registro de la Propiedad como competencia exclusiva del Estado: P. CASADO BURBANO, La legislación hipotecaria en el proceso histórico de las autonomías, RCDI 550 (1982), Pág. 714. JUAN JOSÉ MARÍN LÓPEZ, la ordenación de los registros e instrumentos públicos como titulo competencial del estado, Derecho Privado y Constitución, Núm. 2. Enero-Abril 1994, Pág. 111 y sig. Sobre el interés legítimo en la consulta del registro: GIMENO Y GOMEZ LAFUENTE, El derecho a la intimidad, bases de datos y el registro de la propiedad Anales del CIDDRIM, I, 1996/97, Barcelona 1998; LOPEZ MEDEL, El derecho a la información registral y el derecho constitucional de información, RCDI, 2000, Págs.; 1775 y sigs; GUICHOT REINA, La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de datos, RCDI, 2006, Pág. 1867 y sigs. BASTIDA FREIJEDO, Protección de datos y

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Derecho inmobiliario registral registro de la propiedad y mercantil, Boletín del colegio de registradores, 2006, Pag717 y sigs. Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Publicidad registral y datos personales. Una especial mención al caso de los registros civil, de la propiedad y mercantil, Transparencia administrativa y protección de datos personales: V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales: celebrado el día 28 de octubre de 2008 en la Real Casa de Correos de Madrid / coord. por Antonio Troncoso Reigada, 2008, Págs. 263-290

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CAPITULO IV

ORGANIZACION DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

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Derecho inmobiliario registral

1. Visión general del procedimiento registral. El acceso de un título al registro esta sometido a un ritual detallado en el que se pretende salvaguardar la legalidad del asiento registral y la garantía de los derechos de los intervinientes y terceros. Por eso, la toma de razón de un asiento registral, al igual que toda resolución jurisdiccional o acto administrativo, esta sometida a procedimiento.

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Jose A Alvarez Caperochipi El procedimiento registral trascurre en tres fases: presentación, calificación y asiento. Se inicia el procedimiento con la presentación por el interesado de una titulación pública; y el momento de la presentación otorga una prioridad y rango registral a la titulación presentada. El registrador comprueba la autenticidad y fehaciencia del documento, valida la realidad física del inmueble y califica la legalidad del acto constituido. Y el derecho o gravamen toma entonces asiento (es inmatriculado, inscrito o anotado), de acuerdo al principio de encadenamiento causal de los asientos en el registro (tracto sucesivo). Solo se inscriben o anotan en el registro los títulos sobre inmuebles. Ordinariamente la propiedad, los derechos reales y gravámenes sobre inmuebles, se constituyen, transmiten, y extinguen por contratos (extrarregistralmente); por eso se dice que la inscripción (en general cualquier toma de razón de un título o contrato en el registro) no es constitutiva u obligatoria, sino voluntaria.

Tras la presentación del título se realiza el llamado asiento de presentación, donde en una primera calificación preliminar se valida la admisibilidad formal e identidad del título presentado en la oficina del registro, estableciéndose por la presentación la prioridad registral. El registrador procede a continuación a la calificación jurídica del título, como garantía de la legalidad de los asientos del registro. Una vez calificado el contenido jurídico real del título procede la toma de razón del mismo en el registro (se determina el tipo de asiento y el contenido efectivo del asiento registral: inmatriculación, inscripción o anotación del título en el registro). El asiento no transcribe el título sino que toma

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Derecho inmobiliario registral razón del derecho constituido, modificado, reservado o extinguido, con su nombre en derecho (principio de tipicidad de los derechos y asientos registrales). El libro de inscripciones, como se ha dicho, se ordena por fincas. La primera inscripción de un inmueble en el registro, de la que se dice que abre folio, es una inscripción de propiedad y está sometida a un régimen específico de garantías, pues describe e identifica la finca registral (recibe el nombre de inmatriculación); los posteriores asientos se apoyan en la perfecta identificación del inmueble realizada en la inmatriculación (validación gráfica), y la disposición jurídica tiene que ser hecha por quien en el registro aparece con poderes suficientes para enajenar, y cualquier gravamen o carga ha de referirse contra quien en el registro aparece como titular registral (tracto sucesivo). Se dice que el registro se cierra para aquellos títulos que contradigan la exigencia de tracto sucesivo.

El procedimiento registral, al contrario del procedimiento judicial o administrativo, no es un procedimiento contradictorio (regido por el principio de audiencia e igualdad de dos partes contrapuestas), sino que trascurre a instancia e interés de la parte; y no es (salvo excepciones) constitutivo de derechos, sino garante de una titulación. El procedimiento registral esta basado en lo que los registradores llaman el principio de rogación, esto es que el registrador no tiene facultades de actuación de oficio, y no existe tramite de audiencia a terceros, pues el registrador solo califica los documentos que le son presentados por las partes interesadas. Y, veremos después, aún una doctrina registral mal entendida le prohíbe tener en cuenta los documentos que se presentan al registro con posterioridad al asiento de presentación (aunque sean anteriores a la calificación).

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Jose A Alvarez Caperochipi El artículo 18 de la LH (Art. 99 LH) parece limitar el procedimiento registral al mero examen de lo que resulte de los propios títulos presentados y de los asientos del registro (Art. 98 del RH), pero a mi entender el registrador debe poder solicitar complementar la documentación aportada a efectos de acreditar fehacientemente las circunstancias a que se refieren los títulos presentados en el registro, porque la inscripción y el registrador deben estar prioritariamente al servicio de la legalidad. Como hemos visto este procedimiento registral de rogación ha llegado a producir unas consecuencias monstruosas en cuanto a la identificación de la realidad física y material de la finca, y ha sido drásticamente modificado en este punto, donde la llamada validación gráfica exige al registrador tomar una actitud diligente en la comprobación de las bases gráficas del asiento registral.

Una de las motivaciones de la modificación del procedimiento registral introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y Ley 24/2005, de 18 de noviembre, fue asimilar el procedimiento registral al procedimiento jurisdiccional o administrativo, introduciendo la exigencia de calificación por escrito, haciendo desaparecer las calificaciones verbales; garantizando la igualdad y contradicción de las partes en el procedimiento, y el recurso contra la calificación (véase Rs 11 de febrero de 2008 una exposición de los defectos del antiguo régimen). Y también entiendo que el procedimiento registral debe adaptar sus principios a los principios del procedimiento administrativo, esto es los de transparencia y participación de todos los interesados (Art. 3.5 Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las administraciones publicas y procedimiento administrativo común), posibilitando abrir un trámite de audiencia de los terceros interesados en la inscripción, a lo que nos referiremos después al hablar de la calificación.

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Derecho inmobiliario registral Aunque el procedimiento no es contradictorio y la inscripción es voluntaria, por la garantía que el registro presta de validez e idoneidad del título, el orden jurídico otorga al asiento registral una especial eficacia jurídica, en el que deben primar las garantías del procedimiento. El efecto característico de la inscripción, como veremos más en detalle en los capítulos siguientes, es además de presumir la posesión y propiedad del titular registral, la inoponibilidad de títulos no inscritos (no valen frente a los títulos inscritos los no inscritos): el registro de la propiedad pretende ser una ordenación pública del crédito y del tráfico inmobiliario, por ello no surten efectos frente a terceros (adquirentes de buena fe y a titulo oneroso) ni los créditos, ni los contratos de los que no se tome razón en el registro (inoponibilidad de títulos no inscritos). Excepcionalmente también, la inscripción garantiza la titularidad frente a terceros adquirentes según el registro (adquirentes de buena fe y a titulo oneroso), que inscriben; aunque esa garantía, llamada impropiamente publicidad registral (porque el efecto específico de publicidad se consigue por la inoponibilidad de títulos no inscritos), presenta graves problemas constitucionales y como veremos, ha sido drásticamente reducida su eficacia en la jurisprudencia.

2. La titulación pública como presupuesto del procedimiento registral. 2.1 La exigencia de que el acto inscribible este formalizado en documento público. Como principio sólo son inscribibles en el registro de la propiedad las resoluciones judiciales y administrativas, y los actos o contratos sobre bienes inmuebles, que estén formalizados en documento público (Art. 3 LH, Art. 34 RH).

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Jose A Alvarez Caperochipi No se admite la posibilidad de realizar un asiento de presentación por documento privado (R. 15 de febrero de 1955, artículo 420, 1del RH, introducido en la reforma del reglamento de 1982). Solo en supuestos típicos y excepcionales la Ley prevé la posibilidad de acceso de documentos privados al registro (por ejemplo, en la inmatriculación por el procedimiento del doble título basado en documento privado fehaciente, Art. 298, 1 del RH; o los cuadernos particionales protocolizados, Art. 80 RH; o la anotación preventiva de créditos refaccionarios, Art. 59 LH, Art. 155 Rh). Establece el Art. 166, 11 del Reglamento Hipotecario que en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que los suscriben estén legitimadas notarialmente o ratificadas ante el Registrador. Y evidentemente la fotocopia de un auto judicial no es título hábil para una inscripción (Rs 5 de julio de 2006). La Rs de 17 de noviembre de 2004 establece que carece de todo fundamento la afirmación de que un documento privado pueda ser inscribible por el hecho de haber sido admitido en un procedimiento judicial, ya que tal admisión no eleva a público el documento privado. En cuanto a los documentos extranjeros, deben cumplir los requisitos formales para su eficacia en España y en particular deben estar debidamente legalizados o apostillados (Art. 4 LH, Art. 36 RH).

La exigencia de titulación pública facilita la labor del registrador, y le libera de la confección misma (autorización) de los actos jurídicos que acceden al registro. En particular, la actuación notarial y su inmediatividad y cercanía a la realidad del tráfico inmobiliario, realiza una importante labor preparatoria y complementaria de la inscripción registral. La dualidad de titulación (notarial-registral) para la publicidad de la contratación privada en el registro, puede parecer que encarece la contratación, pero en compensación le presta seguridad y calidad, y además en ocasiones puede que ahorre la necesidad de un asesoramiento jurídico-privado en la

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Derecho inmobiliario registral contratación privada. Responde además a dos momentos conceptualmente distintos en la contratación, en primer lugar las partes conciertan un negocio o acto (donde prima el interés privado), después este acto o contrato es inscrito a efectos de su publicidad (donde debe primar el interés público). La existencia de una dualidad de titulación pública para el acceso al registro tampoco es por sí misma criticable. Permite la distinción entre título y derecho inscrito, fundamenta y facilita la calificación registral y simplifica la labor del registro. Por otra parte la función notarial complementa la publicidad registral por el conocimiento de los contratantes, la realidad de la propiedad y su demarcación, y el asesoramiento jurídico. Algunos de los defectos «teóricos» del sistema hipotecario español se remedian en gran medida gracias a la eficiente intervención del cuerpo notarial español, más cercano a la realidad posesoria y personal de los derechos que los registradores. Y aunque algunas quejas sobre el excesivo coste de los servicios notarial y registral parecen fundadas, la organización del servicio en sí, basado en el principio de una doble titulación publica, no aparece de modo directo cuestionada por ningún autor.

2.2 Contenido de la garantía registral de las formas extrínsecas del documento público. ¿Qué es un documento público? El derecho registral carece de caracterización dogmática de cuando un documento hade ser calificado de público, presupuesto o fundamento a la inscripción registral. El Art. 3 de la LH clasifica los

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Jose A Alvarez Caperochipi documentos en escrituras públicas, ejecutorias y documentos auténticos expedidos por autoridad judicial o administrativa. El documento es público en función del sujeto otorgante y la forma de su otorgamiento. Debe estar debidamente autorizado por funcionario competente, cumplir los requisitos legales para su otorgamiento, y contener los requisitos formales esenciales derivados de la normativa especifica del acto de que se trate. Y en virtud de la regulación legal del régimen de la calificación y del recurso contra la calificación, los documentos públicos a efectos registrales se pueden clasificar en documentos en notariales, judiciales y administrativos. Es suficiente para inscribir una resolución judicial la certificación del secretario de su contenido (6 de junio de 2006), basta el testimonio de un auto judicial que homologa una transacción (Rs 7 de enero de 2005). La doctrina de la DG es con todo muy formalista y defensora a ultranza de las prerrogativas e independencia de los registradores, especialmente frente a los jueces, y adopta unas decisiones muy dudosas, olvidando que la fehaciencia de las resoluciones notariales y registrales son derivadas de un poder jurisdiccional único. Por ejemplo, se rechaza el valor de las fotocopias autenticadas: Rss. de 26 de noviembre de 1971, 12 de mayo de 1988, 9 de mayo de 2003. No se considera inscribible la sentencia que ordena elevar a escritura pública un documento privado, afirmando que solo será inscribible cuando el documento privado se eleve efectivamente o se ejecute la resolución ante la negativa del obligado a elevarlo (Rss 28 de mayo de 2007, 23 de febrero de 2009), e incluso no considera inscribible un auto judicial dictado en ejecución de una sentencia por el que se accedió a la pretensión de elevación a escritura publica de una compraventa de un piso formalizada en documento privado (Rs 29 julio de 2006). Se afirma también que no es inscribible la cancelación de una hipoteca acordada en acta de conciliación, pues el banco acreedor debe otorgar efectivamente la

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Derecho inmobiliario registral escritura de cancelación (Rs 22 de febrero de 2006), y tampoco se puede cancelar una hipoteca si se certifica haberse liquidado un gravamen preferente en el proceso judicial, porque la liquidación se debió haber hecho otorgando escritura pública de cancelación (Rs 10 setiembre de 2005, 7 de febrero de 2005). La Rs de 23 de diciembre de 2004 entiende que la publicación del expediente en el boletín oficial de la provincia no es suficiente para inscribir tal expropiación al no ser tal publicación el documento o título en el que se funda el derecho del expropiante.

Según la doctrina de la DG. el documento notarial extranjero, sin perjuicio de su valor como prueba fehaciente de la autenticidad del consentimiento y su eficacia contractual obligatoria entre las partes que lo suscribieron (o sus herederos), no tiene carácter inscribible en el ordenamiento jurídico español, que atribuye a los Notarios españoles una función de control, una presunción de legalidad en su intervención y unos deberes de cooperación con la Administración Pública no extensibles a los notarios extranjeros, como son la constancia de la disposición del medio de pago y el oportuno devengo del impuesto de trasmisiones (Rs 20 de mayo de 2005), pero es una doctrina dudosa desde los principios del derecho comunitario europeo y en particular de los Art. 9 y 20 del convenio europeo de Roma sobre la ley aplicable a los contratos.

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Jose A Alvarez Caperochipi

2.3

El documento público debe contener íntegramente el acto inscribible y acreditar el pago del impuesto.

El acto inscribible se debe contener en el documento público en su doble aspecto material y formal. En su aspecto material dispone el artículo 21 de la Ley, que el título formal debe contener materialmente todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción La Ley 36/2006, de 29 noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal modifica el Art. 21 LH y exige la acreditación ante el Notario del Número de Identificación Fiscal (NIF) y exige la identificación de los medios de pago empleados en las escrituras públicas relativas a operaciones sobre bienes inmuebles. En desarrollo del Art. 24 de la Ley del Notariado, el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, modificó el Art. 177 del Reglamento Notarial, imponiendo al notario en detalle un deber de averiguación expresa de los medios de pago y constancia de los mismos en su caso, constituyendo la falta de constancia de los medios de pago un defecto subsanable (Rs 2 de junio y 5 de setiembre de 2009). La Rs 12 de noviembre de 2009 considera que la exigencia de constancia documental de los medios de pago empleados se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no a los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada que haya sido aplazada.

Según el artículo 254 de la LH debe acreditar además previamente el pago de los impuestos establecidos para el acto de que se trate. La Ley 36/2006, de 29 noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal modifica el Art. 254 LH, y dispone el cierre registral en caso de no

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Derecho inmobiliario registral acreditarse el pago de impuestos que devenguen actos o contratos relativos a bienes inmuebles o la identificación fiscal de sus otorgantes (También Art. 54 del TR del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados). El previo pago del impuesto como requisito de la inscripción es criticado por autores como CHICO ORTIZ y LACRUZ BERDEJO; opinan que ello entorpece en gran medida la labor del registro, y la afección de la finca al pago del impuesto se podía hacer constar fácilmente por nota marginal. La realidad es que el requisito tiene su explicación en la función recaudadora que cumple el registro, y en conciliar la realidad de la negociación civil y mercantil y su tributación. Aunque se presente un documento sin acreditar la presentación a su liquidación o la liquidación efectiva del impuesto, puede practicarse el asiento de presentación (Art. 255 LH). El Tribunal Constitucional en Sentencia 141/1998, de 12 julio, declaró incompatible el derecho de tutela judicial efectiva con la prohibición de acceso a los tribunales de documentos, respecto a los que no se haya acreditado el pago del tributo, en relación al Art. 57,1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero es obvio que esa doctrina no es extrapolable al otorgamiento de escrituras o inscripciones en registros públicos. La Rs de 13 de marzo de 2009 considera suficiente que el notario de fe en la escritura de haberse presentado el título a liquidación fiscal “sin que quepa albergar la menor duda en orden a la identidad de efectos jurídicos predicables entre copia autorizada en soporte papel (sobre la que ha extendido la diligencia la Administración Tributaria) y copia electrónica (que con la ulterior presentación telemática de la diligencia queda perfectamente completada)”.

La prioridad registral se funda en la presentación misma, no en el pago del impuesto. En la práctica, cuando los documentos se presentan al registro sin su liquidación, si se

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Jose A Alvarez Caperochipi demora la liquidación más tiempo que el de la vigencia del asiento de presentación, el registro puede quedar abierto a títulos contradictorios, por eso ahora el Art. 255 Lh dispone que en el caso de que por causa legítima debidamente justificada no se hubiere pagado el impuesto dentro de los 60 días, se suspenderá dicho plazo hasta que se realice el pago (y verosímilmente es tal el atraso en el pago de la liquidación, o la controversia sobre la deuda tributaria).

2.4 En el documento inscribible debe constar la causa del acto inscribible El documento público que formaliza el contrato o acto inscribible, debe ser fundamento del derecho que se inscribe, modifica o cancela, y manifestar su causa (Art. 33 Rh Resoluciones de la Dirección General de 19 de enero de 1994, 15 de abril de 1999). La expresión de la causa en el documento se exige incluso para el consentimiento cancelatorio (Rss 2 de noviembre de 1992, 16 de octubre de 2006), o para el reconocimiento del dominio (18 de octubre de 1989). Según la resolución de 10 de marzo de 2004 para la inscripción de cualquier título traslativo se requiere que aparezca manifiestamente la causa onerosa o gratuita que lo determina, ya que es el único medio de que el Registrador, al calificar, tenga en cuenta los requisitos de capacidad, de forma y de procedimiento que exige la Ley.

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Derecho inmobiliario registral La inscripción o asiento no está pues fundada en el consentimiento formal y abstracto del titular registral, como lo configura la doctrina alemana, sino en un acto causal formalizado en documento publico, y que consta todo él en el documento público. La garantía de legalidad de la calificación del registrador se refiere tanto a la forma del documento como a la validez del acto causal inscribible. Las actas y los testimonios notariales no son causales y no son por ello, por sí mismos, título de un derecho inscribible (así Rs. 10 de marzo de 2004); y con un criterio discutible afirma también la DG que el acta de una conciliación certificada por el secretario judicial reconociendo una venta no es por sí título para inscribir la misma en el registro (Rs 20 de mayo de 2003), sin tener en cuenta que en este caso el acta es causal. Las actas y testimonios pueden fundar una inscripción o asiento cuando la ley expresamente lo autoriza (como cuando acreditan, por ejemplo, el cumplimento de una condición Art. 23 LH, Art. 56 RH, o el título de sucesión hereditaria, Art. 14 LH).

3. Presentación del título; petición de inscripción y asiento de presentación. 3.1.

Prioridad registral presentación.

y

asiento

de

Desde el mismo momento de la presentación de un documento en el registro se inicia el procedimiento registral. La prioridad de la inscripción (de todo asiento registral), no se funda en el asiento mismo de inscripción, sino en la presentación de los títulos en el registro de la propiedad. Presentado un documento en el registro se practica en el asiento de diario el asiento de presentación que define la prioridad registral del documento.

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Jose A Alvarez Caperochipi La eficacia de todo asiento se retrotrae al momento del asiento de presentación (Art. 17 LH, 24 LH), que tiene una caducidad ordinaria de 60 días (Art. 17 LH, Art. 66 LH), aunque puede ser prorrogado en ciertos casos (Art. 432 Rh). En el asiento de presentación (Art. 248 y 249 LH) y en el documento presentado se hace constar el día y hora de la presentación material del documento (416 in fine, 417 RH).

La ley 24/2005 deroga expresamente el recurso que antes se preveía expresamente el al Art. 329 LH contra la denegación del asiento de presentación, que sin embargo continua vigente el Art. 416 del Rto que prevé un recurso ante el juez de primera instancia en caso de denegación del asiento de presentación. En todo caso hay que entender que estamos ante una calificación registral negativa y se debe regir por el mismo régimen de recursos contra la calificación negativa. La ley impone al registrador la obligación de actualización inmediata del contenido de los Libros, los registradores a estos efectos deben llevar un Libro de Entrada (Art. 248 2 LH) donde se hará constar de modo inmediato la presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado.

Tiene mejor derecho al asiento de presentación el primero que presenta materialmente los títulos, pero entiendo que la prioridad registral se funda solo en el derecho a la inscripción misma, y no en el asiento de presentación que carece de respaldo si no esta basada en un título legal y legítimo. Y por ello aunque pueda ser determinada por prueba concluyente la presentación material anterior de un título incompatible, o la inexactitud o falta de constancia del hecho de la presentación, entiendo que el mejor derecho a la

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Derecho inmobiliario registral inscripción lo detentara el que acredite sumariamente un mejor derecho material antes de la inscripción, no el que presenta antes el título, y esto es especialmente válido si se impugna jurisdiccionalmente la presentación, pues el Juez tiene plenitud de jurisdicción en el juicio contradictorio del Art. 416 Rh (aunque sea sumario) y no debe limitarse a examinar la prioridad material de la presentación, sino que puede valorar prima facie el mejor derecho a la inscripción (y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa o criminal que puede proceder contra el registrador responsable). Así la contradicción se puede dar entre el asiento de presentación y la presentación material del documento acreditada por la constancia de la presentación en el propio título presentado, y lo mismo en caso de contradicción entre el libro de diario y el asiento de presentación (Art. 250 LH), o en caso de contradicción entre el libro auxiliar que toma razón del documento (llamado libro de entrada) y el asiento de presentación. En todo caso, mientras no haya resolución judicial en el procedimiento del Art. 416 Rh, prevalece el asiento de presentación. Esto es una exigencia del acceso telemático y por telefax de los documentos, cuya prioridad no puede ser el momento exacto de su recepción en el registro porque entonces los documentos que se envíen por medios telemáticos adquieren una prioridad injustificada con los que se presentan personalmente a primera hora de oficina. La Rs de 22 de julio de 2009 presenta un interesante ejemplo de relatividad del asiento de presentación. El mismo día y con números de protocolo correlativos por el mismo notario se otorgaron, primero, una escritura de préstamo concedido a dos cónyuges, garantizado con hipoteca constituida sobre la mitad indivisa de una finca privativa de la esposa, y, después, otra escritura por la que ésta aportó dicha finca a su sociedad de gananciales. En la primera de las mencionadas escrituras el esposo consintió la constitución de la hipoteca por tratarse de la vivienda

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Jose A Alvarez Caperochipi familiar habitual. En el registro se practican los asientos de presentación de ambas escrituras en orden inverso al de su autorización, y en consecuencia el registrador entiende cerrado el registro para la constitución de la hipoteca. Pero la resolución afirma que no son documentos incompatibles, lo que significa establecer la relatividad del asiento de presentación que solo puede ser calificado desde la inscripción misma.

El asiento de presentación se prorroga automáticamente por sesenta días desde la notificación de la denegación de inscripción. Si después de la denegación de la inscripción se interpone recurso contra dicha calificación negativa el asiento de presentación se prorroga automáticamente hasta su resolución, y si se interpone recurso ante los Tribunales contra la calificación negativa puede pedirse anotación preventiva de la demanda que retrotraerá sus efectos al asiento de presentación (Art. 66 LH). 3.2 La prioridad entre documentos incompatibles presentados a la vez. ¿Cuál es la prioridad entre dos documentos incompatibles referentes a la misma finca recibidos en el registro a la vez? La prioridad viene determinada por la que resulte del asiento de presentación, pero si el registrador toma conciencia de la incompatibilidad, el Art. 422 RH dispone que si los títulos presentados relativos a una misma finca resultan contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada uno, expresando que se hace así porque no es posible

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Derecho inmobiliario registral extender la inscripción, o, en su caso, anotación solicitada, hasta que por los propios interesados o por los Tribunales se decida a qué asiento haya que dar preferencia. El Art. 422 Rh se interpreta comúnmente que resuelve un conflicto entre dos documentos incompatibles presentados el mismo día cuando de ninguno de ellos se ha tomado razón por el asiento de presentación: si de uno de existe ya asiento de presentación el otro es rechazado por tener cerrado el registro. Pero a mi juicio quizás seria una interpretación mas justa que la eficacia provisional del asiento de presentación permitiese tomar constancia de la existencia de documentos incompatibles, y paralizar en consecuencia la inscripción, hasta el momento de la inscripción misma, y aun se puede ampliar a este supuesto el recurso previsto en el Art. 416 Rh. Nótese que hoy en día se pueden multiplicar las incompatibilidades de documentos en la presentación de documentos por correo o telefax, ¿Cuál es en estos documentos el momento de su presentación material? ¿El momento de apertura, del envío, la verosimilitud? Parece que en la toma de razón de documentos incompatibles si el registrador no tenia constancia de la existencia de un documento incompatible, porque, por ejemplo, no ha abierto el correo y ha despachado antes un documento recibido por telefax, no debería ser dogmático que el asiento de presentación cerrase el registro. Para estos casos entiendo podría ser conveniente rescatar el sentido de la provisionalidad del asiento de presentación, cuyo sentido es solo el de la retroactividad del asiento de inscripción y no hacer del asiento de presentación un dogma inamovible como inscripción ya en si irrevocable. Principio que por otra parte, como hemos visto antes aplica la Rs de 22 de julio de 2009.

La doctrina de la DG de los registros lleva la prioridad registral fundada en el asiento de presentación hasta extremos que a mi me parecen exagerados, por ejemplo dando curso a inscripciones cuando antes consta una anotación preventiva de prohibición de disponer dictada en causa criminal, o

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Jose A Alvarez Caperochipi cuando consta una declaración de quiebra o concurso anterior a una venta o adjudicación pero que se ha presentado en el registro con posterioridad. Por ejemplo, la Rs DGR de 23 de junio de 2003, se niega a anotar un mandato de anotación preventiva de prohibición de disponer sobre una finca dictada en causa criminal, por haberse presentado previamente una escritura de segregación y venta de la citada finca. El Registrador, a mi parecer con mejor criterio, había anotado la prohibición de disponer y no practicó operación alguna de despacho de la escritura de venta, alegando que la autoridad judicial en causa criminal tiene potestad suficiente para prohibir el despacho de un documento como medida cautelar para atenuar las consecuencias del delito. Sin embargo la DG afirma en la citada resolución, que dado el alcance del principio de prioridad, básico en el sistema registral (Art. 17, 24, 25 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y la situación tabular existente en el momento mismo de la presentación en el Registro (Art. 24 y 25 de la Ley Hipotecaria) sin que pueda obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados. Idéntica doctrina de la prioridad fundada en el asiento de presentación se consagra por la DG en las Rs de 1 de junio y 7 de junio de 1993 y respecto de la inscripción de escrituras de venta de parcelas enajenadas por una sociedad declarada en quiebra, cuando la anotación de la quiebra se hace en el registro después de la presentación del título de venta; o en la Resolución de 7 de enero de 1999, relativa a una declaración de quiebra presentada al registro con posterioridad a una adjudicación judicial, pero que era de fecha anterior a dicha adjudicación. Esta absolutividad de la prioridad me parece a mi carente de moralidad objetiva, que a mi juicio debía predicar la suspensión del procedimiento de inscripción frente a los mandamientos judiciales (especialmente en causa criminal o por concurso del titular registral) si no se ha efectuado aun el asiento definitivo, pues no puede olvidarse que el asiento de presentación es un asiento provisional, y la retroactividad de efectos de

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Derecho inmobiliario registral una inscripción debe tener también sus limites, al menos respecto de la presunción de fraude y la doctrina de la ineficacia de los actos de disposición y pago del concursado en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso (véase, por ejemplo, Art. 73.3 Ley concursal), que se debe ampliar también a las causas criminales. Lo mismo sucede en caso de que el titular registral enajene la finca después de la demanda pero antes de que se presente al registro la anotación preventiva de embargo (véase el supuesto examinado en la Rs de 14 de noviembre de 2002), yo entiendo que debería prevalecer el mandato judicial presentado antes de la inscripción definitiva, y no hacer un absoluto de la prioridad registral fundada en el asiento de presentación, pues la mera presentación en el registro de un titulo de transmisión del objeto litigioso, no puede conllevar su salida del proceso, dado el principio "lite pendente nihil innovetur", que el Art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como principio de perpetuación de la jurisdicción según el cual los cambios que puedan sufrir el objeto o los sujetos procesales, fuera del proceso, no afectan al mismo, y esto es lo que debe significar que los asientos registrales están bajo la tutela de los tribunales, esto es que no se puede utilizar el registro para defraudar la marcha ordinaria del proceso.

Me parece a mi que esta doctrina, que hace un absoluto de la prioridad registral, significa, ni mas ni menos, una posible complicidad con una actividad criminal, y olvida que los intereses privados de tutela de la propiedad y los intereses públicos que tutela el derecho criminal (salvaguardar la vida y la libertad), no están en el mismo plano; y que no existiendo aun inscripción propiamente dicha, sino solo asiento de presentación, no tiene sentido que siga su curso un procedimiento de inscripción, si existe una certeza fundada sobre la actividad criminal del titular registral. A mi me parece que esto es consecuencia de un principio de rogación y prioridad mal entendidos. Y la clave estriba en que antes de la inscripción del documento el

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Jose A Alvarez Caperochipi mismo debe ser calificado, y la legalidad de la inscripción se debe garantizar en el momento de la calificación, no retrotraerlo al momento de la presentación. En el mismo sentido la Rs de 14 de abril de 2009 presentado en el registro una escritura de venta de un inmueble en la que le constaba al registrador el embargo de dicho inmueble y su posterior adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por constar en el libro de diario un reciente mandamiento judicial que había sido devuelto por defectos formales (la no constancia literal del auto de adjudicación), afirma la resolución que la sociedad vendedora es titular registral, y no tiene el Registrador facultad de requerir la presentación de títulos que en su día obraron en el Registro, pero que resultaron caducados. También es doctrina reiterada de la DG que la calificación de un documento debe realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro, sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos incompatibles, presentados con posterioridad. Esta doctrina se aplica, por ejemplo, cuando la revocación de un poder en el momento de otorgarse una escritura de venta se comprueba en un documento presentado con posterioridad al asiento de presentación pero con anterioridad a la calificación (Rs 2 de enero de 2005). Es una doctrina muy dudosa y además reciente, pues parece que incidentalmente la doctrina de la DG había admitido hasta ahora el derecho del registrador a tener en cuenta documentos presentados con posterioridad a efectos de calificar o denegar el documento presentado anteriormente, para evitar la practica de inscripciones defectuosas, irregulares o nulas (Rs 2 de octubre de 1981, 3 de octubre de 1985), y además ha aplicado esta doctrina en la Rs referida de 22 de julio de 2009, lo que parece una doctrina fundada en el sentido común, y con mas razón se aplica a la impugnación jurisdiccional del asiento de presentación.

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Derecho inmobiliario registral

3.3 La solicitud de inscripción como requisito de la presentación de los documentos en el registro. El procedimiento registral se inicia por impulso de parte interesada, porque la inscripción no es ni forzosa, ni obligatoria, ni constitutiva de los derechos. Como hemos dicho, el procedimiento registral se promueve a instancia de parte interesada, y mediante la presentación en el registro de los títulos que fundan los derechos que se pretenden inscribir. El registrador no tiene que ser “rogado” sino que tiene obligación legal de inscribir una vez presentado el título; e incurriría en responsabilidad si no lo inscribiese. Y aún el artículo 417 del RH, obliga a tomar constancia de todo documento presentado al registro cuando por cualquier causa no se puede extender el asiento de presentación en el momento del ingreso del título.

No existe propiamente una petición formal de inscripción, puesto que la presentación lleva implícita un deber de tomar en cuenta el documento, y el Art. 418 RH ordena asentar en el libro de diario los documentos presentados “cualquiera que haya sido su modo de ingresar”. La presentación es, por tanto, la recepción formal de un título público por el registro. La presentación no valora la actividad del solicitante (la petición misma), sino la actividad del registrador (de recibir un documento). La distinción introducida por la doctrina entre presentación del título y petición de inscripción exalta indebidamente el carácter “rogado” del procedimiento registral, es tecnicista e induce a confusiones. Si el registrador recibe el documento (por ejemplo, el título “olvidado” o “traspapelado” junto con otros documentos) y realiza asiento de

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Jose A Alvarez Caperochipi presentación por constarle la persona que lo ha presentado, hay presentación aunque no haya habido solicitud (ni aun voluntad) de inscripción por el particular. La presentación misma implica la petición de inscripción, y la petición expresa o tácita de inscripción no puede considerarse un requisito propio para la inscripción (y ni siquiera para el asiento de presentación).

Cabe la solicitud de inscripción parcial cuando un mismo titulo pudiera ser objeto de una pluralidad de inscripciones o anotaciones (a esta posibilidad se refiere el Art. 434 párrafo 2 RH). La solicitud debe ser en este caso expresa (Art. 19 bis. 2 LH) y no desnaturalizar la calificación parcial el contenido de la inscripción misma (el propio Art. 19 bis se refiere a la integridad de la calificación).

3.4. Personas legitimadas para presentar el titulo en el registro. El artículo 6 de la LH dispone que la inscripción de los títulos en el registro pueda pedirse indistintamente por el adquirente del derecho, el transmitente, quien tenga interés en asegurar el derecho a inscribir, o el representante de cualquiera de los anteriores. El concepto de interés legítimo en la inscripción debe interpretarse en el sentido más amplio para dar cabida no sólo a los titulares de un derecho real de garantía o de un derecho real limitado, sino también a titulares de derecho personales (como el arrendatario), o, en general, a cualquier interesado. Estableciéndose expresamente la legitimación del notario autorizante (Art. 294 RN), que parece que hay que entender que actúa en nombre de los otorgantes. La inscripción está también favorecida por el artículo 39 del RH que presume el carácter de

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Derecho inmobiliario registral mandatario en quien presente el título, lo que no incluye la representación para interponer recurso gubernativo que exige la acreditación auténtica de las facultades representativas (Cf. Art. 112.1 del Reglamento Hipotecario (Rs 15 noviembre de 2001). El Art. 40 RH prohíbe actuar de mandatario en la presentación del titulo al sustituto, oficiales y auxiliares del registro. El titulo se puede retirar por el que lo presentó en cualquier momento anterior a la calificación (Art. 18 LH, 428 RH).

El Art. 249 de la LH exige constancia en el asiento de presentación del nombre y apellidos de quien presente el título, y ello parece un requisito constitutivo de la presentación, y así entiendo que en los documentos enviados por correo o telefax debe haber constancia de la persona que envía el titulo, y el registrador no puede tomar constancia del documento en el libro de diario si no le consta y se identifica quien presentó el documento (Art. 417 RH). También se exige en el mismo artículo la constancia de la especie de título presentado, su fecha y Autoridad o Notario que lo suscriba. La razón es que pueden existir títulos inscribibles que correspondan a derechos inexistentes, extinguidos o modificados, y se pueden presentar también documentos inscribibles falseados o falsificados. Por ello tiene que constar en todo caso el que presenta el titulo a efectos de la oportuna responsabilidad. Presentado un documento en un registro incompetente por razón del territorio, el Art. 418 RH en contraste manifiesto con el régimen del procedimiento administrativo común, no impone al registrador la obligación de remitirlo al competente, y solamente señala la obligación de advertir al notario en los envíos por Telefax, y de comunicar su decisión de no practicar el asiento de presentación. En el caso de un documento presentado por error en el registro numero 1 de Sabadell en lugar de en el registro numero 2 de Sabadell, que era el competente, el registro se limito

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Jose A Alvarez Caperochipi a comunicar al presentante cuando fue unos días después a retirar el documento que era incompetente, lo que produjo la caducidad de una anotación de embargo. La Rs de 27 de julio de 1998, afirma que para el supuesto de presentación de un documento en un Registro incompetente y posteriormente remitido al Registro competente, no debe tener esta oficina última como momento de su ingreso en el libro-diario la fecha que se produjo la entrada en el Registro de origen a efectos de su remisión. A mi esta doctrina me parece dudosa, máxime tras la STC 20 2005 de 1 de febrero en la que con cita de la doctrina del Tribunal de derechos humanos de Estrasburgo, considera que la presentación datada de un escrito ante un registro distinto del órgano judicial puede considerarse eficaz si concurren circunstancias excepcionales y no existe negligencia por la parte, doctrina que aplica al supuesto de presentación de un recurso judicial en correos, pues el recurrente ha sido diligente, acredita que el envío del recurso se realizaba en plazo, y además es notoria la distancia existente entre el lugar en que se encuentra la oficina de correos de la residencia del actor y la sede del órgano judicial. Y aplicando esa doctrina a mi no me parece coherente que un ciudadano de Sabadell deba sufrir las consecuencias del (¿artificial?) reparto de competencias entre el registro numero 1 y numero 2 de Sabadell. Quizás como los registradores son funcionarios se debe aplicar el principio del artículo 38.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, de 26 de noviembre de 1992, de mayor rango que el reglamento hipotecario, que impone a todos los funcionarios públicos la obligación de remitir los escritos y comunicaciones sin dilación a las unidades administrativas competentes, y así debe remitirse al registro competente desde el registro en que hubieran sido recibidas, no devolverse al particular, especialmente si se trata de registros en la misma población, lo que expresamente se prevé para el recurso contra la calificación del registrador en el Art. 327 LH.

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Derecho inmobiliario registral

3.5. La presentación de títulos por correo o telefax. En el nuevo régimen de la presentación de títulos por correo, el documento lo presenta el propio registrador con la recepción formal del correo, y en los títulos recibidos por correo la hora de entrada se considera la de la apertura del correo del día (Art. 418.3 RH). Hasta la reforma hipotecaria de 1944/46, se exigía la presentación de documentos personalmente o por mandatario por quien tenía derecho a solicitar la inscripción, y el artículo 274 del Reglamento de 1915 prohibía presentar documentos por correo. Este requisito estaba encaminado a la tutela del (impropiamente llamado) principio de rogación, y a garantizar la fehaciencia de la petición de inscripción y la autenticidad de la identidad de quien presentaba un documento. En la reforma hipotecaria de 1944/46 se cambia de criterio, y el artículo 418 del RH sustituye la obligación de rechazar el documento recibido por correo por la posibilidad, facultativa para el registrador, de tenerlo por presentado. En la redacción vigente del Art. 418 RH, modificada por el Art.5 RD 2537/1994 de 29 de diciembre, parece que se impone la obligación del registrador de tener por presentados efectivamente los documentos por correo, siempre que el título sea inscribible y conste la persona del remitente. Aunque en los documentos presentados por correo o por Fax puede presentar serias dudas la identidad del remitente, el reglamento parece favorecer la presentación para evitar el fraude y agilizar la mecánica registral, más que en imponer cautelas en la persona del remitente del documento.

El 248 LH modificado por Ley 24/2005 de 18 noviembre 2005, regula la presentación por medios telemáticos. Si el título ingresa en horas de oficina, el registrador debe proceder en el mismo día a practicar el asiento de presentación. Si el título se presentara fuera de las

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Jose A Alvarez Caperochipi horas de oficina, se deberá extender el asiento de presentación en el día hábil siguiente. El asiento de presentación caducará si en el plazo de 10 días hábiles siguientes no se presenta en el registro el título original o su copia autorizada (Art. 418 Rh). La Rs 16 de febrero de 1999 exige la correspondencia entre el documento enviado por telefax y el posterior documento definitivo. Si hubiere discordancia sustancial en el contenido jurídico respectivo, procede la extensión de un nuevo asiento de presentación en el momento de ingreso físico del título en el Registro, lo que lleva consigo necesariamente la pérdida de vigencia del asiento inicial efectuado por telefax.

El Art. 418 RH faculta a las autoridades administrativas y judiciales para presentar documentos por telefax. El Art. 249 RN redactado por el RD 2537/ 1994, que reforma también el Art. 418 RH, parece que impone al notario una obligación expresa de comunicar por telefax, y se lo impone taxativamente si así lo solicita el interesado. No se dice nada de la presentación por los particulares de documentos por telefax, y aunque la redacción taxativa del Art. 418 RH, parece excluir a los particulares de la presentación de documentos por telefax, desde luego no lo prohíbe; la publicación en el BOE de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de junio de Administración Electrónica garantizando el derecho de los ciudadanos a relacionarse telemáticamente con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y de hecho en mayo de 2010 El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantil y el Servicio de Certificación de Registradores han presentado un nuevo portal para facilitar a los ciudadanos los trámites administrativos derivados del registro. Los ciudadanos y los profesionales pueden con un sólo clic, durante las 24 horas del día, y desde cualquier lugar, presentar y enviar todo tipo de documentos, y consultar

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Derecho inmobiliario registral propiedades y sociedades en España, con ello los Registradores se adelantan en 18 meses a los plazos marcados por la normativa citada para el desarrollo y modernización de la Administración Pública y los Servicios Públicos. .A tenor del Artículo 418 a RH, si concurren razones de urgencia o necesidad, cualquiera de los otorgantes podrá solicitar del Registro de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, que se remitan al Registro competente, por medio de telecopia o procedimiento similar, los datos necesarios para la práctica del correspondiente asiento de presentación. Es decir parece exige en todo caso que se autentique ante el registro el que presenta el documento. Parece que este artículo habilita la posibilidad de que el particular se presente con el documento en el registro del distrito donde se ha otorgado para que sea el propio registrador el que lo envíe al registro competente por telefax. Y ello sin perjuicio de que el particular pueda exigir también del notario autorizante la remisión del documento al registro por telefax. La comunicación enviada por telefax no tiene porque ser copia del documento definitivo, pues basta que se comuniquen los datos esenciales. ,.

3.6 El desistimiento del procedimiento. El artículo 433 del RH dispone que los interesados pueden desistir total o parcialmente de su solicitud de inscripción, durante la vigencia del asiento de presentación. La regulación del desistimiento introducida en la reforma del RH por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982 está en consonancia con la disponibilidad privada del procedimiento registral; sin embargo, como la inscripción interesa a la Republica y no solo a los particulares disponentes, se reconocen ciertas facultades autónomas de iniciativa al registrador para la inscripción que pueden restringir el desistimiento privado del procedimiento registral. Parece en principio que solo puede desistir quien ha presentado el título, y en ningún caso puede desistir del

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Jose A Alvarez Caperochipi procedimiento un particular cuando la iniciativa de la inscripción proviene de la autoridad judicial o administrativa. El registrador no se encuentra vinculado por la solicitud de desistimiento y, en todo caso, la denegará cuando perjudique a tercero (concepto éste que se presta a diversas interpretaciones en función de las facultades de iniciativa que se reconozcan al registrador). El desistimiento tampoco es posible cuando se haya presentado otro título posterior fundado en el desistido, y que no sea posible despachar sin el anterior, salvo que la petición de desistimiento se refiera a ambos y se trate del mismo interesado o siendo distinto lo solicite también éste.

4. La calificación del registrador 4.1. Concepto y naturaleza Presentados los títulos en el registro, la calificación del registrador determina el asiento y su contenido. El Art. 258 LH redactado de acuerdo a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del la ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, impone una expresa obligación de información de los registradores a los usuarios del servicio registral en os horarios habilitados de oficina. Los interesados pueden pedir que se les dé conocimiento de una minuta, antes de extenderse un asiento. Si los interesados notaren en la minuta de inscripción realizada por el Registrador algún error u omisión pueden pedir que se subsane, y acudir al Juzgado de Primera Instancia en el caso de que el Registrador se negare a hacerlo. El Art. 334 RH concreta una obligación de asesoramiento y aun de solicitud previa de dictamen vinculante (también Art. 355 RH). El Art. 355 RH permite exigirle un “informe explicativo” de la situación jurídico registral de una finca o derecho y del modo mas conveniente de actualizar el contenido registral. La misma reforma establece el deber del Registrador de hacer constar los medios de subsanación y rectificación de

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Derecho inmobiliario registral los defectos en los documentos presentados al registro (Art. 253 LH) e informar sobre los recursos a la calificación (Art. 258 LH).

La calificación debe servir a la legalidad de la inscripción, y convierte a los registradores en intérpretes autorizados de las leyes. Ello se debe a que el registro es algo más que una mera trascripción de contratos o toma de razón de derechos, y alcanza a ser una declaración sumaría de propiedad (legitimación) e incluso excepcionalmente constitutiva de la misma ex novo para le tercero que confía en el registro e inscribe (publicidad). Los registradores no están sometidos por razón de jerarquía a un deber de obediencia a un superior jerárquico administrativo, sino que son intérpretes de la legalidad, que hacen efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad y la DGR no puede avocar para sí las decisiones que competen a su eventual subordinado en contra de un principio básico elementalmente recogido por el Art. 14 de la ley 30/92, consustancial con toda estructura funcionarial jerarquizada. Se realiza por los registradores una labor jurisdiccional declarativa de derechos (aunque sumaria), que está llamada a tomar en consideración todos los factores constitutivos de los derechos reales sobre los bienes inmuebles (idoneidad de la causa, capacidad de las partes, etc.) y aun la identidad misma de la finca. La calificación ha de ser mediante resolución motivada, valiendo la motivación genérica “así resulta del registro y del documento” (Art. 51.10 RH) cuando el registrador inscriba el titulo presentado, pero debiéndose justificar expresamente el rechazo de la inscripción con la “firma del registrador” (Art. 19.bis 2 LH, Art. 434 RH), lo que supone la identificación personal de quien califica a efectos de determinar su eventual responsabilidad. La SAP Segovia de 30 de diciembre de 2008 afirma que “los Registros constituyen, en terminología de la LOFAGE, servicios públicos periféricos que han de catalogarse como "servicios públicos no integrados" (Art.35 LOFAGE) lo cual no es obstáculo para

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Jose A Alvarez Caperochipi valorar su dependencia de un Órgano Central, en este caso el Ministerio de Justicia a través de la DGRN. Pero el que sea ésta quien ejerza un cierto grado de tutela administrativa, y por ende respecto de la cual cabe hablar de dependencia y no de jerarquía, determina que la DGRN no tenga respecto de Registros y Notarías unas competencias universales derivadas de la integración en una estructura jerarquizada sino exclusivamente las que legalmente tiene atribuidas: básicamente potestad disciplinaría y competencia para decidir Recursos Gubernativos contra la calificación negativa”. Y esto está basado en un orden básico de principios, los registradores prestan fianza del ejercicio de su función ¿desde cuando un funcionario ordinario tiene que prestar fianza?

En un registro de trascripción de títulos, la calificación se puede limitar a comprobar la idoneidad formal del título y su carácter inmobiliario, pero en un registro que no transcribe contratos sino que toma razón de su contenido jurídico, la calificación implica también necesariamente la denominación y configuración de los derechos reales constituidos o del rango y naturaleza de los derechos reservados por la anotación. Pero esto no es todo; el ordenamiento formal del registro impone también unos condicionamientos calificadores (identificación de la finca, tracto sucesivo, etc.). Finalmente, el sistema registral español tiene pretensión de legalidad, es decir de recibir solo actos y contratos válidos, por lo que la calificación alcanza también la validez de los actos dispositivos, y la capacidad y poder de disposición de las partes, y a los requisitos esenciales del procedimiento notarial, administrativo o jurisdiccional. El Art. 327-10 LH establece que “Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del

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Derecho inmobiliario registral mismo modo”. La Dirección General de los Registros y el Notariado viene reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 1411-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculan a todos a los Registradores si están publicadas el BOE, y ha abierto en consecuencia diversos expedientes a registradores que no han acatado en sus resoluciones el criterio de la DG. Doctrina que estimo extraordinariamente dudosa, en tato no me parece que la calificación registral sea administrativa sino jurisdiccional. También la SAP Alicante de 9 de julio de 2009 afirma tajantemente el carácter vinculante que las Resoluciones de la dirección general “poniendo de manifiesto la esencial diferencia que existe en este punto entre los Jueces y los Registradores, porque estos últimos son funcionarios del orden administrativo carentes de verdadera independencia: Por ello, la expresión incluida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria -«bajo su responsabilidad»-debe tras la Constitución interpretarse en su recto sentido que ha de atender, necesariamente, al carácter del Registrador -funcionario público-que está inserto en una organización administrativa, pues su función pública se desempeña como titular de un órgano público, como es el Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles que depende del Ministerio de Justicia, encomendándose a esta Dirección General todos los asuntos a ellos referentes (Cf.. artículo 259 de la Ley Hipotecaria)”. Argumentación que a mi no me convence en cuanto los registradores no están sometidos a jerarquía administrativa sino que ejercen una función jurisdiccional de delimitación y defensa de la propiedad, como ante he explicado, y en todo caso los registradores deben estar vinculados a la doctrina jurídica emanada de los tribunales, y en ningun caso a la emanada de la dirección general..

4.2.

La calificación notariales.

de

los

documentos

La calificación determina la inscribibilidad del título presentado y la naturaleza del derecho constituido. Por razón

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Jose A Alvarez Caperochipi de forma, se controla la idoneidad formal y autenticidad del título presentado; por razón del registro, la identidad de la finca, la competencia territorial del registro y el tracto sucesivo; por razón de legalidad, la validez del acto dispositivo, y la naturaleza del derecho constituido. El artículo 18 de la LH parece dar pie para distinguir la calificación de los documentos notariales, de la calificación de los documentos judiciales y administrativos. En efecto, dicho artículo dispone que los registradores califiquen «la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase», «así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras». De la interpretación literal de dicho artículo, parece desprenderse que de los documentos notariales se califica la legalidad de las formas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos; mientras que sólo pueden calificar de los documentos judiciales y administrativos «la legalidad de las formas extrínsecas» y no la validez de los actos dispositivos, o la capacidad de las partes. Pero claro una doble calificación en el notario y en el registrador de los requisitos de capacidad y legitimidad de un acto, suponen someter a los particulares a unas trabas administrativas que en caso de conflicto entre los funcionarios son difícilmente entendibles por los administrados. Por eso la ley delimita recientemente las apetencias calificadoras de los registradores: El registrador no puede contestar el juicio del notario sobre la capacidad natural del otorgante. Y el Art. 98 de la ley 24/2001 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, reformado a su vez por la ley 24/2005, ha restringido de modo decisivo la calificación

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Derecho inmobiliario registral registral de los poderes de representación, pues si existe afirmación notarial expresa de la capacidad y suficiencia del poder, tanto del poder derivado de un mandato como el derivado de una representación legal o societaria, el registrador debe limitar su calificación a comprobar la existencia del juicio notarial de suficiencia del poder y a la congruencia de este con el título presentado (Rs 13 de febrero de 2008, 27 de setiembre de 2006). Y en general se afirma por la Dirección general que no pueden ser objeto de calificación aquellos extremos que debe valorar el Notario, bajo su responsabilidad al autorizar la escritura (como acreditaciones profesionales, aportaciones dinerarias, licencias, certificaciones administrativas, certificados de técnicos y arquitectos en materia urbanística, etc.) respecto de las que queda vinculado el registrador a lo que resulta de la dación de fe por parte del Notario (Rs 1 de marzo de 2008). La SAP Alicante de 9 de julio de 2009, afirma que basta conque el notario reseñe el documento y manifieste la suficiencia de las facultades del representante, en congruencia con el acto instrumentado, y en sentido análogo se han manifestado la SAP de Navarra de 22 de diciembre de 2004. Sin embargo las SSAP Valencia de 25 de octubre de 2006, Murcia de 3 de noviembre de 2008, Málaga 4 de febrero de 2009 en recursos contra resoluciones de la DG atribuyen al registrador la facultad de indagar, y negar la suficiencia de poderes de un representante, y especialmente consultar la constancia de los poderes de los representantes en el registro mercantil, sin que pueda oponerse una validación notarial a lo que resulta publicado por el registro mercantil.

4.3 La calificación de los actos administrativos. La calificación de consagra la independencia de actividad administrativa, y la registradores a los criterios ejecutivas.

los actos administrativos, la función registral frente a la no sumisión jerárquica de los del gobierno o autoridades

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Jose A Alvarez Caperochipi Según el Art. 99 RH la calificación registral de documentos administrativos se extiende, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral, y a los obstáculos que surjan del Registro. Se plantean dudas del alcanza de la calificación de los actos administrativos dada la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de que legalmente estas investidos los actos administrativos (Cf. Art.. 56 y 57de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Sin embargo los registradores frecuentemente se irrogan controlar los trámites procedimentales de los procedimientos administrativos cuando en los mismos se detectan errores o defectos. Por ejemplo, la Rs de 28 de abril se niega a inscribir un acto administrativo modificativo de otro anterior firme que constaba en el registro; la Rs de 27 de octubre de 2007 declara no inscribible una adjudicación de bienes sin concurso público; la calificación registral comprueba y garantiza la legalidad urbanística, lo que parece esta ordenado en el RD 1093/1997, de normas complementarias del reglamento urbanístico para inscripción de actos de naturaleza urbanística, que parece querer establecer no solo un control efectivo de las adquisiciones de particulares sino también de los presupuestos procedimentales de la actuación urbanística. La Rs 31 de julio de 2001 se niega a inscribir una modificación de un proyecto de compensación por ser los actos administrativos irrevocables y no cumplimentar los requisitos de modificación de un acto administrativo, afirmando ser preceptivo seguir el tramite de los Art. 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por la misma razón las Rss de 11 de enero de 1999 y 26 de febrero de 2001 se niegan a inscribir la reparcelación de una finca que consta había quedado excluida del

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Derecho inmobiliario registral proyecto de reparcelación. La Rs. de 13 de enero de 1998, se niega a inscribir una compensación urbanística aprobada por un Ayuntamiento si no ha sido parte uno de los titulares registrales de las fincas objeto de compensación. La calificación registral tutela la legalidad de la normativa protectora de espacios naturales (Rs 16 de mayo de 2007). Y en los procedimientos de apremio que la autoridad administrativa no dispone de facultades para ordenar por el mandamiento de cancelación la cancelación de cargas, por lo que es el propio registrador el que ha de determinar la legalidad del procedimiento administrativo de apremio y el rango del derecho constituido tras el apremio administrativo (así Rss 7 de setiembre de 1992, 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, se exige por la DG comprobar especialmente la audiencia del titular registral en el procedimiento de ejecución).

Es dudoso determinar en que medida estos poderes calificadores del registrador interfieren en la independencia de la acción del poder ejecutivo y en la misma función administrativa, sustituyendo el control ordinario del superior jerárquico o del orden jurisdiccional contencioso. La calificación del acto administrativo no puede tener otro fundamento que el carácter jurisdiccional de la calificación, y el principio constitucional y legislativo que sitúa la propiedad bajo el amparo de los tribunales. Esto es las facultades calificadoras del acto administrativo solo se pueden fundar en el carácter jurisdiccional de la función calificadora, y en la consideración de que la propiedad inscrita está bajo el amparo de los tribunales. Las facultades ejecutorias de la Administración sobre la propiedad privada son siempre excepcionales, y están sometidas a los criterios de legalidad, justa causa, procedimiento y competencia. En algunos ámbitos la ley remarca la autonomía administrativa de la calificación, y por ejemplo el Art. 254 Lh ordena a los registradores

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Jose A Alvarez Caperochipi que se abstengan de calificar cuanto se relacione con la liquidación tributaria de los actos documentados inscribibles.

4.4. La calificación de los actos y mandamientos judiciales. En la calificación de los actos y mandamientos judiciales, la función de la calificación registral está drásticamente restringida. Si la función registral es propiamente jurisdiccional ¿Cómo pueden calificarse los actos y sentencias judiciales? Nótese que los jueces se dirigen a registradores y notarios por mandamiento, es decir como a subordinados y dependientes jerárquicos. La autonomía calificadora del registrador se sostiene, sin embargo, en el recurso de queja que puede promover el registrador (Art. 136 RH), ante el apremio de Juez o Tribunal, para evitar un eventual procesamiento de un registrador por desobediencia ante un mandamiento judicial que se negase a inscribir.

El artículo 100 del RH, consagra el principio de la calificación limitada a las formas extrínsecas de los actos y mandamientos judiciales: Competencia y congruencia. La calificación de «documentos expedidos por la autoridad judicial, se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal y a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que hubiese dictado». A mi parecer la calificación de la competencia corresponde al propio proceso (a instancia de parte o de oficio por el juez según los casos), y el registrador solo esta llamado a constatar la incompetencia judicial cuando esta sea manifiesta. La calificación registral de la

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Derecho inmobiliario registral competencia judicial es admitida por la STS 14 de octubre de 1997. La doctrina de la dirección general admite en general el examen de la Jurisdicción del órgano, de su competencia funcional, de la competencia territorial cuando no es prorrogable, y del cumplimiento de los trámites esenciales del procedimiento. Por ejemplo la Rs 2 de octubre de 2009 constata la incompetencia de un juez para ordenar una anotación preventiva de demanda sobre una finca, cuando sobre la misma se ha extendido una previa anotación preventiva de declaración de concurso de acreedores, porque el mandamiento de anotación ha sido dictado por un órgano judicial distinto del juez del concurso competente. La doctrina de DG, afirma que el registrador no puede entrar a valorar la competencia territorial del juez (Rs. 20 de mayo de 2002, pues según la Rs. 17 de julio de 1989, la competencia territorial no es apreciable de oficio), pero en la nueva regulación de la LEC la competencia territorial puede no ser prorrogable, y así en la Resolución de 24 de mayo de 2007, en un procedimiento de ejecución hipotecaria que no se había seguido ante el juez donde radicaba la finca, se niega la inscripción de una adjudicación porque se afirma el carácter improrrogable de la competencia (Art. 58 Ley de Enjuiciamiento Civil); y en la Resolución de 15 de enero de 2009, en un expediente para la reanudación de tracto sucesivo, en razón del carácter imperativo la competencia territorial (Art. 201 de la Ley Hipotecaria) se deniega también la reanudación ordenada. Sin embargo esta valoración de la competencia no ha sido refrendada en ocasiones y la SAP de Alicante de 16 de octubre de 2008 estima, improcedente denegar la inscripción de un auto de adjudicación en un procedimiento hipotecario, basados en esa incompetencia territorial de la autoridad judicial, cuando dicha autoridad, hemos de reiterar, se declaró competente a la vista del propio título hipotecario que se pretendía ejecutar.

La calificación registral de la “congruencia” de las decisiones judiciales (Art. 100 RH), es un concepto indeterminado y abierto, que no se emplea en sentido procesal, puesto que el registrador no tiene presente el procedimiento judicial origen del mandamiento judicial para

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Jose A Alvarez Caperochipi poder calificar su congruencia. El control de la “congruencia”, que no esta en la ley, se refiere mas bien a la lógica o coherencia del mandamiento judicial. Esta calificación registral de la “congruencia” judicial, se aplica con frecuencia para denegar la inscripción o anotación de autos judiciales por estar los bienes inscritos a nombre de persona distinta de la que consta en el auto judicial Así Rss. 19 de setiembre de 2006, 1 de febrero de 2002, 31 de enero de 2002, 19 de mayo de 2001, 19 de enero de 1993, 16 de noviembre de 1996. Por falta de tracto no ha lugar a inscribir el auto de aprobación de una partición a favor de los herederos de un cónyuge de los bienes que constan en el registro como gananciales de ambos cónyuges (Rs. 15 de enero de 2001). La Rs de 28 de diciembre de 1995, 27 de noviembre de 1998, y 29 de noviembre de 1998, se niegan a inscribir escrituras otorgadas judicialmente a nombre del titular registral, alegando tratarse de un bien presuntivamente ganancial y no constar la participación del cónyuge en el procedimiento. Tampoco ha lugar a tomar constancia de la prorroga de una anotación preventiva de demanda ya caducada (Rs 17 de julio de 2002).

En general, la DG suele ser respetuosa con la autoridad judicial y repite que en la calificación de documentos judiciales, el Registrador ha de limitarse a los obstáculos que surjan del Registro y a los defectos formales del propio documento, sin entrar a valorar sobre el acierto intrínseco de la decisión judicial (Rs 18 de junio de 2002, 20 de febrero de 2000), y queda vedado al Registrador entrar a calificar los vicios de forma de las resoluciones en relación al contenido de las mismas (Rs 6 de junio de 2006). Por ejemplo, el registrador no puede valorar la contradicción entre la valoración en que se tasaron los bienes ejecutados y la cantidad

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Derecho inmobiliario registral que consta fijada como valor de los bienes subastados (Rs 19 de julio de 2007); no se puede valorar el modo en el que el juez hace las notificaciones judiciales (Rs 28 de abril de 2006) o si el Juez puede otorgar escritura de venta tras una subasta judicial al arrendatario retrayente que no ha sido parte en la subasta (Rs 1 de octubre de 1999). No se puede negar la inscripción de una sentencia que describe perfectamente una finca alegando que su descripción no se ajusta a la que consta en el registro (Rs 4 de octubre de 2005). En este sentido es reiterada la doctrina de que la calificación no puede controlar los tramites procedimentales de un proceso ordinario o ejecutivo y posterior subasta judicial (Rs 23 de abril de 1969, relativa a una ejecución hipotecaria en la que el tipo de subasta fue inferior al pactado en la escritura, y también Rss 5 de julio de 1993, 19 de julio de 2002).

Pero lo cierto es que los limites de las facultades calificadoras de los registradores no están claramente definidas y en base a esta “congruencia” la doctrina registral se irroga una defensa de los “terceros”, en particular de todos los que tengan derechos que consten en el titulo registral, que ni la ley ni el reglamento autorizan, se irrogan comprobar la legalidad del procedimiento judicial y su valoración del fondo controvertido, con lo que se corre el peligro de trasformar la inscripción registral en una especie de recurso informal y sin procedimiento a las resoluciones judiciales, o de un trámite de control de su eficacia cuando legalmente una resolución judicial tiene carácter de cosa juzgada. Se tacha de incongruente toda resolución judicial que no tiene en cuenta los derechos de los “terceros” que tienen un título registral. Por ejemplo la Rs 29 de mayo de 2009 admite que se puede inscribir la nulidad de una donación pero no la de una hipoteca posterior constituida por el donatario, al no haber sido oído el acreedor hipotecario. En el mismo sentido se afirma que no es inscribible un testimonio de un auto de adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando anotado el

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Jose A Alvarez Caperochipi embargo se transmite la finca con posterioridad a ésta y en el momento de presentarse el testimonio, la anotación preventiva se halle cancelada por caducidad (Rs 18 de enero de 2007). La resolución que ordena la formalización de la compraventa en ejercicio del derecho de opción de compra no puede ordenar la cancelación de las ventas efectuadas por el que concedió la opción, pues los titulares actuales deberían haber sido parte en el procedimiento (Rs 30 enero de 2006). La Rs 12 de mayo de 2001 se niega a inscribir un auto de adjudicación por no constar que el titular registral, que adquirió el inmueble con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, hubiese sido parte del procedimiento de ejecución; la Rs de 8 de junio de 2001 se niega a inscribir un auto de adjudicación de una finca hipotecada por el hijo con poder expreso de su padre, alegando que el padre titular registral no ha sido citado en el procedimiento; afirma la DG que no ha lugar a cancelar aquellas inscripciones posteriores a la cancelada, si no existió la oportuna anotación preventiva de demanda y la intervención judicial de los titulares posteriores (Rs. 11 de octubre de 2000); la Rs de 25 de marzo de 1999 se niega a tomar constancia de la declaración judicial de nulidad de una hipoteca en garantía de títulos valores, alegando que no consta que fueran demandados los tenedores efectivos de unos títulos valores. Una defensa registral de “los terceros”, contradictoria con la propia esencia del registro que inscribe directamente (si hay tracto) los títulos de los particulares sin oír a ningún “tercero”, y que mediante la publicidad (Art. 34 LH) pretende privar de la propiedad al propietario (muchas veces tenedor secular, real y efectivo) sin ni siquiera oírle. Yo creo que si bien parece razonable que se defienda la posición del tercero hipotecario no puede exigirse que el proceso se preconstituya con todos los que detenten algún título registral, y hay que admitir que salvo frente a quien detente la condición de tercero hipotecario, el juez tiene la plena disponibilidad del título registral.

Y en otras ocasiones entiendo que la practica registral, en nombre de la “congruencia” de las resoluciones judiciales, se irroga facultades de interpretación de la legalidad ordinaria que deben corresponder al poder judicial, y que en ningún caso autorizan a incumplir mandamientos judiciales.

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Derecho inmobiliario registral Por ejemplo la Rs 18 de setiembre de 2009 afirma que el registrador en un expediente de reanudación de tracto debe controlar el cumplimiento de las formalidades urbanísticas de una segregación anterior. La Rs 15 de setiembre de 2006 afirma que no se puede cancelar una hipoteca por expediente de dominio, pues tal procedimiento solo existe para declararla prescrita (Art. 209 LH). La Rs de 19 de octubre de 1999 se niega a inscribir un expediente de dominio para reanudación de tracto en el que los herederos del titular registral fueron notificados por edictos. La doctrina registral se niega a inscribir una anotación de demanda o escritura de venta otorgada judicialmente a nombre de los herederos desconocidos del titular registral fallecido, alegando la indefensión de estos, afirmando que el juez debía haber designado un administrador judicial de la herencia (Rss de 6 de noviembre y 15 de octubre de 2007, 18 de noviembre y 5 de julio de 2006, 27 octubre de 2003). Pero dicha doctrina no es refrendada por la SAP de Asturias de 28 de noviembre de 2006, que estima que es una interpretación rigorista e injustificada de la legislación vigente y que esa cuestión ya ha debido ser examinada por el tribunal que ha ordenado la inscripción.

4.5. Medios de calificación. El artículo 18 de la LH (ibidem Art. 99 LH) parece limitar la calificación a lo que resulte de los propios títulos presentados y de los asientos del registro (ibídem, Art. 98 del RH). La limitación de los medios de calificación está en consonancia con una consideración dispositiva e iusprivatista del registro, y con una actitud pasiva (impropiamente llamada rogada) del registrador. A mi juicio ello no debe obstar para que el registrador pueda solicitar complementar la documentación aportada a efectos de acreditar fehacientemente las circunstancias a que se refieren los títulos presentados en el registro, y a efectos de subsanar los defectos advertidos

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Jose A Alvarez Caperochipi en los títulos presentados. La inscripción, como hemos visto, no sólo cumple una finalidad privada (de reconocimiento y tutela de un derecho subjetivo privado), sino también tutela intereses públicos. El artículo 18 de la LH, debe interpretarse en el sentido de entender que el registrador no está obligado a tomar en cuenta más que los títulos presentados y los asientos del registro, sin que ello signifique restringir o limitar las facultades indagatorias del registrador, o sus facultades de promover las inscripciones que estime oportuno o que legalmente sean pertinentes. Como ya he explicado antes cuando he analizado la problemática que presenta la posible presentación de títulos contradictorios en el registro, pienso que el Registrador, en el momento de la calificación, puede tener en cuenta otros asientos del registro u otros títulos presentados antes o después, y ello para efectuar una calificación que se ajusta y defiende la legalidad, como expresamente prevé el Art. 18 LH (por ejemplo una autorización judicial para la venta de bienes que le fue aportada en un documento anterior, o la constancia de ventas anteriores que permiten deducir la extralimitación de un poder). E incluso entiendo que cuando un titulo presente dudas materiales (sobre la identidad efectiva de la finca) o jurídicas (posible perjuicio de tercero), nada impide que el registrador pueda y aun deba iniciar el correspondiente procedimiento de instrucción, y aun el trámite contradictorio con audiencia de las partes. Normalmente, no hay tramite de audiencia sino que el registrador se limita a constatar en la calificación la existencia de un defecto subsanable y solicita complementar la documentación aportada (solicitando los documentos complementarios a que se refiere el Art. 19.bis LH, así por ejemplo, acreditar una representación o un estado civil, que fueran relevantes para la inscripción). Pero entiendo que incluso podría iniciar el registrador formalmente un procedimiento contradictorio, notificando a terceros afectados el inicio del procedimiento registral, durante la vigencia del asiento de presentación o excepcionalmente durante la vigencia de la oportuna anotación preventiva cautelar. Lo que esta en consonancia con los principios fundamentales de todo procedimiento jurisdiccional, que cuando afecta a terceros prevé el tramite contradictorio de audiencia (232, 238.3 LOPJ), y lo mismo en el procedimiento administrativo (Art. 78 y sigs de la ley 30/ 1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

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Derecho inmobiliario registral Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que prevé la investigación de oficio y el tramite de audiencia). Como la propia dirección General declara en otro contexto iniciado el procedimiento registral, a partir de ese momento, el registrador debe impulsar de oficio todos y cada uno de sus trámites (Art. 74.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Rs 2 de enero de 2005), y en particular, entiendo yo, la garantía de la legalidad.

4.6. El tiempo y el retraso en la calificación. El tiempo ordinario para la calificación es de 15 días, que se cuentan a partir del asiento de presentación, de la subsanación de los defectos denunciados en la documentación presentada al registro o de la resolución del correspondiente recurso gubernativo (Art. 18 LH, 97 RH). La calificación puede prorrogarse por la DG hasta los treinta días si existe justa causa, y, en todo caso, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación (Art. 18 LH, 97 RH). Y parece verosímil la opinión de GARCIA GARCIA, de que si los defectos denunciados se subsanan en los últimos días de vigencia del asiento de presentación él mismo se entienda prorrogado por 15 días, lo que parece se recoge en el Art. 97 RH. Si, transcurrido el plazo máximo de calificación no hubiere tenido lugar la misma, el interesado puede instar del Registrador que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o puede instar facultativamente la calificación por el Registrador sustituto, cuya designación se prevé en el Art. 275 bis LH (Precepto añadido por Ley 24/2001 de 27 de diciembre). Entiendo que sin que sea preceptivo instar la calificación previa por el registrador moroso para poder instar la calificación por el registrador sustituto (en sentido contrario GARCIA GARCIA).

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4.7. La calificación como resultado: faltas subsanables e insubsanables El resultado de la calificación es propiamente admitir la inscripción o rechazarla (Art. 101 RH). El registrador no puede inscribir manifestando dudas a la legalidad del asiento. Frente a una inscripción de hipoteca en la que la registradora advertía que “las condiciones del contrato dejan indeterminado el crédito en cuanto al plazo, número de pagos e importes concretos de los créditos por amortización de capital e intereses en cada uno de ellos”, resolviendo que su validez debería ser calificada por los tribunales, la DG en Rs 4 de junio de 2001 anula la advertencia de posible ilegalidad plasmada en el asiento, al amparo del Art. 98 LH, y afirma que la registradora si consideraba que el derecho de hipoteca “no quedaba debidamente definido en todos sus aspectos esenciales”, debió abstenerse de practicar el asiento, y comunicar al presentante o interesado los defectos de que a su juicio adolecía el título calificado (Cf. artículos 19 de la Ley Hipotecaria) pero, en ningún caso procedía inscribirlo recogiendo en el asiento advertencias sobre la indeterminación de su alcance”

Las leyes hipotecarias han previsto además de la admisión o rechazo de la inscripción una tercera posibilidad: la suspensión de la inscripción por la existencia de un defecto subsanable (Art. 19 LH), dando la posibilidad de subsanar el defecto durante el tiempo de vigencia del asiento de presentación, o en su caso durante la vigencia de la anotación preventiva cautelar tomada al efecto (Art. 66 LH). Y es que el «premio» a la presentación de un título defectuoso, o el estímulo a la inscripción, no sólo se limita a la facultad de subsanarlo durante el plazo de vigencia del asiento de presentación, sino, a la posibilidad de solicitar la anotación preventiva del título defectuoso (Art.

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Derecho inmobiliario registral 19, Art. 42. 9, Art. 65 LH). La anotación preventiva por defectos subsanables del título caduca a los sesenta días, pero puede prorrogarse hasta ciento ochenta días por justa causa, y en virtud de providencia judicial (Art. 96 LH). Parece que esta segunda prorroga por resolución judicial puede durar hasta cuatro años que es el plazo ordinario de duración de las anotaciones preventivas. La Rs 24 de abril de 2007; resuelve que el Art. 205 del Reglamento Hipotecario, en desarrollo del Art. 96 de la Ley Hipotecaria prevé para los supuestos de falta de inmatriculación de la finca que el juez pueda acordar, a petición de parte, una segunda prórroga de la anotación, hasta que transcurra un año de su fecha (entendiendo por fecha, la de la anotación misma de prórroga). A tenor del Art. 67 LH, en el caso de hacerse la anotación por defecto subsanable, puede el interesado pedir copia de dicha anotación preventiva, con constancia expresa de si hay o no pendientes de registro algunos otros títulos relativos al mismo inmueble.

Aunque el documento no sea inscribible, si el defecto es subsanable, después de la subsanación de los defectos denunciados, la prioridad se retrotrae al momento de su presentación. Todo ello por la complejidad de la inscripción, por el interés público de fomentar la inscripción, y siempre que se salvaguarde la identidad entre el asiento de presentación y el asiento definitivo pretendido (Art. 66 LH). La distinción entre defectos subsanables e insubsanables no responde a ningún criterio sustantivo de orden jurídico material, y ni siquiera a criterios de orden formal, y todo defecto hay que presumirlo subsanable siempre que se cumplan los requisitos formales del propio asiento de presentación, el título presentado sea público, el negocio documentado sea válido o al menos ratificable, el derecho constituido sea inscribible, y no haya obstáculos a la inscripción definitiva derivados del registro. A tenor del Art. 253.3. LH si la calificación es negativa el particular puede solicitar se le ilustre en un apartado de “observaciones” sobre los medios de subsanación, rectificación o convalidación de las faltas o defectos de la documentación presentada; y puede solicitar

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Jose A Alvarez Caperochipi también dictamen vinculante sobre el medio subsanatorio pertinente. Por otra parte y como resuelven la Rss de 5 de mayo de 1998 y 10 de noviembre de 2000, los interesados en la inscripción pueden volver a presentar los títulos rechazados cuantas veces estimen oportuno, debiendo el Registrador realizar una nueva calificación de los mismos.

4.8. Calificación negativa. Si el registrador entiende que el defecto es insubsanable, debe rechazar la inscripción del documento, mediante una resolución expresa, que a tenor del Art. 19 bis LH, deberá ser firmada por el Registrador, y a semejanza de una resolución judicial debe ser motivada, ordenada en hechos y fundamentos de derecho, y con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponer el recurso. Formalmente ahora la calificación se asemeja a un acto jurisdiccional o administrativo: se ordena en hechos y fundamentos de derecho y con advertencia de los recursos pertinentes (párrafo segundo, del Art. 19 bis de la Ley Hipotecaria); se exige motivación cuando es negativa, y ser notificada a los interesados (a tenor del Art. 322 LH, la calificación negativa del documento deberá notificarse al particular que presenta el documento, al Notario autorizante, y, en su caso, a la autoridad que lo haya expedido); y se exige finalmente la aportación al proceso del expediente registral (Art. 328.3 LH, en clara analogía con el expediente administrativo del proceso contencioso). Y como ya he dicho antes, el procedimiento registral debe ser interpretado a la luz de los principios a los principios del procedimiento administrativo, esto es los principios de transparencia y participación de todos los interesados (Art. 3.5 Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las administraciones publicas y procedimiento administrativo común), y se debiera poder abrir un trámite

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Derecho inmobiliario registral de audiencia contradictorio cuando haya duda razonable sobre los derechos que se intentan hacer valer en el registro.

Es llamativo que en el nuevo procedimiento no se ha introducido expresamente el recurso por terceros afectados contra la calificación positiva del registrador (y el nuevo Art. 328 LH así parece decirlo expresamente), quedando abierta a los terceros solo la vía de la impugnación de la inscripción por la vía del procedimiento ordinario declarativo. Según la Rs 18 de octubre de 2007 sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento. Y en el mismo sentido la Rs 11 de mayo de 2007: la Registradora decide la inscripción de una agrupación de fincas que a juicio del recurrente invade la suya, recurso inadmitido por el Centro Directivo pues sólo puede plantearse recurso contra calificaciones negativas. Según dichas resoluciones esto se desprende de lo dispuesto en los Art. 66 y 324 de la Ley Hipotecaria. Este criterio es ratificado por la SAP Valencia 27 abril de 2005.

El nuevo procedimiento prevé expresamente el recurso contra la calificación negativa por defectos subsanables (Art. 325 LH in fine). A efectos del recurso y también entiendo a efectos de poder instar la calificación del registrador sustituto, el interesado puede considerar la suspensión de la calificación por defecto subsanable como una denegación de la inscripción (Art. 19 bis LH).La subsanación del defecto no impide interponer el recurso, lo que puede interesar especialmente al notario autorizante.

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4.9. Solicitud de calificación por el registrador sustituto. El Art. 19 bis introducido por la ley 24/2001, y posteriormente modificado en parte por ley 62/2003, y en su Párr. 3 por la Ley 24/2005 de 18 noviembre, faculta al interesado cuyo documento ha sido rechazado, en los quince días siguientes a la notificación de la calificación negativa, para solicitar una nueva calificación por el registrador sustituto que corresponda; siempre durante la vigencia del asiento de presentación. Registrador sustituto que puede ordenar la inscripción si discrepa del criterio del registrador titular. Aunque realmente el Art. 19 bis LH no es un modelo de precisión jurídica ni de pureza literaria, y no prevé expresamente la legitimación para instar la calificación del registrador sustituto, yo entiendo que no hay razón para no reconocer a todo interesado, y en particular al notario autorizante, la facultad de instar la calificación por un registrador sustituto. La calificación negativa puede ser total o parcial (Art. 19 bis, Art. 322 LH). La denegación parcial es frecuente en los supuestos de cláusulas contrarias a la ley o de carácter meramente obligacional. El criterio general parece ser favorable a la inscripción a pesar de la calificación negativa parcial si no se desvirtúa el negocio originario por la denegación parcial (así Rs 16 de diciembre de 1996, no es posible transformar en interés fijo una hipoteca pactada con interés variable pero mas allá de los limites legales). Si el Registrador sustituto asume la inscripción parcial del título la inscripción parcial sólo puede practicarse si media consentimiento del presentante o del interesado (Art. 19 bis 4ª). Pudiendo el particular solicitar en todo caso la inscripción parcial (Art. 322 LH), siempre que esta pueda fundar por si misma un asiento propio.

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Derecho inmobiliario registral

5. El recurso contra la calificación del registrador 5.1. El doble procedimiento sumario contra la calificación negativa. Existen dos procedimientos sumarios contra la calificación negativa del registrador: el propiamente gubernativo ante la Dirección general de los registros, y el judicial directamente ante el Juzgado de Primera Instancia (Art. 66 LH). La ley 24/2005 permite acudir directamente al juicio verbal. Entiendo que estos dos procedimientos sumarios son alternativos y no se pueden proponer los dos a la vez, y de ser interpuestos a la vez la DG ha de inhibirse en favor del juzgado. Segun GUILARTE GUTIERREZ, en la práctica se está usando mas el recurso jurisdiccional directo, pues el procedimeinto verbal economiza medios y tiempo.

Según una doctrina reiterada de la DG, de los artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria resulta que el recurso contra la calificación de registradores sólo puede interponerse frente a calificaciones negativas (totales o parciales, suspensivas o denegatorias), pero no cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del Registrador. En definitiva en el recurso no se recurre propiamente la calificación del registrador, sino que se tutela la pretensión de inscripción. A mi esto me parece un principio dudosamente constitucional, la calificación positiva del registrador es un acto administrativo firme que no es posible recurrir en contradicción con el Art. 106 CE que establece que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, y

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Jose A Alvarez Caperochipi porque produce la indefensión del propietario y titular de derechos, atenta contra el principio constitucional de tutela judicial efectiva (Art. 24 CE).

Cuando el registrador accede a practicar el asiento, haya sido o no la calificación acertada, queda éste bajo la salvaguardia de los Tribunales (Cf. artículo 1 de la misma Ley Hipotecaria) y solo puede impugnarse por la vía judicial ordinaria Rss. 15 de enero de 2000, 28 de mayo de 2002, 14 de julio de 2004, 23 diciembre de 2008, 28 de mayo de 2009. La rectificación del contenido del registro, cuando el asiento practicado es ilegal, erróneo o inexacto, solo puede hacerse excepcionalmente para subsanar errores evidentes de carácter material o de concepto por el procedimiento de los artículos 40 y 211 y sigs. LH, o por el expediente de supresión de derechos personales del Art. 98 LH. A mi parecer no hay razón para imponer la gravosa carga de la impugnación judicial de los asientos a quien resulta afectado por una irregularidad, ilegalidad o arbitrariedad del registrador. Se producen resultados a mí parecer aberrantes. Así, se dice en la Rs de 29 de mayo de 2008 “Es claro que en el Registro se cometió error al inscribir el derecho de habitación, pues tal derecho se hizo recaer sobre el usufructo y no sobre la propiedad” Sin embargo, “para la corrección del mismo es necesario el acuerdo unánime de los interesados o una providencia judicial ordenando dicha rectificación”. Se trata de una doctrina reiterada: no se puede recurrir contra asientos de rectificación ya practicados (Rs 23 diciembre de 2008), o por el alcalde contra una declaración de obra nueva que se estima incumple la normativa urbanística (Rs 15 de octubre de 2005, ibidem en un recurso del Ayuntamiento de Buixalleu, que se inadmite Rs 7 de marzo de 2005); o la cancelación de una hipoteca cuando se pretende que continua vigente el crédito hipotecario (Rs. 14 de julio 2004). No se puede recurrir la inscripción de un acuerdo social que se dice adoptado sin la mayoría legal preceptiva (Rs. 28 de mayo de 2002). No se puede recurrir la cancelación de una sustitución fideicomisaria ordenada unilateralmente por el registrador (Rs 15 de enero de 2000), No se puede recurrir

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Derecho inmobiliario registral gubernativamente la cancelación de un crédito que se estima preferente y vigente (Rs. 19 de junio de 1999). La DG no admite tampoco que se pueda impugnar el modo con que un registrador realiza un asiento, así no se puede discutir por la vía del recurso gubernativo si procede inscribir las plazas de garaje como parte de un piso hipotecado o si procede distribuir la hipoteca concertada entre el piso y las plazas de garaje como fincas independientes (Rs de 22 de noviembre de 1999), no se puede discutir si procedía o no inscribir unos acuerdos sociales que eran consecuencia de otros anteriores judicialmente impugnados (Rs 14 de junio de 1999), no se puede discutir si procedía o no anotar un crédito por deudas de la comunidad sobre los pisos de los particulares propietarios de dicha comunidad (Rs 22 de abril de 1999), no se puede discutir si se ha vuelto a inscribir una finca que figuraba ya inmatriculada (Rs 28 de mayo de 1993).

A mi entender el que una persona afectada por una inscripción registral de un tercero no pueda recurrir, por haber sido la calificación positiva, contradice de una parte los principios básicos del procedimiento jurisdiccional y administrativo, y de otra parte los principios básicos de la protección de datos de carácter personal, el artículo 6.1. de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal establece que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado”, salvo que la ley disponga otra cosa, y el Art. 16 la LOPD establece también los derechos de rectificación y cancelación en todo registro público de los datos personales y patrimoniales inexactos. La SAP Las Palmas de 10 de octubre de 2008 se plantea el supuesto de una reanulación del tracto en que no se han cumplido los requisitos del Art. 202 LH. Se afirma por la DG que siendo la calificación positiva solo cabe que se impugne en el procedimiento ordinario. La Sentencia revoca el criterio. La recurrente denunciaba que nunca fue

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Jose A Alvarez Caperochipi emplazada ni se le dio oportunidad de oponerse a la solicitud ni se cumplieron las formalidades del artículo 202 de la LH, de modo que la Resolución de la DGRN de 27 de abril de 2006 suponía la culminación de un procedimiento viciado de nulidad radical por falsearse la realidad para obtener la inscripción registral de una resolución judicial injusta a costa de los derechos registrales de la recurrente y privando de sentido al juicio verbal a que se refiere el artículo 328 de la LH por no poderse atacar las clamorosas vulneraciones procedimentales del expediente de dominio, argumentos que acoge la sentencia referida.

5.2

Tramitación sumarios.

de

los

procedimientos

El recurso sumario se interpone en la jurisdicción civil ante el juzgado de primera instancia en el que esta situada la finca, por la vía del juicio verbal (Art. 328 LH), o ante el Registrador de la propiedad para ante la DG de los registros (Art. 328 LH). El Art. 324 LH, precepto añadido por Art. 102 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de acompañamiento de los presupuestos, prevé que pueda interponerse también el recurso gubernativo ante los órganos jurisdiccionales de una comunidad autónoma si así se prevé en sus respectivos estatutos de autonomía y la impugnación se funda en la contravención de normativa autonómica. La competencia se atribuye al presidente del respectivo TSJ en la disposición adicional séptima de la LOPJ, aunque dicha disposición adicional refiere el recurso ante el TSJ a la impugnación de la calificación “basada en normas de derecho foral”. Tal competencia se prevé en los estatutos de autonomía de Cataluña, País Vasco, Galicia, Aragón, Navarra y Baleares.

El procedimiento ante el juez de primera instancia, sigue siendo el recurso contra la calificación del registrador y

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Derecho inmobiliario registral no un juicio contradictorio entre las partes interesadas. A mi entender se trata de un procedimiento sumario, en el que no es habitual siquiera la apertura de un trámite de prueba por limitarse el recurso a cuestiones jurídicas. Opina PRADA ALVAREZ BUYLLA, que el procedimiento es plenario porque ninguna norma legal le atribuye expresamente el carácter de sumario y que no se pueden poner restricciones a la cognición del juez, que finalmente decide con efecto de cosa juzgada, y por ello el procedimiento no tiene porque limitarse a los documentos aportados al procedimiento administrativo (ni, añado yo, a las mismas partes), pero a mi parecer se olvida de que no estamos ante un juicio plenario, sino ante un recurso que se sustancia por el procedimiento del juicio verbal, y por su sumariedad y por las contradicciones que luego referimos no tiene sentido que produzca efectos de cosa juzgada. Señala GARCIA GARCIA con buen criterio que dicha sentencia no es inscribible en el Registro, pues el titulo inscribible es el que se presento en su día y que la sentencia resuelve sobre su inscribilidad.

El juez esta ejercitando, como sucede en el ámbito del registro civil, sus facultades jurisdiccionales de control y disciplina del Registro de la Propiedad, no esta resolviendo un conflicto entre partes contrapuestas. La sentencia, tratándose de un juicio sumario, entiendo no produce efecto de cosa juzgada pues se trata de una mera tutela de la pretensión de inscripción (Art. 447.2 LEC), la cosa juzgada esta reservada al juicio plenario (la opinión contraria se sustenta por Celestino PARDO, que recientemente vuelve a afirmar que constituye un proceso especial por razón de la materia). El procedimiento esta ligado por razones de congruencia al procedimiento administrativo, y no inicia un tramite procesal ex novo.

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Jose A Alvarez Caperochipi No tiene sentido que la misma jurisdicción civil deba pronunciarse sobre la calificación dos veces en trámite de juicio verbal en el recurso directo contra la calificación del registrador, y en trámite de impugnación en juicio ordinario a que se refiere el Art. 66 LH, para discutir sobre los títulos y los derechos constituidos. Y si el primer proceso produjese efecto de cosa juzgada no tendría sentido el segundo proceso. Debe por ello afirmarse que la resolución del Juez de primera instancia no debiera ser recurrible, pues la Audiencia solo debe conocer en segunda instancia y no en tramite de apelación contra el juicio verbal, y pudiéndose iniciar el juicio ordinario correspondiente no tiene sentido que pudieran sustanciarse simultáneamente dos procedimientos con la misma pretensión, que pudieran ser incompatibles entre sí. Sin embargo SANCHEZ PEGO, con cita del Art. 455 LEC, considera que cabe recurso de apelación pero no de casación salvo que la resolución presente interés casacional, y en la práctica basta examinar cualquier colección jurisprudencial para comprobar que se esta admitiendo dicho recurso de apelación ante la Audiencia con carácter general.

El artículo 328-4 LH señala que “el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN podrá recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titular”, y parece obvio que este no es el interés personal del registrador si no ha de ser el interés genérico de defensa de la legalidad. La SSAP Alicante 20 de marzo de 2009, y Barcelona 18 de marzo de 2009, afirman que tras la modificación introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que alcanza en este particular al contenido del artículo 328, añadiéndose un nuevo párrafo cuarto reconoce expresamente la legitimación del mismo en el procedimiento judicial. Pero por su parte la SAP de Toledo de 9 de setiembre de 2009 y Segovia de 30 de diciembre de 2008, La Coruña 3 de setiembre de 2008 afirman que es un precepto

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Derecho inmobiliario registral que solo tutela el interés personal y no reconoce la legitimación del registrador.

En el caso que se opte por interponer el recurso ante la Dirección general de los registros, el registrador instruye un procedimiento, que se regula sucintamente en el Art. 327 LH. Una vez presentado el recurso ante el mismo registro, en cualquier registro o por cualquiera de los procedimientos previstos en la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se abre un trámite de instrucción por el registrador tras el cual se remite el procedimiento para su resolución a la Dirección General, acompañando un informe propio sobre el recurso. La DGRN establece (Rss 19 abril de 2006, 31 enero de 2007, 11 de febrero de 2008) que en el recurso el registrador no puede introducir cuestión nueva y debe limitarse a reiterar los mismos argumentos expuestos en su nota. Se prevé en la nueva regulación que el registrador pueda reconsiderar su postura y rectificar su calificación al tomar en cuenta los argumentos del inscribiente, o las alegaciones de los terceros. Si se hubieran inscrito los documentos calificados en virtud de subsanación de los defectos expresados en la calificación, la rectificación del asiento precisará el consentimiento del titular del derecho inscrito y surtirá sus efectos sin perjuicio de lo establecido en el Art. 34 de la Ley Hipotecaria. El recurso esta regido por un principio básico de congruencia pues como señala la Rs 17 de febrero de 2001 la DG no puede tomar en cuenta para resolver en cuenta documentos distintos de los tenidos en cuenta por el registrador para hacer su calificación. Según la resolución de 26 de mayo de 2000 el recurso gubernativo no está sujeto a ninguna exigencia de forma, y lo que exige el artículo 113 del Reglamento Hipotecario es claridad y precisión en cuanto a los extremos de la nota recurridos y no a la argumentación del mismo.

La Dirección General deberá resolver y notificar el recurso interpuesto en el plazo de tres meses, computados

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Jose A Alvarez Caperochipi desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad cuya calificación se recurre. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar. La resolución de la DG es en todo caso recurrible ante el juez de primera instancia (Art. 328 LH). La SSAP Barcelona de 18 de marzo de 2009. 17 de abril de 2007, Almería de 28 de marzo de 2007, Castellón de 28 de junio de 2007, afirman que la DG no puede resolver fuera de plazo, porque después del plazo se ha consolidado jurídicamente el silencio negativo, pero la SAP Navarra de 2 de diciembre de 2008 afirma lo contrario, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 28 de enero de 2008 y de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 1 marzo de 2007, y afirma la validez y eficacia de la resolución tardía durante el año de vigencia del asiento de presentación y salvo derecho consolidados de terceros. La Ley 5/2009, de 28 de abril, de la comunidad autónoma de Cataluña, regula los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. Suspendido en su vigencia tras la admisión del recursos de inconstitucionalidad contra el mismo.

5.3. El recurso por el procedimiento ordinario declarativo. Las partes interesadas o los terceros pueden reclamar los derechos y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos por el procedimiento ordinario

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Derecho inmobiliario registral que corresponda, y que tiene también virtualidad de poder modificar los asientos del registro, al producir cosa juzgada. La interposición del procedimiento ordinario no interrumpe los procedimientos sumarios de recurso. En la impugnación judicial de los asientos no es parte el registrador, y los tribunales no acordarán su citación o emplazamiento en el caso de que en tales pleitos fuera demandado (Art. 132 de RH).

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CAPITULO V

LA FINCA INMOBILIARIA Y LA INMATRICULACION EN EL REGISTRO

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1. La ordenación del registro por fincas. En España el inmueble es objeto de una primera inscripción (inmatriculadora) en la que se describe la finca, su propiedad, y los derechos reales o gravámenes judiciales que afectan a la finca (primera inscripción le llama el Art. 7 LH, a la que abre el folio registral). Se prevé que abra un

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Derecho inmobiliario registral folio nuevo el primer título de propiedad de una finca que accede al registro. El Registro de la propiedad español, para facilitar la publicidad y conocimiento de su contenido, se ordena por fincas. La práctica cotidiana de un registro de títulos lleva a la convicción de que llevar de ese modo el registro es mas eficiente que su ordenación temporal o personal. La ordenación del registro por fincas inmobiliarias facilita la identificación de los bienes objeto de publicidad y permite organizar mejor el tracto sucesivo (o encadenamiento de las trasmisiones y afecciones reales de los inmuebles), y la especialidad hipotecaria referida a fincas y derechos.

La inmatriculación en sentido formal es la realidad material o jurídica que abre un folio en el registro; la inmatriculación en sentido material es el acceso de la finca o bien inmueble al registro, lo que supone una declaración sumaria de propiedad. La primera inscripción esta envuelta de una majestad especial por la exigencia de identificar indubitadamente el bien inmueble que abre el folio registral, y se le llama inmatriculación. A la primera inscripción se le llama inmatriculación. La primera inscripción (inmatriculadora) implica una declaración sumaría de propiedad en favor del titular registral, que goza a partir de la misma de los efectos de la legitimación registral; sin que los efectos de la legitimación estén limitados por la suspensión de la publicidad por el plazo de dos años del Art. 207 LH (SSTS 5 de noviembre de 1973, 28 de mayo de 1979). ¿Que sentido tiene la inmatriculación en un registro de títulos? ¿Existe o puede existir la inmatriculación en un registro de títulos? El sistema Torrens, un auténtico registro de fincas, sí se puede decir que tiene una inmatriculación sustancialmente distinta de la inscripción. En el

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Jose A Alvarez Caperochipi sistema Torrens la inmatriculación controla topográficamente la realidad física de la finca y hace de la primera inscripción una declaración pública de propiedad, con presunción iuris et de iure de propiedad (que indemniza como acto expropiatorio a quien por ello fuera privado de su propiedad efectiva). Sobre ello funda la publicidad de los derechos. Pero ¿Cómo comprobar la existencia y realidad de una finca en un registro de títulos? ¿Cómo garantizar la titularidad del transmitente? ¿Cual es el modo de identificar indubitadamente los gravámenes reales y personales que pesan sobre un bien inmueble en un registro de títulos? ¿Por qué la inmatriculación es algo distinto de la inscripción? La organización de un registro de títulos ordenado por fincas y con tracto sucesivo es propiamente el paso dado por la legislación hipotecaria española de 1861/9, y la gran innovación formal respecto del sistema histórico español de contaduría de hipotecas. Explica Margarita HERRERO como solo en tiempos recientes se ha percatado el legislador de la importancia práctica de la exacta identificación inmatriculadora de la finca registral, y el termino inmatriculación se empieza a gestar como autónomo del de primera inscripción alrededor de la reforma de 1944-46. En 1861 la primera inscripción de un inmueble se hacía bien por traslado del asiento de las antiguas contadurías de hipotecas, bien por primera inscripción de los títulos traslativos de dominio relativos a propietarios que ya tuviesen su título inscrito en las antiguas contadurías, o por informaciones posesorias destinadas a transformarse en propiedad por el transcurso del tiempo. Se pensó en 1861 que la propiedad iba a acceder masivamente al registro con la aprobación de la primera ley hipotecaria, pero no fue así, por eso fue necesario favorecer y facilitar el acceso de la propiedad inmueble al registro; en 1863 aparece la certificación administrativa, y en 1869 se instaura el sistema del doble título (se inmatricula el mismo título que se inscribe cuando se justifica de modo fehaciente una adquisición anterior a 1869), y se permite también la inmatriculación en virtud de un juicio sumario, el expediente de dominio (el doble título y el expediente de dominio no se fundan en la titularidad anterior en la contaduría de hipotecas). En la sucesiva legislación hipotecaria se facilita aún más el acceso de las fincas al registro. En 1909 se simplifica la inmatriculación por el sistema del doble título, lo que aun se acentúa en la reforma de

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Derecho inmobiliario registral 1944 al introducir el acta de notoriedad. Las informaciones posesorias desaparecerán por su complejidad en la reforma de 1944-46, y a partir de ese momento el título público de adquisición se transforma en el medio de inmatriculación por antonomasia. Como dice ARRIETA SEVILLA con ocasión de la reforma de 1944-1946, nuestro Registro—sólo desde un punto de vista teórico— dejó de ser un Registro de títulos para convertirse en un Registro de fincas. El elemento fundamental que ha forjado esta transformación fue la importación, formulación y desarrollo del principio de legitimación registral.

El interés prevalente de las sucesivas leyes hipotecarias españolas ha sido fomentar y facilitar la inmatriculación de las fincas en el registro, pero ello se ha hecho a costa del rigor en controlar la verdad de la primera inscripción inmatriculadora, tanto en la realidad del derecho como en la identidad material de la finca. No es extraño entonces que la jurisprudencia haya realizado una interpretación restrictiva de la eficacia de la inscripción: la eficacia del registro no alcanza a los datos de mero hecho. Doctrina y jurisprudencia han puesto de relieve los graves problemas técnicos que se derivan de la falta de control de la identidad y realidad material de la finca en el registro, y de la descoordinación entre registro y catastro; lo que se ha convertido en una preocupación prioritaria en la evolución del derecho inmobiliario registral español a partir de 1980. Afirma reiteradamente la jurisprudencia que los efectos de las inscripciones no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan sólo en cuanto atañen a los derechos que en ellas se consignan, asegurando la existencia y contenido de los derechos reales inscritos pero sin garantizar la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la descripción de las fincas (STS 13 de junio de 1995, 6 y 17 de febrero de 1998, 15 de febrero de 2000, 10 de julio de 2002, 7 de febrero y 18 de febrero de 2003, 25 de enero de 2008), el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, pues como se desprende de los artículos 2,

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Jose A Alvarez Caperochipi 7 y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo se apoya en las declaraciones de los propios solicitantes de las inscripciones, por lo que quedan fuera de las garantías que pueden otorgar los datos registrales lo relativo a hechos materiales, y, por consecuencia de ello, la institución registral no responde de la exactitud de los actos y circunstancias fácticas, ni por tanto de las descripciones que de las fincas se hagan e incluso de su existencia, al ostentar las inscripciones registrales por principio carácter declarativo (STS 9 de marzo de 2004). Las Certificaciones expedidas por los registradores sólo hacen fe del hecho de la inscripción, pero no del contenido de las manifestaciones hechas en los documentos que las originan (SSTS 23 de mayo de 2002, 24 de noviembre de 1984, 28 de enero de 1978, 15 de abril de 1970, 26 de octubre de 1961). La certificación registral carece del carácter de documento auténtico en casación (STS 8 de junio de 1984).

2. Los problemas que plantea la identidad física y jurídica de la finca en la primera inscripción. 2.1 La identificación de la finca en la primera inscripción: naturaleza, superficie y linderos. Como digo, en el sistema registral español actual la finca es la base ordenadora del registro, que inicia un folio registral en el libro de inscripciones. El artículo 7 de la LH dispone que la primera inscripción sea de dominio, y el artículo 9 LH prevé que en toda inscripción se exprese la naturaleza, situación y linderos del inmueble objeto de la misma.

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Derecho inmobiliario registral Se hace una descripción en extenso de la finca en la primera inscripción, y en las inscripciones posteriores sólo se repite la descripción de la finca en la medida en que hubiere discrepancias accidentales con la primera inscripción o con inscripciones anteriores, y parece que la descripción en detalle de la finca registral solo es propio de la primera inscripción. Nuevas descripciones de los elementos accidentales de descripción de la finca que varían son necesarias para adaptar el folio registral a la realidad física cambiante, que constituye la identidad material de una finca registral. Y esta necesaria adaptación de la descripción de la finca a lo largo de la vida de un folio registral se presta en ocasiones a divergencias, conscientes o inconscientes, e incluso a maniobras defraudatorias que pueden llegar a cambiar la identidad de una finca al variar su descripción. En la ley hipotecaria de 1861 y 1909 la constancia de la superficie solo se exigía si constaba en el titulo presentado, lo que se exige por primera vez en 1915, e incluso tras la reforma de1944-46 la descripción de los linderos solo repetía la que se presentaba en los títulos, describiéndose de nuevo la finca después de cada título inscrito (Art. 51 RH) sin comprobar la exactitud de las sucesivas descripciones.

El artículo 51 del RH, determina y desarrolla las circunstancias de hecho que debe describir la inscripción. Para la identificación registral de la finca, el Art. 51 de RH, tras hacer referencia a su naturaleza rustica y urbana y a la concreción de su término municipal y a su correcta ubicación dentro del mismo, se refiere a dos circunstancias fundamentales identificadoras de las fincas que deben constar en el asiento: la superficie y los linderos. La finca se define en sentido natural como una superficie inmobiliaria delimitada por linderos. Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). A tenor de la regla cuarta del Art. 51 RH, la medida superficial se expresará en todo caso, afirmando que la descripción de las fincas

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Jose A Alvarez Caperochipi rústicas y urbanas será preferentemente perimetral, y sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las mismas tomadas de plano oficial. La Rs de 22 de setiembre de 2000 afirma que la constancia de la superficie es esencial e imprescindible en la identificación registral de la finca, y diversas resoluciones se niegan a inscribir títulos que refieren superficies o linderos diversos de la descripción originaria, afirmando que cuando se planteen dudas fundadas al registrador sobre una mayor superficie o linderos de una finca se deben inmatricular como exceso de cabida (Rs 3 de noviembre de 1999, 19 de noviembre de 1998), sin embargo sí se permite esa modificación de la descripción de la finca en registro (y la constancia de una superficie superior o de lindes diferentes) cuando mediante ello no se altera la realidad física exterior, y solo se hace constar tabularmente la realidad que debió reflejarse en su día por ser la superficie realmente contenida en los linderos originariamente registrados o por deberse a modificaciones objetivas de la realidad material de la finca registral (Cf. Rss de 19 de noviembre de 1988, 31 de mayo de 1999), lo que en la practica parece que se traduce en una cierta discrecionalidad del registrador en cuanto a la admisibilidad de la alteración de las descripciones relativas a la identidad física de la finca. La Rs 23 de noviembre de 1999 permite sustituir la medida superficiaria y descripción poligonal por la referencia a un plano que se aporta y que permite la exacta identificación de la finca.

Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes en la fijación de la identidad y superficie de una finca, pues la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre el que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preeminencia de los lindes está recogida en el propio Código cuando se regula el exceso y defecto de cabida (Art. 1.469, 1.470, 1.471 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Código Civil, del que deduce la jurisprudencia como principio que todo lo comprendido en el perímetro superficial de la propiedad se presume pertenece al propietario (SS 12 de marzo de 1948, 11 de diciembre de 1967 y 5 de diciembre de 1980, 23 octubre 1998), y quien alegue la pertenencia de

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Derecho inmobiliario registral cualquier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3 de julio de 1975, 27 de junio de 1983, 6 de julio de 1992, 2 de junio de 2008). La jurisprudencia ha declarado que los linderos cuando son ciertos determinan la cabida de la finca aunque resulte una superficie mayor o menor de la escriturada (STS de abril de 1972, 18 de abril de 1974, 27 de junio de 1983, 2 de junio de 2008). La doctrina del cuerpo cierto determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral o superficie escriturada, que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes (SSTS 23 de mayo de 2002, 31 de mayo de 1999, STSJ Navarra 27 de junio de 2003) tratándose de una extensión superficial lindante con vías públicas, calles, que por definición son linderos fijos, que no varían con el tiempo, la identificación de la finca debe prevalecer sobre la superficie efectiva consignada porque no hay riesgo de afectar a terceros colindantes (AAP Tarragona 8 de junio de 2007). En muchas ocasiones la jurisprudencia trata a la defectuosa extensión como un error material, que se puede resolver de un modo simple y directo mediante el régimen de la rectificación de errores del Art. 40 y 211 y sigs del la LH (SSTS 7 de febrero de 1998, 17 de febrero de 2005). Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la demostración de la propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad de un Castillo en su interior que es propiedad del Estado y esta inscrito a su nombre (STS 3 de julio de 1975); la descripción de los linderos tiene especial importancia como elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de marzo de 1985). En particular, es un difícil problema de hecho el de la identidad singular del enclave en que se suele alegar la compatibilidad de enclave y la finca que lo comprende, y que se plantea frecuentemente así en la doble inmatriculación (por ejemplo, STS 28 de marzo de 1980), o en la doble venta (por ejemplo, STS 28 de septiembre de 1979).

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2.2. Problemas que plantea la identificación de las fincas por los títulos aportados al registro. La exigencia de identificación cartográfica. Para identificar la finca y fijar sus lindes y extensión, se toma en cuenta preferentemente la descripción que resulta de los títulos aportados al registro, sin control exhaustivo de su veracidad, sin que los colindantes sean oídos, y sin que los títulos posteriores se ajusten necesariamente a una identidad fáctico-material preconstituida. Es lo propio de un registro de títulos ordenado por fincas, y de la libre disponibilidad registral de la finca. El problema de la difícil identificación de la finca y de su extensión persiste a lo largo de toda la vida de un folio registral, lo que agrava la inconsistencia de sus orígenes. La propiedad agraria carece en muchas ocasiones de lindes exactos, y cuando los tiene los accidentes del terreno (ríos, quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carreteras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas, mojones), pueden ser alterados natural (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos, etc.); o bien artificialmente (al cambiar los nombres de los colindantes, por hacerse obras) o incluso de mala fe (alterando los mojones, rompiendo las cercas, variando el curso de los ríos). Los sucesivos títulos adquisitivos pueden proponer descripciones distintas de la finca inmatriculada.

Hasta época reciente no se ha llegado a tener conciencia de la gravedad del problema, y no se han tomado medidas para comprobar y garantizar que la descripción de las fincas en los títulos que se presentaban al registro coincidiese con la realidad. Pero una vez constatada la gravedad del problema, en los últimos años se ha realizado un

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Derecho inmobiliario registral esfuerzo considerable de identificación de las fincas registrales sobre bases gráficas, de coordinación entre registro y catastro, y de coincienciación del deber de los registradores de validar la realidad fáctica de las fincas en la inmatriculación y la inscripción. La identificación de las fincas sobre bases topográficas y catastrales, parece que hoy en día se esta llevando a cabo con el rigor y profesionalidad que es característico del Registro de la propiedad en España. Se inicia en el RD 1030/1980 de 3 de mayo; el RD 430/1990 modifica el reglamento hipotecario en materia de informatización y bases gráficas e introduce el Artículo 398 b RH, que dispone en su numero 1, que los Registros de la Propiedad utilizarán como base gráfica para la identificación de las fincas la Cartografía Catastral oficial del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria en soporte papel o digitalizado. Se prevé un índice general informatizado de fincas y parcelas (Art. 398.c.1). La ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social ordena reflejar en el registro la referencia catastral en cuantos documentos públicos o privados contengan actos y negocios de trascendencia real que afecten a bienes inmuebles, así como en las inscripciones y anotaciones que deban practicarse en el Registro de la Propiedad, lo que se traduce en la correspondiente reforma de las circunstancias de las inscripción en el Art. 51 y sigs RH por el RD 1867/1998, de 4 de setiembre. La ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modifica por su parte el Art. 9 LH y en su párrafo segundo prevé completar la identificación de la finca mediante la incorporación al título inscribible de una base gráfica, y la aprobación del Texto refundido de la ley del catastro inmobiliario por Real decreto legislativo 1/2004 de 5 de marzo, recoge también la exigencia de referencia catastral de las fincas en el Registro de la Propiedad. Como dice ARRIETA SEVILLA a través del desarrollo de los programas informáticos, los Registradores tienen a su disposición toda la

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Jose A Alvarez Caperochipi información que obra en su Registro, de modo que en fase de calificación pueden analizar detenidamente los antecedentes tabulares —también en lo que a los datos descriptivos se refiere— para evitar que surjan nuevas contradicciones y dobles inmatriculaciones. Por medio de estos programas, la información inscrita en los libros registrales está al alcance del Registrador que, de una forma sencilla, podrá ver si existe una finca registral coincidente con la que se pretende inmatricular, de modo que la labor de calificación de los datos de hecho pasa a ser más sencilla, rápida y eficaz. Según este autor el sistema de la Ley 13/1996 que vincula el Registro con las bases gráficas catastrales satisface los tres requisitos del Registro de fincas: un procedimiento específico para que las fincas accedan al Registro como continentes de los derechos, sometidas al control catastral y registral de su descripción y sometiendo, además, las inmatriculaciones venideras. Aunque “El respaldo legal definitivo al Registro de fincas registral lo constituye la regla 1.ª del artículo 9 de la Ley Hipotecaria en la redacción de la Ley 24/2001, de 28 de diciembre. La nueva redacción permite completar la identificación de la finca mediante una descripción planimétrica gráfica de la finca que puede ser catastral o urbanística”

2.3 Naturaleza de la validación gráfica de la finca por el registrador. Sin duda la identificación de las fincas sobre bases gráficas, la coordinación entre registro y catastro y la informatización del registro supone una gran mejora del servicio público registral, y evita algunos de las principales inexactitudes y posibles fraudes históricamente denunciados. El Art. 298.1 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario, exige para inmatricular una finca en el Registro de la Propiedad que se acompañe Certificación Catastral descriptiva y gráfica de la finca, y que el título público de

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Derecho inmobiliario registral adquisición exprese la referencia catastral de la finca o fincas que se traten de inmatricular, y se incorporará o acompañará al mismo certificación catastral descriptiva y gráfica de tales fincas, de las que resulte además que la finca está catastrada a favor del trasmitente o del adquirente. La ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social ordena reflejar en el registro la referencia catastral en cuantos documentos públicos o privados contengan actos y negocios de trascendencia real que afecten a bienes inmuebles. Pero luego basta contrastar el régimen normativo del exceso de cabida para comprobar que la ley no lleva hasta el extremo la exigencia de concordancia precisa de las descripciones graficas de las fincas en el registro. No debe olvidarse que el registro, aunque refiera una identificación cartográfica cada día mas precisa, no ofrece una garantía cierta e indubitada de la identidad y extensión de la finca, ni en la inmatriculación ni en las sucesivas inscripciones, que todas ellas se hacen sobre los títulos y planos que aportan inmatriculantes e inscribientes, sin la participación de posibles terceros afectados, la coordinación se hace sobre bases realistas, que admiten un margen de error, con total respeto de las competencias del registro; y por otra parte el catastro tampoco puede ofrecer una certeza absoluta de la identidad y realidad de una finca; y no se puede olvidar tampoco que la exigencia de identificación cartográfica rigurosa es incompatible con el interés, presente en todo el desarrollo del derecho registral moderno, de facilitar la inscripción e inmatriculación de las fincas; y aunque una finca quede catastralmente identificada puede ser difícil determinar si coincide con otra anteriormente inmatriculada, descritas literariamente, sin referencia catastral, especialmente en las inmatriculaciones mas antiguas. Además una parcela catastral puede incluir varias fincas registrales, o una parcela registral incluir varias parcelas catastrales, y entonces se parte necesariamente de una descripción literaria de los contenidos particulares de la finca registral respecto de la catastral, que son necesariamente imprecisos. Por otra parte

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Jose A Alvarez Caperochipi la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito pueda existir y pertenecer a quien figura como titular de él, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, de su extensión y de su realidad, ya que “tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad” (SSTS 2 marzo 1996, 15 de febrero de 2000, 26 de mayo de 2000), y son frecuentes los errores gráficos en la ubicación de la finca a efectos del catastro (AAP Jaén 30 de abril de 2007). También son posibles las dobles altas catastrales de una finca, por ejemplo catalogando un mismo terreno como rústico y urbano. Los datos catastrales son meros indicios, que no prueban por si mismos la realidad de la propiedad (SSTS 2de diciembre de 1998, 23 de diciembre de 1999). En realidad la identificación y realidad de las fincas en el catastro se enfrentan al mismo problema de los orígenes que tiene el registro de la propiedad, y en múltiples sentencias se observan discordancias entre la descripción catastral y registral que se resuelven en cada caso concreto según las circunstancias (STS 2 de octubre de 1980, 8 de junio de 1996). Y en ocasiones la jurisprudencia rechaza tanto la descripción registral como la catastral (STS 25 de enero de 2008). La rigidez del catastro frente a la dinamicidad del registro produce también imprecisiones varias, y la falta de actualización del catastro produce también discordancias manifiestas, y por ejemplo la inscripción de proyectos de equidistribución necesariamente no puede contar con una certificación catastral que necesariamente exige la rectificación del catastro, y parece que no es infrecuente que haya fincas concretas que carecen de correcta identificación catastral. En conclusión ni la descripción del registro de los datos de hecho, aunque se apoye en planos cartográficos, es clara y decisiva, ni la nueva que se aporta gráficamente y catastralmente en la inscripción posterior puede tomarse por dogmática.

El registrador valida o convalida, en la inmatriculación y en las sucesivas inscripciones, una descripción cartográfica o plano catastral, pero ello, por sí mismo, no hace ni puede hacer prueba plena, ni de la

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Derecho inmobiliario registral identificación de la finca, ni de su exacta realidad material. Y en este punto de validación de la descripción grafica parece vivirse en la práctica una amplia discrecionalidad registral. Una reiterada doctrina de la DG, hoy en día, establece la exigencia de aportar una certificación catastral gráfica coincidente en su descripción y afirma tajantemente que la calificación del registrador se extiende también a la comprobación de la identidad de la finca cuya inmatriculación o inscripción se pretende (Rs 8 de setiembre de 2009), y la facultad de negar la inscripción si el registrador tiene dudas sobre la identidad o sobre la extensión esta confirmada por los tribunales (SAP Asturias 4 abril de 2009, SSAP Madrid, Secc. 13ª de 28-5-2008 y Secc. 18ª de 10-11-2008), debiéndose negar la inmatriculación o inscripción de los títulos presentados al Registro cuando haya dudas fundadas sobre la identificación de la finca, y ello sin perjuicio de que los interesados puedan acudir a los tribunales en orden a acreditar la identidad de las fincas (Rss 5 de diciembre de 2003, 27 de mayo de 2003, 17 de junio de 2002, 3 de enero de 2002, 17 de noviembre de 2000); en muchas ocasiones el registro se niega a validar descripciones catastrales que no se corresponden con la descripción registral, alegando dudas de identidad (Rs 18 de octubre de 2008), lo que, como ya hemos señalado, es subrayado muy especialmente cuando a través de una nueva descripción se pudiera pretender inscribir excesos de cabida ( Rss 17 de junio de 2002, 3 de noviembre de 1999). En muchas ocasiones la dirección general se llena la boca de palabras vanas exigiendo una total coincidencia de la descripción registral y su validación grafica en la inmatriculación o inscripción posterior (Rss 4 de diciembre de 2007, 3 de setiembre de 2009), pero de una parte no reconoce de por sí las descripciones gráficas catastrales y de otra tampoco exige una total coincidencia de la descripción registral y la catastral para acceder a una inscripción lo que es a todas luces imposible, por la falta de certeza de los orígenes. Y cuando resulta haber discrepancias entre la descripción de los títulos aportados y de la referencia catastral, parece que el registrador efectúa una validación de la referencia catastral, pero en el contexto de un juicio discrecional, salvo cuando haya problemas de identidad, en lo que luego insistiremos al

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Jose A Alvarez Caperochipi hablar del régimen del exceso de cabida. Y así en otras ocasiones la DG dice que “Respecto al pretendido defecto señalado en el apartado c) anterior, las dudas sobre la identidad de una finca pueden ser un obstáculo para la inscripción de ciertas inmatriculaciones o excesos de cabida, pero no para la inscripción posterior de una finca ya inscrita” (Rs 20 de febrero de 2009).

En la realidad, para obviar su dependencia del catastro, y las insuficiencias e incoherencias del catastro, y para legitimar su discrecionalidad validación grafica, los registradores a partir de la instrucción de 2 de marzo de 2000 han instrumentado su propia base cartográfica: el sistema geobase. MUÑOZ CARIÑANOS Y GARCIA GARCIA hablan de la excesiva valoración de la base física del catastro y de la infravaloración de la del registro, y concluye GOMEZ PERALS que los datos catastrales no pueden vincular al registro sin perjuicio de auxiliarse de ellos una vez valorados y calificados por el registrador; otros autores como MARTINEZ GARCIA y LLOMBART BOSH han puesto de manifiesto la falta de voluntad real de colaboraciones entre los respectivos funcionarios catastrales y registrales. Ni el registro ni el catastro parecen bastarse por sí mismos para una identificación indubitada y exacta de una finca, como tampoco la posesión, y hay que estar en cada caso concreto de conflicto a un desarrollo real del proceso probatorio. Es notoria la dificultad de coordinar servicios distintos, que se rigen por principios radicalmente diversos, y además la coordinación de registro y catastro tiene unas limitaciones institucionales importantes derivadas de la progresividad de la incorporación de los títulos catastrales y topográficos al registro, que no es fácil coordinar con las inmatriculaciones existentes en el registro; y la aportación de la identificación catastral aunque se prevé como una obligación no parece requisito constitutivo de la inscripción (es dudoso si lo es de la inmatriculación), y no parece que sea exigido con un rigor extremo en la práctica, por lo que a pesar de reconocer el indudable avance que significa y el esfuerzo y merito de los

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Derecho inmobiliario registral registradores en procurar un servicio cada vez mas perfecto y eficiente, es previsible que puedan seguirse produciendo irregularidades en el acceso de la finca al registro y en la descripción física de la finca en las sucesivas inscripciones; y en ningún modo puede admitirse la autocreencia que manifiestan los registradores en ser los detentadores de la realidad material de las fincas a efectos de la publicidad y legitimación registral.

El procedimiento del Art. 300 y 306 Rh, en juicio verbal ante el juez de primera instancia, parece haberse instaurado para permitir resolver las dudas de identidad y extensión que se planteen al registrador tanto en la inmatriculación como en la inscripción de un acto dispositivo del que pudiera resultar un exceso de cabida. Y en ningún caso debiera el registrador en nombre de la validación gráfica calificadora, oponerse a la resolución que se hace por un juez en una sentencia firme declarativa de propiedad o reivindicatoria (y así se dice en alguna resolución, por ejemplo, Rs 4 de diciembre de 2007) o en un expediente de dominio “las dudas sobre la identidad de la finca pueden ser alegadas por el Registrador en los casos de inmatriculación o inscripción de excesos de cabida por título público o por certificación administrativa (Cf. Art. 208, 300 y 306 del Reglamento Hipotecario), pero no en los supuestos de expediente de dominio (Rss de 28 de abril de 2005, 7 de julio de 2006), pues en este último caso se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al Juez. Llama la atención la facilidad con la que puede acceder una nueva descripción o un exceso de cabida al registro si el registrador “no tiene dudas”, y la dificultad que tienen “los terceros” de obtener su rectificación una vez inscrita una “descripción registral”, aunque haya fundadas sospechas de que la descripción pudiera ser inexacta, sin admitir

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Jose A Alvarez Caperochipi en ningún caso el procedimiento mas sencillo que era el de rectificación de errores del Art. 40 y 211 y sigs LH. Por ejemplo la Rs 3 de setiembre de 2008 no permite a una comunidad de propietarios colindante impugnar un exceso de cabida que ha accedido al registro pues “para anular el exceso de cabida practicado deberá consentir en escritura pública el favorecido por él o bien ordenarse así en procedimiento judicial seguido contra titular registral”; y la Rs de 30 de mayo de 2005, no permite la cancelación de un exceso de cabida ordenado por el mismo juzgado que lo acordó en expediente de dominio anterior. La doctrina registral de la DG no permite la constancia de un defecto de cabida ni siquiera por sentencia judicial en juicio declarativo si se produce en daño de terceros si estos terceros no han sido citados; y en particular no se permite alterar la descripción física de una finca por sentencia en daño del acreedor hipotecario (Rs 11 de abril de 2009); e incluso no se admite un exceso de cabida que resulta de un procedimiento ordinario, porque se dice que no se cito a los colindantes (Rs 11 de marzo de 2008), lo que sin duda significa dar un contenido dogmático a la inscripción registral de un dato de hecho, que contradice el principio de que el registro no garantiza la publicidad de los datos de hecho, y no deja de ser contradictorio con la poca participación de los terceros en la inmatriculación e inscripción.

2.5 La falta de garantías de la propiedad en la primera inscripción A la limitación objetiva del registro de propiedad de no garantizar la realidad física de la finca viene a sumarse el dato de que en la primera inscripción, que es una inscripción de propiedad que resulta de un título particular (Art. 7 LH), y tampoco existe control efectivo de la propiedad del inmatriculante.

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Derecho inmobiliario registral La jurisprudencia muestra los vicios del sistema: la posibilidad de inmatrícular fincas inexistentes, la existencia de dobles (y hasta triples inmatriculaciones), el acceso al registro de fincas con extensiones superficiales descritas muy superiores a las reales, y la posibilidad de inmatricular en el registro, como propiedad privada, bienes de dominio público (zona marítimo-terrestre, islas, montes, caminos, castillos, etc.). Por ello se concluye STS 7 de febrero de 2008 "esta presunción de exactitud registral no alcanza a las circunstancias de hecho” 30 de octubre de 2009, bien reciente, insiste:"estos principios (de legitimación registral y de fe pública) no alcanzan a las situaciones de hecho..." Inmatricular una finca con una extensión inadecuada, que comporta una superficie excesiva, y que comprende dentro de la descripción registral terrenos colindantes, es una situación que se muestra en el examen de la realidad jurisprudencial cotidiana (SSTS 24 de enero de 2003, 5 de abril de 2001, 21 de junio de 1997), y que volveremos sobre ella en detalle al estudiar la doble inmatriculación. Es un posible resultado del expediente de dominio (SS 3 de octubre de 1977, 6 de mayo de 1980), del procedimiento del doble título (SS 15 de marzo de 1977, 28 de enero de 1978), exceso de cabida (SS 28 de junio de 1975, 5 de diciembre de 1977, 12 de abril de 1980); por la transformación en inscripción de propiedad de un antiguo expediente posesorio (STS 28 de mayo de 1980); por efecto de inadecuadas descripciones en las certificaciones administrativas (SSTS 18 de diciembre de 2000, 20 de febrero de 2001), por efecto de agregaciones o segregaciones (SS 4 de noviembre de 1977, 9 de diciembre de 1980, 4 de enero de 1982, 27 de diciembre de 1996, 12 de junio de 2003, 30 de marzo de 2006, 12 de febrero de 2008, 30 de junio de 2008), y resulta frecuente constatar que la finca que se pretende inscribir procede de segregaciones operada sobre otra cuando estaba agotada la superficie de la finca matriz (AAP Ciudad Real 28 de abril de 2003). La inadecuada descripción registral de una finca resulta también por efecto de una nueva descripción de la finca en un título aportado al registro después de la inmatriculación (SSTS 9 de noviembre de 1971, 25 de julio de 1978); por declaración de obra nueva en solar distinto del inmatriculado (STS 12 de abril de 1980); por incluir en la declaración de obra nueva la descripción de una finca de mayor superficie (STS de 13 de febrero de 1980), etc. La

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Jose A Alvarez Caperochipi falta de control de la primera inscripción permite inmatricular la propiedad por el precarista (STS de 6 de octubre de 1975), o por el mandatario (STS 26 de noviembre de 1970), o coheredero que inmatricula a su nombre la totalidad de una finca (SSTS 10 de julio de 2002, 12 de febrero de 2008) o como propiedad privada la zona marítimo-terrestre (SS 15 de septiembre de 1984, 19 de diciembre de 1977, 7 de mayo de 2002), bienes del ministerio del ejercito (STS 24 de enero de 2003), o montes públicos (SS 21 de marzo de 1985, 21 de enero de 1985) o castillos (SS 14 de diciembre de 1984, 25 de junio de 1978), islas surgidas en el mar territorial (STS 11 de noviembre de 1969) o caminos (STS 19 de octubre de 1967).

Pero debemos huir de la superficial y vulgar tentación de criticar el registro de la propiedad como función por no identificar adecuadamente las fincas objeto de inscripción, por no garantizar la primera inscripción, por no garantizar la realidad material de la finca en las sucesivas inscripciones, cuando el servicio publico registral representa una conquista inestimable de la madurez del pensamiento jurídico, y es un vehículo de progreso económico y de génesis de riqueza, por la certeza que aporta a la vida económica y mercantil; en España además ha estado gestionado por casi siglo y medio de un modo ejemplar por el cuerpo de registradores de la Propiedad. El problema ontológico es que la realidad e identidad de la propiedad es en sí misma inescrutable (es el problema de los orígenes). No es pues un problema del registro sino un problema de la propiedad misma. Los defectos de identificación material son comunes a toda titulación, y no son propiamente registrales; en realidad toda titulación (pública o privada), y aun la misma posesión, presentan un grave problema de identificación de la realidad material, que solo se puede

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Derecho inmobiliario registral resolver en cada caso concreto por una prudente valoración en el proceso de circunstancias de hecho y titulación (Art. 385 y sigs CC). La realidad material es siempre engañosa, la posesión también se finge para apropiarse de las fincas del vecino, o se pergeña con falsos testigos en el proceso, frente a estas maniobras también la titulación registral sirve para identificar la finca, pues el historial registral de la finca, con garantías de fehaciencia y que puede ser universalmente conocido, será un instrumento de utilidad inestimable para la correcta identificación de la identidad física y jurídica de la finca. No olvidemos que la facticidad no es nada por sí y también se prueba mediante títulos (Art. 385 del CC), el registro es un instrumento que complementa adecuadamente la posesión en la identificación y realidad de la finca misma que accede al registro. El registro presenta sobre toda titulación la certeza de su control en la calificación registral y la garantía de una tradición basada en el tracto sucesivo. Y aunque no pueda cumplir adecuadamente la pretendida función de publicar derechos, sí alcanza a proteger el adquirente de modo satisfactorio en la mayoría de los casos por aplicación del principio de la inoponibilidad de títulos y si media una diligente investigación previa sobre la posesión de la finca registral. La patología si bien debe estar prevista, denunciada y combatida, pero es siempre una situación excepcional; ordinariamente la identificación y titularidad de los bienes en el registro, constituida en periodo no sospechoso, y asentada en raíces profundas (tracto sucesivo, y hoy realidad cartográfica) responde a la verdad y exactitud en sus datos físicos y jurídicos, y en cualquier caso puede y debe ser contrastada con el examen de la realidad posesoria misma de la finca. El complemento de posesión y registro ofrece certeza y seguridad al adquirente. La conclusión es clara, el defecto denunciado no es ontológico al registro, sino a todo instrumento probatorio de la propiedad: si la titulación registral, con las garantías de lo público y el control y rigor que aporta el prestigioso cuerpo registral, puede excepcionalmente pergeñarse, cualquier otra titulación privada o publica y la misma posesión se puede lo mismo con mucha más facilidad, y por ello, como digo, el registro de títulos es la aproximación mas cercana a una realidad de la propiedad inescrutable en sí misma, el Registro ofrece la protección aunque limitada, la mas satisfactoria posible al adquirente

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Jose A Alvarez Caperochipi mediando una investigación sobre la situación posesoria de la finca que se adquiere según el registro, y mediando también una investigación sobre la capacidad y poder de disposición del disponente. La jurisprudencia nos enseña que en muchas ocasiones el titulo registral sirve para identificar adecuadamente la finca y defender a los poseedores inveterados, lo veremos mas adelante en detalle baste ahora citar como ejemplo la STS de 31 de diciembre de 2002: En el monte Pinal de Almansa el Ayuntamiento hizo desaparecer los signos de identificación de los enclaves reclamados, en una repoblación masiva del monte, y frente a la apropiación abusiva por un ayuntamiento de los montes, los poseedores inveterados basarán su defensa en la antigüedad de sus inscripciones registrales de encalves privados argumentación hecha suya por el Tribunal Supremo.

3. Finca material y finca registral. 3.1. Concepto de finca en sentido registral La primera inscripción es una primera inscripción de dominio (Art. 7 LH), que abre un folio particular para cada finca (Art. 243 LH). El registro de la propiedad se lleva en libros foliados judicialmente (Art. 238 LH). Se inicia un libro independiente de inscripciones para cada término municipal pudiendo acordar la dirección general que cada término municipal se divida en dos o más secciones, y que se abra un libro de inscripciones para cada una de ellas (Art. 244 LH). Se abre un folio particular para cada finca en el libro correspondiente de inscripciones. Todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores respectivas a la misma finca se practican a continuación, sin dejar claros entre los asientos (Art. 243 LH).

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Derecho inmobiliario registral A efectos registrales la definición de finca es puramente formal: es finca la entidad que abre un folio registral. La finca es el elemento ordenador del registro. La finca –como su propiedad-- es en sí misma una realidad extrarregistral. La descripción registral de la finca ha de ser considerada como un título ordinario de prueba de la misma, especialmente importante por ser público y estar preconstituido en período no sospechoso. La realidad de la finca se determina por la posesión y el título (Art. 385 CC), y la descripción registral merece la consideración de un título preferente.

3.2.

Agrupación, división, agregación segregación de finca registral.

y

Con carácter general y salvo las limitaciones derivadas de legislación agraria (unidad de cultivo) o urbana (restricciones a parcelaciones y reparcelaciones), el titular registral tiene la disponibilidad registral de su finca material. Las modificaciones registrales en principio pueden hacerse sin necesidad de instar previamente la modificación catastral correspondiente. La obligación de notarios y registradores de exigir la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable se establece en el artículo 17.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo (Rs 8 de setiembre de 2009). El artículo 78 del Real Decreto 1.093/1997 de cuatro de julio por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística que preceptúa que “los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la

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Jose A Alvarez Caperochipi legislación urbanística aplicable o la declaración municipal de innecesariedad”. La Rs 15 de setiembre de 2009 afirma que la normativa reglamentaria referida, impone al registrador un deber particular de diligencia, a fin de que la Administración pueda cumplimentar las medidas legalmente previstas en defensa de la legalidad urbanística (negándose a reconocer la legalidad de una segregación que se pretendía por silencio administrativo positivo).

De una finca material se puede hacer cuantas fincas registrales estime conveniente el propietario, y también se pueden reunir en un solo folio varias fincas registrales distintas cerrando los folios correspondientes. Las modificaciones formales son cuatro: agrupación, división, segregación y agregación. Cuando el registrador manifieste duda sobre si la finca cuya modificación formal se pretende a través de una segregación, agrupación, división o agregación coincide o no con otra ya inscrita o resulta en una indeterminación grave de su identidad, extensión o de la de las partes residuales restantes, precisa de unas comprobaciones y, en su caso, audiencia a los posibles afectados que no puede desarrollarse en el marco del recurso gubernativo y tiene su propio y específico cauce a través del procedimiento previsto en el Art. 306 del Reglamento Hipotecario (Rs 2 de abril de 2005).

La agrupación (Art. 45 RH) supone formar una nueva finca registral abriendo un nuevo folio de dos o más fincas registrales cuyos folios registrales respectivos se cierran. La agrupación, esto es el cierre de todos los folios registrales originarios, parece que no es dogmática y puede simplemente agregarse al folio de la finca registral mas grande (que no se cierra) la finca más pequeña (cuyo folio es el único que se cierra) sin necesidad de abrir nuevo folio para una nueva finca agrupada. Así La Rs de 14 de marzo de

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Derecho inmobiliario registral 1975 permite que se pueda a una finca inscrita de 349.911,84 metros cuadrados agregar otra también inscrita de 460 metros cuadrados, sin necesidad de agrupar amabas fincas, cerrando ambos folios, alegando razones de simplicidad y motivos de económica registral. Y a este principio parece que responde la reforma del Art. 48 RH de 1982. Según la Rs de 13 de enero de 1995 el criterio que el legislador ha seguido a la hora de determinar cuándo la individualidad de la finca matriz puede mantenerse ha sido único y puramente cuantitativo, que su superficie sea cuando mínimo el quíntuplo de la que sea objeto de agregación, en otro caso será preceptiva la agrupación. Según la Rs de 11 de mayo de 1978 la existencia de gravámenes en una de las fincas no impide por sí mismo la agrupación. ¿Por qué un quinto? La quinta parte es un número mágico en el registro como principio de identidad recuérdese que como veremos más adelante del tenor literal del Art. 298 RH, como del Art. 53. 8 de la ley 13/1996, la rectificación de la cabida de una finca registral, o la alteración de sus linderos cuando éstos sean fijos o de tal naturaleza que existan dudas de la identidad de la finca, pueda realizarse con base en una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, previéndose que si el exceso era inferior a un quinto (20%) pudiera hacerse simplemente por certificación grafica de técnico competente. Parece que el criterio esta fundado en el Art. 1470 CC, y la facultad resolutoria por exceso de cabida. El criterio se funda en que la realidad material de una cosa son sus cuatro partes (sus cuatro puntos cardinales), solo a partir de un quinto una cosa puede perderse sin afectar a su identidad misma.

La división, (Art. 46 RH) la operación contraria, supone formar dos o más fincas registrales nuevas de una antigua cuyo folio se cierra; Según la Rs 26 de setiembre de 1979 la diferencia entre segregación y división presenta en algunas ocasiones límites borrosos, pero en definitiva son operaciones que, en general, pueden distinguirse en cuanto que la descomposición de la finca como entidad hipotecaria en otras varias es completa en la división, dado que de una sola finca registral se forman nuevas fincas registrales distintas, cada una

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Jose A Alvarez Caperochipi perfectamente descrita, con número nuevo y apertura de nuevo folio, y no queda, por tanto, resto registral, a diferencia de lo que sucede con la segregación en donde en una finca registral se resta una porción que forma una nueva, con descripción y número propio, quedando igual el resto salvo las modificaciones en cabida y linderos, sin necesidad de perfecta descripción, cuando no fuese posible, y manteniendo el mismo número y folio registral. Sin embargo y aun cuando el tenor literal del Art. 46 LH parece establecer la primacía de la división, a mi me parece que al igual que sucede en la agrupación, no debe haber inconveniente en la disponibilidad registral de la finca matriz que podrá cerrarse abriendo dos nuevos folios para cada una de las fincas divididas o simplemente segregarse abriendo un nuevo folio para la finca segregada. En aplicación del mismo principio lo coherente sería considerar que solo puede segregarse una porción inferior a un quinto de la superficie originaria, si la parte a segregar es superior a un quinto debería ser preceptiva la división, pues los restos son siempre mas difíciles de identificar y conflictivos a efectos de identificación de las fincas.

La agregación, la recepción de una finca registral sin abrir nuevo folio de un folio registral que se cierra o modifica (después de la reforma de 1982: artículo 48 RH, la nueva finca agregada no puede medir más de una quinta parte de la receptora); la segregación (Art. 47 RH), supone la separación de parte de una finca registral manteniendo el folio original abierto con su numeración. Estas modificaciones presentan un alto riesgo de causar inexactitudes registrales pues muchas veces los restos resultantes de agregaciones o segregaciones no son fácilmente identificables y en la práctica se comprueba que operaciones formales registrales son frecuentemente causa de dobles inmatriculaciones totales o parciales o de inadecuadas descripciones de las fincas resultantes o matrices. Una reiterada doctrina de la dirección general (Rs de 23 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2001, 26 de setiembre de 1979, 8 de mayo de 1978) subraya la exigencia e perfecta descripción e identificación de las fincas matrices

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Derecho inmobiliario registral y de los restos resultantes de operaciones de agrupación y segregación, por los riesgos que presentan de producir inexactitudes registrales, lo que también se recoge expresamente en el Art. 50 RH (Rs 28 de abril de 2003). Según el Art. 47 RH No será obstáculo para la inscripción de cualquier segregación el que no hayan tenido acceso al Registro otras previamente realizadas. El Registrador puede suspender la inscripción de una escritura de segregación de una finca en varias, cuando la descripción de las resultantes no concuerda entre ellas, con la matriz, ni con el catastro. Tal discordancia debe considerarse un defecto que puede subsanarse si se rectifica la escritura para que coincidan las descripciones (Rs 23 de junio de 2009).

Las modificaciones formales se pueden solicitar bien mediante escritura pública dirigida al registro (Art. 50 RH) o bien como resultado de cualquier acto dispositivo referente a la finca (Art. 49 RH). No es necesaria la petición formal de segregación para una enajenación parcial (segregar previamente para enajenar parcialmente), pues las segregaciones o agregaciones se realizan de oficio por el registrador en función al negocio dispositivo o resolución judicial de que se trate (véase Rs 2 de marzo de 1999, 20 de julio de 1998). La agrupación y división son operaciones que permiten abrir un nuevo folio registral sin procedimiento inmatriculatorio, por tener su causa en el propio registro. Los Auto AP Sevilla de 20 de octubre de 2006 y Las Palmas 27 de setiembre de 2006, con cita de jurisprudencia y resoluciones anteriores de DG de los registros, afirma que estas operaciones de agrupación, división, segregación y agregación se pueden hacer también por expediente de dominio. Sin que sea obstáculo el artículo 50 del Reglamento Hipotecario, al declarar que todas las operaciones de agrupación, división, agregación, y segregación se practicarán el Registro en virtud de escritura pública, pues la escritura pública no es el único

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Jose A Alvarez Caperochipi medio hábil para acceder un título al Registro de la Propiedad, según dispone el Art. 3 LH.

3.3 las fincas discontinuas. Excepcionalmente la ley prevé la posibilidad de fincas discontinuas, es decir una sola finca registral formada por fincas independientes no colindantes La formación de fincas discontinuas sólo es posible cuando forman una unidad orgánica, dentro de la misma explotación agrícola o industrial o se trate de un edificio de importancia al cual estén subordinadas unas fincas o construcciones (artículo 8.2. LH, Art. 44 RH). La noción de finca discontinua parece que traiciona la especialidad de la finca registral, pero la doctrina registral lo interpreta con una cierta amplitud. La Rs 27 de febrero de 2003, subraya que reunir en un solo folio registral una unidad de explotación industrial presta mayor idoneidad de la garantía hipotecaria, evitando ejecuciones singulares que desvalorizan el objeto de la garantía, y a la postre pueden desintegrar con una solo ejecución parcial lo que es una unidad económica. Subraya la misma resolución que el legislador no ha impuesto una prueba formal y rigurosa de la existencia de vinculación económica o unidad de explotación pero que una razonable práctica hipotecaria requiere como presupuesto de la finca discontinua una organización económica estable, que no sea la meramente circunstancial. La Rs de 23 de abril de 2005 concluye que dos parcelas no colindantes entre sí, que formaban parte de un caserío vizcaíno pueden constituir una única nueva finca independiente aunque no sean colindantes ni se acredite una relación de dependencia dado que su vinculación resulta acreditada del mismo registro por haber formado parte del mismo caserío antes de la segregación.

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Derecho inmobiliario registral

3.4. La finca material y finca registral. Fincas registrales que no son fincas materiales La Ley determina expresamente, y con carácter típico, los valores patrimoniales que pueden formar una finca registral independiente abriendo folio, sin ser una finca material. Son principalmente: El artículo 378 del Reglamento Hipotecario autoriza la inmatriculación de una finca a favor del titular de una cuota indivisa con independencia de que la soliciten el resto de los comuneros, el artículo 377 del Reglamento permite inmatricular al titular de sólo el dominio útil o directo del inmueble. Los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente la inscripción del inmueble y la constitución de dicho régimen (Art.8.5 LH). La cuota indivisa de finca destinada a garaje o estacionamiento de vehículos (Art. 68 RH), que también puede inscribirse como anejo del piso correspondiente. La razón por la cual el derecho sobre la plaza de garaje puede abrir folio registral es el posible interés en la negociación independiente del mismo respecto de los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo la doctrina registral exige la identificación individualizada de la plaza de garaje sin que baste su identificación por un numero (Rss 5 y 7 enero de 1998), aunque permite que su individualización quede pospuesta al momento de su venta por la promotora, sin necesidad de acuerdo unánime de la junta de propietarios (Rss 22 y 23 de julio de 2009).

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Jose A Alvarez Caperochipi Las concesiones administrativas de obras y servicios que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles (Art. 31 LH), excepto las que sean accesorias a otra finca o concesión (Art. 44.6° RH), inscribiéndose en un folio autónomo la concesión misma aunque afecte a diversos bienes inmuebles (Art. 31 RH). Sólo pueden tener acceso al Registro aquellos actos administrativos que generan en favor del interesado un verdadero derecho real oponible a terceros y que vinculan a la Administración durante un determinado plazo, pero no permisos o autorizaciones o en general aquellas situaciones de carácter precario o de mera tolerancia que pueden cesar por decisión unilateral de la entidad pública (Rs 18 de abril de 1969)

Los aprovechamientos de aguas. Los aprovechamientos privados que tengan la consideración de inmuebles a tenor del artículo 334, 8° del CC (Art. 66 RH), los aprovechamientos de aguas públicas, obtenidos mediante concesión administrativa, se inscriben acompañando certificado en que conste hallarse inscritos en el correspondiente Registro administrativo (Art. 64 RH), las aguas adquiridas por usucapión se hacen constar mediante acta de notoriedad por el procedimiento del Art. 65 RH. La Ley de Aguas 29/85 de 2 de agosto, siguiendo la vía apuntada por la llamada Cuarta Europea del Agua formada en 1967 por los Estados miembros del Consejo de Europa (en particular el punto 10 “el agua es un patrimonio común cuyo valor debe ser reconocido por otros”) dispone que no puede adquirirse por prescripción el derecho de uso privativo del dominio público hidráulico, ello sólo tiene una eficacia para el futuro, por lo que el derecho de aprovechamiento de aguas públicas adquirido por prescripción con anterioridad deberá estar sujeto a las disposiciones transitorias de la referida Ley, conforme a las cuales tal derecho, que era de duración indefinida, se convierte en un derecho de duración determinada en 75 años (STS 20 de julio de 2004) a todos los aprovechamientos de aguas,

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Derecho inmobiliario registral sean públicas o privadas, han de aplicarse en el futuro las normas relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico (apartado 4 de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera). La Rs de 23 de abril del 2005 entiende que la ley de aguas en su disposición adicional tercera establece respecto de las aguas de dominio privado una alternativa: bien su constancia en el Registro de Aguas, bien incluirse en el catálogo de aguas privadas, pero en este caso, para la inscripción del derecho sobre las aguas en el Registro de la Propiedad es necesaria en todo caso la previa inclusión en el catálogo de aguas privadas. Las aguas que también podrán hacerse constar en la inscripción de la finca de que formen parte, como una cualidad de la misma (Art. 66 RH), pero nótese que los aprovechamientos de aguas constan entonces en la descripción de una finca como mención descriptiva, y si no consta su constancia en el registro o catalogo correspondiente no tienen efectos frente a terceros.

El derecho de aprovechamiento por turnos (Art. 14.1 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre modificado por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social). Es dudoso si el aprovechamiento por turno puede inscribirse si no esta inscrita la propiedad del edificio sobre el que se constituye el derecho. En su consideración originaria como “multipropiedad”, parecía coherente admitir la inmatriculación de la multipropiedad con analogía con el régimen del censo, la enfiteusis y el derecho de superficie. Hoy en día su consideración como derecho real limitado parece más bien aconsejar la previa inmatriculación de la propiedad del inmueble sobre el que se constituye el aprovechamiento por turno. Sin embargo me parece a mí que el espíritu de la ley es facilitar su negociación y su analogía mas cercana no es la de un derecho real limitado sino el del régimen de las cuotas indivisas (378 RH), y cuotas indivisas destinadas a plaza de garaje (68 RH). El derecho de aprovechamiento urbanístico, puede hacerse constar también con independencia del suelo urbano pero solo en casos concretos: Con carácter general cuando la Administración lo solicite, y

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Jose A Alvarez Caperochipi con carácter particular en la ocupación directa de fincas por la administración en que haya lugar el reconocimiento de unidades de aprovechamiento, o en los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación. Y finalmente en los sistemas de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución correspondiente (Art. 39 RD 4 de julio de 1997 de normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística).

4.

Dominio publico, patrimonio del Estado y publicidad registral.

El artículo 5. RH permite la inscripción de los bienes de dominio público en el registro, mientras que el Art. 17 RH establece la inscripción obligatoria de los bienes patrimoniales de la administración. A tenor del Art. 36 de la Ley 33/2003 de 3 noviembre 2003 del patrimonio de las administraciones publicas Las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción. Lo que se reitera en el Art. 46 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

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Derecho inmobiliario registral La condición demanial de un bien hace la publicidad registral innecesaria, pues la nota de demanialidad comporta una publicidad en sí misma. El mar territorial, la zona marítimo terrestre, los ríos y sus cauces, el espacio aéreo, el patrimonio nacional o el patrimonio histórico artístico no necesitan de publicidad registral alguna porque participan de la Publicidad superior de su misma naturaleza y que se deriva directamente de la ley. Los bienes de dominio público tienen carácter imprescriptible e inalienable, y hechos obstativos de tal calificación, no pueden fundarse en la inscripción de los bienes públicos a favor de particulares. LACRUZ BERDEJO, en un ejemplo particularmente desafortunado, supone que si se inscribe en el registro el Monasterio de San Lorenzo de El Escorial, y luego se vende a un adquirente de buena fe, ese adquirente, al inscribir su compra, se hace dueño del conocido monumento. La verdad es que por la falta de control de la identidad material de las fincas y por la falta de control de la primera inscripción, el examen de la jurisprudencia muestra un gran número de casos en que el dominio público accede al registro como propiedad privada (existen ejemplos de inmatriculación del mar territorial, islas, bienes municipales de uso público, zona marítimo terrestre etc.), y parece evidente que en estos casos la inmatriculación o inscripción no otorga derecho alguno al titular registral, y no puede producir los efectos típicos de legitimación y publicidad registral. La STS de 1 de julio de 1999 concluye que declarado el dominio público municipal de los bienes litigiosos, “no puede alegarse frente a él el principio de la fe pública registral a que se hace referencia en el motivo segundo en que se denuncia infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria,…, ya que ello supondría desconocer el carácter extra commercium de estos bienes”. Por su parte las SSTS de 5 de febrero de 1999 y 26 de abril de 1986, afirman tajantemente que "el principio de legitimación, que presume la existencia de los derechos inscritos tal y como constan en el asiento y su posesión, no es aplicable cuando intenta

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Jose A Alvarez Caperochipi oponerse a una titularidad de dominio público, pues esta es inatacable aunque no figure en el Registro de la Propiedad, puesto que no nace del tráfico jurídico base del Registro, sino de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales e incluso frente a la posesión continuada". La STS 16 de octubre de 2008, relativa a los efectos de un deslinde administrativo de la zona marítimo terrestre afirma tajantemente que la “Ley de Costas de 1988 tiene un efecto decididamente declarativo del dominio público marítimo terrestre respecto de la zona deslindada, siendo dicho acto una expresión de la autotutela declarativa de la Administración, que confiere, además de un título posesorio, un título de dominio sobre los bienes que, por revestir las características naturales del demanio, tal y como lo entiende el artículo 132 de la Constitución, quedan incorporados en el dominio público marítimo terrestre, al tiempo que constituye un título hábil y suficiente para solicitar y obtener la constancia tabular del carácter demanial de los bienes afectados por él, e incluso la rectificación de los asientos contradictorios”. Y afirma igualmente la STS 30 de octubre de 2009 que “los bienes de dominio público, regidos por los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, no se ven afectados por la realidad registral, de tal forma que la no constancia en el Registro de la Propiedad no le priva de su carácter demanial”

Idéntica falta de eficacia sustantiva de la inscripción registral puede predicarse de los bienes afectos al uso o servicio público, mientras sea manifiesta la afectación. El dominio publico que no es natural es también imprescriptible y no susceptible de publicidad registral mientras que este afecto al uso o servicio publico (STS 18 de febrero de 2009, 7 de abril de 2008) y por su afección sea reconocible su naturaleza (así caminos, canales, puertos, calles parques, etc.), aunque este dominio publico puede ser desafecto con carácter expreso o tácito (STS 3ª, 21.09.99). Sobre el dominio público la administración goza de las prerrogativas de recuperación posesoria y deslinde de oficio. La ley

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Derecho inmobiliario registral asimila al dominio público el patrimonio nacional y el patrimonio histórico (que se definen y regulan respectivamente por leyes 23/1982 de 16 de junio y 24/2001, de 27 de diciembre). El dominio público solo puede ser objeto de aprovechamiento privado por la vía de las concesiones y autorizaciones de uso, y estas sí pueden ser objeto de publicidad y usucapión (lo que se regula con carácter general en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas). Y también el demanio por afectación goza de las mismas prerrogativas mientras dure su afectación al uso o servicio publico. Así los ríos y sus cauces, en particular las lagunas de Ruidera, pues se caracterizan a sus masas de agua y lechos y cauces como río (STS 22 de junio de 2009); los caminos públicos son imposeibles por los particulares, aunque se roturen e inscriban en el registro (SSTS 11.07.89, 24.05.03), pero hay que acreditar el carácter de camino y el uso publico efectivo como tal de un terreno (SSTS 22.10.90, 5.03.92, 10.06.93), admitiéndose la desafectación tácita (STS 30 de octubre de 2009). En tema de zona marítimo-terrestre la jurisprudencia es mas estricta: no se admite la usucapión por los particulares ni eficacia alguna a la inscripción registral pues son bienes fuera del comercio de los hombres (SSTS 8 de junio y 17 de diciembre de 2001, 22 de junio de 2009), la naturaleza pública de los bienes de la zona marítimo terrestre, no susceptible de transmisión ni adquisición dominical alguna (sentencias del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio y del TS de 9 de noviembre de 1984 , 6 de julio y 12 de noviembre de 1988 , y 7 de julio de 1989, entre otras muchas; las personas que fueran titulares dominicales antes de la Ley de Costas de 1988, tienen únicamente la posibilidad de solicitar de acuerdo con la disposición Transitoria Primera de dicha ley la concesión de la titularidad de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio publico marítimo-terrestre, por un plazo de 30 años prorrogables por otros treinta sin la obligación de abonar canon, de acuerdo con constante doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de julio y 11 de setiembre de 2003, 1 de marzo de 2004, 17 de diciembre de 2008). Según la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 de 4 de julio que estudia diversos recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra la Ley 22/1988, de 28 de junio, de Costas, concluye que la operación de deslinde

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Jose A Alvarez Caperochipi administrativo de la zona marítimo terrestre puede dar lugar a una privación de derechos, bien por incorporación al dominio público de terrenos que según la legislación precedente eran de dominio privado o porque existan títulos registrales amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y solo en el supuesto en que haya manifiesta privación de derechos particulares consolidados, procede la oportuna indemnización, que (véase STS 22 de marzo de 2002) puede hacerse por la vía de concesión administrativa temporal.

Respecto a aquellos otros bienes, aunque sean calificados como demaniales por la doctrina, en los que su condición demanial no se puede conocer inmediatamente por la apariencia o afectación (escala de demanalidad) (como la zona marítimo-terrestre degradada pero no desafectada, los caminos dejados de utilizar comidos por la maleza, etc.), no hay razón para que estén excluidos del registro y surta efecto frente a ellos la posesión contraria o la inscripción registral, admitiéndose la desafectación tácita (SSTS 25 de mayo de 1995, 3 de noviembre de 2009). En definitiva la condición de res extra commercium, y la exclusión de la publicidad registral y sus efectos, nunca puede estar ligada al sujeto propietario (Estado, administración territorial), sino a la condición natural de la cosa o a la pervivencia de su afectación al uso o servicio público. En tema de montes se admite en general la reivindicabilidad de las fincas enclavadas en montes públicos y usucapibilidad de los montes por los particulares aplicando el régimen común de la usucapión, aunque el monte esté catalogado, aunque reconociendo cierta preeminencia a la posesión pública (SSTS de 31 mayo de 1972, 5 de febrero de 1999, 31 diciembre 2002), La Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, establece en su Art. 22, apartado 1, que “Toda inmatriculación en el

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Derecho inmobiliario registral Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal dé la comunidad autónoma” ( La DG parece exige un indicio razonable de tratarse de un monte o de vecindad con un monte (Rs 15 de octubre de 2008); y también hay una especial protección e la propiedad pública en materia de defensa de caminos públicos (SAP Baleares 25 de enero de 2008). En tema de castillos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece exigir últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa (Cf. SSTS de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).

5. Procedimientos Inmatriculadores 5.1. Concepto y clases La inmatriculación es una primera inscripción del dominio que carece de soporte causal en el registro. En esa primera inscripción se hace, como decimos, una detallada descripción de la finca. La primera inscripción está sometida a unas garantías que determinan su especialidad respecto de las inscripciones posteriores. El expediente de dominio no es medio hábil para producir la inmatriculación de una segregación, ni a través del expediente inmatriculador, que sólo sirve para practicar una primera inscripción en sentido registral, ni a través de la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, que se refiere a la finca tal y como está inscrita en el registro o a una cuota indivisa de la misma, no a fincas configuradas de

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Jose A Alvarez Caperochipi forma distinta a como constan en el mismo (AAP Toledo 25 de febrero de 2005)

El artículo 199 LH prevé tres medios inmatriculatorios generales: en primer lugar, el expediente de dominio; en segundo lugar, el título público de adquisición complementado con acta de notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante; y en tercer lugar, el certificado de dominio para la inscripción de bienes del Estado, la provincia, el municipio, las corporaciones de dominio público y la Iglesia Católica. Existen otros procedimientos inmatriculatorios particulares o especiales que se prevén en otros lugares de la Ley o en leyes especiales. Así las actas judiciales de deslinde y amojonamiento y sus copias notariales, así como los deslindes administrativos (Art. 12 RH), los títulos de expropiación forzosa (Art. 32.3 RH) y de concesión administrativa (Art. 31 y 60 RH), bien sea la concesión de obras o servicios (Art. 60 RH), de minas (Art. 62 RH), o de aprovechamientos de aguas (Art. 64 RH), o de producción de energía eléctrica (Art. 67 RH). Igualmente es objeto de inmatriculación directa, el acta de reorganización de la propiedad por concentración parcelaria notarialmente protocolizada (Art. 222 y 223 LRYDA), y el acta de notoriedad de aprovechamiento de aguas publicas adquirido por usucapión (Art. 65 RH), la aprobación definitiva de los proyectos de reparcelación urbanística (Art. 31 LS de 2008, Art. 8 del RD de 4 de julio de 1997, sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística), La certificación expedida por la Dependencia de Recaudación Tributaria, cuando en vía de apremio la subasta queda desierta, 6 -2 Rh (y 159 RGR), etc. La SAP Madrid de 1 de abril de 2008 entiende que no se puede inmatricular una sentencia declarativa de propiedad, porque no es un procedimiento inmatriculador legalmente previsto, resolución a mi juicio equivocada teniendo en cuenta que produce efecto de cosa juzgada sobre la propiedad, y así lo declara

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Derecho inmobiliario registral expresamente la Rs de 10 de noviembre de 2009, que concluye que las sentencias dictadas en juicios declarativos, instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas –tal como se prevé en el Art. 40 letra a) de la Ley Hipotecaria, que lo considera un supuesto independiente y apto para la rectificación de la inexactitud registral por falta de acceso de alguna relación jurídica inmobiliaria, y que no está sujeto a los requisitos derivados del Art. 205 Ley Hipotecaria, desarrollados por el 298 Reglamento Hipotecario, salvo la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde la Ley 13/1996.

5.2.

El expediente de dominio procedimiento de inmatriculación.

como

Se trata de un procedimiento ante el Juzgado de primera instancia del lugar en el que está situada la finca, destinado a acreditar el dominio (Art. 282, 283 y 284 del RH) a efectos de conseguir la primera inscripción registral. Proviene del procedimiento que se ideo en la legislación hipotecaria de 1861/69 para la constancia de la posesión en el registro, y que en 1944/46 al suprimirse los expedientes de información posesoria, quedó como medio ordinario de inmatriculación de las fincas. Denota la dependencia de la titulación registral respecto de la posesión. No se trata exclusivamente de un mero examen de la validez del título adquisitivo (como dice ROCA SASTRE, aunque éste sea el aspecto fundamental), sino de una auténtica declaración sumaria de propiedad, como se deduce de la exigencia de “justificar el dominio” (como dicen expresamente los Art. 283 y 284 RH) y de los documentos que deben acompañarse, de las personas citadas y, en general, de la prueba proponible (que versa sobre la propiedad de la finca: Art. 281 RH). Por eso el juez denegará la inscripción cuando no le conste, prima facie, la titularidad del actor o cuando no se identifique claramente la finca (AAP Asturias, 14 de febrero

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Jose A Alvarez Caperochipi de 2006). Es obvio que en este procedimiento no se declara la propiedad más que de manera sumaria, y por ello no se pueden discutir cuestiones reconvencionales o incidentales complejas, más que en el marco propio de la posible inmatriculación de una finca. Las AAP de Albacete de 13 de abril de 2005 y Zaragoza 15 de marzo de 2005, afirman que en el expediente de dominio no se puede constatar la adquisición de una finca por prescripción, por ser ello una cuestión compleja que debe ventilarse en juicio ordinario, pero yo creo que debería bastar una constancia prima faciae de la usucapión. La SAP Salamanca de 8 de marzo de 2000, declara que una finca urbana no se puede inmatricular por la vía de un expediente de dominio si consta en dicho lugar inscrita, con una antigüedad de mas de 30 años, una finca rustica y sus titulares registrales pretéritos están plenamente identificados, siendo lo coherente por medio del expediente de dominio reanudar el tracto y justificar así el dominio de los que pretenden ahora inmatricular la finca, doctrina que entiendo se ajusta con mas precisión a una concepción del expediente de dominio mas como una justificación prima faciae del dominio que como una declaración de propiedad o una mera justificación de la validez y eficacia del titulo adquisitivo.

La tramitación se concreta en el artículo 201 LH, y 273 y sigs RH, con traslado al Ministerio fiscal y citación de los posibles interesados, y con una gran preocupación por la identidad física de la finca, aunque la exacta delimitación no parece un presupuesto inmatriculatorio (solo la falta de identificación precisa parece suspender la inmatriculación: Rs 9 de octubre de 2000), y ello porque las descripciones del catastro pueden no ajustarse a las descripciones de la finca en los títulos inmatriculatorios, y dice VAZQUEZ ASENJO que pretender que coincidan la descripción catastral y de los títulos registrales es una quimera. Por otra parte la absoluta identidad entre los títulos presentados al registro y las

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Derecho inmobiliario registral descripciones registrales existentes con anterioridad es también una quimera Tampoco produce cosa juzgada la resolución judicial sobre la identidad de la finca, sin perjuicio de que el juez pueda negarse a aprobar la inmatriculación se le caben dudas de su identidad o consistencia tal como se prevé en los Art. 300 y 306 RH, e igual que sucede con ka calificación registral en los procedimientos inmatriculatorios de titulo público o certificación administrativa, en caso de que haya dudas sobre su identidad. De acuerdo a la ley 13/1996 y a la regla 201 2ª LH se exige aportar certificación catastral debiéndose hacer constar la misma en el asiento inmatriculatorio. Según la Rss de 10 de mayo de 2002 y 8 de junio de 2009, una vez que haya una resolución judicial sobre la identidad de la finca, aunque sea sumaria, el registrador no se puede oponer a su inmatriculación alegando dudas sobre su identidad, aunque la Rs de 29 de mayo de 2002 afirma que en ningún caso procede la inmatriculación de una finca cuando se advierte por el Registrador que está inscrita y ello porque en el Auto judicial se describe la finca de manera mucho más precisa que en la solicitud de certificación, de forma que es esta descripción más completa la que ha revelado a la Registradora que la finca ya está inscrita; la Rs de 6 de octubre de 2006 se niega a inmatricular la finca cuando en el expediente de dominio no ha sido oído el titular de la inscripción de la que se duda pueda incluir la finca que se pretende inmatricular. La Rs de 21 de octubre de 2006 concluye que la falta de correspondencia entre la superficie descrita en el folio abierto a la finca con ocasión de la inmatriculación de una cuarta parte indivisa del dominio y la descrita en el auto aprobatorio del expediente de dominio para la inmatriculación de las restantes tres partes indivisas no constituye un obstáculo a la inscripción de éstas últimas cuando, como en este caso, la superficie inscrita es superior a la del título y no hay que inmatricular un exceso de cabida.

El expediente finaliza con un auto que declara o no justificados los extremos solicitados en el escrito inicial, y es apelable en ambos efectos. Como hemos visto, el expediente

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Jose A Alvarez Caperochipi nació como un medio supletorio de inmatriculación cuando el inmatriculante carecía de titulación pública. Hoy en día es considerado un medio ordinario de inmatriculación, y a mi juicio debiera ser el procedimiento ordinario de inmatriculación dada la facilidad de fraude que parece presentar en la realidad el procedimiento del doble título, especialmente por la falta de audiencia de los colindantes o interesados. El Art. 272 RH contempla el expediente de dominio como el cauce idóneo aunque los propietarios carezcan de título escrito de dominio, y por ello, Art. 282 RH, no se exige a quien lo promueve que presente el título de adquisición de la finca o derecho cuando hubiere alegado que carece del mismo; la declaración de dominio que supone no produce efecto de cosa juzgada, reservada al juicio declarativo correspondiente, Art. 284 RH. Diversas resoluciones judiciales hablan del expediente de dominio como un procedimiento inmatriculatorio supletorio del título publico y cuando no existe dicho título o no es directamente inscribible (STS 7 de marzo de 1996, AAP Jaén 30 de abril de 2007, Santa Cruz 21 de noviembre de 2005), pero tal supletoriedad no esta establecida expresamente por la ley y es dudosa, porque el procedimiento judicial tiene muchas mas garantías que la mera presentación del título en el registro, y por otra parte la dependencia jerárquica de los registradores respecto de los jueces se manifiesta en la necesaria prevalencia del expediente de dominio sobre el titulo publico.

5.3. El título público de adquisición El título público de adquisición como procedimiento inmatriculatorio se encuentra regulado fundamentalmente en el artículo 205 de la LH y en el artículo 298 de RH. Según el Art. 205 LH son inscribibles, sin necesidad de la previa

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Derecho inmobiliario registral inscripción, los títulos públicos otorgados por quien acredite de modo fehaciente la adquisición del derecho con anterioridad. El procedimiento inmatriculador se facilita sustancialmente en la reforma de 1944-46, antes se exigía la constancia del derecho anterior, ahora simplemente acreditar el derecho anterior. La facilidad del procedimiento del doble título para inmatrícular la finca (sin ninguna garantía de la titularidad, o de la identidad de la finca) se explica, no sólo como medio de fomento de la inscripción, sino por el carácter de registro de títulos ordenado por fincas del sistema hipotecario español. Lo que accede al registro son títulos, y es por ello natural que la primera inscripción sea fundamentalmente (o se haga mediante) un título. El título público al que se refiere el artículo 205 de la LH debe contener una adquisición derivativa (pues hay que acreditar la adquisición fehaciente anterior), las originarias como usucapión, parece que sólo tienen posibilidad de inmatricularse a través del expediente de dominio. Sin embargo la facilidad de acceso de la finca al registro que supone la inmatriculación directa de los títulos públicos de adquisición, ha traído consigo el problema de las descripciones defectuosas de la finca inmatriculada y aun de las dobles y triples inmatriculaciones, lo que la reforma del RH de 1998 pretende atajar con la exigencia de aportación previa de certificación y plano catastral. La Rs DGR de 13 de enero de 2001 y 15 de marzo de 2007 subrayan que basta que al registrador se le presenten dudas razonables sobre la identidad de la finca que se pretende inmatricular para que deba suspenderse el acceso pretendido de la finca al registro por este procedimiento, debiendo las partes interesadas acudir al procedimiento judicial previsto en el Art. 300 y 306 RH para justificar su titularidad. En realidad mediante el procedimiento del Art. 300 del RH el juez debe decidir de modo sumario sobre si una finca es tal como esta descrita en los títulos aportados o si es incompatible con una previa descripción del registro de finca inmatriculada. Entiendo que el juez decide prima facial sobre la titularidad misma (identidad y extensión de la finca) no sobre la prioridad en el acceso.

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Jose A Alvarez Caperochipi El procedimiento inmatriculatorio se reduce a la presentación en el registro de un doble título: un título público de adquisición con su correspondiente referencia catastral y el título de adquisición del transmitente con fecha fehaciente (público o privado de fecha fehaciente, según el Art. 1.227 del CC, Art. 298 par.1.2 in fine RH), siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen (con anterioridad, STS 3ª 31 de enero de 2001) edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados (Art. 205 LH in fine), y con la limitación de la eficacia de la publicidad por dos años en los términos del Art. 207 de la ley. La ley exige documento fehaciente y el reglamento fecha fehaciente ¿Es lo mismo documento fehaciente y fecha fehaciente? La cuestión estriba en si se debe aportar al registro el documento anterior o basta su constancia fehaciente en el mismo título de adquisición y si el documento fehaciente aportado debe permitir presumir razonablemente la titularidad del transmitente anterior; y responde Margarita Herrero que siempre será necesario aportar el documento anterior pues la calificación del registrador ha de referirse a ambos documentos; y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 31 de enero de 2001 interpretó esta expresión, como doble titulación pública, exigiendo que también fueran públicos los títulos previos al título que se inmatricula. El título a inmatricular debe ser traslativo del dominio; en efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2001 anuló determinados preceptos introducidos en el Reglamento Hipotecario por la reforma realizada por el Real decreto 1867/1998 de 4 de septiembre, y en lo que ahora concierne, los párrafos quinto y sexto del apartado 1, del Art. 298 del Reglamento Hipotecario, por infringir el Art. 205 de la Ley Hipotecaria, pues dicho artículo exige, no sólo que la fecha del documento se repute auténtica, conforme a lo dispuesto en el Art.

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Derecho inmobiliario registral 1.227 del Código Civil, sino que, además, dicho documento debe acreditar de modo fehaciente haber adquirido el derecho. La DG sin embargo hace una interpretación favorable a la inmatriculación y admite que una escritura de partición de herencia puede admitirse como justificación de la adquisición del bien por los herederos adjudicatario/s, aunque no queda justificada la adquisición del bien al causante, y permite por ello inmatricular la escritura de venta otorgada por el heredero inmediatamente después de adir la herencia (Rs 28 de marzo de 2005)

La exigencia de aportar el título del transmitente viene facilitada por el artículo 298.1.2.del RH. En efecto, el título de adquisición del transmitente puede suplirse con acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante es tenido por dueño. La introducción del acta de notoriedad también se produce en la reforma de 1944-46 para facilitar la inmatriculación cuando el transmitente carece de títulación; en el proyecto de ley se consideraba medio directo de inmatriculación pero fue relegado a medio de acreditar la titularidad del transmitente en su redacción definitiva. El acta de notoriedad se tramita de acuerdo al Art. 209 RN, es decir como mecanismo o procedimiento para constatar hechos notorios. El Notario debe practicar cuantas diligencias estime necesarias, especialmente en defensa de los terceros que puedan resultar perjudicados, requerimientos, notificaciones o edictos cuando el requirente lo pida o el notario lo juzgue necesario (la Rs de 19 de enero de 2002 afirma que no tienen la misma naturaleza los edictos que debe publicar el Notario que los que publica el Registrador a efectos de la inmatriculación, y que la calificación de la necesidad de estos edictos compete exclusivamente al notario). Si del resultado de las diligencias estima justificada la notoriedad, lo expresará así levantando el acta correspondiente. El Art. 200 LH prevé también el acta de notoriedad para la reanulación del tracto o para acreditar el exceso e cabida, pero en ambos casos el procedimiento requiere la aprobación judicial, que no se prevé en el procedimiento inmatriculatorio por acta de notoriedad, aunque como veremos después es dudoso si el Art. 53 de la

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Jose A Alvarez Caperochipi ley 13/1996, ha derogado la exigencia de aprobación judicial de la constancia del exceso de cabida por acta de notoriedad. A mi me parece que la exigencia de la aprobación judicial del acta de notoriedad se funda en que es poco verosímil que el notario se tome unas molestias desmesuradas para contrastar el dominio del cliente que se dirigió a su notaria a solicitar un acta de notoriedad. En la inmatriculación por acta de notoriedad agregada al titulo de adquisición, ambas escrituras las va a realizar verosímilmente el mismo notario, que no querrá perder el cliente de una venta poniendo trabas y complicaciones al acta de notoriedad, lo que supone en realidad un estimulo mas a la inmatriculación pero a la vez una posibilidad de discordancia entre el registro y la realidad por la excesiva facilidad de acceso al registro.

5.4. Las certificaciones de dominio A tenor del artículo 206 de la LH, para el supuesto de que carezcan de título escrito de dominio, el Estado, la provincia, el municipio y las corporaciones de derecho público o servicios organizados que formen parte de la estructura política de aquél, y la Iglesia Católica, pueden inscribir los bienes inmuebles que les pertenezcan por certificación administrativa, librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se exprese el título de adquisición o modo en que fueron adquiridos. Cuando se trate de bienes de la Iglesia Católica la certificación debe estar expedida por el diocesano (Art. 304 RH). Este procedimiento fue criticado tras la reforma de 1944 y la verdad es que se presta a abusos, especialmente por entidades locales menores. En repetidas ocasiones se observa que las entidades públicas inmatriculan a su favor bienes que en todo o en parte ya estaban

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Derecho inmobiliario registral inmatriculados a favor de particulares o cuya titularidad publica es dudosa, o que pretende apropiarse de bienes de otros sujetos públicos (véase Rs 13 de febrero de 2001, 8 de octubre de 1999, 11 de noviembre de 1992, STS 15 de enero de 2001) La SAP de Madrid de 9 de enero de 2001 refiere por ejemplo los abusos de una institución pública “obviando el procedimiento de rehabilitación o reinscripción que debiera haberse usado para dos fincas cuyos asientos registrales quedaron destruidos, y teniendo de una de ellas a su disposición el título de adquisición del dominio, las inmatriculó juntas, como si fuera una sola y diciendo que el título era su pertenencia inmemorial, describiendo lindes que contradecían la realidad inscrita en los asientos correspondientes a las fincas”. La DG no ha dudado por su parte de la constitucionalidad de limitar a la Iglesia Católica las facilidades inmatriculatorias, y no se previene que otras Iglesias o confesiones reconocidas puedan utilizar el mismo procedimiento (véase Rs 12 de enero de 2001), aunque algún autor, como Margarita Herrero sostienen que debe ampliarse a las confesiones registradas esta facilidad inmatriculadora. Las Resoluciones de 11 de noviembre de 1992 y 8 de octubre de 1999 afirman que la certificación administrativa de dominio no es medio adecuado, a la vista de los artículos 200 y 206 de la Ley Hipotecaria, para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de una finca, ni para efectuar declaraciones de obra nueva. La Rs de 10 de julio de 1991, por su parte, tampoco admite la certificación administrativa para inmatricular a nombre de un Ayuntamiento bienes expropiados a los particulares, afirmando que debe inmatricularse la propia acta de expropiación. La Rs de 10 de febrero de 2009 afirma que la adjudicación de un bien en procedimiento de apremio administrativo no es por si mismo título para la inmatriculación, porque la certificación administrativa no es una declaración de propiedad a favor de un sujeto administrativo.

El Art. 206 LH, al igual que el Art. 303 RH parece eximir a los sujetos públicos del deber de identificar las fincas sobre bases gráficas o catastrales, aunque algún autor entiende que a tenor del Art. 53.7 de la ley 13/1996 tal exigencia es predicable a todo procedimiento inmatriculador,

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Jose A Alvarez Caperochipi y así lo ha entendido también la doctrina registral (Rss 11 de febrero de 2003, 7 octubre 2009). A tenor del Art. 306 del Rh el registrador suspenderá la inmatriculación si encuentra obstáculo registral a la misma, pero la autoridad certificante puede solicitar la anotación preventiva de su título e igualmente solicitar la inmatriculación ante el juez de primera instancia dará vista de estos antecedentes a la persona que, según dicho asiento, pueda tener algún derecho sobre el inmueble, y, con su audiencia, dictará auto declarando o no inscribible el documento de que se trate. Esto es parece que el juez resuelve de modo sumario sobre el mejor derecho a la inscripción.

6. El exceso de cabida y la obra nueva 6.1 El exceso de cabida. Aunque el registro y su eficacia no alcanzan a los datos de mero hecho, la superficie o cabida de una finca puede ser a la vez un “mero” hecho, y un elemento identificador de la identidad sustancial de la finca. El exceso de cabida plantea un doble problema: de identidad registral y de medida superficial ¿Se trata de una nueva inmatriculación, o se trata meramente de una mera adaptación a la realidad de la descripción de la finca? ¿Es la cabida un elemento de identidad de la finca o una mera circunstancia de su descripción? Como elemento de hecho la constancia de un exceso o defecto de cabida puede no ser una inmatriculación en sentido estricto y así lo repite la DG, en algunas resoluciones en las que se habla de “la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca

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Derecho inmobiliario registral inmatriculada”; de modo que si la extensión es indubitada “con tal rectificación no se altera la realidad física exterior de la finca sino que solo se constata tabularmente la superficie contenida dentro de los correspondientes linderos” (Rs 12 y 15 de enero de 2005 y 16 de diciembre de 2008, 17 de marzo de 2009).

El Art. 53. 8 de la Ley 13/1996 no permite la constancia del exceso, cuando haya duda fundada sobre la identidad de la finca. Expresando el Art. 298 RH en su nueva redacción de 1998, que para la constancia directa del exceso de cabida será en todo caso indispensable “que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca”. En los casos de duda sobre la identidad parece que no se permite la constancia registral directa del exceso de cabida, ni siquiera aportando certificación catastral. Son reiteradas las resoluciones de la DG que confirman la decisión del registrador que se niega a hacer constar un exceso de cabida a pesar de haber aportado la correspondiente certificación catastral por presentársele dudas la identidad de la finca (Rs 17 junio de 2002, 3 de febrero de 2003, 17 de mayo de 2003, 19 de febrero de 2008, 16 de diciembre de 2008). Y se señala que la desproporción de la nueva extensión pretendida es signo de falta de identidad (Rss 13 de octubre de 2008, 16 de abril de 2008, 3 de octubre de 2007). El problema es como hacer constar el exceso cuando el registrador tiene dudas de identidad de la finca que se pretende inscribir, y parece que el procedimiento puede ser el de los Art. 300 y 306 Rh ante el juez de primera instancia (aplicando por analogía el régimen de la inmatriculación, Rs 29 de abril de 2006), o inmatriculando el exceso y luego agrupando las fincas (Rs 24 de junio de 2005, 25 de mayo de 2005), o por procedimiento ordinario en el juicio declarativo correspondiente. En la propiedad horizontal las Rss 22 de enero de 2009 y 7 de octubre de 2008 se plantean también que la rectificación de la inexacta descripción de la superficie de un piso o local puede que hacerse por cualquiera de los procedimientos inmatriculatorios, pero que cuando los inquilinos o propietarios han cambiado la configuración física de los inmuebles su

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Jose A Alvarez Caperochipi constancia registral es algo mas que un mero exceso de cabida, pues hay que cambiar el título constitutivo, y ello exige la aprobación de la comunidad de propietarios.

El régimen legal del exceso de cabida, en los términos previstos en el Art. 53 Ley 13/1996 de 30 diciembre, presupone que no se plantean dudas de identidad de la finca, y entonces puede acceder directamente al registro por los procedimientos inmatriculatorios, mediante certificación catastral, cualquiera que sea la cuantía del exceso de superficie que se quiera hacer constar. El Exceso de cabida se puede corregir mediante título dirigido directamente a la rectificación registral o en cualquier acto dispositivo del inmueble previamente inmatriculado, o en una declaración e obra nueva. En cualquiera de los supuestos el procedimiento rectificador de la descripción registral será el mismo. El Art. 298 Rh parece asimilar en términos generales el exceso de cabida a una inmatriculación que se hace por sus mismos medios: el doble título público, el expediente de dominio y el acta de notoriedad. Si el exceso que se pretende hacer constar es inferior al 20%, y no se plantean dudas de identidad al registrador, basta para incorporar la nueva superficie la descripción grafica por técnico competente, aunque no haya certificación catastral; y si el exceso es inferior al 5% puede hacerse directamente por el registrador. El exceso de cabida puede deberse tanto a una simple precisión de la cabida, permaneciendo los mismos linderos, como a una modificación de los linderos o rectificación de su descripción. El Art. 53.10 de la ley 13/1996, por su parte, al que se refiere expresamente el Art. 298 RH, parece modifica el Art. 203 LH que solo tiene sentido para los excesos de cabida de poca importancia que no plantean dudas al

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Derecho inmobiliario registral registrador, pues dispone este articulo que la modificación de superficie o la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza cuando haya duda sobre la identidad de la finca podrá efectuarse en virtud de acta notarial de presencia y notoriedad que incorpore un plano de situación a la misma escala que la que obre en el Catastro, e informe de técnico competente sobre su medición, superficie y linderos.

Los defectos de cabida en la práctica parecen ser menos frecuentes y realizarse con enorme facilidad por el menor peligro de fraude, aunque en ocasiones la DG sospecha de ellos por poder encubrir previas segregaciones y disposiciones que no han tenido acceso al registro (Rs 12 setiembre de 2009).

6.2. La obra nueva. Por obra nueva se entiende toda alteración artificial de la consistencia y realidad material de una finca (construcciones, plantaciones, mejoras). Según la DG en las operaciones de segregación y agrupación de pisos y departamentos en régimen de propiedad horizontal la calificación registral se limita a comprobar el consentimiento unánime de los condueños (Rs 21 de febrero de 1995,19 de febrero de 2.005 y 30 de setiembre de 2005), doctrina muy dudosa porque si ha habido una obra de reforma o rehabilitación ha tenido que ser necesaria una licencia, aunque la configuración exterior del edificio sea la misma.

En la exigencia de adaptar lo más posible la descripción registral a la realidad material, y como propiamente no comporta los graves peligros de usurpación del exceso de cabida, se permite que pueda reflejarse en el

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Jose A Alvarez Caperochipi registro la obra nueva por su descripción en cualquier título de adquisición referente al inmueble (Art. 208 de LH) o se haga constar la obra nueva en título público publico dirigido al registro (Art. 308 RH), mediante escritura pública a descriptiva de la obra nueva en la que el contratista manifieste haber sido reintegrado de su importe, o en la que descripción de la obra se acompañe de certificación del arquitecto director de la obra o del arquitecto municipal (Art. 208 LH, Art. 308 RH). El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, presenta una gran preocupación por la acreditación registral del cumplimiento de la normativa urbanística en orden al acceso de la obra nueva en el registro, y en especial la acreditación previa de la obtención de la correspondiente licencia de edificación y de que la edificación efectiva se ajusta al proyecto aprobado. En efecto el Art. 45 de dicho Real decreto dispone que solo la obra nueva que se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable, serán inscribible en el Registro de la Propiedad, exigiendo el Art. 46 que se acredite la obtención de la licencia que corresponda (modo de acreditación a que se refiere el Art. 48), y cuando la obra nueva se haya hecho constar en proyecto que se acredite por el técnico a que se refiere el Art. 50 que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto aprobado. La obra que se hubiere declarado e inscrito en construcción, deberá hacerse constar su finalización por nota al margen de la inscripción (Art. 47). Según el Art. 55 del citado Real decreto, insiste en que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de lo establecido en este Reglamento para la inscripción de declaraciones de obra nueva, de tal forma que los documentos que no reúnan los requisitos exigidos no serán inscribibles. En la practica la DG parece interpretar de modo laxo la exigencia de control por los registradores del cumplimiento de la normativa urbanística, que en ningún

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Derecho inmobiliario registral caso parece extenderse al control de la legalidad de la licencia misma; (y así la reciente Rs de 6 de octubre de 2004, 25 de agosto de 2008, 2 de julio de 2009), y tampoco a la realidad del ajuste de la obra a la licencia debiendo quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la veracidad de sus manifestaciones (Rss 1 de marzo de 2003, 4 de diciembre de 2006), y no es necesario acompañar licencia de primera ocupación (Rs 13 enero de 2009, 20 diciembre de 2008). Uno de los objetivos primordiales de la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 de ordenación de la edificación es garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que impone de contratar seguros que cubran los daños en determinadas condiciones. El Art. 19 de exige prestar garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción que la reforma introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre de ordenación de la edificación exige también en materia de reforma o ampliación de viviendas, y que son también objeto de control en la constancia de la obra nueva (Cf. Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003 y Resolución de 10 de abril de 2003 resolviendo consulta sobre interpretación del Art. 105, Rs de 17 de noviembre de 2007)

La obra no es nueva porque esta recién construida, sino porque no se ha constatado en la descripción anterior de la finca, y cuando no puede acreditarse la obtención de la licencia urbanística y la certificación del técnico competente basta se demuestre haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción urbanística (Rs 4 de diciembre de 2009).

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7. La doble Inmatriculación. 7.1. Antecedentes. En ocasiones una misma esta inmatriculada en el registro en dos folios distintos y a favor de titulares distintos. Existen incluso casos de inmatriculaciones triples y aun de inmatriculaciones múltiples de la misma finca (véase SSTS 9 de mayo de 2003, 20 de marzo de 2007). Se trata de una grave inconsecuencia que existe en mayor o menor medida en todo sistema registral, debido a la imposible comprobación efectiva de la titularidad en la primera inscripción, y al imposible control indubitado de la realidad fáctica de la finca (lo que hemos llamado la cuestión de los orígenes: ningún registro puede garantizar con absoluta certeza la primera inscripción y la realidad de hecho). La doble inmatriculación es el lugar donde se muestra la inconsistencia material (falta de identidad real de la finca que sustenta el registro) y dogmática del derecho inmobiliario registral; la contradicción ultima del principio de publicidad registral: el registro no puede iniciar la realidad dogmáticamente en la primera inscripción (por su artificiosidad). Debe recordarse que el registro es una aproximación a la realidad del derecho y de la finca, que no puede pretender ni alcanzar, ni sustituir, ni siquiera imitar la realidad misma.

La progresiva coordinación entre registro y catastro, y la constante preocupación por la validación de la realidad cartográfica de las fincas inscritas, es previsible que limite progresivamente los caracteres dramáticos del problema de la doble inmatriculación; pero no parece que lo resuelva de modo radical y definitivo, pues basta contemplar la

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Derecho inmobiliario registral jurisprudencia mas reciente para comprobar que la doble inmatriculación se sigue planteado de forma cotidiana, a pesar de llevar mas de veinte años en aplicación los principios de coordinación de registro y catastro y de validación gráfica de las fincas registrales. Por muchas razones. La adaptación cartográfica del registro no corrige por sí todos los defectos estructurales del registro: no corrige ni el problema de los orígenes de la primera inscripción, y ni siquiera corrige el problema de la identificación indubitada de la finca, pues el acceso de la finca se basa en la titulación y descripción gráfica que aporta el inmatriculante, que puede no corresponder con la realidad material y jurídica de la finca; y segundo por cuanto que la inmatriculación es fomentada legislativamente y no se hace ni se puede hacer un control exhaustivo de la identidad y la propiedad en la primera inscripción. También la libre disponibilidad registral de la finca material se presta a abusos ante una validación grafica que no puede ser absolutamente concluyente; y además existe también cierta descoordinación entre catastro y registro, es posible la imprecisión y falsedad en las certificaciones catastrales; y el catastro padece también el problema de los orígenes y sufre de parecidas limitaciones e imprecisiones en la determinación de la primera inscripción y de la realidad física de la finca, amen de ser el catastro, por su carácter burocrático y fiscal, algo rígido para los cambios.

7.2. La diferencia entre doble inmatriculación y descripción inexacta de una finca. La doble inmatriculación presupone que dos descripciones registrales publican de modo indubitado dos titularidades distintas de la misma finca, y el defecto no se puede resolver por medios estrictamente registrales.

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Jose A Alvarez Caperochipi Las meras irregularidades formales que pueden dar lugar a una doble inmatriculación no deberían ser consideradas en sentido estricto doble inmatriculación, y debieran poderse resolver bien por el procedimiento de rectificación de los errores materiales (Art. 40 y 211 y sigs del la LH), o bien por el Juez de primera instancia por un procedimiento judicial sumario (quizás el del Art. 300 y 306 Rh). Sin embargo es difícil determinar los límites entre el error meramente formal y la doble inmatriculación, y en cualquier caso la doctrina registral es muy restrictiva en el reconocimiento a los registradores de las facultades de modificación del titulo registral, pues se dice que desde el momento en que accede al registro está bajo el amparo de los tribunales, y la doctrina no reconoce tampoco habitualmente las facultades judiciales de rectificación de los asientos por vía sumaria, con lo que el problema de la doble inmatriculación se agrava por la rigidez de un ritualismo excesivo de la técnica registral. En efecto, en ocasiones la doble inmatriculación tiene un origen registral preciso en un acto irregular inmediato y anterior de un titular registral; por ejemplo, una segregación o división defectuosa con descripciones inadecuadas y concurrentes, o en la reinmatriculación de una finca en la que se había perdido el tracto (o en actos abusivos como en la STS 20 de marzo de 2007, en la que después de una segregación no se modificó ni canceló el folio originario), y en la medida en que no existan terceros que funden su derecho en el asiento irregular, la errónea inmatriculación se debiera poder resolver de modo directo, poniendo de manifiesto el carácter indebido e ilegítimo de la misma, que debiera poder ser cancelada de oficio; y hemos visto como algunas sentencias conciben en estos casos la segunda inadecuada inmatriculación o descripción registral como un mero error material, que puede resolverse por el régimen de la rectificación de errores del Art. 40 y 211 y sigs del la LH. Un paso mas allá, que ya es más dudoso si es un error formal o material, es la investigación del historial registral causante de la doble inmatriculación, que nos puede llevar a determinar en

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Derecho inmobiliario registral ocasiones un acceso registral ilegítimo o abusivo, causa de la doble inmatriculación, y a determinar en función de ello un titular registral preferente; y en estos supuestos es común que la jurisprudencia afirme que el problema de la doble inmatriculación se puede resolverse acudiendo a la inscripción o inmatriculación mas antigua (es el supuesto de las SSTS de 28 de marzo de 1980, 30 de noviembre de 1989, 19 de julio de 1999), o determinando la titularidad en base a los propios títulos registrales que fundan una inmatriculación o inscripción (STS 28 de julio de 2003); en idéntico sentido, las SSTS 4 octubre de 1993 y 14 de febrero de 2008, niegan la protección registral a un adquirente que había inmatriculado una finca sin autentica justificación de la propiedad por la vía del Art. 205 LH, afirmando que en este supuesto no hay auténtica doble inmatriculación y que debe prevalecer el titulo registral mas antiguo; y quizás también estos supuestos se podrían resolver judicialmente de modo sumario. Y aún es común en la jurisprudencia calificar la antigüedad registral si se corrobora con actos de posesión más antiguos, lo que pudiera permitir un reconocimiento de la preferencia de dicho folio registral mas antiguo contrastado por una posesión indubitada, porque el derecho se presume ejercido en el mismo título que se adquirió (así SSTS 20 setiembre de 1999, 29 de mayo de 1997, 11 de marzo de 1994). Pero el problema en estos casos es la posible existencia de terceros que basan su derecho en una inmatriculación defectuosa, y los límites en los que se puede reconocer el privarles de sus derechos por vía sumaria.

Tampoco hay a mi entender doble inmatriculación en sentido estricto cuando la constancia doble de una misma finca en el registro se debe a un problema de defectuosa descripción o defectuoso deslinde, que se puede resolver con una descripción mas precisa o por la propia acción sumaria de deslinde. Es un problema fáctico de identidad: saber cuándo existe doble inmatriculación, y diferenciarlo de dos descripciones imprecisas pero compatibles (recuérdese que la publicidad no alcanza a circunstancias de hecho).

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Jose A Alvarez Caperochipi Es frecuente en la jurisprudencia encontrar negada la existencia de una doble inmatriculación porque se afirma que no se ha acreditado exactamente la identidad de las fincas registrales (así STS 12 de marzo de 1999). “La denuncia de doble inmatriculación comporta para quien la hace la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren al mismo terreno cuestionado, para lo cual resulta necesario realizar una reconstrucción del historial de las fincas a partir de aquélla de la que proceden; reconstrucción que normalmente requiere la intervención pericial para fijar topográficamente sobre el terreno la ubicación que ha de corresponder a las titularidades en conflicto y determinar así si realmente existe una doble inmatriculación” (STS 12 de febrero de 1980). Solo si la cuestión no se puede resolver mediante el deslinde puede hablarse de doble inmatriculación en sentido estricto (STS 12 de mayo de 1980).

El estudio de la jurisprudencia nos muestra que existen dobles inmatriculaciones como consecuencia de la doble inscripción de la misma finca, y también porque dos fincas distintas comprenden una parte común o porque una de las fincas es parte de otra más grande (así SSTS 22 de junio de 1972 y 28 de marzo de 1980, 9 de diciembre de 1997, 28 de julio de 2003, el mismo problema de identidad se plantea también en la doble venta). La jurisprudencia tiende a considerar que cuando dos fincas describen como propia una misma parcela o superficie común, no estamos ante un problema de doble inmatriculación, sino ante un problema de lindes (Así SSTS 14 de junio de 1969, 27 de febrero de 1975, 25 de junio de 1995, 1 de marzo de 1997). Sin embargo, cuando una de las fincas se encuentra completamente incluida en otra mayor cabe considerar o bien que ambas descripciones son compatibles (así STS 1 de marzo de 1997, en una finca surgida como consecuencia del cambio de cauce del río Jarama), o bien que existe doble inmatriculación (así STS 14 de octubre de 2000). El propietario de la finca más reducida suele en ocasiones

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Derecho inmobiliario registral alegar la compatibilidad de ambas descripciones (Cf. STS de 28 marzo de 1980, 30 setiembre de 1994, 1 de marzo de 1997), y teniendo en cuenta que la publicidad no se refiere a circunstancias de hecho suele ser un buen argumento ordinariamente admitido por el Tribunal Supremo. En estos casos la doble inmatriculación quizás podría resolverse sencillamente por el juez de primera instancia de modo sumario en un procedimiento análogo al de los Art. 300 y 306 Rh, o en el propio proceso de deslinde, y sin perjuicio de que las partes si no estaban de acuerdo con el resultado de este juicio sumario interpusieran el juicio declarativo correspondiente. Y todo ello sin perjuicio de que la inscripción registral pueda ser utilizada (aunque nunca con exclusividad) como un instrumento valioso de prueba y presunción de la propiedad y realidad de la finca también en casos de doble inmatriculación (como lo muestra por ejemplo la STS 20 de setiembre de 1999).

La DGR ha dispuesto que en caso de doble inmatriculación en favor del mismo titular, se cierre el asiento más moderno por nota marginal (R. 25 de octubre de 1952, hoy en día se incorpora al Art. 313 1ª Rh), lo que tampoco es un supuesto de doble inmatriculación en sentido estricto.

7.3. El Art. 313 Rh y la constancia registral de la doble inmatriculación por nota marginal. El artículo 313 del RH, único que prevé la doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella, establece un procedimiento ante Juez de Primera Instancia del lugar en que radique físicamente la finca, para que, con citación de los interesados, extienda nota marginal de la posible existencia de doble inmatriculación. El auto judicial de doble

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Jose A Alvarez Caperochipi inmatriculación no produce efecto de cosa juzgada y reserva a los interesados las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que pueden ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. La nota de doble inmatriculación caduca al año. La legislación hipotecaria de 1861-69 no previó ni reguló la doble inmatriculación, que se plantea inmediatamente en la práctica (STS 12 de mayo de 1871). El Art. 313 Rh aparece en el Rh de 1947 cuando se toma conciencia de la sustancialidad de la finca, y de la autonomía dogmática de la inmatriculación respecto de la inscripción. La actual redacción del Art. 313 Rh proviene Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos del Reglamento Hipotecario, para adaptar el reglamento a la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Administrativas y de Orden Social, en relación con la constancia registral de la referencia catastral. Lo más llamativo de la reforma es el someter esta nota a plazo de caducidad, lo que no parece tener ningún sentido y ha sido justamente criticado por ARRIETA SEVILLA y Margarita HERRERO. A mi me parece muy grave que el registro, caducado el asiento que advierte la doble inmatriculación, de un modo consciente publique derechos inexactos, lo que hace a esta nota marginal un asiento poco práctico y en este punto concreto sitúa al formalismo registral en abierta contradicción con la justicia de la propiedad.

El Art. 313 Rh no pretende regular un procedimiento para conseguir la concordancia entre el registro y la realidad sino dejar constancia de una posible inexactitud registral, y la posible existencia de una caución pone de manifiesto su naturaleza cautelar. A mi parecer este régimen legal de la doble inmatriculación es totalmente criticable, pues el acceso al proceso plenario para resolver la doble inmatriculación debiera ser subsidiario del proceso sumario, y la doble

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Derecho inmobiliario registral inmatriculación debiera corregirse con una correcta aplicación de los principios procesales de prueba y atribución de la propiedad, reconociendo la analogía del proceso del Art. 313 Rh con los procedimientos de los Art. 300 y 306 Rh, que es lo que significa que la inscripción (y la inmatriculación) están bajo el amparo de los tribunales. Seguramente para privar al juez de facultades sumarias sobre el asiento registral es por los que la reforma se ha esforzado en hacer de la intervención judicial en la doble inmatriculación una cuestión poco práctica, referida a un asiento informativo, transitorio y caducable. Es una manifestación más de la vana pretensión de dar autonomía a la calificación registral respecto del orden jurisdiccional. Esta regulación olvida la trascendental diferencia entre lo sumario y lo plenario, y olvida también que la inscripción como calificación de un título, debe estar ontologicamente sometida al proceso sumario, donde se discute ya con más medios de conocimiento sobre la titularidad. Ya hemos visto que la doble inmatriculación puede en ocasiones resolverse por una rectificación formal o por la acción sumaria de deslinde, pero no es el único caso. Por ejemplo, la doble inmatriculación puede manifestarse también en un juicio ejecutivo y mediante una tercería de dominio, y entonces según opina ARRIETA SEVILLA, la doble inmatriculación no debe interrumpir o suspender el juicio ejecutivo, sino que el juez decidirá de modo sumario el mejor derecho, pronunciamiento que carece de efectos sobre el dominio (Art. 603, I LEC). Del mismo modo la doble inmatriculación se puede manifestar en la acción administrativa. A mi entender, por ejemplo, si en una expropiación forzosa se constata la existencia de una doble inmatriculación la autoridad administrativa, aunque puede proceder a consignar en caso de duda fundada sobre la titularidad (Art. 51 REF), tiene derecho a decidir de modo sumario el titular real y pagarle el justiprecio puesto que la exigencia de deposito judicial del justiprecio solo se exige legalmente cuando haya litigio (Art. 50 LEF). El Art. 10 de las NCRH (RD 1093/1997), presupone el mantenimiento de la doble inmatriculación tras un proyecto de equidistribución urbanística, lo que a

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Jose A Alvarez Caperochipi mi juicio solo tiene sentido si a la autoridad administrativa no le constan los orígenes de la inexactitud registral o no adquiere prima faciae certeza del titular real, como sucede en la Rs 22 de noviembre de 2001 en que una finca incluida en un proceso de concentración parcelaria fue objeto de remate en un proceso ejecutivo, negándose la posibilidad de inscribirse el remate sobre la misma.

7.4. Soluciones propuestas al problema de la doble inmatriculación. Para resolver el problema de la doble inmatriculación se han propuesto dos posturas fundamentales: para un cierto sector de la doctrina hipotecaria, debe prevalecer la hoja registral de inmatriculación más antigua, pues inscrita una finca —dicen— cualquier inscripción contraria es nula, y por tanto nula debe ser la segunda inmatriculación. Pero se trata de una opinión minoritaria y que no ha sido acogida por la jurisprudencia más que en declaraciones incidentales. En ocasiones afirma el Tribunal Supremo que debe reputarse preferente el título de dominio que deriva de una inscripción registral más antigua (SS 12 diciembre de 2005, 11 de octubre de 2004, 5 de abril de 2001, 29 de mayo de 1997, 17 febrero 1992, 9 de diciembre de 1980, 23 de enero de 1974), especialmente en aplicación del régimen de la doble venta (STS 19 de julio de 1999). Pero esta doctrina puede explicarse habitualmente porque el titular de la inscripción mas antigua es también titular real o porque la doble inmatriculación tiene un origen específicamente registral en segregaciones mal identificadas, declaraciones de obra nueva mal identificadas, etc., y el conflicto puede resolverse con elementos específicamente registrales. Cuando el titular registral mas antiguo es también el titular real de la finca es posible también que el TS se llene de razón proclamando la preferencia de la hoja

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Derecho inmobiliario registral registral más antigua (así STS 30 de mayo de 2001). Sin embargo, el supuesto más común es justamente el de la identidad extrarregistral de la finca y el derecho, y la insatisfacción que producen soluciones específicamente registrales; la doble inmatriculación, demuestra el carácter artificial de la publicidad registral y en el proceso plenario entiendo que sólo puede resolverse acudiendo a las reglas de Derecho común, aplicando las normas civiles de la detentación real, preferencia posesoria, acción reivindicatoria y prescripción adquisitiva.

Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la doble inmatriculación sólo se puede resolver suspendiendo la eficacia registral y acudiendo al Derecho civil (“La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular” STS 11 de octubre de 2004, con cita de abundante jurisprudencia anterior). El conflicto registral se resuelve reconociendo sólo la inscripción registral de quien sea el propietario real. PEÑA Y BERNALDO QUIROS, destaca que la prioridad absoluta de la inmatriculación más antigua contradice el Art. 313 Rh que mantiene la vigencia de ambos folios registrales, y destaca ARRIETA SEVILLA que traiciona la confianza de aquellos que hayan inscrito su derecho en el folio que se cancela. Una inmatriculación por ser mas antigua no tiene porque reflejar mejor el mejor derecho sobre una finca, porque en España la inmatriculación e inscripción no son constitutivas, y además el titulo que ha accedido al registro como primera inscripción pudiera ser nulo, anulable o rescindible o corresponder a una inadecuada identificación o descripción de la finca y ser por ello mejor el derecho del segundo inmatriculante, o simplemente la doble inmatriculación puede provenir de una utilización abusiva del derecho a inmatricular por certificación administrativa que se concede a los sujetos públicos (Como en la STS 18 de diciembre de 2000). La preferencia del propietario real sobre el primer inmatriculado se fundamenta en que el titular registral de

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Jose A Alvarez Caperochipi inmatriculación más moderna puede haber adquirido en algún momento del auténtico dueño extrarregistral (por ejemplo, por pérdida del tracto) o puede haber usucapido el derecho (contra tabulas y luego inmatricula, o inmatricular antes y luego consumar la usucapión Así STS 11 de marzo de 1994), o puede ser el titular real, traicionado por segregaciones abusivas o descuidadas de una finca matriz (STS 29 de mayo de 1997). Pero, sobre todo, la mayor parte de las dobles inmatriculaciones proceden de la falta de identidad física de la finca en el registro, de las descripciones inadecuadas de las fincas (así SSTS 31 de octubre de 1961, 18 de junio de 1992, 14 de octubre de 2000) o de segregaciones fraudulentas (STS 30 de abril de 2008).

7.5. La publicidad de la inscripción en los supuestos de doble inmatriculación. En consecuencia la doble inmatriculación debe resolverse en el juicio plenario con criterios básicamente civiles, manteniendo el folio de quien ostente un mejor título y derecho “ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular” (SSTS 21 noviembre de 2002, 30 de mayo de 2001, 18 de diciembre de 2000, 14 de octubre de 2000, 9 de diciembre de 1997, 28 de enero de 1997, 30 de setiembre de 1994, 30 de diciembre de 1993, y abundante jurisprudencia anterior allí citada). La consecuencia de la existencia de la doble inmatriculación es que ninguno de los dos folios surte sus efectos propios (legitimación o publicidad registral). En mi opinión la doble inmatriculación impide la

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Derecho inmobiliario registral aplicación directa de la publicidad registral hasta que no se resuelve la contradicción de los títulos registrales. La falta de exactitud registral en la doble inmatriculación impide la aplicación de los principios tabulares; como dicen FAJARDO FERNANDEZ y ARRIETA SEVILLA, preferir al tercero hipotecario de un folio registral frente a un titular inscrito en otro folio no favorece el tráfico jurídico sino todo lo contrario, pues deja sin protección a un titular inscrito. En cuanto a la extensión de la publicidad registral en la doble inmatriculación, la doctrina jurisprudencial es sin embargo en ocasiones dubitativa y contradictoria, dice por ejemplo, a mayor abundamiento la STS de 1 de marzo de 1997, que “sólo en el caso de que ninguno de los dos titulares registrales reúna la expresada condición de tercero hipotecario habrá de resolverse el conflicto conforme a las normas de Derecho civil puro” “Si ante el referido supuesto (doble inmatriculación), uno de los titulares registrales reúne la condición de tercero hipotecario y el otro no, el conflicto ha de resolverse, conforme a los principios hipotecarios, en favor del tercero protegido por la fe pública registral”. La STS de 12 de junio de 2003, ante la existencia de una inscripción de la misma finca en dos folios distintos afirma que “el tercero hipotecario confía en la transmisión y la adquisición, basado en lo que expresa el folio real de la finca objeto de su adquisición; pero no, en lo que pueda resultar del conjunto de los libros del Registro, como si se obligara a todo adquirente, si quiere ser considerado tercero hipotecario, a realizar una exhaustiva investigación para comprobar si en el Registro aparece, en otro folio real de otra finca, una causa de ineficacia que pueda alcanzar a su adquisición”. En el mismo sentido parece decantarse las SSTS de 28 de julio de 2003 y 30 de junio de 2008. Es una postura también sostenida en la doctrina, CLEMENTE MEORO, en una opinión representativa de la búsqueda de la coherencia dogmática de los principios hipotecarios en sí mismos, sostiene que a pesar de la doble inmatriculación en el conflicto entre el que adquiere a titulo oneroso según el registro que inscribe y el que adquiere por titulo y modo debe ser preferido el primero (en especial, Págs. 200 y 219). Pero a mi me parece que ello supone traicionar la publicidad misma y no dar seguridad al adquirente y al trafico sino dar

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Jose A Alvarez Caperochipi una primacía al ultimo comprador, y significa expropiar al titular registral y poseedor que no es tercero hipotecario, pero confía en que el registro le tutela, y significa además privilegiar en exceso en quien accede al registro abusivamente o mediante descripciones o segregaciones inadecuadas. La mayoría de las sentencias sin embargo, como he citado antes, no admiten la condición de tercero hipotecario y el juego de la publicidad registral, si hay doble inmatriculación. Y además la mayor parte de las sentencias que reconocen la publicidad a pesar de la doble inmatriculación lo hacen porque dentro de la propia sentencia se resuelve el problema de justicia material que plantea la discordancia entre realidad y registro y de un modo redundante reconociendo la condición de tercero hipotecario a quien también sería propietario de acuerdo al derecho civil “puro”, como en la STS 28 de julio de 2003, porque estima que la obra nueva origen de la doble inmatriculación se había provocado artificiosamente por uno de los litigantes declarando la obra en su propia finca, o en la STS de 9 de diciembre de 1997, que tras admitir que el primer comprador había tomado posesión e inscrito, lo declara de mejor condición, por ser tercero hipotecario que el adquirente en subasta tras un procedimiento de apremio administrativo (aunque no así en la STS 30 de junio de 2008 donde parece haber una inadecuada agrupación, que incluye fincas ajenas). La mayor parte de la jurisprudencia excluye la aplicación del Art. 34 LH en los supuestos de doble inmatriculación (SSTS 31 de octubre de 1961, 10 enero 1962, 22 de febrero de 1967, 13 de junio de 1981, 12 de diciembre de 2005, STSJ Navarra 28 de abril de 2008)

La doble inmatriculación impide por otra parte al derecho inscrito producir el efecto propio de inoponibilidad de títulos no inscritos, y no hay preferencia en la doble venta, pues no se aplica la preferencia de la inscripción establecida en el artículo 1.473 del CC. Una corriente doctrinal importante sostiene también que a pesar de la doble inmatriculación es de aplicación el Art. 1473 CC en la doble venta. Se afirma que si proviene la doble inmatriculación de ventas del mismo causante debe tener preferencia el primero que inscribe. Esta

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Derecho inmobiliario registral interpretación del Art. 1473 CC y del problema de la doble venta, me parece igualmente incoherente. Por ejemplo, según CLEMENTE MEORO si la doble inmatriculación proviene del mismo autor se aplica el Art. 1473 CC, y se debe preferir el primero que inscribe, y incluso se aplica el Art. 1473 CC si ha habido varias transmisiones anteriores y determinándose el origen de la doble inmatriculación se debe preferir el folio registral mas antiguo. Y aunque provengan de titulares registrales distintos, también hay que aplicar por analogía el Art. 1473 CC si ninguno de los folios registrales es nulo o fraudulento. Lleva entonces el autor la inoponibilidad de títulos a sus últimas consecuencias, y pretende resolver la doble inmatriculación con principios estrictamente registrales, privilegiando en demasía al comprador que inscribe frente al propio titular registral que sea poseedor y propietario real. A mi entender el Art. 1473 CC nunca puede legitimar una adquisición a non domino porque creo que debe mantenerse la distinción entre doble venta y venta de cosa ajena según explico mas despacio después, al tratar de la inoponibilidad de títulos no inscritos. A mi parecer hay un problema de identidad previo que impide el juego de la publicidad registral o inoponibilidad en la doble inmatriculación, porque si hay doble inmatriculación no puede saberse sobre que finca se ejerce un derecho y ni siquiera si el derecho existe. Por ejemplo en caso de que la finca doblemente inmatriculada sea un enclave de otra finca ¿como reconocer al adquirente según el registro la condición de tercero hipotecario? (la STS 14 de febrero de 2008 se niega a aplicar el Art. 1473 CC a una compraventa según el registro de una finca por existir una doble inmatriculación y estar la finca comprada completamente enclavada en la otra). Cuando consta que se entrego a los compradores una finca distinta de la descrita en el registro, no se puede pretender aplicar el principio de la fe publica registral (Art. 34 LH, y tampoco la preferencia en la doble venta Art. 1473 CC), pues la finca que adquieren es la que efectivamente se les transmitió no la que se inscribió en el registro (STS 12 de noviembre de 2002). Como dice Montserrat Valero el Art. 1473 II CC no es aplicable simplemente porque esta previsto para el supuesto de que haya una sola inscripción y no dos como ocurre en la doble inmatriculación. La jurisprudencia sobre el Art. 1473 CC y en general sobre toda forma de traditio instrumental, es bastante incoherente

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Jose A Alvarez Caperochipi y contradictoria, algunas tajantes declaraciones son favorables a la aplicación del Art. 1473 CC aunque haya doble inmatriculación (así STS 14 de octubre de 2000, la STS 19 de julio de 1999 afirma debe acudirse al folio registral mas antiguo). Entiendo sin embargo que en general la jurisprudencia mayoritaria es muy restrictiva a las titularidades fundadas en dobles inscripciones registrales mientras no se define con precisión la realidad de hecho y titularidad efectiva. Como dice ARRIETA SEVILLA la cuestión de fondo que subyace a este debate es si lo que el registro de la propiedad protege es la inscripción registral, en si misma considerada, o el tracto registral y la apariencia de propiedad que publica el registro y en la que confía el tercero, y si el primero en la tradición es el que inscribe en primer lugar, caso paradigmático de aplicación del 1473 en la doble inmatriculación, produce una protección que se solapa al del derecho civil puro (por titulo y modo) en el Art. 609 CC.

8. La presentación de títulos sobre fincas no inmatriculadas. El Art. 6 c) LH habilita a solicitar la inscripción a cualquiera que tenga interés en asegurar su derecho y, muy en particular, el Art. 7 LH dispone que el titular de un derecho real cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, pueda solicitar la inscripción de su derecho. El titular de un derecho real (carga o en general todo titular de asiento inscribible, por ejemplo, arrendamiento u opción de compra inscribibles, derecho de retorno arrendaticio, etc.) para inscribir o anotar su derecho debe previamente instar la inmatriculación del dominio o la reanulación del tracto perdido y a esos efectos el Art. 312 Rh regula un procedimiento especial de inmatriculación.

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Derecho inmobiliario registral Se puede instar la inmatriculación de la finca o la inscripción de una transmisión omitida durante la vigencia del asiento de presentación (el procedimiento del 312 Rh es aplicable a la inscripción del dominio para reanudar el tracto, Art. 205 Rh), y se puede igualmente solicitar la anotación preventiva del titulo presentado, con lo que si se llega a obtener una inscripción definitiva del título referente a una finca no inmatriculada, o a una titularidad no inscrita vigente el asiento de presentación o la anotación preventiva subsiguiente, surtirá efectos desde la propia presentación (Art. 70 LH). Con carácter general la anotación preventiva por defectos subsanables caduca a los 60 días de la fecha del asiento de presentación (Art. 96 LH). Las anotaciones de suspensión por defectos subsanables pueden ser prorrogadas, como regla general, según el artículo 204 del Reglamento, por mandamiento judicial que deberá ser presentado en el Registro antes de que haya caducado el plazo de sesenta días establecido en la Ley, y que prorroga el asiento hasta cuatro años (Art. 86 LH).

El Art. 629.2 LEC permite la anotación preventiva de embargo aún en el supuesto de que el bien estuviere inscrito a favor de persona distinta del ejecutado siempre que traiga causa el derecho de éste, y el Art. 140 Rh regula un procedimiento para la inscripción del dominio o derecho real que proceda a efectos de anotar preventivamente un embargo. Y por su parte el Art. 664.2 LEC para el supuesto de no presentación o inexistencia de título de dominio en el proceso ejecutivo indica que podrá suplirse su falta por los medios establecidos en el título VI de la Ley Hipotecaria o directamente por el propio tribunal que conoce la ejecución, de donde se deduce que el juez que conoce de la ejecución puede ordenar directamente y por mandamiento la inmatriculación o inscripción.

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Jose A Alvarez Caperochipi A tenor del Art. 20.3 LH y 205 Rh las anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción, régimen que parece ha de aplicarse también a las anotaciones preventivas por falta de previa inmatriculación, pueden prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud dirigida al Registrador, y acreditando la causa; por causas extraordinarias, como el haberse incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación hasta un año.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO V: MUÑOZ CARIÑANOS- GARCIA GARCIA, Identificación de fincas rústicas, en RCDI, 1974, Págs. 1346 y sigs; publicado también en “II congreso internacional de derecho registral”, Madrid 1975; DE LA HAZA, Inmatriculación de bienes de la Iglesia mediante certificación expedida por el diocesano, RCDI, 1995, Pág. 1598 y sigs. MARTINEZ GARCIA, Relaciones entre catastro y registro, RCDI, 1997; LLOMBART BOSCH, El Catastro y su relación con el Registro de la Propiedad, “Crónica Tributaria” 1998; CONCHEIRO DEL RIO, La inmatriculación de fincas en el registro de la propiedad, Madrid 2000; RODRIGUEZ LOPEZ, El expediente de dominio, 7 ed., Granada 2000; CURIEL LORENTE, Inmatriculación, reanudación de tracto sucesivo, inscripción de excesos de cabida, Madrid 2001; CURIEL LORENTE, Inmatriculación. Reanudación de tracto sucesivo. Inscripción de excesos de cabida, Madrid 2001. PALOS

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Derecho inmobiliario registral ESTAÚN, Inmatriculación en el Registro de la Propiedad de los bienes de la Iglesia, Revista española de derecho canónico, Vol. 58, Nº 151, 2001, Págs. 801-814; DE LA REINA TARTIERE, La prioridad en el registro de la propiedad inmobiliaria, Pamplona 2002; MARTÍN MARTÍN, Nota sobre la inmatriculación de fincas rústicas después de la aprobación del texto refundido de la Ley del Catastro, Boletín del Colegio de Registradores de España, Nº. 100, 2004, Págs. 376-377; VAZQUEZ ASENJO, Aplicación de la teoría de las bases graficas registrales al expediente de dominio, RCDI, 2006, Pág. 195 y sigs; QUESADA SANCHEZ, La identificación de la finca rústica a efectos de la acción reivindicatoria, RCDI, 2006, Pág. 543 y sig; Margarita Herrero Oviedo, La inmatriculación por título público, Editorial Dykinson, Madrid 2006, 592 Págs. HERRERO OVIEDO, Alteración del dato registral de la superficie de las fincas, RCDI, 2006, Pág923 y sigs; GOMEZ PERALS, Relaciones entre registro de la propiedad y catastro, RCDI, 2007, Pág. 93 y sigs.; REQUEJO LIBERAL, Descripción gráfica de las finca en el registro de la propiedad (Geo-Base), Valladolid, 2007; VAZQUEZ ASENJO-GOMEZ PERALS, Aplicación de la teoría de las bases gráficas al procedimiento inmatriculador del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, RCDI, 2008, II, Pág. 1321 y sigs; ARRIETA SEVILLA, Fé pública registral, doble inmatriculación y usucapión: Comentario a la STSJ Navarra de 28 de abril de 2008, Revista jurídica de Navarra, ISSN 0213-5795, Nº 47, 2009, Págs.. 183-201. La transformación del Registro de la Propiedad,

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Jose A Alvarez Caperochipi Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2010, N. º 718, Pág. 449 y sigs. SERRERA CONTRERAS, La inscripción de los bienes de dominio público, RCDI, 2006, Pág. 1975 y sigs. CLEMENTE MEORO, Doble inmatriculación de fincas en le registro de la propiedad, Valencia 1997. La conclusión general es que el registro sigue prestando su eficacia de publicidad a pesar de la doble inmatriculación por aplicación de los principios del Art. 34LH, 1473 CC y prioridad registral. Su planteamiento se desmoronaría, a mi parecer, si no existiesen autenticas adquisiciones a non domino según el registro, lo que yo sostengo tímidamente en detalle en los capítulos siguientes. En todo caso es un libro útil por su riguroso tratamiento de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales. ARRIETA SEVILLA, La doble inmatriculación registral, Cizur menor, 2009. GOMEZ PERALES, Los datos de hecho y el registro de la propiedad, Madrid 2004. BERNE VALERO, FEMENIA RIBERA, AZNAR BELLVER, Catastro y valoración catastral, Valencia 2004

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Derecho inmobiliario registral

CAPITULO VI

LA INSCRIPCION

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Jose A Alvarez Caperochipi

1. Concepto de Inscripción. 1.1. El asiento de inscripción. Tres son las formas autónomas de ingreso de un asiento en el libro principal de inscripciones: la inscripción propiamente dicha, la anotación preventiva y la nota marginal. En este capitulo tratamos de la inscripción propiamente dicha. De la anotación preventiva y de la nota marginal tratamos en el capitulo siguiente. En un sentido amplio inscripción se emplea como sinónimo de asiento; en un sentido estricto se distingue entre inscripción y asiento. El Art. 41 RH establece que en los libros de los Registros de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: Asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas,

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Derecho inmobiliario registral principales y de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales. Y según el Art. 43 RH las inscripciones propiamente dichas y las cancelaciones relativas a cada finca se numerarán también por el orden en que se hicieren. La cancelación se reduce a ser una inscripción, anotación o nota marginal de tipo negativo, dejando sin valor, en todo o en parte, un anterior asiento. Existe también el asiento de presentación, a que ya hemos hecho referencia al hablar del procedimiento registral, y sobre el que no volveremos ahora.

Como hemos dicho, cada folio registral del libro de inscripciones, se inicia con un primer asiento de propiedad y con la descripción de la finca (Capítulo V). En el folio registral se van inscribiendo a continuación, numerados, los actos de disposición, constitución, modificación o extinción de la propiedad y derechos reales sobre la misma finca. Los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales (Art. 1 LH). Según el Art. 40 Lh, en los casos en que se interese judicialmente la rectificación del registro, la demanda se debe dirigir contra todos aquellos a quienes inscripción errónea conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente; y es doctrina reiterada de la Dirección General de los registros, que los asientos no pueden rectificarse sin consentimiento de todos aquellos a quienes el asiento conceda algún derecho o sin la oportuna resolución judicial firme recaída en procedimiento declarativo entablado contra todos ellos, y en los que se constate registralmente que los mismos han sido parte (Por ejemplo Rss 24 de febrero de 1998, 8 setiembre de 2009). El Art. 40 Lh impone la exigencia de un procedimiento ordinario para la rectificación de una inscripción. ¿Que significa un procedimiento ordinario? Parece evidente que el procedimiento penal y concursal e incluso el propio proceso ejecutivo pueden dar lugar a la rectificación del Registro, sin que en su interpretación literal del artículo 40 LH sea necesario seguir el juicio ordinario declarativo correspondiente, pues en

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Jose A Alvarez Caperochipi todo caso los registradores están bajo la dependencia jerárquica de los jueces, y deben cumplir en sus propios términos los mandamientos judiciales, y la concreción del contenido del asiento es parte de la resolución misma por la que concluye un procedimiento ejecutivo o concursal en el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas; pero en todo caso la cancelación exige oír al titular de un derecho que este inscrito o anotado. La rectificación puede hacerse por sentencia, por auto (por ejemplo, de reanudación de tracto) o por mandamiento (por ejemplo mandamiento de cancelación de cargas), aunque en todo caso el auto o mandamiento debe contener expresamente el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias (Rss 16 de marzo de 2006, 17 de setiembre de 2009).

1.2.

Especialidad de la inscripción de los derechos: Especialidad y rango.

La especialidad organiza el registro de la propiedad y define también su eficacia. La especialidad se refiere al objeto de la publicidad (finca: especialidad del objeto, Capítulo V), y la especialidad se refiere también al derecho publicado (el rango registral se define sobre bienes concretos). El código civil español, basado en las categorías dogmáticas de la ley hipotecaria de 1861, de fuerte influencia alemana, define los privilegios como especiales (Art. 1922 y 1923 CC) y establece como resolutorio del conflicto de preferencias el principio de especialidad (Art. 1926 y 1927 CC). Por la especialidad se pretende también fundar un sistema funcional de ejecución singular de los créditos sobre bienes concretos, registralmente identificados. La razón ontológica de la especialidad es que la oponibilidad de los derechos inscritos solo se pueden organizar de modo coherente sobre bienes concretos. Y también el rango de los créditos se define desde la especialidad, afectando bienes concretos al pago de deudas también concretas.

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Derecho inmobiliario registral La especialidad es la revolución que trajo al derecho patrimonial la obra de SALGADO DE SOMOZA, que se convirtió en el libro de cabecera de la pandectistica alemana y sobre el que se edificarían los conceptos básicos del derecho registral inmobiliario alemán. La especialidad es el gran descubrimiento de SALGADO DE SOMOZA que permite organizar la publicidad; por ejemplo, la prenda y la hipoteca adquieren su rango preferente sobre bienes concretos (especialidad) y prevalecen sobre la prenda general anterior; la especialidad fundamenta así el régimen del rango de los créditos, al declararse preferentes, con independencia de su fecha de constitución, los privilegios especiales sobre los generales (Art. 1924 CC). En el Derecho romano y común del Antiguo régimen la prioridad prevalecía sobre la especialidad (D. 20, 4, 2), la critica de SALGADO DE SOMOZA es que este régimen de preferencia por la prioridad crea un régimen incierto de crédito y propiedad, porque carece de inmediatividad.

2. El derecho real como objeto de la inscripción. 2.1. La inscripción de los derechos reales y de la configuración del derecho real. La inscripción es la toma de razón en el registro de los actos de contenido jurídico real relativos a bienes inmuebles (Art. 2 LH y Art. 7 RH), y refleja los actos de disposición del derecho de propiedad sobre la finca, y/o de constitución, modificación o extinción de derechos reales. Como veremos después mas en detalle, al tratar de las menciones de derechos en el registro y del arrastre de cargas, no es fácil conseguir

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Jose A Alvarez Caperochipi que en cada inscripción exista un solo derecho real constituido, y es frecuente el asiento que contiene varios derechos o gravámenes; lo que es posible por falta de cuidado del registrador en expurgar las cargas personales, o las reales susceptibles de inscripción separada, y también es posible como exigencia de la exacta definición del derecho inscrito, o simplemente porque resulten “mencionados” otros derechos reales o personales en la misma inscripción.

La inscripción toma razón del derecho real constituido, con su nombre jurídico (sistema de numerus clausus), y todo lo que según el título determina el mismo derecho o limita las facultades del adquirente (Art. 51, 6 RH, lo que la Rs 18 de febrero de 1998 llama las circunstancias definidoras del derecho real constituido). Es decir, en el registro, la inscripción no sólo se refleja el derecho real en sí, sino también su configuración material, pues sabemos que los derechos reales aunque conformados a un esquema típico, permiten una cierta disponibilidad de contenido.

2.2. La exclusión de los derechos personales del registro. El Derecho inmobiliario registral parte de la distinción entre derechos reales y personales, como una distinción dogmática. Las obligaciones o derechos personales, no pueden ser objeto de inscripción en el registro. Están excluidos del registro, y de acceder deben ser cancelados a instancia de parte (Art. 98 LH), sin perjuicio de que se inscriba la garantía real constituida para asegurar el cumplimiento de las

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Derecho inmobiliario registral obligaciones o se tome la anotación cuando proceda (Art. 9 RH). La distinción no es siempre segura. La Ley Hipotecaria prohíbe como derechos personales el acceso al registro de las prohibiciones voluntarias de disponer que no tengan su origen en un acto gratuito (artículo 27 LH); y establece expresamente que la expresión del aplazamiento del pago no surte efectos frente a terceros (Art. 11 LH). En este sentido la Rs de 31 de mayo de 2001 afirma que una demanda de prohibición de disponer cuyo fundamento es un contrato oneroso no deberá ser objeto de anotación aun cuando pudiera ser estimada; y todo ello sin perjuicio de las eventuales garantías cautelares que puedan acordarse durante la tramitación del procedimiento (Cf. artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o de las que, en fase de ejecución, se acuerden para asegurar la efectividad de la eventual sentencia condenatoria (Cf. artículo 699 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se admite que la inscripción pueda reflejar el aplazamiento y las condiciones del pago en base al Art. 10 de la Ley Hipotecaria, que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago, como expresión de la cláusula mas significativa del negocio causal, y por eso aunque no tiene carácter de derecho real no tiene el carácter de una mención en sentido técnico y por eso no es de aplicación el Art. 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los Art. 98 Lh y 353.3º.2º Rh a efectos de proceder a su cancelación.

Se admite también la inscripción de las condiciones suspensivas y resolutorias (artículo 23 LH; Art. 51, 6 RH).

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Jose A Alvarez Caperochipi La condición hay que entender que naturalmente tiene carácter personal, pues los derechos de terceros constituidos durante la pendencia de la condición son en principio firmes si el tercero no conocía la existencia de dicha condición (SSTS 19 de mayo de 1989, 6 de febrero de 1992), la condición se realiza (es oponible a terceros) por su inscripción en el registro. Yo creo que el reconocimiento de la inscribibilidad de la condición más que a su carácter de derecho real se debe a unas razones prácticas. El acceso al registro de la condición expresa se debe a su importancia estadística, y porque de no acceder al registro las condiciones expresas se producirían multitud de inexactitudes registrales, amen de dificultar el seguimiento del tracto registral. Pero el acceso al registro de la condición produce efectivamente algunas disfunciones y contradicciones. Las condiciones funcionan en el registro como derechos reales de garantía atípicos, muchas veces en los lindes de la prohibición del pacto comisorio, planteándose reiteradamente, al igual que en la hipoteca, el problema de acreditar su cumplimiento a efectos de cancelar la condición inscrita (Rss 30 mayo de 1996, 25 de abril de 1996). Según la doctrina de la DG la condición exige un establecimiento expreso y la determinación precisa de sus condiciones de ejercicio, en particular el plazo (Rs 18 de enero de 1979), sin que valga como condición inscribible la cláusula en abstracto que “condiciona” la venta a la no disposición por el comprador (Rs 19 de julio y 10 de octubre de 1973).

La reserva de dominio no está expresamente regulada en la legislación registral. La doctrina hipotecaria se muestra mayoritariamente contraria a su acceso al registro, quizás, junto con la razón dogmática de ser un derecho personal, y ser excepcional la inscribibilidad de la condición, porque el registro no tiene medios para calibrar adecuadamente la entrega efectiva del bien al comprador y su situación posesoria, criterios sobre los que la jurisprudencia

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Derecho inmobiliario registral determina el carácter real o personal del pacto de reserva de dominio. La Rs de 10 de octubre de 1973 estima que una cláusula de reserva de dominio por su analogía con la prohibición de disponer no es inscribible, y en general la DG se muestra contraria a su inscribibilidad, pues según la Rs 22 de julio de 2004 “Ni las titularidades en permanente situación de pendencia, ni aquellas en que la duración de tal situación, debiendo ser temporal, no esté predeterminada por la Ley o la voluntad de las partes de suerte que ésta haya de inferirse “a posteriori”, reúnen los requisitos de certeza que la publicidad registral demanda”. Además, aunque se fije registralmente el plazo y condiciones de ejercicio de una condición resolutoria explicita, constando la oposición del comprador, no se puede calificar registralmente (Rs 8 de mayo de 2003), como tampoco las limitaciones a la facultad de disponer del fideicomisario de residuo (Rs 11 de julio de 2003).

En ocasiones, como hemos visto mas en detalle en el curso de derechos reales, la inscripción en el registro “realiza” ciertos derechos personales, con la opción de compra (Art. 14 RH), el retorno arrendaticio (Art. 15 RH) o con los derechos de aprovechamiento por turno (que son objeto de inscripción obligatoria y que, como hemos estudiado, se constituyen como derechos reales desde la inscripción: Art. 4.3 Ley 42/1998 de 15 de diciembre). Excepcionalmente se permite el acceso al registro de algunos derechos personales. El caso más importante es el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos (Art. 2.5 LH).

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Jose A Alvarez Caperochipi Aunque con carácter general la doctrina registral afirma el carácter de numerus apertus de los derechos reales (Rs 3 de setiembre de 2005), se ha mostrado en la práctica restrictiva en cuanto a aceptar la existencia de derecho reales atípicos o innominados. Son derechos reales los que la ley define como tales que se caracterizan por su inmediatividad (especialidad) sobre un bien concreto. Por ejemplo, un gran interés doctrinal ha producido la figura del derecho a sobreedificar ¿puede configurarse como derecho real? A tenor del Art. 16.2 Rh, el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo son inscribibles, determinando las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas para el caso de hacer la construcción, pero la DG exige la perfecta determinación del contenido del derecho real (y la mera facultad de elevar dicha vivienda colindante o construir sobre la misma no tiene determinación suficiente para ser considerada como un verdadero derecho real de los configurados en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario), y debe especificarse exactamente las plantas por construir y el plazo de desenvolvimiento o realización de la construcción, fijando también las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes de la propiedad horizontal, y la mera reserva de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que pudiera posibilitar el planeamiento urbanístico, en modo alguno puede considerarse como verdadero derecho real, y la constancia registral de esa genérica facultad de elevar contraria a las exigencias del denominado principio de especialidad, ha de considerarse una mera mención registral (Rs 15 de setiembre de 2009), La Administración puede constituir garantías para asegurarse el cumplimiento de la finalidad de una subvención, cualquiera que sea el titular de la finca, pero la garantía debe ser una ya existente o una nueva, cuyos perfiles y eficacia estén perfectamente delimitados (Rs 4 de mayo de 2009). La dificultad de distinguir en ocasiones si el derecho constituido es personal o real, tiene su reflejo en un incesante desgranarse de resoluciones de la DG de los registros. El pacto por el que se prohíbe disponer de la plaza de garaje con independencia del piso es un acuerdo

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Derecho inmobiliario registral obligacional que no tiene acceso al registro (Rs 19 de diciembre de 1974), la obligación asumida por el adquirente de realizar una serie de obras no determinaron que la transmisión del inmueble quedara sujeta a condición alguna, y tienen carácter obligacional (Rs 18 de enero de 1979), el acuerdo por el que se faculta al optante para pagar parte del precio de la compra mediante la entrega de un pagaré tiene carácter personal (Rs. 26 marzo de 1999); sin embargo el pacto de atribución del uso exclusivo de la esposa de la vivienda familiar en un acuerdo de separación sí es inscribible, como parte de la configuración del derecho real (Rs 25 de octubre de 1999), también son inscribibles, dentro de los limites legales, las formulas de calculo de la cuota de amortización y tipo de interés y las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario porque configuran el derecho real de hipoteca (Rs 2 de febrero de 1998, 3 de octubre de 1996), y en particular es valida la cláusula que establece el vencimiento anticipado en caso de impago de las primas de seguro del inmueble, pero no es inscribible la cláusula que obliga a presentar a la entidad prestamista cuantos informes ésta le solicite referentes a la situación de su empresa (Rs 22 de julio de 1996). Tampoco admite la DG en una permuta de solar por viviendas a edificar que el derecho sobre dichas viviendas constituya un derecho real (Rss 9 y 24 junio de 2009, 9 de setiembre de 2005). El Art. 13 del Reglamento Hipotecario, según la redacción que le dio el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, lo había configurado como derecho real si se constituía como una comunidad especial el derecho consistente en la “transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir” que aparecieran descritos como exige la Ley de Propiedad Horizontal. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de dicho artículo 13 por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el Art. 609 del Código Civil

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Jose A Alvarez Caperochipi Finalmente, la anotación preventiva de un crédito, cuando ello es posible, realiza en cierta medida el crédito y le confiere un rango similar al hipotecario (véase infra), pues veremos en el capitulo siguiente que los derechos personales se pueden salvaguardar en el registro a través de la anotación preventiva, bien cuando se reclaman judicialmente los derechos (anotación preventiva de demanda), bien cuando se ejecutan procesalmente o como medida cautelar (anotación preventiva de embargo)

3. El titulo y la causa de la inscripción. La inscripción en el registro es causal. La inscripción define el derecho real inmobiliario constituido, pero siempre previa acreditación de su causa, definida la causa como acto o contrato valido, fundamento o justificación del derecho que se inscribe (Resoluciones de la Dirección General de 19 de enero de 1994, 15 de abril de 1999, 18 de febrero de 2003 y 10 de marzo de 2004). Título, a los efectos de la inscripción, es el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción (Art. 33 RH). La exigencia de causa en toda inscripción significa que no solo el título que se presenta al registro tiene que ser formalmente valido, sino que también tiene que existir y ser valido el negocio que lo fundamente. En la interesante resolución de 21 de junio de 1999, se plantea el supuesto de un titular registral que enajena en documento privado una finca y el

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Derecho inmobiliario registral comprador lo enajena de nuevo a un tercero, presentándose al registro una escritura de venta en nombre del titular registral a favor de este tercero. La Resolución concluye que no cabe acceder a la inscripción prescindiendo vicisitudes anteriores a la venta, pues al Registro tan sólo pueden acceder los actos realmente existentes y válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

La importancia del título y la causa de la inscripción estriba también en que ambos definen con precisión el derecho que se inscribe, modifica o cancela. El documento público en que consta el contrato o acto inscribible que se presenta a calificación, debe ser además el fundamento del derecho que se inscribe, modifica o cancela. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles (Art. 1 LH), se inscriben los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales (Art. 2 LH). La inscripción delimita y publica el derecho real constituido, y expresa además, a la vez, la causa del derecho inscrito, que es presupuesto ineludible de la calificación registral. Con carácter general puede decirse que no hay inscripciones “abstractas”, fundadas en el solo reconocimiento o voluntad del titular registral, sino que la inscripción es causal y expresa y califica la validez del acto o contrato causal que fundamenta el derecho que se inscribe (Rss 19 de enero de 1994, 10 de marzo de 2004).

La causalidad se predica igualmente de la cancelación de asientos registrales, aunque esto es mas dudoso (véase Rs 27 de setiembre de 1999, 20 de febrero de 2003). GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, justifica el carácter causal de la cancelación en la exigencia de calificar el negocio dispositivo que da lugar a la cancelación (Art. 18 y 99 LH).

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Jose A Alvarez Caperochipi El Art. 82 LH para la cancelación de asientos exige exclusivamente el consentimiento del titular registral, lo cual es consecuencia necesaria de que el registrador no puede comprobar, como hace la sentencia judicial, por ejemplo para la cancelación de una hipoteca, si se ha producido el pago efectivo de la cantidad debida. Sabido es que la causa no solo esta en el origen (titulo) sino también en el cumplimiento o ejecución de los contratos (reciprocidad). El registro califica las causas pero no comprueba su cumplimiento (la causa en la ejecución) a efectos de la cancelación de los asientos. Por otra parte los mandamientos judiciales de inscripción o de cancelación no tienen porque expresar la causa en el mandamiento por cuanto que el mandamiento judicial no es en su contenido calificable sino solo en sus formas extrínsecas, y la causa de la cancelación es el procedimiento contradictorio que justifica el mandamiento.

Se admiten los instrumentos públicos que formalizan o elevan a escritura pública un contrato anterior, pero su formalización debe contener todos los elementos causales y de identificación de los bienes del contrato que se instrumentaliza, aunque no se aporte este (Rs. 17 de noviembre de 2003, 26 de febrero de 1999), y deben concurrir todos los otorgantes del documento privado que se formaliza o sus herederos (Rs 24 de mayo de 1999). Las actas y los testimonios notariales por no ser causales no son título de un derecho (con un criterio mas discutible afirma también la DG que el acta de una conciliación certificada por el secretario judicial reconociendo una venta no es por si título para inscribir la misma en el registro Rs 20 de mayo de 2003). No puede constituirse una hipoteca en base al solo reconocimiento abstracto de deuda del propietario del bien hipotecado (Rs 30 de marzo de 1998), no puede atribuirse la condición de ganancialidad a un bien por el solo reconocimiento del cónyuge propietario (Rs 26 de octubre de 1992), ni puede inscribirse a nombre de la compañera un piso adquirido en estado de soltero por el otro consorte (Rs 14 de mayo de

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Derecho inmobiliario registral 2003). Las Rss de 30 de junio de 1987 y 5 de junio de 1991 deniegan, la inscripción de ventas en garantía dada la insuficiencia de su causa.

4 El carácter voluntario de la inscripción y sus excepciones 4.1. Principio general. La inscripción en el registro es voluntaria. La propiedad se transmite extrarregistralmente, y los derechos reales se crean, modifican o extinguen también extrarregistralmente. La inscripción es un instrumento de seguridad y certeza para el tráfico inmobiliario, pero no un requisito constitutivo de los derechos reales sobre los inmuebles. En España, la plenitud de efectos del tráfico jurídico inmobiliario se produce sin necesidad de la inscripción registral. La inscripción facilita la prueba de la propiedad y de la identidad de la finca, pero no es por sí misma elemento constitutivo de la finca o del derecho. El comprador no tiene en consecuencia obligación alguna de inscribir su derecho, pues mientras continué siendo poseedor puede sentirse protegido por la publicidad de la posesión. Sin embargo muchas sentencias observan con recelo al comprador o adquirente que no inscriben y le acusan de una falta de diligencia, consideran que un propietario no puede obtener beneficios de haberse ocultado. En la curiosa STS de 5 de abril de 2004 se plantea el supuesto de un titular registral que es embargado, cuando había enajenado extrarregistralmente un inmueble, se presenta entonces al juzgado para aclarar que el inmueble embargado no es suyo, pero el juzgado le indica que la única vía de oposición valida es la oportuna tercería, el inmueble es finalmente adjudicado en 100.000 Ptas. cuando valía 19.000.000 de Ptas., y el

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Jose A Alvarez Caperochipi juzgado entrega al adjudicatario la posesión del mismo, el propietario despojado demanda entonces a su vendedor en base al Art. 1902 CC, alegando que es culpable por no haberle avisado del embargo, pretensión que se acoge en instancia y el TS confirma, aunque no en la cuantía interesada, rebajando sustancialmente la condena, pues el comprador fue también culpable por no haber inscrito su adquisición en el registro “no ha explicado nunca de un modo mínimamente satisfactorio… por qué,…, nada hizo por inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad”

El carácter voluntario de la inscripción esta ligado a la naturaleza intrínseca del registro español como registro de títulos. Una inscripción constitutiva de la propiedad y los derechos reales, ni es aconsejable (pues la propiedad no nace del registro sino de la realidad), ni es técnicamente posible (pues ello exigiría al menos la garantía efectiva y jurisdiccional de la primera inscripción inmatriculatoria, un control de la identidad de la finca y de su realidad física, y una continua garantía topográfica de las alteraciones materiales de la finca). En España, pretender fundar un sistema de inscripción constitutiva podría alejar las formas jurídicas de la realidad material, y podría contribuir a hacer del Derecho hipotecario una superestructura formal, efectivamente alejada del tráfico inmobiliario real.

4.2. El carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca. Como excepción más señalada, el derecho real de hipoteca se constituye mediante inscripción en el registro de la propiedad (Art. 1875 CC, 145 y 159 LH). La inscripción es constitutiva para el derecho de hipoteca, porque el registro nació como un sistema de ordenación del crédito, no como un sistema de ordenación de la propiedad. Basta leer someramente

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Derecho inmobiliario registral las discusiones parlamentarias o la doctrina de la época para concluir que no es el conocimiento publico de la propiedad lo que interesó al legislador de 1861, sino la ordenación del crédito a través del perfil registral de la hipoteca (no en vano se ha venido llamando a la asignatura derecho hipotecario). El registro moderno nació en consecuencia como un registro de deudores hipotecarios y no como un registro de propietarios. Jerónimo González y Roca Sastre basaron su concepción hipotecaria en que el Registro de la propiedad español era un registro de propietarios, investidos de la seguridad absoluta de ser terceros “hipotecarios”, lo que a mi me parece, como veremos posteriormente, que traiciona y desnaturaliza en cierta medida el significado y justificación dogmática del registro.

La realidad de la hipoteca no es posesoria, y por eso la hipoteca no tiene realidad alguna extrarregistral (como la tiene la propiedad, cuya única apariencia significativa es ser un fenómeno posesorio), solo la inscripción constitutiva de la hipoteca evita la clandestinidad y permite ordenar adecuadamente el rango de los créditos. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad del acreedor de instar su derecho a la inscripción de la hipoteca desde que medie el consentimiento contractual (STS 13 de julio de 1984) o del derecho a exigir del adjudicatario de los bienes con obligación de subrogarse en una hipoteca a constituir la misma (STS 6 de abril de 1996), hipoteca que entonces nacerá por la inscripción registral y con el rango y prioridad que corresponda a la fecha de inscripción. La STS 18 de octubre de 2007, subraya que debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca, pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas.

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Jose A Alvarez Caperochipi Recientemente sostiene GORDILLO CAÑAS, que la hipoteca se constituye validamente entre las partes sin necesidad de la inscripción, y que el sentido de la inscripción de la hipoteca es la oponibilidad a terceros de la misma. Esta doctrina me parece que no tiene en cuenta que no es la hipoteca la que nace del registro sino que el registro el que ha nacido de la hipoteca, que la ordenación del crédito y no la publicidad de la propiedad es el fin antológico del registro, lo que solo se consigue mediando una inscripción constitutiva de hipoteca, y desterrando las hipotecas tacitas, inter partes u ocultas. Su concepción del registro como apariencia de propiedad entiendo deforma su concepción del sentido de la hipoteca, a la que reconoce una realidad extrarregistral. En sentido contrario a las ideas de Gordillo, la STS de 26 de enero de 2000 considera preferente la hipoteca inscrita sobre otra constituida escriturariamente con fecha anterior pero inscrita después que es citada en la hipoteca anteriormente inscrita, y añade que no es cuestión de buena fe sino de rango registral, lo que supone a mi entender que la hipoteca escrituraria es inexistente a efectos de rango hasta su inscripción efectiva. La STS de 29 de setiembre de 2003, por su parte contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos en documento privado y después de la venta inscribe una hipoteca que había otorgando en escritura publica en fecha anterior, la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, y argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor pues la propiedad de los compradores era notoria, y era evidente que en el momento de inscribir el banco debió haber sabido que la promotora no era propietaria, doctrina que también entiendo parte de la inexistencia escrituraria de la hipoteca, pues si la hipoteca hubiese existido no se podría hablar de irregularidad alguna en el banco al inscribir.

El sistema hipotecario evoluciona paralelamente a la ordenación de un proceso sumario ejecutivo. La publicidad registral otorga certeza y realidad del crédito hipotecario: el sistema crediticio se funda mejor en la realidad (identificando bienes para pagar deudas concretas) que en la personalidad (responsabilidad patrimonial universal), en especial por

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Derecho inmobiliario registral haberse derogado la prisión por deudas. El derecho hipotecario genera por ello la ejecución hipotecaria, como sistema especifico de ejecución fundado en la inscripción de la hipoteca.

4.3. Inscripciones obligatorias: carácter de la inscripción del derecho de superficie y del aprovechamiento por turno. Se establecen también el carácter constitutivo de la inscripción para el derecho de superficie en la Ley del Suelo (Art. 288.2, 2 del TR de 1992), y para la constitución como derecho real del aprovechamiento por turno o multipropiedad (Art. 4.3 Ley 42/1998 de 15 de diciembre). Pero parece que se trata de inscripciones obligatorias, pues la inscripción no condiciona el nacimiento del derecho, sino solo su eficacia frente a terceros. Diversas leyes especiales tienden a caracterizar algunas inscripciones como obligatorias: así, las fincas que resultan de concentración parcelaria (artículo 235 LRYDA), los montes catalogados (Art. 11 LM), los bienes patrimoniales del Estado (Ley 33/2003 de 3 de noviembre de patrimonio de las administraciones publicas), los bienes de las Corporaciones locales (Art. 35 RBCL, Art. 85 RDL 18 de abril de 1986).

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Jose A Alvarez Caperochipi 4.4. Inmatriculación obligatoria de la finca para la inscripción de gravámenes particulares sobre la finca. La inmatriculación es obligatoria para hacer posible la inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas. En efecto el artículo 312 RH regula un procedimiento de inmatriculación obligatoria de la propiedad, a petición del titular de un derecho real, ante el Juzgado municipal (hoy en día hay que entender juez de primera instancia) del domicilio del dueño del inmueble gravado, previo requerimiento al dueño. El procedimiento de inmatriculación obligatoria se inicia por un requerimiento al dueño para la inscripción, y transcurrido el plazo de veinte días desde el requerimiento se faculta al titular del derecho real limitado para que pueda pedir la inmatriculación del dominio mismo. A falta de titulación se le faculta para, previa solicitud judicial, que se pueda sacar copia en el archivo en que se encuentren o para que justifique el dominio del dueño en la forma que prescriben la Ley y el Reglamento. El procedimiento se puede emplear también para hacer constar el tracto sucesivo cuando la finca este inscrita a nombre de titular distinto del causante del derecho real que se pretende inscribir (AAP Soria 18 de mayo 1999), y no solo para inscribir derechos reales sino cualquier gravamen sobre la propiedad (así AAP Cáceres 7 de febrero de 2003, para hacer constar el embargo sobre un piso). El Art. 140 3ª RH regula un supuesto análogo de inscripción obligatoria en el proceso ejecutivo para inmatricular la finca o reanudar el tracto “Los interesados en los embargos podrán pedir que se requiera al considerado como dueño, o a su representante en el procedimiento, para que se subsane la falta verificando la inscripción omitida; y caso de negarse, podrán solicitar que el Juez o Tribunal lo acuerde así cuando tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto”. A falta de

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Derecho inmobiliario registral titulación suficiente es dudoso si el juez puede ordenar la inscripción por reanudación del tracto de bienes subastados que consten previamente inscritos, a mi parecer es una cuestión en la que la doble remisión al titulo VI de la LH, que se hace en el Art. 140 RH y Art. 664 y 665 LEC, hay que interpretarlas con la máxima amplitud, dado que se prevé en la nueva LEC que se podrá solicitar la anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo y que se realice la inscripción omitida como pretensión sustantiva o cautelar dentro del propio procedimiento ordinario o ejecutivo (Cf. Art. 629 LEC).

5. Inscripción y tradición. La inscripción no funda la adquisición de la propiedad, y el momento y lugar exacto de la adquisición efectiva de la propiedad se define por la traditio y no por la inscripción registral. La transmisión y adquisición de la propiedad se produce extrarregistralmente, ordinariamente por aplicación de la teoría del título y el modo, mediante la entrega efectiva de los bienes enajenados. El proyecto de García Goyena de 1851, tomó del sistema francés un modelo de transmisión de la propiedad fundada en el solo consentimiento y abandonó la teoría del titulo y el modo, al que sin embargo volvería la ley de bases del código civil, de acuerdo al sistema tradicional español, y el texto articulado del código de 1889. Este cambio de criterio dejó algún rastro asistemático en el texto articulado del código (como el régimen de la traditio instrumental en el CC). En las discusiones de la legislación hipotecaria del XIX, una inscripción que sustituyese la posesión en el iter transmisivo de la propiedad ha estado repetidamente tentando el subconsciente del legislador, y se ha revelado también en los sueños de eficacia radical del registro de cierta doctrina hipotecaria. Problemas que laten en otros contextos como en el significado de la traditio instrumental o la distinción entre doble venta y venta de cosa

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Jose A Alvarez Caperochipi ajena. Pero hoy en día la dogmática es terminante en este punto: la inscripción registral no publica la traditio o modo; recordemos que el registrador no sale de su despacho para comprobar la realidad efectiva de la posesión de los bienes, ni el cumplimiento efectivo de los contratos que califica. Al registro se aportan títulos, y se califica su causa (la validez de los actos de disposición de inmuebles), pero no se comprueba si el titular registral tiene la posesión efectiva del bien, ni la entrega efectiva del bien al adquirente (la traditio o modo).

Sin embargo aunque la traditio no forme parte de la calificación del registrador, parece que el mismo podrá negarse a inscribir aquellos títulos ficticios o incompletos por falta de tradición, y así resulta del Art. 2.1 LH, que prevé la inscripción en el registro de los títulos traslativos del dominio. La inscripción registral presume, como estudiamos al hablar de la legitimación registral, la posesión (Art. 35 y 38 LH), y también se presume la transmisión efectiva de la posesión al adquirente según el registro que inscribe; es decir que la inscripción presume la traditio, aunque no la sustituye. Esto constituye la aplicación concreta de un principio más general: la posesión como realidad inmediata y cambiante no se inscribe en el registro (Art. 5 LH), ni es objeto de publicidad en sí misma. La posesión en consecuencia debe perjudicar al titular inscrito, e incluso al tercer hipotecario, al adquirente según el registro, que en circunstancias ordinarias cabe concluir que la conoce o debe conocer la posesión contraria (Art. 36 LH).

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6. El tracto sucesivo como presupuesto de la inscripción 6.1. Concepto y justificación. El tracto sucesivo es el encadenamiento jurídico de las inscripciones. Excepto la primera inscripción, que es inmatriculadora, el resto de las inscripciones registrales se fundan en inscripciones anteriores (tracto sucesivo). Para inscribir o anotar títulos en el registro deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho a favor de la persona que otorga dicho título (Art. 20 LH). Cuando se presenta un título al registro otorgado por persona distinta a la que tiene inscrita el derecho (distinta de quien figura registralmente con poder de disposición), se produce el cierre registral y la imposibilidad de inscribir (si bien se puede solicitar la anotación preventiva del título: Art. 20 LH). El artículo 17 LH, relativo al cierre registral, dispone que inscrito o anotado preventivamente en el registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha, que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmite o grava la propiedad del mismo inmueble o derecho real. La Rs de 21 de agosto de 2009 plantea el interesante supuesto de una servidumbre constituida por el titular registral anterior que se intenta inscribir después de la enajenación del fundo por parte del titular del fundo sirviente; la resolución afirma que “el principio de tracto sucesivo supone no acreditar, como hace el recurrente, que los otorgantes han sido titulares de las fincas en el momento en que se constituye el gravamen, sino que, según el Registro, lo son en el momento en que se solicita la inscripción, ya que, de lo contrario, se produciría un posible perjuicio

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Jose A Alvarez Caperochipi causado por indefensión contra los titulares que han inscrito con posterioridad".

Por medio del tracto sucesivo se pretenden facilitar el conocimiento exacto del historial jurídico de una finca y los sucesivos titulares de la propiedad o derechos reales sobre la misma. El tracto sucesivo persigue escribir la historia jurídico-real de la finca, traer al registro en el mismo folio registral el conjunto de las transmisiones y gravámenes de la finca inmatriculada. Hemos visto que un inconveniente característico de los primitivos registros de títulos es la dificultad de conocer su contenido; el desorden de los títulos encuadernados por fechas, sólo se remedia con índices de personas; pero para saber si una finca está efectivamente gravada, hay que investigar sus sucesivos propietarios que han gozado de poder de disposición, como medio de poder contrastar la libertad de la propiedad y sus gravámenes. Es una investigación tortuosa de los documentos a través de los índices de personas. En los registros de títulos más perfeccionados este inconveniente se obvia ordenando el registro por fincas, y por la organización del tracto sucesivo; es decir encadenando causalmente las titularidades en el registro. Ello permite desde el mismo folio tener el historial completo de la finca desde su acceso al registro y conocer los gravámenes que pesan sobre la misma en el momento actual. El tracto sucesivo (los sucesivos titulares) ya no se investiga extrarregistralmente sino que viene incorporado al propio registro. Dentro de la historicidad intrínseca de la publicidad, se llega así a un registro de títulos ordenado por fincas.

El tracto es un hilo fino de seda, elaborado y cuidado con esmero por el competente servicio registral, pero que se pierde y rompe con facilidad por muchas razones y causas. El tracto se pierde muchas veces porque hay adquirentes que no inscriben su derecho dado el carácter voluntario de la

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Derecho inmobiliario registral inscripción. Pero el tracto se rompe también en ocasiones por los graves problemas de identidad objetiva, subjetiva y casual de la inscripción. El problema de la identidad es el problema ontológico del tracto. Hemos estudiado el problema que plantea la identidad de las fincas y la identidad de los derechos inscritos, pero el examen de la jurisprudencia registral muestra que existen también en ocasiones graves problemas de identificación de las personas ante el registro. La doctrina registral se refiere continuamente a problemas de identidad de los titulares registrales debido a la existencia de errores en los documentos o en el registro, a discrepancias de apelación debidas a problemas de ortografía y fonéticos, a cambio de nombres, a incremento de inscripciones a favor de extranjeros y a causas análogas. Se sostiene reiteradamente por la DG la necesidad de una acreditación efectiva de la identidad de las personas a efectos de garantizar el tracto (Rs 5 de octubre de 2001, 17 de noviembre de 2000), y se deniega una inscripción si coinciden nombres y apellidos pero no documento de identidad (Rs 23 de noviembre de 2009), se deniega una agrupación de fincas autorizada por el obispado de Jaén por constar las fincas inscritas a nombre de “Santuario de Nuestra Señora de la Fuensanta", “Santuario de Nuestra Señora Virgen de la Fuensanta" o “Patrimonio Nuestra Señora de la Fuensanta" (Rs 4 de abril de 2007). Si bien parece que hay criterios de gran flexibilidad en cuanto a la justificación de la identidad si la misma resulta evidente para el registrador actuante.

El tracto facilita el conocimiento de todas las titularidades referentes a una finca, mediante la ordenación formal de las titularidades pretéritas, pero el tracto sucesivo es un criterio organizativo del registro no es un elemento sustancial de la publicidad registral, pues el registro publica el derecho actual, no el historial de la finca. La doctrina de la dirección general de los registros en ocasiones sin embargo ha ligado el tracto sucesivo a la tutela judicial efectiva, lo

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Jose A Alvarez Caperochipi que significa una protección desmesurada de la posición de un titular registral pretérito frente a una sentencia judicial. Por ejemplo la Rs de 9 de abril de 2003, se niega a inscribir una sentencia declarativa de la nuda propiedad sobre un local comercial, en la que había sido demandado el titular registral, afirmando que se declara el dominio de los actores por un título -el de herencia de su padre y esposa-, que no es otorgado por el titular registral, y que “la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios”. Pero una sentencia declarativa de dominio no tiene porque reanudar un tracto registral, ni explicar el porque de la ruptura del tracto registral. La Cuestión se plantea expresamente en la SAP de Sevilla de 26 de marzo de 2002 que en el contexto de una acción declarativa de dominio afirma que la sentencia puede ordenar la inscripción de la propiedad en el registro aunque no se cumplan los requisitos materiales y formales que la ley exige para la reanudación del tracto.

6.2. La alegación en la presentación del título de ser causahabiente del titular registral. Como excepción a la imposibilidad de inscribir por falta de tracto, se prevé la posibilidad de prorrogar el asiento de presentación de un título otorgado por quien no es titular registral, si alega quien lo presenta ser causahabiente del titular registral o se justifica tal circunstancia del Registro y del referido documento. Además en este caso a solicitud del presentante se puede extender también anotación preventiva por defecto subsanable (Art. 105, 106 RH).

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Derecho inmobiliario registral En términos generales si quien presenta un documento para la inscripción no es titular registral la inscripción es rechazada por defecto insubsanable. Pero el estimulo a la inscripción se consigue en este caso y en base a la sola alegación por el presentante, que afirma ser causahabiente del titular registral, lo que le da la oportunidad de subsanar el defecto de falta de tracto durante la vigencia del asiento de presentación o durante la vigencia de la anotación preventiva correspondiente. GARCIA GARCIA opina que si el presentante fuera causahabiente de titulares registrales pretéritos podrá hacer la alegación correspondiente a efectos de reanudar el tracto, reanudación que podrá hacerse por cualquiera de los procedimientos legales. Como hemos estudiado en el capitulo anterior relativo a la inscripción de títulos de fincas no inmatriculadas, la prorroga del asiento de presentación o la posterior anotación preventiva se han de regir por el régimen del Art. 205 Rh y no por el régimen general. A tenor del Art. 20.3 LH y 205 Rh las anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción, pueden prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud dirigida al Registrador, y acreditando la causa; por causas extraordinarias, como el haberse incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación hasta un año.

6.3 El tracto abreviado. Por el mecanismo del tracto abreviado se permite la inscripción de títulos otorgados por quien no es titular registral, principalmente para facilitar el fenómeno de la liquidación hereditaria, y para la disposición de bienes tras el fallecimiento del titular registral; en el mismo asiento se hacen entonces constar varias transmisiones, formalizándose como inscripción solo la ultima de ellas.

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Jose A Alvarez Caperochipi a) A tenor del artículo 20, párrafo 5, de la LH No será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: 1º) Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste. 2º) Entre coherederos: Cuando vendieren o cedieren a un coheredero fincas adjudicadas proindiviso a los vendedores o cedentes, pero en la inscripción que se haga habrá de expresarse dicha previa adjudicación pro indiviso con referencia al título en que así constare. Y 3º) En ejecuciones contra los herederos: Cuando se trate de testimonios de decretos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante (nueva redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial). Este supuesto tercero es el más comprometido. El “salto” registral se facilita en demandas dirigidas contra herederos desconocidos o indeterminados del titular registral (Art. 166.1 RH). La Rs de 20 de setiembre de 2002 establece que el fallecimiento de uno de los titulares registrales casado en régimen de gananciales, no impide el embargo del bien inmueble de su propiedad, ni tampoco la anotación del mismo siempre que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge vivo y los herederos indeterminados del otro. Pero parece que el Art. 20.párrafo 5. 3º LH, permite en ciertos casos la inscripción directa contra los herederos en acciones iniciadas contra el causante, aunque no hayan sido parte los herederos. Señala CHICO ORTIZ, que jurisprudencia lo ha interpretado amplia y generosamente estimándose aplicable a ejecuciones seguidas contra los herederos por créditos contra el causante, o iniciados contra el causante y seguidos contra los herederos, y subraya GARCIA GARCIA,

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Derecho inmobiliario registral que también se aplica a los apremios administrativos, y a las sentencias dictadas en procedimientos ordinarios. Sin embargo tras el fallecimiento del titular registral no es fácil discernir cuando puede per saltum efectuarse directamente la inscripción a favor de terceros “saltándose” la titularidad de los herederos en acciones iniciadas o dirigidas contra el causante, y cuando puede inscribirse directamente el mandato de ejecución o la sentencia dictada contra el causante. La Rs de 15 de setiembre de 2001 interpreta que solo puede suplirse la falta de inscripción, pero si hay inscripción a favor de los herederos no puede inscribirse directamente la resolución judicial contra el causante pues de lo contrario se produce la indefinición del titular registral. Yo creo que en este punto se plantea un difícil problema de sustitución en la relación jurídica procesal, que en principio debe calificar el juez y no el registrador. Por eso tal doctrina es correcta pero siempre y cuando el juez no haya justificado la responsabilidad directa de los herederos o la sustitución procesal en su mandamiento.

b) A tenor del artículo 20, párrafo 6, de la LH, también se acoge el privilegio del tracto abreviado para las particiones de herencia verificadas después de haber fallecido algún coheredero Cuando en una partición de herencia verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas. El supuesto se entiende aplicable tanto a la transmisión del ius delationis (Art. 1006 CC), como al supuesto ordinario de muerte de un coheredero sin partir la herencia (1055 CC). c) Parece de todos modos que debe admitirse el mecanismo del tracto abreviado con carácter general para facilitar la ejecución hereditaria. El caso más importante es el de los albaceas que proceden a enajenar bienes del caudal hereditario, inscritos a nombre del causante; la

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Jose A Alvarez Caperochipi Dirección General entiende que no es necesario el requisito de la previa inscripción a nombre de los herederos tanto si se trata de albaceas testamentarios como legales, pues los bienes no han llegado a entrar al patrimonio de los herederos, y ello sin perjuicio de la preceptiva intervención de los herederos en el acto de enajenación (Art. 903 CC). A este supuesto se asimila la inscripción los actos dispositivos realizados por los herederos durante la indivisión siempre que los bienes estén inscritos a nombre causante y se justifique el titulo hereditario y los poderes de disposición, y ello dado que los herederos son los albaceas natos hereditarios. Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una comunidad hereditaria (y también de los bienes gananciales), sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien (Rss 21 de enero de 1993, 10 de diciembre de 1998, 25 de febrero, 11 de diciembre de 1999, 20 de setiembre de 2002). El Art. 213 RH prevé con carácter general las cancelaciones por los albaceas o por los herederos de las inscripciones o anotaciones extendidas a favor del causante. La disposición por los herederos se prevé como causa de cancelación de la anotación preventiva de derecho hereditario sobre el bien enajenado (Art. 209.1 RH), y también se admite la declaración de obra nueva realizada por los herederos antes de la partición (Rs 11 de diciembre de 1998). Sin embargo, con una doctrina que a mi me parece injustificada, afirma la DG que formalizada una compraventa de terrenos del Estado, y fallecida la compradora no se permite la inscripción directa de la venta a favor de los herederos de dicha compradora haciendo constar la sucesión hereditaria, sino que debe formalizarse registralmente la inscripción a nombre de la compradora y luego a nombre de los herederos de esta (Rs 31 de octubre de 2002) d) También se admite el mecanismo del tracto abreviado para hacer constar las transmisiones forzosas que no tiene sentido que se configuren como inscripciones autónomas. Por ejemplo la Rs 29 de junio de 2001, admite la enajenación directa por el titular de una finca que

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Derecho inmobiliario registral enajena las parcelas resultantes de una reversión de porciones sobrantes tras la ejecución de una carretera, tras la expropiación forzosa de la finca registral, afirmando la resolución que es un supuesto de aplicación del principio de tracto abreviado.

e) El tracto se favorece también en los supuestos de negocios de disposición otorgados en base a representaciones legales o voluntarias. A tenor del artículo 20, párrafo 4, de la LH no será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes. Ello sin perjuicio de la constancia de la representación en el asiento respectivo (Art. 51. 9 RH), y de la necesidad de justificar el alcance del poder del representante como objeto de la calificación registral.

6.4. La suplencia del tracto en el proceso. Hemos estudiado la regulación del tracto virtual y de la reanudación del tracto perdido, que pretenden facilitar la conservación y reanudación del tracto. Pero también favorece el legislador la inscripción y aseguramiento de los derechos ante las dificultades de conservar o reanudar el tracto, y para resolver en lo posible el problema de la identidad de la inscripción, es la función que cumple la suplencia del tracto en el proceso. Favorecer la inscripción sin respeto dogmático del principio de tracto sucesivo, se deriva de las exigencias de coherencia del proceso ordinario y ejecutivo: la publicidad debe estar al servicio del proceso y no el proceso al servicio de la publicidad.

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Jose A Alvarez Caperochipi Con carácter general se establece como principio que los jueces detentan la disponibilidad jurisdiccional del folio registral, derivada de la dependencia jurisdiccional del registro, y pueden ordenar justificadamente inscripciones y asientos. El supuesto más importante en que se pueden ordenar justificadamente inscripciones y asientos sin respeto dogmático del principio de tracto sucesivo es dentro del proceso ordinario, mediante la declaración plenaria de propiedad y como cosa juzgada. La declaración formal de propiedad o de derecho real es directamente inscribible aunque rompa el tracto o incluso sea contradictoria con el folio registral correspondiente. Pero también veremos los jueces pueden reconstruir justificadamente el folio y paliar la falta de tracto en el proceso ejecutivo, principalmente a través del mandamiento de cancelación o como medida cautelar.

Las leyes procesales regulan un régimen general de reconstrucción virtual del tracto por orden judicial mediante la suplencia de una titulación que falta. En otros lugares hemos estudiado la suplencia de titulación para la inscripción o inmatriculación (Art. 140 Rh, Art. 312 Rh), y vamos a estudiar ahora con carácter general, como el juez tiene la facultad de ordenar en el proceso (no necesariamente por resolución en forma de sentencia) una inscripción que no esta fundada en otra anterior (una inscripción sin tracto) mediante la suplencia virtual de la titulación necesaria para reanudar el tracto. En primer lugar el juez puede ordenar una inscripción o anotación reconstruyendo el tracto. La disponibilidad de los títulos intermedios necesarios para conservar o reanudar el tracto no siempre es inmediata, fácil o posible, por ello el juez, aun en el propio proceso de ejecución, puede exigir la presentación de los títulos de quien los detente o solicitar certificación de los registros públicos o de los protocolos

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Derecho inmobiliario registral notariales, en orden a la inscripción o reanudación del tracto perdido o para hacer efectivo la anotación preventiva de demanda o el embargo. Si los títulos necesarios no pueden ser hallados pero le constan al Juez, puede también, aun dentro del propio proceso ejecutivo, ordenar la suplencia de los títulos y en consecuencia ordenar la inscripción o anotación efectiva del derecho a nombre del demandante o demandado que no es titular registral, siempre que ofrezca una justificación coherente de la reanudación del tracto, de la suplencia judicial de los títulos, o de la relación subyacente (Art. 664 LEC y 140 Rh). Es esta una de las grandes innovaciones de la LEC 1/2000, y se regula con carácter general en el juicio ejecutivo en el Art. 664 LEC, a cuyo tenor “Si el ejecutado no hubiere presentado los títulos dentro del plazo antes señalado, el tribunal, a instancia del ejecutante, podrá emplear los apremios que estime conducentes para obligarle a que los presente, obteniéndolos, en su caso, de los registros o archivos en que se encuentren, para lo que podrá facultarse al Procurador del ejecutante”. Y continua dicho articulo en su párrafo segundo, lo que constituye la innovación mas trascendental “Cuando no existieren títulos de dominio, podrá suplirse su falta por los medios establecidos en el Título VI de la Ley Hipotecaria. Si el tribunal de la ejecución fuera competente para reconocer de las actuaciones judiciales que, a tal efecto, hubieran de practicarse, se llevarán a cabo éstas dentro del proceso de ejecución”. Aunque el Art. 664 LEC se remite al titulo VI de la LH (Art. 198 y sigs. LH), la competencia se reconoce como especifica del Juez de la ejecución. Esto es ordenando la reanudación del tracto por reconstrucción del iter transmisivo que no consta en el registro, como si fuese un expediente de dominio.

Yo creo que esta suplencia de la titulación no solo ha de ser real, esto es mediante la reconstrucción de todas las

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Jose A Alvarez Caperochipi transmisiones habidas, y la aportación al procedimiento y presentación o justificación ante el registrador de los documentos públicos que contienen los actos de disposición necesarios para conservar o reanudar el tracto, sino que también puede ser meramente virtual. La suplencia virtual de la titulación esta recogida también como principio en la nueva LEC. Todo título ha de venir otorgado por el titular registral y toda anotación preventiva de embargo o de demanda en procedimiento dirigido contra el titular registral (Cf. Art. 20 Lh párrafo último, adicionado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), pero en los casos en que el demandado o embargado no sea titular registral, y la acción se dirija contra quien trae causa del titular registral o este ligado con el mismo con vínculos directos que consten en el proceso, se puede ordenar como resultado del proceso, ordinario o ejecutivo, en mandamiento judicial, la inscripción o anotación del derecho reconstruyendo virtualmente el historial registral. Con la demanda se podrá solicitar la anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo y que se realice, real o virtualmente, la inscripción omitida (que pueden ser mas de una) como pretensión sustantiva o cautelar dentro del propio procedimiento ordinario o ejecutivo (Cf. Art. 629 LEC). Con carácter particular, el Art. 658 de la LEC, establece que los bienes inscritos a nombre de personas distintas del ejecutado son susceptibles de embargo y anotación preventiva, entre otros supuestos, cuando el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta la condición de heredero del ejecutado con respecto del titular registral. A su vez, el Art. 629.2 LEC permite la anotación preventiva de embargo aún en el supuesto de que el bien estuviere inscrito a favor de persona distinta del

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Derecho inmobiliario registral ejecutado siempre que traiga causa el derecho de éste. La suplencia virtual de titulación en el proceso, se prevé legalmente también para el supuesto de inscripción de derechos reales limitados sobre finca no inmatriculada, en el Art. 312 RH. A mi entender, el titular registral no tiene entonces necesariamente porque ser parte en el proceso, aunque es conveniente que sea notificado de la pretensión de suplencia de títulos y reanudación del tracto, porque la inscripción no otorga por sí derechos sino solo los presume, y por ello ordenar una reanudación del tracto sin la intervención preceptiva del titular registral no tiene porque afectar a la tutela judicial efectiva. Esta suplencia virtual de titulación en el proceso, se funda en que el proceso es un medio de conocimiento superior al que otorga la “mera” inscripción registral, que se basa solo en títulos formales aportados al registro, sin examen por el registrador de su realidad efectiva y sin contraste jurisdiccional de las pruebas y de los títulos, y sin intervención de terceros que pudieran quedar afectados. La reanudación del tracto por expediente de dominio no es sino un supuesto particular de suplencia de titulación que enmarca los limites procedimentales a la misma, según que la inscripción sea de mas o menos 30 años de antigüedad (Art. 202 LH, aplicable por la remisión genérica del 664 LEC), pues si la titulación se puede suplir en procedimiento de jurisdicción voluntaria mucho mas en procesos contradictorios, plenarios o sumarios.

El problema estriba entonces en establecer los límites de esta facultad jurisdiccional de reconstruir o contornar el tracto en el proceso. A mi juicio, se debe denegar o suspender registralmente la inscripción o anotación de un mandamiento judicial cuando la finca aparezca inscrita a nombre de persona distinta de la que interviene en el procedimiento como demandado, pero esto solo si la resolución judicial no justifica en el mandamiento la ruptura del tracto mediante la reconstrucción virtual del tracto perdido, o por la declaración formal de que no se puede reconstruir el tracto perdido.

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Jose A Alvarez Caperochipi Por ejemplo la Rs de 30 de abril de 2003, niega justificadamente la inscripción de una escritura de venta judicial, consecuencia de un juicio de retracto, en la que la Juez, en representación del retraído, vende las fincas al retrayente, cuando las mismas se hallan inscritas a favor de personas que habían adquirido del retraído en su día y que no han sido demandadas, dado que la demanda de retracto debió haber sido anotada, y no consta que los compradores conocieran o debieran haber conocido la demanda de retracto. Sin embargo creo que el juez puede suplir virtualmente el tracto no solo respecto de actos de transmisión de los que no se puede o es difícil la aportación efectiva de la titulación, sino también frente a sociedades que verosímilmente son ficticias o interpuestas. A mi parecer, el respeto del principio de tracto sucesivo como fundamento de congruencia de la inscripción registral no impide que el juez ordene la efectiva inscripción o anotación cuando se justifique adecuadamente la verosimilitud de la existencia del tracto o de relación entre el titular registral y el condenado en causa criminal, especialmente en el supuesto de existencia de sociedades interpuestas. Este principio no es admitido por la doctrina de la DG. Así la Rs de 4 de abril de 2001se niega, a mi parecer injustificadamente, a inscribir una sentencia condenatoria por un delito de alzamiento de bienes por estar inscritos dichos bienes a nombre de una sociedad limitada cuando uno de los condenados es Administrador único de la Sociedad titular del bien. La nueva redacción del Art. 20 LH en su último párrafo añadido por disp. final 3ª LO 15/2003 de 25 de noviembre dispone que en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. Y ello significa que debe favorecerse especialmente la anotación preventiva de querellas criminales, aunque el mandato judicial no califique expresamente la medida como cautelar, para evitar que el registro se pueda convertir en mecanismo de ocultación de las consecuencias del delito, o para evitar el abuso de los bienes de dominio público, o para entorpecer la actuación e intervención administrativa en la propiedad. La Rs de 14 de febrero de 2008 interpreta

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Derecho inmobiliario registral de modo restrictivo la posibilidad de extender una anotación preventiva de querella sobre unos bienes por estar inscritos a nombre de una sociedad, distinta de los querellados y afirma que “si bien es cierto que del último párrafo del Art. 20 de la Ley Hipotecaria (introducido por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 15/2003, de reforma del Código Penal) se deriva que en los procedimientos criminales se exceptúa de la regla general el hecho de que, a juicio del Juez o Tribunal, existan indicios racionales de que los verdaderos titulares son los querellados, tal conclusión (que sólo puede ser formulada por la autoridad judicial) no resulta de la documentación presentada” (también Rs 19 diciembre de 2006).

6.5. El tracto sucesivo en la anotación preventiva. A mi parecer, la justificación del principio de tracto sucesivo no es la misma para la inscripción que para la anotación preventiva. El fundamento de la anotación preventiva es la salvaguarda de derechos sobre la finca, lo que no tiene ningún relación con la concatenación de titularidades, ni con la coherencia de un tracto; el fin cautelar de la anotación se consigue con la sola identificación precisa de la finca, aunque no se identifique adecuadamente su titular registral o el tracto, máxime si se trata de defender el dominio publico, la reparcelación urbanística, o la propiedad frente a practicas inmobiliarias criminales, y es posible la pluralidad de anotaciones preventivas contradictorias. Piénsese por otra parte que la anotación preventiva no cierra el registro (Art. 71 LH), luego el tracto sucesivo no es elemento constitutivo de la anotación preventiva.

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Jose A Alvarez Caperochipi Me parece correcta, desde la actual perspectiva legislativa, la doctrina de las Rs de 20 de junio de 2001 y 19 de abril de 2000, en que interpuesta querella criminal contra una determinada persona física por supuestos delitos de estafa y falsedad, se ordena por el Juez de Instrucción tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre una finca que aparece inscrita a nombre de una persona jurídica (sociedad anónima), uno de cuyos socios es el querellado. Entiendo sin embargo que la doctrina de la DG es demasiado restrictiva en cuanto a la constancia por anotación preventiva de las querellas criminales en el registro. La Rs de 9 de setiembre de 2004 (y en supuesto análogo también Rs 1 de febrero de 2002), se niega a anotar preventivamente una querella criminal contra los administradores que actuaron como mandatarios con mandato expreso de unas sociedades para una compra que se califica de estafa en la querella admitida, y cuando se inscriben las fincas compradas a nombre de las citadas sociedades, argumentando la DG que el Art. 42 de la Ley Hipotecaria no permite reflejar registralmente por vía de anotación preventiva la mera interposición de querella, salvo que en la misma se ejercite una acción civil de trascendencia real inmobiliaria, y deduce en ese caso la querella contra los administradores no se puede hacer constar en bienes inscritos a nombre de las sociedades que representan. Ello supone una indefensión del propietario efectivo frente a una actividad calificada de estafa en la querella, y la complicidad del Registro en dudosas maniobras inmobiliarias, y es desde luego un desdoro par el juez que ha calificado ya previamente la inscribibilidad de querella y su incidencia inmobiliaria, que por otra parte parece evidente. En el mismo sentido las Rs de 26 de octubre, 19 de octubre y 28 de setiembre de 2002 se niegan anotar el embargo sobre fincas que no estando inscritas a favor del querellado, lo están a nombre de sociedad de la que es socio único. La Rs de 8 de junio de 2001, se niega inscribir una anotación de embargo por un delito de usurpación de bienes inmuebles con expresa referencia a la finca registral objeto de la anotación y contra los administradores de la sociedad. En todos estos casos rechazar la anotación preventiva es a mi parecer injustificado y supone que en el tiempo (a veces largo) que pueda transcurrir durante el proceso criminal y hasta la sentencia condenatoria firme, puede desprenderse la ficticia sociedad de los bienes a favor de

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Derecho inmobiliario registral cualquier comprador de buena fe, lo cual supondría la imposibilidad efectiva de recuperar los bienes presuntamente usurpados.

La doctrina de la DG se muestra celosa del requisito del tracto sucesivo también para la anotación preventiva, lo que conduce a mí entender en ocasiones a consecuencias injustas y extravagantes. Hemos criticado ya la dogmatización de la prioridad registral al hablar del asiento de presentación, pero con carácter general entiendo que se lleva por la doctrina hipotecaria la exigencia de tracto sucesivo en la anotación preventiva hasta extremos desorbitados. Igualmente en nombre del tracto sucesivo se ponen grandes restricciones a la constancia del carácter de dominio público de los bienes. La Rs de 1 de setiembre de 2003 ratifica la registradora que se niega a cumplimentar el mandamiento expedido por el Servicio Provincial de Costas al objeto de que se tome anotación preventiva de dominio público, conforme a lo previsto en el Art. 29 del Reglamento General de Costas por no constar que se haya practicado notificación alguna ni haya tenido intervención en el procedimiento de deslinde ni el actual titular registral ni el que lo era al tiempo de la iniciación del expediente, lo que supone desconocer que sobre el dominio publico no puede haber posesión alguna, ni eficacia alguna de la inscripción registral. Hemos estudiado también en el examen de la calificación registral de los documentos judiciales, como en muchas ocasiones en nombre de la indefinición del titular registral y de la perdida del tracto, la doctrina registral se irroga un desorbitado control efectivo del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria

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Jose A Alvarez Caperochipi

7 La reanudación del tracto perdido La Ley favorece la reanudación del tracto simplificando el procedimiento para facilitar la coherencia de realidad y registro. Se prevé en particular la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, sin necesidad de constancia de todas las trasmisiones habidas, mediante expediente de dominio o acta de notoriedad (Art. 200 LH). Parece que se puede ordenar también la reanudación del tracto como resolución expresa en un juicio ordinario o ejecutivo sobre la finca dentro del régimen general de suplencia de titulación al que antes hemos aludido. Si hubiera oposición del titular registral o de su causahabiente, entiendo que el juez puede estimar suficientemente justificado el dominio si la oposición es simplemente obstativa y sus fundamentos no son verosímiles, y en consecuencia ordenar la reanudación del tracto a pesar de la oposición, lo que no es en principio materia que deba calificar el registrador. Entiendo también que el adquirente por usucapión podrá reanudar el tracto por expediente de dominio sin necesidad de juicio contradictorio, a pesar de la oposición del titular registral o sus causahabientes.

7.1 La reanudación del tracto por expediente de dominio. 7.1.1 concepto. El expediente de dominio para reanudación del tracto se asemeja en gran medida a la inmatriculación por expediente de dominio. Por el temor del legislador a las dobles inmatriculaciones, la reanudación por expediente de dominio se somete a ciertas limitaciones, previstas en el

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Derecho inmobiliario registral artículo 202 LH: la inscripción contradictoria ha de tener más de treinta años y el titular registral debe haber sido citado en debida forma sin formular oposición; si la inscripción contradictoria tiene menos de treinta años, el titular de la misma o sus causahabientes tienen que ser oídos en el expediente, o no comparecer después de tres citaciones, una de ellas al menos personalmente. Las Rs de 29 de setiembre de 2007, 5 de agosto de 2006, 13 de febrero de 2003 y 2 de octubre de 2001 afirman que aunque no pueda ser hallado el titular registral, la citación personal no puede ser sustituida por una citación por edictos cuando la inscripción contradictoria tiene menos de treinta años, porque la falta de citación personal del titular registral produce su indefensión. Pero a mi juicio la coordinación entre registro y realidad parece por el contrario predicar una posibilidad de reanudar el tracto judicialmente cuando el titular registral no puede ser hallado, sin que haya razón para que exista aquí un régimen particular de citaciones. En puridad el requisito es de muy difícil cumplimiento porque si el titular registral ha fallecido, que es el supuesto mas común en que no puede ser hallado, es evidente que nunca puede comparecer, aunque la inscripción tenga menos de treinta años, y el no poder ser hallado no tiene nada que ver con la indefensión, sino que estar es parte esencial del ser, y el que no es hallado después de ser buscado se le reputa ausente, y no se puede presumir que vive a efectos de reclamar derechos (Art. 190 CC). Identificar a sus herederos para citarle es una cuestión compleja, y ello dificulta en gran medida el expediente de reanudación del tracto. Las Rs 11 de agosto de 2006 y 27 de abril de 2006 mitigan el rigor formal de la exigencia de acreditación afirmando que siendo necesario que el auto de reanudación afirme expresamente que el titular registral ha sido notificado por tres veces, una de ellas al menos personalmente, no es necesario acreditar que tal notificación ha sido efectivamente realizada. De igual modo, si el titular registral ha fallecido, basta la afirmación que el auto contenga con referencia a este hecho para que, a efectos registrales, deba entenderse suficientemente acreditado.

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Jose A Alvarez Caperochipi Asimismo, fallecido el titular registral, debe bastar la afirmación de que los causahabientes han sido citados por tres veces, al menos una de ellas personalmente, sin que pueda exigirse la acreditación de quiénes son herederos y de quiénes y cuando han sido notificados. Distinto es el supuesto en el que el titular registral (que no era titular real y efectivo) enajena después de iniciado el expediente de reanudación del tracto pero antes de dictarse el auto de reanudación. La Rs de 8 de setiembre de 2009 afirma para este caso que la exigencia legal de citación personal al titular registral en los expedientes de dominio de reanudación de tracto sucesivo es uno de los extremos que debe comprobar el Registrador con mayor celo en el ejercicio de su función calificadora, y deniega de forma rotunda la posibilidad de inscripción del contenido del auto de reanudación. Pero el problema en este caso es calificar “la buena fe”, del tercero actual titular registral, que ha adquirido de un titular registral que nos consta que no era el titular real, lo que no puede hacerlo el registrador pero quizás sí el juez en el propio procedimiento sumario, y aunque no se anotara preventivamente la demanda de incoación del expediente de dominio (Cf. artículo 283 inciso último Reglamento Hipotecario).

7.1.2. La justificación del requisito de la ruptura del tracto. Diversas resoluciones de la DG hablan de la excepcionalidad de la reanudación del tracto por expediente de dominio, exigen la efectiva acreditación de la interrupción del tracto y subrayan el peligro de que el expediente de dominio sea utilizado abusivamente para reanudar el tracto, y en particular que el expediente de reanudación del tracto puede ser también un medio de dejar incumplidas obligaciones de tipo fiscal, o para eludir prohibiciones expresas de disponer, incumplir prescripciones urbanísticas, o para contornar nulidades en el iter trasmisivo de la propiedad.

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Derecho inmobiliario registral Resoluciones de 7 de setiembre de 2009, 27 de julio de 2001, 19 de enero de 2001, 9 de octubre de 2000, 30 de noviembre de 2000, que subraya que por la vía de reanudar el tracto se trataría de eludir el pago de los impuestos sucesorios, 24 de enero de 1994, 21 de junio de 1991 y 5 de julio de 1991. La razón es un pretendido carácter excepcional y supletorio de este expediente y considerar como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente (artículo 40 a 1 de la Ley Hipotecaria), con pago de los impuestos correspondientes a la transmisión (Cf. artículo 254 Ley Hipotecaria Rs 30 noviembre de 2000). Las SSAP Sevilla de 15 de enero de 2004, Las Palmas 11 de noviembre de 2005 y de Guipúzcoa de 7 de abril de 2006 afirman también que es presupuesto de la reanudación del tracto que exista un tracto interrumpido que restaurar, lo que no ocurre cuando la finca está inscrita a nombre del transmitente inmediato del solicitante o el promotor del expediente pudo inscribirla directamente a su nombre, y el AAP de Asturias de 14 de noviembre de 2002 insiste en que solo es proponible el expediente de dominio en la hipótesis en que la ultima adquisición no tome causa directa de un titular inscrito. Por su parte el AAP de Granada de 19 de abril de 1999 afirma que cuando lo que se pretende es inscribir la transferencia del dominio de la finca rústica hecha por su titular registral mediante contrato privado de compraventa lo que procede no es el expediente de dominio para reanudar el tracto sino otorgar la escritura correspondiente, o en caso de negativa del vendedor dar cumplimiento en el juicio declarativo correspondiente al deber de elevación de dicho contrato a escritura pública para luego proceder a la normal inscripción registral de transferencia del dominio

Pero… ¿Cuándo se entiende interrumpido el tracto? ¿Cuándo no hay constancia de una transmisión? ¿Cuándo es difícil reanudar el tracto? ¿Cuando es imposible reanudarlo? A mi entender esta doctrina de la DG de los registros, hace una interpretación que supone un añadir requisitos artificiales al expediente para la reanudación del tracto que no están en la ley, y que no se justifican dogmáticamente, en defensa de la (innecesaria) constancia formal y expresa a través de

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Jose A Alvarez Caperochipi inscripciones de un tracto pretérito, todo ello envuelto en una nebulosa que no explica cuando y para que se aplica la reanudación del tracto, cuando el Art. 285 Rh expresamente exime al que promueve el expediente de la exigencia de justificar las transmisiones intermedias (lo que no excluye la ultima). La Rs de 30 de noviembre de 2000, se niega a inscribir el auto judicial obtenido en expediente de dominio por un comprador en documento privado que alega haber extraviado el título otorgado en su día por un titular registral fallecido, alegando la resolución que debe inscribirse un documento publico de venta, y que no se ha perdido el tracto. Y en general la jurisprudencia registral se niega a reanudar el tracto por expediente de dominio por haber fallecido el titular registral y ser gravoso o difícil para el comprador obtener entonces titulación pública (Rs 7 de junio de 1997). Se afirma que son al menos dos transmisiones las que se tratan de suplir con el expediente (Rs 20 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004), el expediente esta llamado a suplir una “cadena de transmisiones (Rs 15 de noviembre de 2003), negándose en todo caso para la suplencia del ultimo de los títulos (Rs 4 de enero de 2002). El expediente de dominio, para la reanudación del tracto interrumpido, requiere la existencia de un salto en el tracto registral de la finca y no una sucesión de titularidades (Rs 19 de enero de 2001). Y si no han pasado treinta años debe preceptivamente oírse al titular registral (Rs 11 de julio y 17 agosto de 2009). Las Rs de 31 de enero de 2004 y 18 de marzo de 2000 por su parte, afirman, con doctrina también dudosa, que los compradores o adquirentes de los herederos del titular registral no pueden emplear el expediente para reanudar el tracto pues procede que inscriban la aceptación de la herencia y después la compra, siendo la constancia expresa de todas las transmisiones habidas el único medio de reanudar el tracto (es decir que la sucesión hereditaria no cuenta en esa exigencia de dos trasmisiones mínimas, doctrina que se aplica también a las liquidaciones previas entre los cónyuges Rs 13 de abril de 1999, 17 de agosto de 2009). Negándose la reanudación del tracto a herederos del

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Derecho inmobiliario registral comprador en documento privado del titular registral (Rs 7 setiembre de 2009). Se propugna incluso por algún autor como requisito de la reanudación del tracto la inexistencia de titulación o imposibilidad de inscribir las transmisiones intermedias. En el contexto de la alegada excepcionalidad del expediente de dominio, la Rs 17 de enero de 2003, inadmite la inscripción de un auto judicial declarado justificado el dominio a favor de determinadas personas a efectos de reanudación del tracto, por no expresarse el título material de adquisición de los que instaron el expediente de dominio, requisito que ni esta en la ley, ni en el reglamento, y que no se puede justificar en la necesidad de precisar los efectos de la inscripción. Sin que se entienda porque la “mera” escritura publica, formalizando la ultima transmisión, haya de ser de mejor condición que el auto en expediente contradictorio con audiencia posible de terceros afectados y del Ministerio Fiscal, y siendo la única justificación admisible la del pago del impuesto de trasmisiones se puede admitir la suplencia del ultimo título cuando ha prescrito el impuesto, o si consta haberse liquidado antes o en el procedimiento judicial.

A mi me parece que en la reanudación del tracto, como en la inmatriculación o en la constancia del exceso de cabida, la finalidad del expediente de dominio es promover la constancia registral de las titularidades “reales”, crear titulación y suplir las ineficiencias del registro en cuanto a la correcta identificación de los bines, los derechos y las personas, y facilitar, en consecuencia, la inscripción si se llega a justificar plenamente el dominio. Sin perjuicio del deber de estar vigilante frente a las posibilidades de fraude, no creo que deba hablarse de una excepcionalidad del expediente de dominio para la reanudación del tracto, porque la constancia del tracto no es un fin en si mismo sino un mero instrumento de la publicidad. Y como dice el AAP de Burgos de 2 de febrero de 1999 “el Expediente de Dominio para la reanudación del tracto sucesivo

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Jose A Alvarez Caperochipi interrumpido tiene por única finalidad la de restaurar o actualizar el contenido registral referido a una determinada finca, sin necesidad de llenar el vacío dejado por la interrupción del tracto”. La jurisprudencia de las Audiencias dista de ser unánime, y hay numerosas sentencias, he citado antes algunas, que refieren la excepcionalidad de la reanudación del tracto por expediente de dominio. Sin embargo entiendo que con carácter general la jurisprudencia no acepta el rigor formal del tracto que formula la doctrina de la DG de los registros. Como dice la SAP Valencia de 3 de diciembre de 1998, el expediente de dominio para la reanudación del tracto tiene por único objeto justificar el dominio de una finca; su finalidad en consecuencia, no es suplir una titulación imposible o difícil de obtener, sino poner al día y adecuar a la realidad el contenido registral. Y en este sentido el AAP Valladolid de 14 de noviembre de 2002 dice que el expediente de dominio presupone acreditar la titularidad - que el recurrente consigue al acreditar su posesión y mediante la aportación de la escritura pública de compraventa - e identificar la finca. La jurisprudencia de las audiencias solo niega la reanudación del tracto cuando no se justifica el dominio o cuando no se identifica adecuadamente la finca (SAP Santa Cruz 9 de julio de 2004, AAP Ciudad Real 28 abril de 2003, AAP Toledo 28 de junio de 2001) y recuerda que por el auto que se dicte poniendo fin al expediente no se declaran ni se constituyen derechos, sino que se preconstituye une titulación adecuada, pues la declaración de derechos solo es propia del juicio ordinario (SAP Huelva 27 abril de 2004, AAP Málaga 16 de mayo de 2001, 23 marzo de 2000), y admite la reanudación del tracto, para inmatricular fincas procedentes de la segregación de otra inscrita ya en el Registro de la Propiedad" (Autos AP Las Palmas de 24 de noviembre de 2001 y 26 de mayo de 2003).

7.1.3. La exigencia de cancelación expresa de las inscripciones contradictorias. La complejidad de la reanudación de un tracto, que no supone cerrar el folio anterior y abrir otro nuevo (pues lo único que funda la nueva inscripción es una declaración

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Derecho inmobiliario registral formal de propiedad), no significa por sí la novación completa del folio mismo, sino que puede haber asientos particulares, que deba entenderse que continúan vigentes. No es fácil entonces discernir con precisión tras una declaración judicial de reanudación del tracto aquello que haya de permanecer del asiento anterior (en cuanto a descripción de la finca, menciones, anotaciones e inscripciones) y lo que haya de entenderse caducado. El reglamento (Art. 286 Rh) se decanta por exigir la cancelación expresa de las inscripciones contradictorias con la de dominio que se reanuda, exigencia que no se encuentra sin embargo en el Art. 202 de la Ley, y que no es fácil sostener como necesaria en todo caso, pues debe reconocerse una “cancelación tacita” de todo lo incompatible con la nueva inscripción de propiedad que reanuda el tracto. El alcance cancelatorio de un auto de reanudación de tracto por expediente de dominio debe ser así objeto de calificación para determinar su alcance, sin que la novación pueda entenderse mas allá de sus términos expresos o de lo que lógicamente deba deducirse de la nueva propiedad declarada. La propiedad que se afirma reanudada puede coexistir con disposiciones particulares del folio que continúen vigentes (así hipotecas, servidumbres, anotaciones de demanda, derechos limitados de adquisición preferente, etc.…). Es el mismo problema que plantea la promulgación de una nueva ley y la derogación genérica de la anterior, que no siempre supone la derogación de las disposiciones particulares conexas con la anterior. Y sobre este punto parece que la doctrina de la DG, ha sido dubitativa. A mi parecer en ocasiones con un rigor formal excesivo, y quizá no totalmente justificable, exige que el auto aprobatorio del expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una

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Jose A Alvarez Caperochipi finca disponga la cancelación expresa de todas las inscripciones contradictorias (Rss 7 de marzo de 1979, 4 de octubre de 2004).

La inscripción y la cancelación de las inscripciones contradictorias en el expediente de dominio para la reanudación del tracto son las dos caras del mismo fenómeno: la adaptación de las titularidades registrales a la titularidad real, ante las dificultades de mantener la coherencia registral del tracto. Por ello entiendo que el expediente de dominio debe servir también para la cancelación de inscripciones cuando se justifica la extinción del derecho que la inscripción representa, y previa citación de los titulares del derecho cancelado en los términos del Art. 202 LH y 286 Rh. El mandato de cancelación en el expediente de dominio se interpreta normalmente por la doctrina registral como accesoria de una nueva inscripción de reanudación de tracto. Pero parece evidente que reanudar el tracto tiene también el sentido de limpiar el folio de derechos pretéritos inexistentes o extinguidos, y aunque con carácter general se prevé que la cancelación haya de ser con consentimiento del titular registral o por sentencia firme en juicio ordinario (Art. 82 LH), parece que no hay razón para no considerar la cancelación efecto sustantivo, de naturaleza idéntica a la de una reanudación del tracto respecto de inscripciones pretéritas, que puede hacerse en expediente de dominio, dado el principio a que antes nos hemos referido de suplencia judicial de la titulación registral para coordinar el registro con la realidad, y para hacer efectivo el principio de tutela judicial de la veracidad del asiento registral, máxime teniendo en cuenta que en ocasiones las inscripciones se cancelan también automáticamente. Tal postura pudiera tener fundamento legal en la analogía con el Art. 40 b) de la Ley Hipotecaria que establece que: "Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el

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Derecho inmobiliario registral Cáp. IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el tít. VI".

7.2. La reanudación del tracto por acta de notoriedad. El acta de notoriedad como medio de reanudación del tracto se regula en los artículos 203 y 204 de la LH, y 288 y siguientes del RH. La reanudación de tracto por acta de notoriedad es un procedimiento ante notario, que exige en todo caso la posterior aprobación judicial para su acceso al registro. Entiendo que el notario da testimonio de una propiedad que consta como notoria a efectos de la reanudación del tracto. La doctrina hipotecaria opina por el contrario que el notario no puede calificar el titulo del promotor del expediente sino solo la constancia de una fama o reputatio. Según ROCA SASTRE, el acta de notoriedad, como su propio nombre indica, está destinada a dar fehaciencia de la publicidad de una situación de hecho: no se trata en definitiva de probar la propiedad, sino de acreditar la posesión, como titulo de identificación de la finca y de presunción de la existencia y extensión de un derecho. A mi juicio la interpretación citada se contradice por el Art. 289 Rh que en la tramitación del expediente permite aportar el título de adquisición del inmueble. La tramitación del acta de notoriedad parece además encaminada a la justificación del dominio. Entiendo en consecuencia que la intervención del notario no solo constata hechos sino que va encaminada a entender justificado el dominio a efectos de crear titulación hábil para acceder al registro; la presencia del notario en la realidad le hace especialmente idóneo para la creación técnica de una realidad jurídica que trasciende el documento para, con la realidad, crear titulación. Sin embargo la complejidad de la doble instancia notarial y judicial le hace ser poco utilizado en la práctica.

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Jose A Alvarez Caperochipi Las razones que abogan por la excepcionalidad de la reanudación de tracto por expediente de dominio, se predican con mayor intensidad aún para sostener la excepcionalidad del acta de notoriedad como medio de reanudar el tracto, y en particular que no puede suplir la falta del último titulo, sino solo la ruptura del tracto. Tampoco parece que sea medio adecuado para cancelar inscripciones contradictorias. El procedimiento de reanudación de tracto por acta de notoriedad se introduce en la reforma hipotecaria de 1944, a instancia de los propios notarios, pero es restringida drásticamente en la discusión parlamentaria, que introduce la exigencia de la aprobación judicial, dado que se justificaba en hacer constar la posesión contraria a la inscripción (en particular en sede de prescripción) y se estimó que no cabía cancelar una inscripción de propiedad contradictoria a la posesión sin aprobación judicial, al estar la propiedad al amparo de los tribunales. Se inicia con el requerimiento por persona que demuestre interés (203 LH); debe hacerse mediante comparecencia (289 RH); se abre a continuación un período de notificaciones y prueba en el cual el notario goza de una amplia facultad de iniciativa, y, finalmente, el notario da por terminado el acto, haciendo constar si, a su juicio, está suficientemente acreditado el dominio. En caso afirmativo se remite al juez de primera instancia para su aprobación, y tras oír al ministerio fiscal, debe luego, en caso afirmativo, ser protocolizada. Si el juez no aprueba el acto, su resolución es apelable en ambos efectos por el requirente por los trámites del juicio incidental. Si se formula oposición a la tramitación del acta, sin incorporar el expediente al protocolo lo remite el notario al juez competente el cual, por el procedimiento de los incidentes, y siempre a instancia de parte, resolverá lo que estime pertinente. Cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad se exige que no hayan sufrido alteración, y que el notario hubiese notificado personalmente su tramitación a los titulares de las mismas o sus causahabientes; si son inscripciones de menos de treinta

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Derecho inmobiliario registral años de antigüedad, se exige consentimiento expreso del titular registral o sus causahabientes (Art. 295 RH). Si el notario no entiende acreditada la propiedad no tiene sentido el recurso ante el juez, o que pueda acudirse a otro notario para iniciar un nuevo expediente, aunque parece posible iniciar autónomamente ante el juez un expediente de dominio con la misma pretensión de recuperar el tracto perdido.

8. La mención de derechos y su eficacia Toda referencia en el registro a una propiedad o de derechos reales distinta de la del titular registral, cuando no se funda en un título expreso y causal, o toda referencia de derechos personales, que no son inscribibles, se denomina una mención de derechos en el registro, que se considera que no debe tener eficacia jurídica. En la práctica registral existe cierta tendencia a volcar el contenido del título en el asiento, especialmente cuando se pretende delimitar de un modo preciso un derecho real constituido, y no es infrecuente en consecuencia la referencia o inserción en los asientos registrales de derechos y cargas de eficacia simplemente personal, y tampoco es infrecuente alusión o indicación de alguna carga, gravamen o derecho real, del titular registral o de un tercero que aparece simplemente citado o relacionado, con carácter incidental, pero no constituido o establecido en él.

Las menciones de derechos reales o personales susceptibles de inscripción sustantiva y separada no producen los efectos propios de la inscripción (Art. 29 LH). Los derechos personales no asegurados especialmente, al igual que las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada, si resultan sin embargo incluidos en un

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Jose A Alvarez Caperochipi asiento registral, no tienen, a tenor del artículo 98 de la Ley Hipotecaria, "la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley", y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. La simple mención de cualquier carga o gravamen, si no se halla inscrita o anotada en el Registro, no puede perjudicar al tercer adquirente (así Rs. 7 julio 1954 DGRN, SSTS 31 diciembre 1963, 17 octubre 1967 y 27 junio 1986, 28 de octubre de 2002). La mención de derechos personales no cambia su naturaleza jurídica, ni les presta eficacia frente a terceros (STSJ Navarra 28 de noviembre de 2000). La mención de derechos reales merece el mismo tratamiento que la constancia de derechos personales no aseguradas especialmente, y ambas están excluidas del registro (Art. 51, 7 RH).

La mención de los derechos reales o personales no se cancela cuando es presupuesto necesario de la exacta delimitación de un derecho real constituido en el registro con carácter principal, pero sin embargo al derecho, titularidad o facultad mencionado no se extiende la publicidad registral. Se trata de una cuestión compleja puesto que en principio, según el Art. 98 LH, los derechos que puedan ser objeto de inscripción especial y separada pueden ser cancelados a instancia de parte interesada, y los derechos personales en todo caso, por lo que cada inscripción solo debiera referirse a un derecho real en concreto. Sin embargo la inscripción de un derecho debe reflejar todos los elementos del negocio constitutivo que determinen su concreto contenido y alcance (Cf. artículos 9.2 Lh y 51.6 Rh), y el Art. 51.7 Rh, prevé la expresión de las cargas y limitaciones del derecho que se inscriba, lo que produce el fenómeno

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Derecho inmobiliario registral conocido como “arrastre de cargas”, que en general supone la constancia en la inscripción de “otros” derechos reales y aun personales, y que se trata eufemísticamente como determinación del derecho inscrito o como mención que no produce efectos de publicidad frente a terceros. Así la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico y por eso no es de aplicación el Art. 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de poder pedir su cancelación (Rs 23 de junio de 2009). Y por ejemplo, Rs 24 de marzo de 1999 en el que la inscripción del dominio útil de un censo, conlleva la mención también del dominio directo y de su configuración respectiva, Rs de 4 de enero de 1999, permite mencionar una cláusula de trasmisibilidad de un derecho de opción, que se entiende que no es mención por configurar el derecho mismo, Rs 17 de setiembre de 1974 la inscripción a favor de los respectivos herederos del único bien inmueble de la herencia y la consignación en la misma inscripción del derecho de usufructo a favor de la viuda, no conlleva “mención” alguna que haya de ser cancelada a instancia de parte. La Rs de 24 de febrero de 1993, referente al recurso contra la negativa del registrador a cancelar una servidumbre de luces y vistas mencionada en una inscripción de propiedad, en una divertida apoteosis de razonamiento contradictorio afirma “el principio de salvaguardia judicial de los asientos ya practicados, impone una especial prudencia en el momento de decidir cuáles son las expresiones de gravámenes que como simples menciones, deban ser tan fácilmente canceladas sin el consentimiento y sin la audiencia siquiera de quienes aparecen como titulares, sobre todo cuando ocurre que nuestra misma legislación no parece haber excluido enteramente las llamadas menciones (éstas aparecen en las inmatriculaciones de nuda propiedad, de una cuota en condominio, del dominio directo, del dominio útil, etc.), y cuando, además, no sea fácil saber si estamos ante simples menciones (que pueden, por tanto, ser canceladas por el registrador a solicitud de interesado) o si estamos ante inscripciones cuya nulidad por la omisión de alguna de sus circunstancias esenciales no daría lugar a esa cancelación

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Jose A Alvarez Caperochipi casi automática sino a la cancelación o rectificación que exige otra titulación u otras garantías, incluso, ordinariamente, la previa resolución judicial”.

La denominada mención legitimaría del Art. 15 de la Ley Hipotecaria no es propiamente una mención en sentido estricto, y no se rige por el régimen de la mención de derechos, se concibe para la tutela de los derechos del legitimario que solo ostenta un derecho personal contra la herencia, en especial en la legitima catalana que se configura como un derecho personal del legitimario contra la herencia y, por tanto, se prescinde del concepto de afección real que recogía el Art. 140 de la pretérita compilación catalana. Se establece un detallado régimen particular de afección de los bienes relictos al pago de la legítima en el propio Art. 15 Lh, y 85 y sigs. Rh, ello sin perjuicio que el legitimario pudiera promover la inscripción del derecho hereditario y de sus derechos como legatario de cuota. Las menciones caducan sin excepción cumplidos 20 años desde el fallecimiento del causante; durante los cinco primeros años de la fecha de la mención quedan solidariamente afectos al pago de la legítima todos los bienes de la herencia, hasta que el legitimario acepte bienes determinados o cantidad cierta para pago de su legítima o concretando su garantía sobre uno o más inmuebles de la herencia.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VI: POVEDA BERNAL, La inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1997; MANZANO SOLANO La demanda de inscripción en el registro de la propiedad :

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Derecho inmobiliario registral principios, rogación, prestación, Barcelona : Atelier, 1999; PEREZ PEREZ, La propiedad inmobiliaria, sus formas y su inscripción registral : propiedad agraria, forestal, de las aguas, de las minas, urbanísticas, horizontal y de los complejos inmobiliarios privados, Barcelona : Bosch, 2001; CURIEL LORENTE, Inmatriculación, reanudación del tracto sucesivo, inscripción de excesos de cabida, Madrid : Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, 2001 Aún recientemente se publican libros añorando los principios germánicos del registro y propugnando la inscripción obligatoria y constitutiva así: JEREZ DELGADO, Carmen, prólogo de Antonio Manuel Morales Moreno, Hacia la inscripción constitutiva, Madrid 2002. GORDILLO CAÑAS, La inscripción en el registro de la propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica), ADC, 2001, Pág. 68 y sigs. También propugna una inscripción obligatoria PAU PEDRON, Eficacia y publicidad de los derechos reales inmobiliarios, BIMJ, 5 julio 1991, Pág. 3363 Y sigs. RODRIGUEZ LOPEZ, El expediente de dominio (legislación, estudio y jurisprudencia), 3 ED., Granada: Comares, 2000. Javier GARCÍA GARCÍA, La reanudación del tracto sucesivo registral, Boletín del Colegio de Registradores de España, Nº. 155, 2009, Págs. 441-474; Joaquín SÁNCHEZ CEBRIÁN, Reanudación o cumplimiento del tracto sucesivo por sentencia dictada en un

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Jose A Alvarez Caperochipi proceso declarativo, Diario La Ley, Nº 7073, 2008; María GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, La reanudación del tracto sucesivo interrumpido a través del expediente de dominio en la jurisprudencia de la DGRN, Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 82, Nº 696, 2006, Págs. 16311637. Carmen JEREZ DELGADO, Tradición y registro, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004 GOMEZ GALLIGO, Inscripción de condición resolutoria en garantía del precio aplazado, RCDI, núm. 613, noviembre-diciembre 1992, Págs. 2463 y SS. Sobre el carácter causal de los asientos registrales y en particular la cancelación GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El asiento de cancelación negocial del crédito hipotecario, Madrid 2000. Sobre mención de los derechos y su eficacia: CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, La mención registral: su justificación y contenido, RCDI, 1999, Pág. 833 y sigs.

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Derecho inmobiliario registral

CAPITULO VII.

LA ANOTACION PREVENTIVA.

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Jose A Alvarez Caperochipi

1. Concepto La anotación preventiva es un asiento en el libro de inscripciones que se funda en muy diversos motivos, y que tiene también diversos orígenes y finalidades, y cuya dogmática esta presidida por la tipicidad y el casuismo. La Exposición de Motivos de la Ley de 1861 distingue primordialmente dos tipos de anotación preventiva: la de procesos judiciales y la de aseguramiento de créditos o derechos sobre un bien inscrito. Estructura básica de la anotación preventiva a la que en la reforma e 1944-46 se da coherencia también a la función de asegurar los derechos de los afectados por una división hereditaria. Como cajón de sastre existen otras anotaciones preventivas, que por tener una peculiar eficacia, que se entiende superior a la nota marginal, vamos a denominar de reserva de rango registral. La falta de coherencia dogmática de la anotación preventiva tiene su explicación histórica en la falta de precisión en este punto de la ley hipotecaria de 1861, y se arrastra desde entonces

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Derecho inmobiliario registral en las leyes hipotecarias. A mi juicio, la comisión que redactó en 1861 la ley hipotecaria no supo perfilar adecuadamente la anotación preventiva, porque no tenía una concepción coherente del registro como institución al servicio del crédito y del proceso, y concibió el registro principalmente como una institución autoritaria al servicio de la hipoteca y el tercero hipotecario. Por eso la anotación preventiva guarda las esencias de la incoherencia dogmática de los autores de la ley hipotecaria. La elección de los nombres (inscripción y anotación) responde a la majestad y protagonismo de la inscripción, mientras que la anotación tiene un nombre claudicante que parece proclamar una doble accesoriedad: como mera nota, y además preventiva (no tiene ser, sino es solo una advertencia).

La anotación preventiva es un asiento de difícil caracterización dogmática. Se afirma comúnmente que la anotación preventiva no es una forma especial de garantía, no convierte el derecho anotado en otro de distinta clase, ni tiene eficacia de publicidad o legitimación registral. Se afirma que la anotación preventiva tiene principalmente una función de reserva, guarda o delimitación de derechos, relativa, complementaria o accesoria de una inscripción. La anotación preventiva no produce el cierre registral, sino que asegura el derecho en cuyo favor se hace la anotación (Art. 71 LH). Podemos hablar de la anotación preventiva como de una institución maldita por su nombre; el Teúrgo era el Dios mitológico, hacedor de dioses, porque ponía el nombre de las cosas; el calificativo «preventiva» hizo de la anotación algo accesorio, de eficacia secundaria y dependiente, y de efectos primordialmente negativos. Pero no se puede menospreciar la importancia y funcionalidad de la anotación preventiva, como la más moderna doctrina y jurisprudencia ponen de manifiesto. La anotación preventiva se sitúa en el contexto de la dependencia judicial del registro, y debe dar coherencia y seguridad al proceso judicial ordinario o ejecutivo, y coherencia al concurso de los créditos en el concurso o las

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Jose A Alvarez Caperochipi tercerías. Finalmente la anotación ofrece una gran funcionalidad para salvaguardar los derechos de todos los intervinientes en un proceso hereditario.

En nuestros días doctrina y jurisprudencia destacan, como vamos a ver, que la anotación preventiva no solo cumple una función de dar noticia, o tiene eficacia negativa (evitar la radicalidad de la fe publica), sino que también puede tener una eficacia positiva (otorgar consistencia y rango a los derechos anotados), ordenando el proceso y la publicidad de los créditos, lo que en todo caso se deriva de la inoponibilidad de títulos no inscritos: eficacia de inoponibilidad de lo no inscrito que también se predica de la anotación. La inoponibilidad de títulos no inscritos significa que en cierta medida los derechos personales se “realizan” por la anotación, al afectar un bien concreto y al ejercitarse en el proceso. La anotación da una cierta preeminencia y majestad al derecho anotado sobre el bien en el que se anota (aunque el significado concreto de esta preeminencia depende de los variados tipos de anotación), y en todo caso parece tener un significado de reserva de derechos frente a todos. La preferencia del crédito anotado se hace efectiva sobre los créditos anotados o inscritos posteriormente (Art. 1923 CC), según el orden de antigüedad de sus respectivas inscripciones o anotaciones (Art. 1927. II, 2 CC). El Art. 44 Lh establece claramente la relación entre anotación y preferencia sobre el bien anotado al determinar que el acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los núms. 2º, 3º y 4º Art. 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 CC. Y Por ejemplo dice la STS de 4 de abril de 2002, relativa a la eficacia de una anotación preventiva de embargo, el embargo anotado asegura el buen fin de la ejecución en curso mediante la afección "erga omnes" del bien trabado al procedimiento en el que se decreta. La traba del embargo

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Derecho inmobiliario registral anotado “realiza” el derecho de crédito, y afecta con preferencia un bien concreto a su pago.

2. La anotación preventiva y la ordenación del proceso. 2.1. Anotación preventiva y publicidad del proceso. La anotación preventiva pretende ser instrumento técnico para la efectividad del proceso ordinario y del proceso ejecutivo, asegura y afecta bienes durante el proceso, para facilitar el exacto cumplimiento y ejecución de la sentencia (Art. 726 y 727 LEC). La anotación preventiva publica el proceso, y por esa vía salvaguarda los derechos desde la demanda, y permite la retroacción de efectos de la sentencia. La Anotación preventiva (de demanda de propiedad, de demanda de restricción de capacidad de obrar, de prohibición de disponer, etc.) garantiza los efectos retroactivos de la sentencia judicial (STS 20 de enero de 1976). En el proceso ordinario la sentencia tiene efectos retroactivos desde la anotación preventiva de la demanda (la anotación se define como medida cautelar en el Art. 727 5ª LEC). Como explica la STS de 3 de abril de 1993, la anotación preventiva de demanda permite incluso la directa ejecución de la sentencia sobre los terceros adquirentes, posteriores a dicha anotación de demanda, sin necesidad de que sean citados, pues les alcanza en su plenitud el principio de la cosa juzgada. Y ello porque los terceros son causahabientes del titular registral a los que afecta la cosa juzgada (Art. 222.3 LEC).

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Jose A Alvarez Caperochipi 2.2 La anotación preventiva y la ejecución singular de los créditos. La anotación preventiva cumple tres funciones en la ejecución singular y concursal de los créditos: primero, afecta bienes singulares a la ejecución; segundo, reserva preferencias en el proceso ejecutivo y concursal; y tercero, publica y otorga un rango al proceso ejecutivo y concursal mismo. La afección singular de bienes en la ejecución se consigue por el embargo y su anotación preventiva. Toda ejecución sobre inmuebles se inicia con el embargo y su anotación preventiva, que se funda en el registro (Art. 656, 659, 662 LEC). El régimen registral es también decisivo en el avalúo de los bienes embargados (Art. 666 LEC), y la ejecución parte de la subsistencia de los gravámenes registrales anteriores y preferentes que el rematante asume (Art. 654, 672 LEC, 131.8 LH). El proceso ejecutivo después de la sentencia por el mandamiento de cancelación reordena el folio registral (Art. 642, 674.2 LEC).

El adquirente de un bien inscrito lo adquiere tal como esta determinado por el registro, y salvo que se establezca expresamente la cancelación de una anotación preventiva por ser de peor rango, la función primordial de la anotación preventiva es reservar un derecho o crédito tras la enajenación voluntaria o forzosa del bien inscrito. En el juicio ejecutivo, la anotación afecta el bien embargado al resultado del proceso, y contribuye a limpiar los títulos de las cargas o gravámenes ocultos, evitando las maniobras defraudatorias del deudor y garantizando la efectividad del proceso ejecutivo. La anotación preventiva reserva los créditos, derechos, o rango del proceso del anotante. Los actos de disposición del titular registral posteriores a la anotación de embargo son relativamente ineficaces, porque el bien queda afecto a las resultas del

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Derecho inmobiliario registral derecho, crédito o proceso que se anota. Sobre la reserva de preferencias tratamos más detenidamente después.

En tercer lugar como decimos la anotación preventiva otorga un rango al proceso ejecutivo o concursal mismo. En efecto, la anotación preventiva permite resolver el conflicto de una pluralidad de jurisdicciones y órganos administrativos con facultades ejecutorias singulares. Por la anotación preventiva los diversos procesos singulares de ejecución, coordinan su rango respectivo, y se reservan los derechos del acreedor ejecutante frente a la posible concurrencia de otros procesos de ejecución (en otros lugares, procedimientos o jurisdicciones). En efecto, junto al procedimiento de ejecución civil, aparecen y se desarrollan con autonomía sistemas paralelos de ejecuciones administrativas y tributarias, habitualmente con sus propios procedimientos singulares de ejecución, e igualmente se regulan con autonomía del procedimiento ejecutivo común las ejecuciones laborales. El Art. 272, LPL declara que «las tercerías de mejor derecho deberán deducirse ante el órgano judicial del orden social» (e idéntico, Art. 257.1, LPL para la tercería de dominio). Todos estos procedimientos ejecutivos singulares (civiles, laborales, administrativos) como culminación del procedimiento de ejecución transmiten validamente la propiedad del bien embargado. A la pluralidad de jurisdicciones competentes para la ejecución singular, le sigue además la pluralidad de órdenes territoriales y de regímenes ejecutivos singulares dentro de cada jurisdicción y territorio. Por razón de territorio un mismo bien inmueble puede embargarse y ejecutarse a la vez en un juzgado civil de Ávila y en otro de Teruel, y puede ejecutarse por el procedimiento ejecutivo común o por el procedimiento hipotecario; pero aparte los diversos regímenes ejecutivos civiles pueden concurrir con otros administrativos de una parte (por deudas tributarias, por ejemplo), y laborales (por deudas salariales o a la seguridad social) de otra, y las

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Jose A Alvarez Caperochipi ejecuciones civiles, administrativas y laborales definen sus propios ordenes de preferencia. La existencia de una pluralidad de ejecuciones sobre el mismo inmueble es relativamente frecuente en la jurisprudencia. Por ejemplo, en la STS de 4 de abril de 2002, una finca registral de Sant Feliu del Llobregat, (Barcelona) es adjudicada dos veces la primera mediante cesión de remate en el juicio sumario hipotecario núm. 175/87 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barcelona, en tanto la segunda se adjudica en procedimiento de apremio seguido en la entonces Magistratura de Trabajo de la propia Ciudad en la que se otorgó a su favor la escritura pública de 13 de octubre de 1988, y se dispuso la cancelación de la inscripción registral existente a favor de la entidad actora. En la STS 4 de noviembre de 2005 una misma finca se embarga y adjudica en dos procesos ejecutivos diferentes en el juzgado de primera instancia numero 1 de San Sebastián (el 594 de 1991 y el 432 de 1992), la sentencia decide la preferencia de la primera anotación preventiva de embargo y no la preferencia de la primera adjudicación. Ante esta pluralidad de jurisdicciones y territorios competentes, la anotación preventiva reserva un rango al proceso y al crédito ejecutado y resuelve no solo el conflicto de los créditos, sino también el conflicto de los procesos de ejecución. La preferencia del crédito anotado se hace efectiva sobre los créditos anotados o inscritos posteriormente (Art. 1923 CC), según el orden de antigüedad de sus respectivas inscripciones o anotaciones (Art. 1927. II, 2 CC), en los términos que desarrollamos mas despacio después, y esta preferencia de la prioridad se aplica también a la concurrencia de los procesos ejecutivos sobre un mismo bien, pues se presupone que el segundo proceso ejecutivo no debió iniciarse sino concurrir el ejecutante a la primera ejecución, mediante la oportuna tercería de mejor derecho, o solicitando la apertura de un procedimiento universal concursal. La sentencia anteriormente citada, en este sentido, resuelve la cuestión litigiosa reconociendo la preferencia del primero de los procesos ejecutivos, manifestado por la prioridad de la anotación preventiva, pero vamos a ver que el conflicto entre prioridad del proceso y preferencia del crédito ejecutado es uno de los mas difíciles y debatidos del derecho concursal, que la concurrencia de ejecuciones es una situación que muchas veces no se puede resolver con la sola prioridad, y

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Derecho inmobiliario registral en el caso referido quizás la sentencia pudo y debió valorar los derechos causales subyacentes que la anotación había reservado, pues en estos supuestos, la anotación preventiva de embargo presta universalidad a la ejecución, y reserva el rango del derecho ejecutado, y en ocasiones la preferencia de un crédito o derecho este debe prevalecer aunque el inicio de la ejecución sea posterior. Es un tema que tratamos mas detenidamente después y aquí baste señalar que en todo caso la anotación preventiva se presenta como un institución de orden procesal relevante en la ejecución y el concurso que manifiesta la dependencia jurisdiccional del registro, y que reserva y define el rango de un crédito y a la vez el rango y oponibilidad de un proceso de ejecución.

2.3.

Anotación propiedad.

preventiva

de

demanda

de

La Anotación preventiva de demanda de propiedad o de derecho sobre una cosa (artículo 42, 1, LH), publica en el registro una demanda de reclamación, modificación o extinción de la propiedad o de un derecho real inscrito. Para la anotación preventiva de demanda se exige resolución judicial —providencia dice el Art. 43 LH— dictada a instancia de parte legítima. La anotación preventiva de demanda es una medida cautelar y por ello es presupuesto de su adopción el fomus boni iuris, esto es la apariencia del derecho. El Art. 43 LH exige documento bastante al prudente arbitrio del juzgador, y su adopción puede venir precedida de la exigencia de una caución (Art. 728.3 LEC, 139.1 RH). Legalmente solo se puede pedir la anotación preventiva de demanda de propiedad o de derechos reales, no la anotación preventiva de pretensiones de carácter personal, pues a tenor del Art. 42. 1 LH puede

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Jose A Alvarez Caperochipi pedir anotación preventiva “El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real”. Sin embargo es doctrina reiterada de la DG que el número 1 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado en forma amplia, de manera que han de entenderse incluidas en él no sólo las demandas en que se ejercite una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria (Cf. Resoluciones de 24 de junio de 1991, 31 de mayo de 2001), quedando excluidas, en todo caso, las demandas en que se ejercite una acción meramente personal, como la reclamación del dinero, y ello sin perjuicio de que se pudiera solicitar el embargo preventivo de un inmueble inscrito (Rss 10 de marzo de 2006, 3 de abril de 2008, 26 de junio y 12 de junio de 2009). Las pretensiones judiciales de carácter meramente personal sobre inmuebles solo podrán tener acceso al registro como eventuales garantías cautelares que puedan acordarse durante la tramitación del procedimiento (Cf. artículo 727 LEC). La Rs 12 de junio de 2007 admite también la anotación preventiva de la incoación de un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo de una finca La DG admite también la anotación preventiva de querella criminal cuando la misma pueda tener trascendencia jurídico real mediante el ejercicio en la acción criminal de la acción civil derivada de delito (Rs. 13 noviembre de 2000, en querella criminal por delito de falsedad y estafa presuntamente cometidos en escrituras públicas de dación en pago y venta sobre fincas inscritas a nombre de los querellados, en la que se suplica, que se decrete la nulidad de las operaciones alegadamente fingidas, también Rs 27 de mayo de 1999). Es doctrina reiterada de la DG resoluciones de 9 de septiembre de 2004 y 19 de diciembre de 2006, que no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella criminal pero, cuando en la querella se hace valer también la acción civil, pueda extenderse anotación preventiva para reflejar el ejercicio de ésta. Por otra parte la jurisprudencia penal del TS, sobre todo en delitos de alzamiento de bienes, declara expresamente en ocasiones la nulidad de negocios e inscripciones realizadas en el contexto del delito enjuiciado (así STS 2ª, 4 de abril de 1992, 12 de mayo de

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Derecho inmobiliario registral 1997), y es frecuente en ese contexto ordenar también anotaciones preventivas en garantía del proceso penal. La Rs de 3 de julio de 2006 admite que incluso la denuncia por estafa es anotable preventivamente en el Registro de la Propiedad si como consecuencia de ella, la sentencia que se dicte en el futuro pudiera acordar alguna de trascendencia real susceptible de ser reflejada en el Registro. El último párrafo del Art. 20 de la Ley Hipotecaria (introducido por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 15/2003, de reforma del Código Penal) excluye la exigencia de tracto sucesivo en los procedimientos criminales cuando a juicio del Juez o Tribunal, existan indicios racionales de que los verdaderos titulares son los querellados, si bien como hemos visto la DG hace una interpretación restrictiva de dicha norma.

La anotación preventiva de demanda se cancela cuando se desestima o desista de la acción ejercitada, aunque no haya resolución judicial expresa ordenando la cancelación (Art. 173, 206 RH). En caso de sentencia estimatoria la anotación preventiva de demanda se cancela cuando la sentencia se entienda ejecutada respecto del bien objeto de la anotación (Rs 25 de setiembre de 1972). El Art. 198 RH prevé la cancelación de todos los asientos posteriores, exigiendo de los posteriores que respondan a titulación anterior la petición expresa y la citación de sus titulares para la cancelación. Tras la estimación de la demanda, el Juez deberá calificar en la ejecutoria o en mandamiento de cancelación el rango de los asientos posteriores y anteriores a la anotación preventiva de la demanda a efectos de su cancelación. Puede haber asientos posteriores de mayor rango o de reserva de rango que no se deban cancelar, así por ejemplo la constancia posterior a la anotación preventiva de demanda que se ejecuta de una obra nueva, o de una demanda de propiedad, que no tienen porque ser cancelados; y puede haber asientos anteriores de peor rango que deben cancelarse, por ejemplo una sentencia que declara la propiedad de un tercero comporta la cancelación de una anotación preventiva de embargo a favor del titular registral, aunque sea anterior a la anotación preventiva

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Jose A Alvarez Caperochipi de demanda. La DGR admite la cancelación automática de los asientos posteriores, practicados en virtud de títulos posteriores a la anotación de la demanda incompatibles con la sentencia judicial estimatoria de la demanda (Rss 24 de octubre de 1997 y 6 de mayo de 1998, 26 mayo de 2006 y sin necesidad de que se cancelen simultáneamente los asientos posteriores limitativos, como ocurre con la hipoteca inscrita (Cf. Resoluciones de 30 de octubre de 1999 y 26 de mayo de 2000). A mi parecer el Juez como hemos dicho detenta una disponibilidad del contenido del folio registral para su reordenación tras la sentencia plenaria. Sin embargo parece que en virtud del Art. 198 RH, la cancelación de asientos anteriores a la anotación preventiva de demanda o de asientos posteriores de fecha anterior deberá ser causal y justificada, pudiéndose cancelar genéricamente los de fecha posterior. El inciso final del Art. 198 Rh afirma que cuando los titulares de asientos posteriores practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de demanda hicieren constar en el Juzgado su oposición, se seguirá el juicio por los trámites de los incidentes, y no se cancelará la anotación de demanda, en tanto no recaiga resolución judicial firme, pero esta disposición contradice el principio de la inoponibilidad de títulos no inscritos y la eficacia radical de la ejecución de la sentencia, y yo entiendo que basta para la cancelación la resolución judicial motivada en ejecución de sentencia..

2.4. Anotación preventiva de demandas restrictivas de la capacidad de obrar (Art. 42, 5, LH). Esta anotación preventiva esta llamada a publicar las demandas de incapacitación por interdicción civil, incapacidad para administrar —prodigalidad, locura— ausencia y fallecimiento, que son inscribibles tras la sentencia de incapacitación (Art. 2.4. LH), que es una sentencia constitutiva. Su finalidad es proteger el presunto incapaz durante la sustanciación del proceso de incapacitación. Pueden anotarse también las demandas de suspensión de

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Derecho inmobiliario registral pagos, concurso y quiebra (Art. 142 RH), terminología obsoleta para referirse a las demandas de concurso según la terminología de la nueva ley concursal. El texto vigente de la ley hipotecaria sigue sin prever expresamente la inscripción de la declaración de concurso, previéndose en el Art. 142 del RH la anotación preventiva de la demanda de concurso, y en el Art. 166.4 RH la anotación preventiva del concurso, y en el Art. 166.5 RH la anotación preventiva de la demanda de concurso. La vigente ley concursal parece haber evitado cuidadosamente resolver la cuestión de cual es el asiento pertinente para realizar la publicidad de la declaración del concurso, y parece dar por sentado que la declaración judicial de concurso se anota preventivamente (Art. 24.4 LC), mientras que puede solicitarse la anotación preventiva de la demanda de concurso (Art. 24.5 LC); previéndose sin embargo la inscripción de las medidas limitativas de la capacidad del concursado que resulten de la aprobación del convenio (Art. 136 LC). Yo entiendo que por tradición y por su analogía con las situaciones inscribibles del Art. 2.4 LH (y como resulta del propio Art. 137 LC) la declaración judicial de concurso es objeto de inscripción y no de anotación preventiva, aunque regulándose expresamente la anotación preventiva de la declaración de concurso, podría adoptar dicha forma, si bien con la salvedad que la anotación preventiva no esta sometida a la caducidad del Art. 86 LH y Art. 206 RH, justamente porque no tiene sentido que fundada en una declaración judicial la declaración de concurso tenga una eficacia mas limitada que la de una declaración de incapacidad, y porque la declaración judicial de concurso afecta a la libre disposición de los bienes del concursado (Art.4.2 LH).

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Jose A Alvarez Caperochipi 2.5. Anotación preventiva de prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales o administrativas (Art. 26 LH, artículo 42, 4, LH). Como hemos dicho solo son inscribibles las prohibiciones de disponer constituidas por resolución judicial o administrativa o en actos a título gratuito o mortis causa (Art. 27 LH). De naturaleza similar a la anotación preventiva de prohibición de disponer puede calificarse la anotación preventiva de la resolución de aprobación del deslinde administrativo de la zona marítimo terrestre de acuerdo con el Art. 13.2 de la Ley de costas de 1988 y el Art. 29 del Reglamento

2.6. Otros tipos de anotaciones preventivas de aseguramiento del proceso. Se regulan también otros tipos de anotaciones preventivas para ordenar el proceso. La LEC prevé, aunque son poco frecuentes, la anotación preventiva en garantía del proceso arbitral (Art. 722 y 726. 7 LEC), y la anotación preventiva de sentencias, firmes o no, en proceso de ejecución (Art. Art. 42. 3 LH Art. 524.4 y 703 LEC). La posibilidad de anotar sentencias, firmes o no, en proceso de ejecución ha sido objeto de debate en la doctrina registral, el Art. 141 RH no admitía la anotación preventiva de sentencia sino mediante anotación de embargo, pero la anotación directa de sentencia ejecutoria parece permitido en la LEC, bien como anotación directa de las sentencias, firmes o no, bien como medida cautelar, al amparo de los Art.

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Derecho inmobiliario registral 726 y 727 LEC (Rs de 19 de abril de 2002). La redacción literal del Art. 42.3 LH, parece que también abona el argumento de la anotación directa de la sentencia ejecutoria.

La anotación preventiva de secuestro judicial, es de la resolución poniendo en administración judicial bienes inmuebles (Art. 42, 4 LH). El espíritu de la LEC sin duda es facilitar la seguridad del proceso por medio del registro, y predica una interpretación amplia de los supuestos registrales de anotación preventiva como medida cautelar, pero sin derogar, pienso yo, el principio de tipicidad de la anotación preventiva. Algún autor sostiene que el Art. 727 6º LEC ha abierto la puerta a la atipicidad de anotaciones preventivas, pero se refiere el citado articulo solo a las medidas cautelares que por su naturaleza han de ser todas las jurídicamente posibles para el aseguramiento de derechos o situaciones. La propia amplitud procesal del embargo preventivo, que puede ser aplicado por el juez en cualquier proceso, predica la amplitud de la anotación preventiva como medida cautelar ligada institucionalmente al embargo preventivo (Art. 140 RH distingue entre el embargo preventivo y el embargo ejecutivo).

3. La anotación preventiva y la ordenación del crédito. 3.1 El folio registral como orden de las preferencias y como concurso virtual de los créditos. El registro se organiza para dar certeza a la propiedad, pero también para la ordenación, seguridad y ejecución del crédito. El registro de la propiedad mediante la anotación

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Jose A Alvarez Caperochipi preventiva publica preferencias e instaura un sistema eficiente y sencillo de ejecución procesal sumaria y singular de los créditos. La inscripción o anotación registral se convierten en la principal fuente de los privilegios crediticios inmobiliarios especiales (Art. 1923 y 1924.3 CC), que se fundan en el registro, pues los créditos no se establecen como privilegiados por sus causas, sino por la forma de constituirse; y el privilegio registral especial prevalece sobre el general (Art. 1927 CC). Solo los superprivilegios (a favor de la Hacienda o salariales), por cuantías típicas y limitadas, se superponen a los privilegios inmobiliarios constituidos registralmente. Por eso el folio registral correspondiente a un inmueble funciona como un autentico concurso virtual de los créditos, pues el privilegio preferente se define por el registro, y en el proceso se dilucida efectivamente la preferencia entre los créditos inscritos o anotados. Y el registro lava el bien de la afección al pago de los créditos no inscritos o anotados (inoponibilidad), pues todos los créditos que no están inscritos o anotados (salvo los superprivilegios) resultan inoponibles tras la inscripción en una enajenación voluntaria o forzosa del bien inmueble en el registro.

3.2. Anotación preventiva de embargo. 3.2.1. La anotación de embargo como medida cautelar. Se distingue entre el embargo preventivo y el embargo ejecutivo, y ambos deben ser objeto de anotación preventiva en el registro (Art. 140 RH); esto es, el embargo y su anotación pueden adoptarse como medida cautelar autónoma o como consecuencia de la ejecución procesal sobre un bien inmueble. El Art. 629 LEC conmina al Juez a ordenar la anotación preventiva cuando un embargo recaiga sobre bienes inmuebles,

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Derecho inmobiliario registral lo que parece permite y aun exige la actuación de oficio del juez, y deroga el carácter rogado que normalmente se predicaba de la anotación preventiva de embargo (Art. 42.2.LH). Una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo afirma que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro de la Propiedad, la cual no puede condicionar su existencia ni tiene valor constitutivo y su omisión no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos (SSTS de 4 de Abril de 1980 y 24 de Noviembre de 1986, 26 de Julio de 1994, 18 de abril de 2001). La STS 15 de junio de 2007 afirma en ese sentido “ha quedado probado que el embargo se practicó mediante diligencia del día 19 de febrero de 1.996, mientras que el título esgrimido por el tercerista, la escritura pública de 25 de abril de 1.997, es claramente de fecha posterior a aquella diligencia, por lo que el embargo prima sobre el derecho sostenido por el tercerista, no teniendo trascendencia que el embargo no fuera anotado sino hasta dos años después” (en el mismo sentido STS de 14 de junio de 2007). Con todo, la anotación preventiva de embargo esta llamada asegurar la efectividad de un embargo por su publicidad registral (Art. 42, 2, LH). La anotación preventiva del embargo reserva los derechos del embargante. Los actos de disposición del titular registral posteriores a la anotación de embargo son relativamente ineficaces, porque el bien queda afecto a las resultas del procedimiento en que se anota. La jurisprudencia declara con reiteración que la anotación de embargo no crea ni declara ningún derecho nuevo, ni altera la naturaleza de las obligaciones anotadas (SSTS 4 de mayo 1994, 6 de abril de1996, 10 de diciembre de 2002 y 30 de junio de 2003, entre otras muchas), pero esto no significa como vamos a ver a continuación que la anotación de embargo tenga una eficacia meramente de noticia o negativa, pues tiene una eficacia positiva respecto de los actos anteriores no inscritos que no sean manifiestos.

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Jose A Alvarez Caperochipi 3.2.2. La preferencia del crédito anotado sobre los créditos, gravámenes o enajenaciones posteriores. La eficacia de la anotación de embargo no solo es preventiva y aseguradora, pues también tiene una eficacia ofensiva, ya que con carácter general la anotación preventiva de embargo concede al anotante la preferencia establecida en el artículo 1.923 del CC (Art. 44 LH), esto es el crédito anotado es preferente sobre los créditos o gravámenes constituidos con posterioridad a dicha anotación. Cualquier derecho (crédito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, y en particular al crédito garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos de enajenación o gravamen celebrados con posterioridad (Sentencias TS 30 diciembre 1993, 10 mayo, 13 junio y 25 noviembre 1994, 24 febrero 1995, 13 julio 1996 , 19 febrero, 19 abril y 4 diciembre 2000, 6 de julio de 2006, 14 y 20 de junio de 2007, 3 de diciembre de 2007,18 de junio de 2008).

3.2.3 La anotación de embargo y su eficacia derivada de la inoponibilidad de títulos no inscritos y limpieza de cargas: principio general. La inoponibilidad de títulos se estudia con carácter general en la lección referente a la eficacia de la inscripción, pero es un principio que se aplica también a la anotación preventiva. La inoponibilidad de títulos no inscritos trae como consecuencia la limpieza de cargas (Art. 32 y 34 Lh), esto es el registro garantiza al tercero registral que ningún crédito que no este anotado en el registro, ni ninguna carga

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Derecho inmobiliario registral personal o real no manifiesta, contraída o constituida por el titular registral o por titulares registrales anteriores, no le puede ser oponibles (Art. 13, 225 LH). En general los acreedores o titulares de derechos no manifiestos deben ser los principales interesados en la constancia registral de su crédito, derecho o carga no manifiesta (créditos refaccionarios, retroventas, opciones, servidumbres, etc.), por la vía de la oportuna inscripción o anotación, pues de lo contrario, por el principio de liberación de cargas, su crédito o derecho se encuentra al albur de cualquier disposición, voluntaria o forzosa, de sus bienes por el deudor

Tras el remate, por la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas, tras del remate, los créditos, derechos personales o reales no manifiestos que no hayan reservado su rango en el registro con la correspondiente anotación preventiva o que lo anoten con posterioridad, no son oponibles al embargante anotado. Por la inoponibilidad de títulos no inscritos, el crédito anotado de embargo adquiere preferencia sobre el bien embargado, y después del remate no le son oponibles al embargante los derechos o gravámenes no manifiestos que no se hayan anotado (aunque fueran preferentes o constituidos extrarregistralmente con anterioridad). El acto de aprobación de remate trasmite la propiedad y por ello libera el inmueble embargado de todas las cargas personales a las que estaba afecta en el patrimonio del ejecutado tanto civiles como tributarias, salvo superprivilegios (STS 30 de abril de 1987); el titular de un crédito preferente no anotado en el registro sólo lo puede hacer valer mientras dura la vía de apremio y por la vía de la tercería de mejor derecho (STS de 10 de marzo de 1989); los efectos de la preferencia crediticia no anotada no pueden perseguir los bienes que ya fueron subastados tras la aprobación del remate (STS 3 de noviembre de 1989). Después de la adjudicación del bien embargado sólo serán oponibles los créditos preferentes, derecho personales y reales no

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Jose A Alvarez Caperochipi manifiestos que hayan reservado su rango mediante la oportuna anotación preventiva (véase STS 12 de marzo de 1992); la enajenación judicial libera al bien embargado de todos los créditos anteriores aunque fuesen preferentes que no se hayan reservado por la anotación (STS 3 de noviembre de 1992). Los adquirentes del dominio de una finca solo quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del apremio correspondiente a un embargo cuya anotación preventiva accedió al Registro de la Propiedad con anterioridad a la adquisición de dicho dominio, o a la carga cuya realización da causa a esta adquisición (STS 4 de abril de 2002).

3.2.4. Régimen de los actos que acceden al registro con posterioridad a la anotación de embargo. Prioridad y preferencia en la anotación de embargo. Significado del mandamiento de cancelación. a) Principio general de preferencia de la ejecución en curso. La anotación anterior de embargo otorga también una cierta preferencia respecto de la posterior, y favorece la anotación primera que publica una ejecución en curso, dado que como principio general la preferencia crediticia debe hacerse valer dentro del primero de los procesos ejecutivos iniciados contra un bien concreto, interponiendo la oportuna tercería. Pero esto es solo un principio general no un dogma, y como veremos en el epígrafe siguiente una anotación preventiva en ocasiones puede reservar también una preferencia que no esta basada en su prioridad.

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Derecho inmobiliario registral El ius prioritatis y el ius persequendi de la anotación se basa ordinariamente en que los titulares de créditos preferentes o gravámenes preferentes no manifiestos debieron haberse personado en el proceso por medio de la oportuna tercería (Art. 631 1 y 2 LEC). La preferencia de la anotación anterior no es una preferencia sustantiva, sino que resulta de la exigencia procesal de preferencia de la ejecución en curso. Esto es en el momento que se inicia un proceso ejecutivo contra un bien concreto este queda afecto a las resultas de dicho proceso, y cualquier preferencia crediticia para ser oponible a la ejecución en curso deberá constar registralmente y además hacerse efectiva dentro del propio proceso ejecutivo iniciado pro medio de la oportuna tercería. La STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, por ejemplo, afirma en particular que el anotante de un crédito goza también de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecución mediante la afección "erga ommes" del bien trabado al proceso en que se decreta, sin que tenga sentido que una venta en documento privado (realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso, después de iniciado el procedimiento ejecutivo contra el deudor, pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad, que además ha sido anotado en el registro, afectando la cosa embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. La eficacia ofensiva de la ap de embargo se observa en la STS 21 de junio de 2007: el adquirente de una finca en escritura publica adquiere antes de la anotación preventiva, pero inscribe después, la sentencia reconoce la preferencia de la ejecución en curso “el inmueble de que se trata fue objeto de embargo en el proceso de ejecución seguido entre los demandados con el núm. 350/91, mediante providencia judicial de fecha 1 de octubre de 1991, cuando el mismo era de propiedad de la parte ejecutada Naves Regionales S.A., y así constaba en el Registro de la Propiedad; si bien, antes de que la traba tuviera acceso al Registro mediante su anotación preventiva, el actor adquirió su propiedad mediante escritura pública de compraventa a Naves Regionales S.A. de fecha 19 de mayo de 1992. A partir de ese momento, el embargo fue

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Jose A Alvarez Caperochipi objeto de anotación registral con fecha 17 de diciembre de 1992 en un momento en que la adquisición del tercerista aún no había tenido acceso al Registro pues la inscripción de su dominio se produjo con fecha 20 de mayo de 1993” Con todo esta eficacia de inoponibilidad de títulos no inscritos de la anotación preventiva no es reconocida con carácter general por la jurisprudencia. En la STS de 6 de junio de 2006, por ejemplo, otorgada una escritura publica de préstamo e hipoteca en 1990 no se pudo inscribir en el registro por no acreditarse la representación de uno de los otorgantes y la inscripción de la hipoteca se pospone a 1993, pero cuando se inscribe la hipoteca se constata que existe una anotación preventiva de embargo de 1992, por un crédito reconocido en escritura publica de 1992. La sentencia afirma que el crédito escriturario por el préstamo de 1990 es preferente al reconocido en sentencia en 1992 por ser anterior, dado que la anotación preventiva no otorga derechos, pero esta doctrina supone negar eficacia al juicio ejecutivo y desconocer que los titulares del crédito escriturario debieron haberse presentado en la primera ejecución para demostrar la preferencia de su crédito mediante la oportuna tercería. Así en la STS 4 de noviembre de 2005 una misma finca se embarga y adjudica en dos procesos ejecutivos diferentes en el juzgado de primera instancia numero 1 de San Sebastián (el 594 de 1991 y el 432 de 1992), la sentencia decide la preferencia de la primera anotación preventiva de embargo y no la preferencia de la primera adjudicación, sin entrar a valorar la preferencia de los créditos subyacentes, lo que es una exigencia a mi juicio que da coherencia al juicio ejecutivo.

b) El conflicto entre preferencia y prioridad del derecho anotado en el registro. Con todo el conflicto entre prioridad y preferencia de la anotación preventiva es una de las cuestiones más difíciles de discernir en el juicio ejecutivo. A mi entender la anotación

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Derecho inmobiliario registral preventiva puede también reservar un rango, y por eso una inscripción o anotación posterior puede ser oponible a la ejecución en curso si se constata registralmente por la propia anotación un rango preferente, lo que es calificado por el juez en el correspondiente mandamiento de cancelación al terminar el proceso ordinario o ejecutivo (Art. 675. 2 LEC). Muchos autores estiman que la cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de embargo es automática y se funda en la sola prioridad registral, y esto parece reflejarse en el Art. 175.2 RH. Esto es otorgan a la anotación preventiva una preferencia dogmática, basada en la prioridad, similar a la que tiene la hipoteca. TALMA CHARLES, en su pormenorizado y detallado libro sostiene que el principio de prioridad, exige que todo titulo presentado en el registro quede supeditado a cualquier otro incompatible presentado con anterioridad, y de ello concluye que el mandato de cancelación debe ordenar la cancelación dé todos los asientos posteriores a la anotación de embargo que se ejecuta. A mi juicio esta postura es errónea porque no califica la sustantividad respectiva de prioridad y preferencia en la anotación preventiva, y no entiende que la preferencia de la anotación preventiva no esta necesariamente ligada a su prioridad. A mi juicio esta postura, asumida por la DGR, hace un gran daño a titulares de créditos privilegiados, siendo el supuesto mas frecuente que se plantea ante el registro el del privilegio salarial, al que se priva injustificadamente de participar en el banquete de los bienes del deudor, con grave quebranto de los principios legales de determinación del orden de las preferencias (Rs 22.11.88, 3.04.98, 7.05.99, 29.09.00, 28.03.01). Esta postura supone no admitir la eficacia de un embargo posterior por gastos preferentes de propiedad horizontal (Rs 26.12.99) o por débitos preferentes de la Seguridad social (RS 15.12.94), y deniega la eficacia de las adquisiciones anteriores preferentes (Rs 12.06.89).

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Jose A Alvarez Caperochipi El registro no se cierra por la anotación preventiva de embargo (Art. 71 LH) y por ello pueden acceder al registro con posterioridad a la anotación de embargo actos de disposición o gravamen anteriores al embargo, que si son públicos y de fecha fehaciente anterior al embargo pueden ser preferentes aunque sean posteriores, y esta preferencia se puede hacer valer en el proceso ejecutivo en curso. Como la anotación preventiva no se basa en el tracto en ocasiones puede reservar una preferencia anterior o de mejor rango, aunque la anotación misma sea posterior. A mi juicio la prioridad no puede contradecir de modo absoluto la preferencia, que también es un principio registral que se reserva por la anotación preventiva, y que se deriva de la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión, y del hecho de que los asientos registrales están al amparo de los tribunales. Afirma TALMA CHARLES que el proceso ejecutivo no es sede adecuada para discutir el régimen de las preferencias; y a mi juicio efectivamente por eso mismo no pueden cancelarse asientos posteriores preferentes de modo indiscriminado, pues ello atenta contra la tutela procesal y material de derecho preferentes vestidos con una anotación preventiva que garantiza la salvaguardia registral de los derechos anotados. Y desde luego no parece lo más lógico permitir la cancelación de cargas posteriores, ni imponer al titular de un derecho preferente la carga de participar en todos los procesos de ejecución singular que se inicien, pues ello significa desconocer el valor de la anotación preventiva como sistema de reserva de rango y la eficacia positiva de la publicidad de la posesión. A mi juicio esta preferencia de la prioridad de la anotación es un principio general no un dogma, entiendo que existiendo en el proceso ejecutivo un previo debate contradictorio, aunque sea sumario, sobre el título y el derecho, y pudiendo ser oídos los titulares de asientos cancelados, es el Juez que conoce la ejecución el que debe valorar el

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Derecho inmobiliario registral rango y preferencia del crédito ejecutado y ordenar la cancelación consiguiente de los derechos posteriores que no le conste sean de rango superior o preferente. El mandato de cancelación puede anteponer la preferencia del crédito a la prioridad registral de la anotación preventiva de embargo, principalmente cuando la preferencia se deriva del propio registro, de la fehaciencia de documentos públicos que han servido de base a la inscripción, o cuando la preferencia ha sido reservada antes de la adjudicación, por una anotación preventiva garante de la preferencia extrarregistral del derecho anotado. Pero la preferencia de un asiento posterior respecto de la prioridad registral del crédito ejecutado puede derivarse también de otras razones, como la determinación posterior del objeto o titular del derecho embargado (como una declaración de obra nueva o una sentencia firme posterior que prive del derecho al titular embargado). Todas estas circunstancias, y alguna otra que luego analizamos, no se fundan propiamente en la prioridad registral, y deben en principio tenerse en cuenta por el juez en el mandamiento cancelatorio.

En conclusión la anotación preventiva hace efectiva la dependencia jurisdiccional del registro en la ordenación del crédito, aun en el propio proceso ejecutivo. El juez tiene una decisiva participación en la ordenación del folio registral correspondiente al inmueble rematado, según el Art. 674.2 LEC, al ordenar y determinar las cargas registrales subsistentes sobre los inmuebles después del auto de adjudicación de inmuebles (modificando también en este tema la disposición final novena de la LEC, el régimen de la ejecución hipotecaria). Sin que necesariamente el rango de una anotación preventiva este ligado a la prioridad de su acceso al registro. A mi entender, el Art. 674.2 LEC es el protagonista de un nuevo régimen de coordinación entre procedimiento ejecutivo y registro. El juez no solo se apoya en el registro desde el inicio (certificación de cargas,

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Jose A Alvarez Caperochipi Art. 656 LEC) y en el desarrollo del proceso ejecutivo, sino que, como culminación del mismo, está llamado a un juicio sumario de determinación del rango del crédito ejecutado, en su conflicto con los demás créditos y gravámenes sobre el inmueble rematado, al que se refiere el Art. 674.2 LEC, que tiene un acceso directo al registro, y que determina el contenido del folio registral de que se trate. La principal innovación de la nueva LEC, que ya estaba anunciada en la Reforma de la LEC de 30 de abril de 1992 y en el RD 1386/1992 de 13 de noviembre, que reforma el Art. 175.2 RH, consiste en que el procedimiento ejecutivo termina con la determinación por el juez, prima faciae, del rango del crédito ejecutado sobre el bien rematado. El juez debe establecer expresamente en el auto de adjudicación, cuales son las inscripciones y anotaciones, anteriores o posteriores que habrán de cancelarse (Art.133LH, 233 RH), lo que afecta a todo el folio, quedando subrogado el adjudicatario en los gravámenes anteriores o preferentes no cancelados (Art. 668.3, 669.2, 670.5 LEC). En el conflicto entre varias anotaciones preventivas, como la esencia de la anotación preventiva es la reserva de rango el juez deberá calificar la preferencia de la anotación en el mandamiento de cancelación.

3.2.5 Anotación preventiva y delimitación del objeto de la ejecución. Pero la anotación preventiva de embargo también define frente a terceros el objeto del proceso de ejecución, La anotación de embargo otorga una preferencia al ejecutante sobre el bien embargado que se delimita por el propio registro, pues la anotación preventiva genera un límite de responsabilidad por encima del cual la ejecución en curso no podrá perjudicar a terceros registrales que hayan inscrito su derecho con posterioridad a la ejecución en curso, ni en general

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Derecho inmobiliario registral a terceros poseedores que hayan adquirido su derecho con posterioridad a la anotación de embargo (Art. 72 LH), pues la oponibilidad de la ejecución a terceros esta determinada por las cantidades publicadas en la anotación de embargo (Art. 613.3 LEC), siendo estas las cantidades por las que el tercer poseedor puede liberar el bien embargado (Art. 662.3 LEC). Sin que la ampliación de la ejecución pueda tener efectos sobre los derechos posteriores a la anotación preventiva de embargo, como por otra parte resulta también del régimen de la ampliación de la hipoteca, que se debe aplicar por analogía (Art. 114 y 115 LH). La anotación cumple así una función relevante de coordinación del régimen legal de las preferencias con el proceso de ejecución, y es, junto con la posesión el instrumento de “realización” de la responsabilidad patrimonial y de las preferencias crediticias, que permite construir un sistema que consagra una cierta preferencia de la prioridad en la ejecución (Art.674.2 LEC), ante la variedad y rango de los créditos y las jurisdicciones (civiles, laborales y contenciosas) que concurren en la competencia para el embargo y la ejecución de los bienes del deudor, pluralidad de procedimientos ejecutivos, limitación del proceso de ejecución al bien embargado, complejidad de graduación de los créditos y limitación de tercerías, ampliación del embargo y aleatoriedad del patrimonio ante la venta de sus bienes por el deudor como liberación de gravámenes etc.

3.3.

Anotación preventiva del refaccionario (artículo 42, 8, LH).

crédito

La legislación favorece de diversos modos la inversión de capitales en la conservación y mejora de los inmuebles y uno de los vehículos es el reconocimiento del

352

Jose A Alvarez Caperochipi carácter refaccionario (preferente) de las cantidades invertidas con este fin, y faculta para ello su anotación preventiva. La anotación surte respecto al crédito refaccionario todos los efectos de la hipoteca (Art. 59 LH). La anotación del crédito sólo puede hacerse mientras duren las obras objeto de la refacción (Art. 42, 8, LH). Se favorece la constancia del crédito refaccionario en el registro, pues aunque se exige documento escrito se admite el documento privado (Art. 155 RH). La jurisprudencia reconoce un concepto amplio de refacción fundado en cualquier contrato que justifique la inversión en un inmueble (contrato de préstamo STS 19 abril de 1975, o contrato de obra STS 5 de julio de 1990) e incluso se reconoce el privilegio al contratista que realiza la obra y va pagando a los trabajadores y suministradores de material, sobre el bien inmueble refaccionado, por entender que constituyen un anticipo que el contratista hace al propietario (SSTS de 21 de mayo de 1987, 12 julio 2004). Afirma MEZQUITA GARCIA GRANERO, que la inversión efectiva será necesaria para calificar definitivamente el crédito de refaccionario pero no para anotarlo. Si la finca no esta inscrita a favor del deudor el RH regula un procedimiento especial para la constancia del crédito refaccionario (Art. 156 y 157 RH). La Rs de 10 de diciembre de 1999 admite que en una anotación de embargo dictada por la autoridad judicial se haga constar el carácter refaccionario del crédito a efectos de reconocerle la preferencia propia de la hipoteca.

La anotación caduca a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción (artículo 92 LH), pero puede solicitarse su conversión en hipoteca expresa sobre el bien anotado (Art. 93 y 55 LH). Se plantea el problema de si el crédito anotado se puede anteponer a las inscripciones o anotaciones anteriores, en una redacción muy confusa parece que la ley pretende evitar el conflicto entre preferencia y prioridad exigiendo el consentimiento de los titulares de

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Derecho inmobiliario registral cargas anteriores (Art. 61 LH), lo que también se reitera para los mandamientos judiciales de anotación de créditos refaccionarios (Art. 55 LH), y en todo caso reservando a los titulares de cargas anteriores el valor declarado de la finca antes de las obras de refacción (Art. 64 LH).

3.4. Anotación preventiva y la eficacia ofensiva de los créditos anotados. La utilidad y versatilidad de la anotación preventiva va en ocasiones mas allá de la mera inoponibilidad; y en ocasiones la anotación preventiva llega a configurar situaciones creadoras de un derecho o rango nuevo para los derechos anotados, aunque no es fácil dar un contenido preciso a esta eficacia ofensiva de la anotación preventiva, y nos enfrentamos a un difícil debate doctrinal y jurisprudencial sobre la eficacia de la anotación. Por ejemplo, por la anotación de un legado de genero o cantidad, el legatario adquiere preferencia respecto de los legados no anotados dentro de plazo (Art. 51 y 54 LH); las Rs de 4 de septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a la anotación preventiva de un crédito cuando sostienen que la anotación de un embargo posterior a un derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opción, pues se requiere para dicha cancelación la consignación del precio de la misma en garantía de las responsabilidades que amparan tales anotaciones. Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotación e hipoteca, al reconocer a la anotación eficacia ofensiva frente a la hipoteca: anotada la reclamación de un crédito y constituida una hipoteca con posterioridad a la anotación no admite la preferencia de dicha hipoteca, aunque tenga carácter de crédito privilegiado, pues este sería un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y

354

Jose A Alvarez Caperochipi mejorar a los acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crédito que garantizaba era de fecha anterior a la anotación de embargo aunque la inscripción fuera posterior SSTS 21 de febrero de 1975 y 5 y 9 de octubre de 1981). Del mismo modo la STS 5 de julio de 2000, reconoce la preferencia de un crédito cambiario cuya reclamación se anotó preventivamente, respecto de una póliza de préstamo intervenida por agente de cambio y bolsa, afirmando que el crédito cambiario ejecutado era refaccionario. Incluso en ocasiones la jurisprudencia ha reconocido a la anotación preventiva eficacia similar a la de una hipoteca: por ejemplo, las SSTS 3 de mayo de 1988 y 24 de julio de 1998, en un conflicto entre un crédito de hacienda local y otro de la TGSS, no atiende a la fecha de las certificaciones de descubierto respectivas, sino a la de la anotación preventiva en el registro de la propiedad, criterio que es generalmente criticado porque la anotación preventiva tiene una eficacia formal pero no otorga al crédito anotado una eficacia similar a la de la hipoteca. Por su parte la STS de 27 de setiembre de 1999 admite la eficacia preferente de la anotación preventiva de un embargo por créditos tributarios respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad, y en idéntico sentido la sentencia antes citada de 21 de junio de 2007.

4.

Anotación preventiva en garantía derechos sobre bienes hereditarios.

de

4.1. Anotación preventiva del derecho hereditario (Art. 42, 6, LH; Art. 46 LH). 4.1.1 Constancia registral de la sucesión hereditaria. La constancia del fenómeno sucesorio se facilita una vez acreditado el fallecimiento del titular registral (Rs 5 febrero de 1999), mediante de presentación de testamento,

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Derecho inmobiliario registral declaración de herederos o acta de notoriedad (Art. 14 LH, Art. 75 y sigs. RH). A tenor del Art. 76 Rh, para la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada basta con aportar el testamento, la certificación de fallecimiento y el certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad. Incorporada a la matriz el traslado a papel de la certificación telemáticamente obtenida, ha de considerarse, por tanto, que la misma reúne todos los requisitos necesarios para desplegar toda la eficacia que la legislación atribuye al Certificado en papel expedido por el Registro General de Actos de Última Voluntad y en tal sentido debe considerarse cumplida la previsión de los Art. 76 y 78 del Reglamento Hipotecario (Rs 20 de julio de 2009). Es doctrina reiterada (Resolución de 2 de diciembre de 1897, 13 de diciembre de 2007), que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento no necesitan acreditar la prueba negativa de que el causante no dejó ningún heredero forzoso. En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se exige la oportuna declaración judicial de herederos (Art. 76. Párr. 2 Rh). En los casos de pluralidad de herederos, o de existencia de legitimarios procede también la oportuna partición, y la constancia de la tutela de los derechos de los legitimarios en los términos del Art. 80 Rh y sigs. Cuando no exista legitimario, comisario o persona facultada para adjudicar la herencia, el heredero único, con el título de la sucesión, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaría, puede inscribir a su favor los bienes del causante, en otro caso es necesario acreditar además un acto valido de adjudicación de los bienes hereditarios (Art. 80 RH). A favor de los legatarios, durante 180 días, se restringe el derecho de los herederos a inscribir su derecho sobre los bienes del causante o a anotar su derecho hereditario, aunque pueden anotar preventivamente la solicitud de inscripción o anotación del mismo (Art. 49 LH). Las inscripciones a favor de los herederos, salvo las efectuadas a favor de legitimarios, no

356

Jose A Alvarez Caperochipi surten efectos sino trascurridos dos años desde la muerte del causante (Art. 28 LH).

4.1.2 La anotación del derecho hereditario. Concepto y supuestos. La anotación del derecho hereditario, antes de la liquidación de la herencia y adjudicación de bienes concretos, pretende el aseguramiento de los derechos de los llamados. Esta anotación puede hacerse a instancia de los herederos, legitimarios, legatarios, acreedores y en general a instancia de cualquier interesado en garantizar la efectividad y salvaguarda de sus derechos en la herencia del causante. Y mediante resolución judicial puede promoverse la anotación del derecho hereditario cualquiera que tenga interés legítimo en la herencia (Art. 46 LH). El fenómeno hereditario presenta en la practica una gran cantidad de situaciones de incerteza y pendencia (validez de testamentos, reclamación de derechos hereditarios, existencia de legitimarios, premoriencia o supervivencia de herederos, conflictos entre coherederos en la indivisión y partición hereditaria, preferencias de los acreedores del causante sobre los bienes relictos, conflictos entre legatarios, entre legatarios y acreedores etc.…), que justifican la existencia de un asiento transitorio a favor de quien se crea con derechos sobre la herencia, y mientras se tramita la declaración de herederos, la partición o el proceso plenario correspondiente, y mientras se consuma la adjudicación efectiva de los bienes relictos entre coherederos y el pago de los legados.

La anotación del derecho hereditario significa la constancia efectiva de la apertura de la sucesión respecto de

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Derecho inmobiliario registral bienes inscritos, sin decisión alguna sobre el fondo de los derechos o sobre su reparto La anotación preventiva del derecho hereditario proviene de la reforma de 1944/46, que sustituye la inscripción de derecho hereditario por la anotación preventiva; en razón de la natural transitoriedad de la situación de herencia yaciente que aconseja para el derecho hereditario un asiento caducable. LA RICA destaca que se trata de asientos con poca utilización en la práctica. La anotación del derecho hereditario se cancela, además de por su natural caducidad (Art. 86 LH), cuando se haya practicado la partición, o cuando la finca o el derecho hayan sido transmitidos por todos los herederos (Art. 209 RH) o cuando resultan adjudicados por la autoridad judicial en nombre de los herederos del titular registral (Rs 20 setiembre de 2002). Anotado el derecho hereditario las vicisitudes del mismo antes de la adjudicación efectiva de bienes hereditarios no están previstas como objeto de asiento registral alguno, así la venta de su cuota por un coheredero, la impugnación de la partición, etc.… Discute la doctrina hipotecaria el modo de constancia de estas incidencias. Y es que el fenómeno hereditario no es en sí mismo objeto de inscripción o anotación sino que solo se inscriben las titularidades resultantes de una delación y partición hereditaria, y se aseguran mediante la anotación del derecho hereditario los derechos de cualquier participe o tercero frente al patrimonio hereditario indiviso, y no es contradictorio que pudiera haber varias anotaciones del derecho hereditario por participes o terceros que interesan de forma contradictoria derechos en la herencia. Pero… ¿Qué es el derecho hereditario? A mi me parece que ni es propiamente la herencia yacente, ni la constancia de la delación hereditaria, a mi me parece que es una institución para la salvaguarda de los derechos durante la pendencia del fenómeno sucesorio del titular registral, por eso a mi parecer los acreedores que interesen la salvaguarda de su derecho de crédito no parece que deban aportar copia del testamento

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Jose A Alvarez Caperochipi o declaración de herederos, ni exigir necesariamente la anotación del “derecho hereditario”, sino solo la constancia registral de su crédito frente al causante por haber fallecido este.

4.1.3 Procedimiento para solicitar la constancia registral del derecho hereditario. Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o legatarios de cuota, se hará mediante solicitud dirigida al registro, en los demás casos se practicará mediante resolución (providencia) judicial (Art. 46, 57 LH). La anotación se practica mediante solicitud directa de los herederos, legitimarios, legatarios de parte alícuota, y acreedores de la herencia que justifiquen sus créditos por escritura pública, y que no tengan asegurado su crédito especialmente o afianzado por los herederos (Art. 146 RH). En los demás casos, según el Art. 57 LH, el procedimiento para solicitar judicialmente la anotación del derecho hereditario o de los legados es el juicio verbal, y es competente según el Art. 52.4 LEC el lugar en que el finado tuvo su último domicilio o donde se encuentren la mayor parte de sus bienes a elección del demandante. La constancia del derecho hereditario en el registro exige, según la Rs de 8 de enero de 2002, acreditar fehacientemente la personalidad del solicitante y de su carácter en la herencia del titular registral, y en su caso acompañar una copia autentica del testamento o de la declaración de herederos.

359

Derecho inmobiliario registral

4.2. Anotación preventiva de legado. 4.2.1 Anotación y aseguramiento de los derechos del legatario. El sentido de la anotación de los legados es impedir que los herederos puedan enajenar los bienes hereditarios sin el pago de los legados. La Ley permite con carácter general la anotación preventiva del legado, cuando el legatario no tenga derecho a promover el juicio de testamentaría (Art. 42, 7, LH). Se refiere el Art. 42 LH al legatario que no lo sea de parte alícuota, pues el legatario de parte alícuota se asimila el heredero (artículo 152 RH) y esta llamado en consecuencia a anotar el “derecho hereditario”. La anotación del legado se hace por convenio o a falta de este mandato judicial (Art. 56 LH) en juicio verbal (Art. 57 Lh). El Art. 55 LH dispone que la anotación preventiva de los legados no se decrete judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla. Pero… ¿quiénes deben ser citados por tener interés en contradecirla? Parece que los principales interesados que deben ser citados son los herederos y los legitimarios, o aquellos acreedores preferentes que consten en el registro. La anotación por convenio se regula en el Art. 147 y 148 RH. La Rs de 22 de octubre de 1980 concluye que una solicitud privada de anotación de un legado carece de efectos jurídicos y no se subsana por el posterior mandato judicial que ordena la citada inscripción. La solicitud privada de anotación “al no tener esta aptitud para provocar la anotación pretendida, en modo alguno podrá ser calificada de título formal respecto del cual el mandamiento sería un mero documento complementario subsanatorio del defecto imputado a aquélla”.

La ley distingue tres tipos fundamentales de legados a efectos de su constancia registral: el legado de cosa

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Jose A Alvarez Caperochipi determinada, el legado de género y cantidad, y el legado de rentas o prestaciones periódicas.

4.2.2 Anotación de legado de cosa determinada. La anotación preventiva de legado de cosa determinada se efectúa sobre el bien legado y puede pedirse en cualquier tiempo (Art. 47 LH; Art. 151 RH), e igualmente puede pedirse la anotación de créditos o pensiones sobre bienes determinados (Art. 47 LH). Ello se debe a que en el legado per vindicationem, sobre los bienes que recibe el legatario como legado en cosa determinada, en cuanto se trate de bienes específicos y determinados, les corresponde su propiedad desde el momento del fallecimiento del testador, y los frutos rentas e intereses producidos por dichos bienes desde ese mismo momento (Ley 242 FNN, Art. 882 CC, SSTS 7 de julio de 1986, 30 de noviembre de 1990). Como dice la STS de 25 de mayo de 1992 "cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere", si bien "debe pedir su entrega al heredero o al albacea”, lo que implica “que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales”. ¿Y porque se anotan y no se inscriben los legados de cosa determinada hasta su pago efectivo? La razón estriba en que el legado debe ser efectivamente entregado al legatario, ya que como explica la STSJ de Navarra de 15 de marzo de 2005, el pago del legado per vindicationem es un resultado de la partición y la valoración de dichos bienes debe hacerse al momento de la partición hereditaria, y no al momento de la muerte del causante, porque los bienes aunque sean propiedad de los legatarios desde el fallecimiento del causante están virtualmente presentes en la ejecución hereditaria, para poder cumplir su afección al pago de deudas del causante y cargas

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Derecho inmobiliario registral hereditarias (gastos de ejecución, reintegros patrimoniales, legitimas de los herederos forzosos, y legados preferentes).

4.2.3 Anotación de legado de género o cantidad. La anotación preventiva de legado de género o cantidad, se realiza sobre bienes hereditarios suficientes para cubrir el valor del legado, y puede pedirse su ampliación durante el plazo de vigencia del asiento (según el Art. 87 LH). El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación preventiva de su legado dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados especialmente (Art. 48 LH). El asiento tiene un plazo especial de caducidad de un año, o de dos meses desde que fuera exigible (Art. 87 LH). Por la anotación el legatario adquiere preferencia registral sobre los acreedores del heredero (Art. 50 LH) y respecto de los legados no anotados dentro de plazo (Art. 51 y 54 LH); si la anotación preventiva fuera efectuada tras el plazo referido sólo tendría valor informativo y no otorga preferencia alguna (Art. 53 LH), y puede ser cancelada a instancia de parte interesada (Art. 98 LH).

4.2.4 Anotación de legado de rentas o prestaciones periódicas. La anotación preventiva de legados de rentas o prestaciones periódicas, puede solicitarse su conversión en hipotecas expresa durante el plazo de vigencia de la anotación preventiva (Art. 88 LH).

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Jose A Alvarez Caperochipi El Art. 154 RH prevé que la hipoteca se otorgue en escritura pública por acuerdo entre heredero y legatario, y a falta de acuerdo como incidente en el juicio de testamentaria, o en juicio ordinario. En la nueva LEC la testamentaría se ha trasformado en procedimiento de división de la herencia (Art. 787 y sigs. LEC) y siendo preceptiva la transformación de la anotación de legado en hipoteca y tratándose en consecuencia de una hipoteca legal y si no hay procedimiento divisorio, el juicio ordinario, a que se refiere el Art. 154 RH no parece que deba considerarse el correspondiente a la cuantía, sino el juicio verbal que se prevé en el Art. 57 LH para la anotación de derecho hereditario y de los legados.

5. Anotación preventiva de reserva de rango registral. En ocasiones típicas, cuando un título presentado al registro no se puede inscribir, la Ley permite la reserva del rango propio del momento de su presentación por medio de la anotación preventiva. Así, a) Anotación preventiva del título rechazado por defecto subsanable (Art. 42, 9, LH). El que presenta un titulo con defecto subsanable tiene la posibilidad de subsanar el defecto durante el tiempo de vigencia del asiento de presentación, la posibilidad de solicitar la anotación preventiva del título defectuoso (Art. 19, Art. 42. 9, Art. 65 LH) y la posibilidad de subsanar el defecto durante la vigencia de la anotación preventiva cautelar tomada al efecto (Art. 66, 70 LH). Para las anotaciones de suspensión por defecto subsanable, el Art. 96 de la Ley Hipotecaria establece una duración inicial de sesenta días, prorrogables hasta ciento ochenta por decisión judicial, a lo cual añade el párrafo segundo del Art. 205 del Reglamento Hipotecario que se puede ordenar una nueva prórroga hasta que transcurra un año desde la fecha de la anotación, excluyéndose por

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Derecho inmobiliario registral tanto la prorroga por cuatro años (Rs 25 de julio de 2007, 24 de abril de 2007).

b) Anotación preventiva del título no inscrito por imposibilidad material del registro; como falta de índices, que no esta sometida a la caducidad del Art. 86 LH (Art. 161 RH), por formulación de consulta por el registrador (Art. 481 RH) o por falta de previa inmatriculación de la finca o inscripción del derecho (conforme al párrafo tercero del Art. 20 de la Ley Hipotecaria). c) Anotación preventiva por presentación simultánea de dos títulos contradictorios relativos a la misma finca (Art. 422 RH), El Art. 422 RH dispone que si los títulos presentados relativos a una misma finca resultan contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada uno, expresando que se hace así porque no es posible extender la inscripción, o, en su caso, anotación solicitada, hasta que por los propios interesados o por los Tribunales se decida a qué asiento haya que dar preferencia. Como hemos ya escrito en paginas anteriores, el Art. 422 RH se interpreta comúnmente que resuelve un conflicto entre dos documentos incompatibles presentados el mismo día cuando de ninguno de ellos se ha tomado razón por el asiento de presentación: si de uno de existe ya asiento de presentación el otro es rechazado por tener cerrado el registro. Pero a mi juicio no es el asiento de presentación el que cierra el registro sino el de inscripción, y por ello la incompatibilidad debe manifestarse siempre que se produzca antes de la inscripción definitiva de cualquiera de los títulos.

d) anotación preventiva contra una universalidad de bienes adjudicados en pago de deudas (Art. 45.2 LH). En el actual régimen queda claro que la adjudicación en pago de deudas no transmite por sí misma la propiedad,

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Jose A Alvarez Caperochipi mientras no haya entrega efectiva de los bienes al acreedor, y además (esto es mas dudoso) por la unidad esencial del fenómeno hereditario parece que la propiedad no se trasmite en el supuesto que haya un crédito preferente contra la misma universalidad hereditaria. Establece el Art. 45 Párr.1 Lh que la adjudicación de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha o que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes, no producirá garantía alguna de naturaleza real en favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicación se hubiese estipulado expresamente. Esta tortuosa redacción tiene una explicación histórica. El artículo 33 del Reglamento Hipotecario de 1870, disponía que «cuando en alguna testamentaría o concurso se adjudiquen bienes inmuebles a uno de los partícipes o acreedores, con la obligación de emplear su importe en pagar deudas o cargas de la misma herencia o concurso, se inscribirán dichos bienes a favor del adjudicatario, haciéndose mención literal de aquella obligación». La jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretó este precepto en el sentido de que la adjudicación misma trasmitía la propiedad sobre los bienes adjudicados. Esa postura fue ampliamente criticada y la reforma de la Ley Hipotecaria del año 1909 varió su redacción.

Para los casos en que la propiedad no se ha trasmitido tras la adjudicación. A tenor del Art. 45.2. LH. Los acreedores cuyos créditos consten en escritura pública o por sentencia firme podrán obtener anotación preventiva de su derecho sobre las fincas que se hubieren adjudicado para pago de sus respectivos créditos, siempre que la soliciten dentro de los 180 días siguientes a la adjudicación, a no ser que conste en el Registro el pago de aquéllos. El sentido de esta anotación es entonces asegurar la prioridad y la defensa

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Derecho inmobiliario registral de los derechos de los acreedores sobre los bienes adjudicados. Anotación que caduca al año (Art. 206.9 RH). Se trata en realidad de un supuesto de anotación preventiva muy excepcional que rara vez se plantea en la práctica.

e) El Reglamento prevé también la anotación preventiva de anotación preventiva. Cuando en mandamiento judicial o administrativo se ordenare tomar una anotación preventiva, y no pueda efectuarse por defecto subsanable, si los interesados lo solicitan se extenderá una anotación preventiva (Art. 164 RH). Es la llamada anotación de suspensión de una anotación preventiva. Estas anotaciones de suspensión, al igual que ocurre con las anotaciones preventivas de suspensión de la inscripción de títulos presentados con defecto subsanable, tienen como finalidad prolongar los efectos de la presentación de un mandamiento judicial, con el objeto de subsanar los mandamientos defectuosos, y de esta manera evitar que se perjudiquen derechos que podrían perder su prioridad. Cuando se trate de embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la referida anotación (Art. 164 RH).

6. Caracteres de la anotación preventiva: la tipicidad y transitoriedad. A mi parecer, la anotación preventiva refleja mejor la esencia y finalidad del registro que la inscripción, pues el

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Jose A Alvarez Caperochipi registro nació para asegurar el crédito y no únicamente al propietario. Y no solo la anotación preventiva refleja la identidad del registro en su esencia sino también en su estructura. En efecto el asiento registral es naturalmente transitorio, y se desfigura con el transcurso del tiempo (cambian los titulares, la descripción de la finca se altera, etc.) la vida de los derechos contiene así los caracteres de transitoriedad y tipicidad propios de la anotación preventiva.

6.1 Tipicidad de las anotaciones preventivas. Ha declarado la jurisprudencia y doctrina de la DG en innumerables ocasiones el carácter del numerus clausus de las anotaciones preventivas; la tipicidad es en realidad una característica singular de todo asiento registral (hemos visto que es un principio básico de la inscripción por la tipicidad registral de los derechos reales). Por otra parte, en la medida en que por la anotación preventiva se constituyen privilegios crediticios, el carácter de numerus clausus se fundamenta también en la tipicidad de las preferencias crediticias inmobiliarias.

6.3

Transitoriedad preventivas.

de

las

anotaciones

Las anotaciones preventivas se definen como transitorias y están sometidas a un plazo de caducidad.

367

Derecho inmobiliario registral El plazo general de vigencia de la anotación preventiva es de cuatro años; no obstante, puede prolongarse por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes que caduque el asiento (Art. 86 LH). Según la redacción del precepto que resulta de la disp. final 9ª 2 Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil: podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos. El término inicial para el cómputo de los cuatro años es el de la anotación, y no el del asiento de presentación, hubiese dado o no lugar a anotación preventiva de suspensión (Rs de 28 febrero 2001), viniendo a consagrar legalmente la reforma operada en la Ley Hipotecaria por Ley 1/2000 lo que ya era un consolidado criterio doctrinal, al establecer en el Art. 86 que "las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve”. Declara reiteradamente la DG que no cabe cumplimentar un mandamiento de cancelación de cargas después de caducada la ap en que se sustenta (Rs 11 de diciembre de 2008, 4 de enero de 2008, 16 de octubre de 2007), pero hemos visto que la jurisprudencia afirma la plena eficacia del juicio ejecutivo aunque haya cancelado por caducidad la ap del embargo.

Este plazo general de caducidad de cuatro años tiene múltiples excepciones y se prevén plazos especiales más breves o más largos de caducidad. Así, la caducidad de la anotación preventiva de título presentado con defectos subsanables (sesenta días prorrogables hasta ciento ochenta días, Art. 95 LH). A tenor del Art. 20.3 LH y 205 RH las anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción, régimen que parece ha de aplicarse también a las anotaciones preventivas por falta de previa inmatriculación, pueden prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud dirigida al Registrador, y acreditando la causa (por causas extraordinarias,

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Jose A Alvarez Caperochipi como el haberse incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación hasta un año), excluyéndose por tanto la prorroga por cuatro años (Rs 25 de julio de 2007, 24 de abril de 2007). La anotación preventiva en favor del acreedor refaccionario, que caduca a los sesenta días de concluirse la obra que fue objeto de la refacción (Art. 92 LH), pero puede solicitarse su conversión en hipoteca expresa sobre el bien anotado (Art.. 93 y 55 LH). La anotación preventiva de derecho hereditario cuando haya acuerdo de indivisión o prohibición de dividir, que dura hasta que la herencia sea divisible (Art. 209 RH). La anotación preventiva a favor del legatario que no lo sea de especie, caducará al año de su fecha (Art. 87 LH). La anotación preventiva de bienes adjudicados en pago de deudas a una universalidad de acreedores que caduca al año (Art. 206.9 RH). La anotación preventiva por falta de índices subsiste, no obstante lo dispuesto en el Art. 86 de la ley, hasta que pueda cancelarse o convertirse en inscripción (Art. 161 RH); la anotación preventiva por consulta ante la Dirección General hasta que se resuelva la misma, artículo 481 LH. Y se prevén también plazos particulares de vigencia de la anotación preventiva en las leyes especiales, así según una opinión doctrinal autorizada la anotación de declaración de concurso no esta sometida a caducidad.

La cancelación de una anotación preventiva caducada puede realizarse bien a instancia del dueño del inmueble o del derecho real afectado (Art. 86, 2, LH), bien de oficio por el registrador (artículo 206, 13, RH). En cualquier caso, por la eficacia ex lege y automática de la caducidad, la anotación preventiva no puede surtir efectos una vez caducada, aunque no se cancele formalmente. La caducidad de los asientos que nacen con duración predeterminada se opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, aun cuando no se hayan cancelado. La Rs. de 17 de julio de 2002 se plantea si puede volverse a tomar anotación preventiva de demanda ordenada por el Juez de Primera

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Derecho inmobiliario registral Instancia, por haber caducado la que en su día se tomó, mediante la presentación del mismo mandamiento cuando el procedimiento se encuentra ahora ante el Tribunal Supremo, afirmando la resolución que no y que en su caso se precisa una nueva decisión judicial, para la que sería competente el tribunal ante quien actualmente se encuentra el asunto (con cita del Art. 723.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

¿Por qué caducan las anotaciones preventivas? La razón es que los derechos anotados se entienden como transitorios y no se pretende que pervivan en el registro situaciones transitorias que restringen el derecho de propiedad e impiden el gravamen y circulación de los bienes. La transitoriedad se justifica también en favorecer las inscripciones. Si la anotación preventiva fuese un asiento meramente informativo no debería haber inconveniente en prorrogar la anotación caducada si se acreditaba la subsistencia del derecho (por ejemplo si se acreditaba la subsistencia del embargo), justamente la eficacia positiva de la anotación como preeminencia del derecho o garantía del rango es la que fuerza la caducidad automática e irrevocable del asiento. Según reiterada doctrina de la DGR, de las que son manifestación reciente, las Rs. de 13 de noviembre de 2003 y 16 de setiembre de 2002, 14 de junio de 2002, por haber mejorado en rango las anotaciones posteriores, no puede cumplimentarse un mandamiento de cancelación fundado en una anotación caducada. Esta eficacia radical de la caducidad de la anotación preventiva es admitida en ocasiones por la jurisprudencia del TS. Por ejemplo la STS de 8 de junio de 2001 se plantea los efectos de una anotación preventiva de embargo caducada (Art. 86 LH) y la eficacia de un embargo posterior en cuya virtud se enajena judicialmente el bien embargado, la sentencia afirma “al tratarse de una anotación preventiva de embargo -núm. 2 del Art. 42 de la Ley Hipotecaria - otorgaba preferencia para el cobro de su crédito establecido en el Art. 1923 del Código Civil y ello implicaba que al adquirirse el inmueble en venta judicial quedaba subsistentes los gravámenes anteriores, o sea los créditos

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Jose A Alvarez Caperochipi garantizados con las anotaciones preventivas practicadas, que se aceptaron expresamente y han de pechar con ellas” pero queda liberado el adquirente de las cargas que no constan en el registro y entre ellas la del crédito anotado preventivamente que caducó. E idéntica doctrina se sostiene en la STS de 18 de diciembre de 2001.

6.4. Inconsistencia de la caducidad de la anotación preventiva de embargo. A mi juicio hacer depender la eficacia de un proceso ejecutivo de la pervivencia de la anotación preventiva de embargo es inconsistente, el embargo público y conocido por el ejecutante posterior parece debe seguir produciendo sus efectos ofensivos aunque haya caducado su anotación; y una importante doctrina jurisprudencial sostiene que el embargo no pierde en absoluto virtualidad cuando se cancela su inscripción por caducidad. A mi entender no tiene sentido que la anotación preventiva de proceso judicial caduque a los cuatro años; es una norma extravagante, la anotación preventiva de embargo, como ala anotación preventiva de demanda se debiera cancelar solo cuando se desestima o desista de la acción ejercitada, aunque no haya resolución judicial expresa ordenando la cancelación, o en caso de sentencia estimatoria cuando la sentencia se entienda ejecutada respecto del bien objeto de la anotación. A mi entender no tiene sentido que la anotación preventiva de proceso judicial caduque a los cuatro años; es una norma extravagante que pretende destacar la independencia del registro del proceso, y que debe ser derogada, la anotación preventiva de un proceso solo debe caducar por razón del proceso mismo. Esta caducidad introduce una

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Derecho inmobiliario registral complejidad formalista en el proceso solo del gusto de los registradores, y para alagar su vanidad independentista. Se plantea entonces el problema de cual es la eficacia de un proceso de ejecución caducada la AP en que se sustenta. Ciertamente es una cuestión muy grave hacer depender el proceso ejecutivo de la vigencia de la AP que lo sustenta. Así las STS de 27 de marzo de 2001 ante la cancelación de una anotación de embargo no antepone la ejecución posterior afirmando, frente a la alegación del Art. 97 LH que “El Registro de la Propiedad no acapara en nuestro sistema jurídico toda la realidad y, menos aún cuando la presunción referida no coincide con la verdad extrarregistral”. En la STS 18 de diciembre de 2001 “ese embargo que estaba inscrito cuando el tercerista adquirió la finca, no pierde en absoluto virtualidad cuando se cancela su inscripción por caducidad con los efectos de liberalización de la finca que el apelante pretende” (en el mismo sentido, 31 de mayo de 2002). La STS 12 de marzo de 2007, con cita de la STS de 5 diciembre 1994, afirma que la constancia en el Registro de la expedición de la certificación de cargas para su incorporación al juicio ejecutivo debió de ser tenida en cuenta por los aquí recurrentes para cerciorarse de la subsistencia o no del embargo trabado, subsistencia que no está supeditada a su anotación en el Registro de la Propiedad, ni a la vigencia de la anotación practicada. Del mismo modo las STS 27 de octubre de 2008 y 22 de setiembre de 2008 se plantean la condición de tercero hipotecario de un adquirente según el registro que adquiere la propiedad cuando esta vigente una anotación preventiva de demanda, que luego caduca, dichas sentencias no le reconoce la condición de tercero hipotecario “La anotación preventiva de demanda se hallaba vigente en el momento de la adquisición del dominio por los demandados, fecha que, como se ha dicho, es clave para la aplicación de toda protección registral. Ciertamente, la cancelación del asiento presume la extinción del derecho (artículo 97 de la Ley Hipotecaria) y procede la cancelación de la anotación preventiva (artículo 86 de la Ley Hipotecaria) por caducidad (artículo 199 Reglamento Hipotecario), pero la anotación preventiva de demanda no estaba cancelada cuando se produjo la adquisición del dominio, por lo que afectaba directa e inexorablemente a los adquirentes”. El criterio contrario

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Jose A Alvarez Caperochipi se mantiene, sin embargo, en las SSTS 21 de noviembre de 2006, 18 de junio y 2 de julio de 2008, que posponen los remates en virtud de una anotación caducada, y declaran la preferencia del remate en virtud de una anotación vigente aunque fuera posterior. La STS de 16 de junio de 1998 mantiene la postura matizada, resolviendo la contradicción con una llamada a la buena fe para la liberación de cargas y exige además el desconocimiento de la existencia de un embargo anterior “ello no quiere decir ni que el embargo anterior estuviere alzado, ni que la recurrente pueda beneficiarse de la fe pública registral cuando adquirió el inmueble en la vía de apremio, puesto que conocía la existencia del embargo, lo que por si mismo ya es suficiente para no calificarle de adquirente de buena fe.

6.5 Tendencial perpetuidad de la anotación preventiva dictada en proceso judicial y prorrogada. En cierta medida la nueva redacción del Art. 86 de la Ley Hipotecaria en virtud de la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, vino a paliar esta inconsistencia al determinar que la anotación preventiva ordenada por la autoridad judicial no se cancele después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento de que se trate (artículo 199 RH). Según Rss de 25 de mayo de 1998 y 11 de mayo de 2002, 2 de febrero de 2007 las anotaciones prorrogadas judicialmente no se cancelan por caducidad, en tanto no se acredite que han transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación de remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario. La nueva redacción del Art. 86 de la Ley Hipotecaria en virtud de la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

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Derecho inmobiliario registral Enjuiciamiento Civil, establece la posibilidad de solicitar, no una única prórroga, sino prórrogas sucesivas, y según una nueva doctrina de la DG, a mi parecer descabellada, dado que se pueden solicitar sucesivas prórrogas de todas las anotaciones preventivas, no se puede entender que éstas, una vez prorrogadas, no caducan hasta que así lo ordene expresamente la autoridad que las decretó. Entiende la DG en consecuencia que el párrafo segundo del Art. 199 del Reglamento Hipotecario debe considerarse derogado (Rs 19 de setiembre de 2008).

7. La nota marginal La nota marginal, es un asiento llamado a desarrollar el contenido de un asiento principal que sólo puede definirse por su tipicidad, su formalidad y su carácter definitivo. Como su propio nombre indica la nota marginal se realiza en el margen (izquierdo) del folio registral y se conciben como accesorias de una inscripción o anotación principal, y normalmente, con un vínculo de dependencia el asiento principal. El carácter definitivo significa que la nota marginal, al contrario que la anotación preventiva, no está sometida caducidad. Las notas marginales son muchas y muy variadas. En términos generales dado que las dos funciones principales de las anotaciones preventivas son de una parte facilitar la labor de oficina del registro e informar de sucesos relevantes en relación a los asientos registrales, y de otra determinar el contenido de los asientos registrales concretando situaciones transitorias, en estado de pendencia o sujetas a

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Jose A Alvarez Caperochipi modificaciones circunstanciales, pueden clasificarse las notas marginales en dos grandes grupos: a) Notas marginales de oficina, 1. Notas marginales que coordinan operaciones registrales y ponen en relación los distintos asientos registrales (por ejemplo, referencia al asiento de inscripción o anotación en el asiento de presentación, Art. 250 LH, de referencia a la agregación o segregación de fincas, Art. 45 y sigs. RH de referencias al asiento cancelatorio, Art. 195 RH; motivación de la subsanación de omisión de firma en los asientos, Art. 319 RH; referencia a la presentación en plazo de documentos presentados por telefax, Art. 418. 4 RH; referencia a la retirada del documento en el asiento de presentación, Art. 427 RH, etc.). 2. Notas marginales simplemente informativas (por ejemplo, cambio de domicilio del deudor hipotecario, artículo 129 LH, Art. 226 RH; de subsanación de omisión de firma, 319 RH; de devolución de documento sin inscribir, 427 429 434 RH; de alteración del nombre o numero de una finca, Art. 437 RH, de expedición de certificación de cargas en el procedimiento ejecutivo, 656 LEC). 3. Notas marginales de cancelación automática de asientos por caducidad (Art. 107, 206, 241, 298 RH) b) Notas marginales de concreción o calificación jurídica de situaciones transitorias o pendientes 1. Destinadas a concretar el contenido o situación jurídica de un derecho inscrito o anotado (por ejemplo, abono

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Derecho inmobiliario registral parcial de deudas hipotecarias, Art. 240 RH; cumplimiento de condiciones, Art. 23 LH, Art. 56 RH; aceptación de hipoteca, Art. 141 LH; concreción de garantía en materia de legitimas, Art. 85 RH; pago del precio aplazado, Art. 58 RH; de notación de obligación asegurada con hipoteca, 240 RH; de posposición de hipoteca, 241 RH; de doble inmatriculación, Art. 313 RH). 2. Destinadas a calificar el contenido de un derecho al objeto de tutelar un derecho y evitar el juego de la publicidad registral (por ejemplo de calidad de reservables de unos bienes, Art. 259 RH; reserva el derecho de retorno arrendaticio, Art. 15 RH; de concesión minera, Art. 183, 184 RH). Se prevé también la nota marginal preventiva, para aquellas notas marginales que impliquen adquisición, modificación o extinción de derechos inscritos, que no puedan efectuarse por defecto subsanable (Art. 163 RH). La nota marginal preventiva caduca a los sesenta días de su fecha, y es prorrogable hasta ciento ochenta días por justa causa y en virtud de providencia judicial (artículo 163. 2, RH).

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII. DIEZ PICAZO, Las anotaciones preventivas, RDN, 1964; DE LOS MOZOS Y TOYUA, La anotación preventiva del Derecho hereditario, RCDI, 1982, página 1423

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Derecho inmobiliario registral Vicente DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Anotación preventiva, tracto sucesivo y jurisdicción penal, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana: jurisprudencia seleccionada de la Comunidad Valenciana, Nº. 9, 2004, Págs. 5-14; Pedro Luis SERRERA CONTRERAS, La anotación preventiva de embargo y la prelación de los créditos tributarios, Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 80, Nº 686, 2004, Págs. 2885-2896; Vicente TORRALBA SORIANO, La anotación preventiva de demanda: Problemas planteados por su modificación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol / coord. por Juan Manuel Abril Campo y María Eulalia Amat Llari, Vol. 2, 2006, Págs. 2365-2382

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Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO VIII

EFICACIA DE LA INSCRIPCION (1): LA LEGITIMACION REGISTRAL

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Derecho inmobiliario registral

1. Concepto 1.1 La inscripción como portadora de un contenido que se presume verdadero y legítimo. Como ya dijimos en páginas anteriores, toda inscripción en el registro produce los efectos de una declaración sumaria de propiedad o del derecho real inscrito. El alcance y efectividad de esta declaración sumaria es justamente el contenido de la legitimación registral. La inscripción (en general todo asiento) como apariencia de derecho sobre un inmueble, otorga, por sí mismo, un poder o posición jurídica preferente y ventajosa al titular registral. A ese poder o posición

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Jose A Alvarez Caperochipi jurídica preferente y ventajosa se le llama legitimación registral. La legitimación significa el reconocimiento jurídico y social de la inscripción como portadora de un contenido que se presume verdadero y legítimo, y al que se otorga una eficacia inmediata provisional (a falta de prueba en contrario), por haber sido preconstituido con garantías en periodo no litigioso. La legitimación registral se funda en la propia publicidad de la inscripción —que todos pueden conocer, y nadie ha impugnado— del sistema de ordenación del registro por fincas; también en le exigencia de titulación publica, del control de la legalidad de los títulos que acuden al registro por un funcionario especialmente calificado, y de la organización del tracto sucesivo. Son muchas garantías y ordinariamente lo inscrito se ajusta a la realidad, destacando la jurisprudencia la utilidad de la inscripción registral no solo para presumir la realidad del derecho inscrito, sino también para precisar la entidad y superficie de la finca (por ejemplo SSTS 26 de diciembre, 17 de octubre, 12 de febrero de 2002).

Por la legitimación registral se presume que los derechos reales inscritos en el registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (presunción de exactitud); se presume que el titular registral tiene la posesión de los mismos (presunción de posesión) (Art. 38 LH); finalmente, se otorga una acción sumaria, la acción real registral, destinada a hacer efectivo el derecho inscrito (Art. 41 LH). Hemos explicado que los primeros intentos de crear un registro nacional topográfico de la riqueza esta en relación con las reformas tributarias del Marques de la Ensenada en el siglo XVIII y de Alejandro Mon en 1845, pero el sistema cartográfico catastral no se puso en relación con el sistema de publicidad de la propiedad, y ambos órganos administrativos evolucionan paralelamente hasta nuestros días. El catastro es un registro de fincas con la función de identificar la riqueza inmobiliaria, el Registro lo es de títulos para facilitar la prueba de la propiedad y fundar el crédito hipotecario. Por no ser el registro de la

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Derecho inmobiliario registral propiedad un registro de fincas sino de títulos, un registro de créditos privilegiados más que de propiedades, se desdibuja en España la función legitimadora de la inscripción registral.

1.2 Legitimación posesoria y legitimación registral. La eficacia de la inscripción de los derechos inscritos registro está predeterminada por el modo de resolución del eventual conflicto entre el titular inscrito y el poseedor a título de dueño. La legitimación registral es extraña a un registro de títulos y es propia de un registro de fincas. En España aparece por vez primera en la reforma de 1909, y se muestra como un instrumento especulativo muy peligroso por la falta de control de la realidad física de la finca, de la falta de control de la verdad de la primera inscripción. Nace la legitimación registral en conflicto con la legitimación posesoria. El conflicto entre posesión e inscripción también particularmente importante para determinar qué debe entenderse por finca en sentido material: fijación exacta de su extensión, cabida y linderos. El conflicto entre posesión y Registro se plantea en una doble perspectiva: en primer lugar como presunción de la titularidad del derecho, y en segundo lugar como presunción de la identidad y extensión de una finca.

Los bienes inmuebles tienen, organizados dos sistemas de protección de la apariencia: el que resulta de la tenencia material de la cosa (legitimación posesoria) y el que resulta de la inscripción registral (legitimación registral). La legitimación registral está organizada a imagen y semejanza de la legitimación posesoria. La propiedad se prueba igual que se adquiere: bien probando el acto de ocupación, el hecho de la accesión, el tiempo y el título de la

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Jose A Alvarez Caperochipi usucapión o por virtud de ciertos contratos mediante prueba de la entrega efectiva (y la entrega es el sistema preferente de publicidad de la transmisión de los derechos). Mediante la traditio (transmisión posesoria) se determina la identidad de lo trasmitido, el momento y lugar exacto de la transmisión, se resuelve el conflicto entre la pluralidad de compradores de la misma cosa (Art. 1471 CC), y se determina el régimen de imputación de cargas personales y reales sobre una cosa. ¿En que medida afecta la inscripción al orden “tradicional” de transmisión de la propiedad y prueba del derecho de propiedad? Todo este sistema patrimonial de transmisión y prueba de la propiedad resulta “sublimado” “presumido” “figurado” “sustituido” por el título inscrito, como medio de prueba único en el tráfico y privilegiado en el proceso. Pero el asiento, la inscripción, el registro no puede ser un medio absoluto de prueba, pues el registro tiene un elemento “ideal” y “artificioso” de irrealidad, que se presta a la inexactitud y al fraude: inexactitud por la extrema variabilidad e indeterminación de la realidad de hecho, o fraude utilizando sistemas de ingeniería jurídica y creando títulos ficticios registrales, crediticios o hipotecarios. ¿Quién goza de mejor apariencia, el titular registral o el poseedor a título de dueño?; ¿puede la acción real registral dirigirse contra el poseedor a título de dueño?; ¿puede un interdicto dirigirse contra el titular regístral? La importancia de este conflicto entre posesión y registro estriba en que el tráfico jurídico se funda ordinariamente en la apariencia y rara vez exige la prueba plena de la propiedad, ¿qué apariencia debe prevalecer?

2. Historia 2.1 La falta de sentido de la legitimación registral en un registro de títulos. Como hemos visto en el capítulo 1, de forma coherente con la naturaleza de nuestro registro como registro

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Derecho inmobiliario registral de títulos, se recoge incidentalmente el principio de legitimación registral en el sistema hipotecario de 1861/69, pero con un sentido claramente subsidiario y supletorio de la posesión. En la ley de 1861 la legitimación no se prevé en absoluto. La ley de 1869 establece como innovación la presunción de propiedad y posesión del titular inscrito (legitimación registral), facilitando el ejercicio de los derecho por el titular inscrito. En la Ley de 1869, se presume, en el artículo 41, la posesión por el titular registral. Aparecen también los expedientes de información posesoria para inscribir la posesión por quien carece de título escrito de propiedad (Art. 397 y sigs.); el expediente se realiza ante el juez de primera instancia, y la inscripción de posesión surte el efecto propio de la posesión (Art. 409).

La jurisprudencia dejo sentado desde el principio el problema de la falta de identidad registral fehaciente de la finca y en el conflicto entre posesión y registro. Se afirma que si la finca no guarda identidad con los títulos inscritos, no puede jugar el principio de legitimación registral. Como pone de manifiesto LACRUZ BERDEJO, bajo la antigua legislación hipotecaria la jurisprudencia repite que la inscripción por sí sola no constituye un título de derecho (SSTS 11 de enero de 1888, 23 de junio de 1902).

2.2 La inspiración alemana de la legitimación registral en la legislación de 1909 y su inconsecuencia. El artículo 15 de la Ley de 21 de abril de 1909, que luego fue el artículo 41 del nuevo texto refundido de la Ley Hipotecaria de 1909, recoge el principio absoluto de que la legitimación registral sustituye a la posesión de inmuebles, y

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Jose A Alvarez Caperochipi regula un procedimiento sumario para que el titular registral pueda hacer efectivo su derecho inscrito. Esta radical legitimación registral aparece en la reforma hipotecaria de 1909 de forma harto extravagante. La ley de 21 de abril de 1909 encomendó al gobierno la redacción de un nuevo texto de la ley hipotecaria para armonizar la legislación hipotecaria a las importantes reformas introducidas por la ley de enjuiciamiento civil y el código civil. Se pretendió además regular un procedimiento simplificado y eficaz de ejecución hipotecaria distinto de la ejecución ordinaria. Encargo cumplido con la promulgación de la ley de 16 de diciembre de 1909. La comisión nombrada para redactar un nuevo proyecto de reforma hipotecaria, tras la discusión en el Senado del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria, introduce subrepticiamente la legitimación registral más tajante (sustitutoria la posesión) en un nuevo artículo 15. Esta reforma (más bien revolución) del sistema hipotecario pasa desapercibida en Congreso, que no llega a discutirla (sin duda por la poca formación hipotecaria de sus miembros) y se convierte en ley.

Se recoge así una vieja aspiración del cuerpo de registradores que, influidos por Jerónimo GONZÁLEZ y enamorados de la brillantez del sistema hipotecario alemán, querían hacer de nuestro registro un registro de fincas y de la inscripción la única apariencia legitimadora del tráfico de inmuebles. La inspiración del Art. 41 LH y de su tajante consideración de la legitimación posesoria sustitutiva de la posesión parece encontrarse en el Art. 7 de la ley prusiana de 1872, bajo cuya inspiración se redacta el Art. 891 del BGB, que presume que los derechos inscritos existen, pertenecen al titular registral y son poseídos por este, y presumen también que el derecho no existe si el asiento es cancelado. Subrayando la doctrina alemana la identidad de naturaleza entre la posesión y la apariencia legitimadora del titular inscrito. La reforma de 1909 debe también ponerse en relación con la ley catastral de 23 de marzo de 1906, que

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Derecho inmobiliario registral pretendió otorgar al catastro plenos efectos civiles para la prueba privilegiada de la propiedad, y que estableció unas bases modernas de identificación topográfica de las fincas. La finca adquiría con la reforma catastral una sustancialidad jurídica que se pretende incorporar también al registro como objeto del derecho.

Sin embargo, esta consideración de la legitimación registral presenta en España dos grandes inconvenientes: la falta de control de la identidad física de la finca en el registro y la falta de control de la titularidad de la primera inscripción que accede al registro. En las condiciones reguladas en 1909, la legitimación registral se podía convertir en un peligroso instrumento especulativo y podía utilizarse —dada la facilidad de inscribir— como medio idóneo para desahuciar a colonos, o para apropiarse —por descripciones optimistas de la finca— las fincas del vecino, o para simplemente expropiar por medio del registro, los colonos, poseedores o propietarios tradicionales de territorios extensos. Por ello, el sistema de legitimación registral sustitutorio de la legitimación posesoria, hubo de ser apresuradamente derogado por Real Decreto-ley de 13 de junio de 1927 ante los problemas sociales que planteaba. Como explicábamos en el capitulo II, el Decreto-ley de 13 de junio de 1927 tuvo por motivo inmediato que los labradores de la aldea de San Nicolás iban a ser desahuciados en masa por un titular registral. La exposición de motivos del Real Decreto-ley de 1927 se señalaba que el artículo 41 «de un sólo golpe destruía las irreductibles diferencias entre posesión y propiedad», y «los llevadores de fincas durante siglos, se veían violentamente lanzados en procedimientos sumarios».

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Jose A Alvarez Caperochipi 2.3. La formulación del modelo de legitimación registral de un registro de títulos en la reforma de 1944/46. Se llega así al moderno sistema de legitimación registral. Hemos de entender, que el artículo 38 Lh tiene su sentido claramente supletorio de la legitimación posesoria tanto en el aspecto material (identificación de la finca), como en el aspecto jurídico (presunción de propiedad). Es un sistema de legitimación cuya efectividad más notoria ha de ser la de la prueba de la posesión y de su extensión material, pero, en ningún caso, de sustitución o prevalencia sobre la eficacia legitimadora de la posesión a título de dueño, y ello ni en la determinación de la identidad de la finca, ni en la prueba del derecho. ¿Por qué la inscripción en el registro de la propiedad habría de tener más eficacia que la de otros registros públicos de carácter fiscal o que el Catastro? La ley reguladora del Catastro de 23 de marzo de 1906, en sus Art. 35, 37 y 38, parece otorgar a la inscripción catastral una eficacia legitimadora similar a la registral. ¿Por qué no unificar los servicios y no hacer del registrador un funcionario catastral que califica los títulos? La eficacia especial del registro proviene de la necesidad de fortalecer el crédito hipotecario, y a su servicio se organiza, la ordenación por fincas, la calificación registral y el tracto sucesivo. Pero no olvidemos que en su esencia el registro sigue siendo un registro de títulos otorgados por particulares, que no ha comprobado ni la primera inscripción, ni la realidad física de la finca. La eficacia del registro deriva de ser un sistema publico de fehaciencia de la negociación privada, controlada por un funcionario cualificado (el registrador), pero sin que la titulación comprenda la universalidad de los bienes, ni garantice la efectividad del derecho, ni identifique la realidad de la finca, ni pueda en consecuencia pretender sustituir la realidad posesoria de la misma.

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Derecho inmobiliario registral Los actuales intentos de coordinación de catastro y registro, y la formulación del principio de que la validación gráfica es un elemento constitutivo de la calificación registral mueve a muchos autores a mantener que el registro de la propiedad debe sustituir la posesión a la hora de determinar el alcance de la legitimación registral, olvidando que la cuestión de los orígenes (la falta de control de la propiedad que accede al registro, tanto en su realidad física como jurídica) es un problema ontológico del registro de la propiedad, que no se resuelve con la simple coordinación catastral o validación grafica. En conclusión, posesión y registro son dos sistemas complementarios de legitimación y por la falta de garantía de los orígenes el registro no puede pretenderse sustitutorio de la posesión, sino que ambos se complementan recíprocamente en la delimitación física y jurídica de la realidad material que denominamos finca registral.

2.4 Legitimación registral y cancelación. Según el Art. 97 LH “Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera”. Un principio demasiado tajante, que olvida que acción y omisión son dos principios ontologicamente distintos. Negar la existencia de lo negado por el registro es la afirmación mas tajante y radical de la absolutividad de la eficacia presuntiva de la inscripción, lo que se niega como axioma, pues lo absoluto es la

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Jose A Alvarez Caperochipi propiedad y la inscripción es solo un principio formal y artificial de su reproducción. A mi juicio, siendo la inscripción voluntaria no se puede presumir que los derechos no existan porque no estén inscritos, y mucho menos porque la inscripción se haya cancelado.

Las inscripciones se cancelan por muchas causas, y no es factible deducir con carácter general que cancelado un asiento se ha extinguido el derecho. La cancelación ha de ser un acto causal, y por ello, a mi juicio, la eficacia de la cancelación no se funda en sí misma, sino en la causa de la cancelación, y además en juridicidad de la cancelación misma. La cuestión se plantea, como hemos visto antes, particularmente en la cancelación de la anotación preventiva por caducidad (véase STS 27 de octubre de 2008). La preferencia entre procesos de ejecución, cuando se cancela la anotación preventiva que los sustenta, es una de las cuestiones en las que no parece haber uniformidad jurisprudencial.

3. La presunción de exactitud 3.1 Formulación legislativa y límites de la presunción de exactitud. La presunción de exactitud, formulada en el Art. 38 LH de la reforma de 1944/46, establece: “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.”.

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Derecho inmobiliario registral El registro se debe presumir exacto porque es imposible que sea exacto. Un sistema tan complejo como el Registro de la Propiedad, a pesar del empeño y profesionalidad del cuerpo de registradores, es compatible y convive con inexactitudes, errores y omisiones, y además, por estar en cierta medida montado en el aire, se presta también a manipulaciones y fraudes por los conocedores del derecho. Aunque ordinariamente la inscripción o asiento registral se ajusta a la realidad de la finca y del derecho, hay muchas causas de inexactitud. Es el problema repetido de la cuestión de los orígenes: no se garantiza la propiedad en la primera inscripción y no se garantiza la identidad física de la finca, ni en la primera inscripción ni en las posteriores, y la identificación de la finca presenta graves problemas de tracto. No todas las titularidades acceden al registro, puesto que la inscripción es voluntaria, y además las titularidades que acceden pueden resultar inexactas en cuanto al derecho inscrito, y en cuanto a la realidad de la finca inscrita, por problemas de identificación o tracto. Y un segundo problema es el de las Inexactitudes sobrevenidas, porque hay actos jurídicos o modificaciones físicas que no se plasman registralmente; por otra parte como ya hemos visto el mero transcurso del tiempo produce importantes inexactitudes en la inscripción por los cambios en la realidad física (accesiones, edificaciones) o jurídica (expropiaciones, reparcelaciones, concentraciones parcelarias) de las fincas inscritas.

3.2 Carácter iuris tantum de la presunción de exactitud La jurisprudencia civil repite incesantemente que la presunción de exactitud del registro es una mera presunción iuris tantum

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Jose A Alvarez Caperochipi La STS de 9 de marzo de 2004 resume la corriente jurisprudencial reiterada del TS que afirma que el principio de legitimación registral del artículo 38 “no es absoluto ni imperativo, ya que el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, pues como se desprende de los artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria, el mismo se apoya en las declaraciones de los propios solicitantes de las inscripciones, por lo que quedan fuera de las garantías que pueden otorgar los datos registrales lo relativo a hechos materiales y, por consecuencia de ello, la institución registral no responde de la exactitud de los actos y circunstancias fácticas, ni por tanto de las descripciones que de las fincas se hagan e incluso de su existencia, con cita de abundante jurisprudencia anterior”. El registro asume como principio que es solo tendencialmente exacto. SSTS 7 de febrero de 2008 "esta presunción de exactitud registral no alcanza a las circunstancias de hecho”, 30 de octubre de 2009, insiste:"estos principios (de legitimación registral y de fe pública) no alcanzan a las situaciones de hecho...", y también 24 de mayo y 6 de mayo de 2003, 10 de julio de 2002, 18 de abril y 15 de febrero de 2000, 21 de junio de 1999, 2 de febrero de 1994, 18 de febrero y 21 de septiembre de 1987).

La jurisprudencia contencioso administrativa, parece encontrarse mas dubitativa sobre la eficacia que debe reconocerse a la inscripción registral, y no es extraño encontrar resoluciones contradictorias en dicha jurisdicción. Por ejemplo dado que el Art. 13 de la ley de costas establece expresamente que el deslinde aprobado, “declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados”, el acto administrativo de deslinde no puede suspenderse por la inscripción contraria en el registro (STS 3ª 17 de junio de 1997). El Art. 193 de la LRYDA aprobada por D. 118/1973, de 12 de enero establece los principios de coordinación entre concentración parcelaria y registro, las

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Derecho inmobiliario registral SSTS 3ª de 3 de marzo de 2000, 24 de abril de 1998 y 6 de marzo de 1998, deciden que la administración puede desconocer las titularidades publicadas por el registro si no las considera verosímiles, y si la administración entiende acreditado que en el supuesto concreto se produce una discordancia, dado que lo resuelto por la Administración se entiende sin perjuicio de las acciones civiles que al amparo del artículo 232 de la expresada Ley pueden ejercer los particulares. En el mismo sentido la STS 3ª de 28 de febrero de 1998, afirma que la declaración administrativa del carácter vecinal en mano común de unos montes en Pontevedra no se desvirtúa por la inscripción registral, pues la posesión de los mismos ha sido acreditado corresponde a la comunidad apelada. Por su parte la STS 3ª de 14 de diciembre de 2000 estima ajustada a derecho la apropiación por el Ayuntamiento de una era de pan trillar en el término municipal de Quintanar de la Orden, inscrita a nombre de un particular en el Registro de la Propiedad, tras confirmar el análisis de la prueba de la titularidad municipal, que se hace en instancia. También la jurisprudencia de la Sala 3ª se hace eco en ocasiones de los problemas de la identidad de la finca que resultan de las descripciones registrales Y así la STS 3ª de 19 de mayo de 1999 afirma que “para que entre en juego esta limitación (a la publicidad registral) habrá de estar suficientemente probado -y así ha sido- que la porción de terreno discutido se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad” Sin embargo en ocasiones la jurisprudencia de la Sala 3ª es mucho más respetuosa con las inscripciones en el registro, que la jurisprudencia de la Sala 1ª. Así la STS 3ª de 6 de octubre de 1999, se plantea si unos terrenos son parte de una calle o de un particular a efectos de determinar la legalidad de una licencia, y concluye “A la vista de este dato registral, el Ayuntamiento de La Coruña no podía hacer otra cosa que respetar los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad y tener por propietario al solicitante, mientras la Jurisdicción Civil, en el proceso ordinario correspondiente, no anulara el asiento” (en el mismo sentido STS 3ª 14 de mayo de 2004). Por su parte la STS 3ª de 3 de octubre de 2000 anula la declaración de utilidad pública de un monte en Arrúbal (La Rioja), y su inclusión en el Catalogo de los de La Rioja, por contradecir una inscripción registral a favor de un particular, afirmando

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Jose A Alvarez Caperochipi que “desconociendo al propio tiempo la titularidad y posesión que a favor de persona distinta publicada el propio Registro por fuerza de los Art. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, es claro que se hacía un juicio de legalidad civil ordinario acerca de la validez del asiento registral impugnado y acerca de la propiedad de las fincas para el que la Administración actuante carecía de toda competencia”.

4. La presunción de posesión. 4.1 Formulación legislativa. Se formula en el mismo Art. 38 LH “…De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”. El artículo 35 de la LH presume que el titular inscrito ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los anteriores de que traiga causa. En el sistema hipotecario vigente, la posesión como derecho está excluida del registro. Se derogan los expedientes de información posesoria que vimos aparecer en la legislación hipotecaria de 1869 y reforzarse en la legislación de 1909 (que permitía transformarlos en inscripciones de dominio por el transcurso de treinta años). La posesión, por sí misma, deja hoy de tener un asiento propio en el registro.

Esta presunción de posesión tabular es extraordinariamente útil para facilitar la prueba de la posesión en el proceso, la prueba de su inicio y de su continuidad.

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Derecho inmobiliario registral 4.2. El conflicto entre presunción de posesión y la posesión misma. La presunción de exactitud derivada de la posesión a título de dueño, puede entrar en conflicto con la presunción de exactitud derivada de la inscripción ¿Cuál debe prevalecer? Debemos considerar que también la posesión es pública —la clandestina no produce efectos jurídicos—, puede ser conocida inmediatamente, y por todos, mientras que la inscripción exige una conducta activa, particular y compleja de consulta del registro (y se halla, además, dificultada por los problemas estructurales del registro); por otra parte el registro no controla ni la efectividad del derecho en la primera inscripción, ni la realidad física de la finca; por último, en un sistema de inscripción voluntaria, el titular registral que se desarraiga de la tenencia material de la cosa (por ejemplo que la vende sin inscribir la venta en el registro), son fundamentos que predican que la posesión continua teniendo una importante virtualidad legitimadora a pesar de organizarse los modernos registros de propiedad. Debemos concluir que la legitimación registral es, propiamente, un refuerzo o formalización de la posesoria, destinada fundamentalmente a la prueba y efectividad de la legitimidad posesoria del titular registral, pero que no tiene sustantividad por sí para suplantarla. La inscripción refuerza pero no sustituye la eficacia legitimadora de la posesión. Esta afirmación es referible tanto a la presunción de existencia del derecho, como a la presunción de existencia y consistencia de la finca.

El conflicto viene legalmente resuelto en el artículo 36 LH: la prescripción comenzada (es decir, la posesión a título de dueño) perjudica al titular inscrito que tenga la condición

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Jose A Alvarez Caperochipi de tercero hipotecario (con mucha más razón a quien no tenga la condición de tercero), si conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer la posesión contraria, o si no la interrumpe durante el año siguiente a la adquisición. Es decir, que la legitimación de la inscripción sólo prevalece sobre la de la legitimidad de posesión para el tercero hipotecario durante el año siguiente a su adquisición (que puede ser anterior a la inscripción) y siempre que no conociese o debiese conocer la posesión contraria (caso excepcional, pues es pública); y aún esta prevalencia es un efecto particular y excepcional propio de la publicidad registral. En todos los demás casos la legitimidad posesoria es de mejor condición que la legitimidad registral. La jurisprudencia ha tenido ocasión de contemplar en innumerables ocasiones el conflicto entre el título registral y el título posesorio. La identificación de la finca es en todo caso extrarregistral y fundada principalmente en una identidad real y efectiva, que es definida preferentemente por la posesión. Por ejemplo, en la STS de 5 de diciembre de 1977, no admite que inmatricular por medio de un expediente de exceso de cabida pueda ser medio suficiente de prueba de su propiedad para poder lanzar a los poseedores inmemoriales; en la STS de 28 de enero de 1978, no admite que una inmatriculación de la finca — en lugar de reanudar el tracto— pueda servir de título para la apropiación de 240 m suplementarios. En la STS de 28 de mayo de 1979, no reconocen la superficie inmatriculada por exceso de cabida como finca en sí misma, y permite el ejercicio del deslinde por el colindante como sino hubiese habido tal inmatriculación. La legitimación registral presupone y exige la identificación extrarregistral de la finca (SSTS 15 de noviembre de 1984, 31 de diciembre de 1999). La doctrina del cuerpo cierto determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral, que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes (STS 23 de mayo

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Derecho inmobiliario registral de 2002, STSJ Navarra 27 de junio de 2003). STS 31 de diciembre de 1999, la legitimación registral no alcanza a situaciones de mero hecho. El embargo de bienes de un no propietario es radicalmente nulo y por ello no puede surtir efectos un embargo frente a un titular registral que no es propietario (STS 18 de abril de 2000). La STS de 9 de marzo de 2004 se refiere en concreto a las alteraciones en los elementos comunes de la propiedad horizontal llevadas a cabo, que carecen de toda constancia registral, y la recurrente al realizar la compra implícitamente aceptó las características físicas del inmueble comprado por lo que “no procede que prevalezca la presunción de exactitud del Registro” Aún se puede encontrar afirmaciones jurisprudenciales en el sentido de que la legitimación registral ampara el dato físico, la extensión superficial y linderos de la finca (STS 7 de abril de 1981, 29 de abril de 1977: aunque cada vez es más infrecuente). No se trata, a mi juicio, de afirmaciones contradictorias, sino de la expresión, quizá algo inadecuada, de una realidad jurídica: la inscripción como título que debe servir también para determinar la entidad fáctica de la finca (Art. 385 del CC). La inscripción no sustituye a la posesión pero como título puede servir para probar la posesión; se trata de un título constituido un periodo no sospechoso, y con especiales garantías de legalidad; por ejemplo, es muy representativa en este sentido la STS de 25 de abril de 1984; en escritura de adición de herencia de 1931, se alteran los lindes de una finca para poder incluir como parte de la misma unos terrenos ganados a la zona marítimo-terrestre (por la progresiva transformación de la desembocadura del río como consecuencia de aterramientos y arrastres producidos por sus aguas), la apropiación indebida de terrenos se prueba mediante las anteriores inscripciones en el registro de la propiedad. La realidad de la finca es, pues, extrarregistral, y su determinación, como proclaman multitud de sentencias, es una realidad de hecho que no es recurrible en casación (SS 1 de julio de 1980, 12 de mayo de 1983); pero el título registral puede ser considerado como un título de prueba de la posesión y de la identidad física de la finca (Cf. Art. 385 del CC).

En definitiva, la sola existencia de una presunción de posesión pone a las claras de manifiesto que la inscripción no

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Jose A Alvarez Caperochipi sustituye la eficacia de la posesión de inmuebles. El artículo 35 establece una presunción iuris tantum de posesión, que puede quedar desvirtuada por la realidad material, pues la posesión se prueba por sí misma, y la inscripción no puede desvirtuar los hechos. El artículo 35 LH no es de aplicación a la descripción registral de la finca, sino a la finca tal como es en realidad (STS 25 de abril de 1984: alteración dolosa de linderos en la descripción; STS 30 de noviembre de 1991, se compra el piso que se compra, no el que describe el registro: con un salón comedor que no existe, lo que el adquirente debió haber sabido en el momento de la compra).

5. La usucapión y el Registro. 5.1 La usucapión como fenómeno extrarregistral. Dado el problema de los orígenes, y las posibles irregularidades sobrevenidas, no tiene sentido que la usucapión pueda fundarse en la sola inscripción. La propiedad es la posesión investida jurídicamente por el tiempo. La usucapión, frente al carácter artificial de la inscripción, es el supremo principio para la realidad del derecho patrimonial. La inscripción no es la propiedad solo la presume pues, como rito escriturario, puede preconstituirse tabularmente o resultar alejada de la realidad de la finca y del derecho. La jurisprudencia, dando muestra de buen sentido, frente a las vacilaciones doctrinales, sin perjuicio de reconocer que el título registral sirve de medio de prueba de

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Derecho inmobiliario registral la posesión y de su continuidad, y facilita la prueba de los requisitos exigidos para la prescripción (STS 2 de junio de 2008), hace de la usucapión un fenómeno sustancialmente extrarregistral; establece como doctrina que la prescripción juega tanto a favor como en contra del registro. La pretendida complejidad de la usucapión secudum tabulas y contra tabulas es meramente fruto de los sueños dogmáticos de un cierto sector de la doctrina hipotecaria. Según reiterada jurisprudencia en interpretación del Art.35 LH, la inscripción no puede fundar por sí misma una llamada usucapión secundum tabulas, que supla la inexistencia o los defectos del título de adquisición. La usucapión requiere siempre la posesión efectiva y no puede fundarse en la sola inscripción (SSTS 28 de enero de 1978, 28 de marzo de 1980, 27 de octubre de 1983, STS 24 de enero de 1984, 27 de mayo de 1991 y 26 de febrero de 1999, 15 de enero de 2001, 25 de enero de 2007). Declara reiteradamente la jurisprudencia que “si se acredita que no cumple extrarregistralmente las condiciones necesarias para originar prescripción ordinaria de nada servirá el Registro” (SSTS 24 de mayo de 1991 y 26 de febrero de 1999, 15 enero de 2001). Por ejemplo, en la STS de 30 de noviembre de 1991 se reivindica el salón comedor de un piso comprado tal como estaba descrito en el registro, fundada la reivindicación en la condición de tercero hipotecario y por usucapión tabular, y la sentencia, tras recordar que la publicidad registral no alcanza a las circunstancias de hecho, afirma que en todo caso la publicidad registral carece de virtualidad cuando el tercero adquirente conoció o tuvo medios racionales para conocer, que el bien inmueble estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, y que no tiene sentido que pretenda adquirir por usucapión el citado salón comedor puesto que nunca ha llegado a poseer. E idéntica doctrina se mantiene en la llamada usucapión contra tabulas. No puede el titular registral fundarse en la sola inscripción para pretender impedir la consumación de una usucapión en su contra (SSTS 30 de octubre de 1998, 14 de julio de 2004). La STS de 11 de febrero de 2003 resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo no cabe

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Jose A Alvarez Caperochipi pretender una "prescripción tabular" extraña a un sistema de inscripción no constitutivo, pues la "ratio" o motivación finalista del Art. 35 LH es [únicamente] posibilitar al titular registral adquirente de un "non dominus", sin estar protegido por el Art. 34 de la propia Ley, que pueda consolidar abreviadamente esta adquisición por vía de usucapión ordinaria cuando de otra suerte debiera utilizar la usucapión extraordinaria; o bien la de facilitar la usucapión ordinaria en orden a la prueba de las circunstancias exigidas por ésta”. La STS de 15 de enero de 2001 constata que una finca en el termino de Arteixo en 1969 fue inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del Arzobispado de Santiago de Compostela, sin que la carga de probar la posesión a efectos de una pretendida usucapión “pueda eludirse por aplicación del artículo 35 de la Ley Hipotecaria, ya que la inmatriculación que, a su favor, hizo la Iglesia Católica del monte objeto de la demanda se sabe que se realizó al amparo del privilegio que establece el artículo 206 de la Ley Hipotecaria”. La STS 27 de octubre de 2008 frente a la alegación de que no puede prescribirse por la Junta Administrativa de Albéniz codemandada la adquisición de la titularidad dominical de unos terrenos por prescripción contra la descripción del registro, afirma dogmáticamente que si la descripción es defectuosa procede su rectificación. Esta tajante y reiterada afirmación jurisprudencial parece contradicha por el Art. 1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”. Según una lectura textual de este articulo no podría haber usucapión contra el titular registral. Sin embargo la jurisprudencia aplica con preferencia el Art. 36 LH. La STS de 30 de noviembre de 1991 afirma que “El contenido del Art. 1.949 que se alega ha de entenderse en los términos, como prescripción contra tabulas, que se recogen en el Art. 36 de la Ley Hipotecaria, ya que, en cierto modo, vino a restringir según la redacción de 8 de febrero de 1946 la radicalidad de aquel precepto” (y en el mismo sentido STS 11 de abril de 2003). La STS de 28 de diciembre de 2001ensaya una armonización entre el Art. 36 LH y el Art. 1949 CC y afirma que “Cuando este precepto (el Art. 1949

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Derecho inmobiliario registral CC) se refiere a "terceros" se está refiriendo a los terceros hipotecarios, es decir, a los que reúnen los requisitos del Art. 34 de la Ley Hipotecaria”. En ocasiones la aplicación del Art. 1949 CC se rechaza directamente, así la STS de 30 de mayo de 2001 ante la alegación del Art. 1949 CC afirma simplemente que “aquella posesión desde al menos el 6 de junio de 1962 ha consolidado, sin mayores requisitos, el debatido dominio sin posibilidad de menoscabo por el título de inscripción registral de los recurrentes”.

5.2 La inscripción como justo título para la usucapión. Se dispone en el mismo artículo 35 de la LH, que la inscripción será justo título a efectos de la prescripción adquisitiva. Pero ello solo se puede entender en el sentido de que la inscripción incorpora el titulo al registro y por ello, por constar el título fehacientemente, la inscripción sirve de título suficiente, pero siempre que lo sea objetivamente, lo que no quiere decir que se pueda usucapir en base a la sola inscripción, o que la sola inscripción sustituya la exigencia de titulo para la prescripción ordinaria. Como dice ALBALADEJO, La validez del titulo formal que es la inscripción exige la validez del titulo material que la inscripción recoge. Habrá titulo formal verdadero y valido cuando haya una inscripción realmente practicada que valga registralmente como tal. Y concluye, con cita de la STS de 18 de febrero de 1987, que la función del Art. 35 LH es posibilitar al titular registral adquirente de un non dominus, sin estar protegido por el Art. 34 LH, que pueda consolidar abreviadamente su adquisición por la vía de la usucapión ordinaria. La jurisprudencia no admite que la inscripción pueda servir, por sí misma, de título para la usucapión ordinaria, pues la inscripción no convalida los actos o contratos nulos, Art. 33 y 37 de la LH (STS 8 de mayo de 1982); así, la inscripción no convalida una compraventa que encubre un

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Jose A Alvarez Caperochipi préstamo usuario a efectos de usucapión (STS 24 de noviembre de 1984). La STS de 31 de octubre de 2003 no admite que el fiduciario que tiene inscrita a su nombre una finca pueda adquirirla por usucapión en base a la inscripción registral.

5.3 La usucapión y el tercero hipotecario. La sola excepción a la identidad exclusivamente posesoria de la usucapión, en la que se consuma una autentica preeminencia al Registro respecto de la tutela de la posesión y de la usucapión, se encuentra, para garantizar la eficacia de la publicidad registral: el tercer adquirente de buena fe prevalece en principio frente al poseedor y al propietario extrarregistral que ha usucapido en su favor la finca inscrita. Nótese que el Art. 36 LH esta complementando el sentido del Art. 34 LH y definiendo la buena fe en la adquisición a non domino, que no basta que sea una buena fe pasiva (no conocer) sino que ha de ser una buena fe diligente (haber debido conocer). Y es que el Art. 34 LH, complemento del Art. 1473 CC, esta pensado desde la perspectiva de la inoponibilidad de títulos, no desde la perspectiva de una autentica adquisición a non domino, que ha de considerarse excepcional. La exigencia de diligencia para conocer la posesión contraria, que se define en el Art. 36 LH para excepcionar la usucapión contraria, ha de considerarse un principio definidor del régimen de las adquisiciones a non domino según el registro.

La excepción a la eficacia de la usucapión se formula de forma muy restrictiva, se establece solo en favor del tercero hipotecario (no a favor del titular registral que no es tercero hipotecario), y siempre que no conociera o debiera conocer la posesión contraria (Art. 36LH, SSTS 21 de julio

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Derecho inmobiliario registral de 2006, 10 de julio de 2006, 14 de julio de 2004, 2 de junio de 2003, 12 noviembre de 2002, 23 de junio de 1998). Si la usucapión se consuma después de la adquisición del tercero hipotecario, parece que se consolida plenamente la adquisición del usucapiente, y durante un año el registro da la oportunidad al tercero hipotecario de interrumpir esta prescripción. Si la usucapión se consuma antes de la adquisición del tercero hipotecario, el tercero por su adquisición se convierte en propietario real ex Art. 34 LH, pero para este supuesto parece que se aplican aun dos restricciones mas: hace falta que no pudiese conocer la posesión contraria y también que la interrumpa validamente en el año siguiente a su adquisición.

Se exige que el tercero hipotecario demuestre que no conoció ni pudo conocer la posesión contraria (SSTS 30 de noviembre de 1991, 23 de abril de 1997), y que la interrumpa (aunque se haya consumado la usucapión) durante el año posterior a su adquisición —o de su inscripción— Realmente no hay doctrina jurisprudencial precisa sobre como y cuando debe el tercero hipotecario interrumpir la posesión ad usucapionem de quien no tiene titulo registral. Dice la sentencia de 31 de marzo de 1992, al parecer siguiendo los planteamientos doctrinales de LUNA SERRANO y en base al Art. 1949 CC, que cuando existe un tercero hipotecario la prescripción contra tabulas inicia un nuevo periodo de prescripción ordinaria a contar desde la inscripción del titulo del usucapiente, valiendo en todo caso contra el registro la prescripción extraordinaria, pero esta interpretación se enfrenta la tenor literal del Art. 36 LH ,que exige del titular registral que es tercero hipotecario una conducta activa de interrumpir la posesión contraria durante el año siguiente a su inscripción. La STS de 30 de octubre de 1988, a mi parecer con mejor sentido, establece que “es indiscutible que hoy, existen medios racionales y motivos suficientes para que por los mismos se conociese que antes de perfeccionar su adquisición la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente

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Jose A Alvarez Caperochipi (según exige susodicho Art. 36 a) LH) y, en todo caso, es claro que consintieron esa posesión de hecho durante más de 1 año, desde su adquisición”.

6. El deber de demandar al titular inscrito. El artículo 38, párrafo 2, de la LH dispone que no pueda ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación del asiento correspondiente. Y del mismo modo, el artículo 38, párrafo 3, dispone que en caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas, en el instante en que conste en autos por certificación del registro de la propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que hubiese dirigido contra ella la acción en concepto de heredero del que aparece como dueño en el registro.

El Art. 38.2 LH fue introducido en la reforma hipotecaria de 1909. La doctrina justifica este deber de demandar al titular inscrito en la necesidad de tutelar y garantizar la concordancia entre realidad y registro. La jurisprudencia, realiza una interpretación muy restrictiva del artículo 38, 2, LH, que le priva totalmente de eficacia práctica.

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Derecho inmobiliario registral En los años 80 aun era posible encontrar alguna sentencia que absuelve al demandado de la instancia por el defecto procesal de no demandar al titular inscrito (así, SSTS 21 de marzo 1985, 22 de abril de 1983, 7 de abril de 1981), e incluso la STS de 7 de diciembre de 1982, declara que el defecto procesal del artículo 38, 2 LH puede ser apreciado de oficio sin que se incurra por ello en vicio de incongruencia. Sin embargo, un análisis atento de la copiosa jurisprudencia sobre el artículo 38, 2, nos muestra que las sentencias anteriormente citadas son excepcionales y que en la mayoría de los supuestos en que se aplicó la excepción (por ejemplo, STS 21 de marzo de 1985), se trataba de acciones que ya habían sido rechazadas por otros aspectos sustanciales. Lo normal es que el Tribunal Supremo rechazase la aplicación del 38, 2 LH, con lo podríamos denominar argumentos de cortesía: el más reiterado el de que no es preciso demandar al titu1ar, registral cuando el contenido de la demanda no es incompatible con la inscripción (SS 15 enero de 1985, de febrero de 1979, 18 de octubre de 1978, 20 de junio de 1975), el Art. 38, 2 LH, sólo es aplicable cuando del éxito en las pretensiones deducidas haya de derivarse el reconocimiento de un derecho irreconciliable con el con tenido de la inscripción, y no cuando sea base para una posible nueva inscripción (STS 16 de mayo de 1983), basta con que el titular registral sea demandado, aunque no se pida la modificación o cancelación registral, pues con ello queda abierto el camino para plasmar en el registro la inscripción pertinente (SSTS 9 de diciembre de 1981, 20 de mayo de 1970), el hecho de ejercitar una acción declarativa de dominio llevaba implícito la petición de nulidad o cancelación del asiento contradictorio (SS 29 de marzo de 1984, 16 de mayo de 1983);

Hoy en día la jurisprudencia parece haber perdido el pudor ante la inscripción registral, y afirma tajantemente que no se puede inadmitir una demanda por el hecho de que no se haya pedido la correspondiente modificación registral. Lo que esta además en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales rigoristas y

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Jose A Alvarez Caperochipi desproporcionados, que suponen un obstáculo injustificado a la tutela judicial efectiva. La STS 16 de julio de 1997, hace un resumen del cambio de dirección jurisprudencial y sienta de modo preciso una nueva doctrina “en todo caso debe advertirse que una reiteradísima jurisprudencia ha manifestado la dureza de esta norma y permite que, aún no pidiéndose (la rectificación del registro), se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la sentencia. Así, sentencias de 23 y 26 de enero , 24 de abril y 3 de junio de 1989 ; 18 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1995, esta última es elocuente, dice en su fundamento 6º, la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, mas acertada desde el plano hermenéutico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical”. (Doctrina reiterada en las SSTS de 14 de marzo de 2000, 26 de febrero de 1999 y 18 de marzo de 1997). Concluye la STS 25 de febrero de 1999 que “se puede, perfectamente, atacar el contenido sustantivo de un derecho, con independencia de que no se pida expresamente su reflejo en el mundo hipotecario, por cuanto es inconcuso, que si éste, refleja un derecho sustantivo, que en el orden material ha sido invalidado, la correspondencia registral, deviene ineludible ex post”.

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Derecho inmobiliario registral

7. La acción real registral 7.1. Naturaleza 7.1.1 Carácter sumario de la acción real registral. La acción real registral es una acción fundada en la sola inscripción y destinada a hacer efectivo el derecho real inscrito. La legitimación registral tiene su efectividad procesal a través de la acción real registral (Art. 41 LH). La naturaleza de esta acción está en función de la propia fuerza de la inscripción como apariencia. El origen de esta acción hay que buscarlo en la ley de reforma hipotecaria de 1909 a la que antes hemos hecho referencia, que se desarrolla en el Art. 100 del RH de 1915, como un procedimiento rápido y sencillo de retener o recuperar la posesión por parte del titular registral. El Real Decreto ley de 13 de junio de 1927 modifica la formulación del Art. 41 para establecer que la acción real registral no se puede dirigir contra “el poseedor de mejor condición a tenor del Art. 445 CC”, modificándose posteriormente en le mismo sentido los Art. 100 y 101 Rh por el Decreto de 19 de julio de 1927. La redacción vigente proviene de la reforma hipotecaria de 1944-46.

La acción real registral es una acción sumaria que no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.3 LEC). El ejercicio de la acción real registral exige únicamente para su viabilidad que el actor acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente, y limita la oposición del demandado a una pocas causas de oposición taxativas. Se desarrolla por el procedimiento de juicio verbal (artículo 250.1.7 de la LEC), y su finalidad no es otra que pedir y

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Jose A Alvarez Caperochipi recuperar la posesión del derecho real inscrito, e impedir las perturbaciones en el ejercicio pleno del derecho inscrito. ROCA SASTRE consideraba que la acción ex articulo 41 es la vía ejecutiva de las acciones ordinarias, porque debe presuponerse que la inscripción tiene el valor de una sentencia. Se trata de una postura insostenible. Muchas sentencias se refieren a la acción real registral como una acción ejecutiva. A mi juicio es esta una concepción equivocada. Hoy en día se perfila la acción real registral en la LEC como un procedimiento verbal, esto es un procedimiento ordinario, no ejecutivo, aunque sumario y de cognición limitada, y que tiene una indiscutible analogía procesal y material con los interdictos posesorios.

7.1.2 Carácter interdictal o posesorio de la acción real registral. La inscripción registral no prevalece contra la posesión a título de dueño. En efecto, la oposición del poseedor a título de dueño, o con titulo legitimo, frente a la acción real registral aparece expresamente recogida en la LEC 1/2000. El artículo 444.2.2 de la LEC, recoge como motivo de oposición poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o titulares anteriores o en virtud de prescripción cuando deba perjudicar al titular inscrito, lo que comprende la prescripción consumada o comenzada (Art. 36 LH). Puede concluirse con carácter general que la acción real registral no puede dirigirse contra el poseedor a título de dueño.

Determinar la naturaleza de la acción real registral es importante, pues del mismo modo que los interdictos no se pueden ejercitar contra la administración, parece que la acción real registral no se puede realizar tampoco contra la

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Derecho inmobiliario registral administración, y que el contenido cognitivo de la acción esta limitado en los mismos términos que el interdicto posesorio El debate doctrinal estuvo en su día centrado en determinar si la acción real registral puede dirigirse contra el poseedor a título de dueño —como opinaron BERGAMO y VILLARES PICO, o si la posesión es causa de oposición a la acción real registral —como mantuvieron GARCIA VALDECASAS, VALLET DE GOYTISOLO, SANZ FERNÁNDEZ, etc. En mi opinión, estaba claro que la acción real registral no podía dirigirse contra el poseedor a título de dueño (por el carácter meramente formal de la investidura registral, por la falta de garantías en el acceso de una titularidad al registro y por la falta de garantías en la descripción de la finca). Legalmente el conflicto se debía resolver desde el propio artículo 41, que permite la prescripción como causa de oposición a la acción real registral según el artículo 36 de la LH (hemos visto que se refiere tanto a la prescripción consumada como a la prescripción comenzada: posesión a título de dueño). Y es lógico que fuera así, si se permitiese dirigir la acción real registral contra el poseedor, se podría estar tutelando intereses meramente especulativos (por la facilidad de acceso de una titularidad al registro), y la posibilidad de apropiaciones indebidas de los terrenos colindantes. La falta de garantías de la identidad física de la finca y de la primera inscripción, impide que la acción real registral pueda llegar a desplazar al poseedor.

Por ser la inscripción una declaración sumaría de propiedad, la acción real registral tiene el carácter de una acción sumaria, recuperadora y defensiva de la tenencia de la cosa (interdictal). La utilidad del procedimiento sumario ex Art. 41 LH es manifiesta, y se emplea frecuentemente en la práctica. Así la mera convivencia de hecho " more uxorio" sin más, no es generadora de ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un régimen de comunidad de bienes, ni permite presumir que éste exista, y por ello se puede pedir por el procedimiento del Art. 41 LH el desahucio

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Jose A Alvarez Caperochipi de doña Sagrario que no tiene título posesorio alguno (SAP Valencia 10 de junio de 2009). Por la acción del Art. 41 LH se puede exigir la retirada de una caseta de perro construida en un muro divisorio (SAP Santa Cruz 19 de julio de 2004), o desahuciar a quien posee la finca sin título alegando un comodato verbal (SAP Madrid 11 de mayo de 2004), o para oponerse a un arrendamiento inexistente (SAP Santa Cruz 12 de setiembre de 2003), como en el supuesto de una vivienda transmitida por compraventa que ha venido siendo ocupada por los demandados, ligados con la vendedora por título de parentesco, y que han continuado en la posesión de la vivienda después de la enajenación del inmueble, sin probarse la existencia de una relación jurídica con la anterior propietaria que justifique la subsistencia de la situación posesoria de la vivienda (SAP Málaga, 6 de julio de 2009) o para la retirada de una noria y aperos de labranza, depositados en una finca del titular registral, y se abstuviera en adelante de penetrar en su interior (SAP Castellón de 21 de noviembre de 2003), o para impedir un paso por la finca de quienes pretenden disfrutar de una servidumbre de paso (SAP Baleares 13 de octubre de 2003), o para reintegrar la posesión de unos locales indebidamente ocupados (SAP Cádiz 3 de mayo de 2002).

7.1.3 Limitación del objeto del proceso real registral. Se trata de un procedimiento de cognición limitada y por eso el objeto del debate procesal esta limitado, en base al título inscrito, a la recuperación efectiva de la posesión o al cese de la perturbación posesoria. Dar un contenido exacto a esta limitación del contenido de la acción es muy difícil. La jurisprudencia se abstiene de conocer cuando el objeto o el derecho son en sí controvertidos o cuando la posesión o perturbación del demandado esta amparada por una legitimidad prima facie de legalidad o legitimidad.

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Derecho inmobiliario registral Se afirma por la jurisprudencia que no es objeto de la acción real registral cualquier discusión sobre la realidad del objeto inscrito, ni sobre el fondo de los derechos inscritos, o cuando el demandando tiene título o apariencia de un derecho, o el derecho del demandante o demandado es en sí mismo controvertido la jurisprudencia se remite a la acción plenaria. No se puede discutir en la acción real registral si el comprador que inscribe tiene derecho al dormitorio que se describe en el registro, puesto que se ha probado que la descripción registral no se ajusta a la realidad del piso vendido, la persona que vendió el piso al demandante en el año 1.988 adquirió la vivienda el 20 de junio de 1.975 con la misma configuración y superficie con que se la vendió (SAP Asturias 14 de mayo de 2007). No se puede pretender paralizar una canalización que tiene autorización administrativa y que “ha supuesto una alteración del derecho material que impide su efectividad, y, por tanto, no cabe reintegrar a través de este procedimiento al titular registral la parte de la finca, por donde discurre la tubería de desagüe de aguas residuales” (SAP Tarragona, 13 de febrero de 2007). No se puede discutir en el proceso el contenido de un derecho de usufructo inscrito (SAP Sevilla 5 de julio de 2004, AAP Guadalajara 16 de junio de 2004). No es objeto de la acción real registral ni se puede debatir dentro del procedimiento del Art. 41 LH: la efectividad de una acción negatoria de servidumbre (AAP Tarragona 10 de noviembre de 2003), ni el contenido de una servidumbre de desagüe (SAP Madrid 23 de enero de 2007). No se puede discutir la determinación de si un arrendamiento se ha realmente extinguido (SAP Madrid 11 de junio de 2004). La acción del Art. 41 LH no puede interferir en la ejecución de una sentencia sobre la propiedad (SAP Barcelona 25 de junio de 2004). Si al actor se le desestimó una demanda de desahucio por precario no puede volver a intentar el lanzamiento del poseedor por la acción real registral sino que debe interponer el juicio ordinario correspondiente (SAP Madrid 18 de marzo de 2004). Y en general no puede ser objeto del procedimiento del Art. 41 el régimen del disfrute de

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Jose A Alvarez Caperochipi las cosas comunes en la propiedad horizontal como el carácter común o privativo de una terraza por existir dudas en el título constitutivo y haberse consentido una situación posesoria desde 1975 (SAP Barcelona 25 de setiembre de 2009), o el derecho a abrir huecos a un patio (SAP Alicante 19 setiembre de 2007), o la propiedad del patio (SAP Valencia 17 de abril de 2007).

Se plantea frecuentemente en la jurisprudencia el tema de si la indemnización de los daños derivados de la ilícita perturbación de la posesión del titular registral, puede comprenderse en el ámbito de la acción real registral, o si tal pretensión debe plantearse en el procedimiento ordinario correspondiente. La jurisprudencia de las Audiencias parece contradictoria en este punto. Se afirma con carácter general que no es objeto de este procedimiento la indemnización por la indebida demolición de una construcción de la que el demandante fue indebidamente privado (AAP La Palmas 9 de julio de 2004), y que no se puede discutir sobre la indemnización por la indebida perturbación posesoria combatida en el procedimiento (SSAP Madrid 14 de abril de 2008, 3 de junio de 2004, Baleares 19 de julio de 2002 revocando la sentencia del juzgado en éste punto). Opinión a mi juicio dudosa porque el Art. 439.2.2º LEC al regular la caución parece ampliar el objeto del procedimiento a la obligación de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, pues la medida cautelar se extiende también a ese punto. Sin embargo al carecer el procedimiento de una fase autentica de prueba sobre hechos ajenos a las causas taxativas de oposición, no tiene sentido que se pueda discutir sobre el alcance de una indemnización que excede el ámbito de una acción sumaria. Y aunque existen multitud de sentencias que admiten esta indemnización como parte de la acción real registral (SAP Orense 31 de mayo de 2002, Cantabria 30 de abril de 2002), otras, como hemos visto, afirman lo contrario. La SAP Córdoba de 24 de noviembre de 2003 concluye con prudencia que “en la antigua ley procesal civil de 1881, se permitía

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Derecho inmobiliario registral liquidar en fase de ejecución de sentencia, los daños, pero sobre la base de que durante el procedimiento y antes de sentencia, se hubiese acreditado la existencia de éstos; pero ya en la vigente ley procesal civil, esa posibilidad ha desaparecido, así en su artículo 219 excluye que pueda solicitarse la determinación de los daños en ejecución de sentencia, razón éste que determina que este pedimento no haya de ser concedido, pues no se pidieron con la demanda”. Seguramente la postura más prudente es considerar que solo se pueden indemnizar los daños que de modo evidente y directo se deriven de la perturbación denunciada, pero no cuando hayan de ser fijados o liquidados con elementos ajenos a la naturaleza sumaria de la acción real registral.

7.2. Procedimiento. 7.2.1. Régimen legal y competencia. El procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el Art. 41 LH y desarrollado en el Art. 137 RH, esta regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil (Art.. 250.7, 439.2.3º, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 LEC 1/2000). El Juzgado competente es el de primera instancia del lugar donde radique la finca (Art. 45 LEC, Art. 137 RH). Es dudoso que las normas de procedimiento del reglamento hipotecario, en especial el Art. 137 del Rh puedan considerarse vigentes después de la remisión que la LEC hace al régimen del procedimiento verbal para la sustanciación de la acción real registral, y dado también la minuciosa regulación del tema que se hace en la LEC, lo que parece que podría interpretarse como la oposición e incompatibilidad a que se refiere la disposición derogatoria tercera de la LEC. En la practica parece sin embargo que la jurisprudencia compatibiliza ambas regulaciones sin plantearse la derogación por las normas de procedimiento de la LEC de

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Jose A Alvarez Caperochipi las especificaciones del Reglamento hipotecario (así por ejemplo a efectos de declarar que solo cabe recurso en un solo efecto Art. 137. 10 LH, AAP Cádiz 24 de julio de 2001).

7.2.2. Escrito de iniciación. Comienza el proceso sumario del Art. 41 Lh con el escrito de iniciación, que debe contener los datos exigidos en el Art. 437 LEC y artículo 137, 2, RH, y se acompaña con certificación literal del registro de la propiedad que acredite expresamente la vigencia del asiento sin contradicción, y el título adquisitivo (Art. 41 LH, Art. 439.2.3º LEC). A petición del solicitante pueden adoptarse las medidas cautelares oportunas, en particular la prestación de caución dentro de los límites de la cuantía interesada en el escrito de iniciación (Art. 441. 3 LEC Art. 137, 3, RH). La STC 25 de febrero de 2002 afirma que una caución desproporcionada es contraria a la tutela judicial efectiva. Según dicha sentencia la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el Art. 64.2 LEC). Esta caución tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales (Art. 41.4 LH, 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC). Pero ha de limitarse cuando le conste al tribunal por haber litigado con beneficio de pobreza que el demandante de contradicción no podía asumir la cuantía de la caución acordada.

7.2.3 Demanda de contradicción.

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Derecho inmobiliario registral Admitida la demanda se emplaza a las personas designadas en el escrito inicial, quienes pueden formular demanda de contradicción. La demanda de contradicción sólo puede fundarse en unas causas típicas (numerus clausus). En realidad aunque las causas de oposición son taxativas y están limitadas la jurisprudencia estudia frecuentemente la legitimidad prima faciae de la perturbación. Así procede desestimar una acción real registral porque los asientos del registro no pueden prevalecer frente a una perturbación posesoria que se funda en una reparcelación urbanística (SAP Murcia de 5 de julio de 2004), o porque se acredita una servidumbre, aunque no conste en el titulo registral (SAP Burgos 16 de abril de 2004), o porque se ha constituido un usufructo voluntario (SAP Las Palmas 14 de abril de 2000). Todas estas circunstancias se estudian por la jurisprudencia muchas veces en la causa segunda de oposición y otras directamente afirmando la inviabilidad de la acción ejercitada sin subsumirla en una de las causas típicas de oposición.

7.2.3 causas de oposición. Son causas legales de oposición a la acción real registral. Según el Art. 444.2 LEC: Primera. Falsedad de la certificación u omisión de ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúan la acción ejercitada. El Art. 41 de la LH, en la redacción que le da la disposición final novena de la LEC, exige acreditar la “vigencia sin contradicción del asiento correspondiente”. Según la SAP Barcelona 9 de junio de 2004, la alegada simulación de compraventa y falsedad de la firma del documento que accedió al registro no puede ser objeto examen en la acción real registral,

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Jose A Alvarez Caperochipi pues la ley solo contempla como causa de oposición la falsedad de la certificación. Se ha planteado reiteradamente en el debate doctrinal si la inmatriculación suspende durante dos años los efectos de la legitimación registral junto con los de la publicidad. Opina GARCIA GARCIA, con cita en este sentido de jurisprudencia reiterada aunque no unánime de las Audiencias, que no hay razón para suspender el ejercicio de la acción real registral durante dos años tras la inmatriculación (recientemente también SSAP Orense 28 mayo 2002, 29 de junio de 2001, Cantabria de 13 de abril de 2000). Y en cuanto a la existencia de anotaciones preventivas de demanda (en especial si se pide la nulidad o cancelación de la inscripción) o de embargo, no hay razón, por si solas, según ese autor, para que la anotación pueda suspender la eficacia de la acción real registral frente a perturbadores de la posesión del titular registral.

Segunda. Posesión legítima en el demandado. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. Como cuando se aporta un documento privado de venta otorgado por el padre del titular registral (SAP Huelva 31 de marzo de 2004) o cuando se muestra un contrato verosímil de compraventa aunque no este inscrito (SAP Badajoz 10 de febrero de 2004) o cuando se viene poseyendo la finca de modo ininterrumpido a título de dueño desde 1959 (SAP Toledo 5 mayo de 2009). La oposición a la acción real registral “no exige prueba plena del motivo posesorio alegado por la demandada, relegando a las partes al juicio correspondiente a los efectos de determinar y definir el contenido y alcance de los derechos en litigio” (SAP Madrid 21 de julio de 2004, Castellón 14 de mayo de 2008), basta una apariencia legitima de la causa alegada, pues “no es posible examinar en este procedimiento cuestiones

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Derecho inmobiliario registral complejas”, por ello para que prospere la oposición, debe probar, simplemente una apariencia de la existencia, vigencia y eficacia de su derecho (SAP Sevilla 6 de febrero de 2004, Alicante 26 de junio de 2009). Es bastante acreditar que se posee el trastero como parte de la vivienda comprada para oponerse validamente a la acción real registral aunque esta posesión sea contraria al titulo registral esgrimido (SAP Málaga 26 de setiembre de 2002). Probada la existencia de un título apto del demandado para justificar su posesión y hacer frente al título inscrito, a no ser que conste de modo palmario la pérdida de eficacia o extinción de aquel título o relación jurídica, habrá de ampararse la detentación del demandado, dejando para la vía judicial correspondiente el estudio y examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico discutido (SSAP Sevilla 29 de diciembre de 2003, Las Palmas 28 de noviembre de 2003, La Rioja 8 de octubre de 2003). Sin embargo si el titulo posesorio que se presenta aparece nulo de pleno derecho, como una venta sin poder, la posesión no se puede considerar legitima, y no se puede considerar el titulo nulo suficiente para enervar la acción real registral (SAP Burgos 15 de octubre de 2003). ¿Cuál es la posesión que debe perjudicar al titular inscrito? Sobre si la mera posesión es título suficiente para oponerse a la acción real registral aun hay sentencias que lo niegan (SAP Málaga 22 de noviembre de 2000). Aunque son mayoritarias las sentencias que lo afirman: basta la posesión acreditada de quien ha trabajado la finca de modo continuo (SAP León 15 de febrero de 2002), o basta la existencia de un cable y poste de tendido eléctrico consentida durante años por el titular de la finca (SAP Cáceres 25 de abril 2001). La SAP Córdoba 13 de junio de 2002 se plantea si el precario es causa suficiente de oposición a la acción real registral, y tras manifestar que pudiera ser un título suficiente si se demuestra que proviene del titular registral o titulares anteriores, dado que no hay usurpación hasta que no se produzca el preceptivo requerimiento del propietario al precarista para que abandone la finca (en ese sentido, SAP Córdoba 8 de noviembre de 2001), rechaza la acción porque en ese caso no se demuestra título alguno de detectación por el poseedor.

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Jose A Alvarez Caperochipi Tercera. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del contradictor. Es decir que incluye el supuesto ordinario de doble inmatriculación. Las SSAP Valencia 26 de diciembre de 2008 y Pontevedra 18 de abril de 2008 estiman que la doble inmatriculación es causa suficiente de oposición a la acción real registral. Es dudoso si a pesar de la doble inmatriculación la acción real registral se puede ejercitar frente a terceros. GARCIA GARCIA entiende que si el perturbador no trae causa del segundo inmatriculado, no hay porque apreciar esta causa de contradicción y el Juez puede valorar las circunstancias del caso concreto.

Cuarta. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea o perturbe el contradictor. Se trata de un problema que se plantea frecuentemente en la jurisprudencia: la dificultad de identificar en la realidad la finca registral (SSAP Jaén 3 de mayo de 2004, Las Palmas 30 de marzo de 2004, 16 de diciembre de 2003, Cuenca 25 setiembre de 2002). Y también cuando las descripciones registrales de las fincas son imprecisas y permiten atribuir a ambas partes el espacio litigioso (SAP Málaga de 23 de noviembre de 2007, Castellón 4 noviembre de 2008). En realidad la cuestión de la identidad de la finca no puede ser objeto de la acción real registral, por ello basta que se plantee una duda razonable sobre la identidad de la finca para que haya que rechazar el ejercicio de la acción real registral (SAP Madrid 3 de junio de 2004, Jaén 17 de mayo de 2004). La defectuosa identificación sucede con particular frecuencia en tema de lindes, afirmando la jurisprudencia que por la vía de la acción real registral no se puede pretender deslindar una superficie litigiosa en base a la sola inscripción. La delimitación de los linderos por ser cuestión de hecho no se puede fundar en el solo título registral (SS AP Alicante 20 setiembre de 2007, Cádiz 25 de junio de 2004, Madrid 12 de noviembre de 2003), pues la situación fáctica de los lindes, como mera cuestión de hecho no viene amparada por el principio de legitimación registral (SSAP

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Derecho inmobiliario registral Valencia 25 de febrero de 2004, Cáceres 11 de octubre de 2002); pero ello salvo que quede claro la identidad de la finca poseída por el demandante y la usurpación del demandado (SSAP Jaén 11 de setiembre de 2009, Las Palmas 29 de enero de 2009), y quedando claros los lindes se llega a ordenar una rectificación de la descripción registral (SAP Toledo 21 de setiembre de 2007).

7.2.4 La resolución del procedimiento y recurso. Cuando no se plantea demanda de contradicción, el Tribunal resuelve en forma de auto, y ordena la práctica de cuantas diligencias sean necesarias para la plena efectividad del derecho inscrito (Art. 41 LH). Si hay contradicción, el procedimiento concluye con sentencia, que, como se ha dicho, no produce los efectos de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover juicio declarativo correspondiente. La Ley no prevé recurso. SANZ FERNÁNDEZ opinó en su día que no cabía recursos, pero la opinión más autorizada, mantenida por ROCA SASTRE y seguida por la mayoría de la doctrina, y hoy en día admitida por la jurisprudencia de modo unánime, admite el recurso ante la Audiencia Provincial.

8. Posesión y ejecución hipotecaria. La ley de enjuiciamiento civil regula un régimen especial de ejecución hipotecaria, fundado exclusivamente en

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Jose A Alvarez Caperochipi la inscripción registral de hipoteca (Art. 681 y sigs). La ejecución hipotecaria se distingue de la ejecución común en la drástica reducción de las causas de oposición, todas ellas fundadas en razones formales o registrales (Art. 695, 698 LEC). El procedimiento se sustancia entre quienes constan en el registro y no se prevé la notificación del procedimiento de ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posteriores, o a arrendatarios o poseedores, salvo que tengan título registral (en los términos del Art. 689 LEC); y en general la ejecución hipotecaria no prevé la intervención del tercer poseedor (Art. 661,662, 675 LEC), y tampoco del poseedor o detentador de hecho (Art. 661, 675 LEC) con título anterior o posterior a la certificación de cargas (Art. 659 LEC). Según una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecución hipotecaria (aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE, pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisión a las especialidades de cada supuesto en concreto, la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de octubre,).

La radical fuerza de la ejecución hipotecaria esta fundada en la radical eficacia de la inscripción registral de la hipoteca. Manifiesta pues una vez más la eficacia legitimadora de la inscripción. En particular, en la ejecución hipotecaria, después del remate, el adquirente puede solicitar

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Derecho inmobiliario registral que se le ponga en posesión del inmueble ejecutado que no se haya ocupado (Art. 675 LEC). En caso de estar el inmueble adjudicado ocupado por terceros poseedores, la LEC prevé un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesión del inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC). Si existe dicha declaración judicial se procede al inmediato lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trámite potestativo del Art. 661 LEC, el adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede solicitar dentro del propio procedimiento de ejecución el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC).

Los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesión en concepto de dueños, han de ser necesariamente requeridos ("obligado requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686 LEC), para que puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la ejecución habrá de valorar el Juez; lo que impone dar la oportunidad a quien alega la existencia de un título que evitaría la desposesión de aducir la existencia de un derecho de posesión, y una razón jurídica de fondo para dicha desposesión (SSTC 158/1997, 174/1997, de 27 de octubre 223/1997, de 4 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003 de 13 de febrero). El régimen de la tutela posesoria tiene especial trascendencia frente a la multiplicación de ejecuciones especiales, pues el problema de los derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecución hipotecaria sino también en las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales,

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Jose A Alvarez Caperochipi que importan un grave conflicto jurisdiccional en orden a determinar quien es el propietario preferente, cuando concurren procedimientos ejecutivos civiles en juzgados diversos, procedimientos concursales, y adjudicaciones tributarias, administrativas y laborales sobre los mismos bienes. Solo la posesión da “realidad” a la propiedad, y su valoración efectiva antes de cada lanzamiento es lo que permite coordinar la eficacia respectiva de las adjudicaciones o resoluciones respectivas de los diversos ordenes jurisdiccionales, obligando a valorar el fundamento del titulo posesorio, lo que en ultima instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que detenta la supremacía del orden jurisdiccional civil, que es el único que declara erga omnes la propiedad.

El título posesorio ha de ser pues necesariamente valorado en el procedimiento de ejecución hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor, y es a través de la posesión como se hace efectiva la tutela judicial que la constitución promete al propietario, como realidad misma de la propiedad. A mi entender el principio general es el de que debe ser mantenido en su posesión aquel poseedor que detente un título legítimo de posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Y ello fundamentalmente porque el acreedor hipotecario ha tenido obligación de investigar la posesión del inmueble en el momento de constituirse la hipoteca.

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BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII: El ámbito y alcance de la legitimación re está condicionado por las consideraciones sobre el alcance y eficacia de la posesión frente al registro. Jerónimo GONZALEZ fue el principal promotor de la idea de una legitimación registral sustitutoria de la posesión (véase, Principios hipotecarios, en ESTUDIOS’, 1, Madrid, 1948). Un trabajo particularmente importante, critico de la postura de Jerónimo GONZALEZ: VALLET DE GOYTISOLO, La buena fe, la inscripción y la posesión en la fe pública, publicado originariamente en RDP, 1947, página 941 y sigs. ALBALADEJO GARCIA, La inscripción en el registro como justo título a efectos de la usucapión, ADC, 1992, Pág. 5 y sigs. LOPEZ FRIAS La posesión con título y la prescripción contra tabulas como causas de oposición a la acción real registral, RDP, Mayo 1995, Pág. 427 y sigs; MACÍA MORILLO La usucapión secundum tabulas: El artículo 35 de la Ley Hipotecaria, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 664, 2001, Pág. 461 y sigs; FERNANDEZ GRIGORACI, Legitimación posesoria y legitimación registral, Madrid 2002. MAYOR DEL HOYO, La acción real registral, Madrid, Colegio de registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004. Sobre el tercero hipotecario y la usucapión, se reproducen en general las posturas planteadas en el conflicto entre posesión y registro. La doctrina «antigua» sigue aferrada a la idea de negar la usucapión contra el registro: BIIRGAMO, La usucapión y el registro de la propiedad,

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Jose A Alvarez Caperochipi AAMN, III, Pág. 310 y sigs.; AZPIAZU, Más sobre el tema de la prescripción y el registro, RCDI, 1945, Pág. 427 y sigs.; LA RICA, La buena fe y la publicidad del registro, RCDI, 1949, Pág. 553; y el artículo citado de VILLARES PICO. El estudio de VALLET DE GOYTISOLO es también, una vez más, clave para entender este punto. Recientemente la discusión se enriquece con importantes trabajos como los de GALLEGO DEL CAMPO, La usucapión contra tabulas, RCDI, 2004, Pág. 686 y sigs. GOMEZ PERALS, Los datos de hecho y el registro de la propiedad, Madrid 2005. SERRERA CONTRERAS, Apostilla sobre la usucapión contra tabulas, RCDI, 2005, Pág. 873. FERNÁNDEZ ORTIZ DE VALDERRAMA, Atención con el tema de la posesión en su relación con el registro, Boletín del Colegio de Registradores de España, Nº. 142, 2008, Págs. 41-44 Sobre la acción del Art. 41 de la LH, RIVES SEVA, Nociones generales acerca del Art. 41 de la ley hipotecaria como nuevo juicio verbal civil para la efectividad del derecho real inscrito, Boletín del colegio de registradores, 2007, Pág. 357 y sigs.

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CAPITULO IX EFICACIA DE LA INSCRIPCION (II): LA INOPONIBILIDAD DE TITULOS NO INSCRITOS Y LIMPIEZA DE CARGAS

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1. inoponibilidad de títulos no inscritos y la limpieza de cargas, como efecto característico del registro de la propiedad en España. 1.1. Propiedad, título, rango y registro. Por ser el registro español un registro de títulos, la eficacia más característica del registro se manifiesta frente a los títulos no inscritos, y por la limpieza de cargas no inscritas ni manifiestas. El registro no pretende garantizar de modo absoluto la existencia del derecho, sino otorgar preeminencia al título en virtud del cual se ha inscrito un derecho, y reconocer un rango o preferencia al derecho inscrito. La dificultad de prueba de la propiedad e identidad de los bienes aconseja preconstituir mecanismos de conocimiento de las trasmisiones y gravámenes, donde el título público inscrito prevalece sobre el título oculto o no inscrito, y por ello el registro preconstituye una prueba preferente en el tráfico y privilegiada en el proceso sobre la propiedad de los bienes inmuebles y sus cargas y gravámenes (otorga un rango a los derechos inscritos). Como hemos dicho repetidas veces, la falta de certeza de los orígenes de la propiedad y la finca, significa que por no controlar la primera inscripción con una cierta facilidad pueden acceder al registro titularidades ficticias o inexistentes; con cierta facilidad se puede inscribir a nombre de quien no es propietario la finca ajena; por no controlar la realidad física de la finca, con cierta facilidad se puede inscribir la finca del colindante o parte de ella, apropiarse del dominio publico o de la zona marítimo-terrestre, caminos y otros bienes comunes, con facilidad se producen descripciones interesadas de la finca registral que pueden incluir en todo o en parte la finca del vecino, o el dominio publico o común; y

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Derecho inmobiliario registral además por el problema de la inadecuación sobrevenida con cierta facilidad por alteraciones físicas y descripciones obsoletas, la inscripción registral no se desarraiga la realidad material, , etc.

La distinción entre derecho, preferencia del título y rango de la inscripción es básica para comprender la eficacia del registro. El título registral no crea los derechos, pero es algo mas que un medio de prueba, es un medio preferente de prueba preconstituida, de legalidad contrastada y ello con inoponibilidad de títulos no inscritos, limpieza de cargas y reconocimiento de un rango al asiento. El registro por la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas no garantiza ni la titularidad del transmitente (aunque sea titular registral, pues la inscripción “solo” presume la propiedad, no la garantiza), ni la identidad de la finca, ni la traditio, ni la eficacia del título último de adquisición que se inscribe. Pero si el titular registral es poseedor, y el título inscrito es valido, la inoponibilidad de títulos no inscritos, limpieza de cargas ocultas, junto con la usucapión (el examen de la titularidad manifiesta de los titulares anteriores) puede llegar a ofrecer seguridad casi plena al adquirente de un derecho que inscribe o anota. Se institucionaliza entonces el rango registral, esto es que la inscripción de los títulos da preeminencia a los derechos inscritos, rango registral que se deriva del principio de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas.

En conclusión enfrentado al problema de los orígenes y a la inadecuación sobrevenida, el registro, por la inscripción de un título, es algo más que un medio de prueba: otorga preferencia al derecho inscrito respecto de otros de la misma naturaleza, pero sin garantía absoluta de la titularidad, ni de la finca.

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1.2. Definición de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas. Por la inoponibilidad de títulos no inscritos el Registro garantiza al tercero que inscribe que cualquier enajenación o gravamen extrarregistral realizado por el titular registral o titulares anteriores, que no sea manifiesto, no surte efectos frente al inscribiente o anotante. Por la limpieza de cargas se lavan todas las cargas no inscritas; esto es la inscripción en el registro de un título garantiza que no le sea oponible al que inscribe ningún gravamen o carga no manifiesto en la titularidad de su transmitente o transmitentes anteriores; e igualmente que no le son oponibles las causas de ineficacia de los títulos de titulares registrales anteriores (Art. 33 LH). El principio de inoponibilidad de títulos y limpiezas de cargas no manifiestas se aplica a la inscripción ordinaria de títulos de enajenación o gravamen y en general a la adquisición de bienes en procedimientos ejecutivos: el adquirente en una subasta judicial que inscribe es preferido por encima de cualquier otro adquirente o acreedor del mismo deudor, y aun frente a créditos que fuesen anteriores o fuesen preferentes, si no se había inscrito el título o reservado su rango mediante la correspondiente anotación.

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2. Formulación legislativa y doctrinal de la inoponibilidad de títulos no inscritos, y limpieza de cargas. 2.1. Antecedentes Los primeros registros (las contadurías de hipotecas, por ejemplo) son sistemas de simple inoponibilidad de títulos no inscritos. Los títulos no registrados no pueden oponerse a los actos registrados. Como consecuencia de este principio en la doble venta es preferido el derecho del primero que inscribe. Por la inscripción de su título en el registro el comprador sabe que no queda afectado por las ventas anteriores, o por los créditos o gravámenes del bien inmueble constituidos por su vendedor con anterioridad y no publicados en el registro. En sus primeras formulaciones el sistema de inoponibilidad de títulos no inscritos, ofrece una cierta seguridad al adquirente si se complementa con la usucapión, pero no previene (en virtud del principio de que nadie da lo que no tiene, y la falta de un sistema general de limpieza de las cargas ocultas), que el derecho de su transmitente no pudiera ser revocado por la ineficacia de títulos anteriores o por la aparición sorpresiva de acreedores privilegiados que gozan de la facultad de ejecutar directamente sus créditos sobre los bienes, por ser sus créditos anteriores o de rango prevalente (los privilegios y las hipotecas tácitas del Antiguo Régimen, y los censos, enfiteusis, foros y otras cargas perpetuas).

El Código de Napoleón consagra los principios de especialidad y publicidad en la organización de la propiedad inmobiliaria y del crédito privilegiado, y descubre el sentido de la limpieza de cargas cuando pretende erradicar todas las

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Jose A Alvarez Caperochipi hipotecas tácitas y generales, y acabar con las cargas ocultas para sustituirlas por la certeza de rango, que proviene de la inscripción registral de la hipoteca. Es un paso más allá de la inoponibilidad de títulos, que trasforma el sistema histórico de la contaduría de hipotecas en un “registro” sistemático, mediante el establecimiento del principio de especialidad y la organización del rango hipotecario. Según los liberales la propiedad de la tierra debe estar primariamente afecta al crédito, y el crédito debe estar públicamente reconocido por la publicidad de la hipoteca, que es el único privilegio crediticio, que además se define como derecho real. Los liberales comprenden que la propiedad de la tierra es el elemento que da realismo a un sistema financiero. Se organiza también en base al registro un sistema de ejecución hipotecaria.

La reforma de 1861, que crea el moderno registro de la propiedad en España, frente a los sistemas históricos de las contadurías de hipotecas basados exclusivamente en la inoponibilidad de títulos no inscritos, se inspira en el sistema francés para ofrecer también un sistema de rango hipotecario y de rango registral (limpieza de cargas). La lectura de las discusiones parlamentarias de la ley hipotecaria de 1861 muestra a las claras que se intenta con dicha ley introducir en España un sistema general de ordenación del crédito territorial, y organiza la seguridad y preferencia absoluta de la hipoteca, que se define como derecho real. El fomento del préstamo, presupuesto para la revolución industrial en España, era la obsesión de los autores del proyecto, según se deduce claramente de la intervención del Sr. Ministro de Gracia y Justicia — Fernández Negrete— en la sesión de 9 de enero de 1861, o del discurso del representante de la comisión de codificación —Sr. Álvarez— ante el

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Derecho inmobiliario registral Senado en la sesión de 27 de noviembre de 1861. Como hemos visto en el capitulo segundo, la ordenación del régimen de la hipoteca (del rango hipotecario) es la principal preocupación que se expone en la exposición de motivos de la ley de reforma hipotecaria de 1869, y el propio título de “leyes hipotecarias” parece mostrar que el sentido del registro de la propiedad es ordenar el sistema crediticio en base al derecho real de hipoteca saneado, pero no la garantía absoluta de la propiedad que no aparece formulado en ninguno de los textos legislativos o doctrinales de la época.

La ley española mejora además técnicamente al sistema registral francés al organizar el registro por fincas (sistema de folio real), fundar el tracto sucesivo y poner el registro bajo el amparo de los tribunales. Al haberse configurado con la hipoteca la eficacia ofensiva de la anotación preventiva (sin perjuicio de los titubeos doctrinales a los que hemos hecho referencia en capítulos anteriores), el sistema de limpieza de cargas se hace en España más perfecto y universal que el francés que lo inspira. La innovación principal de dicha ley en nuestro sistema patrimonial civil, frente al antiguo sistema de contaduría de hipotecas, es (aunque desde luego con balbuceos comprensibles por su novedad y muchas imprecisiones y errores técnicos) la de haber organizado un sistema general de limpieza de cargas ocultas, para el tercero que inscribe. El rango registral no se limita así al rango hipotecario sino que el rango tiene un sentido universal, que tiene vocación de ordenar el crédito y el proceso ejecutivo. Hoy, casi siglo y medio después de la promulgación de la primera ley hipotecaria española (1861), se puede hacer un balance de la importancia decisiva que el Registro de la Propiedad ha tenido en el desarrollo económico, social y jurídico de España, y la reforma radical que

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Jose A Alvarez Caperochipi ha supuesto para el derecho civil común. Se terminan mediante la titulación auténtica los privilegios crediticios territoriales y antieconómicos de los señores del Antiguo Régimen, se pone coto, gracias al protocolo formal de los libros, al problema de las falsedades y falsificaciones de documentos, se facilita la prueba de la propiedad y de su contenido, se instaura un sistema seguro de efectividad de crédito en el proceso (que permite la ejecución sumaria y un concurso eficiente de los acreedores), y se sientan las bases del sistema financiero moderno.

Creo que puede concluirse que es una evidencia que el registro de la propiedad así concebido, y el modo ejemplar como se ha llevado por el servicio de la publicidad por el prestigioso cuerpo de registradores, ha sido decisivo en el progreso económico de nuestro país.

2.2.

La formulación del principio de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas en el Código civil y ley hipotecaria.

El sistema general de eficacia de la inscripción por inoponibilidad de los títulos frente a terceros adolece de cierta imprecisión y dispersión, se formula con carácter general para garantizar la eficacia de la titulación registral (artículo 606 del CC, artículo 32 LH). A tenor del Art. 32 LH “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero”. Y es tercero el adquirente de buena fe y a título oneroso de un titular registral y que inscribe (Art. 34 LH).

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Derecho inmobiliario registral Como decimos la inscripción garantiza la inoponibilidad de títulos no inscritos, esto es un principio negativo. Pero la publicidad también significa, un principio de eficacia positiva una preeminencia procesal y material del titular inscrito si cumple las condiciones de protección del “tercero”, y puede formularse así: el adquirente que adquiere a titulo oneroso de un titular registral e inscribe su título puede desconocer todo acto de disposición o gravamen previo, efectuado por el propio titular registral, o por titulares anteriores sobre el bien objeto de su inscripción.

En consecuencia, no le será oponible al tercero registral ningún acto de enajenación o gravamen de titulares registrales anteriores al título de su transmitente (Art. 606 CC), y tampoco le serán oponibles cualquier causa de ineficacia de sus títulos en titulares registrales anteriores (Art. 37 LH), o aun de las causas de ineficacia de la propia inscripción registral de dichos titulares anteriores (Art. 31, 40 in fine LH). Si examinamos los principales supuestos en que el TS aplica el principio de inoponibilidad de títulos, veremos se funda casi exclusivamente en el Art. 34 de la LH, que es complemento de los Art. 32 LH y 606 CC, pues son supuestos en los que se produce como resultado que no afectan al tercero los títulos (o los defectos de los títulos) pretéritos del titulo del transmitente que no fueron incorporados al registro. El Art. 34 LH reitera pues para el tercero adquirente que inscribe la ineficacia de los actos de disposición anteriores del titular registral o titulares registrales, y también la inoponibilidad de las cargas o créditos no manifiestos y que no hayan reservado su rango por la anotación preventiva. El articulo 34 LH no establece, a mi parecer, una garantía indiscriminada de la propiedad del transmitente, porque la realidad de la propiedad o de la finca se basa en la realidad misma, y no en la titulación registral, sin perjuicio de la existencia de un régimen excepcional de adquisiciones a non domino según el registro que se basa en este articulo

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Jose A Alvarez Caperochipi 34 LH, según la interpretación que de dicho articulo se hace en la principal jurisprudencia, y que estudiamos en el capitulo siguiente. Como veremos mas en detalle en el capitulo siguiente, el Art. 34 LH esta situado también en el contexto sistemático de la inoponibilidad de títulos no inscritos y limpieza de cargas, como único efecto característico de la inscripción registral, desarrollando los Art. 32 y 33, y definiendo las condiciones de la protección del tercero en dichos casos; sistema que se cierra con el Art. 40 LH, que nos recuerda que la modificación de los asientos del registro no perjudica tampoco a dicho tercero hipotecario.

Si el propio título de adquisición es nulo, anulable o rescindible, la adquisición no se convalida por su inscripción en el registro (Art. 33 LH). La inoponibilidad de títulos, exige que el título de adquisición del adquirente según el registro que inscribe sea verdadero y valido, y le afecta la declaración de nulidad de la inscripción de su transmitente, porque expresamente en todo caso la norma limita la protección al “tercero”, y respecto de su transmitente el adquirente que inscribe no es tercero. Como puntualizan las SSTS 16 de mayo de 1994 y 8 de febrero de 2005, la protección del registro no se extiende al acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeña la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca. En consecuencia, si es nulo el procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido (STS 23 de setiembre de 2004). Declarada la nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa celebrado entre Dª María del Pino y las sociedades "C., SL." y "Construcciones V., SL, no cabe alegar el juego de

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Derecho inmobiliario registral la protección registral a favor del adquirente de buena fe solo cabe dispensarla a favor de quien adquiere por un título válido (STS 28 de junio de 2002).

3. La doble venta. 3.1. La doble venta como supuesto ordinario de inoponibilidad de títulos no inscritos. El régimen particular de la doble venta se presenta como el supuesto más característico de aplicación del principio de inoponibilidad de títulos no inscritos. En la doble venta, cuando el titular registral enajena o dispone dos veces del mismo bien inmueble, en el conflicto de títulos se prefiere al primero que inscribe, aunque no sea el primero que compra (Art. 1473 CC). Por ejemplo STS 8 de octubre de 1997 Ante la realidad de dos contratos de compraventa sobre una misma cosa inmueble celebrados, uno el 23 de junio de 1970, en el que intervino como comprador el actor, y otro, el 7 de julio del mismo año, con el que fue compradora la entidad "P., S.A.", dirime la preferencia sobre la propiedad de la cosa vendida con arreglo a lo dispuesto en el párrafo segundo del Art. 1473 del Código Civil a favor del adquirente que inscribió su derecho en el Registro. En las SSTS de 5 de abril de 2001 y 29 de julio de 1999 se aplica el mismo principio para preferir a la primera inscripción de propiedad cuando hay dos subastas independientes del mismo bien.

La preferencia del primero que inscribe es una aplicación particular del régimen general de eficacia de la inscripción registral (inoponibilidad), y por ello en ningún caso la protección del registro es absoluta e indiscriminada, y

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Jose A Alvarez Caperochipi está sometida a las restricciones generales de protección del tercero según el registro: esta protección solo se da a favor del tercero de buena fe, a titulo oneroso y que inscribe; y en general que cumple las condiciones del protección del tercero hipotecario que veremos en el capitulo siguiente; y para que exista doble venta ambas ventas han de ser validas y eficaces, pues la inscripción no convalida los actos nulos (SSTS 21 de noviembre de 10 de noviembre de 1956, 31 de diciembre de 1992, 13 de octubre de 1993). Como el registro garantiza la preferencia del título inscrito respecto del no inscrito pero no garantiza la titularidad del transmitente, el régimen preferente de la inscripción de la segunda venta en el registro solo tiene lugar en el supuesto de doble venta de cosa propia del vendedor, titular registral, no en el supuesto de doble venta de cosa ajena (STS 1 de junio de 1948), o cuando no es una misma persona la otorgante de las dos ventas (SSTS 21 de octubre de 2003, 22 de junio de 2001); además la doble venta tiene que hacerse a distintos compradores (STS 15 de diciembre de 1992).

3.2. La distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha distinguido tradicionalmente dos supuestos: a) Que la primera compraventa -que se opone a la segunda que goza de inscripción registral- no se hubiera consumado en el sentido de no haberse producido la posesión real o de hecho del bien adquirido, de un modo público indubitado, supuesto de aplicación del Art. 1473 CC en que prevalece la compra que se inscribe en el Registro de la Propiedad. b) Que la referida

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Derecho inmobiliario registral primera compraventa resulte plenamente consumada por pago íntegro del precio y entrega de la cosa al vendedor que accede efectivamente a su posesión inmediata y disfrute publico indubitado; en estos supuestos no se puede hablar de doble venta y sí de venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda venta por falta de objeto; y por ello no se puede aplicar a la venta de cosa ajena la doctrina de la inoponibilidad de títulos no inscritos. Sentencias de 23 de junio 1951, 7 de abril de1971, 7 de mayo de 1982, 30 de junio de 1986, 11 de abril y 17 de noviembre1992, 25 de marzo de 1994, 25 de marzo de1994 , 25 de julio, 25 de noviembre y 5 de diciembre de1996. En igual sentido las Sentencias de 22 de diciembre de 2000, 19 de diciembre de 2000 , 21 de junio de 2000, 10 de junio, 21 de octubre de 2003, 11 de junio, 15 de julio y 7 de diciembre de 2004, 18 de mayo de 2005). Tal doctrina se aplica también a la venta de buques aunque la inscripción de los mismos en el registro sea obligatoria (STS 18 de mayo de 2005). En cuanto que hay que entender por venta “consumada”, o “consolidada”, la jurisprudencia lo refiere no solo a la entrega y ocupación efectiva, sino también al pago del precio (STS 10 de junio de 2003), en general a la ausencia de sospecha de fraude, y aun a la coetaneidad o limitando la doble venta a supuestos en que haya coetaneidad o cercanía temporal entre ambas ventas (STS 6 de mayo de 2004).

Entiendo que esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, es acertada: en primer lugar porque supone la efectividad del juego respectivo de la publicidad de la posesión y el registro; y en segundo lugar porque resuelve también el problema dogmático de explicar en la doble venta de quien adquiere el tercero que inscribe, pues ni adquiere del primer comprador que ya ha adquirido antes (y de él no hay entrega de la cosa), ni evidentemente quiere trasmitir lo que

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Jose A Alvarez Caperochipi es suyo, ni puede el “tercero” adquirir del vendedor que ya ha enajenado la propiedad con la primera venta. En efecto, el registro garantiza la preferencia del título inscrito respecto del título extrarregistral anterior, pero no garantiza la existencia e identidad de la finca vendida dos veces, la protección del que inscribe no se puede dar entonces en contradicción con la realidad evidente que se manifiesta de modo palpable y notorio, porque “la tierra” es en sí misma un sistema de publicidad superior al registro. Esto significa que la protección preferente del registro a la primera inscripción en la doble venta solo existe si la primera transmisión aun no se ha consolidado públicamente; pues en caso contrario, es injusto proteger la sola inscripción registral que puede resultar fraudulenta, ficticia o pergeñada, y en este caso la segunda venta ha de ser calificada de radicalmente nula por falta de objeto. Por ejemplo en el supuesto de hecho de la STS de 15 de julio de 2004, el Sr. Eduardo vendió 9 pisos con poder suficiente y consentimiento de una promotora (Paraje de Fuente Nueva S.A.), pisos que los compradores ocuparon efectivamente; sin perjuicio de lo cual, “se atrevió ésta” (sic en la sentencia) a volver a vender los citados inmuebles a otra mercantil, y por medio de la madre política del citado, de 63 años, actuando la misma como representante de la promotora. Parece obvio que la segunda compradora aunque tenga buena fe (casa dudosa porque puede contrastar fácilmente la posesión contraria como subraya la sentencia) no merece la preferencia por la “fe” del registro frente a los demandados que viven pacíficamente en las viviendas construidas, aunque no las hayan inscrito. En la interesante STS de 21 de junio de 2000 un vendedor vende dos veces la misma finca, la primera venta es en documento privado y con entrega efectiva y la segunda venta en documento publico; la primera compradora pretende la resolución de la venta, y la sentencia concluye que no ha habido incumplimiento porque la segunda venta siendo una venta de cosa ajena era invalida. La traditio como requisito del iter adquisitivo de la propiedad, también actúa efectivamente como un sistema de inoponibilidad de títulos en la doble venta. La posesión es un sistema de publicidad y la traditio está encaminada a garantizar la preferencia del primero que detenta

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Derecho inmobiliario registral materialmente la cosa frente a cualquier otro título, aún anterior, sin entrega efectiva. Se consigue con ello limitar los gravámenes ocultos y las maniobras defraudatorias del vendedor o transmitente. La traditio no garantiza la propiedad del vendedor, sino sólo la inoponibilidad de las ventas y gravámenes aún anteriores. Por ello el artículo 1.473 del CC, magistralmente, identifica la traditio y la inscripción como sistemas concurrentes de inoponibilidad de títulos anteriores, y solo puede reconocer la preeminencia del segundo comprador que inscribe si la situación del primero no está socialmente consolidada.

3.3 Crítica de la doctrina que niega la distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. Una nueva corriente jurisprudencial, unificada por la STS de 5 de marzo de 2007, entiende aplicable el ART. 34 Lh a la “doble venta” incluso en subastas judiciales, e insiste muy particularmente en derogar la antigua y consolidada distinción jurisprudencial entre doble venta y venta de cosa ajena. La desorbitada interpretación del Art. 34 Lh, contorna la distinción entre inoponibilidad y publicidad, elude la tutela constitucional de la propiedad (que es anterior y superior a su inscripción), y permitiría suprimir los Art. 1473 CC y 32 Lh, que resultarían superfluos; contradice además como veremos, los principios básicos del proceso ejecutivo. A mi parecer la adquisición a non domino en la doble venta significa reconocer una eficacia a la inscripción, que no se corresponde con los presupuestos técnicos del registro, por el problema de los orígenes e inadecuación sobrevenida: falta de control de la identidad y realidad física de la finca, de la titularidad de la primera inscripción; falta de control de la realidad de la transmisión; no se corresponde con la facilidad de acceder al registro situaciones inexactas o fraudulentas; y no

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Jose A Alvarez Caperochipi se corresponde con la naturaleza del registro como instrumento de protección del crédito. Esta errónea jurisprudencia, seguida posteriormente (STS 20 de marzo de 2007) esta basada en recientes trabajos doctrinales que mantienen la conveniencia de sostener la primacía del registro en todo caso de doble venta, y niegan la añeja distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. Por ejemplo los trabajos de RUBIO GARRIDO, que insiste se trata el Art. 1473 CC de consumar adquisiciones a non domino; PETIT SEGURA, que lo califica como una subespecie de las adquisiciones a non domino; GORDILLO, que considera en base al Art. 1473 CC que la inscripción en el registro es un modo atributivo de la propiedad; RODRIGUEZ DE ALMEIDA, define la venta de cosa ajena como valida pero ineficaz y el registro purga esa ineficacia; GARCIA BERNARDO LANDETA, no comprende como una diferencia temporal cualitativa se convierte en cuantitativa.

A mi entender, si la cosa se había vendido antes, mucho antes, y la situación estaba socialmente consolidada, y el precio pagado era justo, está claro que el vendedor no solo no tenía poder de disposición y no era titular, sino que ni siquiera tenia intención de transmitir (no puede haber consentimiento sin intención de transmitir), pues el consentimiento se presta sobre la cosa y sobre la causa; además existía una causa ilícita (animo de defraudar al primer comprador, de enriquecerse torticeramente) y como el objeto era imposible (de modo tanto físico como jurídico) no podía ni nacer, ni existir obligación. Muchos de los supuestos jurisprudenciales de doble venta provienen de una inadecuada descripción de la finca, la doble venta se produce entonces porque se venda la misma cosa dos veces, sino porque se ha vendido una parte que se comprende en la descripción registral de dos fincas distintas o se ha vendido una finca que es un encalve de la otra. Admitir aquí el juego de la publicidad e inoponibilidad simplemente carece de sentido en estos supuestos y así la STS 14 de febrero de 2008 se

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Derecho inmobiliario registral niega a aplicar el Art. 1473 CC a una compraventa según el registro de una finca que está completamente enclavada en la otra, afirmando que no se puede aplicar la publicidad registral porque hay doble inmatriculación, lo que de hecho significa que no hay publicidad registral porque se había vendido una cosa ajena, pues se reconoce el mejor derecho del otro titular registral y se ordena cancelar la segunda inmatriculación.

4. Inscripción y anotación en el registro y la limpieza de cargas. El principio de limpieza de cargas determina (a contrario sensu) el contenido de los derechos, pues lo que se favorece la adquisición por el tercero que inscribe del derecho tal como aparece publicado por el registro; y el comprador que inscribe, o el adjudicatario tras el remate, pueden desconocer los créditos o cargas personales o reales no manifiestas (por ejemplo, las servidumbres no aparentes que no estén anotadas, mencionadas o inscritas en el registro), y las causa de ineficacia de los títulos anteriores al de su transmitente que no estén recogidas en el registro (lo que sucede por ejemplo si alguno de los títulos pretéritos se resuelve por estar sometido a una condición resolutoria que no estaba inscrita, o si existieran pactos de retroventa o retractos convencionales no inscritos, o si se revocaba una donación al vendedor por incumplimiento de cargas o se rescindía su adquisición por fraude de acreedores). Así, por ejemplo, en la STS 16 de diciembre de 2002, se declara la nulidad de un contrato privado en fecha 18 de marzo de 1967, por el que se aportó y cedió a una inmobiliaria dos solares para la construcción de viviendas, recibiendo a cambio cuatro pisos y medio; la nulidad de dicho contrato no puede acarrear la nulidad de las compras de viviendas

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Jose A Alvarez Caperochipi construidas por la inmobiliaria y vendidas como vivienda familiar a “terceros”, que resultan protegidos por la fe publica registral por haber inscrito su adquisición. Otro ejemplo similar lo encontramos en la STS de 28 de octubre de 2002: la compradora de un piso en cuyo documento privado de compra figuraban limitaciones contractuales a su facultad de disposición, lo inscribe a su nombre en el registro y luego lo hipoteca, en el momento de la ejecución hipotecaria se pretende la nulidad de la hipoteca porque la disponente no tenia facultades de enajenación, a lo que la sentencia le niega en base a la protección registral. La publicidad registral presta garantía de eficacia a los derechos adquiridos según el registro, negando eficacia a lo no inscrito. Así en la STS de 10 de mayo de 1997 se pretende que no es válido el legado hecho a una congregación religiosa de un inmueble por haber incumplido esta las condiciones que el legatario impuso para la adquisición del legado, pero existiendo un tercero hipotecario su adquisición es plenamente eficaz y el Tribunal se niega a entrar en la cuestión de la revocación del legado, porque las condiciones del legado no constaban en la inscripción registral, y por ello solo puede tener eficacia entre las partes, y nunca debe afectar al tercero hipotecario. En la STS de 16 de mayo de 1994 asistimos a la enajenación por un deudor en fraude de acreedores de unas fincas con la connivencia del adquiriente, pero como el adquirente lo ha enajenado a un tercero registral dicho tercero registral, ajeno a la maniobra defraudatoria de los acreedores, resulta protegido por la inscripción registral de su derecho. En el derecho Romano clásico el tercero solo resultaría protegido si completaba el tiempo de la prescripción adquisitiva, la prescripción era la única limitación a la investigación de la justicia de los orígenes; en el derecho moderno el tercero hipotecario que inscribe en el registro un titulo valido, tiene una garantía efectiva por el hecho de inscribir en el registro su adquisición, pues puede desconocer todo lo que no este inscrito y que provenga de titulares registrales pretéritos. En general los acreedores o titulares de derechos no manifiestos deben ser los principales interesados en la constancia registral de su crédito, derecho o carga no manifiesta (créditos refaccionarios, retroventas, opciones, servidumbres, etc.), por la vía de la oportuna inscripción o anotación, pues de lo contrario, por el principio de liberación de cargas, su crédito o derecho

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Derecho inmobiliario registral se encuentra al albur de cualquier disposición, voluntaria o forzosa, de sus bienes por el deudor, que se inscriba en el registro. Como consecuencia de la radical limpieza de cargas que consigue el registro, el folio registral es así no solo un régimen de publicidad de la propiedad y los derechos reales, sino también un instrumento de publicación de los créditos, derechos y gravámenes no manifiestos sobre un bien inmueble, y de preconstitución del concurso de preferencias reales y crediticias sobre bienes concretos. Este efecto radical de limpieza de cargas se produce tanto en las adquisiciones voluntarias como en los procesos ejecutivos. El acto de aprobación de remate trasmite la propiedad y por ello libera la cosa de todas las cargas personales a las que estaba afecta en el patrimonio del ejecutado tanto civiles como tributarias (STS 30 de abril de 1987); el titular de un crédito preferente no anotado en el registro sólo lo puede hacer valer mientras dura la vía de apremio por la vía de la tercería de mejor derecho (STS de 10 de marzo de 1989); los efectos de la preferencia crediticia no pueden perseguir los bienes que ya fueron subastados tras la aprobación del remate (STS 3 de noviembre de 1989, 12 de marzo de 1992).

La limpieza de cargas no manifiestas, no resulta sin embargo desarrollada legislativamente de un modo sistemático. Se regula: a) la limpieza de cargas no manifiesta se regula con carácter general en relación con la doctrina de la eficacia de la inscripción (Art. 13, 225, 313 LH), del tercero hipotecario (Art. 34 LH), y la eficacia de la posesión contra el registro (Art. 36 LH); b) con carácter más particular en relación a la eficacia de la anotación preventiva de embargo (Art. 44 LH, 1.923.4.° CC), del crédito refaccionario anotado (Art. 59 LH, Art. 1.923.3 CC), y dentro del régimen de la eficacia de la ejecución ordinaria (Art. 594, 674 LEC) y de la ejecución hipotecaria (Art. 144 LH); y c) se deriva también de los limites de la ineficacia de títulos pretéritos (Art. 31, 33 y 40 LH) y del régimen de subsistencia

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Jose A Alvarez Caperochipi de gravámenes en el proceso ejecutivo (Art. 654, 670.5, 672 LEC, 131 LH, 225 RH).

5. Algunas interpretaciones ampliadoras de la inoponibilidad de títulos no inscritos y su falta de fundamento. Con posterioridad a la reforma hipotecaria de 194446 cierta doctrina hipotecaria mayoritaria en España, siguiendo las ideas de Jerónimo GONZÁLEZ y ROCA SASTRE, ha fundado la publicidad registral en la garantía por el registro de la titularidad del transmitente, para el adquirente que inscribe, fundando un sistema general de adquisiciones a non domino en el Art. 34 LH; y por ello la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas se ha interpretado como meros supuestos particulares de un principio mas absoluto de publicidad. Y cuando interpreta los artículos referentes a la inoponibilidad de títulos no inscritos, fundamentalmente en el comentario de los artículos 32 y 313 LH, suele considerar su eficacia englobada en el más extenso y omnicomprensivo principio de la publicidad registral (Art. 34 LH), y, a lo sumo, utiliza los artículos 32 y 313 (actual 319) LH como mecanismo de extensión de la publicidad registral allí donde ésta no llega. Para ROCA SASTRE, los artículos 32 y 34 representan formulaciones complementarias del principio de fe pública registral: el artículo 34 formula el principio desde su lado positivo y el artículo 32 formula el mismo principio desde su aspecto negativo; no hay distinción entre el tercero del artículo 32 y el tercero del artículo 34. PEÑA y BERNALDO QUIRÓS insiste sobre la falta de autoconciencia del legislador del

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Derecho inmobiliario registral sentido de la diferencia entre publicidad e inoponibilidad de títulos no inscritos. Se ha alterado el sentido histórico de evolución del derecho registral como registro de títulos, creador de un sistema general de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas, para pretender garantizar aquello para lo que el registro no estaba técnicamente preparado (la propiedad misma del transmitente), y que han sacrificado en aras de esta nueva concepción registral (la garantía del derecho del adquirente) la finalidad primaria del registro como instrumento de seguridad de la propiedad, del crédito y del proceso, mediante la limpieza de cargas e inoponibilidad de títulos no inscritos.

Incluso alguna doctrina hipotecaria utiliza el artículo 32 LH, para ampliar la eficacia de la publicidad registral, extendiendo la garantía de la inscripción y de sus sistema de adquisiciones a non domino; incluso aún más allá del ámbito o limitación del artículo 34 LH, para extender, por la inoponibilidad de títulos no inscritos, la protección registral no sólo al adquirente según el registro sino también al inmatriculante. El que inmatricula no tiene la protección del artículo 34, porque no adquiere del titular registral y por ello por el principio de inoponibilidad de títulos no inscritos se postula su preferencia en la doble venta por la sola inmatriculación (artículo 1.473 del CC y Art. 32 LH); son los más importantes sostenedores de esta postura NÜÑEZ LAGOS, VILLARES PICO, LACRUZ BERDEJO y AMORÓS GUARDIOLA, SERRERA CONTRERAS, GORDILLO, CHICO ORTIZ, MARTIN BALLESTEROS y GARCIA GARCIA; aunque no es unánime pues se manifiestan en sentido contrario prestigiosos autores como PETIT SEGURA, GOMEZ GALLIGO Y DEL POZO CARRASCOSA, es también duramente criticada por otros autores. Por ejemplo RUBIO GARCIA sostiene, a mi juicio con muy buen sentido, que en virtud del Art. 33 LH siempre se puede alegar en este supuesto que la

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Jose A Alvarez Caperochipi inmatriculación es nula, y que es contradictorio que la inmatriculación no de lugar a una adquisición a non domino y sin embargo admitir que sirva para adquirir la propiedad en el supuesto de doble venta; y MONSERRAT subraya que supone un diferente tratamiento según el transmitente haya enajenado o se haya resuelto su derecho. NÜÑEZ LAGOS y TIRSO CARRETERO, pretenden ampliar la protección del artículo 32 incluso a quien no es adquirente a título oneroso o a quien no es adquirente de buena fe (GOMEZ GALLIGO Y DEL POZO CARRASCOSA); o definiendo la buena fe de un modo muy estricto distinguiendo entre buena fe desconocimiento y buena fe falta de fraude (GARCIA GARCIA) esa postura, sin embargo, permanece francamente minoritaria (no es seguida por LACRUZ, AMORÓS GUARDIOLA o VALLET DE GOYTISOLO).

Estas interpretaciones ampliadoras olvidan que el registro no se ha organizado para proteger simplemente al adquirente que inscribe, sino para proteger fundamentalmente además de la propiedad, intereses públicos: el crédito, el proceso y la reforma tributaria, en consonancia todo ello con el debido respeto a la tutela constitucional de la propiedad; en principio el hombre es anterior al Estado y por eso la verdad última de la propiedad entiendo se funda en el arraigo del hombre en la tierra, y no de lo que declaran los libros del registro. Por eso creo que debe admitirse como principio que en aplicación específica del Art. 34 LH, solo puede reconocer una autentica adquisición a non domino, consumada registralmente, cuando ha habido un desarraigo previo del propietario de la tenencia efectiva del inmueble inscrito, o como veremos después también en alguna ocasión a favor del acreedor hipotecario, en los términos que estudiamos mas en detalle en el capítulo siguiente.

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BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO IX: Sobre el desarrollo doctrinal de la inoponibilidad de títulos no inscritos y su relación con el principio de publicidad registral puede verse: Jerónimo GONZALEZ, «Estudios», 1, Pág. 384; NÚÑEZ LAGOS, El registro de la propiedad español, RCDI, 1949, Pág. 69 y sigs.; TIRSO CARRETERO, Retornos al Código Civil: retorno al artículo 606, 1965, Pág. 75 y sigs. ROCA SASTRE, El problema de la relación que respecto del artículo 34 de la Ley Hipotecaria guarda el artículo 32 de la misma, RCDI, 1965, página 78; AMORÓS GUARDIOLA, La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios, RCDI, 1967, Pág. 1523. PAU PEDRON, Comentario del Art. 606, en “Comentario del Art. 606, en Comentarios al código civil editados por el Ministerio de Justicia, Tomo I Pág. 1534. GORDILLO, Bases del derecho de cosas y principios inmobiliarios registrales: sistema español, RCDI, 1995, Pág. 591 y 631; JIMENEZ PARIS, El tercero del artículo 32 de la ley hipotecaria, tesis dirigida por Manuel García Amigo, leída el 12 11 2004 en la universidad Complutense. Sobre la doble venta. GIMENEZ ROIG; Compraventa trasmisiva, prueba y publicidad de la transmisión, Madrid 1993. RUBIO GARRIDO, La doble venta y la doble disposición, Barcelona 1994; PETIT SEGURA, La doble venta, Barcelona 1990, CANO MARTINEZ, La doble venta, Barcelona 2000. SANCHEZ CEBRIAN, Doble venta y publicidad registral, Madrid 2004; POU PADRON, La doble venta de inmuebles y la publicidad

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Jose A Alvarez Caperochipi registral, en “La publicidad registral”,Madrid, 2001; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la protección registral, RCDI, 2003, Pág. 2627 y sigs; GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, Comentario a la Sentencia TS 10 de junio de 2003, RCDI, 2004, Pág. 1965; AMOROS GUARDIOLA, Comentario al Art. 606 CC, en “comentarios al código civil y compilaciones forales, Pág. 343 y sigs; GARCIA BERNARDO LANDETA, la doble venta y la venta de cosa ajena de bienes inmuebles, RDN, 2007, Pág. 59 y sigs.; Matilde CUENA CASAS, Doble venta y venta de cosa ajena. Alcance del Art. 1.473 del Código Civil: sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil / coord. por Mariano Yzquierdo Tolsada, Vol. 1, 2008 (2005-2007), Págs. 479-515; PEREZ UREÑA, La Venta de cosa ajena a la luz de los principios registrales de prioridad y buena fe, Boletín de contratación inmobiliaria, 54, febrero 2009, se muestra favorable al nuevo criterio jurisprudencial; VELA SANCHEZ, La doctrina jurisprudencial consolidada en sede de doble venta judicial inmobiliaria, LL, 26 de marzo de 2009, Pág. 6. PEREZ UREÑA, La Venta de cosa ajena a la luz de los principios registrales de prioridad y buena fe, Boletín de contratación inmobiliaria, 54, febrero 2009. Sobre la liberación de gravámenes por efecto de la inscripción en el proceso ejecutivo y concursal, RIVAS TORRALBA, Aspectos registrales del nuevo proceso de ejecución, Madrid 2001; MONTERO AROCA, Las ejecuciones hipotecarias en la nueva ley de enjuiciamiento

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Derecho inmobiliario registral civil, Valencia 2001; ALVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crédito en la ejecución y en el concurso, Granada 2004.

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CAPITULO X

EFICACIA DE LA INSCRIPCION (III): LA CONDICIÓN DE TERCERO HIPOTECARIO.

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1. Concepto de publicidad registral. 1.1 El principio registral de publicidad y su dificultad dogmática. El llamado principio de publicidad registral, es el fundamento de los llamados registros germánicos de propiedad. La publicidad es ahí la garantía de los derechos reales inscritos, y tal como están inscritos, para el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso que inscribe. La publicidad es entonces una presunción de veracidad e integridad del registro para el llamado “tercero hipotecario”, que confía en el registro e inscribe su adquisición. En España esta concepción germánica del registro ha tenido mucha influencia y proyección. La ordenación del registro por fincas, junto con la organización del tracto sucesivo y la inclusión en el registro de todas las modificaciones jurídico reales sobre la finca (recientemente, además, la validación gráfica de la inscripción de la propiedad de la finca fundada en el catastro), pretende garantizar no sólo la preeminencia del título inscrito sobre los títulos no inscritos y sobre los derechos

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Jose A Alvarez Caperochipi constituidos que no sean manifiestos (inoponibilidad y limpieza de cargas), sino que se pretende incluso garantizar la propiedad, aunque el titular registral no sea el propietario real. JERONIMO GONZALEZ, el principal profeta en la doctrina de las adquisiciones a non domino por el “tercero hipotecario”, formula así su teoría: El que adquiere según el registro, cumpliendo las condiciones del Art. 34 LH, adquiere a non domino siempre que su título de adquisición sea valido y eficaz. Se recibe la técnica germánica del registro, el tercero adquiere con plena seguridad (a non domino) aunque el transmitente no sea propietario, se rompe el apotegma jurídico “nemo dat quod non habet”; pronunciándose a favor de la naturaleza “originaria” de la adquisición del tercero hipotecario. Innumerables autores seguirán luego a don Jerónimo, y aplaudirán unánimemente un régimen general de adquisiciones garantizadas absolutamente según el registro; lo que es, a mi juicio y según he explicado, una inaceptable innovación doctrinal e interpretativa del régimen de los derechos reales, que entiendo no está en ninguna ley civil, ni hipotecaria. ROCA SASTRE sistematizará después las ideas de Don Jerónimo. También LACRUZ, en virtud de la publicidad registral y por el principio de adquisición a non domino del tercero hipotecario, llegará a afirmar que quien comprase de buena fe el Monasterio del Escorial, se haría propietario del mismo si el vendedor resultase estar inscrito en el registro. Y muchos estudiosos del derecho hipotecario se han dejado después seducir por estas falacias dogmáticas (seguridad, riqueza, desarrollo), que suponen minusvalorar el sentido de la identidad del hombre frente al Estado, y privar de contenido al derecho de propiedad.

En España, a mi entender, este principio germánico de publicidad, como garantía de la titularidad inscrita a los “terceros”, se formula en el Art. 34 Lh. El Art. 34 Lh establece las condiciones de protección del tercero de buena fe, pero no define con precisión su ámbito, que resulta muy controvertido. A mi parecer, la protección del “tercero” se debe aplicar principalmente al régimen de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas, y solo cuando el propietario ha

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Derecho inmobiliario registral perdido el arraigo posesorio como garantía de la titularidad. Pero pretender una garantía absoluta de todas las adquisiciones inmobiliarias según el registro, parece injusto y desproporcionado, carece de fundamento dogmático y es inadecuado con la técnica registral de un registro de títulos. Yo creo que la garantía del derecho frente al tercero de buena fe se pensó principalmente para dar efectividad de la garantía hipotecaria, como fundamento de un sistema crediticio eficiente, y como refuerzo de la publicidad posesoria ahí donde esta no existe. A mi parecer, en el modelo germánico, la fe pública registral adquiere tintes de doctrina religiosa, que hay que creer, no comprender. La fe registral es una congregación o secta desgajada de la fe en el Estado, una condena de toda aquella propiedad que no este inscrita en el registro; el orgullo supremo de pretender que con un instrumento registral imperfecto, insuficiente e inadecuado se puede crear una propiedad perfecta e indiscutida ex novo, de la nada. No es extraño que sea en esta sede donde aparece como mayor fuerza el principio seudo religioso de la buena fe, que impone un tratamiento seudo místico de la publicidad, y deja arbitrariamente en manos de los jueces su valoración.

1.2 Dudas a los fundamentos técnicos de la llamada publicidad registral en España. Vamos a ver en detalle en este capitulo como el dominio público, el patrimonio histórico artístico, y la posesión como sistema de identificación de la finca y publicidad de la titularidad, no pueden ser sustituidos por un principio de publicidad registral, como verdad erga omnes. Y la eficacia de la publicidad registral se debe limitar también para evitar la utilización del registro con fines puramente

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Jose A Alvarez Caperochipi especulativos, ante la falta de garantías de la primera inscripción y ante la falta de una identidad indubitada de la finca en el registro. El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurídicas notorias: ¿Por qué se priva a un dueño de su propiedad en favor del solo título registral? ¿No es una expropiación sin indemnización? ¿Se puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahora? ¿Puede haber publicidad sobre fincas mal identificadas o erróneamente identificadas? ¿Cómo se puede privar al propietario si no hay garantías de la primera inscripción? Si una finca o inmueble, por uno de los procedimientos fáciles y sencillos de inmatriculación accede al registro ¿puede admitirse dogmáticamente una adquisición ex novo? ¿No supondría ello vincular el Registro de la propiedad con las ideas de Estado absoluto? ¿No significaría negar la identidad del hombre y de la propiedad ante el Estado, que trajeron las horribles experiencias del siglo pasado?

El registro de la propiedad español, como hemos dicho, es un registro de títulos que, en términos generales no puede pretender organizar una publicidad registral propia de un registro de fincas y con garantías en la primera inscripción; y la interpretación restrictiva de la publicidad registral así concebida (de la garantía de la veracidad del registro a los terceros) es consecuencia de la naturaleza de los bienes públicos como anterior al registro, del valor de la posesión como publicidad de lo manifiesto, y de la exigencia de buena fe, como presupuesto moral del sistema financiero e hipotecario.

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1.3 Significado y límites de la protección del tercero hipotecario. El concepto jurídico de dominio es un concepto limitado, traicionado por las limitaciones en la investigación de los orígenes, por las dificultades de su prueba, y por la exigencia de volver a empezar cada día de nuevo olvidando el pasado tormentoso de la organización política; pero el derecho limitado, igual que el hombre limitado, hace compatible su naturaleza espiritual (la incerteza de sus orígenes) con la limitación esencial de su conocimiento, experiencia y duración. El Estado, la racionalidad, el orden jurídico, limita drásticamente la investigación de los orígenes de la propiedad a través de la prescripción, de la posesión y del registro, porque la apariencia de lo manifiesto es lo que define un origen “jurídico”. Se trata de una limitación en la investigación de los orígenes, y el derecho sin duda es condenado por esta limitación; la inestabilidad social y política es el precio que hay que pagar por toda limitación en la investigación de los orígenes, pecado que en nuestros días el sistema intenta pagar mediante la política tributaria de redistribución de la renta y de garantía de unos servicios públicos mínimos; la propiedad no es de quien se la merece, sino de quien prueba ser su dueño por prescripción o mediante su tenencia, su titulación y por los documentos inscritos; lo jurídico está así dramáticamente contrapuesto a lo justo.

Como ya he explicado, la propiedad es en sí misma indefinible. Intentar sistematizarla de modo dogmático es condenarla; limitarla es traicionarla. Pero entonces… ¿Qué es la propiedad? La propiedad, por ser la proyección de la persona sobre las cosas y ser la persona en sí misma indefinible, es el ser universal en sí; el Estado mismo

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Jose A Alvarez Caperochipi encarnado en la realidad, el ser antes que el estar, lo inescrutable como anterior a su ordenación racional. En la tradición religiosa la tierra oculta el pecado de Adán, y resulta igualmente condenada por esta ocultación. La prescripción, la posesión y el registro, como apariencias, ocultan la verdad de la propiedad, la historia sangrante e injusta de sus orígenes. Son en realidad modos de olvidar el pasado en razón de la eficiencia (la seguridad del tráfico). Para resolver conflictos cotidianos se desarrollan las teorías de la prescripción, el valor de la apariencia, la publicidad, la posesión y el registro. Son “elementos”, “requisitos”, “delimitaciones”, de propiedad que comportan sin duda limitaciones a la investigación de los orígenes de la propiedad, para hacer viable la protección misma de la propiedad; pero que no pueden intentar definirla de modo absoluto, porque entonces, como entiendo que sucede con las ideas de JERONIMO GONZALEZ sobre la publicidad registral, porque si la propiedad se define de modo absoluto es condenada porque se hacen evidentes las injusticias de sus principios. Todo ello (encadenamiento desde una adquisición originaria, prescripción y título registral, tenencia efectiva públicamente reconocida, derecho públicamente declarado, contenido constitucional reconocido, etc.) son parte también en la configuración del derecho de la propiedad, aproximaciones parciales a una propiedad en sí misma indefinible.

El registro es un gran progreso frente al sistema histórico del derecho civil de la propiedad basado en la certeza posesoria. El registro hace de la propiedad un sistema de constatación fehaciente de la preferencia y pago de las deudas, y de su ejecución procesal. Merece ser propietario el que paga sus deudas, y la grandeza y el misterio registro es desarrollar una noción colectiva de la propiedad, como orden de los acreedores y ejecución de los créditos, que supera los principios dogmáticos individualista del sistema patrimonial romano, fundado en la posesión y usucapión.

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Derecho inmobiliario registral El estudio del derecho registral, es así la aproximación a una de las configuraciones, quizás la mas racional, del derecho de propiedad, según unos nuevos principios formalistas y ritualistas del derecho patrimonial, que fueron principalmente desarrollados por la doctrina española de nuestro Siglo de Oro, y por la pandectistica alemana del siglo XIX.

El tercero hipotecario representa la justicia moral del registro. Frente al derecho romano y la tradición del derecho común que define la propiedad como arraigo, el derecho registral descubre al tercero, la encarnación del Estado, el que detenta una legitimidad moral basada en un orden jurídico de constatación de la realidad publicada de la propiedad, y de la ordenación del crédito y del proceso. Pero ese tercero, que es el Estado encarnado, no puede destruir la persona, el arraigo, el sistema tradicional de posesión, traditio y usucapión, sino que lo refuerza y defiende. La realidad de la jurisprudencia nos muestrea multitud de restricciones a la protección del tercero hipotecario bien por razón del objeto, bien por los defectos estructurales del registro (falta de identidad física, falta de control de la primera inscripción), bien por doble inmatriculación de la misma finca, bien por dudas a la justicia moral de aplicación del principio a supuestos concretos. Ya adelantaba la opinión de que siendo el registro español un registro de títulos, es poco adecuado atribuirle la eficacia (la publicidad) propia de un registro de fincas. El registro no controla ni la primera inscripción, ni la realidad física de la finca, ni la “realidad” de los derechos que se transmiten, por ello parece inadecuada la radicalidad de la publicidad registral en su aplicación a la identificación de la finca y de su realidad material. Por otra parte, el principio, interpretado de modo absoluto como lo hace cierta doctrina hipotecaria, es en sí de dudosa constitucionalidad, pues el propietario real (material) de la finca es expropiado sin indemnización; hemos visto en las páginas anteriores que en registros fincas del tipo Torrens, que organizan

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Jose A Alvarez Caperochipi la publicidad registral, establecen también un sistema de indemnización de los titulares materiales que son expropiados por la protección al tercero registral. Pero todo ello de ningún modo significa negar la eficacia e importancia del registro como un orden superior y más perfecto de conocimiento y organización jurídica.

La conclusión es que la afirmación tajante de la publicidad registral en España, ha de reconocerse como refuerzo de la publicidad posesoria y nunca en contradicción con ella; y ello porque el fin primordial del registro no es crear la propiedad sino ordenar el crédito y el proceso. Por ello el efecto característico del registro es la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas. La publicidad registral como garantía de titularidad solo tiene un sentido supletorio cuando hay un desarraigo efectivo del propietario de la titularidad de la cosa. Un ejemplo “clásico” de protección del “tercero hipotecario”, y de los retos morales que plantea su aplicación, lo tenemos en la STS 16 de setiembre de 1985. Las actoras Dª Esperanza y Dª Teresa, eran herederas de su finada madre Dª Carmen, propietaria de una finca en Benidorm, de la siguiente descripción "Tierra secana en término de Benidorm, Partida del Campo, siguiente: y dos áreas de cabida, lindante: Norte, tierras de D… Sur y Este, con casas del Barrio ...; y Oeste, camino vecinal". Siendo la finca de un valor ínfimo en su día, las hermanas propietarias por razón de su extrema pobreza emigraron a Cuba; su finca revalorizada por el desarrollo turístico de la zona, se inmatricula en el registro por unos poseedores, y luego se vende a una inmobiliaria, que tiene así la condición de “tercera hipotecaria”. Cuando las herederas descubren que han sido despojadas por lo que consideran “un montaje” registral, y “desaparecidos” los poseedores inmatriculantes, demandan a la inmobiliaria para que al menos les pague el justo precio de los terrenos, a lo que la sentencia no accede, pues declara que la inmobiliaria es tercera hipotecaria, y no se acredita su mala fe.

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Derecho inmobiliario registral La justicia moral de la aplicación del principio de publicidad en este caso es muy dudosa: no le queda duda a la sentencia de que los poseedores se han apropiado e inscrito a su nombre en el registro las fincas vendidas con mala fe; hay indicios que permiten sospechar que en el montaje pudo haber participado la inmobiliaria, porque los poseedores que no tenían conocimientos jurídicos no pudieron haber urdido por si solos el “montaje”; sin embargo por virtud de la “publicidad” aquellas emigrantes que en su día tuvieron que dejar España, no tiene derecho alguno a participar de las cuantiosas plusvalías generadas por el desarrollo turístico de las antaño tierras yermas, ahora revalorizadas sin merito alguno de los poseedores o de la inmobiliaria. Los que no emigraron, ni trabajaron las tierras, por el solo hecho de torticeramente inscribirlas a su nombre obtienen pingues e injustificables beneficios. La licitud moral de la postura de la inmobiliaria es también muy dudosa; la inmobiliaria no se molesto en investigar la (evidente) falta de títulos de los vendedores, porque le bastó inscribir su compra en el registro y comprobar que estaban a nombre del vendedor; y comprados los terrenos a un precio que se dice ser ínfimo, ni siquiera se ve obligada a compensar a las propietarias despojadas del justiprecio de los terrenos. Sin embargo, a pesar de las dudas morales, y falta de principios, el Tribunal Supremo, guardián indubitado e incorruptible de la justicia, no opone, en este caso, reparos dogmáticos a la publicidad registral; y ello porque la investigación de la propiedad es siempre una labor difícil y comprometida, y el tráfico ha de desarrollarse aquí, ahora y sin impedimentos. Esto es la publicidad: desarrollo, desarrollo, desarrollo. Y eso es la publicidad: la negativa a investigar sobre los orígenes; no volver la vista atrás sobre las injusticias que pueda ocultar el tenedor de la propiedad que ha inscrito. En este supuesto, la jurisprudencia tutela que la sociedad inmobiliaria pueda “desarrollar” su urbanización con plena seguridad de que no va a ser molestada por los eventuales propietarios que no aparecen inscritos, o por cargas y gravámenes que pesasen sobre la propiedad, si no figurasen inscritos. Los problemas de los orígenes quedan relegados al ámbito del pensamiento religioso, al derecho de la publicidad solo le interesa ordenar la certeza y seguridad de la propiedad.

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Jose A Alvarez Caperochipi Las trabas de principio a la protección del tercero hipotecario solo se ponen por la jurisprudencia, como vamos a ver después mas en detalle, cuando la inscripción es meramente especulativa, y cuando hay un poseedor actual al que el titular registral pretende privar de la propiedad. En el ejemplo que nos ofrece la sentencia, si Dª Esperanza y Dª Teresa, herederas de su finada madre Dª Carmen, propietaria de una finca en Benidorm, en vez de haber emigrado a Cuba hubiesen permanecido trabajando la tierra, y su finca revalorizada por el desarrollo turístico de la zona se inmatriculase en el registro por un sinvergüenza utilizando medios especulativos y luego se vende a una inmobiliaria, la sentencia probablemente no habría reconocido el derecho de la inmobiliaria frente a las poseedoras reales y efectivas de la tierra, se acreditase o no se acreditase la mala fe de la inmobiliaria; pero la publicidad, en sí misma, cuando no hay un tenedor actual, como sucede en el supuesto que hemos tomado de un caso real, no parece ofrecer dudas morales a la jurisprudencia; y por ello la publicidad del registro destruye a favor del “tercero hipotecario” cualquier derecho de aquel que no se inscribió, si se desarraiga de la tenencia de la tierra.

2. Historia del principio de publicidad en España En España la nueva legislación hipotecaria que se introduce en el XIX se dice que pretende en cierta medida garantizar la verdad de la inscripción en favor del tercero que ha adquirido a título oneroso de un titular registral. Pero ciertamente la protección del tercero hipotecario se introduce en España sin una coherencia absoluta y con restricciones, pues el registro no incorpora dogmáticamente el derecho al título (no hay inscripción constitutiva), porque la propiedad es anterior al registro, porque la inscripción no es obligatoria y se admite la existencia de una realidad extrarregistral, porque técnicamente el registro adolece de

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Derecho inmobiliario registral muchas insuficiencias (dado el problema de los orígenes e inadecuación sobrevenida que hemos referido), porque la inscripción no sustituye la traditio, y porque existen serias dudas sobre la justificación dogmática de la publicidad, todo lo cual va a traer restricciones drásticas a la protección indiscriminada de las adquisiciones a non domino.

La protección del “tercero hipotecario”, como principio dogmático, se formula en el artículo 25 de la Ley Hipotecaria de 1861. Se presenta como una consecuencia de la ordenación del registro por fincas, del principio de tracto sucesivo y por la vocación de la universalidad del acceso al registro de toda la propiedad y las situaciones jurídico reales que afectan a bienes inmuebles. Al promulgarse la ley hipotecaria de 1861, incorrectamente se creyó que toda la propiedad correría a inscribirse en el registro. En su primitiva redacción, no se distingue claramente entre inmatriculación e inscripción, entre publicidad registral e inoponibilidad de títulos no inscritos, entre publicidad y limpieza de cargas, y se establece que no se invalidarán respecto de terceros los títulos inscritos otorgados por personas que en el registro aparezcan con poder de disposición, en virtud de título no inscrito; sin exigirse ni título oneroso, ni buena fe. La amplitud de la publicidad registral provoca una importante e inmediata réplica de Pablo CARDELLACH, en la revista “el Foro”, quien destaca los peligros de manipulación y defraudación que presenta.

Probablemente la excesiva eficacia ofensiva atribuida en su origen a la inscripción motivó la reforma hipotecaria de 1869, estableciéndose en el nuevo artículo 34 de la ley reformada, para la eficacia de la publicidad, la obligación de notificar a los que en los veinte años anteriores hubiesen poseído la finca, a fin de que en el término de treinta días ejercitasen las acciones que pudieran tener para invalidar la inscripción. El sistema se acaba de perfilar en la Ley de 17 de

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Jose A Alvarez Caperochipi julio de 1877, que exige para la protección del tercero hipotecario la buena fe y el título oneroso en la adquisición. El antecedente inmediato de la reforma es una proposición de ley para aclarar el artículo 34 de la LH, propuesta por el senador Valeriano Casanueva, en mayo de 1877. Esta Ley de 1877 no introduce realmente una novedad, pues la doctrina ya había interpretado el concepto de tercero hipotecario como el de un adquirente a título oneroso, y daba por supuesta la exigencia de buena fe para la protección registral. Quedan, pues, así perfilados los requisitos de la publicidad tal como los conocemos hoy en día. El fantasma de la condena moral del registro se presenta ante Fausto, reencarnado en España después de su muerte en Alemania, que cree se salva por su “buena fe”. El sistema de notificación circunstancial era complejo, caro —por la notificación por edictos— e ineficaz, fue criticado por CÁRDENAS en la memoria de 1870 sobre los trabajos de la comisión codificadora, y fue luego blanco central y unánime de los tratadistas del Derecho hipotecario; sin embargo, el requisito de la notificación continuaría vigente hasta la reforma hipotecaria de 1944/46, que finalmente lo deroga.

A mi parecer, el punto central de la crítica dogmática al concepto de tercero hipotecario formulado por la legislación hipotecaria es no distinguir adecuadamente entre la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas de una parte y la noción de “publicidad registral” creador de derechos ex novo de otra. Nadie duda de la importancia de la publicidad registral. Si el Estado es la realidad de la propiedad, el poder del Estado debe ser directamente proporcional a la garantía que ofrece de la propiedad, y el Estado debe garantizar las bases de un sistema financiero coherente para promover la actividad mercantil e industrial, y en consecuencia tiene que poder asegurar al que compra que compre con seguridad, y al que presta que va a poder recuperar lo prestado; esto es el Estado: tiene además que arbitrar un modo de asegurar la eficacia del sistema de ejecución procesal

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Derecho inmobiliario registral y de la hipoteca. Este es el sentido y la eficacia de la publicidad registral, que entiendo se consigue por la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas, no por la garantía de la propiedad.

3 Formulación legislativa y presupuestos de la protección registral del tercero hipotecario. 3.1 El Art. 34 Lh. La publicidad registral a favor del tercero (llamado hipotecario) viene recogida y definida principalmente en el artículo 34 de la LH: «El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para trasmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo registro». Este principio se reitera en multitud de artículos de la Ley y el Reglamento hipotecario, que nos recuerdan constantemente que para el tercero adquirente de buena fe a título oneroso que inscribe el registro garantiza plenamente la titularidad, aunque el transmitente no fuera el propietario material de la finca adquirida. El tercero hipotecario puede también desconocer cualquier gravamen o carga (real, personal o posesoria) que no esté inscrita en el registro (Cf. Art. 28, 31, 36, 37, 40, 114, 220, 313 LH, en particular). En su tenor literal el Art. 34 LH afirma que: el tercero…será mantenido en su adquisición…aunque después se anula o resuelva “el” del otorgante (“el” parece referirse gramaticalmente al título). La doctrina para dar sentido al Art. 34 LH refiere el pronombre “el”, no al título sino al derecho, y así se afirma que el registro garantiza del derecho del adquirente según el registro. Pero se trata de una inferencia o conclusión que ni esta textualmente en la ley, ni

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Jose A Alvarez Caperochipi se deduce claramente de sus orígenes legislativos, ni de la coherencia dogmática del registro. El tercero se llama hipotecario, porque el adjetivo hipotecario limita el sujeto tercero. No es un tercero propietario, sino un tercero protegido en virtud de la exigencia de protección del crédito.

La realidad es que en ningún sitio, salvo en interpretaciones doctrinales, se consagra legislativamente la garantía absoluta de la propiedad del que inscribe, y el Art. 34 LH esta situado en el contexto sistemático de la inoponibilidad de títulos no inscritos y limpieza de cargas, como único efecto característico de la inscripción registral, desarrollando los Art. 32 y 33, y definiendo las condiciones de la protección del tercero en dichos casos; sistema que se cierra con el Art. 40 LH, que nos recuerda que la modificación de los asientos del registro no perjudica tampoco a dicho tercero hipotecario. Y cuando el Art. 34 LH define los requisitos para la tutela del tercero hipotecario hay que entenderlos referidos a las condiciones de tutela del mismo tercero en la inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas. Pero a pesar de estar situado sistemáticamente en el contexto de la inoponibilidad, doctrina y jurisprudencia mayoritaria interpretan el Art. 34 LH como una garantía absoluta de la titularidad para el adquirente de buena fe a título oneroso que inscribe. El problema es a mi juicio delimitar exactamente los presupuestos, requisitos y limites de esa garantía, porque la propiedad define el arraigo del hombre a la tierra (del hombre como individuo), y en consecuencia la propiedad no puede ser garantizada en sí misma de modo absoluto por el registro sin traicionar a la justicia, porque el registro es un orden formal y ritual de constancia de los derechos. El problema del registro es su compromiso con la justicia; la protección desmedida de la publicidad supone el desarraigo efectivo del hombre de la propiedad de la tierra, y la investidura del Estado, el más

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Derecho inmobiliario registral frío de los monstruos fríos, como único titular efectivo de la propiedad. La eficacia desmedida del registro está reñida con la justicia. La justicia predica que el registro es una forma, la única realidad del Estado es la persona, que debe anteceder a la propiedad, como debe anteceder al Estado mismo.

Los requisitos legales que delimitan la condición de tercero hipotecario son: adquisición en virtud de un contrato válido de adquisición, a título oneroso, de quien figura en el registro con facultades de disposición, y tratarse de un adquirente de buena fe. Son requisitos que se aplican con carácter general en el régimen de inoponibilidad de títulos y de limpieza de cargas.

3.2. Adquisición en virtud de un contrato válido de adquisición. Para estar protegido por el registro el tercero hipotecario debe adquirir de un titular inscrito y con poder de disposición, y en virtud de un contrato valido. La legislación hipotecaria aclara expresamente que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos (Art. 33 LH); la publicidad registral garantiza la titularidad al adquirente que inscribe si se resuelve el título de su transmitente, no si se resuelve o anula su propio título de adquisición. Una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 17 de octubre de 1989, 8 de marzo y 21 de julio de 1993, 25 de julio de 1996; STSJ Navarra de 16 de junio de 2004, exige que el acto adquisitivo del tercero ha de ser necesariamente válido, de tal suerte que la protección registral no la origina un acto o negocio jurídico al que no es ajeno o extraño el que inscribe, si aquél resulta inexistente, nulo o anulable.

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Jose A Alvarez Caperochipi La STS de 25 de julio de 1996 refiere la exigencia de validez del titulo adquisitivo también a la falta de poder de disposición del transmitente, y así en el supuesto de enajenar un bien que previamente había sido donado declara que siendo nula la transmisión por falta de poder de disposición del transmitente, no ha lugar a la aplicación del principio de publicidad registral. Sin embargo jurisprudencia posterior ha restringido en este punto la aplicación del Art. 33 LH y se declara SSTS de 22 de junio de 2001; 5, 16 y 20 de marzo y 7 de septiembre de 2007, 5 de mayo, 8 de octubre y 20 de noviembre de 2008 y 6 de marzo de 2009 que el Art. 34 LH salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, sin que el Art. 33 Lh. tenga que ver con el poder de disposición del transmitente.

3.3. Adquisición a título oneroso. Parece de estricta justicia que por ejemplo el donatario, como sucesor de la posición de su causante, sea continuador de la misma posición de su causante y no goce de mayor protección que este. Como hemos visto es un requisito que se incorpora a la legislación hipotecaria de 1877. El propio artículo 34 LH aclara que los adquirentes a título gratuito no gozan de mayor protección registral que la que tuviera su causante o transferente. También el Art. 34 LH sigue lógica y sistemática al Art. 32 y 33 y como complemento del mismo hay que entender referida la exigencia de título oneroso a todo supuesto de aplicación de la publicidad registral. Propiamente no puede considerarse adquisición a título oneroso, a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni la aportación de bienes a una sociedad (STS de 21 de enero de 1985), ni la división de la cosa

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Derecho inmobiliario registral común, ni la partición hereditaria, ni la transacción (STS de 8 de mayo de 1982). Los adquirentes a titulo hereditario no son terceros hipotecarios (STS 10 de marzo de 1989). Los herederos son adquirentes a título gratuito y carecen de la condición de terceros respecto del negocio declarado nulo (STS 30 de octubre de 2000). La distinción entre título oneroso y gratuito es en ocasiones crítica. La jurisprudencia parece exigir lo que podemos denominar un título oneroso indubitado, esto es que no se encuentre en el proceloso mundo entre dos aguas, donde no se puede distinguir con claridad si estamos ante un titulo oneroso o gratuito (donaciones modales, remuneratorias, transacción, etc.). La STS de 22 de abril de 1994, por ejemplo, se plantea un interesante supuesto de una institución de herederos declarada nula por preterición de una hija adoptiva en el que el padre heredero había efectuado una cesión de los inmuebles adjudicados a favor de una coheredera en un contrato de renta vitalicia, adquisición que se inscribe en el Registro de la propiedad, la sentencia de la Audiencia considera que la coheredera cesionaria es tercera hipotecaria, criterio revocado por el TS que concluye que como el contrato entre el padre y su hija es parte esencial de la propia partición hereditaria y que por ello la coheredera no puede ser considerada tercera hipotecaria.

3.4. Adquisición de quien figura en el registro con facultades de disposición. En virtud de este principio, también recogido expresamente en el Art. 34 LH, y de aplicación general a todo régimen de publicidad, el inmatriculante no goza en ningún caso principio de la protección del principio de publicidad, porque no adquiere de quien figura en le registro con facultades de disposición. Desde posturas doctrinales que pretenden hacer de la inmatriculación la realidad de la preferencia del titulo inscrito sobre el no

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Jose A Alvarez Caperochipi inscrito, y en base al Art. 32 LH, se ha sostenido como hemos visto en el capítulo anterior, que el inmatriculante debe gozar también de la protección del principio de publicidad, o al menos de la preferencia de su titulo sobre el no inscrito (Art. 32 LH). Pero como no hay control efectivo de la realidad de la primera inscripción tal consecuencia parece desmesurada y no es admitida en general por la jurisprudencia, que como hemos visto hace una interpretación muy restrictiva del Art. 313 LH, y que en general interpreta el ámbito de aplicación de los Art., 34 y 32 LH en relación con la efectividad del tracto y no de la protección del titulo registral en si mismo. Negar la protección de la publicidad registral al inmatriculante es una postura extendida en doctrina prestigiosa y una constante en la jurisprudencia, aunque se trata de declaraciones incidentales normalmente en supuestos de doble venta o de doble inmatriculación. Según la STS de 2 de julio de 1991 “la referida parcela fue inmatriculada -inscripción primera- por la propia actora en el año 1973, al amparo del Art. 205 de la LH es evidente que con relación a dicha parcela,…, ya comenzó, "ab initio" por faltar en el D. Celestino uno de los requisitos esenciales para poder gozar de la condición de tercero hipotecario, cual es el de haber adquirido de un titular según el Registro”; en el mismo sentido la STS de 14 de febrero de 1994 “la fe pública registral (Art. 34 LH) para poder operar es preciso adquirir de forma onerosa de titular inscrito con facultades para transmitir el dominio o derecho real de que se trate y es de lógica incuestionable que no puede pretenderse mejor condición para los títulos intabulados con el procedimiento excepcional del Art. 205 LH,…, los inmatriculantes no pueden verse protegidos por el principio de la fe pública registral contra la actora y de ahí que la confrontación de los títulos esgrimidos por los contendientes tenga que dirimirse por normas de puro Derecho Civil”. La cuestión se plantea, también en la STS 14 de junio de 1994, según esta sentencia el acreedor hipotecario no goza de la protección del, principio de publicidad si se ha inmatriculado la finca para inscribir la hipoteca. En sentido análogo, niega la protección registral a un adquirente que había inmatriculado por la vía del Art. 205 LH, la STS 4 octubre de 1993, afirmando que en este supuesto no hay autentica doble inmatriculación y que debe prevalecer el titulo registral mas antiguo.

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Derecho inmobiliario registral En aplicación del mismo requisito, tampoco debe gozar de la protección del Art. 34 LH el que adquiere de un causahabiente del titular registral que no ha inscrito su derecho, como quien adquiere del heredero cuando el inscrito en el registro es su causante y no el transmitente o cuando se adquiere de quien no inscribió su titulo y se inscriben simultáneamente dos títulos. Se trata de supuestos excepcionales, que no se plantean frecuentemente en la práctica, en que parece que el Tribunal Supremo no ha sentado doctrina clara; ocasionalmente en afirmaciones obiter dicta, se ha negado por la jurisprudencia en este caso al adquirente la condición d tercero hipotecario SSTS 12 de noviembre de 1970 y 25 de marzo de 1994. Afirma esta ultima sentencia que “según las SS 23 mayo 1989 y 15 noviembre 1990, el contenido registral por el que entra en juego la protección que deriva del asiento no procede de este mismo sino de los asientos que le anteceden, principalmente de que el disponente sea titular inscrito”.

3.5. Tratarse de un adquirente de buena fe. Para poder tener la condición de tercero hipotecario el adquirente debe ser de buena fe, requisito que hemos visto que se introduce en la legislación hipotecaria de 1877, y que supone negar la utilización del registro con fines puramente especulativos. También se recoge expresamente en el Art. 34 LH y hay que entender que es de aplicación general a todo supuesto de protección registral de la publicidad. Yo creo que en las tesis extremas de la publicidad registral, con la llamada redentora a la buena “fe” se ha creado un subterfugio para

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Jose A Alvarez Caperochipi encubrir las autenticas cuestiones de fondo planteadas, esto es el conflicto entre posesión y título y la exigencia de una diligencia en la averiguación de la realidad extrarregistral. La incoherencia dogmática de los “principios hipotecarios” se salvan con una llamada redentora a una mesiánica “buena fe” que todo lo explica y todo lo cura. La buena fe es una generalidad imprecisa, que simplifica en exceso el espectáculo del triunfo de la fe registral, sobre el derecho no inscrito; del poder sobre la realidad social. La “fe” pública registral a favor del tercero se ampara en la buena “fe” del adquirente (“fe” que se presume); a mi juicio demasiada “fe” en una sola línea: discurso místico impropio de un razonamiento de juristas.

A mi juicio la llamada a la buena fe para resolver el conflicto de la publicidad registral es el reconocimiento legislativo de los graves problemas de incoherencia que presenta el derecho registral basado en una publicidad garantía, y su utilización desmedida y arbitraria por doctrina y jurisprudencia, y la necesidad de echar manos de principios “espirituales” para explicar las instituciones jurídicas es puro vulgarismo, manifiesta la incoherencia de principio de los principios hipotecarios.

3.5.1. Definición de buena fe. En el ámbito teórico, y según una jurisprudencia reiterada en su concepción primigenia, tomada de la caracterización clásica de la buena fe en la posesión, la buena fe, exigida por el Art. 34 de la Ley Hipotecaria y 1.473 del Código civil, es la creencia racional y fundada en que el vendedor es legítimo titular de lo que transmite, y se deriva

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Derecho inmobiliario registral del desconocimiento por el adquirente de la realidad extratabular. SSTS 24 de octubre de 1990 y 30 de octubre de 1998, 24 de julio de 2000 y 17 de febrero de 2004, 13 de noviembre de 2009, la buena fe. Y la buena fe en el adquirente, igual que en la posesión, se presume (SSTS 14 de febrero de 2000, 26 de junio de 2001, 28 de junio de 2002). En todo caso, la valoración del conocimiento por el adquirente es una cuestión de hecho a decidir por el Tribunal de instancia ( SSTS 5 de julio de 1981, 6 de diciembre de 1983, 6 de febrero de 1984, 15 de febrero de 1984, 4 y 11 de noviembre de 1994 y 7 de febrero de 1995, 8 de octubre de 1997, 22 diciembre de 2000, 17 de mayo de 2001 y 25 de octubre de 2004, 18 de febrero de 2005, 25 de mayo de 2006, 21 de enero de 2008). La Dirección General de los registros ha declarado que la buena fe no se puede valorar en el recurso gubernativo (Resolución 23 de junio de 1960 y 31 de octubre de 1969). En el caso de adquisición por representación la doctrina mayoritaria estima que la buena fe ha de exigirse tanto en el representante como en el representado (LACRUZ, GARCIA GARCIA).

Sin embargo la buena fe del tercero hipotecario tiene muchos elementos singulares de incertidumbre que no pueden resolverse con la aplicación genérica de la doctrina de la buena fe en la posesión. En ocasiones el TS se muestra muy radical en la exigencia de su contenido y prueba de la buena fe, y en otras lo deduce de circunstancias fácticas que justifican una sospecha razonable. Muchas intrincadas cuestiones de fondo parecen simplificadas y resueltas en relación a la existencia o no de buena fe. La mala fe es evidente en ocasiones como por ejemplo cuando se simula una venta después de un embargo (STS 10 de julio de 1984), o en el banco que era conocedor de la falta de poder de un administrador que constituyó una hipoteca de máximo (STS 5 de mayo de 1997); o cuando las dos sociedades adquirente y transmitente tenían los

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Jose A Alvarez Caperochipi mismos directivos (SSTS 14 de mayo de 1996, 13 de febrero de 1997), o cuando el adquirente debía conocer la posible irregularidad del título e inscripción, como revela la proximidad temporal entre la demanda y la inscripción, y la lejanía entre ésta y la venta (STS 28 de junio de 2000), o cuando el precio es ínfimo en relación con el que debía tener el inmueble vendido (STS 24 de febrero de 1993) o cuando unos socios de una sociedad se trasmiten a sí mismos un bien de la misma y pretenden ser terceros hipotecarios (STS 17 de diciembre de 2002).

3.5.2 La mala fe como plenitud de conocimiento de la falta de titularidad en el transmitente o como mera sospecha fundada de la falta de titularidad. Existen cuestiones espinosas donde hay una clara contradicción jurisprudencial: ¿se exige plenitud de conocimiento de la falta de titularidad en el transmitente o basta la sospecha fundada para que se considere perdida la buena fe? Declara la STS 1 de julio de 1997 que hay buena fe en quien aunque conocía porque fue advertido la existencia de una opción no se le notifico fehacientemente tal contrato de opción y sus condiciones y plazo de ejercicio. Sin embargo la identificación entre buena fe y mero conocimiento aunque incompleto de la falta de titularidad o poder de disposición del transmitente parece que se da en la STS de 21 de noviembre de 1996, en que se declara que una ponderada valoración de la prueba obrante en autos conduce a afirmar que D. Rafael antes de concertar la compraventa no ignoraba que D. José Luis y su esposa Dª Encarnación ya no eran dueños de la finca cuyo dominio transmitían, por haberla vendido con anterioridad, aunque desconociese las condiciones de dicha venta. La STSJ Navarra 15 de mayo de 2003, se refiere a la venta realizada en periodo sospechoso cuando el titular registral debía saber el

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Derecho inmobiliario registral peligro de un embargo próximo, y presume la mala fe del adquirente, sin exigir el conocimiento pleno y completo de las condiciones de la venta. La STS 15 de diciembre de 2009 concluye que para negar la buena fe en los subadquirentes de una finca trasmitida desde una quebrada que “todos o casi todos subadquirentes eran de Gerona y, por ello, debían conocer los antecedentes de la finca que adquirían en cuanto propiedad de Mateu & Mateu)”.

3.5.3 La exigencia de diligencia en averiguar la realidad extrarregistral. También hay declaraciones contradictorias en una cuestión en relación directa a la tratada en el epígrafe anterior: la diligencia que debe haber empleado el tercero hipotecario en conocer la realidad extrarregistral. Y así si en ocasiones se exige diligencia en el comprador que pudo haber averiguado fácilmente la enajenación anterior, como en la STS de 25 de noviembre de 1996, en la que se afirma que “la buena fe obliga al adquirente a una conducta activa, extendida incluso a no omitir circunstancias o diligencia alguna para el logro de averiguar si existen o no vicios en la titularidad del transferente” “La buena fe no solo significa -requiere- el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud. En el mismo sentido la STS 7 de diciembre de 2004 afirma que la buena fe “no se define de una manera absolutamente pura por consideraciones psicológicas, sino que recibe influencias objetivas, al ponerse aquellas en relación con el comportamiento que era exigible según un modelo socialmente admitido y, en definitiva, con la diligencia con la que ha de actuar el sujeto ignorante o equivocado para merecer amparo del ordenamiento ante lo que constituye una inexactitud de los asientos del Registro o, si se quiere, para que sus intereses prevalezcan, en el conflicto, sobre los del verdadero dueño”. Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó

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Jose A Alvarez Caperochipi correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe” (STS 18 de febrero de 2005). Del mismo modo las SSTS 27 de octubre de 2008, 22 de setiembre de 2008 respecto de la eficacia de una anotación preventiva de demanda caducada se declara que como el rematante o adquirente debió haber conocido la existencia de un proceso anterior “no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido” En otras ocasiones se afirma que si el tercero consultó el registro y no sabia la titularidad contraria tiene buena fe, sin que se le exija investigar la realidad extratabular. La STS 27 de setiembre de 1996 sienta con carácter general la doctrina de que “la buena fe en el campo de los derechos reales, en la perspectiva que aquí tiene lugar, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos (Art. 1269 y concordantes el Código Civil), sino de conocimiento según se evidencia con las dicciones de los Art.433 y 1950 de nuestro Código sustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engaño, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la situación registral era o no exacta, respecto de la titularidad dominical que proclama”. La STS de 21 de abril de 1997, parece dar un sentido restrictivo a la exigencia de conocimiento de la posesión contraria pues afirma que “adquirida la finca a título oneroso y de buena fe por "Inmobiliaria E., S.A.", de Dª Magdalena, persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitírsela, e inscrito por la Inmobiliaria su derecho, la propietaria era ella, frente a la cual no podía prevalecer la usurpación, ya que no se demuestra -ni tan siquiera se alega- que cuando la Inmobiliaria compró la finca a Dª Magdalena conociera o tuviera medios y motivos para conocer que la finca era poseída de hecho y a título de dueño por Dª Isabel, sin que tampoco exista alegación alguna acerca de un posible consentimiento tácito o expreso de la posesión de hecho durante el año siguiente a la adquisición”.

3.5.4. La buena fe y la posesión contraria.

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Derecho inmobiliario registral La realidad extratabular de la buena fe tiene al menos tres componentes, la capacidad del disponente, la validez del título y la situación posesoria de la finca. Algunas sentencias consideran título y posesión elementos como inseparables y refieren la realidad extratabular a la creencia en la titularidad del transmitente, que se interpreta indisolublemente unida y en relación al conocimiento de la realidad posesoria de la finca. Por ejemplo, para la STS 9 de mayo de 2003 el tercero hipotecario no podía tener buena fe pues "demostrado que son los codemandados D. Darío y Dª Gloria los que están en posesión de ese terreno, que había de ser en concepto de dueños por su compra anterior, circunstancia que razonablemente no podía ser ignorada por el Sr. Luis Pedro, vecino del pueblo de Carracedelo, localidad en la que se hallan las fincas”. La STS 15 de julio de 2004 afirma que la compradora carece de la buena fe necesaria para la protección hipotecaria, pues conocía las ventas anteriores que en documentos privados había hecho la vendedora, al haberse probado de forma concluyente que los adquirentes en documento privado habían ocupado los pisos que se pretendieron transmitir a la demandante inicial en la escritura pública. La STS 30 de diciembre de 2005 afirma que el tercero no podía tener buena fe porque la realidad extrarregistral era notoria: “en tercera subasta y por el ridículo precio de remate de 50.000 Ptas. se adjudica y remata a favor de la también mercantil "Cementos H., S.A.", que necesariamente tenía que conocer que estaba adquiriendo cosa distinta de la descrita en el Registro, no sólo porque en el mismo ya existían muchas segregaciones de la matriz, sino también por estar a la vista las construcciones existentes en la misma”. En la STS 7 de setiembre de 2007 la oposición de la demandada se fundó en poseer la finca desde que se compró, habitando en la misma, teniendo animales y dedicándose a la actividad de agricultura y ganadería, de suerte que la segunda venta no habría dado lugar a un caso de doble venta sino que se trataría de una venta de cosa ajena; y también se fundó en la mala fe de la demandante por conocer desde un principio la venta

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Jose A Alvarez Caperochipi precedente, argumento que acoge la sentencia, que subraya la existencia y relevancia de una valla delimitadora. La STS 21 de enero de 2008 afirma que “Ninguno de los sucesivos adquirentes tiene la condición de tercero hipotecario, ni está por tanto protegido por la fe pública registral, al faltar el requisito de la buena fe, dado que todos ellos conocían que en la vivienda vivían unas personas que poseían a título de dueño”. En una finca comprada dos días antes de una anotación preventiva de embargo la STS de 16 de noviembre de 2009 deduce la mala fe de que el comprador “reconoció en el juicio que el vendedor le informó de la existencia de una petición de prohibición de disponer, así como que dicho vendedor no tenía la posesión del inmueble, precisamente porque éste era ocupado por el ahora actor”

Pero… ¿Comporta la buena fe el deber de conocer la posesión contraria o de investigarla con un mínimo de diligencia? Aquí hay una jurisprudencia claramente contradictoria, en ocasiones la jurisprudencia afirma que no se puede alegar buena fe cuando la realidad extrarregistral es nítidamente ostensible y no puede ser desconocida empleando un mínimo diligencia, pero en ocasiones se mantiene la doctrina contraria. Así las SSTS 7 de diciembre de 1963, 6 de febrero de 1984, afirman que aunque la buena fe se presume, esta presunción cede ante la discordancia evidente entre el registro y la realidad extrarregistral (SS 26 de abril de 1976, 5 de diciembre de 1977, 8 de marzo de 2001, 7 de diciembre de 2004), y se habla en ocasiones del deber moral de averiguación de la realidad extrarregistral (Cf. SS 28 de junio de 1941, 14 de marzo de 1963, 12 de marzo de 1993, 24 de julio de 2003). En particular la STS 7 de diciembre de 2004 afirma que e la diligencia con la que ha de actuar el sujeto ignorante o equivocado para merecer amparo del ordenamiento ante lo que constituye una inexactitud de los asientos del Registro, afirmando que debió conocer la posesión contraria, con referencia expresa al Art. 36 LH. Y la STS de 11 de abril de 2003 subraya

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Derecho inmobiliario registral desde el año 1980 el actor- reconvenido posee la finca pública y pacíficamente en concepto de dueño, que en ella había edificado y ejercía su comercio de venta de muebles y que los demandados-reconvincentes, vecinos de la misma localidad, conocían perfectamente todas estas circunstancias e incluso habían visitado la tienda del actor-reconvenido, instalada en una nave de 2000 m2 con un rótulo bien visible. La STS 8 de marzo de 2001 afirma que la buena fe, no sólo significa desconocimiento total, sino también la imposibilidad de conocer, “ante una casa habitada que había sido objeto de complicados avatares jurídicos, el adquirente sabía o podía saber con sólo acudir a la misma que había una persona que era propietario por adquisición anterior, pese a la titularidad formal del Registro”. La STS de 12 de marzo de 1993 habla de la falta de diligencia del comprador que pudo fácilmente haber conocido la situación de cesación de pagos en la que estaba el vendedor que le transmitió el inmueble adquirido.

Pero como digo también se encuentra en la jurisprudencia la afirmación contraria: esto es, puede haber buena fe a pesar de constatar el adquirente la posesión contraria, sin que tenga obligación de investigar la realidad de hecho extrarregistral. SSTS de 10 de febrero de 1983, 24 de junio de 2000, que admiten la buena fe aunque la finca se había trasmitido con su posesión en un momento anterior a la posterior venta en escritura publica. El conflicto se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia entre un embargo que no se ha anotado en el registro y una venta posterior al embargo acordado. La existencia de un embargo publico y manifiesto, aunque ni este publicado impide la condición de tercero hipotecario (STS 26 de setiembre de 2000). Según esta sentencia, la buena fe resulta de la consulta diligente de los libros, que no publicaban el embargo y de la imposibilidad de conocer el embargo administrativo trabado con antelación, sin que el adquirente según el registro tenga un deber especial de investigar la realidad extrarregistral; en sentido contrario STS 29 de marzo de 2004 la buena fe resulta de la consulta diligente de los libros,

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Jose A Alvarez Caperochipi que no publicaban el embargo y de la imposibilidad de conocer el embargo administrativo trabado con antelación.

Dogmáticamente esta dualidad de contenido doctrinal del requisito de la buena fe en la inscripción registral a efectos de beneficiarse de la condición de tercero hipotecario refleja las incertidumbres dogmáticas sobre la eficacia de la inscripción, y sobre el sentido y alcance de la publicidad registral. En el ámbito de la valoración de la buena fe es donde se hace efectivo el mayor grado de discrecionalidad judicial y por ello es ahí donde encontramos las mayores contradicciones jurisprudenciales. En mi opinión como ya he expuesto el deber de diligencia del adquiriente para merecer la protección del sistema de la publicidad registral esta legislativamente incorporado al Art. 36 LH, que le impone el deber no solo de investigar la posesión contraria, sino aun de si no la conoció o debió conocerla de interrumpirla en el año de su adquisición (a tenor del Art. 36 LH). A mi entender la eficacia de la publicidad no se puede predicar cuando hay una situación posesoria consolidada, porque la protección del tercero hipotecario no puede confrontarse a la publicidad de la tierra misma, y al tercero que va a ser protegido se le debe exigir un plus de diligencia mas allá de la buena fe que se presume. Por ello yo creo que la publicidad del Art. 34 Lh debiera formularse de modo mas prudente tal como lo hace la STS de 8 de octubre de 2008 “cuando un poseedor no propietario accede al Registro de la Propiedad, creando la apariencia de ser el verdadero titular, y un tercero de buena fe, confiando en la exactitud del Registro de la Propiedad (es decir, confiando en que sus asientos reflejan la realidad de los derechos, y que estos tienen el contenido que se afirma y pertenecen a los que aparecen en el Registro como titulares) adquiere a título oneroso ese derecho de dicha persona, y lo inscribe luego a su favor, es protegido frente a la reclamación que le dirija el verdadero

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Derecho inmobiliario registral propietario en la realidad extrarregistral, lógicamente sin perjuicio de la acción que pueda ejercitar el verus dominus contra el transmitente”

3.5.5. Momento en el que se exige la Buena fe. Era una afirmación común de la jurisprudencia que la buena fe se exigía en el momento de la adquisición extrarregistral no en el de la inscripción (SS 3 de octubre de 1963, 23 de junio de 1965, 28 de julio de 1966, 31 de enero de 1975, 14 de octubre de 2002), lo que reitera la reciente STS de 5 de diciembre de 2003. Pero se trata de una cuestión que esta lejos de ser pacifica, la STS 25 de octubre de 2004 refiere la buena fe al momento de la tradición, la STS 9 de diciembre de 2004 exige una buena fe ininterrumpida, que persista en el tiempo de la inscripción.

3.6. Inscripción del título adquisitivo. Los beneficios de la publicidad registral se obtienen como consecuencia de la inscripción efectiva del titulo adquisitivo en el registro, no por la mera confianza en el registro El requisito de la inscripción del derecho aparece expresamente recogido en el Art. 34 LH (SSTS 29 de septiembre de 1983, 15 de noviembre de 1990, 21 de julio de 1993, 22 de junio de 2001, 18 y 23 de febrero de 2002, 30 de diciembre de 2005, 15 y 21 de junio de 2007). Así, la STS 21 de junio de 2002 nos recuerda que este principio no solo se limita a la eficacia del Art. 34 LH sino que se aplica con carácter general

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Jose A Alvarez Caperochipi un régimen de protección del tercero de buena fe frente a la resolución del título del transmitente (en ese caso en virtud de una condición resolutoria que el adquirente no conocía). La STS de 30 de noviembre de 2004 se plantea el problema de un inmueble que es vendido antes de su embargo pero en el que se presenta la escritura de venta en el registro después de anotado el embargo, afirma que el tercero no puede amparase en la protección del Art. 34 LH, porque su derecho solo sería inatacable si se hubiese inscrito con anterioridad a la anotación de embargo, y la publicidad registral no toma en cuenta la fecha de la adquisición del derecho sino la fecha del asiento de presentación de su adquisición en el registro. Y en el mismo sentido la STS 21 de junio de 2007 afirma que la “invocación como infringido del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al no reconocer la Audiencia dicha protección al tercerista, no pueda ser aceptada, pues dicha norma condiciona la protección del tercero al hecho de que él mismo haya inscrito su derecho sin que la referida protección se extienda a momentos anteriores”.

3.7. La restricción de la publicidad en los dos primeros años a partir de la inmatriculación o sucesión mortis causa. El concepto de tercero se restringe también durante los dos primeros años, en los supuestos de inmatriculación o de sucesión mortis causa. Durante el término de dos años del Art. 28 LH, esto es en la adquisición de derechos por herencia o legado, en favor de quienes no tengan la condición de herederos forzosos; y durante los dos años del término del Art. 207 LH. La jurisprudencia declara que esta limitación no es una carga en sentido propiamente dicho, y por ello concluye que un opción de compra que se debía ejercitar después de treinta días de la inscripción en el registro comprende también la inmatriculación, y el plazo de ejercicio de la opción se cuenta desde la inmatriculación misma sin que se deba

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Derecho inmobiliario registral esperar dos años después de la inmatriculación para su ejercicio (STS 22 de enero de 2010).

La razón de esta restricción es la necesaria prudencia ante la facilidad de inmatriculaciones especulativas, ante la falta de control de la titularidad efectiva en la primera inscripción inmatriculatoria, la falta de garantías de la identidad física de la finca inmatriculada, y la facilidad de desajustes o inexactitudes en las inscripciones sucesorias por la incerteza relativa que presenta siempre el llamamiento hereditario universal o particular.

4. Limitaciones a la publicidad registral El análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo me lleva a la convicción de que en la práctica el principio de publicidad es sometido a limitaciones rigurosas, mas allá del recuento de sus requisitos reconocidos de aplicación en la legislación vigente. 4.1.

La publicidad registral circunstancias de hecho.

no

alcanza

las

4.1.1 La publicidad y los problemas de identidad de la finca. Para la aplicación del principio de publicidad registral la finca registral tiene que estar identificada en la realidad, y el registro no hace fe de su descripción registral (STS 30 de marzo de 2006)

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Jose A Alvarez Caperochipi En ocasiones el registro tiene graves problemas de identidad y publica derechos sobre fincas que no se sabe cuales son, en la realidad se duda en ocasiones donde esta situada una finca o a que finca en realidad se refiere la inscripción. No es extraño que en ocasiones una finca este mal descrita en el registro y sea por ello difícil identificarla en la realidad, o que simplemente una finca desaparezca por el hecho de cambio de las circunstancias de hecho que la identificaban. Hay en este punto una uniforme y reiterada jurisprudencia que afirma que cuando la finca no está exactamente identificada no puede aplicarse el principio de publicidad registral (véase, entre las más recientes, SS 15 de noviembre de 1984, 21 de marzo de 1985). La falta de identificación no sólo afecta a las fincas rústicas, sino también a las urbanas (Cf., por ejemplo, STS 10 de febrero de 1984). La imposible o defectuosa identificación se plantea frecuentemente en las llamadas dobles inmatriculaciones a cuyo tratamiento nos remitimos. No hay publicidad registral en los supuestos de doble inmatriculación. Como ya hemos expuesto en el capitulo V de este libro, el que consulta el registro, adquiere del titular registral e inscribe, no puede tener nunca certeza absoluta de su adquisición (publicidad) por el problema de la doble inmatriculación. La falta de control de la identidad física de la finca y de la primera inscripción hace de la doble —y aun triple— inmatriculación el cáncer del registro de la propiedad. Nadie garantiza al adquirente diligente que inscribe, que la finca no está inscrita también en otro folio o libro. La jurisprudencia declara en innumerables ocasiones que la doble inmatriculación impide la aplicación del artículo 34 LH.

4.1.2 La publicidad y los problemas de identificación precisa de la finca.

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Derecho inmobiliario registral El error en la inscripción o en la determinación de circunstancias sustanciales de hecho que identifican una finca plantea también serios problemas a la publicidad registral, en general la jurisprudencia parece no reconocer la eficacia de la inscripción registral cuando hay un error en la identificación de una finca o de sus circunstancias esenciales. En la STS 30 diciembre de 2005 se afirma que la adjudicataria en tercera subasta "Cementos H., S.A." no puede verse amparada por la publicidad registral por cuanto el título del que trae causa provenía de un embargo en el que se efectúa la traba de una finca rustica que no existía en la realidad, por estar ya dividida en parcelas por segregaciones sucesivas: “en el momento de la adjudicación judicial existía una realidad extrarregistral que ponía de manifiesto la inexactitud de la situación registral de la finca, por aparecer de manera patente la existencia de una urbanización que había dado lugar a la segregación, objetivamente perceptible, de diversas parcelas en favor de los demandantes, aunque ésta no hubiera tenido acceso al Registro de la Propiedad”. Un supuesto similar se plantea en la STS de 9 de diciembre de 2004. Por error material el promotor-vendedor “JAF S.A.”, en 1975, al reseñar el concreto inmueble que transmitía a un matrimonio, consignó el entresuelo 1ª cuando en realidad se enajenaba el entresuelo 3ª; dicho promotor con posterioridad hipotecó a la Caixa los inmuebles restantes, pero no comunicó a la entidad prestamista el error en la designación del entresuelo 3ª, lo que originó que ante el impago de la parte de préstamo concedido por la Caixa a la inmobiliaria, se ejecutase dicho inmueble. No subsanado dicho error, resultó que en el procedimiento de ejecución se subastó y adjudicó el inmueble erróneamente identificado. La sentencia afirma que la Caixa debió conocer que el inmueble hipotecado no era el ejecutado La sentencia niega a la Caixa condición de tercero hipotecario, afirmando que “No ofrece especial dificultad la probanza de la titularidad del matrimonio Carlos María y Susana, puesto que la conjunción de su título privado de dominio -con la rectificación efectuada en marzo de 1980- y la abrumadora constatación de su realización de su realidad

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Jose A Alvarez Caperochipi posesoria desde el año 1976 -así lo corroboran hasta seis convecinos suyos-, permite afirmar que los actores consumaron la citada adquisición inmobiliaria a principios del año 1976 al entrar en la ocupación del entresuelo de referencia, cuyo precio estuvieron pagando durante el plazo de diez años convenido contractualmente”. Idéntica cuestión, por error o defectuosa descripción registral, se plantea también en la STS 12 de noviembre de 2002. Los errores sufridos en la redacción de las escrituras de compraventa otorgadas a favor de las personas de quienes los litigantes son causahabientes han determinado que no se le pudiera hacer entrega a D. Jack del apartamento que se decía venderle, habiendo optado los contratantes por llevar a cabo la tradición del apartamento 5, sin duda en atención a la fungibilidad de dichos bienes, pese a su naturaleza inmueble. Dª Mª José se aquietó ante la situación fáctica existente, que en el Registro pretendió enmendarse a través de la inclusión en el asiento registral correspondiente de una frase que era por demás evidente que no podía responder a la realidad; la de que el apartamento 4 era conocido como 5. En definitiva, la inscripción registral de la que Dª Mª José aparece como titular no forma parte del iter transmisivo de la finca a que pretende referirse, el cual se ha desarrollado fuera del Registro de la Propiedad y con anterioridad al momento en que aquel asiento se practica. Negando en consecuencia la sentencia aplicación de la doctrina del tercero hipotecario y afirmando que Dª Mª José debe ser mantenida en la propiedad del apartamento 5, que ocupa, sin que haya de ser respetado un asiento registral que pugna abiertamente con la realidad jurídica.

4.1.3. La publicidad de la finca y los problemas de delimitación de las fincas. Puede decirse que el principio de la publicidad registral está limitado en cuanto a los lindes o contenido del derecho de propiedad publicado en el registro. La realidad de la finca es extrarregistral, la inscripción en el registro es sólo un título

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Derecho inmobiliario registral de prueba de su realidad material; la jurisprudencia declara en innumerables ocasiones que la publicidad registral no alcanza las circunstancias de hecho. En particular, la inscripción registral no garantiza frente al tercero hipotecario, ni la extensión superficial ni los lindes de una finca Hemos citado innumerables sentencias que recogen esta doctrina en relación con el principio de legitimación registral, pero la misma doctrina se aplica también en relación a la protección del tercero hipotecario. Dice la sentencia de 7 de febrero de 2003 con cita de la de 5 de febrero de 1999 que "es jurisprudencia reiterada que el principio de exactitud registral contiene una presunción iuris tantum, por lo que puede ser destruida en contrario. Consecuencia de ello es que los asientos practicados en el Registro conlleven una presunción de exactitud hasta que se demuestre o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extrarregistral, dado que dichos registros carecen de una base física fehaciente en cuanto lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de las circunstancias y datos fácticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas"; y la sentencia de 15 de febrero de 2000 señala que frente al principio de publicidad “si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre aquélla al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe proteger”. Sin embargo parece haberse producido últimamente una evolución jurisprudencial favorable a reconocer una cabida delimitadora de la finca, en los términos propuesto por ARRIETA y FAJARDO; en este sentido la STS de 2 de junio de 2008 afirma que “Entiende esta Sala que estando definidos como están los linderos por los cuatro vientos de la finca reivindicada en las escrituras y acreditado la identificación física de la finca, las dudas que subsistan sobre los linderos no pueden perjudicar al propietario que goza a su favor del principio de legitimación derivado del asiento registral, pues no cabe atribuir nula eficacia a la inscripción ya que ésta ampara al titular "también con la presunción de que lo diga el

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Jose A Alvarez Caperochipi asiento, tanto con referencia a la situación jurídica, como a las circunstancias de la finca, en la forma o en los términos que resulten del mismo, de manera que se ha de reputar veraz, mientras no sea rectificada o declarada su inexactitud, quedando así relevado el titular "secundum tabulam" de la obligación de probar la concordancia con la realidad extrahipotecaria y desplazando esta obligación, en régimen de inversión de la prueba, hacia la parte que contradiga la presunción mencionada, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 1, 9, 21, 38, 40 y 41 de la Ley Hipotecaria”.

4.1.4 La publicidad registral y las modificaciones patentes sobrevenidas de la realidad material de la finca. La finca o inmueble puede haber sufrido modificaciones que no constan en el registro, y a las modificaciones patentes no se extiende la publicidad registral. También puede suceder que el registro describa adecuadamente la realidad en el momento de la inscripción pero que luego la realidad cambie sin que se modifique la descripción registral de la finca, el tercero esta entonces, según la jurisprudencia, sometido a la realidad efectiva de la finca y no a la realidad que describe el registro. Así cuando se compra el piso de los porteros se compra el piso de los porteros tal como es en realidad no como se describe en el registro, en el que no constaba una segregación parcial que se hizo en su día de una parte del citado piso (STS 13 de junio de 1995). En idéntico sentido STS 9 de marzo de 2004: “ha quedado suficientemente demostrado la existencia de una realidad material extrarregistral del local adquirido en sus circunstancias físicas, pues resultaron probadas las alteraciones de los elementos comunes llevadas a cabo, las que carecen de toda constancia registral, por lo que no procede que prevalezca la presunción de exactitud del Registro, al producirse quiebra de la verdad formal y como declara la

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Derecho inmobiliario registral sentencia de 14 de noviembre de 1991, no ocasiona ningún efecto lo dispuesto en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria”

4.2 La publicidad no se extiende a los signos indubitados y ostensibles de servidumbre, al dominio público o a los templos y bienes de culto religioso, a los retractos legales y en general a las limitaciones legales del dominio. Con ocasión de las servidumbres aparentes, que el tercero hipotecario no puede desconocer, la jurisprudencia ha elaborado la doctrina de los signos ostensibles e indubitados. Por esta misma prevalencia de lo ostensible, el dominio público y los bienes dedicados al culto religioso está excluido del registro, y, respecto de ellos, no pueden jugar la publicidad o legitimación registral (Cf. supra capítulo V). Cuando los signos de una servidumbre son ostensibles e indubitados tienen una publicidad equivalente a la inscripción y no pueden ser desconocidos por el tercero hipotecario (SSTS Sentencias de 32 marzo 1902 , 22 diciembre 1906 , 24 mayo 1952 , 25 febrero 1956 , 21 diciembre 1970 , 30 diciembre 1975, 29 mayo 1979 , 27 junio y 23 octubre 1980, 18 de noviembre de 1992, 20 octubre de 1993) Este principio se formula hoy en día en ocasiones por la jurisprudencia con mayor generalidad: cuando la realidad extrarregístral es nítidamente ostensible no puede ser desconocida por el tercero adquirente (SSTS 6 de febrero de 1984, , 21 diciembre 1990 , 20 mayo y 18 noviembre 1992 y 15 marzo 1993, 23 de marzo de 2001, 17 de enero de 2002). En realidad este principio es una consecuencia del principio de que las situaciones posesorias afectan al titular registral aunque sea tercero hipotecario, que viene formulado en el artículo 36 LH. Como ya hemos estudiado en detalle, la protección del tercero hipotecario no se da contra el adquirente

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Jose A Alvarez Caperochipi por usucapión o poseedor a titulo de dueño si el que se pretende tercero hipotecario conoció o debió conocer la posesión contraria, o si no la interrumpe en el año de su adquisición en los términos del Art. 36 LH. Y la razón es que la posesión como configuración legal del dominio merece la misma protección que el de los signos ostensibles y las limitaciones legales del dominio. En efecto, la prescripción comenzada (es decir, la posesión a título de dueño) afecta al tercero hipotecario, en las mismas condiciones que la prescripción consumada, tal como hemos estudiado en detalle al tratar de la usucapión y el registro.

Los Retractos legales y en general las limitaciones legales al dominio afectan al tercero hipotecario. La razón dogmática para la subsistencia de las limitaciones legales es justamente su carácter de manifiestas (puestas de manifiesto por la ley o por la realidad de hecho). Y a mi juicio, en aplicación del mismo principio, el derecho manifiesto por antonomasia es la propiedad (definido por la ley constitucional y la realidad manifiesta), y por ello es el derecho que con mas razón debe prevalecer frente al “tercero” en las enajenaciones voluntarias o subastas judiciales; y el registro solo puede ofrecer en consecuencia un reforzamiento de las garantías en el sentido de inoponibilidad, no de la publicidad. Y no tiene sentido que tengan mayor protección frente al remate el titular de un retracto legal o de una servidumbre manifiesta, que el propietario (cuyo título tiene una particular excelencia, pues tiene el rango de los rangos: la protección constitucional). La finca se adquiere con sus cargas legales: el Art. 1640 CC lo refiere expresamente para el retracto enfitéutico, el Art. 37.3 Lh a los retractos legales. Una reiterada jurisprudencia afirma que puede ejercitarse retractos legales frente al tercero hipotecario (SSTS 27 de septiembre de 1962, 9 de marzo de 1999, Cf. Art. 37 LH). La acción de retracto por sí sola sirve, dado su carácter real, para obtener la rescisión de las

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Derecho inmobiliario registral transmisiones sucesivas y la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder en ese momento, dándose aún contra tercero hipotecario amparado por la fe pública del Art. 34 de la Ley Hipotecaria, pues conforme al 37.3 de la misma Ley, el derecho de retracto legal, como limitación del dominio, obra siempre con la máxima eficacia frente a los adquirientes del inmueble y su ejercicio y efectividad no están subordinados a la inscripción del título en el Registro. También se afirma con carácter general que las limitaciones legales, como las normas de planeamiento urbanístico afectan al tercero hipotecario (STS 10 de mayo de 1990). La STS de 24 de marzo de 1993 contempla la hipótesis de subasta judicial de bienes que el plan de urbanización declara como de servicio público y que por ello no podía ser dedicado a edificación: la sentencia declara que incumbe al licitador investigar la cuestión de hecho antes de concurrir a la subasta, lo que significa el tratamiento del plan de urbanismo (o la afectación demanial del bien) como una carga pública preferente que el adquirente en subasta judicial tiene obligación de conocer.

5. La condición de tercero hipotecario en la adquisición a non domino de la propiedad. El registro solo protege al tercero. El perfil del tercero se define en sede de publicidad y como esencia de la publicidad misma (Art. 34 Lh). La publicidad es la seguridad para el tercero en la inoponibilidad de títulos y en la limpieza de cargas. Además, en ciertos casos, excepcionales, la publicidad es algo más que inoponibilidad y limpieza de cargas, es también garantía a non domino del derecho, publicidad que solo reconocemos como supletoria de la posesión cuando el propietario se ha desarraigado de la cosa, pero entonces se

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Jose A Alvarez Caperochipi definen unos requisitos suplementarios: solo se garantizan derecho reales, el derecho en sí, no su contenido obligacional, a partir de cierto momento y siempre que se tome efectiva posesión del bien. 5.1 La publicidad registral no se extiende a los créditos. La publicidad-garantía del registro lo es de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes inmuebles, no de los créditos. En sentido estricto se dice que a los créditos el registro les da rango y oponibilidad, no publicidad. Es llamado tercero hipotecario aquel en cuyo favor se garantiza la adquisición de los derechos publicados por el registro, y es tercero hipotecario el adquirente de buena fe de un titular registral de la propiedad o de un derecho real, a título oneroso y que inscribe; no es tercero hipotecario el acreedor hipotecario o quien anota un crédito. La inoponibilidad es igualmente referible a la inscripción de derechos y a la anotación de créditos, la publicidad se predica solo de los derechos reales. El anotante en el registro no goza de la condición de tercero hipotecario. La cesión de un crédito hipotecario no convierte al cesionario en un tercero hipotecario aunque la cesión se inscriba en el registro. Solo el que adquiere la propiedad o un derecho real tiene la condición de tercero hipotecario, y por ello tampoco tiene condición de tercero hipotecario el cesionario de un crédito hipotecario (STS de 28 de octubre de 2004). En la STS 20 de noviembre de 2008, un préstamo que se declara usurario garantizado por una hipoteca ha sido cedido antes de iniciarse la acción de ejecución hipotecaria. La sentencia declara que el cesionario del crédito no puede pretender la condición de tercero, aunque la cesión se haya inscrito en el registro.

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Derecho inmobiliario registral

5.2. La publicidad se refiere solo al derecho real publicado, no a las demás menciones o circunstancias personales que pueda contener el asiento. El concepto de tercero se refiere a la titularidad (propiedad o derecho real) inmobiliaria que publica el registro, no a las demás circunstancias (menciones, y circunstancias de hecho o de derecho) que se recogen en un folio registral. Y en particular aunque en el registro de la propiedad se pueden inscribir las circunstancias relativas a la capacidad de las personas, el registro de la propiedad no publica propiamente la capacidad de las personas, y por ello el que adquiere de un incapaz no es tercero hipotecario, aunque no conste en el registro de la propiedad la causa de la incapacidad o aunque en el registro de la propiedad el transmitente conste como capaz Dos son las razones fundamentales para que la publicidad no se extienda a la garantía de la capacidad del disponente: en primer lugar que el registro no garantiza los actos y contratos nulos (Art. 33 LH) y en segundo lugar el registro no esta organizado para la publicidad de la capacidad de las personas. Amen que la publicidad en si misma, como protección de la adquisición a non domino del tercero hipotecario, no es el fin primario del registro. En sentido contrario se manifiesta GORDILLO, que es favorable a una extensión de la publicidad registral a este supuesto, aunque no aporta ninguna razón convincente, sino solo su fe dogmática en el registro, y habla en caso contrario de “un aguamento de nuestro sistema legal que recorta los efectos aseguradores” (de la inscripción).

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5.3. Efectiva toma de posesión del bien adquirido según el registro. La protección registral en el tercero hipotecario exige también toma posesión efectiva del bien, lo que esta en relación con la supremacía de la publicidad de la posesión. VALLET DE GOYTISOLO, aunque criticado en este punto por la generalidad de la doctrina hipotecaria, puso de relieve en su día que como no hay adquisición por la sola inscripción registral, sino por aplicación de la teoría del titulo y el modo, la efectiva condición de tercero hipotecario exige la efectiva toma de posesión por el comprador del bien adquirido, porque solo la toma de posesión es modo efectivo del iter adquisitivo de la propiedad. Se trata de no crear titularidades en el aire, sino que el derecho de propiedad, aunque se funde en motivos exclusivamente registrales se asienta en la tenencia efectiva de la cosa por el tercero hipotecario, y no pueda fundarse en inscripciones o titularidades meramente especulativas.

Es un principio que no se incorpora dogmáticamente a las leyes hipotecarias pero me parece que se repite incesantemente por la jurisprudencia. La jurisprudencia lo afirma tajantemente en el supuesto de errores en la identificación de la finca registral. Así en la STS 12 de noviembre de 2002, se pretende el lanzamiento de la compradora de un apartamento en base al Art. 34 LH y se afirma por la sentencia que “de acuerdo con la teoría del título y el modo, vigente en nuestro ordenamiento, la propiedad de los bienes se adquiere por consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradición (artículo 609 del Código Civil) sin que tratándose de propiedad inscrita pueda el asiento registral sustituir a la entrega de la cosa”. En la STS 18 de mayo de 1994 en un contrato de permuta de solar por pisos edificados que consta inscrito el inmueble una vez construido es embargado por deudas del constructor y en la oportuna tercería se afirma la protección del dueño del solar como adquirente a titulo oneroso del registro y que ha adquirido efectivamente los pisos

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Derecho inmobiliario registral identificados por entrega del constructor. El tema se plantea también en el procedimiento ejecutivo, en el que de todas formas es dudoso que sea de aplicación el Art. 34 LH, porque como se ha dicho el adjudicatario de un remate no es un autentico tercero hipotecario, en el que en general no se reconoce la titularidad del adjudicatario que inscribe si no hay también una efectiva toma de posesión del bien adjudicado (STS de 31 de mayo de 2002, en el que mientras no hay toma efectiva de posesión por el adjudicatario se habla de adjudicación de cosa ajena: La doctrina contraria se mantiene en la STS 22 de diciembre de 2000, que ante la caducidad de la anotación preventiva que fundamenta una adjudicación judicial anterior afirma que el nuevo adjudicatario es un tercero hipotecario reconoce la buena fe de los nuevos adjudicatarios a pesar de la posesión contraria “los compradores recurridos fundaron su creencia en la facultad transmisora de los vendedores en la exactitud del contenido del Registro así como los vendedores que además tuvieron a su disposición la certificación de cargas incorporada al expediente administrativo de apremio de la que no resultaba ninguna limitación de las facultades dispositivas del apremiado”).

6. La hipoteca constituida por un no propietario, y la condición de tercero hipotecario del acreedor hipotecario. Se plantea frecuentemente en la práctica el problema de la hipoteca constituida por un no propietario. La formulación literal del Art. 34 LH parece referida exclusivamente al adquirente según el registro, textualmente en consecuencia el supuesto de constitución de hipoteca por un no propietario no esta expresamente previsto en el ámbito de protección por las leyes hipotecarias en general, ni por en el Art. 34 LH en particular. ¿Se protege igualmente al

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Jose A Alvarez Caperochipi adquirente según el registro que al acreedor hipotecario? ¿Qué sucede cuando se constituye una hipoteca sobre un bien ajeno? ¿Es nula la hipoteca? ¿La publicidad registral protege al acreedor hipotecario igual que al adquirente según el registro? En la Ley Hipotecaria de 1861 se presuponía que la hipoteca constituida por un no propietario era nula; y se disponía respecto del acto de disposición por un no propietario que la hipoteca no se “convalidará aunque el constituyente adquiera después dicho derecho»; en la legislación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma, y esta cuestión parece haberse prestado a un amplio debate jurisprudencial y doctrinal. El examen detallado de la jurisprudencia nos muestra ciertas contradicciones en la doctrina del TS; en ocasiones afirma nuestro alto tribunal que la hipoteca constituida por un no propietario es radicalmente nula, pero en otras ocasiones, en lo que a mi parecer ha de considerarse jurisprudencia mayoritaria, aplica también a este punto la doctrina de la protección de la publicidad del registro, y aun la de las adquisiciones a non domino según el registro. La jurisprudencia más antigua parece no reconocer al acreedor hipotecario la condición de tercero hipotecario (SSTS 22 marzo 1924, 27 diciembre 1932 y 22 noviembre de 1963). Así se afirma que la hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964, pues la publicidad registral beneficia al tercero adquirente, no al tercero acreedor. Idéntica doctrina se sostiene en la STS 7 de diciembre de 1987; según esta sentencia “la irregular tramitación del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, determinante de la procedencia de la nulidad que se postula en la demanda y de la que ha de derivar, al cancelarse en el Registro de la Propiedad la inscripción operada del dominio de las fincas subastadas a favor de los rematantes, que adquiera plena vigencia la inscripción del dominio de las meritadas fincas operada a favor de uno de los actores con

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Derecho inmobiliario registral posterioridad a la iniciación de aquel procedimiento”. La STS de 29 de setiembre de 2003, contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos y después de la venta inscribe una hipoteca que había otorgando en escritura publica en fecha anterior a la venta de los pisos en documento privado; la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, y argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor. En este caso como los compradores habían tomado posesión de los pisos y su propiedad era notoria, es evidente según la sentencia que en el momento de inscribir el banco debió haber sabido que la promotora no era propietaria, y que en consecuencia, aplicando la doctrina de la doble venta, no hay doble disposición sino enajenación de cosa ajena.

Pero frente a esta jurisprudencia creo que puede decirse que la mayoría de las sentencias del TS, aplican el principio de protección del tercero hipotecario muy especialmente a favor del acreedor hipotecario, sin detenerse siquiera a un análisis exhaustivo del Art. 34 LH y su fundamento. Se trata generalmente de supuestos de venta anterior del bien que posteriormente resulta hipotecado, o de oposición de quien se pretende propietario a procedimientos de ejecución hipotecaria. Las SSTS de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981, 30 de noviembre de 1987, 25 de octubre de 1991, 10 de octubre de 1996, 29 de enero de 1997, 3 de mayo de 2000 y 14 de junio del 2000, 28 de octubre de 2002 establecen la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca, sin hacerse cuestión de la doctrina de la oponibilidad de la posesión a la inscripción registral o si el titular registral conoció o debió conocer la posesión contraria (Art. 36 y 38, LH), o si se hipotecó una cosa ajena y no hubo en realidad doble disposición. En general estas sentencias se fundan tanto en el principio de inoponibilidad de títulos no inscritos que encuentran en el Art. 1473 del CC, como en los principios generales de la publicidad registral ex Art. 34

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Jose A Alvarez Caperochipi LH. ). La STS de 30 de noviembre de 1987 establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca, sin hacerse cuestión de la doctrina de la oponibilidad de la posesión a la inscripción registral o si el titular registral conoció o debió conocer la posesión contraria (Art. 36 y 38, LH). La STS de 25 de octubre de 1991, especialmente contundente, declara que “las fincas objeto de la hipoteca y con anterioridad vendidas a los actores por los antes referidos codemandados rebeldes, figuraban inscritas al tiempo de constituir la hipoteca como de la propiedad de quienes las hipotecaron sin que en la inscripción constase nada que o impidiese; así como también que la demanda entidad bancaria aceptó dicha hipoteca de buena fe, ignorando que en quienes la constituyeron no radicase ya el derecho que le transmitían la hipoteca así constituida”. La misma cuestión se plantea en la STS de 29 de enero de 1997 frente a la afirmación en el recurso de que el acreedor hipotecario no puede considerarse tercero hipotecario amparado por el Art. 34 LH afirma la sentencia que “la hipoteca se constituye para garantizar la satisfacción del crédito, cuya vida y vicisitudes en ella repercute por su necesaria accesoriedad. Esta finalidad económico-jurídica es lo que hace que la legislación hipotecaria nazca, entre otras cosas, para protegerlo y favorecer la seguridad de los préstamos” con cita de las sentencias de 15 de marzo de 1958 y 17 de octubre de 1989. La reciente STS 25 de octubre de 2004 aplica también el principio de la publicidad registral a favor del acreedor hipotecario cuando se ha hipotecado una cosa ajena, reiterado en las SSTS 10 de octubre de 2007 y 2 de diciembre de 2008, en relación con la reciente ampliación de la eficacia del remate, que comento después. La STS de 10 de octubre de 1996, lo enfoca desde otro punto de vista, pues declara que la tercería de dominio no se puede interponer frente a la ejecución hipotecaria, y parece inferirse de aquí que se prefiere al acreedor hipotecario que al comprador en documento privado aunque tenga una posesión manifiesta. La STS de 3 de mayo de 2000, dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado. Situación que parece haberse recogido expresamente en

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Derecho inmobiliario registral la reforma de la LEC, en cuyo Art. 696 se limita drásticamente las tercerías de dominio en el procedimiento hipotecario.

Es llamativo en este punto constatar que en ocasiones la jurisprudencia lleva la protección del acreedor hipotecario aun mas allá de lo que protege al tercer adquirente de buena fe, porque a favor del acreedor hipotecario en ocasiones no tiene dudas dogmáticas, incluso cuando en la doble disposición hay un propietario que ha consolidado su posición por la posesión continuada, antes de la constitución de la hipoteca. Y también en ocasiones en favor del acreedor hipotecario la jurisprudencia aplica el principio de tutela de una adquisición a non domino, sin ni siquiera aplicar las limitaciones que se derivan de la defectuosa identidad de la finca o del error de identificación. La STS de 17 de octubre de 1989, al celebrar el contrato de préstamo hipotecario, el prestatario cometió el error de hipotecar la finca que equivocadamente figuraba en la escritura de compra anterior, y que era distinta de la que efectivamente quería hipotecar, el que la finca hipotecada estuviera ocupada por un comprador en el documento privado de 20 de febrero de 1976, anterior a la constitución registral de la hipoteca, para la sentencia es un error irrelevante frente al banco que es tercero hipotecario, y ello sin perjuicio de que le consta que el piso fue examinado por el tasador del banco.

A mi juicio esta doctrina tiene una razón metajurídica profunda, en la noción de hipoteca que justifica el régimen registral, y que en la mente de nuestra jurisprudencia está ligada efectivamente a la importante función que esta institución cumple en un sistema económico y financiero. El principio de publicidad parece haber nacido en el ámbito de la ejecución hipotecaria, y luego se extendió doctrinalmente a

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Jose A Alvarez Caperochipi toda inscripción registral. La jurisprudencia mayoritaria no parece sin embargo plantearse el conflicto moral entre posesión e inscripción en sede de ejecución hipotecaria, donde la “publicidad” registral es mucho mas radical, ni tiene dudas morales sobre la aplicación del principio de publicidad a la ejecución hipotecaria; quizás porque el propietario puede siempre al fin liberar el bien pagando el crédito hipotecario, y porque la hipoteca supone la existencia real de un valor en el bien hipotecado, que debió quizás haber justificado la inscripción del mismo en el registro. En mi opinión, la radical protección del acreedor hipotecario en la jurisprudencia, se funda mas en el reconocimiento del valor de la hipoteca como sustento de un sistema financiero, y en una ordenación económica saneada, que en la noción de publicidad registral, tal como es entendida en la dogmática de Don Jerónimo y Roca Sastre, pues la hipoteca no es en si misma un titulo oneroso de adquisición, y puede ser constituida por el deudor o por un tercero, y la causa de la hipoteca no esta ligada necesariamente a la causa del contrato causal, normalmente de préstamo en cuya virtud se constituye la hipoteca. A mi entender sin embargo es previsible que esta doctrina jurisprudencial se revise en un futuro próximo por los importantes problemas constitucionales que plantea, y por suponer la connivencia con prácticas y situaciones difícilmente asumibles desde el punto de vista moral.

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7. El rematante en procedimiento ejecutivo judicial o administrativo como tercero hipotecario. 7.1 La doctrina clásica afirma la inexistencia de publicidad registral en el remate. En la doctrina hipotecaria tradicional, siguiendo las ideas de Jerónimo GONZALEZ, se afirma que la protección del Art. 34 LH solo se refiere a las adquisiciones por contrato y no por subasta judicial o administrativa. Es el resultado de una visión del registro de la propiedad solo al servicio de la propiedad, y no al servicio del crédito y del proceso. El argumento principal era que el tenor literal del Art. 34 LH, en su redacción originaria, refiere expresamente la protección registral a los que contraten con el titular inscrito.

A partir de la reforma de 1944 la nueva redacción del Art. 34 LH no exige expresamente titulo contractual, sino que basta el titulo oneroso; por ello alguna doctrina se muestra partidaria de garantizar al adquirente en procedimiento de apremio judicial o administrativo, que cumple los requisitos del Art. 34 LH, la titularidad efectiva del bien adquirido según el registro por su condición de tercero hipotecario y aunque el titular embargado no fuera propietario. En general esta evolución doctrinal es reciente y se enmarca en una doctrina mucho preocupada por la seguridad del proceso ejecutivo, y por la garantía del rematante en dicho proceso. Es una doctrina cuyo principal valedor parece ser GORDILLO CAÑAS.

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Jose A Alvarez Caperochipi El examen de la jurisprudencia en este punto constataba inconsecuencias y contradicciones notorias. Así le reconoce al rematante la condición de tercero hipotecario adquirente a non domino, la STS de 31 de marzo de 1991; por su parte la STS de 19 de mayo de 1997, en una argumentación incidental, que no constituye la ratio decidendi del caso, distingue entre el anotante y el adjudicatario considerando que el anotante no esta protegido por la fe pública registral pero el adjudicatario que inscribe sí. La STS 19 de octubre de 1998, afirma que los adquirentes en publica subasta que inscriben son terceros hipotecarios, y han de ser en consecuencia mantenidos en su adquisición si luego se declara nula la subasta por causas que no constaban en el registro; lo que se justifica en general por ser la adquisición a non domino una "manifestación característica de la protección de la fe pública registral en favor del tercero hipotecario cualquiera que fueran los vicios de que pudiera adolecer el título de su transmitente" (STS 22 de diciembre de 2000); o, en fin, se afirma contundentemente que en un caso de venta de cosa ajena que "el adquirente, si reúne los presupuestos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, será mantenido en su adquisición en todo caso" (STS 21de junio de 2000). En la STS de 5 de diciembre de 2002 se plantea el supuesto de una finca adquirida en pública subasta donde había un enclave (procedía de una agrupación) titularidad de otro adquirente, afirma la sentencia que el adquirente que inscribe aunque provenga de subasta judicial goza de la protección del tercero hipotecario. Sin embargo muchas otras sentencias afirman por el contrario que el adquirente en pública subasta judicial o administrativa, que inscribe su adquisición en el registro, no adquiere por ello una protección especial del registro, y en general que tiene la misma posición jurídica que el titular embargado. En la clásica sentencia de 1 de febrero de 1974, se dice que la sentencia ejecutiva no produce cosa juzgada y por eso no trasmite erga omnes la propiedad (se trata de la adquisición por el adjudicatario en un procedimiento ejecutivo de hipoteca constituida en periodo de retroacción de la quiebra). Según la STS de 8 de marzo de 1993 “la fe pública registral no desempeñará la menor función

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Derecho inmobiliario registral convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca” afirmando que “lo que acontece en el caso aquí enjuiciado en que el título de dominio de la recurrente se originó por el irregular embargo, subasta y adjudicación de la tercera parte indivisa de una finca en la que se comprendía una porción de terreno que ya no era de la propiedad del ejecutado y sí, por el contrario, del Ayuntamiento demandante” (Doctrina jurisprudencial reiterada incesantemente: SSTS 19 de noviembre de 1992, 23 de febrero de 1995, 10 de diciembre de 1996). En la reciente sentencia de 10 de junio de 2003 se afirma tajantemente que “para que resulte aplicable (la doctrina del tercero hipotecario) debe ser válido el título adquisitivo del tercero que lo inscribe y aquí sucede que el título que inscribió el demandado deriva del irregular embargo, subasta y adjudicación llevada a cabo en el juicio ejecutivo referido, pues se trata de actuaciones practicadas sobre finca que no era propiedad de la ejecutada, ya que la había enajenado públicamente con anterioridad a los recurrentes” La STS 16 de junio de 2003, con cita de la STS 23 de febrero de 1995, sostiene en ese mismo supuesto que los embargos ejecutivos para ser validos y eficaces se deben hacer sobre los bienes del deudor “es decir respecto a los incluidos en su patrimonio y de su efectiva disponibilidad y el tercero extraño al juicio ejecutivo, por no ser deudor de la cantidad reclamada, como aquí sucede, está facultado para promover la nulidad de las actuaciones ejecutivas, tanto las se refieren a la traba, como a las subastas y adjudicaciones llevadas a cabo, lo que determina la nulidad consecuente del título del adquirente”.

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Jose A Alvarez Caperochipi 7.2. La doctrina unificada de la STS de 5 de marzo de 2007 y su crítica. La STS de 5 de marzo de 2007 dictada con unanimidad por el pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo, y redactada por el Exmo. Sr. Don Francisco Marín Castán, concluye que después de un procedimiento de apremio (judicial o administrativo) sobre bienes que consten en el registro a nombre del embargado, si el rematante inscribe, el Art. 34 Lh ampara su adquisición a non domino. A mi juicio esta doctrina hay que enmarcarla en la confusión entre publicidad registral como garantía de titularidad y publicidad como inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas. Doctrina reiterada posteriormente en las sentencias de 17 de mayo y 7 de setiembre de 2007, 17 de mayo, 8 de octubre, 20 de noviembre y 18 de diciembre de 2008. La sentencia de unificación realiza un riguroso y detallado examen de las previas vacilaciones jurisprudenciales, y concluye que la adquisición del rematante se apoya en el registro, que salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente.

A mí me parece que pudieran existir razones dogmáticas y técnicas que quizás deberían hacernos reconsiderar la doctrina referida, y que paso a exponer a continuación. En mi opinión la postura más segura es entender con carácter de principio, la seguridad del rematante en el proceso ejecutivo queda suficientemente asegurada con los principios de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas, y que la pertenencia al embargado del bien objeto de ejecución se configura como presupuesto de validez del

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Derecho inmobiliario registral procedimiento ejecutivo (Art. 593 LEC). Como es radicalmente nulo el proceso ejecutivo de bienes ajenos al embargado, el remate nunca puede garantizar la titularidad aunque se inscriba en el registro, porque el rematante es subrogado del embargado, no tercero. Finalmente la exigencia de buena fe en el adquirente no resuelve por si misma la contradicción que resulta de una extensión desmesurada de la publicidad registral, pues lo único que introduce la buena fe es la discrecionalidad judicial en la valoración de cuestiones de hecho, evitando lo que ha de ser una resolución jurídica sobre el fondo del asunto. En primer lugar, la adquisición en subasta judicial no puede garantizar la identidad y consistencia de la finca subastada, por los frecuentes errores al identificar el objeto o sujetos de la acción ejecutiva; y el registro no ejerce ni puede ejercer sobre el mandamiento de embargo, ni siquiera los controles de identidad material y personal que exige a las escrituras ordinarias que fundan una inscripción (Art. 51 Rh); los errores y defectuosa descripción de fincas (en su identidad o extensión), y los errores en la identificación de los titulares de las fincas, son relativamente frecuentes en las anotaciones preventivas de embargo y anuncios de subasta, y por lo tanto en los remates. En segundo lugar, la adquisición en subastas judiciales no garantiza frente a las cargas reales manifiestas o limitaciones legales del dominio, o posesión publica que son manifiestas y el derecho manifiesto por antonomasia es la propiedad (definido por la ley constitucional y la realidad manifiesta), y por ello es el derecho que con mas razón debe prevalecer frente al “tercero” en las subastas judiciales; y no tiene sentido que tengan mayor protección frente al remate el titular de un retracto legal o de una servidumbre manifiesta, o el mero poseedor que el propietario (cuyo título tiene una particular excelencia, pues tiene el rango de los rangos: la protección constitucional); en tercer lugar, el remate no cumple las condiciones del Art. 34 Lh: es un acto de naturaleza aleatoria y que no

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Jose A Alvarez Caperochipi proviene del titular inscrito, pues el remate ni es una adquisición a título oneroso (es un acto aleatorio), ni proviene de persona que en el Registro aparece con facultades para transmitirlo (pues lo transmite el juez). El remate es aleatorio por la falta de correspondencia entre precio y valor, es la razón que justifica la rebaja drástica de los precios de adjudicación, que si no habría o podrían ser tenidos por usurarios. En tercer lugar la protección del rematante como tercero hipotecario esta en contradicción con la naturaleza procesal del remate. El juicio ejecutivo no declara derechos, solo realiza bienes; del mismo modo la acción de tercería no produce efecto de cosa juzgada, ni declara derechos (Art. 603 LEC). La litis se plantea en la acción ejecutiva exclusivamente frente al embargado (y aun en la tercería se dirige contra el embargado y el embargante); es una acción sumaria entre las partes litigantes, no erga omnes, lo que significa que no declara y ni siquiera constata la propiedad. Y porque nadie en ningún momento del proceso ejecutivo ha afirmado y menos garantizado la propiedad, puede concluirse que el rematante no adquiere la propiedad que le transmite el titular registral, sino que se subroga en la posición de este, por orden del juez; y el remate no es la continuación o sucesión de una inscripción (que limpie el defecto de titularidad) sino la consecuencia de una anotación preventiva, que publica el proceso, no la titularidad. Finalmente el rematante no cumple las condiciones del Art. 34 Lh, porque no es tercero, no adquiere de quien consta en el registro con facultades de disposición, pues adquiere del juez, y no es adquirente a título oneroso porque el remate tiene naturaleza aleatoria al no garantizar la titularidad.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO X:

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Derecho inmobiliario registral Los estudios, aunque antiguos, de F0NT BOIX, La adquisición a non domino, RCDI, 1967, Pág. 1067 y sigs., y ROCA SASTRE MANCUNILL, Las adquisiciones a non domino, AAMN, XIX, Pág. 263 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, La buena fe, la inscripción y la posesión, en «Estudios sobre derechos de cosas», Madrid, 1973. Continúan siendo claves para entender el sentido e interpretaciones más importantes sobre el ámbito y alcance de la publicidad registral. Recientemente sistematiza las ideas mas importantes del prestigioso cuerpo registral sobre la eficacia del registro AMOROS GUARDIOLA, La teoría de la publicidad registral y su evolución, discurso leído por el Sr. D. Manuel Amorós Guardiola, en su ingreso en la Real Academia de Legislación y jurisprudencia, y contestación del Sr. D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1998. Meritorios trabajos recientes, MARTIN BALLESTEROS HERNANDEZ, La legitimación registral en la dinámica de las adquisiciones inmobiliarias a non domino RCDI, 1991, Pág. 590 y sigs; BUSTOS PUECHE, La doctrina de la apariencia jurídica: (una explicación unitaria de los artículos 34 de la LH. y 464 del C.C., y otros supuestos de apariencia), Madrid 1999; MONSERRAT VALERO, En defensa de la tesis monista del tercero hipotecario, RDP, 2001. Pág., 505 y sigs; MANZANO SOLANO, La publicidad registral en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, RCDI 2001. Pág. 2047 y sigs PAU PEDRON, La publicidad registral, Madrid 2001, contiene una colección de estudios sobre diversos temas referentes a la

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Jose A Alvarez Caperochipi eficacia del registro. MERINO GUTIERREZ, El tercero hipotecario y la anotación de embargo, Anuario de Derecho Civil, 1994, Pág. 91-120; CLEMENTE MEORO, Sobre el momento en el que ha de ser de buena fe el tercero hipotecario, Revista crítica de derecho inmobiliario, 2002; (673); Pág.. 1851-1876; GORDILLO CAÑAS, La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico: la publicidad registral como apariencia jurídica, ADC, Anuario de Derecho Civil, 1994, Pág. 21 y sigs; y del mismo autor El objeto de la publicidad en nuestro sistema inmobiliario registral: la situación jurídica de los inmuebles y las limitaciones dispositivas y de capacidad de obrar del titular, Anuario de Derecho Civil, 1998, Pág. 423 y sigs. Angel JUÁREZ TORREJÓN, Principio de fe pública registral "versus" tutela aquiliana de los titulares de derechos no inscritos sobre bienes inmuebles, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2005; César HORNERO MÉNDEZ, Distinción entre doble venta y venta de cosa ajena en el Art. 1473 CC. Adquisición del tercero hipotecario: Comentario a la STS de 6 mayo 2004, Revista de derecho patrimonial, Nº 14, 2005, Págs. 139-148; RODRIGUEZ LOPEZ-TRIGO PORTELA (Las relaciones entre el embargo y el registro de la propiedad, “práctica de tribunales”, 2006, 25, Pág. 19; VELA SANCHEZ, sentencia de 14 de octubre de 2002: Subasta pública judicial y su eficacia sobre la transmisión dominical de inmuebles. Requisitos para que se cumpla la doctrina del título y el modo, y para que, adjudicada la finca, desconociendo la inexactitud registral, el rematante goce de

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Derecho inmobiliario registral la condición de tercero del Art. 34 de la Ley Hipotecaria, “Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil”, Nº 61, 2003, Págs. 185-196; La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia de título y modo en las ventas judiciales: ¿cual es su trascendencia práctica?, RCDI, 2007, Pág. 2217; La fe pública registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, “Anuario de derecho civil”, 2007, Págs.. 67-118; La doctrina jurisprudencial consolidada en sede de doble venta judicial inmobiliaria, Diario La Ley, Nº 7143, 2009; SABORIDO SANCHEZ, Eficacia de la anotación preventiva de embargo y tercero hipotecario, RD patrimonial, 17, 2006-2; MARTINEZ ESCRIBANO, La eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, Cizur Menor, 2006, Pág. 56; DIEZ SOTO, Concurrencia y prelación de créditos, teoría general, Madrid 2006, Pág. 169; ESPEJO LERDO DE TEJADA, La buena fe requerida por el adquirente en remate a debitore non domino “revista de derecho patrimonial”, 2007; MONDÉJAR PEÑA, Las adquisiciones "a non domino" de bienes inmuebles en los procedimientos de apremio al amparo del Art. 34 LH, Diario de Jurisprudencia El Derecho, 2007, nº 2487, Pág. 1. FAJARDO FERNANDEZ-ARRIETA SEVILLA, Fe pública registral en invasión tabular de finca no inmatriculada, RCDI, 2007, Pág. 1659; CASTILLO MARTINEZ, Protección registral del tercer adquirente inscrito (Art. 34 LH) y criterio de preferencia adquisitiva en los conflictos de adquisiciones inmobiliarias (Art. 1473.2 CC); a propósito de la STS de 5 de marzo de 2007, Boletín del colegio de registradores, 2008.; El nuevo planteamiento jurisprudencial de los

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Jose A Alvarez Caperochipi artículos 1473 Del Código Civil Y 34 De La Ley Hipotecaria, Diario La Ley, 2008; Carlos LASARTE ALVAREZ, Crisis financiera estadounidense, tercero hipotecario y seguridad inmobiliaria: la STC 6/2008 y la reciente doctrina del TS, Diario La Ley, Nº 6899, 2008 F.P. MENDEZ GONZALEZ, de la publicidad contractual a la titulación registral, Cizur Menor, 2008; Estado, propiedad y mercado. RCDI, 2008, Pág. 1497 y sigs; La inscripción como título valor o el valor de la inscripción como título, RCDI, 2007, Pág2059 y sigs. Vuelve nuevamente a mostrarse partidario de una radical publicidad registral, con la idea superficial de que cuanto mayor sea la incertidumbre menor será el valor del bien.

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INDICE CAPITULO 1..........................................................................3 EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD...................................3 1. Significado de la publicidad................................................4 1.1 La propiedad como institución de orígenes inciertos. .........................................................................................4 1.2 El Registro como instrumento de certeza de la propiedad y ordenación del crédito. ..............8 1.3 El Registro de la propiedad como instrumento de la acción administrativa y desarrollo económico..............11 1.4 El registro como herramienta de un nuevo concepto jurídico propiedad. .......................................................15 2. Los límites ontológicos a la publicidad y la resolución de los problemas técnicos de la publicidad: sistemas registrales..........................................................................16 2.1. Limites estructurales a la eficacia del Registro......16 2.2. Límites técnicos a la eficacia del registro..............18 2.3 Los sistemas registrales como compromisos ante la imposibilidad de ordenar la publicidad como absoluto en el registro. .....................................................................21 3. Evolución histórica y principales sistemas registrales en el Derecho comparado. Los registros de títulos................24 3.1 El registro u oficio de hipotecas, censos y tributos. 24 3.2. Las contadurías de hipotecas y su organización por la pragmática de Carlos III de 5 de febrero de 1768.....27 3.3. Los registros de títulos: el sistema francés.............30 3.4. Registro de títulos: sistemas americanos................35

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Jose A Alvarez Caperochipi 4. Evolución histórica y principales sistemas registrales en el Derecho comparado. Los registros de fincas. ..............39 4.1. Los registros de fincas: el sistema Torrens............39 4.2 La reforma del derecho registral inmobiliario ingles. .......................................................................................43 4.3. Los registros de fincas: el sistema alemán. ...........46 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO 1: .............49 CAPITULO II.......................................................................54 FORMULACIÓN Y EVOLUCION DEL SISTEMA REGISTRAL ESPAÑOL......................................................54 1. Precedentes históricos de la reforma hipotecaria de 8 de febrero de 1861.................................................................55 1.1. Reforma hipotecaria y Reforma Tributaria ...........55 1.2 La novedosa contribución de hipotecas introducida en 1845..........................................................................58 1.3 El derecho real de hipoteca y los primeros proyectos de reforma del Registro de la propiedad. .....................59 1.4 Reforma hipotecaria y ordenación del crédito........60 2. La ley hipotecaria de 1861...........................................61 2.1. Elaboración ...........................................................61 2.2 Principales innovaciones respecto del sistema de contaduría de hipotecas.................................................63 2.3. Los orígenes de la Anotación preventiva...............66 3. La reforma hipotecaria de 21 de diciembre de 1869.....67 3.1 La restricción a la desmedida eficacia de la publicidad......................................................................67 3.2 Mejoras en la gestión del registro. .........................68 3.3. La primera formulación de la legitimación registral. .......................................................................................70

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Derecho inmobiliario registral 3.4 Juicio crítico. ..........................................................70 4. La reforma hipotecaria de 1909 y su fracaso................72 5. La legislación hipotecaria vigente................................75 6. Comentarlos generales al sistema registral e hipotecario vigente...............................................................................79 6.1. Perfección técnica e importancia del registro en el desarrollo económico español. .....................................79 6.2. El insuficiente control de la realidad física de la finca y primera inscripción que accede al registro. Adelantos técnicos........................................................80 6.3. El conflicto entre posesión y título registral. La realidad extrarregistral. ................................................88 6.4. La voluntariedad de la inscripción y su justificación. .......................................................................................90 6.5. La publicidad registral como sistema de expropiación sin indemnización. Problemas constitucionales del registro. ........................................93 6.6. El modelo de eficiencia del registro. El registro y la definición de propiedad.................................................95 6.7. La deshipotecarizacion del derecho inmobiliario registral. ........................................................................98 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO II ........100 CAPITULO III....................................................................103 ORGANIZACION DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA.......................................................................103 1. Competencia estatal e idioma oficial..........................104 1.1. Competencia estatal exclusiva en la ordenación de los registros e instrumentos públicos..........................104

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Jose A Alvarez Caperochipi 1.2. La competencia en el nombramiento de registradores. ..............................................................108 1.3. El idioma en el Registro.......................................108 2. Carácter jurisdiccional del registro............................111 2.1. El registro de la propiedad pertenece al orden jurisdiccional porque declara sumariamente la propiedad.....................................................................111 2.2. El Registro como institución al servicio de la coherencia del proceso y como preconstitución fehaciente de instrumentos de prueba privilegiados en el proceso y preferentes en el proceso............................114 2.3. La autonomía de la calificación registral, como participe de una función jurisdiccional. .....................115 2.4. La función jurisdiccional como inspiradora de la organización del registro y del régimen de los recursos contra la calificación...................................................116 2.5 Aspectos administrativos de la función registral. 119 3. La oficina del registro de la propiedad. .....................120 3.1 Los libros registrales.............................................120 3.2 El personal del registro. ........................................124 4. El conocimiento de los libros del registro. .................128 4.1. La exigencia de interés legitimo en la consulta del registro.........................................................................128 4.2. La consulta del contenido del Registro. ..............131 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO III: .........134 CAPITULO IV....................................................................137 ORGANIZACION DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD .............................................................................................137 1. Visión general del procedimiento registral.................138

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Derecho inmobiliario registral 2. La titulación pública como presupuesto del procedimiento registral....................................................142 2.1 La exigencia de que el acto inscribible este formalizado en documento público.............................142 2.2 Contenido de la garantía registral de las formas extrínsecas del documento público. ...........................144 2.3 El documento público debe contener íntegramente el acto inscribible y acreditar el pago del impuesto. ......147 2.4 En el documento inscribible debe constar la causa del acto inscribible......................................................149 3. Presentación del título; petición de inscripción y asiento de presentación................................................................150 3.1. Prioridad registral y asiento de presentación.......150 3.2 La prioridad entre documentos incompatibles presentados a la vez. ...................................................153 3.3 La solicitud de inscripción como requisito de la presentación de los documentos en el registro............158 3.4. Personas legitimadas para presentar el titulo en el registro.........................................................................159 3.5. La presentación de títulos por correo o telefax....162 3.6 El desistimiento del procedimiento.......................164 4. La calificación del registrador.....................................165 4.1. Concepto y naturaleza..........................................165 4.2. La calificación de los documentos notariales. .....................................................................................168 4.3 La calificación de los actos administrativos. ........170 4.4. La calificación de los actos y mandamientos judiciales.....................................................................173 4.5. Medios de calificación.........................................178

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Jose A Alvarez Caperochipi 4.6. El tiempo y el retraso en la calificación...............180 4.7. La calificación como resultado: faltas subsanables e insubsanables...............................................................181 4.8. Calificación negativa............................................183 4.9. Solicitud de calificación por el registrador sustituto. .....................................................................................185 5. El recurso contra la calificación del registrador..........186 5.1. El doble procedimiento sumario contra la calificación negativa....................................................186 5.2 Tramitación de los procedimientos sumarios. .....189 5.3. El recurso por el procedimiento ordinario declarativo...................................................................193 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO IV: ........194 CAPITULO V.....................................................................198 LA FINCA INMOBILIARIA Y LA INMATRICULACION EN EL REGISTRO.............................................................198 1. La ordenación del registro por fincas..........................199 2. Los problemas que plantea la identidad física y jurídica de la finca en la primera inscripción...............................203 2.1 La identificación de la finca en la primera inscripción: naturaleza, superficie y linderos..............203 2.2. Problemas que plantea la identificación de las fincas por los títulos aportados al registro. La exigencia de identificación cartográfica...........................................207 2.3 Naturaleza de la validación gráfica de la finca por el registrador. .................................................................209 2.5 La falta de garantías de la propiedad en la primera inscripción...................................................................215 3. Finca material y finca registral...................................219

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Derecho inmobiliario registral 3.1. Concepto de finca en sentido registral.................219 3.2. Agrupación, división, agregación y segregación de finca registral...............................................................220 3.3 las fincas discontinuas...........................................225 3.4. La finca material y finca registral. Fincas registrales que no son fincas materiales.......................................226 4. Dominio publico, patrimonio del Estado y publicidad registral............................................................................229 5. Procedimientos Inmatriculadores................................234 5.1. Concepto y clases.................................................234 5.2. El expediente de dominio como procedimiento de inmatriculación............................................................236 5.3. El título público de adquisición............................239 5.4. Las certificaciones de dominio.............................243 6. El exceso de cabida y la obra nueva............................245 6.1 El exceso de cabida..............................................245 6.2. La obra nueva.......................................................248 7. La doble Inmatriculación............................................251 7.1. Antecedentes........................................................251 7.2. La diferencia entre doble inmatriculación y descripción inexacta de una finca...............................252 7.3. El Art. 313 Rh y la constancia registral de la doble inmatriculación por nota marginal..............................256 7.4. Soluciones propuestas al problema de la doble inmatriculación............................................................259 7.5. La publicidad de la inscripción en los supuestos de doble inmatriculación..................................................261 8. La presentación de títulos sobre fincas no inmatriculadas. ...........................................265

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Jose A Alvarez Caperochipi BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO V: .....267 CAPITULO VI....................................................................270 LA INSCRIPCION.............................................................270 1. Concepto de Inscripción..............................................271 1.1. El asiento de inscripción. ....................................271 1.2. Especialidad de la inscripción de los derechos: Especialidad y rango...................................................273 2. El derecho real como objeto de la inscripción. ..........274 2.1. La inscripción de los derechos reales y de la configuración del derecho real....................................274 2.2. La exclusión de los derechos personales del registro. .....................................................................................275 3. El titulo y la causa de la inscripción. ..........................281 4 El carácter voluntario de la inscripción y sus excepciones .........................................................................................284 4.1. Principio general..................................................284 4.2. El carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca.......................................................................285 4.3. Inscripciones obligatorias: carácter de la inscripción del derecho de superficie y del aprovechamiento por turno............................................................................288 4.4. Inmatriculación obligatoria de la finca para la inscripción de gravámenes particulares sobre la finca. .....................................................................................289 5. Inscripción y tradición.................................................290 6. El tracto sucesivo como presupuesto de la inscripción .........................................................................................292 6.1. Concepto y justificación.......................................292

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Derecho inmobiliario registral 6.2. La alegación en la presentación del título de ser causahabiente del titular registral................................295 6.3 El tracto abreviado. ............................................296 6.4. La suplencia del tracto en el proceso...................300 6.5. El tracto sucesivo en la anotación preventiva. ....306 7 La reanudación del tracto perdido...............................309 7.1 La reanudación del tracto por expediente de dominio.......................................................................309 7.2. La reanudación del tracto por acta de notoriedad. .....................................................................................318 8. La mención de derechos y su eficacia.........................320 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VI: .......323 CAPITULO VII..................................................................326 LA ANOTACION PREVENTIVA...................................326 1. Concepto ......................................................327 2. La anotación preventiva y la ordenación del proceso. .........................................................................................330 2.1. Anotación preventiva y publicidad del proceso. . 330 2.2 La anotación preventiva y la ejecución singular de los créditos..................................................................331 2.3. Anotación preventiva de demanda de propiedad. 334 2.4. Anotación preventiva de demandas restrictivas de la capacidad de obrar (Art. 42, 5, LH). ..........................337 2.5. Anotación preventiva de prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales o administrativas (Art. 26 LH, artículo 42, 4, LH)........339 2.6. Otros tipos de anotaciones preventivas de aseguramiento del proceso. ........................................339 3. La anotación preventiva y la ordenación del crédito. 340

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Jose A Alvarez Caperochipi 3.1 El folio registral como orden de las preferencias y como concurso virtual de los créditos.........................340 3.2. Anotación preventiva de embargo. .....................341 3.2.1. La anotación de embargo como medida cautelar. ..............................................................341 3.2.2. La preferencia del crédito anotado sobre los créditos, gravámenes o enajenaciones posteriores. .............................................................................343 3.2.3 La anotación de embargo y su eficacia derivada de la inoponibilidad de títulos no inscritos y limpieza de cargas: principio general. ...343 3.2.4. Régimen de los actos que acceden al registro con posterioridad a la anotación de embargo. Prioridad y preferencia en la anotación de embargo. Significado del mandamiento de cancelación.....345 3.2.5 Anotación preventiva y delimitación del objeto de la ejecución. ........................................351 3.3. Anotación preventiva del crédito refaccionario (artículo 42, 8, LH). ....................................................352 3.4. Anotación preventiva y la eficacia ofensiva de los créditos anotados.........................................................354 4. Anotación preventiva en garantía de derechos sobre bienes hereditarios. ........................................................355 4.1. Anotación preventiva del derecho hereditario (Art. 42, 6, LH; Art. 46 LH). ..............................................355 4.1.1 Constancia registral de la sucesión hereditaria............................................................355 4.1.2 La anotación del derecho hereditario. Concepto y supuestos. ........................................357

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Derecho inmobiliario registral 4.1.3 Procedimiento para solicitar la constancia registral del derecho hereditario..........................359 4.2. Anotación preventiva de legado. ........................360 4.2.1 Anotación y aseguramiento de los derechos del legatario. .......................................................360 4.2.2 Anotación de legado de cosa determinada. .............................................................................361 4.2.3 Anotación de legado de género o cantidad. .............................................................................362 4.2.4 Anotación de legado de rentas o prestaciones periódicas. ..........................................................362 5. Anotación preventiva de reserva de rango registral. ..363 6. Caracteres de la anotación preventiva: la tipicidad y transitoriedad...................................................................366 6.1 Tipicidad de las anotaciones preventivas. ............367 6.3 Transitoriedad de las anotaciones preventivas. ....367 6.4. Inconsistencia de la caducidad de la anotación preventiva de embargo. .............................................371 6.5 Tendencial perpetuidad de la anotación preventiva dictada en proceso judicial y prorrogada. ..................373 7. La nota marginal ........................................................374 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII..........376 CAPITULO VIII.................................................................379 EFICACIA DE LA INSCRIPCION (1): ............................379 LA LEGITIMACION REGISTRAL..................................379 1. Concepto.....................................................................380 1.1 La inscripción como portadora de un contenido que se presume verdadero y legítimo..................380

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Jose A Alvarez Caperochipi 1.2 Legitimación posesoria y legitimación registral. .............................................................................382 2. Historia........................................................................383 2.1 La falta de sentido de la legitimación registral en un registro de títulos. .....................................383 2.2 La inspiración alemana de la legitimación registral en la legislación de 1909 y su inconsecuencia....................................................384 2.3. La formulación del modelo de legitimación registral de un registro de títulos en la reforma de 1944/46................................................................387 2.4 Legitimación registral y cancelación. ..........388 3. La presunción de exactitud..........................................389 3.1 Formulación legislativa y límites de la presunción de exactitud. .....................................389 3.2 Carácter iuris tantum de la presunción de exactitud..............................................................390 4. La presunción de posesión..........................................393 4.1 Formulación legislativa. ...............................393 4.2. El conflicto entre presunción de posesión y la posesión misma. .................................................394 5. La usucapión y el Registro..........................................397 5.1 La usucapión como fenómeno extrarregistral. .............................................................................397 5.2 La inscripción como justo título para la usucapión. ...........................................................400 5.3 La usucapión y el tercero hipotecario...........401 6. El deber de demandar al titular inscrito......................403 7. La acción real registral................................................406

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Derecho inmobiliario registral 7.1. Naturaleza............................................................406 7.1.1 Carácter sumario de la acción real registral. .............................................................................406 7.1.2 Carácter interdictal o posesorio de la acción real registral.........................................................407 7.1.3 Limitación del objeto del proceso real registral................................................................409 7.2. Procedimiento......................................................412 7.2.1. Régimen legal y competencia...................412 7.2.2. Escrito de iniciación..................................413 7.2.3 Demanda de contradicción.........................413 7.2.3 causas de oposición....................................414 7.2.4 La resolución del procedimiento y recurso. .............................................................................418 8. Posesión y ejecución hipotecaria. ..............................418 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII: ........422 CAPITULO IX....................................................................424 EFICACIA DE LA INSCRIPCION (II):............................424 LA INOPONIBILIDAD DE TITULOS NO INSCRITOS Y LIMPIEZA DE CARGAS .................................................424 1. inoponibilidad de títulos no inscritos y la limpieza de cargas, como efecto característico del registro de la propiedad en España. .....................................................425 1.1. Propiedad, título, rango y registro.......................425 1.2. Definición de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas......................................................................427 2. Formulación legislativa y doctrinal de la inoponibilidad de títulos no inscritos, y limpieza de cargas....................428 2.1. Antecedentes .......................................................428

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Jose A Alvarez Caperochipi 2.2. La formulación del principio de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas en el Código civil y ley hipotecaria. .................................................................431 3. La doble venta.............................................................434 3.1. La doble venta como supuesto ordinario de inoponibilidad de títulos no inscritos..........................434 3.2. La distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. ..........................................................................435 3.3 Crítica de la doctrina que niega la distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. .................438 4. Inscripción y anotación en el registro y la limpieza de cargas...............................................................................440 5. Algunas interpretaciones ampliadoras de la inoponibilidad de títulos no inscritos y su falta de fundamento. ....................................................................443 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO IX: .........446 CAPITULO X.....................................................................449 EFICACIA DE LA INSCRIPCION (III): ..........................449 LA CONDICIÓN DE TERCERO HIPOTECARIO...........449 1. Concepto de publicidad registral. ...............................450 1.1 El principio registral de publicidad y su dificultad dogmática....................................................................450 1.2 Dudas a los fundamentos técnicos de la llamada publicidad registral en España....................................452 1.3 Significado y límites de la protección del tercero hipotecario. .................................................................454 2. Historia del principio de publicidad en España...........459 3 Formulación legislativa y presupuestos de la protección registral del tercero hipotecario. .....................................462

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Derecho inmobiliario registral 3.1 El Art. 34 Lh.........................................................462 3.2. Adquisición en virtud de un contrato válido de adquisición. ................................................................464 3.3. Adquisición a título oneroso. ..............................465 3.4. Adquisición de quien figura en el registro con facultades de disposición. ...........................................466 3.5. Tratarse de un adquirente de buena fe. ...............468 3.5.1. Definición de buena fe. ............................469 3.5.2 La mala fe como plenitud de conocimiento de la falta de titularidad en el transmitente o como mera sospecha fundada de la falta de titularidad. .............................................................................471 3.5.3 La exigencia de diligencia en averiguar la realidad extrarregistral........................................472 3.5.4. La buena fe y la posesión contraria. .........473 3.5.5. Momento en el que se exige la Buena fe. .478 3.6. Inscripción del título adquisitivo. ........................478 3.7. La restricción de la publicidad en los dos primeros años a partir de la inmatriculación o sucesión mortis causa. ..........................................................................479 4. Limitaciones a la publicidad registral.........................480 4.1. La publicidad registral no alcanza las circunstancias de hecho. ....................................................................480 4.1.1 La publicidad y los problemas de identidad de la finca.................................................................480 4.1.2 La publicidad y los problemas de identificación precisa de la finca. .......................481 4.1.3. La publicidad de la finca y los problemas de delimitación de las fincas....................................483

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Jose A Alvarez Caperochipi 4.1.4 La publicidad registral y las modificaciones patentes sobrevenidas de la realidad material de la finca.....................................................................485 4.2 La publicidad no se extiende a los signos indubitados y ostensibles de servidumbre, al dominio público o a los templos y bienes de culto religioso, a los retractos legales y en general a las limitaciones legales del dominio. ................................................................486 5. La condición de tercero hipotecario en la adquisición a non domino de la propiedad. ..........................................488 5.1 La publicidad registral no se extiende a los créditos. .....................................................................................489 5.2. La publicidad se refiere solo al derecho real publicado, no a las demás menciones o circunstancias personales que pueda contener el asiento....................490 5.3. Efectiva toma de posesión del bien adquirido según el registro. ...................................................................491 6. La hipoteca constituida por un no propietario, y la condición de tercero hipotecario del acreedor hipotecario. .........................................................................................492 7. El rematante en procedimiento ejecutivo judicial o administrativo como tercero hipotecario........................498 7.1 La doctrina clásica afirma la inexistencia de publicidad registral en el remate. ...............................498 7.2. La doctrina unificada de la STS de 5 de marzo de 2007 y su crítica..........................................................501 BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO X: ..........503

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